• DROIT DES CONTENTIEUX PUBLIC

     Au sens strict le terme contentieux désigne le litige opposant deux parties si on lui adjoint l’adjectif publique on imagine qu’il désigne l’ensemble des litiges caractérisés par la présence de l’Etat direct et indirect. L’emploi de cet adjectif fait bien la différence fondamentale en droit public et droit privé qui est désormais assez critiqué voir émoussé et qui « demeure opératoire » d’après michel fobert. Le contentieux public désigne l’ensemble des litiges caractérisé par l’implication de l’Etat en tant que puissance publique.

    L’expression droit des contentieux public n’est donc en rien redondante puisque dans un sens strict elle désigne droit des contentieux public l’ensemble des règles régissant la résolution des litiges caractérisé par l’Etat en tant que puissance publique. Ce cours se propose d’étudier les différents types de procès public.

    Il s’agit maintenant de s’interroger sur la raison d’être, le bienfondé d’une étude global du contentieux public. Hors il ne peut s’agir que de la fonction des divers juges en charge de ces contentieux. En effet :

    ·         le juge constitutionnel est juge de la constitutionnalité, des traités et des lois.

    ·         Le juge administratif est juge de la conventionalité des lois et de la validité des actes administratifs.

    ·         Le juge de la CJUE tranche principalement les litiges de l’acte de l’union et des Etats membres sur le fondement du droit de l’union.

    ·         Le juge européen des droits de l’homme juge les actes administratifs eus égard à la CEDH.

    Quand bien même leur champ de compétence peuvent se chevaucher il ne juge pas nécessairement les mêmes types d’acte et surtout ils ne les jugent pas eu égard aux mêmes normes de référence. Ces quatre contentieux étudié ici partagent néanmoins la même portée. En effet, le droit des procès caractérisé par l’implication de l’Etat et bien ils sont chacun le témoin de la soumission de l’Etat au droit. Et leur rassemblement ne peut que souligner la force et le caractère croissant de cette soumission. Les contentieux publics ont donc tous pour effet de permettre la concrétisation et l’épanouissement de l’Etat de droit.

    L’Etat de droit apparait comme une notion complète puisqu’elle dispose de plusieurs acceptions ou de plusieurs dimensions. Il y en a une qui est formelle et l’autre matérielle et ou substantielle. Lesquelles forgées dans plusieurs sociétés. Au départ l’Etat de droit connait un éparpillement conceptuel initial. Cet éparpillement fait place aujourd’hui à l’unité. Ces diverses dimensions d’Etat de droit maintenant se complètent. Le droit des contentieux publics porte la marque de cette évolution. D’une part, la multiplication des contentieux public et le développement du droit des contentieux publics induisent un renforcement de l’Etat de droit au sens formel. D’autre part, l’évolution du droit des contentieux publics témoigne d’un changement de paradigme constituant en un mouvement de subjectivisation des contentieux publics favorisant la conception matérielle de l’Etat de droit.

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    I.              La notion actuelle d’Etat de droit

    L’expression Etat de droit a été forgée en Allemagne par noel placitus en 1798, ce concept à toute fois donné lieu à 3 expressions différentes suivant la culture juridique des Etats suivant lequel il a été développé.

    ·         L’Etat de droit a été conçu de manière formel en Allemagne cela veut dire que l’Etat de droit au sens formel c’est l’Etat qui agis au moyen du droit en la forme juridique.

    ·         En France, c’est plutôt une conception matérielle de l’Etat de droit qui consiste en l’assujettissement de l’Etat au droit

    ·          Angleterre de manière substantielle en la garanti dans le droit de certaines valeurs (attribut intrinsèques).

    Ces 3 dimensions plutôt opposées au début et depuis la second guerre mondiale il y  a eu un rapprochement voir une fusion de ces 3 dimensions. L’Etat de droit a donc été développé d’un point de vue formel en Allemagne. Il ne s’agit pas du produit d’un acte de pure volonté, d’une intention libre des auteurs allemands. Contrairement à d’autre Etats comme l’Angleterre ou la France est bien le modèle politique allemand du début du 19ème  siècle demeure le despotisme. Les princes allemands sont encore considéraient possédant le pouvoir politique. Encore une conception patrimoniale du pouvoir.

    D’autre part, si le mouvement des lumières a aussi état puissant en Allemagne et bien sûr si l’épisode de la révolution française a d’en un premier temps inspiré les allemands et bien l’épisode de la terreur est perçu comme un repoussoir pour les allemands et surtout les invasions napoléoniennes ont conduit à la chute du saint empire romain germanique en 1806 et bien sûr provoque un rejet mécanique des avancées française. Code civil et DDHC vu comme un attribut de l’envahisseur étranger.

