• Conditions et effets du statut de commerçant

    Conditions et effets de l'acquisition de la qualité de commerçant

       Le commerçant est une personne qui exerce des actes de commerce à titre habituel et donc professionnel. Le statut de commerçant entraine certaines obligations.

     L’acte de commerce se définit par rapport à la notion de spéculation et par rapport à la notion de répétition.

     Le code de commerce fait un listing des actes de commerce : acte de commerce= chaque achat de biens meubles ou immeubles avec intention de le vendre soit en le laissant en état soit en le modifiant.

    •  Est réputé commercial tout acte de location de meubles ou immeubles.
    •  Est considérée comme commerciale toute opération de commission.
    •  Est considérée comme commercial toute activité de change, les opérations de banque ou de courtage.

     Un commerçant effectuera des actes civils  par moment, du fait de son titre de commerçant, ils seront considérés comme actes de commerce.

    Le statut de commerçant entraine certaines obligations.

     Section 1 : la qualité de commerçant. 

    On va constater que les conditions varient si c’est une personne physique ou une personne morale.

     

    I-      Le commerçant personne physique.

    Sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce, et en font leur profession habituelle. La jurisprudence exige en plus que les actes passé par un commerçant le soit de manière indépendante. Il y don 3 condition pour qu’une personne soit commerçante.

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    A.      l’accomplissement d’acte de commerce

     

    Remarques : il peut s’agir ici de n’importe quelle acte de commerce par l’objet, comme l’achat pour la revente.

    Certains autres actes de commerce n’entrainent pas a priori l’activité de commerçant, et cela concerne deux types d’actes :

    Les actes de commerce par accessoire, normalement civil.

    Les actes de commerce par la forme ( la signature d’une lettre de change ne donne pas la qualité de commerçant)

     

    Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

     

    B.      L’exercice à titre professionnel

    L’auteur de ses actes doit les passer pour réaliser le B lui procurant un revenu nécessaire à son existence. On parle de profession habituelle. Elle demande que l’occupation soit sérieuse de nature à procurer des B. Il n’est pas nécessaire que l’activité soit unique exclusive ou principale.

     

    1-      Commerçant personne physique

    Pour être commerçant, il faut passer des actes de commerce en son nom et pour son propre compte. Si la loi n’apporte pas de précision supplémentaire la jurisprudence le fait et elle développe deux critères, indices :

    Ø  L’auteur des actes ait la capacité commerciale

    Ø  Elle considère que ne sont pas commerçants un certain nombre de professionnel qui passe des actes pour le compte d’autrui.

    • ·         Le salarié d’un commerçant
    • ·         Le salarié
    • ·         Les VRP et agents commerciaux
    • ·         Gérants d’un certain nombre de commerçants

    2-      Commerçant personne morale

    Un personne morale ; syndicat, société...Peut-être commerçant par son objet (a) ou par sa forme (b). Enfin, une personne morale peut aussi ne pas avoir la capacité de commerçant.

    a-      Personne morale par l’objet

    Une personne est considérée comme commerçant en raison de l’activité qu’elle exerce. Le critère est identique à celui des personnes physiques, la conclusion d’acte de commerçant à titre de profession habituelle. Toutefois, le critère n’est pas utilisé pour toutes les personnes morales. Ainsi, 3 catégories de personnes morales échappent à ce critère :

    ·         Les sociétés : ne peuvent pas recevoir la qualification de commerçant à raison de leur objet.

    ·         Les GIE : groupement à intérêt économique ou Groupement européen a intérêt économique.

    Le GIE a pour objet de facilité ou de développer l’activité économique de ces membres. De tel groupement n’auront pas également à raison de cet objet à les associations (pas lucratif, pas but lucratif pas rechercher des B, elle échappe à ce critère).

    b-      Personne morale par la forme

    Les personnes morales qui sont dites commerçantes par la forme : Les sociétés en non collectifs (SENC), les sociétés en commandite simple (SCS), les SARL, les sociétés par actions (SA), sociétés par actions simplifiés (SAS).

    Les sociétés sont toujours commerciales même si leurs activités est une activité de nature civile. Tous les actes qui sont passés par ces sociétés sont considérées comme des actes de commerces. Cependant, il existe des limites :

    ·         Les associés automatiquement pas commerçants.

