• Application des procédures collectives aux personnes physiques

    L'application du traitement des entreprises en difficulté aux personnes physique

      Qui peut faire l'objet d'une procédure collective ? Il convient de distinguer selon que le débiteur est une personne physique ou morale.

    Nous évoquerons dans ce chapitre les personnes physiques. Toutefois vous trouverez ci-dessous une liste des personnes (physiques ou morales) qui peuvent faire l'objet d'une procédure collective :

    • les commerçants,

    • les artisans,

    • les personnes physiques exerçant une activité indépendante, profession libérale, agent commercial, y compris une profession libérale soumise à un statut ou dont le titre est protégé,

    • toute personne morale de droit privé (sociétés commerciales, sociétés civiles, professionnelles ou immobilières, les GIE, etc.),

    • les associations,

    • les agriculteurs,

    • les auto-entrepreneurs,

    • les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL) mais uniquement en ce qui concerne leur patrimoine affecté.

     

    Les procédures de traitement des difficultés des entreprises, qu'il s'agisse de la sauvegarde, du redressement ou de la liquidation judiciaire, ont un domaine d'application bien déterminé qui s'identifie d'ailleurs à celui relatif à la procédure de conciliation ; elle ne s'applique donc pas à tout les débiteurs. Certaines personnes physiques, notamment les simples particuliers en sont exclus. Ces personnes sont soumises à la loi du 31 décembre 1989 sur le surendettement. Leurs conditions d'ouverture tiennent à la nature de l'entreprise. Jusqu'à une certaine période, la faillite était l'apanage des commerçants, personnes physiques ou morales.

    La loi du 31 juillet 1967 a mis fin à cette exclusivité en soumettant aux procédures collectives, toute personne morale de droit privé.

    La réforme du 25 janvier 1985 les a étendu aux artisans, conformément aux voeux du législateur d'assimiler de plus en plus l'artisan au commerçant.

    En outre, la loi du 30 décembre 1988 sur l'exploitation agricole, prenant conscience des bouleversements du monde rural, a tenu compte des conséquences d'une cessation de paiements, aussi a-t-elle procédé à une dernière extension en appliquant les procédures collectives aux agriculteurs.

    Enfin, la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a étendu ces procédures aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante notamment aux professionnels libéraux alors qu'elles sont déjà ouvertes aux personnes qui exercent une activité libérale dans le cadre d'une société. Il convient alors de distinguer selon que le débiteur est une personne physique ou morale.

     

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    Les procédures s'appliquent à ces personnes dont deux séries d'hypothèses.

    À titre principal, elles s'adressent aux seules catégories désignées par la loi.

    À titre accessoire et seulement pour les procédures judiciaires, elles concernent des personnes physiques ou morales subissant par extension une procédure initialement ouverte à l'encontre d'une personne morale.

     

    I – L’application directe aux personnes physiques

    Il s'agit du commerçant auquel le législateur assimile plus ou moins l'artisan, l'agriculteur et depuis la loi du 26 juillet 2005, le professionnel indépendant notamment libéral qui auparavant ne s'exposait aux procédures collectives quant cas d'exercice de son activité dans le cadre d'une société, personne morale de droit privé.

      A / Le commerçant.

    1 ) le commerçant en activité.

    C'est la situation normale. Le commerçant se trouvant en activité au moment de la cessation de paiement l’est encore au jour de l'ouverture de la procédure. La détermination de la qualité de commerçant s'opère en tenant compte des critères de droit commun.

    En pratique, c'est presque toujours à propos des conséquences de la cessation de paiements que se pose la question de savoir si une personne a ou non la qualité de commerçant. L'article L 121-1 Code de Commerce précise que sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Il s'agit d'actes d'échange ou de négoce, article L 1101 et s Code de Commerce.

    Pas de procédures collectives pour les personnes qui exercent une activité économique mais ne font pas d'actes de commerce. Il faut que les actes de commerce soient accomplis à titre de profession habituelle, l'intéressé tire de ses activités l'essentiel de ses revenus ou y consacre l'essentiel de son temps.