    En outre, l’éparpillement du peuple allemand ne permet pas l’avènement comme en France d’une nation, et plus précisément la nation comme source du droit politique.  Cela implique l’impossibilité de ravaler le prince au rang de simple mandataire du corps social chargé d’exercer en son nom le pouvoir politique. --> Contexte de despotisme.

    Ce contexte explique les idées libérales issues de la France qui ont été tout de même défendu par certains allemands au début du 19ème  pour ces auteurs, l’Etat moderne se caractérise par sa finalité et par suite par son contenu. Mais cette pensée ne peut pas encore irriguer l’Allemagne et donc d’autres auteurs vont critiquer cette conception libérale de l’Etat mais sans renoncer à développer l’idée d’Etat moderne. Ils n’ont pas l’ambition de limiter le pouvoir politique et donc rejettent nécessairement l’idée selon laquelle l’Etat poursuivrait une finalité déterminé. Mais ils indiquent que la modernité de l’Etat se caractérise par les modalités, les formes de son action (ce n’est pas la finalité, ce sont les moyens).

    Le droit ici, n’est plus conçu comme un dispositif de limitation du pouvoir de l’Etat au profit des libertés individuelles mais seulement comme un moyen d’organisation et de fonctionnement rationnel de l’Etat. è Le droit est seulement un moyen. L’Etat de droit est synonyme d’Etat moderne mais par parce qu’il poursuit un but étique mais seulement parce qu’il accroit son efficacité en rationnalisant son activité.

    Dans cette conception formelle comme on se désintéresse de la finalité on se désintéresse du contenu des lois en vigueur. (Pas de valeur particulière). Un Etat peut être qualifié d’Etat de droit non pas parce qu’il respecte les droit de l’homme mais seulement parce qu’il respecte la légalité formelle en d’autre terme la hiérarchie des normes.

    C’est la raison pour laquelle que l’intention se porte non pas sur les lois, leurs contenus, mais plutôt sur l’administration et son fonctionnement. C’est-à-dire, on ne s’intéresse pas au choix politique réalisé par l’Etat dans le cadre de sa législation, on s’intéresse plutôt à l’appareil étatique. A la réalisation concrète de son action quotidienne. L’Etat de droit au sens formel ne correspond pas au champ constitutionnel mais au champ administratif. C’est-à-dire contenu de sa conception même induit le développement d’un droit administratif plutôt qu’un droit constitutionnel. Otto Mayer a écrit au début du 20ème siècle que « l’Etat de droit c’est l’Etat du droit administratif bien ordonné ».

    L’accent n’est pas mis sur la constitutionnalité des lois mais plutôt sur le respect par l’administration sur le principe de légalité. L’intérêt formel de l’Etat de droit c’est de considéré que l’administration et dans tous les cas contrainte d’agir conformément a la loi, elle ne peut agir sans l’habilitation législative. è Certaine limitation du pouvoir de l’Etat car elle lui impose d’agir en terme juridique.

    Cette doctrine conservatrice de l’Etat de droit induit pour la première fois l’idée d’une juridisisation de l’activité administrative. Et l’idée d’une garanti juridictionnel. Pour finir, la conception formelle de l’Etat de droit favorise l’émergence d’un droit administratif et d’une justice administrative.

     

    Le respect par l’administration par la légalité est également une idée fondamentale en France. Pour autant, en France ce n’est pas au nom de l’efficacité de l’Etat mais au nom d’une limitation du pouvoir de l’Etat au profit des droits des individus qui composent la société. En France, la loi peut bénéficier d’une aura particulière. La révolution française est avant tout une révolution libérale caractérisée par un renversement de perceptive entre l’Etat et la société. Sous l’ancien régime la société est issue du pouvoir politique de l’Etat. Elle fait corps avec l’Etat, elle est modelée par lui. Et la révolution française renverse cette perceptive, c’est la concrétisation de la primauté de la société de laquelle découle désormais l’Etat. La société  en est  nécessairement la finalité ultime. Donc l’Etat de droit est conçu en France de façon matérielle. Et donc c’est la soumission de l’Etat au droit. Puisque le droit apparait comme le moyen, la garanti, permettant d’assurer le maintien de ce renversement de perceptif. Cela induit la consécration de droit fondamentaux, dont les membres de la société sont les destinataires et s’imposant à la volonté étatique. Ce renversement de perceptif a était si complet qu’il n’a pas modifié les caractéristiques du pouvoir politique qui existait déjà sous l’ancien régime. A la révolution on a changé le titulaire mais on n’a pas changé la conception politique.

    En d’autre terme quand bien même la société est à l’origine de l’Etat elle fait toujours corps avec lui et peut être même plus qu’avant. En effet, la révolution française peut être interprétée comme l’appropriation de l’Etat par la société. Donc contrairement aux révolutionnaire américains les révolutionnaires français n’ont pas œuvré à une limitation du pouvoir politique. Puisque le sujet du pouvoir le politique en est également le titulaire alors rien ne s’oppose bien au contraire à ce que le pouvoir politique demeure absolue è dogme de la révolution française. On a juste fait un remplacement de titulaire en concevant le caractère absolu.

