• Constitution de la société anonyme (SA cotée ou non)

    La constitution de la société anonyme (cotée ou non)


      La société anonyme a été conçue dans la loi de 1966 comme le modèle de la société de capitaux. Son organisation a été décalquée puis allégée pour régir la SARL. Cependant, des lois récentes en matière boursière sont venus accroître la spécificité des SA car elles peuvent être cotées ce que ne peut être une SARL.



    Il convient désormais de distinguer suivant que la société est cotée ou non, la cotation prolongeant ou amplifiant les règles générales ou même créant des règles nouvelles particulières.




    A) La société anonyme non-cotée


    1) Les titres émis

    La SA parce qu'elle est une société de capitaux est par définition une société ouverte cad que les titres qu'elle émet ont vocation à circuler hors de sa volonté et constituent donc des titres négociables appartenant à la catégorie des valeurs mobilières.

    A titre principal la société émet nécessairement des actions et peut aussi émettre des obligations. Au départ, ces deux sortes de valeurs mobilières s'opposent très nettement. En effet, l'action est un titre de capital émis en contrepartie d'un apport que l'associé laisse indéfiniment à la propriété de la société. En outre, l'action exprime un risque pécuniaire puisque le dividende dépend des bénéfices risque pécuniaire qui fonde le droit politique de l'associé à participer aux décisions sociales. A l'opposé l'obligation est un titre d'emprunt. Cela signifie que l'obligataire est un créancier qui au terme du contrat de prêt récupérera la somme transférée. En outre, les intérêts servis à l'obligataire ne subissent pas l'aléa économique et sont en principe fixes. Cela justifie que l'obligataire soit dépourvu de droit politique. Aujourd'hui cette distinction élémentaire est remise en cause.

    L'action est donc un titre de participation dont la caractéristique depuis une loi de 83 est qu'il est désormais dématérialisé. Cette dématerialisation entraîne des incertitudes pour déterminer la localisation de l'action et désigner les actionnaires. Aujourd'hui, la trace de la propriété des actions figurent dans des registres des comptes tenus par la société émettrice ou par un intermédiaire. De la même façon, la trace et la preuve des cessions d'actions ne se matérialisent plus que dans des inscriptions en compte. Les erreurs dans la tenue des comptes engendrent une grande insécurité.

    Celle-ci est accrue par la distinction suivante: une action peut être nominative cad qu'on lui associe le nom d'un actionnaire mais existe aussi ce que l'on persiste à appeler des titres au porteur. Cette expression n'avait de sens que par l'existence d'un document propre. Aujourd'hui, cela vise l'hypothèse d'actions mentionnées sur des registres en l'absence de nom du propriétaire cad des titres dématerialisés et anonymes. L'action a pu être appréhendée à partir de plusieurs valorisations. Tout d'abord l'action a une valeur nominale mentionnée à la création du titre. S'en distingue la valeur intrinsèque cad la valeur du titre par rapport non plus au capital social mais à l'ensemble des actifs. C'est généralement selon la valeur intrinsèque que le prix de cession des actions est fixé.Enfin la valeur du titre peut résulter d'un cotation sur le marché ce qui renvoie à la notion de capitalisation boursière.

    En raison de l'aléa représenté par le titre, le droit refuse de dissocier le droit patrimonial au dividende et le droit politique de vote. Il faut que la loi en dispose autrement et que la société notamment émette ce que l'on appelle des certificats d'investissements et des certificats de droit de vote. L'obligation est donc un titre d'emprunt se distinguant de l'action mais les deux catégories se rapprochent jusqu'à parfois prendre difficile la qualification.

    Ce rapprochement est tout d'abord l'œuvre de la pratique: on admet ainsi que les taux d'intérêts soient variables et notamment soient connectés au résultats financiers de l'ee ce qui rapproche alors dans un même aléa, intérêt servis à l'obligataire et dividendes servis à l'actionnaires. De la même façon le terme de l'emprunt, est librement fixé par la société émettrice (aujourd'hui certaine sociétés fixent des termes à 100 voire à 1000 ans). De ce fait, la somme prêtée devient quasiment aussi indisponible que l'est par nature un apport. Ces titres que l'on appelle alors titres subordonnés présentent une telle stabilité pour la société qu'ils sont qualifiés de quasi-fonds propres et viennent étayer les véritables fonds propres du capital social.

