Arbitrage et Modes alternatifs de règlement des conflits

Voici le plan du cours d’arbitrage et MARC

• Introduction.
• I – Généralités.
• II – Eléments d’ordre historique.
• III – Contexte géographique.
• IV – Actualité de l’arbitrage et des Modes Alternatifs de règlement des litiges.
• Partie 1 – Les modes alternatifs de règlements des litiges.
• Chapitre 1 – La diversité des modes alternatifs.
• Section 1 – Les modèles fondamentaux.
• Paragraphe I – La négociation.
• A – Domaine et intérêt.
• B – Les clauses contractuelles prescrivant recours à la négociation.
• C – Déroulement et issue de la négociation.
• Paragraphe 2 – Conciliation et médiation.
• A – Notions de conciliation et médiation.
• 1 – Distinction fondamentale entre ces deux notions.
• 2 – Conciliation judiciaire.
• 3 – Conciliation extra judiciaire.
• 4 – Médiation judiciaire ou conventionnelle.
• B – Les clauses de conciliation et médiation.
• Paragraphe 3 – L’expertise, mode alternatif ?
• Section 2 – Les figurent originales.
• Paragraphe 1 – Les techniques hybrides.
• A – Entre Arbitrage et médiation.
• 1 – Le Med-arb et le Co-med-arb.
• 2 – Les comités de règlement des différends.
• 3 – Exemple jurisprudentiel.
• Paragraphe 2 – L’autonomie des techniques (Anglo-saxon).
• A – Processus d’évaluation.
• 1 – Evaluation juridique indépendante.
• 2 – Avis technique amiable.
• B – Processus de négociation
• 1 – Technique du mini procès.
• Chapitre 2 – La médiation.
• Section 1 – Le cadre du recours à la médiation.
• Paragraphe 1 – Généralités sur le recours à la médiation.
• A – Les sources et le domaine de la médiation.
• B – La liberté de recourir à la médiation.
• C – Objectifs de la médiation.
• Paragraphe 2 – La mission du médiateur.
• A – Les qualités attendues du médiateur.
• B – Les contours de la mission du médiateur
• 1 – Pouvoirs, obligations et déontologie du médiateur
• 2 – Rémunération du médiateur
• C – La responsabilité du médiateur.
• Paragraphe 3 – Cas particulier de la procédure participative assistée par avocat.
• A – La nature de la procédure participative
• B – Déroulement de la procédure participative.
• Section 2 – Le déroulement et l’issue de la médiation.
• Paragraphe 1 – Souplesse du processus de médiation
• Paragraphe 2 – Durée et issue de la médiation
• A – Durée de la médiation
• B – Issue de la médiation
• C – Quelles voies de recours ?
• PARTIE 2 – ARBITRAGE.
• Chapitre liminaire – La notion d’arbitrage.
• Section 1 – Définition générale de l’arbitrage.
• Paragraphe 1 – L’arbitrage et ses frontières.
• A – L’arbitrage et l’expertise.
• B – Arbitrage conventionnel et arbitrage forcé.
• C – Frontière entre arbitrable stricto sensu et diversité des Modes Alternatifs de règlement des litiges
• Paragraphe 2 – La spécificité de l’arbitrage international.
• A – Les raisons de la spécificité de l’arbitrage international.
• B – L’expression de la spécificité de l’arbitrage international.
• Section 2 – La source conventionnelle de l’arbitrage.
• Paragraphe 1 – Typologie des conventions d’arbitrage.
• Paragraphe 2 – L’objet de la convention d’arbitrage.
• A – Problématique de l’arbitrabilité objective.
• B – Tendance à l’extension de l’arbitrabilité objective.
• Paragraphe 3 – Les parties à la convention d’arbitrage.
• Paragraphe 4 – Les effets généraux de la convention d’arbitrage.
• A – Les effets entre les parties.
• B – Effets de la convention à l’égard des tiers.
• 1 – La transmission de la convention d’arbitrage.
• 2 – L’extension de la convention d’arbitrage.
• Section 3 – Nature juridictionnelle de l’arbitrage.
• Paragraphe 1 – Un arbitre investi d’une mission juridictionnelle
• A – La personne de l’arbitre
• B – La mission arbitrale
• Paragraphe 2 – Une sentence constitutive d’un acte juridictionnel
• A – Bref rappel sur la notion d’acte juridictionnel
• B – Spécificité de la sentence arbitrale
• Chapitre 1 – L’arbitrage interne
• Section 1 – Le déroulement de l’instance arbitrale interne
• Paragraphe 1 – La durée de l’arbitrage
• A – La détermination initiale du délai d’arbitrage
• B – La prorogation du délai d’arbitrage
• Paragraphe 2 – Les règles de procédure gouvernant l’arbitrage.
• A – Les principes directeurs de la procédure arbitrale.
• B – Les nouveaux principes directeurs.
  
  
• C – L’extinction de l’instance arbitrale.
• Section 2 – Le dénouement de l’instance arbitrale interne.
• Paragraphe 1 – La sentence arbitrale.
• A – Le prononcé de la sentence.
• B – Les effets de la sentence arbitrale.
• Paragraphe 2 – Le recours devant le juge étatique.
• A – Généralités.
• B – L’appel.
• C – Le recours en annulation.
• D – Autres voies de recours.

Introduction.

I – Généralités.

> Idée de « justice alternative » (idée américaine).
→ S’intéresse au début des années 90 à des modes alternatifs de justice. Mais contestable sur le plan pragmatique tant la médiation ou les modes alternatifs ne sont pas de la justice.
→ « Alternative à la justice étatique » serait mieux. Les modes alternatifs (médiation, conciliation, pratiques arbitrales) offrent une autre voie que celle offerte par les tribunaux.
→ Solution idéale est la médiation pour cette alternative. Malgré une augmentation du budget de la justice, les modes alternatifs sont la solution.
→ Arbitrage est une procédure juridictionnelle (contrairement à la médiation). Arbitre est un juge, sentence est un jugement. Avantages de la justice sans les inconvénients. C’est une justice privée. Choix du juge quand on a recours à l’arbitrage.

> Conciliation & médiation sont des modes extra juridictionnels de règlements des litiges. Ce sont les deux modèles de référence.
→ Conciliation est en perte de vitesse. CODE DE PROCÉDURE CIVILE connait historiquement la conciliation, mais pas la médiation, qui vient plus tard.
→ Pour l’UE, médiation prend le dessus.

> On peut imaginer des techniques qui mêlent les différents modèles. Des modes alternatifs non nommés, hybrides entres les modèles.
→ Médiation + arbitrage, conciliation + médiation => MARL.
→ « Soft law, hard law ». Droit mou.

> France n’a rien inventé dans le domaine des Modes Alternatifs de règlement des litiges.

II – Eléments d’ordre historique.

> Conciliation est très âgée. Idem pour tous les Modes Alternatifs de règlement des litiges
> Dialogue pour résoudre conflit est présent depuis toujours, bien avant que la justice n’apparaisse. ( Moyen Age, ancien régime etc. ).
> Arbitrage apparaît sous l’antiquité, au Moyen Orient. Il a vocation à résoudre des litiges commerciaux.
→ Justice privée car à l’époque il y avait aussi la justice étatique.

III – Contexte géographique

> Droit de l’arbitrage induit une étude de droit comparé & de droit international.
→ En droit comparé, on pourrait penser qu’en ALL l’arbitrage soit très développé (MARL en général), pourtant il ne l’est pas. Ce n’est pas un mode de résolution très courant. Système historiquement très étatiste qui se défie de la justice privée.
→ Dans le système Anglo-saxon, arbitrage bien plus développé. Grande place dans les relations conventionnelles.
→ Preuve qu’une économie forte (ALL) ne démontre pas nécessairement le développement des Modes Alternatifs de règlement des litiges et de l’arbitrage.

> Quid des arbitrages que l’on rencontre ailleurs ? Y a t-il des règles d’arbitrages plus ou moins internationales (pas nécessairement codifiées) ?
→ Non. Mais certains principes fondamentaux de l’arbitrage se retrouvent partout. Ex : l’autonomie de la clause compromissoire. Ex2 : Principe de compétence-compétence veut que l’arbitre soit juge de sa propre compétence (origine allemande).

> En Droit international, arbitrage domine, mais les Modes Alternatifs de règlement des litiges se développent. Rapport entre ces disciplines et le Droit international est indéniable. Le tout se développe.
→ Ce rapport s’étend géographiquement (Afrique, inde, chine (historiquement forte en arbitrage)).
→ Médiation internationale est en jachère. L’arbitrage n’est pas forcément le meilleur mode alternatif suivant les situations. On peut avoir des situations où l’arbitrage ne mène à rien (affaire Iran/Israël).
→ Dans la médiation, la solution est négociée, d’ou une facilité de mise en œuvre en comparaison à l’arbitrage.

IV – Actualité de l’arbitrage et des Modes Alternatifs de règlement des litiges.

> Impulsion Européenne en matière de médiation via la directive du 21 mai 2008 (disposition dans CODE DE PROCÉDURE CIVILE, 2008-52).
→ Texte qui demande aux Etats de proposer systématiquement aux justiciables d’autres voies alternatives, notamment la médiation en matière civile et commerciale.
→ Pas vraiment utile en France vu que la médiation et l’arbitrage étaient déjà présents. Portée assez limitée.

> Grosse Réforme de 2011 concernant l’arbitrage, découlant d’un projet de réforme du début des années 2000.
→ Décret du 13 janvier 2011 vient réformer l’arbitrage, entré en vigueur le 1er Mai 2011.

> Apparition d’une procédure « participative » (qui intéresse d’abord les avocats qui y interviennent) via une loi du 22 décembre 2010 qui règlement la convention de procédure participative.
→ Art. 2062 et suivants du Code Civil.
→ Cette convention est une modalité de résolution amiable de résolution des litiges, assistée par un avocat. Acte en découlant est contresigné par l’avocat.

> Arbitrage (+ MARL ) très présent dans le droit des affaires internationales, dans le droit maritime, droit financier, droit communautaire de la concurrence, droit de la construction internationale, droit des sociétés, droit de la propriété intellectuelle (avec internet!).
Présent aussi dans le droit du travail.

Partie 1 – Les modes alternatifs de règlements des litiges.

> Catégorie ouverte de techniques. Pas aussi fermé que l’arbitrage. En constante évolution.

Chapitre 1 – La diversité des modes alternatifs.

Section 1 – Les modèles fondamentaux.

Paragraphe I – La négociation.

A – Domaine et intérêt.

> Aussi large que sont diverses les relations sociales et juridiques.
> Le litige serait le différent ayant un caractère juridique (Cf. L. Cadiet).
→ Mais La négociation ne suppose pas forcément de litige.
→ Ex : la négociation du contrat entre deux parties en affaire. Mais elle possède déjà les caractères qui nous intéressent. Le but est de parvenir à un accord.
→ Négociation sera présente dans la plupart des relations.
> Négociation = processus de dialogue.
> On ne peut pas considérer que la négociation soit uniquement du domaine du contrat civil. Dans le domaine d’affaire, dans le domaine conflictuel, dans le domaine public etc.
> Caractère absolu. Mode a part entière de résolution des conflits. Peut aussi être // ou préalable à l’apparition d’un conflit.
→ Peut être préventif, pour éviter le litige.

> Sur la relation contrat/procès, Cadiet a montré qu’il y avait une contractualisation du procès car de plus en plus recours à des conventions pour régler les litiges. Idem pour l’inverse, c’est à dire la processualisation du contrat.
→ On c aperçu que négocier un gros contrat devenait pratiquement une procédure qui se généralise.

B – Les clauses contractuelles prescrivant recours à la négociation.