    En revanche, la personne incapable reste protégée par son incapacité. Le mineur même émancipé ou le majeur incapable ne peut faire l'objet d'une procédure collective quand bien même aurait-il effectué de manière habituelle des actes de commerce.

    Il convient tout de même de mettre à part le cas du commerçant qui a cessé ses paiements alors qu'il était capable et qui a été ultérieurement mis en tutelle ou curatelle. Le redressement et la liquidation judiciaire lui sont applicables puisqu'ils ne constituent pas des procédures répressives. En pareilles circonstances, l'intéressé sera représenté par son tuteur ou assisté par son curateur.

    En principe, le commerçant doit être inscrit au RCS, cependant le défaut d'inscription ne s'oppose pas à l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire en tant que sanction, dès lors que l'intéressé répond aux exigences opposées à l'article L 121-1 Code de Commerce. En effet, il serait trop facile d'échapper à ses obligations et responsabilités en omettant de s'inscrire au RCS. En revanche, le maintien de l'inscription au RCS malgré une cessation d'activité commerciale présume de la qualité de commerçant. L’art L 631-5 Code de Commerce en matière de redressement judiciaire crée une présomption irréfragable de commercialité vis-à-vis de ceux qui, étant en cessation de paiement, ont négligé de procéder aux formalités régulières leur permettant de se faire radier du RCS.

    La violation d'une interdiction d'exercer le commerce ou d'une incompatibilité n'empêche pas l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire. En effet, en dehors de la procédure spécialement instaurée par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 au profit des entreprises libérales et donc des officiers ministériels, ceux-ci peuvent subir une telle mesure en tant que commerçant de fait malgré l'incompatibilité d'exercice d'une activité commerciale qui les frappe. Les tribunaux ont déjà statué en ce sens à propos de notaires effectuant des opérations de banque.

    De même, le caractère illicite ou immoral de la profession n'empêche pas l'ouverture d'une procédure collective.

     

    2 ) le commerçant retiré ou décédé.

    S'agissant du commerçant retiré des affaires, il est inconcevable qu'un débiteur puisse se soustraire à ses obligations commerciales à l'égard de ses créanciers en cessant son activité et en vendant rapidement ses actifs parce qu'il se trouve en cessation de paiement. C'est la raison pour laquelle, l'article L131-5 Code de Commerce prévoit que le tribunal peut être saisi en vue de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai d'un an à compter de sa radiation du RCS sous réserve qu'il est eu cessation de paiement antérieurement à cette radiation. 3 situations peuvent se préciser :

    -          le commerçant a été radié avant la cessation de paiement, aucune procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ne peut être ouverte ;

    -          le commerçant était immatriculé lors de la cessation de paiement et a été radié après celle-ci ; la procédure peut alors s'ouvrir contre lui à condition d'être demandée dans l'année qui suit la radiation ;

    -          le commerçant, bien qu’ayant cessé son activité, a omis de se faire radier du RCS ; la procédure peut s'ouvrir à n'importe quel moment.

    S'agissant du commerçant décédé, l'article L 621-3 al 2 adopte des dispositions analogues à celles prévues pour le commerçant retiré des affaires. Par conséquent, un tel commerçant ne saurait faillir à ses obligations et responsabilités même au-delà de la mort.

    Une procédure collective peut être engagée contre lui dans le délai d'un an à compter de son décès à condition qu'il ait été auparavant en cessation de paiement. L'intérêt pour les créanciers n'est pas seulement d'éviter un paiement anarchique, mais également de faire annuler certains actes qui leurs seraient préjudiciables et qui seraient pris par le débiteur en cessation de paiement. Ce dernier a en effet pu organiser son départ et avantager ses héritiers ou son conjoint de son vivant plutôt que de donner son patrimoine déjà entamé en pâture à ses créanciers ; or les donations ne rentrent pas dans le champ d'application de l'action paulienne, tandis qu'elles tombent sous le coup des nullités de la période suspecte permettant de ramener dans l'actif du débiteur les biens soustraits aux actions des créanciers.