    En outre, le législateur en 83 a autorisé la création de valeurs mobilières composites qui sont des mélanges d'actions et d'obligations. Par ex, il existe des obligations convertibles en actions, des obligations peuvent être remboursables en actions. Le sens doit toujours se faire du titre d'emprunt vers le titre de capital afin que les créanciers de la société ne soient pas lésés. La question a été de savoir quel régime juridique, celui de l'action ou celui de l'obligation, il faut appliquer à ces titres composés. Un litige a concerné la valeur composée des ORA dans une affaire "métrologie internationale". La cour de cassation a imposé une application distributive dans le temps des 2 régimes. Ainsi avant le remboursement on applique au titulaire d'ORA le régime des obligataires puis à partir du remboursement on applique les droits des actionnaires.

    Enfin, le rapprochement ne se fait pas seulement du mécanisme de l'obligation vers celui des actions mais il s'opère aussi désormais dans l'autre sens. Ainsi, notamment dans les augmentations de capital, la société peut assortir à l'action, un certificat de valeur garantie, qui assure l'actionnaire d'un rendement minimal du titre. Ces nouveaux instruments financiers soustraient l'actionnaires à l'aléa et le rapproche du mécanisme de l'obligation.



    2) Les différents droits attachés aux titres

    L'actionnaire dispose d'une part de droits matrimoniaux et d'autre part de droits politiques. Ces derniers expriment l'affectio societatis. Ce principe d'un actionnaire intéressé à la gestion de la société ne correspond pas toujours aux fins véritablement recherchées. En effet, notamment pour les sociétés cotées, se développe un type d'actionnaires qui est un investisseur sans volonté politique.



    a) Les droits patrimoniaux

    Le droit patrimonial de l'actionnaire se manifeste tout d'abord dans son droit à percevoir des dividendes. Il ne s'agit certes que d'une vocation, ce droit subissant dans sa concrétisation un certain aléa. Mais une clause qui supprimerait la potentialité de dividendes soustrairait l'associé à toute perspective de distribution serait alors qualifiée de clause léonine et annulée à ce titre.

    L'absence de distribution de dividendes peut être la conséquence de l'absence de bénéfice mais aussi le résultat d'un décision sociale dans ce sens. En effet, la société peut préférer utiliser les bénéfices pour constituer des réserves s'offrant ainsi la possibilité d'auto-financer ultérieurement des investissements. La jurisprudence a posé comme limite à ce droit de mettre en réserve la théorie de l'abus de majorité. En effet si l'actionnaire majoritaire refuse systématiquement la distribution de bénéfice de façon injustifiée sans que cela le pénalise et au détriment des minoritaires, ce comportement constitue un abus de majorité, faute qui engage la responsabilité du majoritaire.

    Si un dividende est distribué, il est normalement calculé en fonction de la quotité que l'actionnaire détient dans le capital social. Cependant, sont valables des clauses statutaires de répartition inégale des dividendes par rapport au capital social détenu. En outre les statuts peuvent prévoir des mécanismes de dividendes majorés autorisés par une loi de 94: il s'agit de récompenser un actionnaire qui reste titulaire du titre pendant au moins deux ans. La société majore alors le dividende servi en récompense de cette fidélité et pour encourager la stabilité de l'actionnariat.

    Ce droit patrimonial correspond à la prérogative du fructus du droit de propriété. En outre l'actionnaire doit bénéficier de l'abusus.

    Rappel: le droit de propriété exprime la plénitude des pouvoirs qu'une personne peut exercer sur une chose. Tout d'abord, il engendre le droit d'usage (usus) cad le droit de profiter de la chose dans son état. Le propriétaire a le droit de percevoir les revenus engendrés par la chose (fructus). Enfin le propriétaire bénéficie du droit de disposer (abusus) cad du droit de céder le bien ou le droit de ne pas le céder.

    Appliqué à l'action, l'abusus implique que l'actionnaire doit pouvoir librement céder son titre comme il a le droit en symétrie de ne pas céder son titre. Sur ce dernier point, cela engendre un droit de l'actionnaire a rester dans la société. Ce principe trouve aujourd'hui deux limitations: tout d'abord la jurisprudence admet la validité des procédures statutairement organisées d'expulsion des associés fautifs. La seule condition réside dans le respect du droit de la défense. En second lieu une loi de 1993 a permis, lorsque la société est cotée, à l'actionnaire majoritaire détenant seul ou en concert plus de 95% des actions, de s'approprier les actions des minoritaires. Cette technique appelée retrait obligatoire est par nature une atteinte au droit de propriété.