> Certaines clauses contractuelles imposent le recours à la négociation.
→ Permet de prévenir les litiges.
→ Ces clauses prévoient qu’en cas de difficultés quelconques sur l’exécution du contrat, les parties devront entrer en négociation sur la question qui fait difficulté.

> La renégociation n’est pas l’application d’une règle de droit, ce n’est pas non plus un arrangement basé sur des principes juridiques.
→ Vise uniquement à résoudre des difficultés matérielles.

> L’idée de la négociation est de ponctuer l’itinéraire contractuel, notamment via des contrats préparatoires.
→ Pratique contractuelle préventive.

C – Déroulement et issue de la négociation.

> Pas de formalise. Totalement souple.
→ Mais les parties peuvent vouloir une certaine rigidité.

> A l’issue de la négociation, soit on retrouve des actes formalistes, Les transactions, qui viennent clore le processus de négociation. Soit elle mène à la signature d’un contrat pour l’avenir.


Paragraphe 2 – Conciliation et médiation.

A – Notions de conciliation et médiation.

1 – Distinction fondamentale entre ces deux notions.

> Ces deux notions sont des processus de dialogue.
> La conciliation peut s’opérer :
→ soit grâce au service d’un tiers (conciliateur de justice créés en 78)
→ soit spontanément par les parties elles-mêmes (auquel cas il n’y a aucun intervenant extérieur).
> OR la médiation suppose absolument toujours un tiers.

> Certains ont dis que le médiateur aurait plus d’autorité que le conciliateur. Difficilement mesurable, d’autant que les deux ne sont que des processus de dialogue. Contestable.
> D’autres ont dis qu’il y aurait un pouvoir de suggestion du coté du conciliateur, et un coté de proposition du coté du médiateur. Quelle différence juridique entre les deux ? Contestable.

2 – Conciliation judiciaire.

> Article 21 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : il entre dans la mission du juge de concilier les parties.
→ Rupture avec l’idée que le juge dit le droit et tranche le litige.
> Bien souvent, conciliation ne va pas se boucler directement devant le juge. Celui-ci suspend l’affaire pour renvoyer les parties devant un médiateur.
> Certaines juridictions sont plus que d’autres tournées vers la conciliation :
→ Le Tribunal d’instance qui prévoit un préliminaire de conciliation.
→ Juge de proximité.
> On s’aperçoit que les juges, s’ils devaient recourir à la conciliation, on tendance à la reléguer à des tiers. Dès les années 78, on a vu se constituer des listes de conciliateur de justice.
→ La pratique sera différente selon que c’est le juge ou un tiers qui pratique la conciliation.
Chaque fois que l’on imagine une conciliation déléguée, précaution juridique d’avoir des conciliateurs juridiques spécialisés.
> Très peu d’encadrement en matière de conciliation.
> Certaines juridictions sont plus propices que d’autres à la conciliation.
→ Par ex le tribunal d’instance. Code Civil évoque largement la conciliation pour le Tribunal d’Instance.
> Article 845 CODE DE PROCÉDURE CIVILE évoque directement la conciliation dans le déroulement de la procédure d’instance du TI.
> Tout indique que le juge est invité à pratiquer la conciliation, avant la procédure.
> Il est clairement prévu qu’elle puisse être délégué à un conciliateur de justice, ou mené par le juge, et si elle échoue, reprise normal de l’instance. Article 830 et suivant.

Conseil de prud’hommes.
> Obligé à la conciliation préliminaire, avec une structure qui oblige à cela, car on commence par soumettre le litige à un bureau de conciliation. On ne peut pas aller directement au bureau de jugement.
> Taux de réussites pour ces conciliations sont assez élevés. Fonctionne assez bien aux prud’hommes.
> Sur le plan procédural, on peut s’interroger sur le plan de savoir si l’instance commence dès la saisine du bureau de conciliation ou à la saisine du bureau de jugement.
→ La JURISPRUDENCE a semblé parfois considérer que l’instance était le jugement, et ne commençait pas avant. Mais d’autres décisions laissent penser que l’instance commence au niveau du processus de conciliation.
> On peut se demander si le juge qui pratique la conciliation est encore dans une fonction juridictionnelle ou pas.
→ Réponse plutôt négative car le juge ne dit pas le droit.

3 – Conciliation extra judiciaire.

> Se pratique en dehors des tribunaux.
> Se pratique comme on veut. Pas forcément de formalisme. Peut y avoir un contrat de conciliation.
> Pas forcément besoin d’un tiers.
> Si on formalise, peut être gênant car plus on encadre, plus on engage à terme des responsabilités éventuelles, du tiers conciliateur par exemple.
> L’encadrement empêche les aménagements.
> On rencontre plus fréquemment la clause de conciliation, parfois assez mal rédigé. Elle prévoit que si un litige, les parties s’obligent, avant toute voie de justice, à recourir à une procédure amiable, conciliation etc. (mais c la même chose).
→ Sont de plus en plus pratiquées, sont même évoquées dans certains textes, souvent de manière limitée. Par ex, cette clause apparaît dans le Code Civil.

> Directive Eu, 27 juin 2008, réforme de la prescription, ajout de l’article 2238 en relation avec la survenance d’un litige. Il dispose que la prescription est suspendue à compter du jour, ou après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la conciliation. A défaut d’accord écrit, c’est le jour de la première réunion qui va suspendre le délai de prescription.
→ Après cela, le délai de prescription recommence à courir, pour permettre le cas échéant une action en justice.
→ Délais recours au minimum pour 6 mois.

4 – Médiation judiciaire ou conventionnelle.

> Rappelons que dans la médiation, il y a forcément un tiers.
> Médiateur est dans une position plutôt favorable, pour autant c’est une relation peu réglementée.
> Ils vont réclamer une réglementation. Il y a des associations de médiateur. Organisations qui tendent au corporatisme.
> Si le médiateur est reconnu, c’est parce qu’il y a des médiateurs judiciaires délégués, qui sont à disposition du juge pour d’éventuelles désignations.
> Mission du médiateur dans la médiation judiciaire est strictement encadrée. Si le juge décide de recourir à la médiation, cela suspend l’instance.
→ Art. 131-1 et suivants du CODE DE PROCÉDURE CIVILE.
> Les médiations conventionnelles peuvent être complètement libérées de toute contrainte, sans l’application des articles 131 et suivants. Mais les parties peuvent imposer au médiateur qu’il s’y soumette.
> La médiation est règlementée dans sa relation avec l’instance judiciaire. La médiation elle même est difficilement règlementable car c’est un dialogue.
> On voit apparaître chez les médiateurs une organisation déontologique.
> Pas d’obligation d’écrit dans la médiation conventionnelle (pas plus que dans la médiation judiciaire), même si il est de bon ton qu’il y ait formalisation d’un écrit, car de plus en plus règlementé.
→ Traces écrites toujours bonnes à prendre !
> « Un Mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès. »
> Juges ont le droit de faire injonction aux parties d’aller rencontrer un médiateur.
> On n’a jamais clarifié la distinction entre conciliation/médiation.

B – Les clauses de conciliation et médiation.

Quelle efficacité procédurale de ces clauses ?
> Suspension de prescription.
> Si les parties ont signées ce type d’engagement conventionnel, il existe une FNR à l’action en justice.
→ Obligation de respecter ses engagements, et d’essayer effectivement la médiation/conciliation.
→ pour autant, une personne qui refuse de parler à la conciliation ne peut pas être tenue responsable. Pourra retourner devant le juge.
> C’est un engagement contractuel.
> Obligation de résultat pour ce qui est de faire la médiation. Pas d’obtenir un résultat;).

Comment faire lorsque dans un même contrat on constate la présence d’une clause de médiation et une clause compromissoire ?
> On n’est pas sur le même terrain. La clause compromissoire exclue le pouvoir de juger d’une juridiction étatique.
> Médiation pas aussi radicale qui impose juste une tentative d’accord amiable.
→ Impossible de revenir devant le juge étatique. Dès lors, la clause compromissoire l’emporte sur la clause de médiation. C’est donc l’arbitrage qui prendra le dessus.
> Mais possible aussi de mettre en œuvre d’abord la médiation, et en cas d’échec, saisine d’un arbitre.

Paragraphe 3 – L’expertise, mode alternatif ?

Impacte de l’expertise sur la résolution d’un litige.
> Certains contentieux sont dominés par les expertises.
→ Ex la filiation de l’enfant, droit médical, responsabilité corporelle etc.
> Certains parlent d’un véritable pouvoir expertal sur la décision judiciaire.
→ Dans certains cas, le juge a les mains liées compte tenu de la constatation des experts.
> En cas d’avis d’experts discordants, juge a un embarras naturel, mais il retrouve son pouvoir.
> N’est pas une science exacte.

> En dehors de l’enceinte judiciaire, en quoi ces experts auraient-il un quelconque pouvoir de résolution amiable ?
→ L’expertise n’est pas uniquement fournie au juge. Il est possible le la concevoir via les assurances, ou demander une expertise judiciaire sans pour autant demander au juge de trancher le litige.
→ Art. 145 CODE DE PROCÉDURE CIVILE permet d’obtenir des expertises préventives. A cette étape, Il n’existe pas encore entre les parties un quelconque litige. Article avec une finalité probatoire. Sert à se pré-constituer des preuves.
→ A cette fin, les parties peuvent entrer en négociations !

Section 2 – Les figurent originales.

> L’hybridation des techniques et l’autonomie d’autres techniques (outre atlantiques notamment).

Paragraphe 1 – Les techniques hybrides.

A – Entre Arbitrage et médiation.

1 – Le Med-arb et le Co-med-arb.

> Le med-arb est un processus intégré de deux phases successives. Une première de médiation et une 2nde d’arbitrage.
→ On ne va vers l’arbitrage que si la médiation a échoué. Si aucun accord trouvé, l’arbitrage est obligatoire.
→ On a renoncé par avance au juge étatique.
> Dans le système anglo-saxon, c’est la même personne qui fait médiateur et arbitre. Ce qui n’est pas possible en France.
→ Dans le co-med-arb, ce sont deux personnes distinctes.

2 – Les comités de règlement des différends.

> Ne se rencontrent que dans la pratique des affaires internationales.
→ Immobilier particulièrement.
→ Rien n’empêche de les retrouver en droit interne pour autant.

> On peut les percevoir de plusieurs manières.
→ Certains comités émettent des recommandations face à des différends, avant le litige juridique. Difficulté matérielle. Dès lors, le comité qui va siéger est assez libre sur le nombre de personnes. Il ne s’agit pas de trancher et de trouver une solution si ce n’est qu’une difficulté. On trouvera moins de juristes que de spécialistes dans certains domaines.
→ Il faut que le comité soit souple. Il va recommander aux parties de suivre ladite recommandation. Les parties sont ensuite sensée s’engager contractuellement à suivre la recommandation. Mais dans les délais, une partie peut manifester son désaccord. On pourra passer à une solution plus autoritaire, car la partie qui n’est plus d’accord doit soumettre le litige à l’arbitrage.

→ Certains comités peuvent, en plus des recommandations, émettre de véritables décisions. Décision immédiatement applicable, sans délais. Les parties sont tenues de s’y plier.
→ Si l’une des partie refuse d’appliquer, saisine obligatoire de l’arbitre.

→ On peu aussi imaginer un comité qui a pour vocation d’émettre des recommandations, mais si une partie le lui demande, un comité pouvant rendre une véritable décision (laquelle, si non respectée, permet la saisine de l’arbitre.
> Délais max. 90j.

3 – Exemple jurisprudentiel.