     

                B / Les personnes physiques assimilées au commerçant.

    1 ) l'assimilation complète des personnes immatriculées au répertoire des métiers.

    À la différence de l'article 2 de la loi du 25 janvier 1985 et de l'article L 621-2, L 631-2 et L 640-2 Code de Commerce, pour les autres procédures, ne visent pas les artisans mais les personnes immatriculées au répertoire des métiers.

    Il s'ensuit que les procédures collectives ne s'appliquent plus aux artisans de fait c'est-à-dire aux personnes qui travaillent clandestinement. Ainsi, faute d'immatriculation, les intéressés ne se trouvent pas à la tête d'une entreprise susceptible d'être redressée. Cependant, cette conséquence n'est pas évidente, elle est même critiquable car l'incorporation de la loi de 1985 dans le commerce aurait dû s'effectuer à droit constant.

    Toujours est-il qu'en soumettant l'artisan aux procédures collectives, le législateur exprime sa volonté d'assimiler le statut de l'artisan à celui du commerçant. Ainsi, il prend des dispositions identiques à celles prévues pour le commerçant, par exemple, la juridiction compétente pour conduire la procédure est le tribunal de commerce et non le TGI ; en outre, l'artisan décédé ou ayant cessé toute activité professionnelle peut subir un redressement ou une liquidation judiciaire dès lors que la cessation de paiement existait avant son décès ou son retrait. Le tribunal compétent doit être saisi dans le délai d'un an à compter du décès de l'intéressé ou à compter de la cessation de l'activité artisanale. En effet, compte tenu du caractère purement administratif de l'inscription d‘artisan au répertoire des métiers, le délai court à compter de la fin de ladite activité et non de la radiation de ce répertoire. En conséquence, certaines personnes peuvent tout de même être mises en redressement judiciaire bien que leur travail soit clandestin ; il suffit que ces activités revêtent un caractère habituel, s'exercent pour le compte de tiers et donnent lieu à rémunération.

    La preuve de la cessation d'activité artisanale peut être faite par tout moyen.

     

    2 ) L’assimilation limitée des personnes exerçant une activité professionnelle indépendante.

    L'application des procédures de conciliation, de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire aux personnes exerçant une activité professionnelle indépendante se justifie par le fait que celles-ci ne sont pas à l'abri d'une difficulté économique.

    Les entreprises libérales sont parfois même plus fragiles que les entreprises commerciales en raison de la faiblesse des fonds propres, de la prépondérance des charges fixes et des difficultés d'industrialiser le processus de production.

    L'extension des dits procédures à ces professionnelles s'explique également par le rapprochement des conditions et des moyens d'exercice des activités libérales de ceux des activités commerciales par le recours au salariat et par la dilution progressive de l’intuitu personae dont est empreint le lien qui unit le professionnel libéral à son client en raison de l'importance des moyens matériels.

    À ces motifs, il convient d'ajouter l'impossibilité pour les intéressés compte tenu de leur situation professionnelle de solliciter l'ouverture d'une procédure de surendettement.

    Par ailleurs, il ne bénéficie pas non plus de la procédure de rétablissement personnel créé par la loi du 1er août 2003. Cependant, les professionnels libéraux ne sont pas des débiteurs comme les autres, ils ont des spécificités ; en particulier, la nature civile de leur activité implique tout à fait logiquement la compétence du TGI, le président de cette juridiction disposant de pouvoirs identiques à ceux dévolus au président du tribunal de commerce. Cette solution risque de susciter des difficultés à propos du pharmacien exploitant une officine qui est un commerçant puisqu'il achète des médicaments pour les revendre mais appartient également à un ordre professionnel ; quelle compétence juridictionnelle doit l'emporter ? Il en va de même, en cas de cumul régulier ou illicite, d'une activité libérale et d'une activité commerciale. Pour résoudre la difficulté et conférer la compétence à la juridiction civile de droit commun, en donnant la prééminence à la nature civile de l'activité, l'article L621-1 al 2 Code de Commerce énonce que lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou dont le titre est protégé, le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé, dans les mêmes conditions, l'ordre professionnel ou l’autorité compétente dont il relève le cas échéant.

