• Conditions du recours à l'aide médicale à la procréation

    • LE RECOURS A L’AIDE MEDICALE A LA PROCREATION

      La matière est entièrement issue des lois dites de « bioéthique » votées par le législateur le 29 juillet 1994 qui a cependant repris quelques solutions dégagées par les juges sur le fondement de textes inexistants.

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      Nous verrons dans un premier temps quels cas la loi autorise le recours à l’aide médicale à la procréation (section I) puis nous verrons les conséquences à l’égard de la filiation de l’enfant issu du recours à ces techniques lorsqu’intervient un tiers donneur (section II).
    • La loi du 29 juillet 1994 a confirmé la jurisprudence prohibant la maternité de substitution (§1) et défini strictement les conditions du recours à l’aide médicale à la procréation (§2).

       ATTENTION : CE N'EST PAS MIS A JOUR

      § 1 : LA PROHIBITION DE LA MATERNITÉ DE SUBSTITUTION

      Une des conséquences de l'évolution de la technique de la procréation artificielle a été la possibilité imaginée par certains médecins de faire porter par une femme tierce au couple, soit que la "mère porteuse" porte l'enfant du couple, soit qu’elle porte l’enfant issu de son propre un ovule fécondé par le sperme du mari. Dans le premier cas, elle est génétiquement étrangère à l’enfant qu’elle porte, dans le second, elle est génétiquement la mère. Dans les deux cas, elle s’engage (souvent moyennement finance) à abandonner l’enfant à sa naissance qui sera recueilli par le couple stérile.

       

      Juridiquement, il faut rappeler que c’est la femme qui accouche qui est la mère. C’est la preuve de l’accouchement qui permet d’établir un lien de filiation maternelle et non pas un rattachement biologique. La solution apparaît, sur ce point, différente que celle applicable au père.

       

      La maternité pour autrui a été condamnée par les juridictions administratives prononçant la nullité des associations ayant pour objet de faciliter ou d'encourager cette pratique.

       

      De même, la Cour de cassation a affirmé la nullité des associations intermédiaires pour illicéïté de l'objet et a affirmé solennellement la nullité du contrat justifiée par l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes dans un arrêt d'assemblée plénière du 31 mars 1991.

       

      La loi n°94-653 interdit formellement cette forme de procréation. Elle dispose "toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle " (article 16-7 du Code civil) et prévoit des sanctions à l'encontre de ceux qui s'entremettraient entre une femme et un couple en vue de faciliter un tel accord (Code pénal, art 227-12).

       

      La loi consacre ainsi l'illégalité d'un procédé qui avait dès l'origine paru illicite au motif qu'il vise à l'exploitation du corps de la mère porteuse, qu'il peut être considéré comme cession d'enfant lorsque la mère porteuse remet l'enfant au couple et constitue alors une fraude à la législation sur l'adoption. Le contrat était alors considéré comme nul et sans effet.

       

      § 2 : LES CONDITIONS DU RECOURS A L’ASSISTANCE MEDICALE A LA PROCREATION

       

      La loi définit l’assistance médicale à la procréation (I) et détermine les conditions que doivent remplir le couple receveur (II).

       

      I.              La définition de l’assistance médicale à la procréation

       

      Aux termes de l'art. L. 2141-1 du Code de la Santé publique, l'assistance médicale à la procréation "s'entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d'embryons et l'insémination artificielle, ainsi que toute technique d'effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel".

      Cette loi doit donc régir tous les actes et méthodes relevant de la procréation médicalement assistée, pour organiser, légitimer, protéger, interdire mais en principe de manière transitoire puisque la loi doit faire l'objet d'un nouvel examen par le Parlement dans un délai maximum de 5 ans. Ce délai est d’ors et déjà expiré mais le gouvernement a promis que la révision des lois dites de bioéthique devrait intervenir dans le courant de l’année 2001.

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      La rédaction du texte traduit la volonté du législateur de ne pas donner une définition restrictive de l'assistance médicale à la procréation, d'où l'emploi des termes "technique d'effet équivalent". Il s'agit de préserver l'avenir et d'englober dans le champ d'application de la loi de nouvelles techniques ou des variantes nouvelles de techniques existantes.

       

      L'assistance médicale à la procréation, telle que réglementée par l'art. L. 2141-1 de la loi (Code de la Santé publique) doit répondre à une finalité thérapeutique, elle doit "remédier à l'infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué", masculine ou féminine. On a, à ce sujet, souligné le flou de la notion d'infertilité thérapeutique.

       

      La loi précise également que l'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur ne peut être pratiquée que comme ultime indication "lorsque la procréation médicalement assistée à l'intérieur du couple ne peut aboutir". Notons à ce sujet qu’aucune possibilité thérapeutique n’est juridiquement possible que le couple est doublement infertile : il est impossible d’avoir recours à un double don. Cependant, la loi prévoit l’accueil d’embryons pour les couples stériles. Ces embryons sont des embryons dits « surnuméraires », ils ne font plus l’objet d’un projet parental. En principe, ils doivent être détruits dans un délai maximum de 5 ans. Avec l’accord des parents géniteurs, ils peuvent faire l’objet d’un don et être accueilli par un couple stérile.

