• Conditions d'accès au statut de commerçant

    Les professionnels commerçants

     Un commerçant est une personne dont la nature ou l’activité relève du droit commercial. Un commerçant peut avoir cette qualification par sa nature ou par son activité.

    Le commerçant par sa nature (personnes physiques)  Les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et toutes les sociétés par actions sont de nature commerciale. Comme leur nom l’indique, les sociétés civiles ne sont jamais commerçantes.En revanche, les sociétés en participation, les sociétés coopératives et les groupements d’intérêt commun ne sont commerçants que si leur activité est commerciale.

    Le commerçant par son activité (personnes physiques) Toute personne qui effectue des actes de commerce de manière habituelle et principale et en son nom et pour son compte est un commerçant.

    Mais ça ne suffit pas pour être qualifié de commerçant. En effet, même si l’accès à la profession obéit au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, ce principe souffre de tempérament et de restrictions destinés à protéger les commerçant et les tiers. Ces exceptions sont l'incapacité du commerçant, les différentes interdictions ou incompatibilités et enfin des éventuelles autorisations nécessaires)

    Le Cours complet de droit des affaires  est divisé en plusieurs fiches :

     

    §1. La qualité de commerçant

    On distingue le commerçant personne physique (A) et le commerçant personne morale (B).

    A)     Le commerçant personne physique

    Le commerçant personne physique est celui qui n’est pas une société. Article L-121-1 du Code de commerce : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. » Cette définition renvoie à l’acte de commerce. Il y a donc deux conditions, l’exercice d’un acte de commerce, l’exercice d’une profession habituelle.

     

    Le commerçant c’est celui qui exerce des actes de commerce, c’est-à-dire celui qui par exemple, va acheter pour vendre des marchandises, les établissements de crédits, celui qui réalise des opérations de manufactures, sont des commerçants. Le sujet qualifié de commerçant réalise des actes de commerce, de telle sorte que l’approche objective et l’approche subjective coïncident bien souvent. La notion de commerçant est un produit dérivé de la notion d’actes de commerce. Le commerçant c’est avant tout celui qui fait des actes de commerce. Cela fait de la notion d’acte de commerce une notion centrale. Lorsqu’on qualifie un acte d’acte de commerce, cela a deux séries de conséquences :

     

    -          Cela conduit à lui appliquer des règles particulières qui s’appliquent aux actes de commerce

    -          Qualifier un acte d’acte de commerce va permettre de qualifier la personne de commerçant.

     

    Les actes de commerce visés à l’article L-121-1 sont seulement les actes de commerce par nature, l’exercice d’acte de commerce par al forme ne fait pas le commerçant. De même, les actes de commerce par accessoire n’ont aucune influence pour la qualification du commerçant au sens de l’article susvisé. On qualifie d’acte de commerce par accessoire les actes qui sont réalisés par un commerçant, une fois qu’on a réalisé que quelqu’un est un commerçant, on va en déduire que les actes qu’il réalise pour le besoin de son activité sont des actes de commerce par accessoire. Cette notion de commercialité par accessoire se déduit de la qualité de commerçant.

     

    Il faut que le professionnel exerce les actes de commerce en son nom et à titre indépendant. En son nom, c’est-à-dire que c’est lui-même qui passe l’acte, et pas au nom d’autrui, dont il résulte qu’un mandataire n’est pas lui-même un commerçant. Le mandataire représente son mandant qui lui pourra être qualifié de commerçant. Il faut qu’il les accomplisse en son nom et à titre indépendant ce qui exclue que l’on qualifie de commerçants les salariés qui réalisent les actes en tant que subordination. De ce fait c’est l’employeur qui est qualifié de commerçant. Les associés, ou les dirigeants d’une société ne sont pas eux-mêmes commerçants dès lors que les actes de commerce qui sont réalisés le sont au nom de la société elle-même. Enfin, l’indifférence de l’inscription, on exerce des actes de commerce peu important que l’intéressé soit ou non inscrit au registre du commerce et des sociétés. Cette inscription est indifférente, ce qui compte c’est le point de savoir si une personne a réalisé des actes de commerce et pas de savoir si elle a réalisé l’inscription au registre du commerce et des sociétés. Cette inscription induit seulement une présomption de la qualité de commerçant, mais il est possible de prouver que l’intéressé quoiqu’étant inscrit en réalité n’exerce pas des actes de commerce. Inversement, l’absence d’inscription n’exclue pas la qualité de commerçant, c’est-à-dire qu’il sera toujours possible pour les tiers de prouver que l’individu qui n’est pas inscrit est bien un commerçant parce qu’il réalise des actes de commerce au sens de l’article L-121-1 du code de commerce;