    Dans un tel contexte la loi produit de la représentation national, expression de la volonté générale, et donc manifestation de la souveraineté ne pouvait jouir que d’une autorité singulière. Contenu de son aura la loi doit être nécessairement respecté par l’administration, en revanche, toujours contenu de son aura il n’est pas envisageable de pouvoir la contrôler. La conception matérielle de l’Etat de droit qui implique une limitation du pouvoir de l’Etat et donc la consécration de droit fondamentaux hors de sa portée, alors qu’elle implique le développement d’un droit constitutionnel cette fois si d’un contrôle de constitutionnalité des lois. Et bien il va demeurer impossible pendant des années en France en raison du fondement dogmatique de la révolution française qui a donné naissance au légicentrisme.

    CONCLUSION : on arrive à développer un contentieux administratif mais comme pour la France et l’Allemagne on ne développe pas un contentieux constitutionnel mais pour des raisons différentes.

     

    A la suite d’une évolution progressive et d’expérience traumatisante on assiste depuis la deuxième moitié du 20ème siècle à une convergence de la conception d’Etat de droit ainsi qu’a une diffusion de la conception dans le monde. Il n’est pas anodin de constater qu’à l’issu de la seconde guerre mondiale l’Allemagne fit de la protection des droits fondamentaux le seul but de l’Etat. Il adopte complétement une conception matérielle. La loi fondamentale de 1949 consacre cette évolution dès son tire I lequel fait des droits fondamentaux le fondement même de l’ordre juridique allemand. Et qui fait de leur protection la finalité de l’Etat. On constate donc une substantialisation radical de l’ordre juridique ayant pourtant initié l’Etat de droit au sens formel. Elles se complètent la conception ne remplace pas l’ancienne

    De même la France, a fini par accepter que pour être suivit d’effet et bien l’Etat de droit devait s’imposer à l’ensemble des normes et des institutions. Après avoir bénéficié d’une unité total déjà critiqué par Hauriou et Duguit la validité de la loi est désormais contrôler tant à l’égard de la constitution que des traités internationaux. On constate ici, l’achèvement de la structuration de l’ordre juridique caractéristique de la conception formelle de l’Etat de droit, laquelle demeurerait partielle tant que le respect du droit ne s’imposait pas au législateur.

    L’Etat de droit fait donc désormais l’objet d’une conception commune rassemblant l’ensemble de ces diverses dimension lesquels s’enrichissent et se soutiennent mutuellement. Il peut être défini comme un idéal de limitation du pourvoir étatique auxquelles on parvient au moyen de structuration de l’ordre juridique. En d’autre terme, la hiérarchie des normes s’imposent désormais à l’ensemble de l’ordre juridique, sanctionner a toutes les normes juridiques et elle est mise au service du respect des valeurs fondamentales. Jacques Chevallier « le perfectionnement de l’architecture formelle est mise au service d’exigence plus profonde de nature substantielle ».

     

     

    II.            Le développement des contentieux publics renforcements de la dimension formelle de l’Etat de droit

    Quand bien même la finalité désormais partagé constitue non plus simplement en le renforcement de l’efficacité de l’Etat grâce au droit mais en la limitation de ce dernier par le droit le moyen d’y parvenir demeure avant tout la structuration de l’ordre juridique. Aucune norme, institution ne doit plus se trouver en dehors du champ du droit. En d’autre terme, quelques soit la légitimité toute institution, toute norme doit intervenir en vertu d’une habilitation juridique et doit pouvoir être contrôlé par un organe indépendant. Pour n’être pas encore intégrale, la structuration de l’ordre juridique français a progressivement progressé depuis la fin de la 2ème guerre mondiale. Cette progression s’exprime à la fois par l’extension du contrôle des pouvoirs publics et par la consolidation des contrôle qui existaient déjà. è Extension du contrôle des pouvoirs publics.

    L’extension des pouvoir public et de l’extension des pouvoir normatif est particulièrement impressionnante concernant la loi. La tradition légicentrisme faisait obstacle à la consécration d’un contrôle juridictionnel de la loi. Et également la méfiance traditionnelle en France à l’égard du juge qui explique l’immunité que la loi a pu jouir pendant longtemps. Il est révélateur de constater que malgré les exhortations des auteurs imminents (Duguit Hauriou carré de malberg) et bien le juge ordinaire n’accepta jamais de contrôler la constitutionnalité des lois même par le détour contentieux que constituait l’exception de la constitutionnalité. ARRET ARRIGHI CE 6 NOVEMBRE 1936, la situation va changer à partir des années 1966 à la faveur tant interne qu’externe.