> Ex Jurisprudentiel. Processus de résolution pour résoudre les conflits de noms de domaines.
→ Un canadien avait acheté plein de noms de domaines autour du thème de miss France, en « .COUR D’APPEL ».
Sté Miss France a intenté une action devant l’OMPI, qui propose un processus ICANN de résolution des conflits, qui se déroule devant un petit comité.
→ Il faut produire le justificatif d’une marque pour prouver qu’on possède la propriété intellectuel et droit exclusif d’usage de telle ou telle marque.
Ensuite, le comité émet une recommandation à l’égard du tiers a qui abusivement enregistré un nom de domaine.
→ Mais aucune force obligatoire. On compte sur la bonne volonté du tiers.
> COUR D’APPEL de paris a été saisie d’un recours contre une procédure ICANN. Elle a du expliquer ce qu’était cette décision. Recours introduit contre une décision arbitrale, sauf que COUR D’APPEL a dit que le processus ICANN n’est pas une sentence arbitrable car pas de caractère obligatoire.
> Les membres de ce comité font un travail d’expert, pas un travail de juge.
→ D’ou mi chemin entre expertise et médiation.
> Avis rendu est facultatif, qui se rapproche plus d’une médiation qu’autre chose. La personne visée accepte l’avis amiable.

Paragraphe 2 – L’autonomie des techniques (Anglo-saxon).

A – Processus d’évaluation.

1 – Evaluation juridique indépendante.

> A rapprocher de la consultation juridique de l’avocat.
> Pour l’évaluation, n’a pas besoin de respecter de réglementation spéciale comme en France.
→ L’évaluateur est sensé faire un travail de juriste, avec pour objectif de donner un pourcentage de chance de gain en cas de procès. Pas nécessaire de monter un gros dossier.
> Se fonde sur une démarche juridique. Se concrétise par un pourcentage.
> Pas beaucoup de pratique.

2 – Avis technique amiable.

> Ne relève pas vraiment du litige et du mode de règlement de litiges.
> Peut y avoir appel à un tiers expert (pour déterminer valeur d’une chose par ex).
→ article 1592 Code Civil fait penser à cela.
> N’est pas de l’expertise pure, car on a à la fois l’avis de l’expert non contraignant, mais aussi une référence à la négociation des parties, et à la faculté de parties de faire trancher leurs différends par un tiers.
> Hybride entre expertise, médiation et arbitrage.
> Procédé très souple. Pas d’encadrement, pas nécessairement de comité, peut être une seule personne.
> Les parties vont être appelées à collaborer avec le tiers évaluateur.

B – Processus de négociation : Technique du mini procès.

> Simulation de procès avec les deux parties en conflits, leurs avocats, des juges (qui sont de faux juges)
→ Respect des techniques classique du procès.
→ Jugement sera rendu, qui éclairera les parties sur les chances de succès ou d’échec devant un juge étatique.
> Pas une science exacte, pas forcément réaliste.
> Permet de faire apparaître les faiblesses et avantages des parties.
> Aspect psychologique du déroulement des débats et comment il va être vécu : point essentiel, pas forcément le jugement lui même.
> Sorte de forme de négociation. Le litige a déjà commencé.
> Si tout fonctionne, se termine par un accord amiable.

Chapitre 2 – La médiation.

> Loi 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercices de certaines professions règlementées et aux experts judiciaires.
→ Nouvelle convention de procédure participative. Ressemble à la médiation avec une assistance par avocat.

Section 1 – Le cadre du recours à la médiation.

Paragraphe 1 – Généralités sur le recours à la médiation.

A – Les sources et le domaine de la médiation.

> Directive EU 21 mai 2008
> Code procédure civile, article 131 & suivants.

> Médiation familiale. Autorité parentale, divorce etc. pour autant, médiation inutile en cas de conflits relatifs à la filiation, de nationalité etc.
> Bien que le droit pénal soit dominé par l’Ordre Public, la médiation est possible (certes encadrée).
→ Pratique policière et judiciaire permet de négocier.
→ Certaines infractions se résolvent par le biais des assurances. Mais n’éteint pas la possibilité pénale pour autant.
> Impossible de faire une médiation international. Médiation n’est qu’interne.

B – La liberté de recourir à la médiation.

> Recours à la médiation libre. Directive de 2008 dit que le législateur doit proposer une alternative systématique ( à la justice d’état ) en matière civile et commerciale.
> Il faut financer les services de médiation.
> Lien entre l’instance judiciaire et le médiateur si médiation judiciaire déléguée.
> Faute du juge si il refuse le recours à la médiation.

C – Objectifs de la médiation.

> Parvenir à une solution amiable du litige.
> Favoriser le dialogue. Permet de renouer le dialogue entre les parties dans certains cas.
> Dimension psychologie & communication.
> Si aspect juridique n’est pas dominant, il y forcément une considération juridique qui permet au moins de faire prendre conscience aux gens qu’il y a forcément des parties avec des atouts et des parties avec des faiblesses.
→ Médiateur va faire en sorte de tout remettre à plat, de sorte que celui qui a l’avantage juridique ne soit pas forcément avantagé sur le plan de la médiation.
→ Travail d’égalisation.

Paragraphe 2 – La mission du médiateur.

A – Les qualités attendues du médiateur.

> Bon père de famille.
> Conditions de moralité. Ne pas avoir un casier judiciaire trop chargé. Bonnes mœurs.
> Le médiateur doit avoir une certaine qualification personnelle par rapport à la nature du litige qu’il va trancher par médiation.
> Il lui faut une formation ou une expérience adaptée à la pratique de la médiation.
> Garanties d’indépendances nécessaires à la pratique de la médiation (art 131-5).
→ Obligation de vérification du médiateur sur le fait de savoir s’il peut, au regard de cela, jouer dans telle ou telle affaire, effectuer son rôle de médiateur.
→ Obligation de révélation pour assurer l’indépendance.
> Pas de condition d’impartialité car il ne tranche pas le litige, ne fait qu’aider les parties.

B – Les contours de la mission du médiateur

1 – Pouvoirs, obligations et déontologie du médiateur

Les pouvoirs du médiateur sont vastes et en même temps limités : si on considère qu’un médiateur est un juge, ses pouvoirs sont restreints. Par contre si on compare sa mission par rapport au juge, le médiateur aura plus de liberté.
En effet à l’article 131-8 CODE DE PROCÉDURE CIVILE énonce que le médiateur ne dispose pas de pouvoir d’instruction et il n’a pas de maîtrise sur la relation entre les parties en tant qu’il est un tiers sans fonction juridictionnelle. Ainsi la logique procédurale et la logique contractuelle entre un tiers et deux parties sont toutes deux écartées. Dès lors le dialogue engagé est maîtrisé par les parties et juste orienté par le médiateur.
Le médiateur établit ainsi un dialogue mais n’est pas tenu au respect du contradictoire ainsi il est en droit d’avoir des entretiens avec l’une des partie sans en informer l’autre.
Enfin le médiateur a le pouvoir d’entendre des tiers et donc faire intervenir des témoins pour avis. Néanmoins les tiers sont entendus avec l’accord des parties.
De plus, dans ce processus de dialogue, le médiateur a une obligation de confidentialité car le dialogue est soumis à un secret professionnel (article 131-14 CODE DE PROCÉDURE CIVILE).
Enfin peu de texte concernant la déontologie du médiateur, mais dans l’article 4 de la directive médiation de 2008 nécessité de bâtir des codes volontaires de bonne conduite. Des mécanismes de contrôle vérifiant la qualité des services des médiateurs sont mis en place afin de les évaluer.

Il existe de plus des obligations déontologiques comme la loyauté, la disponibilité et la transparence de la rémunération. Cependant ces obligations inscrites dans un Code de bonne conduite et non de déontologie témoignent d’une profession encore peu règlementée.

2 – Rémunération du médiateur

La rémunération suit la liberté des conventions. Cependant, concernant la médiation judiciaire, l’article 131-6 précise que le juge qui ordonne la médiation va fixer le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible.
A priori en présence de deux parties, la répartition peut être équitable entre les deux parties pour rémunérer le médiateur.
Si la somme n’est pas consignée par les parties alors la médiation est caduque et l’instance reprendrait son cours.
De plus, rien n’interdit que les frais de la médiation soient supportés que par une seule des parties et les parties peuvent le prévoir de façon contractuel.

> Le contrat entre le médiateur et les parties est un contrat à titre onéreux, synallagmatique, qui contient des obligations de faire, de ne pas faire, c’est un contrat de prestation de service, libéral (l’arbitrage est un contrat juridictionnel).

C – La responsabilité du médiateur.

1 – Responsabilité civile.

> Responsabilité de nature contractuelle quand il intervient dans le cadre de ses fonctions. En cas de faute, il s’agit de fournir une réparation par équivalant (DI). Seul le dommage prévisible est réparable en matière contractuel alors que l’intégralité du dommage sera réparable en matière délictuelle.
Cependant, le respect du secret professionnel est une obligation de résultat.

2 – Responsabilité pénale.

> Responsabilité pénale peut être engagée par une pluralité d’actes. La responsabilité pénale peut se mettre en œuvre pour des actes commis à l’occasion de ses fonctions mais pas nécessairement dans le cadre de ses fonctions.

Paragraphe 3 – Cas particulier de la procédure participative assistée par avocat.

On pense tout de suite à la médiation. Cela est réglementé dans le Code Civil aux articles 2062 et suivant Code Civil.

A – La nature de la procédure participative

Il y a un autre texte qui est la procédure participative dite de négociation, assistée par avocat. Cependant, dans la médiation aussi, il y a une part de négociation. Le tout participe à un même dialogue participatif de négociation.
Au niveau de la définition, on peut être déçu car le premier texte sur la procédure participative est décevant. On nous dit que c’est une « convention par laquelle les parties à un différend qui n’a pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre s’engagent à œuvre conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend. ». Dans cette définition, on peut mettre beaucoup de choses. En effet, à part les arbitres, on peut tout y mettre car c’est ce qu’on attend des parties qui ont voulu s’entendre.
On voit apparaitre l’avocat à l’article 2064 Code Civil : « Toutes personnes assisté de son avocat peut conclure une convention de procédure participative. ». On voit ici qu’on fait un cadeau aux avocats. Il semble que cette assistance par l’avocat, parce que ça met en présence les parties et un ou deux tiers. On peut penser que cette intercession du tiers est minimum. D’autant plus qu’il n’y a pas d’encadrement véritable.

B – Déroulement de la procédure participative.

Le déroule
Il n’existe quasiment rien dans les textes. Ce dialogue doit se dérouler sur des principes saints. Conjointement et de bonne foi, c’est typiquement une convention qui rappelle le procès équitable et les principes fondamentaux des contrats notamment.
L’ « estoppel » peut avoir quelque chose à jouer dans le cadre de cette procédure participative.
Dans l’absolue, celui qui signe cette convention de procédure ne vient pas, on perd son temps et on pourra alors engager sa responsabilité.
A peine de nullité, la convention participative doit contenir des mentions relatives aux délais. D’ailleurs, la convention ne peut pas être à durée indéterminée.
Il est également prévu que le sujet de la convention soit déterminé et que dans la convention soit précisé les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités d’échange de ces pièces et informations à peine de nullité. On aperçoit donc que soit prévue une organisation souvent assez stricte et l’on va peut-être avoir un débat nécessaire à la médiation.
Pendant qu’on est en procédure participative, en principe, on ne peut plus faire appel au juge (article 2065 Code Civil). Maintenant, si une des parties se désolidarise du schéma, l’autre peut saisir le juge du litige car il y a rupture de la convention. On peut toujours solliciter des mesures provisoires ou d’urgences de la part du juge.
L’article 2066 al.2 Code Civil: « Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.».

Deux issues sont possibles : Accord ou non.
→ En cas d’accord, l’article 2066 nous dit que les parties peuvent soumettre leurs accords à l’homologation du juge. Le juge doit alors opérer un contrôle de qualité.
→ En cas de non accord, les parties doivent soumettre au juge leur litige. De ce point-de-vue là, le processus est intégré.