    Symétriquement l'actionnaire a le droit de céder son titre ce que traduit le principe juridique de négociabilité des actions. Cependant, la jurisprudence a admis la validité des systèmes statutaires ou extra-statutaires d'agrément. La loi de juillet 98 a accru la portée des systèmes d'agrément. En effet, un associé qui ne respecte pas la procédure d'agrément engage sa responsabilité, la cession devient innoposable à la société mais elle demeure une vente valable. Cette loi a posé que désormais la cession faite en violation d'une procédure d'agrément était atteinte de nullité. Lorsque la société est cotée, le principe juridique de négociabilité se renforce du principe financier de liquidité. C'est pourquoi la COB a interdit des exigences d'agrément dans les statuts des sociétés cotées. En outre la jurisprudence a posé d'une façon générale que la cession entre actionnaires ne pouvait pas faire l'objet d'un agrément.

    Dans une affaire, la société Rivoire et Carret a comme actionnariat principal deux familles et une toute petite société qui n'a qu'1 % du capital

    Société Barilla souhaite racheter R & C. L'un des associés veut vendre ses parts or les statuts prévoient une procédure d'agrément, agrément qui est refusé. Barilla prend les 1% en rachetant la petite société. L'une des deux familles cèdent au petit actionnaire ses parts ce qui permet à Barilla de prendre le contrôle de R & C.

    La jurisprudence de la cour de cassation a considéré que ce mécanisme d'ensemble devait être anéanti en application de la théorie générale de la fraude. En effet, la première prise de contrôle ne pouvait avoir de sens et d'objet que dans le contournement de l'exigence d'agrément. Cela correspond à la définition générale de la fraude cad l'utilisation de moyens juridiques licites mais pervertis par une volonté d'échapper à des effets juridiques.



    b) Les droits politiques

    Les droits politiques. Ils n'ont pas la même portée pour tous les actionnaires contrairement aux droits patrimoniaux. En effet, le vote de l'actionnaire majoritaire entraîne la décision alors que le vote du minoritaire n'a aucun effet. C'est pourquoi les droits des minoritaires vont s'exprimer prioritairement en amont à travers le droit à l'information, droit qui est moins crucial pour le majoritaire lorsqu'il est en outre mandataire social. La jurisprudence, la loi et la COB ont donc développé systématiquement le droit politique à l'information notamment au bénéfice des minoritaires.

    Ce droit s'exprime par des procédures détaillées par la loi prévoyant notamment l'envoi d'informations en temps utile avant la réunion des organes. Ces informations portant notamment sur l'ordre du jour cad ce sur quoi vont s'exprimer les votes. Pour éclairer cette perspective de décision la loi prévoit la mise à disposition des documents. Au delà de ces procédures, la jurisprudence dans un arrêt de 85, a posé que l'administrateur a un droit général d'information que la société doit satisfaire alors même qu'un texte ne l'y contraint pas précisément.

    En outre, l'actionnaire n'est pas seulement passif par rapport à l'information qu'on doit lui transmettre mais possède le droit de demander des éclaircissements aux organes de gestion. Tout d'abord, il peut demander des éclaircissements à l'organe. Pour éviter le harcèlement des organes de gestion, la loi prévoit une détention minimum de titres. Plus encore si l'actionnaire n'obtient pas de l'information de cette façon amiable, il peut saisir le juge. La loi de 66 permet alors à celui-ci d'ordonner une expertise de gestion qui éclairera un acte et donc sera communiqué au demandeur. Le but est de mettre à jour des fautes de gestion permettant alors que des actions en responsabilité soient ultérieurement engagées contre les dirigeants. Cela explique qu'ils peuvent aussi solliciter une expertise, le comité d'ee et le ministère public. Mais la jurisprudence a analysé strictement les conditions de recevabilité de la demande d'expertise. Tout d'abord elle est exclue si l'acte considéré ne relève pas de la gestion mais par ex d'une opération de restructuration. En second lieu, l'acte de gestion doit émaner de la personne morale dont le demandeur est actionnaire. Cela neutralise l'expertise en matière de groupes de sociétés car fréquemment l'acte qui nuit aux minoritaires d'une filiale a été adopté par la société mère dont il n'est pas actionnaire et sur lequel il ne peut obtenir d'information. C'est pourquoi, la jurisprudence admet que la demande soit fondée non plus sur le droit des sociétés mais sur l'art 145 du nouveau code de procédure civile qui organise le référé probatoire permettant à quiconque d'obtenir la constitution de preuves pour permettre une action en justice ultérieure.