    Quand bien même il fut initialement conçu comme l’une des modalités, garanti du parlementarisme rationnalisé « comme une arme de la déviation du régime parlementaire » Michel Debré. Le conseil constitutionnel dont la capacité de contrôler la constitutionnalité de la loi avait néanmoins expressément inscrite dans la constitution a su prendre son envol pour transcender son rôle initial et devenir un véritable gardien des droits fondamentaux.

    L’article 51 de la constituions de 58 consacré la constitutionnalité des lois  faisait référence au seul texte constitutionnel faisant de ce contrôle un contrôle seulement institutionnel aillant un objet institutionnel cantonné à la séparation des pouvoir. Cette dimension seulement institutionnelle du contrôle de constitutionnalité était confirmée par la désignation des autorités pouvant déclencher son contrôle qui était seulement des autorités politiques et en principe majoritaire. La voix du changement fut toute fois tracée par le juge administratif, à l’occasion du contrôle de constitutionnalité des actes administratifs qui est susceptible d’effectuer dès lors qu’une loi ne vient pas faire écran entre l’acte litigieux et la constitution.

    Le conseil d’Etat a ainsi reconnu la valeur juridique du préambule de la constitution de 1958, lequel fait référence à la DDHC et au préambule de 1946. C’est ce qui a permis d’intégré aux normes de référence devant être respecter par l’administration les droits fondamentaux. ARRET CE 12 FEVRIER 1960 SOCIETE EKY. C’est ainsi que le conseil constitutionnel va reprendre a son compte cette décision en l’étendant bien sûr au contrôle de constitutionnalité des lois DECISION CC LIBERTE D’ASSOCIATION 6 JUILLET 1971. Il y a une influence réciproque entre les contentieux publics. La consécration du bloc de constitutionnalité est fondamentale car elle a permis de consacrer une dimension normative substantielles du contrôle de constitutionnalité et donc cette dimension a permis de consacré un plein du contrôle de constitutionnalité.

    Au-delà du large contenu du bloc de constitutionnalité il n’est pas fini, le préambule de 1946 fait référence au PFRLR sans en donner une liste exhaustive. Le conseil constitutionnel et donc susceptible tout comme le conseil d’Etat de dégager de tel principe s’imposant aux lois. EXEMPLE :

    ·         ARRET CE ASSEMBLEE 1956 AMICALE DES ANNAMITES DE PARIS, PFRLR de la liberté d’association

    ·         ARRET CE 1996 KONE, (koné) PLFLR sur l’interdiction d’extradition à des fins politiques.

    Il peut en dégager avec pour seule condition qu’il soit fait référence à un tel principe dans une loi républicaine d’avant 1946. Etant entendu que cette condition n’est pas toujours respectée, DECISION 23 JANVIER 1987,  DECISION 86 CONSEIL DE LA CONCURRENCE, ici le conseil constitutionnel dégage le PFRLR consacrant la compétence des juridictions administratives. Le conseil constitutionnel fait référence à la conception française de la séparation des pouvoirs. Enfin cette consécration progressive d’un véritable contrôle de constitutionnalité des lois fut définitivement accompli avec la révision constitutionnelle du 29 octobre 1974 à 60 débutés ou 60 sénateur, c’est-à-dire a l’opposition de saisir le conseil constitutionnel. Traduit la structuration progressive de l’ordre juridique laquelle s’étend désormais jusqu’au sommet de la pyramide des normes et permet le passage de l’Etat seulement légale à l’Etat de droit.

    Cette évolution va en outre être renforcée de l’extérieur par l’influence désormais reconnu au sein de l’ordre interne aux normes internationales. La première étape est la constitution de 1946, en effet elle indiqué dans son article 26, que les traités ratifiés et publiés « ont force de loi ». C’était implicite parce elle laissait la possibilité au juge ordinaire de faire primer que les traités postérieurs à une loi contre elle. Le juge ordinaire appliquait les méthodes de loi dans le temps.

    ARRET 30 MAI 1952 DAME KIRKWOOD et il étendait la loi écran la matière internationale dans l’hypothèse où le traité était postérieur. La constitution de 1958 lève toute ambiguïté et indique désormais dans son article 55, que les traites ratifiés ou approuvés disposent « d’une autorité supérieur à celle des lois ».

    Malgré les réticences toujours prégnante du juge ordinaire à contrôler la loi et d’ailleurs la création du conseil constitutionnel qui pouvait être un argument supplémentaire pour ne pas contrôler la loi et bien ce dernier affirma son incompétence pour juger de l’inconventionalité de la loi ARRET IVG 15 JANVIER 1975, à partir de là le juge ordinaire était alors contraint d’exercer ce contrôle des lois pour que la France maintienne ses engagements internationaux. Si le conseil d’Etat résista beaucoup plus longtemps que la cour de cassation puisqu’il accepta dans l’ARRET NICOLO 1989, la conformité est systématiquement contrôlée par le juge ordinaire que ces conventions internationales soient postérieures à la loi. IL S’agit d’un contrôle d’exception.