Section 2 – Le déroulement et l’issue de la médiation.

Paragraphe 1 – Souplesse du processus de médiation

A – Techniques concrètes de la médiation

Dans la technique de la médiation, il y a un habillage qui veut marquer une rupture entre ce qui est juridictionnel et la sphère du processus de médiation.
Cette rupture s’exprime par différentes réalités : les audiences deviennent des réunions. Le médiateur oscille entre une certaine autorité entre les parties et une certaine complicité.

B – Processus et non procédure

Dans une procédure, le cheminement est jalonné et règlementé. Le processus est plus souple.
Le médiateur s’interpose. Une procédure nécessite un juge, un procès contradictoire et un jugement (ou sentence en matière d’arbitrage).

C – Incidents du processus de médiation

Les incidents sont problématiques surtout concernant la médiation judiciaire déléguée. Selon l’article 131-9 et 131-10 il est énoncé que le médiateur tient le juge informé des difficultés qu’il rencontre dans l’accomplissement de sa mission. De plus, soit il y a initiative du médiateur ou des parties pour mettre fin à la médiation cependant le juge a le pouvoir de mettre fin d’office à la médiation.
En principe, en cas de carence de la médiation est rendu un PV d’échec.

Paragraphe 2 – Durée et issue de la médiation

A – Durée de la médiation

En moyenne l’arbitrage dure 6 mois et la médiation judiciaire 3 mois. Mais cette durée peut être prorogée ce qui allonge la durée.
Le juge a tout pouvoir pour refuser la prolongation, mais là aussi, ce pouvoir reste théorique car on ne voit pas très bien pourquoi il la refuserait
Le délai est néanmoins moins tranchant que dans les procédures traditionnelles arbitrales. A notre que l’article 21 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE énonce qu’il est dans la mission du juge de concilier les parties. Le juge peut aussi constater l’accord des parties sur un point lors d’un jugement : il s’agit du contrat judiciaire.

B – Issue de la médiation

1 – L’accord des parties en litige et sa formalisation

Les textes sont décevants pour la médiation judiciaire, en s’attardant sur des considérations secondaires (Art. 131-13 CODE DE PROCÉDURE CIVILE).
L’accord (ou l’absence d’accord) est formalisé par un procès-verbal d’accord ou d’échec. L’homologation de l’accord par le juge relève de la matière gracieuse.
Article 1441-4 : Le président du tribunal de grande instance, saisi sur requête par une partie à la transaction, confère force exécutoire à l’acte qui lui est présenté.
Le procès-verbal est signé par le médiateur et par les parties. Même lorsqu’il est médiateur délégué, il n’est qu’auxiliaire de justice. L’acte ne sera pas un acte authentique, et sa force probante est faible.
Article 1477 : on parle de la « minute de la sentence », donc elle aurait un caractère authentique, pourtant l’arbitre n’est pas un officier de l’Etat

2 – Qualification et efficacité de la transaction

a – Qualification de la transaction

La transaction peut intervenir en dehors de la médiation (mais beaucoup de praticiens du droit, ou de parties, n’ont pas conscience de faire une médiation avant d’arriver à une transaction. Ex : le notaire qui fait un partage de succession). Mais on peut tout à fait imaginer une conciliation des parties aboutissant à une médiation.
Art. 2044 du Code Civil : contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Toutefois, l’idée de « contestation à naître » indique qu’il faut quand même qu’un différend soit sous-jacent (attention, un différend et pas un litige : le litige est un différend juridique).
Une définition insuffisante : la jurisprudence ajoute ses propres exigences. Ainsi, la rédaction d’un écrit (cependant contenue dans le code). Il faut aussi la réciprocité des concessions : c’est un contrat synallagmatique, mais pas un contrat commutatif ni un contrat aléatoire. Un contrôle est effectué sur la réalité des concessions : pas de disproportions manifestes entre une concession et l’autre.
Il faut bien veiller à ce que les consentements ne soient pas viciés. Mais l’art. 2052 al. 2 : les transactions ne peuvent être attaquées pour erreur de droit ou de lésion. En effet, il ne s’agit pas de trouver une solution réglée par une règle de droit, mais de régler un litige : l’erreur de droit ne peut pas être invoquée. La lésion ne peut pas s’imposer puisque le contrat n’est pas commutatif.
Peut-on faire une transaction sur tous les litiges ? Non : uniquement sur les droits disponibles.
La relation de subordination, impliquant une partie forte et une partie faible, (contrat de travail, droit de la consommation) implique qu’il ne peut pas y avoir de transaction. Le dol et la violence, l’erreur sur la personne ou sur l’objet de la contestation sont admis en justice. La contrainte économique s’apparente à la violence.
Transactions administratives : processus conduisant à transiger, mais pas forcément sur le fondement du Code civil. Certains organismes le font. Par exemple, le conseil de la concurrence qui a pour mission de contrôler et de sanctionner les pratiques de concurrence. Pratique des ententes illégales : c’est une forme de transaction, l’entreprise fautive qui dénonce la pratique sera sanctionnée moins sévèrement que les autres entreprises de l’entente illégale. Mais ce ne sont pas des transactions au sens du droit civil. Le conseil de la concurrence est indulgent, il fait une concession et l’autre partie fait une délation… Finalement, il s’agit d’une transaction sui generis.

b- Efficacité de la transaction

Elle a l’autorité de la chose convenue, mais aussi autorité de la chose jugée en dernier ressort. Un acte sous seing privé qui vaut autant qu’un jugement authentique. C’est étonnant mais cela assure la force de la transaction.
Cependant, la transaction n’a pas la force exécutoire. Pour y remédier, les parties peuvent la faire homologuer par le juge. Cf. article 1441-4. Le juge ne contrôle que la validité formelle de l’acte (qu’il s’agit bien d’une transaction) : c’est un contrôle prima facie.
La transaction conclue sous seing privé acquiert, après homologation du juge, une valeur d’acte authentique, et permet sa publication.

> On peut imaginer que la transaction ne règle qu’une partie du litige et que le reste du litige sera réglé en justice.
> Il y a des situations ou la transaction ne peut être envisagée.

C – Quelles voies de recours ?

> Recours n’est pas un terme adapté puisqu’on n’est pas dans un processus judiciaire. Il ne faut pas entendre cela comme un recours de droit commun.
→ Recours contre l’accord qu’on a obtenu à la fin, et pourquoi pas contre la transaction.
> On conteste sur le domaine des vices du consentement
> On peut envisager un recours à cause d’erreur, de violence ou de dol, même si c’est assez délicat.
> On peut contester le médiateur lui-même ou le déroulement du processus.
→ Mais difficile de contester sur la dépendance du médiateur, vu que l’accord final est celui des parties et non celui du médiateur, qui n’est pas parti à l’accord.
> En revanche, si la médiation échoue, et qu’on découvre que le médiateur n’était pas indépendant, on peut envisager un préjudice du fait du médiateur, qui peut engager sa responsabilité.
> Si la médiation est judiciaire, on peut essayer de trouver quelque chose à redire du coté du service public de la justice.

VOIES DEXECUTION – ARBITRAGE – RECOUVREMENT CREANCE

Droit des voies d’exécution

Voies d’exécution

Arbitrage et MARC

Recouvrement de créances

Voies d’exécution

PARTIE 2 – ARBITRAGE.

> Justice privée. Justice douce. Alternative à la justice d’état.
> Possibilité de choisir son/ses juges qui sont grassement payés.
> Répond à un besoin non couvert par la justice étatique. Notamment pour l’international.
> Socialement acceptable surtout lorsqu’il s’agit de litiges d’affaires.
> Ne faut pas trop encadrer l’arbitrage au risque de se marginaliser sur le plan international.

Chapitre liminaire – La notion d’arbitrage.

Section 1 – Définition générale de l’arbitrage.

Paragraphe 1 – L’arbitrage et ses frontières.

> Mode juridictionnel de résolution des litiges.

A – L’arbitrage et l’expertise.

> A l’étranger, l’arbitre n’est pas forcément un arbitre, peut se rapprocher de l’expert.
> En droit interne, il y a parfois eu des confusions entre les deux notions.
→ La vrai différence se trouve dans le travail de l’arbitre, qui est un vrai travail juridictionnel, c à dire qu’il va appliquer des règles de droit, au contraire de l’expert.
> A l’étranger, certains experts émettent des avis juridiques. Les notions se confondent vu d’ici.
> L’arbitre peut être amiable compositeur, sans appliquer de règles de droit. Mais il décide quand même, et met fin au litige.

B – Arbitrage conventionnel et arbitrage forcé.

> Un arbitrage forcé n’est pas au sens du droit français un arbitrage en bonne et due forme.
> Dans certains états, l’arbitrage peut être forcé car autre vision juridique de la matière. Pour autant, ils peuvent connaître l’arbitrage conventionnel.

> En Fr, pour le licenciement des journalistes, obligation de soumettre la question si le licenciement est contesté à la commission arbitrale des journalistes.
→ Juridiction arbitrale. Mais par hypothèse l’arbitrage est facultatif, donc est-ce vraiment une commission arbitrable ?

> JURISPRUDENCE Eu, 27 janvier 2005, saisie d’une question préjudicielle par la commission de litiges-voyages Belge qui siège arbitralement.
→ Pour se déclarer compétente, la CJCE a du savoir quelle était la nature de la juridiction qui a posé la question. Pour cela, il faut voir si la loi Belge oblige le recours à cette Commission.
→ CJCE constate aucune obligation pour les intéressés de confier le litige à cette commission, ce qui signifie que les autorités publiques Belges ne sont pas impliquées dans la voie de l’arbitrage. CJCE se considère incompétente car non saisie par une juridiction étatique.
→ Pour la CJCE, l’arbitrage est conventionnel, ou n’est pas.

> L’arbitrage forcé est une sorte de juridiction étatique par destination.
> Aux USA, il y a une forme « d’arbitrage non obligatoire »

C – Frontière entre arbitrable stricto sensu et diversité des Modes Alternatifs de règlement des litiges

> Si l’arbitrage est partagé avec un autre processus, ce n’est plus de l’arbitrage.
→ L’arbitrage ne se partage pas, c’est une procédure propre.
> Si on fait une convention qui ressemble comme deux gouttes d’eau à une convention d’arbitrage, mais qu’il manque un ou deux éléments essentiels à l’arbitrage, sachant qu’en droit Fr, le juge peut requalifier, il est fort probable que l’arbitrage soit exclu ou annulé.
→ Pas toute liberté pour imaginer des modes alternatifs.

Paragraphe 2 – La spécificité de l’arbitrage international.

A – Les raisons de la spécificité de l’arbitrage international.

> Pas libre sur le plan international de faire ce que l’on veut de l’arbitrage.
→ On ne peut pas imaginer une approche fondamentalement différente de celle des voisins.
→ Pour des raisons de communication. L’harmonie sur le plan judiciaire est souhaitable.
> On peut espérer que l’arbitrage international ce soit l’occasion pour les états d’imaginer une définition de l’arbitrage commune et des fonctionnements communs.
> Réforme de 2011 essai de favoriser une meilleur communication.
> Seule nuance est que chacun légifère dans son coin.
> Article 1504 CODE DE PROCÉDURE CIVILE dit qu’est « international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ».
> Or la convention d’arbitrage ne correspond pas à la définition que l’on a du contrat international.
→ Définition spécifique, bien que l’arbitrage soit lui-même fondé sur un contrat !
> Plusieurs hypothèses où un litige est soumis à un arbitrage international alors que les deux parties ne sont pas des acteurs du commerce international.
→ Ex. On n’interdit pas à deux personnes, dans le cadre d’une succession internationale litigieuse, de recourir à l’arbitrage.

B – L’expression de la spécificité de l’arbitrage international.