    Le second droit politique est naturellement le droit de vote. Il exprime la volonté de participer à la direction de la société. Mais l'importance de ce droit de vote n'est pas la même suivant le type d'actionnaire. Tout d'abord le droit de vote est primordial pour l'actionnaire de contrôle car grâce au principe majoritaire, il est ainsi le maître de la société. A l'inverse le droit de vote du minoritaire est symbolique puisque ce même principe majoritaire prive le vote de son effet.

    En outre, la participation politique à l'ee peut être exclu des intérêts poursuivis par l'actionnaire lorsque celui-ci est simplement un investisseur. Pour ce type d'actionnaire, la seule chose importante est l'information permettant d'anticiper le retour sur investissement. D'autre part, l'investisseur veut pouvoir céder ses titres s'il estime que ce retour est insuffisant par l'exercice d'un droit de sortie.

    Le principe politique de la liberté de vote est transposé dans les sociétés commerciales. Il n'a pas empêché la jurisprudence de valider ce que l'on appelle les conventions de vote. Il s'agit de pactes extra-statutaires par lequel un associé s'engage à soutenir la politique de l'autre cad à voter comme lui. Cette limite à la liberté de vote est néanmoins admise pour des raisons pragmatiques car elle permet la stabilité des politiques grâce aux alliances. Certes, la convention de vote doit être conforme à l'intérêt social. En outre, la violation de l'engagement de vote n'a pas pour conséquence la nullité du vote. Simplement, la violation de cette obligation de faire justifie la condamnation du fautif à des Dommages et Intérêts.

    Le droit connait deux types d'engagements: l'obligation de donner et l'obligation de faire. Celle de donner vise l'obligation de transférer une propriété. Celle de faire correspond à une prestation que l'obligé doit fournir. Par ex dans la vente l'obligation de donner vise le transfert de propriété du patrimoine du vendeur à celui de l'acheteur et l'obligation de délivrance mettant la chose dans la possession de l'acheteur est une obligation de faire. L'art 1142 pose que les obligations de donner peuvent donner lieu à une exécution forcée mais les obligations de faire ne peuvent donner lieu qu'à des Dommages et Intérêts.

    En outre, l'exercice du droit de vote se fait a proportion du capital détenu. Différence fondamental avec le droit de vote politique. Ce principe de proportionnalité peut connaître une exception si les statuts prévoient l'attribution d'un vote double au bénéfice d'actionnaires titulaires de leurs titres depuis plus de 2 ans. Il s'agit de récompenser la fidélité d'un actionnaire. Cette question des votes doubles a été au cœur d'une affaire Pinault-Printemps en 1992.

    Dans cette affaire était mis en œuvre le droit boursier. Celui-ci prévoit des situations d'OPA obligatoire. Cela signifie que lorsqu'un actionnaire monte en puissance dans le contrôle d'une société, l'autorité de marché (CMF) peut l'obliger à lancer une OPA cad à offrir à tous les autres actionnaires l'achat de leur titres. Cette montée en puissance s'exprime par la franchissement de seuils de contrôle. Ces seuils sont calculés par les textes aussi bien en capital qu'en droit de vote. A l'époque, un premier seuil n'obligeait qu'à une OPA à 66% et non pas à 100%. En l'espèce François Pinault était titulaire de droit de vote double parce qu'actionnaire depuis plus de 2 ans. Cela avait pour conséquence que dans le calcul sur le capital, il n'était contraint qu'à une OPA à 70% mais qu'en revanche dans le calcul du seuil en droit de vote, il était astreint à 100%. Il a vendu la totalité de ses actions à un tiers et 24h après, le tiers lui a revendu ce qui a supprimé les droits de vote double. Les actionnaires minoritaires ont invoqués la fraude et saisi la justice. Parallèlement le ministre de l'économie et des finances a critiqué ce comportement. La CA de Paris a pourtant validé l'OPA à 66% en estimant que l'actionnaire s'était simplement mis dans la situation juridique qui lui était la plus favorable. En réaction, le ministre a obtenu une loi nouvelle qui a supprimer en France les OPA à 66% ne laissant plus que l'hypothèse d'OPA à 100%.