    Cette consécration de la conventionalité de la loi renforcement doublement l’avènement d’une part, ce contrôle confirme la remise en cause de l’immunité dont bénéficier la loi en le complétant. Cette complémentarité était essentielle depuis l’avènement de la QPC puisque bien que le contrôle était ouvert il n’était pas ouvert aux justiciables.

    D’autre part, la difficulté conceptuel principale de l’Etat de droit constitue a s’interroger sur sa possibilité même. En effet, l’Etat s’est l’autorité normative et donc l’initiateur de tout le droit. En étant soumis au droit l’Etat ne serait soumis qu’à sa propre volonté. Cette difficulté semble moins prégnante lorsque l’Etat est soumis en partie des normes extérieures à lui. Il n’en n’est pas le seul producteur, rapport de réciprocité, il s’engage par rapport à d’autre Etat.

    Depuis la fin de la seconde guerre mondiale un certains nombres d’engagement ont changé de nature. Il faut bien souligner la spécificité des engagements internationaux européens. Les organisations européennes à laquelle la France a adhéré sont désormais particulièrement intégrée et intégratrice. Ces organisations se caractérisent par la capacité et notamment par celle reconnu à leurs organes. La capacité de produire du droit dérivé sur le fondement du droit originaire. Ce droit dérivé est produit par les organes des organisations sans que les Etats aient besoin de renouveler le consentement. Il y a maintenant un autre producteur de droit à part l’Etat, il est concurrencé. On voit donc bien le renforcement de l’Etat de droit.

    Tout cela s’est sans compter sur la jurisprudence constructive, offensive attaché aux juridictions internationales. La CJCE consacré l’effet direct des normes dérivé au sein des Etats membres. Les parties liée peuvent directement l’invoqué sans avoir besoin de transposé ARRET VAN GEND LOOS 1963. L’effet direct des règlements a été reconnu très tôt par ARRET 1970 tel n’était pas le cas pour les directives. Or la CJCE va également octroyer l’effet direct aux directives elle-même ARRET CJCE 4 DECEMBRE 1994 VAN DUYN. Quand bien même le juge administratif fut particulièrement réticent il finit par céder avec l’ARRET CE 30 OCTOBRE 2009 MADAME PERREUX.

    Ce cadre régional singulier (sens international) est lui-même producteur de norme au renfort de l’Etat de droit puisque l’ensemble du droit censé assujettir l’Etat ne trouve plus directement son origine dans la volonté de l’Etat. L’évolution et donc révélatrice outre la multiplication des contentieux publics de l‘interpénétration croissante de ces contentieux et de leur enrichissement mutuel. Il en résulte un maillage toujours plus dense de règle et de contrôle de l’activité étatique renforçant nécessairement l’Etat de droit d’un point de vue notamment formelle.

     

    v  La consolidation continue du contrôle exercé de longue date sur les activités et les normes pus ordinaire

    Parallèlement au développement du contrôle de la loi le principe de légalité s’imposant à l’activité administrative va de lui-même être étayé et fortifié et ce de diverse manière.

    D’une part le principe de légalité va être enrichi, constitue par le conseil d’Etat des PGD, ARRET ROUBEAU 9 MAI 1913, les PGD permettent au juge face à une légalité défaillante ou lacunaire d’assurer le respect par l’administration de principe structurel de l’ordre juridique français font il est par ailleurs le créateur.  C’est ainsi qu’il a pu consacrer le principe d’égalité devant le service public, ARRET SOCIETE DES CONCERVE 1951.Le principe de la liberté individuelle consacré en tant que PGD dans l’ARRET CARRIER 1957, le respect du droit à la défense des administrés dans un  ARRET CE SECTION 5 MAI 1944 DAME VEUVE TROMPIER GRAVIER.

    Ils furent surtout d’une importance capitale des lors que la constitution de 1958 a consacré le pouvoir réglementaire autonome. Ce faisant elle reconnait au pouvoir réglementaire la capacité d’édicter des normes générale et impersonnelle dans des domaines inaccessible au législateur. Il convenait donc de s’assurer que le pouvoir réglementaire ne puisse pas s’assurer en toute liberté avec pour seule limite le respect de la constitution. Bien qu’étant autonome les règlements pris dans ce pouvoir son fait par le gouvernement et ont donc une valeur infra législative. Il va donc soumettre des règlements autonomes au PGD qu’il dégage. ARRET 26 JUIN 1959 SYNDICAT GENERAL DES INGENIEURS-CONSEIL.