> Dans tous ses aspects.
> Dans le projet de recourir à l’arbitrage international. Si les parties le veulent, c’est que le litige a un objet international !
→ Généralement, on observe l’internationalité des litiges déjà par la nationalité des parties.
> Doctrine consiste à dire qu’un litige est international lorsqu’il y a un mouvement de valeur au delà des frontières nationales.
> Perspective de développement dans le cadre du commerce international développé via internet.
→ L’arbitrage forcé règlerait des problèmes.
> Plusieurs spécialités directement internationales (maritime etc.).

Section 2 – La source conventionnelle de l’arbitrage.

> Beaucoup d’avancées qui tenaient à la JURISPRUDENCE ont été consacrées par le législateur dans le CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

Paragraphe 1 – Typologie des conventions d’arbitrage.

> SI l’on prend les textes d’aujourd’hui, un chapitre nommé « La convention d’arbitrage » (pour autant il n’y a pas qu’une seule forme).
→ L’arbitrage peut avoir pour origine soit le compromis soit la clause compromissoire.
Art 1442 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : La clause compromissoire est portée par un contrat, et prévoit qu’en cas de litige, il y aura un recours à l’arbitrage. On vise aussi une pluralité de contrats.
→ Porte sur un éventuel litige.
Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage.
→ Ici le litige doit déjà être né.

> Finalité de ces deux conventions est commune : c’est pour les parties de choisir de manière définitive d’avoir recours à l’arbitrage.
→ Evitement du juge.

> Pour être valide, la convention d’arbitrage doit être écrite. Aussi bien la clause que le compromis doive être établis par écrit.
→ Avant réforme 2011, on admettait que la convention pu être conclue verbalement.
> La convention doit permettre directement ou indirectement la désignation du ou des arbitres. La convention peut désigner elle-même est arbitres.

> Article 1445 : « le compromis détermine l’objet du litige à peine de nullité ». On a pas la même formule pour la clause compromissoire, ce qui n’est pas dramatique vu que la clause est portée par un contrat, le litige touche forcément ce contrat.
Pour le compromis, il est essentiel qu’il y ait une définition de l’objet du litige.
( > Clause pathologique : clause dont on ne peut rien faire (Ex l’arbitre désigné est mort). )

> Difficulté de la clause compromissoire est qu’elle soit connue par les intéressés, surtout quand elle figure dans un ensemble général de contrat, ou dans des annexes, que personne ne lit.
→ Clause compromissoire par référence est prévue dans un document auquel le contrat fait référence (Art 444CODE DE PROCÉDURE CIVILE).
Décision 1994 dit que si on n’a pas eu connaissance effective de cette clause compromissoire par référence n’est pas opposable à celui qui ne l’a pas vu.

> Dans tous les cas, la clause compromissoire est forcément écrite.
> Une convention d’arbitrage peut résulter d’un échange d’écrits qui peut s’inscrire dans une relation contractuelle à venir, et intégrer ensuite le contrat.
→ Article 1443 CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Vaut aussi pour le compromis d’arbitrage.

> Pas de forme spéciale pour ces procédés. Mais pour le fond, il faut capacité, consentement, objet ( celui du contrat ) et cause ( illicite ou immorale ?) l’illicéité peut être directement dans la convention d’arbitrage, par exemple pour régler des questions dominées par l’Ordre Public.
Peut-on admettre la compétence d’un arbitre dans du droit des affaires s’il y a un problème pénal dans l’histoire ? Peut poser un vrai problème de licéité.
→ Dans un tel cas, l’arbitre peut suspendre l’instance dans l’attente d’une décision pénale de la question, pour ensuite revenir sur le litige.
→ Art. 1446 sur la cause illicite. Les parties peuvent compromettre même au cours d’une instance déjà engagée devant une juridiction. Pose une question de « licéité », car à partir du moment où l’on a saisi la sphère publique, il n’est peut être pas très cohérent de la quitter pour la sphère privée, car nait une suspicion de fraude.
→ pour autant, l’état lui même peut quitter l’instance pour aller vers l’arbitrage.

> Une clause compromissoire inexistante n’a pas été faite par écrit =/= clause compromissoire nulle. Une clause nulle est réputée non écrite, et n’existera plus en tant que tel (rétroactivement).
→ Entre la clause véritablement nulle et la cause pas tout à fait nulle, on à la clause inapplicable ou manifestement inapplicable.

> JURISPRUDENCE énonce souvent que la convention d’arbitrage jouit d’une indépendance par rapport au contrat (art 1447) et d’une validité de principe.
→ Si le contrat était inefficace, la clause resterait valable. Admis à peu près partout en Droit International Privé.
Cour de Cassation a développé ce principe de validité qui consiste à affirmer que toute convention d’arbitrage est valable en principe (pour accepter et faire accepter les conventions d’arbitrages internationales).
Cour de Cassation valide l’indépendance de la clause d’arbitrage en 2002 en interne.
→ Tout cela vaut aussi pour le compromis d’arbitrage.

Paragraphe 2 – L’objet de la convention d’arbitrage.

> Notion centrale : Arbitrabilité objective.

A – Problématique de l’arbitrabilité objective.

> Il s’agit pour un litige d’être arbitrable, l’objet étant le litige. En effet, certains litiges dominés par l’Ordre Public ne sont pas susceptibles d’être arbitrés.
> L’arbitrabilité subjective concerne les sujets. Il s’agit de se demander si telle ou telle personne peut recourir à l’arbitrage. Question de qualité des personnes. Dans les textes, les personnes publiques ne sont pas toutes autorisées à recourir à l’arbitrage, et les établissements publics eux ne le sont pas. Pour les personnes publiques, il faut généralement un texte spécial qui les y autorise.
Au niveau des personnes privées, beaucoup peuvent y recourir facilement (société principalement), mais pour d’autres cela est moins opportun (par ex pour les associations à but non lucratif).
> Doctrine majoritaire considère que la seule arbitrabilité qui existe serait l’arbitrabilité objective.

> Article 2059 et 2060 Code Civil intéressent directement l’arbitrage autour de cette notion d’arbitrabilité.
→ article 2059 parle des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition.
→ article 2060 évoque des matières qui intéressent l’ordre public.
→ On est au cœur de la problématique de l’arbitrabilité objective. Si on exclue l’arbitrage pour toutes les matières qui touchent l’Ordre Public, alors il n’y a plus jamais d’arbitrage. Formule restrictive de cet article.
Tout le monde s’accorde à dire que si on se sert de l’Ordre Public pour exclure l’arbitrage, ce n’est pas praticable et tout le monde a tendance à exclure cet article.

En revanche, au niveau de l’article 2059, si on n’a pas la libre disposition au niveau de certains droits, on ne peut alors peut être pas décidé d’aller devant un juge privé.
→ Questions juridiques d’ordre personnel : état et capacité des personnes (mariage, filiation, divorce etc.)
Mais sur les aspects patrimoniaux, l’arbitrage redevient possible (même si ces aspects sont relatifs à un ordre personnel).

B – Tendance à l’extension de l’arbitrabilité objective.

> Le droit du travail à vu s’étendre les pratiques arbitrales alors que ce n’était pas acquis. A priori, l’arbitrage n’a pas sa place dans les relations individuelles.
Mais on peut faire de l’arbitrage en marge de la relation de travail. Par ex, une fois que cette relation a pris fin, il est tout à fait possible de conclure avec l’ex employeur une convention d’arbitrage.

> En droit de la consommation, on imagine mal que dans le CGV il y ait des conventions d’arbitrages. Impossible d’imposer l’arbitrage.
Mais on peut retrouver l’arbitrage à la sortie de la relation consommateur/professionnel.

> Beaucoup d’arbitrage dans le droit communautaire de la concurrence, qui pourtant est dominé par l’Ordre Public. Ex. les pratiques restrictives de concurrence (entrave à concurrence, ententes sur les prix), qui sont de réelles infractions, on peut s’étonner que ce soit soumis à un juge privé.
Surtout que dans ce domaine, il faut se méfier des arbitres, car c’est une justice privée. Il faut être certain d’une indépendance et impartialité de l’arbitre.
→ Qu’il ne soit pas négligent, peu scrupuleux etc.
> C’est la qualité du contrôle de la sentence de l’arbitre qui permettra de connaître le comportement de l’arbitre.

Paragraphe 3 – Les parties à la convention d’arbitrage.

Capacité.
> Pour la capacité, les personnes physiques sont susceptibles de participer à des arbitrages, au même cas que des personnes morales. Les PF doivent être majeures jouissant de leurs droits civils. Il y a actuellement une tendance à favoriser la création d’actes relativement graves avec des précautions d’usage.
> Tendance à élargir les pouvoirs des uns et des autres. On permet par ex à un majeur protégé d’émettre un consentement sur des situations personnelles et graves.

> Pour les Personnes Morales de droit privé, grande facilité à participer à de l’arbitrage, principalement les sociétés professionnelles. Mais la société civile immobilière, qui n’a pas d’activité professionnelle ou les associations à but non lucratif, n’ont pas d’accès à l’arbitrage en tant que tel ou au moins aux clauses compromissoire. Par contre, en cas d’activité professionnelle, il est possible d’inclure une clause d’arbitrage dans les statuts.
→ La validité d’une clause compromissoire est subordonné à ce que cette clause soit relative à une activité professionnelle.
> Les Personnes Morales de droit public doivent recevoir une autorisation spécifique par un texte, n’ont pas un accès direct à l’arbitrage.

Pouvoir.
> Principalement pour les personnes morales.
C’est celui qui représente la société à l’égard des tiers et en justice qui à pouvoir d’aller en arbitrage.
> C’est les statuts qui désignent les représentants de la société allant en arbitrage.

Il existe une JURISPRUDENCE en matière de régimes matrimoniaux, si les époux qui ont divorcés font un compromis d’arbitrage pour régler la répartition des biens, ils devront quand même co consentir à la répartition concernant les immeubles.

Paragraphe 4 – Les effets généraux de la convention d’arbitrage.

> Convention qui va produire des effets, entre les parties, à l’égard des tiers.

A – Les effets entre les parties.

> Art. 1134 Code Civil. Contrat est la loi des parties.
> Convention doit être respectée par les parties.
> Il faut un consentement. De l’absence d’écrit on en déduira qu’il n’y a pas eu de consentement.
> Seules les parties à l’arbitrage sont concernées à l’arbitrage. Les tiers ne le sont pas.
→ Mais Si l’arbitrage est l’affaires des parties uniquement, et pas l’affaires des tiers, quelques difficultés, parce que cela voudrais dire que les tiers n’ont rien à faire même dans l’instance arbitrale. De même, on aura du mal à exercer une pression sur les tiers car cette procédure ils ne l’ont pas choisi. SI les parties ont choisies l’arbitrage, les tiers auraient pu préférer aller devant le juge étatique.

B – Effets de la convention à l’égard des tiers.

L’essentiel est la notion d’ensemble contractuel. La convention d’arbitrage est signée par deux personnes et ces deux personnes ne peuvent-elles pas avoir une influence sur d’autres personnes qui ferait parti de cet ensemble contractuel.
Il se peut qu’il y ait des intervenants en cascades. Dans ce grand projet, on peut avoir en haut de la chaine une clause compromissoire dans un contrat principal et l’on peut se demander si l’on peut transmettre les conventions d’arbitrages dans ces ensembles contractuels.
Dans les groupes de sociétés, les clauses arbitrales peuvent elles s’étendre dans les filiales du groupe ? Cela est moins sûr.

1 – La transmission de la convention d’arbitrage.

