• Comment est attribué l'exercice de l'autorité parentale ?

    L'attribution de l’autorité parentale :

     I     -  Les père et mère, titulaires de l’autorité parentale :  

     A-   La dévolution de l’exercice de l’autorité parentale

     1.    Le principe : l’exercice  conjoint

     Article 372 du Code civil : dévolue au père et à la mère, l’autorité parentale était exercée différemment suivant que la filiation de l’enfant était légitime, naturelle ou adoptive. De fait, le caractère indivisible de la filiation légitime permettait de poser une règle générale d’exercice en commun de l’autorité parentale, ce qui ne pouvait pas forcément être le cas dans les autres types de filiation.Le législateur de 1972 a cherché à tendre vers l’égalité des droits des enfants légitimes et naturels. Les textes postérieurs ont poursuivi cet objectif. Cependant on ne peut arriver à une égalité parfaite en raison du fait que cette filiation a lieu hors mariage, qu’elle est divisible, pas forcément établie à l’égard des 2 parents.Après les textes de 1987 et 1993 qui prévoient  l’autorité parentale conjointe pour l’enfant naturel (à certaines conditions), la loi du 4 mars 2002 vise à instaurer définitivement et complètement des principes fondamentaux de « coparentalité » et d’égalité des parents comme des enfants dans les relations familiales. Désormais, l’article 372 nouveau pose le principe que « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale et que c’est seulement dans certaines circonstances que l’exercice de l’autorité parentale sera unilatéral ».

    Sont visés ici les enfants dont la filiation est établie à l’égard de ses deux parents qu’ils vivent ensemble ou non, peu importe les conditions de leur naissance.

    Hypothèse supprimée par l’ordonnance de 2005 : L’autorité parentale de l’enfant naturel légitimé par le mariage de ses parents est aussi exercée en commun par ses père et mère. Lorsque la légitimation est prononcée par autorité de justice, le tribunal statuera comme en matière de divorce. L’exercice conjoint  demeure de droit (article 333-5 du Code Civil).

    Lorsque la possession d’état rattache un enfant à ses parents, ils exerceront en commun la possession d’état (article 372 alinéa 2).Encore faut-il dans cette hypothèse que les faits de possession d’état se soient déroulés dans les premiers mois suivant la naissance pour que la filiation puisse être considérée comme établie suffisamment pour déclencher l’exercice de l’autorité parentale. Dans la famille adoptive, c’est l’adoptant qui exerce l’autorité parentale (article 358 du Code Civil).

     

     2.    L’exception : l’exercice unilatéral

    C’est seulement dans des cas exceptionnels que l’exercice de l’autorité parentale sera confié à un seul parent : alcoolisme, violence, risque d’enlèvement ou éloignement géographique des parents… C’est le cas s’il y a décès d’un des parents, l’autre conjoint se trouve investi de l’autorité parentale en entier (article 373-1). En cas de décès des deux, l’autorité parentale cesse au profit de la tutelle (article 390). Les ascendants se voient alors confier quelques prérogatives : consentement au mariage (article 150) ou droit de former opposition au mariage (article 173). La tutelle peut leur être déférée si le survivant des parents n’a pas choisi de tuteur par testament (article 402).Lorsqu’un enfant n’est reconnu que par un seul de ses parents, l’exercice de l’autorité parentale lui est réservé .De même quand il n’y a qu’un adoptant (articles 364 et 365). Si la filiation d’un enfant n’est établie que par la possession d’état à l’égard d’un seul parent, celui-ci exerce l’autorité parentale.

     

    Si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des 2 parents (article 373-1). Cela ne signifie pas que cet autre parent n’est plus titulaire de l’autorité parentale, cela implique seulement  qu’il n’en a plus l’exercice, il n’a plus le pouvoir de décision. Il conserve le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Il doit être informé des choix  importants relatifs à la vie de ce dernier (article 373-2-1). Il doit respecter l’obligation d’entretien et d’éducation de l’enfant qui lui incombe. Il bénéficie de plus d’un droit de visite et d’hébergement, qui est la transcription du droit reconnu à l’enfant par la Convention des Nations unies d’entretenir avec le parent dont il est séparé des relations personnelles. L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à cet autre parent que « pour des motifs graves » (article 373-2-1 alinéas 2 du code civil : sont visées les hypothèses d’enlèvement d’enfant, violences, attouchements et sévices sexuels). Par contre, l’inconfort du logement de l’époux non gardien, son incarcération, sa séropositivité, son homosexualité ou sa transsexualité ne fait pas obligatoirement obstacle à l’exercice du droit de visite et d’hébergement.Pratique des « points- rencontre » consacrée par la loi de 2007article 373-2-1 in fine : lorsque la continuité et l’effectivité des liens de l’enfant avec ce parent l’exigent, le JAF peut organiser le droit de visite dans un espace de rencontre désigné à cet effet.