    ·         Si une SARL ou une SA est crée par les membres d’une profession libérale alors ces sociétés revient des juridictions civiles et non des juridictions commerciales.

     

    1.      Les personnes morales non commerçantes

    Elles ne peuvent pas devenir commerçantes même avec une activité commerciale :

    • ·         Les GIE ne sont pas commerçantes
    • ·         Les Association dont l’activité est civile
    • ·         Les sociétes civiles
    • ·         Les personnes morales de droit public (Etat, collectivité territoriale)

    A propos des sociétés nationalisées contrôlés par l’Etat, il y a une exception, on leur applique les règles de commerciales.

     

    Section 2 : L’accès à la profession de commerçant

    Toutes personnes est libre d’exercer l’activité commerciale de son choix. Cependant, de nombreuses limites sont imposées par la loi.

    I- Les limites résultant de l’incapacité

    Le commerce demeure une activité risquée par conséquent l’aptitude a passer un acte n’est pas la même en matière commerciale que celle qu’elle est matière civile. En effet, le droit commercial empêche certaines personnes de devenir commerçant et de pouvoir passer des actes de commerces.

     

    A-     L’incapacité des mineurs

    Le code de commerce indique qu’un mineur même émancipé ne peut-être commerçant. Il s’agit  d’une incapacité de jouissance qui signifie que le mineur ne pourra exercer d’activité commerciale que par l’intermédiaire d’un représentant légal. Si l’incapacité est le principe :

    Ce principe connait des exceptions suivant que le mineur est émancipé ou ne l’est pas. Si le mineur est émancipé il est possible pour ce dernier de passer des actes de commerce isolé. Toutefois, le mineur émancipé n’acquiert jamais la qualité de commerçant.

    NB* : Que se passe-t-il si un mineur non émancipé passe un acte de commerce ? --> Nullité de l’acte.

    Nullité relative : représentant légale ou par le mineur. Cette nullité ne concernera qu’un certain nombre d’acte qu’on appelle acte de disposition.

     

    B-     Incapacité des majeurs protégés

    Si le majeur est en tutelle et la situation est la mm que pour le mineur non émancipéà nullité relative.

    • ·         Le majeur sera radié au registre du commerce. Majeur placé en tutelle devra mettre fin à son activité.
    • ·         Majeur en curatelle (comme la tutelle sauf que la protection est moins étendue, faculté mentale plus poussée). Un majeur en curatelle ne peut pas faire de commerce, il ne peut pas être commerçant (cas des personnes âgés 80-85ans).

     

     II-     Les limites tenant à la nationalité 

    A-     Exercice d’une activité commerciale par un étranger

    Le droit des étrangers résulte de deux textes. Un étranger ne peut devenir étranger qu’a 2 conditions :

    • ·         Exigence de réciprocité : le pays dont l’étranger est originaire doit permettre à un français de devenir commerçant dans ce pays.
    • ·         Le commerçant étranger doit être titulaire d’une carte d’identité de commerçant étranger.

    B-     Les Assouplissements des conditions d’exercice

    Aucune restriction n’est possible d’un ressortissant de l’UE : Conséquence du Traité de Rome :

    Sont dispensés de la carte d’identité un certain nombre d’étranger :

    • ·         Les ressortissants d’Algérie
    • ·         Les principautés de Monaco et d’Andorre
    • ·         Ceux qui sont titulaires d’un titre de résidence

    En dernier lieu, il existe des exceptions ; qui tiennent de la délivrance quasi automatique de la carte.

     

     III-    Les limites tenant à une incompatibilité ou à une interdiction 

    A-     Les incompatibilités

    Certaines propositions ne sont pas compatibles avec la profession de commerce. Les incompatibilités s’expliquent par le souci d’exercer l’indépendance de certains professionnelles. Qui est concerné par ces incompatibilités ?