Selon 1165 Code Civil. Les effets de la convention d’arbitrage seraient limités au cercle des signataires de la convention. Mais cela n’est pas tout à fait vrai dans les faits.
Très souvent, la clause compromissoire va circuler.
Par exemple, un droit de créance contenu dans le contrat peut être cédé : la convention d’arbitrage est-elle cédée avec la créance ? C’est souhaitable en cas de litige, car la clause ne serait plus efficace si la clause est cédée à un tiers. Mais le problème est que la clause a été signée par les contractants du départ, alors que le tiers n’a jamais signé la clause même si on lui cède la créance.
C’est le problème de la transmission.

On a aussi consacré le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage. Cela signifie que la convention d’arbitrage est autonome par rapport au contrat qui la porte. Cela signifie que si le contrat est annulé, la convention d’arbitrage perdurera.
On a vu apparaitre en jurisprudence d’autres appellations comme l’indépendance, ce qui n’a pas plus plut aux auteurs.
On a ensuite consacré le mot séparabilité (Cour d’Appel) de la clause, ce qui laissait entendre que l’on pouvait parfois estimer que la clause pouvait être indépendante du contrat mais qu’elle pouvait aussi être liée au contrat, qu’elle était séparable ou non du contrat.
Actuellement, le Code Civil utilise le principe de validité de la clause on ne parle ici que de nullité.
S’il s’agit d’apprécier la persistance d’une clause d’arbitrage face à un contrat porteur qui est annulé, on va pouvoir parler de clause se séparant du contrat. Mais si on considère la convention d’arbitrage dans une chaine de contrat, la convention d’arbitrage va circuler dans la chaine avec les droits de créances eux-mêmes. L’idée de séparabilité qui n’est ni radicale, ni systématique, est applicable.
On a réussi à s’accommoder du principe autrefois dénommé autonomie pour admettre la circulation de la convention d’arbitrage dans les chaines de contrats. L’arrêt de la Cour d’Appel de Paris parlait de séparabilité

2 – L’extension de la convention d’arbitrage.

Dans un groupe de contrats, constituant même une chaîne de contrats, si en haut de la chaîne il y a une clause compromissoire, celle-ci peut-elle circuler à travers les contrats de la chaîne ? Ce n’est pas évident.
Par exemple, un tiers qui contracte avec une société-mère peut-il se voir imposer la clause compromissoire prévue dans contrat avec cette dernière s’il contracte par la suite avec une filiale ? En d’autres termes, le groupe juridique est-il une entité juridique reconnue au point que l’on reconnaisse que l’on contracte avec le groupe de société ? En droit des sociétés, le tiers contracte d’un point de vue juridique avec une personne morale distincte du groupe, donc de la société-mère (même si la filiale n’est pas indépendante financièrement). Donc on en déduit qu’il n’y a pas d’extension.

Section 3 – Nature juridictionnelle de l’arbitrage.

Paragraphe 1 – Un arbitre investi d’une mission juridictionnelle

A – La personne de l’arbitre

Qui peut-être désigné comme arbitre ?

N’importe qui peut être désigné comme arbitre. Article 1451 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE : il faut être une personne physique. Toutefois, la convention d’arbitrage peut désigner une personne morale qui n’aurait cependant que le pouvoir d’organiser l’arbitrage. Ex : CCI de Paris (Chambre de commerce international = ONG internationale).

Quelles sont les qualités essentielles exigées d’un arbitre ?

Il doit s’agir d’une personne physique ayant le plein exercice de ses droits civils. C’est une évidence. Aucune condition de moralité ou de casier judiciaire vierge n’est requise. Il faudrait peut-être une harmonisation avec la médiation sur ce point, encore que la moralité soit une notion très subjective.
15-20% des arbitres sont des universitaires, le reste étant des praticiens dont la grande majorité sont des avocats.
Une qualité essentielle est l’indépendance de l’arbitre, bien qu’elle ne soit pas énumérée dans cet article. On peut penser aux exigences de l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme mais les dispositions de cette convention ne s’appliquent pas à l’arbitrage.
L’indépendance peut conduire à l’impartialité.
On attend surtout de l’arbitre qu’il respecte une obligation d’information, plus précisément de révélation, à l’égard des parties. Ainsi, il doit révéler les causes de récusation qui le concernent. Il s’agit d’une obligation de résultat. Même si ces causes de récusations ne sont qu’une supposition, l’arbitre doit en informer les parties.

B – La mission arbitrale

La conclusion d’un contrat d’arbitre

C’est le contrat qui, après le compromis d’arbitrage, sert à définir la mission confiée à l’arbitre. Il rappelle l’objet de l’arbitrage, se réfère au contrat portant la clause compromissoire, établit comment la mission va devoir être assumée (arbitrage en droit ou en amiable composition), indique le délai d’arbitrage… Elle peut indiquer si les parties renoncent à l’appel de la sentence ou cela peut faire l’objet d’un acte séparé.
Le contrat d’arbitre est un contrat de prestation de service juridictionnel, qui sert d’abord à encadrer la relation juridique entre l’arbitre et les parties.
Il est possible d’insérer une clause relative à la responsabilité de l’arbitre.

Comment faire dans le cas où il n’existe pas de contrat d’arbitrage ? En droit français, le principe du consensualisme implique que l’écrit n’est pas requis. C’est au juge qu’il revient de rechercher dans la volonté des parties quelles missions ces dernières souhaitaient confier à l’arbitre.


Généralités sur l’office d’arbitre

L’office de l’arbitre est le pouvoir du juge. Il est à inhérent à la fonction arbitrage (pouvoir de juger, fonction juridictionnelle). Mais sa particularité est qu’il est fondé sur une convention (volonté contractuelle des parties en litige) et non par l’Etat, et la convention si elle est très étroite peut largement limiter les pouvoirs de l’arbitre.
L’arbitre doit respecter les grands principes du procès équitable (respect du contradictoire…) qui sont contenues dans la convention EDH même si celle-ci ne s’applique pas à l’arbitrage.

Interrogations sur la responsabilité de l’arbitre

Pendant longtemps, on a considéré que l’arbitre bénéficiait d’une immunité (c’est le cas aux USA) ce qui se justifie par le fait qu’il ne se rattache à aucune souveraineté (l’arbitre n’a pas de for).

L’arbitre n’est pas rattaché à un ordre professionnel, donc l’arbitre n’est pas soumis à une responsabilité disciplinaire. Toutefois, certaines personnes morales (associations classiques) pourraient voir leur responsabilité disciplinaire engagée en théorie, en pratique ce n’est pas le cas. Il y a donc bien une « immunité disciplinaire ».

Une responsabilité pénale existe (extorsion de fonds, blanchiment d’argent sale…).
Jusqu’à une époque récente, les arbitres ne prenaient pas d’assurance responsabilité civile professionnelle dans le cadre de leur activité.
Un arrêt de la première chambre civile du 6 décembre 2005 pose un principe de responsabilité arbitrale, mais la question de la mise en œuvre de cette responsabilité demeure. Dans cette affaire, l’arbitre rend sa sentence hors délai. Dans une telle situation, l’arbitre aurait pu demander une prorogation de délai au président du TGI ou demander aux parties de rallonger le délai, avant expiration. En l’espèce, le juge a reconnu la responsabilité civile de l’arbitre, et l’annulation de la sentence, car l’arbitre a commis une faute (il a laissé expirer le délai sans demander de prorogation au juge, ce qu’il aurait dû faire dans la mesure où les parties n’étaient en l’espèce pas d’accord pour prolonger le délai). La Cour de cassation qualifie cette obligation d’obligation de résultat. Il s’agit d’une responsabilité contractuelle, fondée sur le contrat d’investiture. Ici il s’agissait d’une faute grave, mais il semble qu’une faute simple suffise à engager la responsabilité de l’arbitre.
Selon la Cour, le respect du délai par l’arbitre pour rendre la sentence est une obligation de résultat.

D’autres obligations pèsent sur l’arbitre : siéger, délibérer…

Enfin, l’obligation de signer la sentence existe, mais elle n’est pas absolue puisqu’elle ne s’applique que lorsqu’il n’y a qu’un seul arbitre (dans le cas où c’est un collège d’arbitres, la sentence ne sera pas signée par un arbitre qui n’est pas d’accord avec la solution et qui ne veut pas en être solidaire afin de s’extraire de sa responsabilité).
L’obligation de confidentialité ne serait qu’une obligation de moyens selon certains auteurs, cependant, on peut la considérer comme une obligation de résultat.

Il faut noter qu’il existe souvent un collège arbitral avec une responsabilité partagée dans sa mise en œuvre.
Enfin le centre d’institution arbitral qui organise et met en œuvre la procédure peut commettre des fautes (gestion du dossier trop lente) et donc assume une responsabilité.
Les arbitres peuvent payer des Dommages et Intérêts contractuels (formation et inexécution du contrat) et délictuels (réparation de l’entier préjudice, c’est une réparation par équivalence on parle aussi de dommage prévisible). Le dommage est objectivement le résultat d’un fait générateur alors que le préjudice est le ressenti de la victime donc est subjectif.

Paragraphe 2 – Une sentence constitutive d’un acte juridictionnel

A – Bref rappel sur la notion d’acte juridictionnel

La sentence est un jugement. L’acte juridictionnel se caractérise par la force exécutoire et l’autorité de la force jugée, caractère authentique.
Dans la notion d’acte juridictionnel il y a des hypothèses dans lesquelles les parties soumettent au juge leur accord en plein procès, hypothèses où les parties simulent un désaccord. Quand les parties soumettent leurs accords au juge il s’agit d’un contrat judiciaire.

B – Spécificité de la sentence arbitrale

La sentence arbitrale est un jugement qui a l’autorité de la chose jugée dès son prononcée, elle aura la forme authentique (minute de la sentence).
Elle n’aura pas la force exécutoire.
Concernant une sentence arbitrale en amiable composition : quand on statue en équité le juge ne dit pas le droit et bien qu’il y ait autorité de la chose jugée ce n’est pas conforme à l’approche normale du jugement.
Article 1476 CODE DE PROCÉDURE CIVILE : la sentence a l’autorité de la chose jugée.
Dans certains cas il y a impossibilité de contestations sérieuse : cas d’une sentence prescrivant des mesures conservatoires et qui ne tranchera pas le litige. Le juge étatique devra déterminer la qualification de la sentence. Si ce n’est pas une sentence, le recours n’est pas possible. En cas de pluralité de sentences dites partielles certaines peuvent être mal qualifiées.

Cas particulier de la sentence d’accord partie :

Situation dans laquelle les parties devant l’arbitre décident de mettre fin amiablement à leur litige et demande à l’arbitre de constater leur accord par une sentence (rappel le contrat judiciaire). Cependant aucun texte n’autorise cette pratique en France (existe en Suisse, Afrique avec l’OHADA qui harmonise le droit des affaires).

Dans ce contexte, le Tribunal arbitral est une chambre d’enregistrement. L’arbitre pourrait refuser de signer la sentence (mais nécessité de motif sérieux sous peine de déni de justice et donc responsabilité délictuelle). En cas de refus de signature, un contrat sous seing privé se retrouve sans force exécutoire donc nécessité de le faire homologuer auprès du juge. Néanmoins dans le silence du législateur, l’arbitre semble avoir le droit de signer une sentence d’accord des parties.
De plus, l’accord des parties est mi-contractuel mi-juridictionnel. Cette sentence d’accord-partie ouvre droit aux voies de recours.

Le jugement d’expédient (assimilable à un contrat judiciaire) est un jugement par lequel le juge s’approprie les éléments contractuels préparés par les parties. Est une forme de transaction judiciarisée.