       

      Quant à l’infertilité féminine, il peut y être juridiquement pallié mais sur le plan pratique, c’est une autre histoire. En effet, les dons d’ovocytes sont rares car très contraignant pour la femme donneuse et ils sont nécessairement anonymes (n’encourage pas la motivation). De plus, l’état actuel des connaissances scientifiques ne permet pas encore leur congélation et donc leur stockage comme c’est la cas pour les spermatozoïdes.

       

      Ensuite, à titre subsidiaire, l’assistance médicale à la procréation peut aussi avoir pour objet "d'éviter la transmission à l'enfant d'une maladie d'une particulière gravité". Il ne s'agit pas de dévier sur des considérations eugéniques, mais de permettre, par l'assistance médicale à la procréation, des naissances qui sans cela n'auraient pas eu lieu. Là encore, on a souligné le caractère particulièrement flou de "particulière gravité ", qui peut faciliter des dérives.

       

      De plus, cette disposition valide ipso facto les manipulations tendant au tri des gamètes du couple demandeur lui-même si cela est utile à la prévention recherchée. Dans le projet de loi tel qu'adopté en première lecture par le Sénat, en janvier 1994, cette disposition ne devait pas pour autant être comprise comme justifiant des opérations de tri des embryons conçus in vitro avant transfert, puisque le diagnostic préimplantatoire était interdit. Mais ce diagnostic a finalement été autorisé par la loi (cf. art. L. 2131-4 du Code de la Santé publique). Il est évident que l'assistance médicale à la procréation est comprise comme un moyen utilisable à des fins sélectives, mais seulement, pour l'heure, au bénéfice des couples à risques.

       

       

      II.             Les conditions relatives au couple receveur

       

      L'assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental (art. L. 2141-1 du Code de la Santé publique). En réalité les médecins considéraient, dès avant la loi, que ces méthodes constituaient un palliatif à l'infertilité et devaient donc être réservés au couple. Mais cet usage professionnel n'avait pas de fondement juridique ce qui a justifié à plusieurs reprises des actions devant les tribunaux après rupture du lien conjugal (insémination post mortem en cas de décès du conjoint ou concubin).

       

      L’assistance médicale à la procréation doit donc répondre à la demande parental d'un couple dont les critères sont énoncés par l'alinéa 3 de l'art. L. 2141-2 du Code de la Santé publique. L'idée que l'assistance médicale à la procréation pourrait être un moyen comme un autre de procréation pour satisfaire n'importe quel désir d'enfant pour ne pas dire un "droit à l'enfant" n'a pas prévalu. Le fait qu'il existe des familles monoparentales, que l'adoption elle-même soit accessibles sous certaines conditions à des personnes célibataires n'ont pas été des arguments suffisants pour justifier un accès plus large aux techniques de procréation.

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      - Il doit s'agir d'un couple formé d'un homme et d'une femme . La précision n'était pas inutile compte tenu des demandes pouvant émaner de femmes homosexuelles comme le démontre l'affaire dont eur à connaître la Cour de cassation le 9 mars 1994. En l'espèce, il y eut insémination artificielle d'une femme vivant une relation homosexuelle par le sperme d'un homme vivant le même type de relation (D. 1995-199 note Monteiro). Les CECOS ont toujours refusé en pratique d'accéder à ce type de demandes qui aboutirait à une procréation de convenance mais l'affaire précitée atteste des limites de ce refus, les inséminations avec sperme frais étant faciles à réaliser.

       

      - Les deux membres du couple doivent être vivants. Cette condition exclut les demandes exprimées par des femmes veuves qui pourraient médicalement aboutir grâce aux paillettes du conjoint décédé. Les centres de conservation des gamètes, tels les CECOS, ont pris la responsabilité d'accepter l'auto-conservation du sperme pour prévenir le risque de stérilité consécutive à une maladie ou un traitement. Les problèmes sont apparus lorsque des femmes ont demandé, après décès du conjoint ou du concubin, le restitution du sperme conservé et l'insémination.

       

      Dans une affaire devenue célèbre (affaire Parpalaix, le TGI de Creteil avait le 1er août 1984 ordonné la restitution à une veuve des paillettes de sperme de son mari défunt. Dans une affaire plus récente, le TGI de Toulouse le 26 mars 1991 avait, au contraire, refusé d'accéder à cette demande. En l’espèce, le mari était décédé du Sida et la volonté de ce dernier n’apparaissait pas très clairement. Il a été également jugé que l’épouse ne peut se prévaloir de l’autorité parentale que son mari aurait voulu exercer (TGI Rennes, 30 juin 1993, J.CP. 1994-II-22650, note Cl. Neirinck, à propos de la demande d’un oeuf fécondé après le décès du pari par accident).

       

      On relève cependant une décision étonnante et critiquée du TGI d’Angers du 10 nov. 1992 ayant admis, en se fondant sur l’avis d’un comité local d’éthique et sur le choix de l’épouse d’une grossesse après le décès de son compagnon dont il est précisé que ce choix « relève de sa liberté de conscience », que l’enfant né, après une insémination post-mortem, était légitime en considérant que la fécondation in vitro avait eu lieu pendant le mariage et que seule la gestation avait été retardée (D. 1994 somm. 30).