    Elles visent les membres des professions libérales : avocats, infirmiers, géomètres, architectes…Les fonctionnaires et parlementaires ne peuvent pas être commerciales. Cependant, le non respect de cette incompatibilité n’entraine pas la nullité de l’acte passée. Ainsi certains actes pourront être qualifiés d’acte de commerce et son auteur qualifié de commerçant. Mais ce commerçant de fait ne pourra pas invoquer a son projet les règles de droit commerciale. Il ne pourra pas non plus se soustraire aux obligations qui pèsent sur les commerçants. En d’autre terme cette personne subit les inconvénients du statut du commerçant et non les avantages.

     

    B-     Interdiction et les déchéances

    Les interdictions sont une mesure qui visent a interdire les accès de la profession du commerçant aux personnes de droit la moralité est douteuse.

    Loi de 1947 qui fixe les règles en matière d’interdiction. D’une part, l’interdiction peut résulter d’une faute pénale. Les infractions sont variables abus de confiance, attentat, vol, outrage aux bonnes mœurs.

    L’interdiction étant courue de pleins droits. La juridiction n’a pas à prononcer l’interdiction. L’interdiction peut avoir une durée supérieur a 5 ans. L’interdiction peut résulter d’une déchéance, d’un délit fiscale ou d’une faute grave ayant conduit à la faillite.

    Le non respect d’une mesure d’interdiction cela consiste à un délit.

     

    Section 3 : Les effets attachés à la qualité de commerçant. 

     

    I-      Les obligations découlant de la qualité de commerçant.

    A-     L’obligation d’immatriculation au RCS

     1.      Domaine de l’obligation

     Doivent être immatriculé les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, les sociétés et les GIE, les EPICs, et toutes personnes morales soumises à immatriculation en vertu d’un texte spécial. Cette immatriculation se fait au greffe du tribunal de commerce, soit du lieu du siège social pour les personnes physique, soit du lieu du siège de l’entreprise, de son principal établissement ou soit du domicile de la personne physique. Pour les personnes physiques, l’inscription d’immatriculation doit avoir lieu dans un délai de 15 jours. Pour les personnes morale, le délai n’est pas aussi stricte, en effet il n’existe pas de délai pour immatriculé une personne morale. En absence d’immatriculation, il existe des sanctions ; si une personne physique ne s’immatricule pas dans les 15 jours, il lui sera impossible de se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard d’un tiers. Toutefois, cette personne physique ne pourra pas invoquer son défaut d’inscription pour se soustraire à ses obligations. Elle subit les rigueurs du droit commercial, mais ne bénéficie pas des avantages de la qualité de commerçants.

     

    2.      Procédure d’immatriculation

     La demande d’immatriculation comporte de nombreux renseignements, d’ailleurs ils portent aussi bien sur la personne elle même et sur son entreprise, le greffier devra vérifier la régularité des renseignements et si son examen est positif, il y aura immatriculation, il va y avoir délivrance d’un numéro unique d’identification qui va être porté sur toutes les correspondances qui concernent l’activité d’entreprise et ce numéro d’identification sera accompagné de la mention RCS suivi du nom de ville ou se trouve le greffe ou a été immatriculé l’entreprise. Une fois l’immatriculation obtenue, le déclarant reçoit un extrait Kbis, ce document est remis par le greffier qui atteste l’immatriculation et reprend les principales mentions de l’immatriculation. Toutes modifications doit être notifiés au greffier, et il y aura modification du registre. 

    3.      Effets d’immatriculation

    De manière générale ne va pouvoir opposer au tiers que les faits et les actes qui ont été publiés au registre du commerce et des sociétés.

    ·         Pour les personnes physiques :

    L’immatriculation ne confère pas la qualité de commerçant, cependant cette immatriculation constitue une présomption de commercialité dont peuvent se prévaloir les tiers de bonne foi.

    ·         Pour les personnes morales :

    L’immatriculation est sans influence sur la qualité de commerçant, en effet la qualité de commerçant est attribuée par la seule forme de la société ou par l’objet de la société c'est-à-dire son activité. L’immatriculation va conférer à la personne morale, la personnalité morale ou la personnalité juridique. La personnalité morale donne la capacité à pouvoir jouir et exercer des droits.

     

    B-     L’obligation de tenir une comptabilité

     Cette obligation est assortie de sanctions lourdes à la fois pénales et fiscales.