Chapitre 1 – L’arbitrage interne

C’est l’arbitrage qui n’est pas international. Les parties ne sont pas complètement démunies car elles ont à leur disposition le juge d’appui (Président du TGI ou de commerce si désigné par la convention). Le juge d’appui aide les parties quand elles rencontrent des difficultés de constitution. En effet certaines parties, malgré leurs engagements, peuvent être gravement défaillante (une partie va refuser de désigner un arbitre et donc Tribunal incomplet).
Le juge d’appui dit « bon samaritain de l’arbitrage » est visé par l’article 1444 du CC. Les parties peuvent également s’appuyer sur ce juge au terme de l’article 1457.
Le juge d’appui est saisi comme en matière de référé (par une partie ou par le tribunal arbitral lui-même).
Ses décisions sont susceptibles de recours.

Section 1 – Le déroulement de l’instance arbitrale interne

Paragraphe 1 – La durée de l’arbitrage

A – La détermination initiale du délai d’arbitrage

Liberté conventionnelle (1446 du code civil). Si aucun délai n’est fixé par les parties selon l’article 1446 la mission durerait 6 mois. Il peut y avoir suspension de ce délai (mais une sentence qui intervient pour ordonner une expertise ne vas pas entrainer suspension).
Ce délai de 6 mois court à compter de l’acceptation par le dernier des arbitres du Tribunal arbitral (sous réserve de dispositions contraires des parties).

B – La prorogation du délai d’arbitrage

Principe : les arbitres ne peuvent pas décider d’une prorogation de délai (la convention des parties est la loi pour l’arbitre). Cette prorogation peut intervenir soit par accord entre les parties, par décision du juge s’il est saisi à la demande d’une des parties ou du Tribunal arbitral.
L’avocat a une représentation ad litem au procès de la partie (article 416 CODE DE PROCÉDURE CIVILE) sans nécessité de justifier d’un pouvoir formalisé.
L’article 417 énonce que l’avocat est réputé avoir reçu un pouvoir spécial pour faire un acte grave (désistement d’instance…).
Un arrêt du 7 novembre 2002 a jugé que l’avocat peut consentir à la prorogation de délai à condition d’avoir ce pouvoir spécial. Ainsi l’avocat doit demander un écrit de son client.

En cas de non respect du délai, la sentence est annulable et engagement de la RC des arbitres. Si le juge décide de ne pas proroger la sentence, la convention existant toujours alors les parties recommencent un arbitrage avec la désignation de nouveaux arbitres (et non les mêmes arbitres sinon problème de partialité).

Paragraphe 2 – Les règles de procédure gouvernant l’arbitrage.

> Question récurrente : arbitrage procédure comme les autres, soumises aux règles classiques, ou bien est-ce une procédure atypique ?
→ Arbitrage se normalise en terme procédural et respecte les fondamentaux procéduraux, vu que l’arbitre est un juge !

A – Les principes directeurs de la procédure arbitrale.

> Reprise assez large des principes directeurs du procès + vraie spécificité.

Spécificité étant le véritable pouvoir laissé aux arbitres de régler la procédure.
> Article 1464 CODE DE PROCÉDURE CIVILE
> Le tribunal détermine la procédure arbitrale, sans être tenus de suivre les règles établies pour les tribunaux étatiques. Pas de rattachement à une souveraineté de l’Etat.
→ Pas de directives règlementaires.
→ A moins que les parties n’en soient convenues autrement. Elles peuvent dire aux arbitres de suivre telles ou telles règles, même celles des tribunaux étatiques. A défaut, c’est l’arbitre qui détermine les règles qui lui conviennent.
→ Tel que rédigé, il faut comprendre qu’il peut inventer des règles de procédures :/ (Sous réserve du respect de l’Ordre Public). Pouvoir de création. Il faut espérer que l’arbitre ait une connaissance au moins basique de la procédure. C’est dans la lignée de l’arbitrage international.
→ N’est pas non plus une procédure sui generis.

> quand les parties décident de dire à l’arbitre ce qu’il devra faire en matière procédurale, elles peuvent déterminer elles-mêmes les règles, ou se référeront aux procédures étatiques devant telle ou telle juridiction.
→ Elles peuvent aussi inventer.
> Les principes directeurs du procès sont des verrous à cette liberté des arbitres (1464 CODE DE PROCÉDURE CIVILE). « A moins que les parties n’en soient convenues autrement, le tribunal arbitral détermine la procédure arbitrale sans être tenu de suivre les règles établies pour les tribunaux étatiques.
Toutefois, sont toujours applicables les principes directeurs du procès énoncés aux articles 4 à 10, au premier alinéa de l’article 11, aux deuxième et troisième alinéas de l’article 12 et aux articles 13 à 21,23 et 23-1.
Les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure.
Sous réserve des obligations légales et à moins que les parties n’en disposent autrement, la procédure arbitrale est soumise au principe de confidentialité. »
→ article Renvoi aux principes directeurs en début de CODE DE PROCÉDURE CIVILE.
→ Article 1 à 3 CODE DE PROCÉDURE CIVILE
→ article 4 à 10. Rappel selon lequel les parties sont maitresse du litige. Article sur la preuve, des parties. Principe dispositif. Mesures d’instruction de l’arbitre.
→ Article 11 al 1, les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instructions. Ne renvoi pas à l’al 2 (à cause de l’astreinte) qui dit que le juge peut, à la requête d’une partie, enjoindre à une autre de donner un élément de preuve sous peine d’astreinte. Dommage car en // la question de l’arbitre et de l’astreinte est réglée en doctrine ! Prononcer une astreinte est faire usage de l’imperium (ce que l’arbitre n’a pas), mais la doctrine pense majoritairement que l’arbitre peut quand même s’en servir.
→ Article 12 al 2 et 3. Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables + amiable composition + requalification des faits.
→ Article 13 à 21. Le principe du contradictoire pour l’arbitrage (14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 CODE DE PROCÉDURE CIVILE). Article 21 pour la conciliation des parties. Les débats ne sont pas publics.
→ Article 23 pour la langue des parties devant l’arbitre & la situation de handicape avec le langage des signes.

On renvoi aux principes directeurs du procès comme si on était dans un contexte procédural franco français. Mais on en oublie la Convention EDH (6§1) dans la réforme de l’arbitrage sur les règles procédurales. Réforme de 2011 n’a toujours pas franchi le pas.
→ Civ 1ere 20 février 2001 CUBIC, nie l’applicabilité de la Convention EDH à l’arbitrage, uniquement pour les juridictions étatiques. Mais argument qui ne tient pas, car la notion de juridiction au sens du traité de Rome inclus l’arbitrage.
La seule chose qui pourrait expliquer la non application de la Convention EDH serait de dire que l’arbitrage n’est pas une procédure juridictionnelle, or s’en est une.
Quid de la hiérarchie des normes ? Cour de Cassation doit comprendre que la Convention EDH est du droit Français impératif.
Ce qui sauve la France de condamnations c’est que nos principes directeurs sont assez proches de la Convention EDH.

> Le renvoi sélectif au texte est un peu désuet, la doctrine a démontré qu’il existe certes les principes directeurs du code, mais aussi depuis quelques années de nouveaux principes directeurs du procès.
→ Ils apparaissent dans la réforme de 2011. Article 1464 « les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté ». Même si célérité fait partie du procès équitable.

B – Les nouveaux principes directeurs.

Célérité.
> Obligation de respecter une certaine efficacité temporelle. Redondant car la célérité relève de l’essence de l’arbitrage. Par nature le délai est bref ( 6mois dans le silence des parties ).
→ Rappelle que les parties doivent être diligentes, qu’il ne faut pas retenir les pièces, transmettre le mémoire aux adversaires en tps utile etc.
> Pas de manœuvre dilatoire pour ne pas faire trainer la procédure.
> Ici il n’y a pas de juge de la mise en état, l’arbitre doit donc donner des dates de remise des dossiers etc. suivant un calendrier de procédure. Peut nommer un secrétaire arbitral pour servir d’interface entre les parties, pour contrôler l’avancement de la procédure, un peu comme la mise en état (sans pouvoir juridictionnel), rappel des parties etc.
> Si l’essentiel de la procédure se fait sous 3 mois, et que l’arbitre attend le 5eme mois pour rendre sa sentence, peut être déraisonnable au regard de la procédure déjà finie. Mais si on lui a donné 6 mois c’est peut être pour une raison. L’arbitre peut être plu rapidement diligent. Difficile à apprécier.
> Célérité imposée aux parties et aux arbitres.
> Obligation de moyen qu’il serait éventuellement possible de sanctionner.

Loyauté procédurale.
> Issu d’un concept de bonne foi. C’est la bonne foi dans la conduite de la procédure.
> Pour les parties et pour les arbitres dans la conduite de la procédure.
> Pas de manœuvre dilatoire, produire les pièces demandées etc.
> Ne plus participer à l’arbitrage n’est pas loyal. Il faut respecter sa parole d’engagement dans la procédure arbitrale.
> On ne peut pas s’échapper de l’arbitrage. Pas de décision par défaut.
> Loyauté dans le dialogue et débat judiciaire.
→ Tout se prépare par l’échange des mémoires, par la production des pièces (débat probatoire), par le respect des règles procédurales. Du coup l’arbitre doit aussi faire respecter les règles procédurales, les droits de la défense, la contradiction, pour que les parties puissent respecter la loyauté.
On peu sanctionner le non respect du contradictoire.
> Loyauté conduit aussi au respect de la sentence arbitrale. Le procès équitable implique la phase d’exécution du jugement (6§1). Si on estime que les parties doivent avoir un comportement loyal, dès qu’il y a prononcé de la sentence, la partie condamnée devrait s’exécuter sans qu’on ait besoin de se précipiter au tribunal pour faire exequaturer la sentence.
> L’Estoppel devra être considéré comme une entorse à la loyauté. Devoir de cohérence. Nul ne peut se contredire au détriment d’autrui. N’est pas une règle d’arbitrage international.

> Pour ces deux principes, pas un mot sur les avocats. Sont quand même destinataires de ces principes. Ils sont présents en toile de fond. L’avocat qui met en œuvre des manœuvres dilatoires à la demande de son client ne risque pas grand chose, car généralement pas de trace de cela. Mais si preuve il y a, éventuellement sa responsabilité peut être mise en œuvre, rare.
Il s’en sort indemne en cas de déloyauté.
Pas d’arbitrage sans avocat, enfin très rare qu’ils soient abs de la procédure.
Pour certains actes d’importance, il doit avoir un pouvoir écrit de la part de son client. Sans cela il peut engager sa responsabilité s’il agit outre ses pouvoirs. Article 417 CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Surtout si le client est de mauvaise foi (déloyauté du client face à son avocat : reprocher telle ou telle chose alors qu’on a donné son accord).

Confidentialité. Article 1464
> Typiquement un principe de l’arbitrage.
> La publicité des débats est entamée par une multitude de tempéraments.
> Tt ce qui relève de la vie privé ne peut pas être dans le champ de la publicité des débats (mineur, etc.). En droit interne, il est toujours possible aussi de demander au juge étatique le huit clos.
> Pas de JURISPRUDENCE arbitrale, car on ne diffuse pas les décisions, sous couvert de confidentialité. Certaines institutions arbitrales diffusent la totalité de leur Jurisprudence, par ex le tribunal arbitral du sport.
> Les publications sont anonymisées.
> La confidentialité ressort aussi de la phase du délibéré arbitral. Mais la confidentialité est toujours relative car il existe un droit de recours devant le juge étatique, avec par principe une publicité de l’audience, sachant aussi que les décisions rendues seront dès lors accessibles à tous.

C – L’extinction de l’instance arbitrale.

> article 1462 et suivants sur l’instance arbitrale.
> Concrètement comment est saisi le tribunal arbitral ?
→ Pas de réponse claire. On retient généralement la date de la 1ere réunion comme saisine du tribunal.
→ Les parties peuvent choisir quand cela commence.
> L’instance prend fin au délai de 6 mois ou à la fin du délai choisi par les parties.
→ Se traduit normalement par le prononcé de la sentence arbitrale. C’est le mode normal de fin d’instance.
L’expiration du délai entrain aussi la fin de l’instance arbitrale. Mais normal sachant que la sentence doit être rendue dans le délai.
> Arbitre démissionnaire ou récusé suspend l’instance, ça ne l’éteint pas.
> L’arbitre peut surseoir à statuer. Ex une procédure pénal en // qui tient l’arbitrage en l’état.