    Enfin, la question s'est posé de savoir si les statuts pouvaient plafonner les droits de vote. Par cette clause les statuts posent qu'au delà d'un certain % de détention du capital social, le droit de vote est supprimé. Ce plafonnement fait parti des défenses anti-OPA. Il semblerait que cette clause soit dans son principe valable.



    B) La société anonyme cotée



    Une SA cotée, bien que soumise à un corps de règles commun avec les sociétés non-cotées fonctionne en réalité d'une façon complètement différente. Paradoxalement, la société cotée est moins puissante et moins libre qu'une société non-cotée. Cette limitation de la liberté de la société tient à plusieurs choses: d'une part elle est sous surveillance constante des autorités de marché, notamment de la COB. D'autre part, les principes communs sont radicalisés par la présence du marché, par ex, l'information devient la transparence, la négociabilité devient le droit de sortie. En troisième part, le mouvement de contractualisation et de puissance de l'autonomie de la volonté est limitée. En effet, le droit boursier a pour fin la transparence et la sécurité du marché condition de sa prospérité. Cela relève de l'ordre public de direction qui justifie notamment un droit pénal très puissant et qui limite la liberté des statuts

    Enfin interviennent les intermédiaires financiers. Par ex, peuvent être créer des produits financiers dérivés qui se greffent sur les actions et qui sont hors de tout contrôle de la société émettrice simplement qualifiée de gisement. Cette même contrainte contrepartie du financement offert s'exerce lorsqu'il y a prise de contrôle. Lorsque les titres sont cotées la prise de contrôle implique la procédure d'OPA ou d'OPE (échange). L'OPA peut être facultative lorsqu'une personne n'ayant pas atteint les seuils requis désire de son propre chef prendre le contrôle d'un ee. Elle s'oppose à l'OPA obligatoire qui oblige l'actionnaire ayant franchis le seuil du tiers à déclencher la procédure.

    Celui qui veut prendre le contrôle cad l'initiateur forme une offre décrivant sa propre situation, la situation de ce qu'on appelle la société cible les projets que l'initiateur fait à propos d'elle et principalement le prix offert pour chaque titre. Cette offre est confiée à un établissement de crédit qui est le présentateur de l'offre. La COB va vérifier pour sa part l'exactitude et l'exhaustivité des informations et apposer son visa sur le document. De son coté, le conseil des marché financiers va déclarer l'offre recevable si elle estime que le prix est acceptable.

    L'offre recevable ouvre une période au cours de laquelle les actionnaires vont manifester leur intention d'apporter leur titres Cette intention est toujours révocable car est laissé possible une autre offre que formulerait un tiers cad une contre-OPA par surenchère. C'est pourquoi est valable dans son principe ce que l'on appelle un engagement de présentation par lequel un actionnaire avant la procédure s'engage à apporter ses titres à l'initiateur. Mais, il est désormais prévu qu'un tel engagement de présentation devient caduque en cas de contre-OPA. La caducité vise l'anéantissement pour l'avenir d'un acte juridique formé valablement. Pendant cette période l'initiateur comme la société cible doivent s'abstenir de toute initiative perturbant l'OPA. Par ex, la société cible de peut plus procéder à une augmentation de capital. La seule chose que peut faire la société cible consiste à susciter une contre-OPA formée par un tiers celui que la théorie financière a appelé le chevalier blanc. A la fin du délai, le conseil des marché financiers récapitule les titres apportés et communique la quotité obtenue. L'initiateur peut avoir conditionné l'effectivité de l'OPA à l'obtention d'un % minimal. Si ce % est atteint l'OPA est déclarée réussie est le transfert de propriété est donc opéré. S'il y a des litiges, les décisions de la COB et du CMF peuvent être frappées d'un recours devant la cour d'appel de Paris.

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