     

    Il y a là une double condition, il faut qu’avec ces actes de commerce l’intéressé réalise une profession c’est-à-dire qu’il vive de ces actes de commerce et cette profession doit être habituelle c’est-à-dire qu’elle s’inscrit dans la durée. Cette deuxième condition sera assez facilement constatée dès lors que la qualification d’acte de commerce suppose l’idée de répétition. S’il a répété ses actes au point qu’ils soient qualifiés d’acte de commerce, c’est bien souvent parce qu’il les a effectué à titre de profession habituelle

     

    B)      Le commerçant personne morale

    Il n’est pas qualifié de commerçant personne physique parce qu’il y a deux cas 

     

    1)      Commercialité par la forme

    La règle de la commercialité par la forme est énoncée à l’article L-210 alinéa2 du code de commerce qui énonce que « sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée, et les sociétés par action. » on a des sociétés qui sont commerciales en raison de la seule forme qu’elles ont choisies. Ce qui simplifie la qualification commerciale, on n’a pas besoin d’examiner les activités de ces sociétés. La seule forme sous laquelle elles ont été instituées implique leur commercialité.

     

    L’origine de cette règle remonte au XIXe siècle, à une époque où seuls les commerçants pouvaient faire l’objet d’une procédure de faillite, c’est-à-dire une procédure de traitement des difficultés financières des entreprises. Cette règle à conduit à un scandale financier lorsque la compagnie universelle du canal interocéanique de panama a échoué dans son entreprise a dû être dissoute sans pouvoir faire l’objet d’une procédure de traitement de ses difficultés financières. Elle ne remplissait pas les conditions pour être qualifiée de commerçant. Le législateur a donc décidé de qualifier certaine sociétés de commerciales à raison de leur seule forme indépendamment de leur objet, et elles pouvaient être systématiquement soumises au droit de la faillite. Mais la solution crée tout de même des difficultés puisqu’elle aboutit à un régime bancal en ce sens que la création d’une personne morale dépend aujourd’hui de plusieurs facteurs, tantôt on prend en compte la forme, tantôt il faut tenir compte de l’activité. C’est compliqué puisque les mêmes principes ne sont pas appliqués, de plus ce régime qui qualifie par la forme est bancale puisqu’il y a des sociétés qualifiée de commerciales alors qu’elles n’ont pas d’activités commerciales et sont soumises aux règles du droit commercial, ce qui entraine des complications. Par ailleurs le régime qui leur est appliqué est assez incertain, on ne sait pas si on doit leur appliquer les règles du droit commercial ou les règles du droit civil. Le droit des procédures collectives aujourd’hui ne s’applique plus qu’aux seuls commerçants, dans le code de commerce il est prévu que toutes les entreprises peuvent faire l’objet d’une procédure collective (commerçants, agriculteurs, artisans, professionnels libéraux, ainsi que toutes les personnes morales de droit privé) il y a donc un paradoxe. Puisqu’on a conservé une règle destinée à certains groupements, mais on n’en n’a plus besoin puisqu’elle s’applique à d’autres groupements, mais la règle existe toujours.

     

    Il y a trois incidences :

    ·         Tous les actes qui vont être relatifs à la création de ces sociétés, leur fonctionnement, ou leur dissolution. Tous les actes qui gravitent autour de cette société commerciale par la forme seront qualifiés d’actes de commerce. E les actes de commerce sont soumis à des règles spécifiques.