Section 2 – Le dénouement de l’instance arbitrale interne.

Paragraphe 1 – La sentence arbitrale.

A – Le prononcé de la sentence.

> Préfiguré par le délibéré arbitral, étant la phase de réflexion allant de la fin des réunions jusqu’au prononcé de la sentence.
→ Le délibéré est secret. Article 1479 CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Au cours de ce délibéré, on procède par un vote à la majorité des voies, et tous les arbitres doivent signer la sentence. Mais si une minorité refuse de signer, la sentence doit en faire mention. Du coup il n’y a plus de secret car on sait qu’ils n’étaient pas d’accord. La seule chose c’est qu’on ne dit pas pourquoi ils n’étaient pas d’accord.
→ Etrange collégialité. Les arbitres se désolidarisent des autres. Ne pas signer est presque une invitation à contester la sentence en justice.
> La sentence va être un acte authentique. Alors que ceux qui vont rendre cette sentence n’ont pas qualité pour faire des actes authentiques. Leur signature fait de la sentence un acte authentique alors qu’elles ne sont pas dépositaire d’une quelconque prérogative de puissance publique, comme le notaire.

> Sur la rédaction de la sentence, repose sur certaines exigences inscrites dans les textes, et dans les coutumes de rédaction qui s’ancrent au fil du tps.
→ Elle doit être motivée, à l’identique d’un jugement. Sur l’amiable composition, il faut une motivation en équité. Le défaut de motivation peu être sanctionné par des recours (recours en annulation, appel etc.).
→ Elle doit exposer les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Peut être succin.
→ Indication de l’identité des parties, de ceux qui représentent les parties
→ Le nom des arbitres, la date et le lieu de la sentence. La COUR D’APPEL compétente pour statuer contre la sentence sera la COUR D’APPEL du ressort dans lequel la sentence a été prononcée.
> Si arbitrage sur internet, étant dématérialisé, et les arbitres pas au même endroit, on ne sait pas quelle sera le lieu à indiquer dans la sentence, pas de JURISPRUDENCE la dessus. Les parties devraient élire un lieu pour valoir siège de l’arbitrage. C’est ce qui se passe à l’étranger.

> Dans les juridictions internationales, il y a des pratiques rédactionnelles particulières. L’arbitre ne va pas s’embarrasser de rédiger une sentence comme la Cour de Cassation, son objectif est de respecter l’obligation de motivation, d’avoir une présentation basiquement comme celle d’un jugement et l’explication de sa solution.

> Il peut y avoir des erreurs et omissions matérielles dans une sentence. Ne pose pas de difficulté précisément parce qu’elles sont matérielles et pas substantielles.
L’arbitre peut réparer son erreur, même après le prononcé de la sentence. Pour cela il devra réentendre les parties, sans pour autant changer sa décision. Une erreur substantielle ne peut pas être modifiée car cela reviendrait à refaire une sentence.

> Sur la communication et le dépôt de la sentence.
→ Communiquer la sentence aux parties. Très informel, suffit d’un courrier R-A/R. Les arbitres ne sont pas tenus de recevoir les parties pour leur exposer la sentence à haute voix.
→ Dépôt est le dépôt au greffe (TGI ou Tribunal de commerce) pour l’exequatur. Doit être fait par la partie la plus diligente (généralement celle qui a gagné). Rien n’y oblige les parties.
Ne pas négliger la question, fait partie du procès équitable. Question substantielle.

B – Les effets de la sentence arbitrale.

> C’est un jugement.
> La sentence a l’autorité de la chose jugée ( article 1444 ) relativement à la contestation qu’elle tranche. ACJ dès le prononcé de la sentence. Sentence est donc obligatoire entre les parties.
> Au plan probatoire, l’arbitre n’a pas qualité d’officier public, ou de magistrat, il ne peut donc pas authentifier ou constater quelque chose. Donc la force probante est limitée.
→ En pratique, on s’accorde à considérer qu’il y a une forme d’authenticité qui s’attache à la sentence arbitrage, car prononcée par un juge (mm privé).

> Article 1485, la sentence dessaisit le tribunal arbitral de la contestation qu’elle tranche. En aucun cas l’arbitre ne peut modifier une sentence mal faite après son dessaisissement.
A partir de là s’ouvre la période des délais des recours.

> Absence de force exécutoire de la sentence, car l’arbitre lui même est dépourvu de l’imperium du juge. La réforme de 2011 ne lui donne toujours pas cet imperium.
Dans l’arbitrage international, il n’y a pas de rattachement étatique, donc on peut difficilement reconnaître à l’arbitre un imperium.
Paradoxe entre le fait que la sentence a l’ACJ et pas de force exécutoire. On peut estimer qu’on est face à un vrai jugement, mais sans force exécutoire, donc jugement inférieur.

Paragraphe 2 – Le recours devant le juge étatique.

A – Généralités.

> Les voies de recours ne servent pas à refaire la sentence arbitrale.
→ Principe de non révision des sentences arbitrales. En effet, les parties ont initialement refusé de se soumettre au juge étatique, rien ne justifie alors qu’avec un recours il puisse revoir la sentence.
> Principe d’efficacité de l’arbitrage : suppose le respect de la sentence.
→ Le Législateur a conçu les voies de recours de façon exceptionnelle pour garantir l’efficacité de l’arbitrage.
> Le juge étatique peut réviser la sentence s’il y a un non respect du droit procédural fondamental.
> Quid lorsque une sentence est quand même annulée par le juge étatique. Par hypothèse, il faut quand même arriver à une solution ! En effet, la convention d’arbitrage demeure, et par hypothèse elle doit continuer à produire ses effets.
→ S’il y a eu annulation, il faut recommencer.
> Il y a des décisions des lesquelles les juges étatiques s’autorisent pas mal de choses, et pourraient aller jusqu’à la réfaction de la sentence. Par exemple en cas d’amiable composition.
> Explosion contemporaine des voies de recours. Peut être signifie que l’arbitrage ne fonctionne pas bien, avec des parties qui ne respectent pas les décisions des arbitres.
> Le recours en annulation est ouvert si l’appel est fermé.

B – L’appel.

> Si l’appel est ouvert, le recours en annulation sera fermé. Le principe est qu’une sentence n’est pas susceptible d’appel.
→ Ce principe de balancier entre les deux révèle que soit l’un soit l’autre des deux recours doit être ouvert. Les textes essaient de dire que les voies de recours ne sont pas naturelles en arbitrage.
→ Bizarre, ce que l’on peut faire au 1er degré, on peut le faire au second.
> L’appel n’est pas d’Ordre Public, pas toujours ouvert. Il est assez fréquent que les parties aient renoncé à l’appel.
> Les fonctions de l’appel sont classiques.
→ Sert à réformer la sentence ou à son annulation. Etrange car réformation = forme de révision de la sentence. Pourtant, principe de non révision posé par la Cour de Cassation.
> La COUR D’APPEL doit respecter les limites et les modalités de l’office arbitral : si arbitrage en droit, la COUR D’APPEL statue en droit, si amiable composition, elle statue en amiable composition.
> Pas d’effectivité de l’Ordre Public communautaire devant l’arbitrage, donc idem devant la COUR D’APPEL en cas d’appel réformation.
> Si l’appel est d’abord réformation, si on a un appel annulation, c’est pour les cas dans lequel le recours en annulation est fermé. Si les parties ont souhaité que l’appel soit ouvert, on va finalement bénéficier, de manière floue, de ce qui est permis via le recours en annulation. Les vices graves entachant la sentence vont permettre d’obtenir la remise en cause rétroactive de celle-ci.

C – Le recours en annulation.

> Ouvert quand la voie de l’appel est fermée. Règle impérative, on ne peut pas stipuler le contraire dans une convention d’arbitrage. Article 1491

> Ouvert dans 6 cas précis.
→ En cas de problème de compétence/d’incompétence d’un tribunal arbitral qui a quand même rendu une sentence.
→ En cas de tribunal irrégulièrement constitué, ou arbitre unique mal désigné.
→ Le tribunal ne s’est pas conformé à la mission contractuelle. Il est allé au delà, en deçà, n’a pas respecté les délais etc.
→ Non respect du contradictoire.
→ Sentence contraire à l’ordre public par l’arbitre dans sa sentence. De moins en moins le cas dans le contentieux judiciaire.
→ Sentence non motivée, ou insuffisance ce motivation, sentence dépourvue d’un certain nombre d’éléments ( date, nom des arbitres rendus, signatures requises, majorité des voix )

> Annulation de la sentence, et juridiction étatique qui va statuer sur le fond dans la limite des pouvoirs de l’arbitre.
→ Pouvoir de refaire l’arbitrage ?
Tribunal arbitral va rejuger.
> Délais pour agir après la notification de la sentence est d’un mois.
> Règles procédurales de la matière contentieuse.

D – Autres voies de recours.

Tierce opposition.
> Voie de recours très rare.
> Article 582 et suivants du CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Tend à faire rétracter et faire réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque.
> Souvent, situations frauduleuses.
> Hypothèse d’école. Pas d’exemple Jurisprudentiel.

Recours en révision.
> Article 593, s’agit de faire rétracter un jugement passé en force de chose jugée.
> On rejuge en fait et en droit.
> Ce sont les personnes parties à la sentence qui vont pouvoir exercer ce recours.
> Difficilement concevable dans l’arbitrage classique alors qu’existe bien dans le contentieux judiciaire classique.
> Ce recours doit être fait devant le tribunal arbitral lui même. Ce sera à lui d’examiner la question et de rejuger. Sauf que souvent il ne sera pas possible de réunir à nouveau le tribunal arbitral. Dans ce cas là, ce sera la COUR D’APPEL qui sera compétente.

Pas d’Opposition et de pourvoi en cassation. Mais pouvoir possible contre la décision de la COUR D’APPEL qui intervient avant.

Paragraphe 3 – L’exécution de la sentence arbitrale.

> Exéquatur ? Exécution provisoire ?
→ Il est parfois procédé à l’élaboration de plusieurs sentences (partielles, intérimaires etc.).
> Concernant l’exéquatur, rien n’est obligatoire. Même si c’est recommandé, il peut y avoir des cas où les parties s’exécutent spontanément.
> Arbitre possède un pouvoir d’astreinte (ce qui paraît étonnant puisqu’il n’a pas l’imperium). Les règles sur l’exécution provisoire des jugements s’appliquent aux sentences.
> La partie condamnée effectue la sentence, il n’y a pas besoin d’exequatur. La seule difficulté est qu’on ne peut pas compter sur la diligence du condamné, et il est préférable de demander l’exequatur.
> Pour une exécution forcée, Le TGI statue en juge unique. Une ordonnance sur requête doit normalement accorder l’exequatur. Aucun recours n’est possible contre l’ordonnance qui prononce l’exequatur, ni aucune motivation n’est exigée. En revanche, si l’ordonnance refuse l’exequatur, elle soit être motivée et un appel peut être intenté.
L’appel de la sentence ou le REA emporte de plein droit l’appel contre l’exequatur.
Le juge doit vérifier si l’ordonnance était régulière, si la sentence était régulière (formellement) ainsi que la convention d’arbitrage. Le juge ne l’exequatur ne peut pas modifier la sentence.

VOIES DEXECUTION – ARBITRAGE – RECOUVREMENT CREANCE

Droit des voies d’exécution

Voies d’exécution

Arbitrage et MARC

Recouvrement de créances

Voies d’exécution