       

      Le législateur a, en 1994, entendu condamner toute procréation post mortem, qu'il s'agisse d'insémination artifielle ou de transfert d'embryons. Le législateur condamne ainsi un avis du Comité national d'éthique ayant admis que "la disparition de l'homme ne fait disparaître les droits que la femme peut considérer avoir sur ces embryons qui procèdent conjointement d'elle et de son partenaire défunt" (Avis sur le transfert d'embryons après décès du conjoint ou du concubin du 17 déc 1993).

       

      Pour ces derniers (transfert d'embryons), certains ont fait valoir que la situation était différente dans la mesure où la conception in vitro de ces embryons est antérieure au décès de l'un des membres du couple . C'est seulement l'acte clinique du transfert in utero qui a lieu après le décès. Malgré cette différence, le transfert d'embryons post mortem a suscité le même rejet que l'insémination artificielle. La Cour de cassation, qui avait été saisie sur ce point, le 9 janvier 1996 avait fait obstacle à la demande d'une veuve tendant au transfert in utero des embryons conçus in vitro du vivant de son mari. Pourtant, comme le relève un auteur, il ne viendrait à l'idée de personne de demander à une veuve enceinte de recourir à une interruption de grossesse au motif que l'enfant naîtrait sans père pour l'accueillir. Refuser pour cette raison le transfert post mortem d'un embryon conçu du vivant des deux membres du couple revient à traiter différemment cet embryon selon le lieu où il se trouve : in vitro ou in utero. Lors de la révision des lois dites de bioéthique courant 2001, le gouvernement, avec la l’appui du CCNE, proposera la possibilité de procéder à une implantation post-mortem d’embryons conçus avant le décès.

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      - L'homme et la femme doivent être en âge de procréer. On sait qu'en Italie, ou bien encore en Angleterre, certains praticiens ont cru devoir accepter d'assister la procréation chez des femmes ménopausées. On a même été jusqu'à permettre à une femme de devenir mère dans ces conditions à l'âge de 63 ans. Mais ces pratiques comportent des risques sérieux pour la mère et pour l'enfant à naître, et créent de volonté délibérée, des décalages importants entre les générations. C'est pour prévenir et condamner de telles pratiques que la loi a posé cette condition. Cette condition n'en est pas moins très relative. Il est permis de penser que l'application de la règle connaîtra dans la pratique quelques difficultés. En effet, on a pu faire valoir que si un enfant naît chez une femme de 62 ans (après recours à un don d’ovocyte, naturellement), ceci ne démontre-t-il pas a posteriori qu'elle était "en âge de procréer". En outre, le couple étant visé par la condition de l'âge, la condition ne devrait-elle pas s'appliquer également à l'homme ?

       

      - L'homme et la femme "doivent être mariés ou en mesure d'apporter la preuve d'une vie commune d'au moins deux ans et consentants préalablement au transfert d'embryons ou à l'insémination". Le législateur n'a pas cru devoir limiter l'accès à l'assistance médicale à la procréation aux seuls couples mariés. Des voix se sont pourtant élevées lors des débats parlementaires pour que l’assistance médicale à la procréation leur soit réservée, notamment celle de l'Eglise, à l'exclusion des protestants. Les difficultés de preuve et d'appréciation du concubinage paraissent évidentes : exigent-on une cohabitation effective, ou des relations stables affectives connues ? Sans doute, les médecins se limiteront-ils à la présentation d'un certificat de concubinage. Mais toutes les mairies n’en délivrent pas. De plus, celle qui en délivrent, n’accomplissent aucune vérification et se contentent de deux témoins. Les médecins font d’ailleurs remarquer que la loi leur demande de contrôler des éléments qui ne relèvent pas de leur compétence traditionnelle. Ils ne veulent pas se voir attribuer une mission d’enquêteur, de pseudo-officier d’état civil. Contrairement au couple marié, les concubins devront justifier d'une vie commune d'au moins 2 ans. Les médecins vont demander la production de factures, quittances de loyers, etc... Dans la pratique, le délai de 2 ans correspond d'ailleurs à celui qui est le plus souvent retenu pour pose un diagnostic de stérilité.

       

      - Le législateur a en outre prévu une procédure de vérification des motivations du couple.

       

      Préalablement à la mise en oeuvre de l’assistance médicale à la procréation, des entretiens sont organisés entre les demandeurs et "l'équipe médicale multidisciplinaire du centre", qui peut, en tant que de besoin, faire appel au service social afin d'informer le couple sur les techniques, les risques et les possibilités d'adoption avant de recueillir leur consentement. Un délai de réflexion de 1 mois leur est ensuite laissé avant qu'ils confirment leur demande par écrit. Si l'assistance médicale à la procréation requiert en outre l'intervention d'un tiers donneur, les demandeurs doivent donner préalablement leur consentement au juge ou au notaire dans les conditions prévues par le Code civil.

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