    Une autre consolidation du principe de l’égalité grâce au renforcement de l’autorité juridictionnelle. Le respect de l’égalité ne peut être pleinement contrôlé que dans l’hypothèse où le juge administratif dispose d’une véritable indépendance par rapport à l’administration l’une des spécificités du modèle de justice français est que le juge de l’administration provient lui-même l’administration. Il y a encore des stigmates aujourd’hui, les juges administratifs n’ont pas la même formation que le juge du droit commun. Il existe le concours des tribunaux et cour d’appel administratif qui n’est pas le même que le juge de droit commun. Le juge administratif conserve aujourd’hui encore un lien avec le pouvoir exécutif. La dualité de fonction au conseil d’Etat, une fonction d’avis et une fonction de contentieux.

    Une fois encore c’est notamment par l’influence d’autre contentieux public que l’indépendance du juge administratif va renforcée le contentieux administratif. La constitution de 58 ne fait pas du juge un véritable pouvoir judiciaire, il est réduit à une simple autorité judiciaire. Et donc cela serait surprenant qu’il soit garant de la juridiction. Dans sa version initiale la constitution de 58 ne citait même pas le juge administratif, et donc la juridiction administrative n’avait même pas d’existence constitutionnelle. C’est finalement la jurisprudence constitutionnelle qui va venir au soutien de la juridiction administratif. Le conseil constitutionnel va ériger l’indépendance de la juridiction administratif au rang de PFRLR DECISION 80-119DC, CONSEIL CONSTITUTIONNEL 1980, (quand il y a L, c’est une décision légalité, dans le cadre de l’article 37 alinéa 2, et les décisions DC, déclaration de conformité, décision par le contrôle à priori).  è Consécration de l’indépendance de la juridiction administrative en tant que PFRLR, dans les validations législatives.

    DECISION CONSEIL CONSTITUTIONNEL 23 JANVIER 1987 CONSEIL DE LA CONCURRENCE, en consacrant la compétence irréductible de la juridiction administrative et bien le conseil constitutionnel a consacré son existence et encore une fois au moyen d’un PFRLR.

    Les exigences relatives à un procès équitable issu de l’article 6 de la CEDH, développé par une juridiction des droits de l’homme ont également participé au renforcement de l’indépendance de la juridiction administrative. C’est ainsi à la suite d’une condamnation du Luxembourg en raison de cette dualité fonctionnelle. CEDH 28 SEPTEMBRE 1996 PROCOLAT CONTRE LUXEMBOURG, du cout la France a établi une séparation plus nette entre les fonctions consultatives et contentieuse du conseil d’Etat notamment par un décret du 6 mars 2008. A consacré l’impossibilité pour un membre du conseil d’Etat de participer au jugement d’un acte pris après avis du conseil d’Etat s’il avait personnellement pris part à son élaboration en participant à la délibération précédente à son avis. Article R122-1 du code de justice administratif.

    CONCLUSION : le renforcement de l’Etat de droit au sens formel apparait comme impressionnant depuis une 40 d’année. La hiérarchie des normes est désormais sanctionnée jusqu’à son sommet traduisant une structuration quasi achevée de l’ordre juridique français conforté par la consolidation des principes de référence et des autorités juridictionnelle auxquelles l’état était déjà soumis. Si ce renforcement est incontestable et essentiel il n’en demeure pas moins d’inspiration positiviste. Il consiste en la densification du maillage normatif et juridictionnel s’imposant à l’exercice de l’activité étatique et permet se faisant seulement de rationnaliser toujours d’avantage l’étape. è Principe de droit objectif, comparait norme a norme (plus de norme donc plus de contentieux, activité de l’Etat davantage contrôlé, mais toujours un contrôle objectif). Or, le perfectionnement actuel de l’Etat de droit il est également le produit d’une substantialisation croissante de l’Etat de droit qui innerve une grande part des contentieux publics.

     

    III.           L’évolution du droit des contentieuses publiques expansions de la dimension substantielle de l’Etat de droit

    Les expériences totalitaires ont mise en lumière l’insuffisance anthologique d’une conception formelle et purement positiviste de l’Etat de droit. Elle est caractérisée par son indifférence à l’égard des contenus des normes. Elle est donc soluble dans tout régime politique. Fort de ces expériences elle connait un important reflux. La conception substantielle s’attache au contenu des lois, finalement l’Etat de droit au sens substantiel c’est l’Etat qui se voit imposer de valeurs fondamentales. Ces valeurs sont des sens plus politique que juridique. Ces valeurs ressortissent principalement au libéralisme et aussi dans une certaine mesure au socialisme.