     

    1.      Les documents comptables

    Ils doivent être conservés pendant 10 ans

    ·         a. Livres comptables : ils doivent être conservés pendant 10 ans

    Ø  Le livre journal : c’est l’enregistrement de tous les mouvements qui affectent le patrimoine de l’entreprise, opérations par opérations et jours par jours.

    Ø  Le grand livre : les écritures sont centralisées une fois par mois au moins dans le grand livre, toutes ces écritures sont ventilés selon une répartition des comptes.

    Ø  Le livre d’inventaire : regroupe les données de l’inventaire, qui est un relevé de tous les éléments d’actif et de passif du patrimoine avec la mention de la quantité et de la valeur.

     

    Certaines personnes physiques sont dispensées de la tenue de ces livres comptables, ce sont les personnes physiques qui exploitent une toute petite entreprise et sont fiscalement assujettis au régime du forfait ou de la micro entreprise.

     

    ·         b. Les comptes annuels

    A la clôture de chaque exercice, le commerçant établit des documents de synthèse :

    Ø  Le bilan : les éléments d’actifs et de passif, ainsi que les capitaux propres. C’est une photographie du patrimoine de l’entreprise.

    Ø  Le compte de résultat : ce sont les produits et les charges de l’exercice, il sert à faire apparaitre les bénéfices.

    Ø  L’annexe : c’est un document qui a une valeur importante, il vient compléter l’information qui n’est pas dans le compte de résultat ou dans le bilan. L’annexe permet de voir les efforts dans la formation, le développement durable, en dehors de la situation financière…

    2-Les principes comptables

    Les entreprises les plus importantes, principalement les groupes de sociétés, il y une obligation supplémentaire, il y a l’obligation de tenir des comptes consolidés. Ils doivent être rédigés en français et libellé en euros. La représentation doit être détaillée. Principes : permanence, de prudence, de séparation d’actif et de passif et de cout historique. Les documents comptables doivent être réguliers et respecter les règles et procédures en vigueur, ils doivent être sincères et donner une image fidèle de la situation du patrimoine de l’entreprise.

     

    3-La valeur probante de la comptabilité

    La comptabilité peut être utilisée comme mode de preuve mais peut être utilisé à l’encontre du commerçant

     

     II-      statut du conjoint d’un commerçant 

    A-     Conjoint salarié

    B-     Conjoint associé

    Le conjoint du commerçant peut participer à l’activité commerciale, il va avoir le choix entre plusieurs statuts, certains statut lui font échapper au statut de commerçant, d’autre au contraire vont lui permettre de ne pas avoir le statu de commerçant. Pour une raison très simple. Le code du travail possède deux conditions :

    -          L’époux ou l’épouse doivent participer à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituelle

    -          L’épouse ou l’époux doit recevoir une rémunération horaire minimale égale au smic. L’avantage est de faire bénéficier a l’époux et a l’épouse tous les avantages sociaux accordés aux salariés. Deux époux peuvent constituer librement une société dont un des époux fera un apport en industrie, il apportera son travail.

    C-     conjoint collaborateur

    Collaboration ? Accomplir un travail subordonné sans recevoir de rémunérations (juridiquement). La collaboration ne va exister que dans des rapports de famille. L’époux devrait être immatriculé au registre des commerces et société en tant que collaborateur. Passé par la case immatriculation. A ce moment la, l’époux ou l’épouse disposera d’un mandat qui lui permettra d’effectuer tous les actes d’administration sur les biens du commerce. Les actes de disparitions sont la capacité à vendre les biens. L’avantage du statut de conjoint collaborateur : bénéficier d’une protection sociale, moins forte que celle du salarié mais il y a une protection sociale

    D-     Le conjoint coexploitant

    L’hypothèse est celle d’un époux qui participe a l’exploitation d’un bien commerciale mais qui ne choisit pas un des trois statuts (salarié associé collaborateur). Il y a coexploitation . La coexploitation n’est pas satisfaisante a elle seule. Pour être commerçant, le conjoint devra exercer des actes de commerce de manière indépendante et en faire sa profession habituelle. Il faudra démontrer un simple assistance matériel considéré comme insuffisant a la jurisprudence.