    ·         Cette commercialité par la forme va conduire à la soumission de ces sociétés au statut de commerçant, donc toutes les règles du paragraphe 2 vont s’appliquer à ces sociétés.

    ·         Cette commercialité par la forme signifie que ces sociétés ont la qualité de commerçant de telle sorte que les actes qu’elle réalise, même s’ils ne sont pas des actes de commerce par nature, pour être qualifiée d’actes de commerce par accessoire parce qu’ils ont été réalisés par un commerçant. De telle sorte que les actes réalisés par ces sociétés sont des actes de commerce soumis au régime des actes de commerce.

     

    2)      La commercialité par l’activité

    Les sociétés, qui ne sont pas des sociétés commerciales par la forme, peuvent encore être commerçantes selon qu’elles exercent une activité commerciale.

     

    §2. Le statut de commerçant

    Il ne suffit pas de faire des actes de commerce à titre habituelle pour être qualifié de commerçant, il faut aussi respecter certaines obligations comptables et d'immatriculation (B) et il faut pouvoir accéder à la profession (A) (c'est à dire être capable juridiquement par exemple)

    A)     L’accès à la profession

    Il existe un principe fondamental ; le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Issue de l’article 7 du décret d’Allarde, c’est-à-dire la loi des 2 et 17 mars 1792. Ce principe a deux aspects, il comprend d’abord la liberté d’établissement, toute personne peut s’établir comme entrepreneur, et liberté d’exploitation, toute personne peut organiser cette activité comme elle l’entend. C’est le principe qui connait cependant des limites.

     

    1)      Des mesures de protection

    C’est-à-dire les incapacités qui peuvent frapper les mineurs ou les majeurs protégés. D’abord, des mesures de protection existent à l’égard des mineurs même lorsqu’ils sont émancipés, mais sur ce point il faut noter une évolution qui résulte de la loi du 15 juin 2010, avant cette loi l’article L-121-2 du code de commerce énonçait que le mineur même émancipé ne peut être commerçant. Pourtant, l’émancipation le fait sortir normalement du statut de la minorité. Il y avait cette idée, que les règles du droit commercial sont très rigoureuses, elles durcissent la situation des intéressés. On voulait protéger le mineur même émancipé de ces règles du droit commercial. C’était une solution étonnante, et la loi du 15 juin 2010 qui sans remettre en cause l’interdiction pour les mineurs non émancipés, a nuancé cette disposition par le nouvel article L-121-2 qui indique que le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles ou du président du tribunal de grande instance. En résumé le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation d’un juge. Il n’y a pas d’absoluité de l’interdiction. Même lorsqu’une telle autorisation a été donnée le mineur émancipé n’aura pas la pleine capacité commerciale, dès lors que quelques règles prévoient toujours (découlant de l’interdiction originaire) l’interdiction. Ex ; article L-511-5 qui prévoit sans restriction la nullité des lettres de change souscrites par un mineur.

    S’agissant des autres mineurs, l’interdiction demeure. Ce qui signifie qu’un mineur ne peut pas se voir attribuer la qualité de commerçant, il se peut que dans les faits il remplisse les conditions pour se voir appliquer la qualité de commerçant, il se peut qu’un mineur accomplissent des actes de commerce à titre de profession habituelle, mais la mesure de protection qui lui est appliquée conduit à ce que la qualité de commerçant ne peut pas lui être appliquée. Concrètement cela signifie que les règles appliquées aux commerçants ne doivent pas être appliquées aux mineurs. On ne pourra pas le soumettre à l’obligation d’immatriculation qui pèse sur les commerçants, il ne subira pas la compétence du tribunal de commerce, il ne subira pas non plus la solidarité commerciale. Ces règles s’appliquent aux commerçants, alors que pour le protéger le mineur ne peut pas se voir attribuer la qualité de commerçant. Le mineur en sa qualité de personne protégée pourra obtenir, selon le droit des capacités, la nullité ou la rescision des actes qu’il aura accomplis. Pendant longtemps cela conduisait à exclure le mineur du droit des entreprises en difficultés. Pendant longtemps pour bénéficier des procédures collectives il fallait être commerçant, il ne pouvait donc être aidé en cas de difficulté. Cette conséquence a été supprimée à partir de l’idée que les procédures collectives sont destinées à aider un professionnel en difficulté de sorte qu’il ne fallait pas les réserver aux commerçants ou aux professionnels qui peuvent avoir la qualité de commerçant ou de professionnel. L’article L-620-2 du code de commerce prévoit que les procédures collectives sont ouvertes « notamment à toute personne exerçant une activité commerciale », cela signifie que le mineur qui n’est pas commerçant, mais qui exerce tout de même une activité commerciale peut demander l’ouverture d’une procédure collective.