     

    L’alinéa 2 de l’article 372 prévoit 2 exceptions au principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale par le père et la mère.

    -    Si la filiation a été établie à l’égard du second parent de l’enfant plus d’un an après sa naissance alors que la filiation a déjà été établie à l’égard de l’autre, ce dernier reste seul investi de l’exercice de l’autorité parentale.

    -    Si la filiation est judiciairement déclarée à l’égard du second parent de l’enfant, l’autre parent conserve seul l’exercice de l’autorité parentale.

     

    Se dégage par ces articles, la volonté de la loi du 4 mars 2002 de mettre fin à la suprématie légale de la mère même si en fait le premier parent qui reconnaît l’enfant est souvent la mère. L’autorité parentale sera à nouveau exercée en commun, si le père reconnaît à son tour l’enfant dans l’année qui suit la naissance ; s’il le reconnaît plus tard, l’autorité parentale sera exercée par la mère sauf si les père et mère en font la déclaration conjointe devant le greffier en chef du TGI (Compétence passée du juge des tutelles en 1987 au JAF en 1993  puis au greffier en chef  du TGI ( depuis 1995) ou sur décision du JAF si l’estime nécessaire. (La condition de vie commune imposée par la loi du 8 janvier 1993 est supprimée.) 

    Si la filiation est établie à l’égard des 2 parents moins d’un an après la naissance, l’exercice de l’autorité parentale sera de plein droit conjoint (article 372 alinéa 1).

    L’article 365 prévoit désormais que lorsque l’enfant est adopté par le conjoint de son auteur, celui-ci a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint « lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant adressée au greffier en chef du TGI aux fins d’un exercice en commun de cette autorité » (loi du 4 mars  2002 et rajout de la loi du 13 décembre 2011).

     

    B-   Les modalités d’exercice

     La loi de 2002 a réglementé les conventions sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, sans distinction entre famille légitime ou naturelle ou séparée ou pas.

     1.    L’exercice en commun de l’autorité parentale

     --   La convention homologuée : Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent eux-mêmes les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant (article 373-2-7). Cette disposition a été étendue par la loi du 4 mars 2002, alors qu’elle était réservée jusque-là au seul divorce sur requête conjointe. Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement. Les conventions peuvent être à tout moment modifiées ou complétées à la demande d’un des parents ou du ministère public qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. L’exigence de « motifs graves » n’est plus requise : article 373-2-13. L’intérêt de l’enfant exige une mise à jour permanente du régime de l’autorité parentale et impose donc le caractère provisoire de toute décision concernant l’éducation de l’enfant.

    --   La présomption de pouvoir : la loi du 4 mars 2002 prévoit un droit commun de l’autorité parentale et pose des présomptions d’accord pour que le principe de « coparentalité » soit effectif : l’article 372-2 décide qu’ « à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant ».Les actes usuels sont toutes les autorisations données par un des parents et qui intéressent l’enfant dans sa vie scolaire, sportive, sociale ou sa santé (actes bénins).S’il y a désaccord entre eux, seul le JAF saisi pourra trancher, aucun des deux n’a d’avis prépondérant.

    --   La médiation familiale : Le recours à la médiation familiale est encouragé afin de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale (article 373-2-10 alinéa 2 et alinéas 3). (En cas de désaccord entre les parents, le JAF peut dans un premier temps s’efforcer de concilier les parties. Afin de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, l’article 373-2-10 donne au juge la possibilité de leur proposer une mesure de médiation familiale. A défaut d’accord, il peut leur enjoindre d’en rencontrer un, qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure (ordonnance insusceptible de recours, article 1180-3 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE).Cette mesure tend à responsabiliser les parents dans le règlement de leurs conflits.  Si les parents acceptent, le médiateur va tenter de les concilier. A défaut ou en cas de refus, le JAF se prononcera sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale.