     III-    Règlement des litiges entre commerçants. 

    Le règlement des litiges entre commerçants se caractérisent par des règles originales en matière de compétence.

    A-     Le règlement des litiges par le tribunal de commerce

    Il existe a peu près il existe 200 tribunal de commerce qui sont répartie sur toute la France ac deux exceptions.

    ·         L’alsace Moselle, il n’y pas de tribunal de commerce en Moselle et alsace et l’échevinage remplace le tribunal de commerce. Ce qui change c’est la composition, il n’y a qu’un magistrat professionnel

    ·         Dans une vingtaine de départements on n’a pas de Tribunal de Commerce mais on a un tribunal de grande instance a la place qui s’occupe des affaires de commerce.

    Les tribunaux de commerce sont une juridiction de premiers degrés et on les appelle juridiction consulaire

    1.      Débat relatif aux tribunaux de commerce

    Il faut savoir que les tribunaux de commerces date de 1573 c’est la plus ancienne juridiction française. Les tribunaux de Commerce sont composés de juges qui ne sont pas professionnels. Les juges sont des commerçants élus par leurs paires. Pourquoi  cette spécificité ? Pour une raison très simple, on estime qu’il faut connaitre la vie des affaires notamment les usages. En règle général les décisions vont être mieux accepté puisqu’ ‘il provient de gens qui connaissent la profession.

    Critiques : 1- Au regard de l’importance des affaires qui sont traités aux tribunaux de commerce notamment en matière de procédure collective il serait peut être plus judicieux que ce soit des magistrats professionnels qui s’intéressent a ses affaires. 2- Les tribunaux de commerce sont composés de magistrats non professionnels.  Ils n’ont pas eu de compétences spéciales pour faire ca. 3- Un certain nombre de décision ne fait pas l’objet appel. Exemple ; conseil des prud’hommes il n’y pas de magistrats professionnels. Elu a moitié par les employeurs moitié par le reste. Les tribunaux de commerce ne peuvent pas être rejugés par un deuxième degré de juridiction. Un certain nombre d’affaire qui dépasse le montant de 3800 peuvent être jugé en affaire.

    Est-ce qu’il a des améliorations envisageables ?

    ·         Intéressant de nommer quelque magistrat professionnel ? Oui, mais ca soulève un problème ; le financement, ou trouver l’argent ? Il faut savoir que les commerçants n’acceptent pas trop les juges professionnels.

    ·         Prévoir une formation juridique au profit des juges consulaire.

    2- Organisation des tribunaux de commerce.

    a.      Les juges

    Les juges sont élus, ils proviennent directement du monde des affaires car ils sont commerçants, ils ont un mandat de deux ans et ils rééligible pour un mandat de 4 ans. Ils désignent parmi eux un président.

    b.       greffier

    Le greffier est un juriste qui assiste les magistrats c’est le greffier qui tient le commerent.il consigne les débats, il concerne les jugements. IL est un officier ministérielle, c’est un peut comme un notaire.

    c.       Les autres auxiliaires

    Les avocats, il n’est pas obligatoire devant les tribunaux de commerce. Les administrateurs judicaires et les mandataires liquidateur ce sont les personnes qui gèrent les entreprises en difficulté.

    1-      Règles organisant la compétence des tribunaux de commerce

    a-      Compétence d’attribution

    Il s’agit ici de la compétence du tribunal de commerce en fonction de la nature du litige ou de la qualité des parties.

    En ce qui concerne la compétence en ce qui concerne la nature du litige, les tribunaux de commerces connaissent toutes les contestations qui concernent les actes de commerce passé entre toutes personnes. EX : un tribunal de commerce est il compétent pour un litige concernant un acte de commerce passé par un non commerçant ? Oui car acte de commerce.

    Concernant la compétence des tribunaux de commerce concernant la qualité des parties, les TC connaissent des contestations des litiges qui concernent les commerçants et établissements de crédit ; banque. Le TC ne sera compétent qu’en ce qui concerne les engagements entre commerçants et entre banque. Acte mixte ; commerçant + non commerçant. Dans ce cas le non commerçant aura le choix, il pourra choisir entre le TC ou une juridiction civile. Si on est en matière d’acte mixe le commerçant n’a donc pas le choix, il ne pourra saisir le tribunal de commerce. On laisse le choix au non commerçant.