    Dans l’hypothèse où le mineur hérite d’un fonds de commerce, comme il ne peut pas être commerçant, il ne peut pas exploiter son fonds de commerce, il doit alors choisir soit de mettre le fonds de commerce en location de gérance, sot vendre le fonds de commerce, soit l’apporter à une société dont il sera l’associé. Cela étant la loi du 15 juin 2010 a encore apporté une modification au régime des mineurs qui exercent une activité commerciale, et cette fois même s’il n’est pas émancipé, un mineur peut être autorisé par ses représentants légaux à accomplir seul les actes d’administration nécessaires pour les besoins de la création, et de la gestion d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) ou d’une société unipersonnelle (article 389-8 du code civil).

    Les mesures de protection qui sont appliqués aux majeurs protégés, il en existe trois :

    • ·         Tutelle
    • ·         Curatelle
    • ·         Sauvegarde de justice

     

    2)      Des mesures d’interdiction

    Il existe un certain nombre de règles qui posent des interdictions, une personne se voit interdire d’exercer des activités en général, soit des activités en particuliers. Interdictions faites pour des personnes qui ont été condamnées à certaines infractions pénales, ou des personnes qui ont commis des fautes qui ont conduit à la cessation de paiement, c’est-à-dire des fautes qui ont conduit à des difficultés financières qui ont conduit à des procédures collectives. Ces fautes peuvent donner lieu à une sanction, qui prend la forme d’une interdiction.

     

    3)      Les incompatibilités

    Des personnes exercent une activité principale n’ont pas le droit d’exercer des activités commerciales parce qu’elle est incompatible avec une activité commerciale. La violation de ces incompatibilité peut débouche sur des sanctions disciplinaire, voir des sanctions pénales. Mais l’auteur qui exerce en méconnaissance d’une telle incompatibilité se verra reconnaitre le statut de commerçant, et ses actes ne seront pas annulés.

     

    4)      Les autorisations ou formalités

    Il y a des restrictions qui nécessitent des autorisations ou formalités. Certaines professions sont spéciales, il faut avoir une autorisation particulière ou faire une déclaration préalable, afin que l’on puisse vérifier les compétences de l’intéressé. On vérifiera qu’une personne peut exercer le métier de pharmacien, ou on vérifiera l’honorabilité de l’intéressé (ex ; agent immobilier), on pourra vérifier que l’intérêt des consommateurs est protéger (ex ; grandes surfaces ou débit de boissons).

     

    B) Conditions supplémentaires attachée à la qualité de commerçant

    En plus d’être un commerçant dans les faits, le commerçant doit être inscrit au registre du commerce et des sociétés pour pouvoir bénéficier des conséquences favorables à la qualité de commerçant.

    S’il s’agit d’une personne physique, elle ne pourra pas se prévaloir en justice des conséquences favorables attachées à la qualité de commerçant et pourra se voir opposer les conséquences défavorables attachées à cette qualité.

    S’il s’agit d’une personne morale, la personnalité juridique apparaît à partir de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

    Si une personne a été immatriculée par erreur au registre du commerce et des sociétés, les personnes qui ont contracté avec elle peuvent se prévaloir de la qualité de commerçant de cette personne ou le refuser, s’ils ont cru, au moment où elles ont contracté, qu’elle était réellement un commerçant. En revanche, si elles savaient qu’elle n’était pas un commerçant, elles ne peuvent jamais se prévaloir de la qualité de commerçant de cette personne.

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