    --   L’intervention du JAF : Le juge du TGI délégué aux affaires familiales se voit reconnaître un pouvoir accru : article 373-2-6. Saisi par le ou les parents (homologation de la convention, modification article 373-2-13 nouveau, ou règlement des conflits, article 373-2-10 nouveau) ou le ministère public (sur les modalités d’exercice ou obligation d’entretien article 373-2-8 nouveau), lui-même saisi par un tiers ou un parent, le JAF règle toutes les questions qui lui sont soumises.

     Le juge doit prendre en compte lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale différents éléments énumérés par le nouvel article 373-2-11:

    -    Les sentiments du mineur (article 388-1 sur l’audition des enfants en justice capable de discernement). La loi du 5 mars 2007 prévoit que l’audition de l’enfant est de droit si L’enfant en fait la demande.

    -    L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre.

    -    Le résultat des expertises éventuellement effectuées (373-2-11).

    -    Les renseignements recueillis dans les éventuelles enquêtes en contre-enquêtes sociales (373-2-12).

    -    Les pratiques antérieures (373-2-11).

    -    Les pressions ou violences, à caractère physique et psychologique exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre » (Loi du 9 juillet 2010)

     Une enquête sociale peut aussi être demandée (373-2-12) Ces éléments ne lient jamais le juge parce qu’elles sont guidées par l’intérêt de l’enfant, le juge n’est pas lié par sa propre décision qui est provisoire, par nature en matière d’autorité parentale.L’article 373-2-13 du Code Civildispose que ces décisions peuvent être modifiées ou complétées à la demande à tout moment à la demande d’un parent ou du ministère public qui peut être lui-même saisi par un tiers parent ou non.

     

    2.    L’exercice de l’autorité parentale par les parents séparés

     Historique :

    Avant 1975, celui qui avait obtenu le divorce bénéficiait généralement de la garde de l’enfant sauf si le juge en décidait autrement, critère qui devait petit à petit primer sur l’intérêt de l’enfant jusqu’à être consacré par le législateur de 1975.Avant 1987, le terme de « garde » désignait celui des parents qui avait la garde de l’enfant en cas de désunion.La loi Malhuret du 22 juillet 1987 introduit l’idée de « garde conjointe ».La loi du 10 janvier 1993 modifie l’article 287. Elle est marquée par la volonté de mettre sur un pied d’égalité le mari et la femme qui divorce sous l’impulsion de la loi de 1987.La loi de 1993 poursuit dans cette voie en faisant de « l’exercice conjoint de l’autorité parentale » la voie normale tout en laissant au juge le choix d’en décider autrement sous réserve de procéder à une motivation spéciale.

    Par un arrêt de la 2ème chambre civile de la Cour de cassation du 31 mai 1995 : le système de garde est rejeté au profit de la participation conjointe des ex-époux. La garde alternée est rejetée par un arrêt de la 2ème chambre civile de la Cour de cassation du 2 mai 1984. La loi du 30 décembre 1996 avait exprimé à l’article 371-5 du Code civilla volonté de ne pas séparer les fratries.Désormais, la loi du 4 mars 2002 fixe le nouveau régime de l’autorité parentale.

    L’article 371-2 pose le principe de « coparentalité ».Comme l’exercice conjoint de l’autorité parentale est conservé à un principe général (article 371-1), la loi précise que la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale (article 373-2) puisque l’intérêt de l’enfant est d’être élevé par ses deux parents. Il y a dissociation procédurale entre la convention établie entre les parents le règlement du divorce et l’exercice de l’autorité parentale. Chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation de ses enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant.L’exercice en commun est le principe commun à tous les cas de séparation des père et mère (divorce ou autre). L’article 373-2-1 précise que « si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents ».

    En cas d’accord : Lors de la séparation, quelle que soit la cause (divorce, séparation de corps, annulation d’un mariage, séparation de fait entre parents, parents ne vivant pas ensemble,..) les parents se mettent d’accord sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale.