    Ces valeurs reposent sur la reconnaissance et la garanti de la prééminence de la société des individus par rapport à l’Etat. En d’autre terme si l’Etat de droit au sens formel vise l’Etat, alors que, l’Etat de droit au sens substantiel vise les individus, c’est-à-dire les destinataires de la norme. Dans l’Etat de droit au sens formel le destinataire c’est l’Etat finalement. Cette substantialisation de l’Etat de droit implique une subjectivisation progressif des différentes branches. On a tendance aujourd’hui à être des contentieux de droit a droit ou droit a norme.

    La « subjectivisation » est une expression tirée de la tentative de classification matérielle des recours administratifs initié par Duguit. Celle initiée par Duguit a un intérêt particulier car elle se propose de distinguer les recours administratifs en fonction de la question de droit posée au juge. Si la question consiste seulement en la détermination de la légalité d’un acte administratif (s’interroger sur la validé d’un acte par rapport à une autre norme), alors, on se trouve face à un recours objectif dès lors caractérisé par l’effacement, la relégation ou l’indifférence à l’égard des parties, EXEMPLE le recours a priori au conseil constitutionnel et le REP. C’est donc la raison pour laquelle Laferrière disait du REP qu’il « est un procès fait à un acte ». Autrement dit, les recours objectifs auraient une dimension abstraite.

    Pour Duguit ce sont les REP, les recours en appréciation de légalité, les recours de plein contentieux, recours finance. En revanche quand la question consiste de demander au juge de se prononcer sur la situation individuelle du requérant en d’autre terme sur l’existence et la pertinence de ses intérêts propres, finalement, sur les droits subjectifs qu’il tire de sa situation personnelle alors le recours est subjectif. Il s’agit alors d’un procès ou les parties sont présentes et prégnantes au point à en influencer le court. Dans ce cas le juge est nécessairement amené à analyser la situation des requérants, le cas d’espèce. C’est pourquoi, les recours subjectifs possèdent une dimension concrète. Pour Duguit il corresponde au recours de plein contentieux (contentieux contractuelle et responsabilité).

    La subjectivation des contentieux peut être définit comme la tendance actuelle en France pour le juge à ne plus se borner à constater l’illégalité des actes de l’administration. Mais à trancher effectivement la situation litigieuse. Ce mouvement se caractérise notamment en contentieux administratif par le changement progressif des statuts des parties et le développement des pouvoir du juge.

    Le droit du contentieux est traditionnellement emprunt en France par une conception absolutiste du pouvoir laquelle rejailli sur l’administration. La protection des administrations si elle fut depuis toujours un objectif pour le juge administratif, ne devait néanmoins conduire à mettre en cause les prérogatives de l’administration comme le note camille broyelle l’objectif du contentieux administratif était donc « mener équitablement un procès profondément inégalitaire ». Précisément tant dit que le juge compenser l’administration dans le procès (commissaire du gouvernement), le juge refusé systématiquement d’adresser des injonctions a l’administration afin de garantir l’effectivité du jugement. Soucieux de préserver la puissance de l’administration le juge refusé systématiquement de faire même indirectement acte d’administrateur.

    De même le juge administratif n’a jamais considéré les parties comme titulaire de véritable droit de procédure opposable au juge, et infime a l’administration, cette inclination objective a été profondément remise en cause sous l’influence de la CEDH. Qui fait des parties les titulaires de droit de procédure. Et par conséquent qui peuvent demander l’exécution effective du jugement qui leur ait favorable.

    Si la subjectivisation du contentieux administratif est impressionnante elle commence à s’entendre au contentieux constitutionnel.

     

    A.   Contentieux administratif

    Lequel a pour effet de la consécration et le renforcement constant  du droit au recours. La prise en considération toujours plus importante des droits subjectifs des administrés et donc des justiciables a d’abord permis un développement des droits de recours, c’est ainsi que la catégorie des mesures antérieurs a été considérablement réduites et que le champ du REP s’est considérablement étendu. Il est remarquable de constaté que la distinction entre mesure ordre intérieurs et actes susceptibles de recours s’opèrent au regard de la nature et de l’importance des effets de la mesure sur la situation individuelle du requérant, ARRET CE 1995 HARDOIN ET MARIE.

     De même tant dis que le juge a par la suite dit que certaine mesure sont susceptible de recours en tant qu’elles emportent nécessairement sur la situation des détenus (le cas notamment sur le changement d’affectation d’un détenu sur une maison centrale a une maison d’arrêt car les modalités d’incarcération sont différentes) ARRET CE ASSEMBLEE 14 DECEMBRE 2007 GARDE DES SCEAUX CONTRE BOUSSOUAR les mesures qui ne rentrent pas dans cette catégorie font néanmoins l’objet d’un contrôle in concreto afin de déterminer si elles ont effectivement dans les faits de mettre en cause des droits ou des libertés fondamentaux des détenus, ARRET CE 2008 ROGIER, (condition de santé d’un détenu). Le passage d’un REP traditionnel a un recours de plein contentieux pour la même problématique est nécessairement révélateur de mieux prendre en compte la situation du requérant. (Pouvoir du juge plus important donc adapter sa décision au cas d’espèce).