     

    b-      Compétence territorial

    Comment se réalise la répartition géographique des litiges. En principe, est compétente la juridiction du défendeur. Si c’est un commerçant personne physique qui est défendeur le tribunal de commerce compétent sera celui du lieu du principal établissement du commerçant. Si c’est un commerçant personne morale, c'est-à-dire une société, le TC compétent sera celui du lieu du siège social ou bien le lieu de chacune de ces succursales. Cette règle connait des exceptions :

    ·         Il est possible de prévoir une clause attributive de compétence. C’est classique.

    ·         Le demandeur pourra choisir le lieu de la livraison effective des biens ou le lieu d’exécution de la prestation. Si commerçant nantais ac commerçant bordelais, au lieu de saisir le TC de bordeaux vous allez choisir le Tc de Nantes. Livraison a Nantes ; saisir le TC a Nantes.

     

    c-      Portée des règles compétences

    Il est impossible de déroger par une clause attributive de compétence mais pour la compétence territoriale il est parfois possible de déroger.( a-)possibilité de déroger (b-)impossibilité de déroger.

     

    2-      Procédures commerciales

    a-      Procédure ordinaire

     ·         Les règles du droit civil s’appliquent au TC pour la majorité de celle-ci. Si le montant est Supérieurà 3800 on peut faire appel.

    ·         Les parties peuvent se faire représenté par la personne ne leur choix.

    ·         Procédure est orale contrairement aux juridictions civiles

    ·         Les juges des tribunaux de commerces peuvent confier le soin d’instruire une affaire si l’affaire est complexe. On appelle cela un juge rapporteur. Si les juges estiment que l’affaire est complexe les juges vont instruire l’affaire, il y aura un complément d’information, il rendra un rapport à ces collègues, il dira quelle partie a raison.

     

    b-      Procédures spéciales

     ·         Procédure en référé avec quelques caractéristiques, déjà il faut qu’il ait une situation d’urgence, la compétence est du président, c’est le président qui va tranché. Enfin , il faut qu’il existe aucune contestation sérieuse.

    ·         Procédure sur requête, l’injonction payé c’est une décision du TC. C’est le president du TC qui va tranché, qui va rendre une ordonnance sur

    ·         Procédure collective contre un C e un artisan. Un moment donné le C ne peut plus faire face a ses dettes, il faut donc faire la cessation de paiement. Ouverture collective. Il y a deux choix : Liquidation judicaire : mettre fin, liquidé les actifs, vendre les biens de l’entreprise. Redressement : sauvegarde de l’entreprise. Si l’entreprise repart il n’y plus de procédure collective mais si elle ne repart pas il y a un redressement judiciaire.

     

    B-     Le règlement des litiges par le recours à l’arbitrage

    1-      Notion d’arbitrage

    Excepté certains domaines tous litiges peut être soumis a l’arbitrage il s’agit du droit du L, les procédures collectives, bons commerciaux.

    L’arbitrage ah doc ou les parties choisissent les arbitres et donc la procédure de ce qu’on appelle l’arbitrage institutionnel, lui on va tout confier a une chambre d’arbitrage.

    2-      La convention d’arbitrage

    Il y a deux types de conventions, la clause compromissoire et le compromis d’arbitrage.

    3-      La procédure d’arbitrage

    Il y a deux réglementations ; article 1442 puis celle de la clause arbitrage. La décision rendueà un arbitre est une sentence susceptible d’un appel. Les arbitres statut conformément en règle de droit sauf quand il statu en amiable compositeur (il s’agit alors en équité), il y a l’application de l’équité. Puis une sentence a autorité de la chose jugée équivalent d’un jugement. Si on obtient

    Il y a deux règlementations, voir TD. Les arbitres statut conformément en règle de droit sauf quand il statut en amiable compositeur, il y a alors l’application de l’équité. Une sentence a autorité d’une chose jugée, mais n’est pas susceptible d’être d’exécution forcée.

    Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

     

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