    La résidence alternée est réintroduite (373-2-9) : ils peuvent fixer la résidence de l’enfant en alternance (la référence à la résidence habituelle de l’enfant est supprimée et avec elle, l’idée qu’il existait un parent principal et un parent secondaire). Les père et mère exercent l’autorité parentale pour protéger l’enfant dans sa sécurité, sa moralité et sa santé. Leurs décisions sont aussi réputées prises d’un commun accord. Le juge peut homologuer la convention établie entre les parents s’ils le lui demandent (article 373-2-7 ; homologation facultative : innovation de la loi de 2002 tendant à favoriser les solutions négociées entre les parents). Il veillera à ce que l’enfant conserve des relations avec ses deux parents. Le juge peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité du maintien du lien des enfants avec chacun des 2 parents. L’information en cas de changement de résidence est prévue.

     

    En cas de désaccord : Le juge aux affaires familiales s’est vu accorder des pouvoirs importants en matière d’autorité parentale. Afin de rendre effective la « coparentalité », le juge doit prendre en considération « l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre » (article 373-2-11 alinéas 3), veiller à ne pas dénigrer un parent aux yeux d’un enfant, prendre des mesures afin de garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents (article 373-2-6 alinéas 2). A cet effet, il peut ordonner l’inscription sur le passeport des parents de l’interdiction de sortie de l’enfant sans autorisation des 2 parents (alinéas 3). Le texte rend obligatoire l’information préalable et en temps utile de l’autre parent lorsqu’un déménagement envisagé est susceptible de modifier les modes d’exercice de l’autorité parentale. Cette information doit être préalable et donnée en temps utile. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisira le juge qui statuera en fonction de l’intérêt de l’enfant. Le juge doit également répartir les frais de déplacement et ajuster en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. La pension alimentaire nécessaire à l’éducation des enfants peut être en tout ou partie versée à l’autre époux ou directement à l’enfant s’il est majeur.

    Article 373-2-9 : Le juge a le pouvoir de fixer sans l’accord des parents la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun d’eux. A la demande de l’un d’eux ou s’ils sont en désaccord, il peut fixer la résidence alternée à titre provisoire pour une période déterminée.Alinéas 3 Nouveau de la loi de 2007 : le juge statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent= dans un espace- rencontre.Alinéas 4 Nouveau de la loi du 9 juillet 2010 : Lorsque l’intérêt de l’enfant le commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présente un danger pour l’un d’eux, le juge en organise les modalités pour qu’elles présentent toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu’elle s’effectue dans un espace de rencontre qu’il désigne ou avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant d’une personne morale qualifiée.

    Exceptionnellement si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des 2 parents. L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à l’autre parent que pour des motifs graves (article 373-2-1). Le parent conserve le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Il doit être informé des choix  impératifs relatifs à la vie de ce dernier. Il doit respecter l’obligation d’entretien et d’éducation de l’enfant qui lui incombe.

    II-            Les personnes « in loco parentum » :

    La loi de 2002 n’a que très partiellement pris en compte la situation des familles recomposées car elle n’a pas institué de véritable statut du tiers qui vit avec l’autre parent et qui a la charge de l’enfant de celui-ci dans la vie de tous les jours.Cependant, elle s’est contentée de modifier les dispositions existantes relatives aux relations personnelles de l’enfant avec des tiers (nouvel article 371-4), aux décisions judiciaires confiant  l’enfant à un tiers (nouveaux articles 373-3 et 373-4) généralement choisi dans sa parenté et a créé une nouvelle forme de délégation volontaire de l’autorité parentale (nouvel article 377 alinéa1) qui permet d’associer le conjoint du  parent avec qui il vit.Exemple : Arrêt de la Cour de cassation du 16 avril 2008 : délégation de l’autorité parentale à la compagne de la mère décédée.Précisons que la délégation ou le placement sont des mesures lourdes qui relèvent non du JAF mais du juge des enfants.Lorsqu’un enfant est confié à un tiers, l’autorité parentale continue en principe d’être  exercée par ses père et mère mais c’est la personne à laquelle l’enfant a été confié qui accomplit tous les actes usuels relatifs à sa surveillance et son éducation.Le JAF peut néanmoins décider que ce tiers devra requérir l’ouverture d’une tutelle (article 373-4).      

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