    La mise en oeuvre de ces différentes procédures exige donc l'intervention et le contrôle de l'autorité professionnelle.

     

    3 ) L’assimilation incomplète des agriculteurs.

    Depuis la loi du 30 décembre 1988, les agriculteurs peuvent faire l'objet d'une procédure collective.

    Cette réforme réalisée à la demande de la profession est logique dans son principe car les exploitants agricoles font tout autant appel au crédit que les commerçants et artisans.

    Ils sont souvent lourdement endettés envers le crédit agricole, les coopératives et la municipalité sociale agricole.

    Cependant, le particularisme du monde rural a fait obstacle à une assimilation complète. Les activités agricoles englobent outre la culture et l'élevage traditionnel, les productions animales ou végétales hors sol et les activités de conditionnement et de transformation des productions.

    Ces activités doivent présenter un caractère habituel.

    L'entreprise agricole est soit une entreprise individuelle, soit une société civile notamment un groupement agricole d'exploitation en commun.

    En revanche, l'entreprise agricole exploitée sous la forme d'une entreprise commerciale est soumise au régime applicable au commerçant.

    Comparativement à celui des entreprises individuelles, commerciales ou artisanales, le redressement judiciaire des exploitations agricoles présente des particularités :

    -          la juridiction compétente est le TGI et non le tribunal de commerce ;

    -          l'ouverture de la procédure à la demande des créanciers n'est possible que si le président du TGI a été saisi préalablement à l'assignation d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur, en application de l'article L 351-2 code rural.

     

    II – L’application aux personnes physiques par voie de conséquence

    La confusion de patrimoine et la fictivité de la société conduisent à la poursuite de la procédure déjà ouverte à l'égard d'une personne pour atteindre une autre personne.

    Cette extension de procédure est évoquée par les articles L 621-2 al 2, L 631-7 et L 641-1 Code de Commerce à propos de la compétence juridictionnelle.

     

     A / La confusion du patrimoine.

                Elle est une construction prétorienne qui permet d'étendre la procédure collective dirigée contre une personne physique ou morale à une autre personne physique ou morale. Elle constitue une cause d’extension de la procédure et non point d'ouverture d'une deuxième procédure car c'est la procédure initialement ouverte qui est étendue au deuxième débiteur.

    Les personnes visées font l'objet d'une procédure collective unique qui porte sur une seule masse active et passive constituée de leurs patrimoines respectifs et qui a une seule et même issue.

    Le tribunal doit ainsi adopter une solution unique pour les personnes impliquées notamment pour l'ensemble des sociétés en cause du groupe. L'une d'elles ne pourrait faire l'objet d'un plan de continuation et les autres d'un plan de cession ou de liquidation judiciaire.

    Pareillement, l'adoption d'un plan de continuation unique qu'on appelle un plan de sauvegarde ne permet pas d'admettre sa résolution pour inexécution des engagements contractés à l'égard d'une société et de la refuser pour les autres.

     

    1 ) les personnes visées par la confusion du patrimoine.

    Si le débiteur initial doit répondre aux exigences légales prescrites par l'article L 620-2 Code de Commerce à savoir être commerçant, immatriculé au répertoire des métiers, agriculteur ou personne morale de droit privé, en revanche, la qualité du débiteur victime de l'extension importe peu ; d'ailleurs, la jurisprudence n'a pas restreint aux personnes morales l'application de la notion de confusion de patrimoine comme aurait souhaité une partie de la doctrine. Elle l’admet entre personne morale, entre personne physique et entre personne morale et physique. Une procédure collective peut donc être étendue à une personne physique qui n'a pas la qualité de commerçant, d'artisan, d'agriculteur ou encore de professionnel indépendant.

    S'agissant des personnes physiques, l'une des principales hypothèses concerne deux époux qui, dans le cadre d'une société créée de fait ou dans le cadre d'une exploitation commune avant la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, mélangent tellement les éléments de leurs patrimoines qu'il devient impossible de différencier les biens et les dettes de chacun d’eux.

    S'agissant des personnes morales, le cas le plus flagrant concerne les groupes de société ; si à défaut d'avoir la personnalité morale, le groupe ne saurait faire l'objet d'une procédure collective, en revanche, les sociétés qui en font partie, s'exposent à l'ouverture d'une telle procédure dès lors qu'elles répondent aux conditions requises.

     

    2 ) Les critères de la confusion de patrimoines.

                a - l'impossibilité de dissocier les patrimoines : cette situation révèle une imbrication d'une telle ampleur entre 2 ou plusieurs patrimoines, qu'il s'avère impossible de les dissocier. Les éléments des uns se retrouvent dans les autres ou réciproquement.

    Certaines décisions relèvent que le patrimoine propre de chaque associé ne peut être distingué ou que la confusion ou l'imbrication du patrimoine est totale.

                b - l'existence de flux financiers anormaux : la constatation par la jurisprudence de mouvements anormaux de fond entre deux patrimoines justifie l'extension d'une procédure collective ouverte à l'égard d'une personne vis-à-vis d'une autre personne.

    En effet, la confusion du patrimoine résulte souvent de la preuve de flux financiers anormaux opérés par une SARL au profit d'une SCI constituée par les mêmes associées afin de mettre la partie immobilière de son patrimoine à l'abri de l'action des créanciers.

    À l'inverse, certaines décisions refusent de prononcer l'extension de procédure lorsque l'imbrication des rapports financiers s'explique par l'existence de relations normales. Ainsi, la présence d'un dirigeant ou d'associé commun, l'identité d’objets sociaux, la centralisation de la gestion en un même lieu, l'existence de relations commerciales constantes et la communauté de clientèle ne suffisent pas à démontrer la confusion de patrimoines sociaux.

    Il faut tout de même que les sociétés aient conservé une activité indépendante, un actif et un passif propre et qu'aucun flux financier anormal n’ait existé entre elles, peu importe que les tiers ait légitimement cru que leurs patrimoines étaient confondus.

    De même, une communauté d'intérêts et des liens de dépendance économique et financière ne caractérisent par une confusion de patrimoines.

    S'il appartient au juge du fond d'apprécier souverainement la confusion du patrimoine, la cour de cassation en contrôle l'existence avec beaucoup de rigueur.

     

      B / La fictivité de la société.

                Elle est une application de la simulation qui consiste à créer une fausse apparence pour dissimuler l'activité réelle d'une autre personne qui peut être physique ou morale. C'est notamment le cas d'un commerçant qui crée une société à laquelle il donne son fond de commerce en location-gérance afin de la soustraire à une éventuelle procédure collective.

    Sous couvert de cette société de façade qui n'a pas d'actif ni de vie sociale, le commerçant continue en tant que gérant et associé réel unique à exploiter personnellement le fond de commerce. En conséquence, la procédure collective ouverte contre la société en état de cessation de paiement peut être étendue au commerçant individuel qui s'est comporté comme le véritable maître de l'affaire.

    Dans les décisions de justice, c'est la procédure ouverte contre la personne exerçant réellement l'activité qui est étendue à la société fictive et non celle de la société fictive qui est étendue à la société réelle ; mais le résultat est identique, pour peu que les tiers sur le fondement de l'article 1321 cciv se prévalent de l'acte apparent ou de l'acte secret (c'est-à-dire la société réelle) car on considère que les deux sociétés constituent une seule et même personne avec un patrimoine unique.

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