    C’est ainsi que les tiers qui étaient cantonné à attaquer les actes détachables du contrat pour excès de pouvoir ont désormais accès au prétoire du juge de plein contentieux pour les « tiers évincés » ARRET 2007 SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION. Puis, même solution étendu à l’ensemble des tiers ARRET CE 2014 DEPARTEMENT TARN ET GARONNE.

    Cette évolution dans le contentieux administratif cela vient en droit communautaire dans la directive du 21 décembre 1989, qui a créé le référé contractuel ouvert aux tiers évincés.

    Le droit au recours et la subjectivisation du contentieux administratif dont il est le symbole ont également venu enrichir et transformer le déroulement du procès. C’est ainsi que l’attachement de la CEDH au caractère équitable du procès et par extension à l’impartialité des juridictions fut à l’origine de la réforme du rôle du commissaire du gouvernement dans les juridictions administratives. A la suite des ARRET KRESS CONTRE FRANCE CEDH 2001, et MARTINIE CONTRE FRANCE CEDH 2006, le commissaire du gouvernement va être dénommé rapporteur public au nom de la théorie des apparences. Par le décret du 7 janvier 2009. Le problème est que sa dénomination peut laisser penser qu’il fait partie de l’administration. On donne une grande importance aux parties qu’on s’attache sur la façon de concevoir le procès.

    Il n’assiste plus au délibéré devant les TA et CA et il y assiste sauf opposition des parties devant le conseil d’Etat (droit de procédure). Article R732 2 et R733 3 il doit également communiquer le sens de ses conclusions préalablement à l’audience publique sur demande des parties article R711 3 du CJA pour les TC et CA. Et article R112 1 pour le conseil d’Etat. Et enfin, les parties se voient la possibilité de réagir au prononcé des conclusions du rapporteur public lors de l’audience article R732 1 du CJA. Ainsi que, d’adresser une note en délibéré a la formation de jugement article R731 3 du CJA. Tous ces éléments tendent à renforcer le rôle des parties au procès, en favorisant le respect du contradictoire et se faisant en améliorant les droits de la défense.

    La nécessité désormais accepté par le juge de ne pas se limiter à la légalité de l’acte mais de trancher véritablement la situation litigieuse induit en outre un profond renforcement de l’effectivité des recours. On veut qu’il y ait des conséquences à l’annulation de l’acte.

    Amélioré l’effectivité des recours implique d’abord dans l’ordre chronologique de garantir l’effectivité de l’action en justice. Il convient en effet de permettre au justiciable de préserver leurs intérêts afin qu’ils puissent les faire valoir devant le juge et que le procès au fond ne soit pas privée d’objet. C’est ainsi que si le recours au fond demeure dépourvu d’effet suspensif la loi du 30 juin 2000 est venue consacrer plusieurs procédure de référé, permettant notamment au juge de décider de la suspension de la mesure litigieuse jusqu’à ce qui se soit prononcé au fond. Si cette situation correspond manifestement au référé-suspension cela se rajoute au pouvoir du juge comme le référé liberté lui permettant de prononcer toute mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale qui serait menacé par l’administration. Ou encore le référé mesure utile.

    Enfin, la subjectivisation du droit du contentieux administratif se traduit par l’octroi au juge d’un pouvoir d’injonction lui permettant de garantir l’exécution de ses décisions au profit des requérants. A l’origine le juge administratif n’avait aucun pouvoir pour s’assurer de l’exécution de ses décisions. Face à une telle lacune, la loi du 16 juillet 1980 à accorder au juge le pouvoir d’adresser des astreintes, mais ce dispositif n’a pas été suivi d’effet. C’est pourquoi la loi du 8 février 1995 est venue octroyer au juge administratif un véritable pouvoir d’injonction pouvant accessoirement être assortie d’une astreinte. Article L911-1-2-3 du CJA qui permette respectivement au juge d’enjoindre à l’administration de prendre une mesure d’exécution de sa décision dans un délai déterminé mais également de prescrire l’édiction d’une nouvelle décision quand le jugement le commande. Et ce, tout en pouvant soumettre ses exigences au payement d’une astreinte.

    De tel pouvoir permette manifestement au juge de ne pas se limiter à établir l’égalité mais à l’établir. Il est donc désormais susceptible de prendre en considération et de préserver les droits subjectifs qui sont nécessairement atteint par l’inobservation par l’administration de la légalité objective. è Plus souple

    Il est enfin annoté que cette amélioration incontestable que l’effectivité des recours si elle est le fruit des législateurs français elle découle néanmoins de la jurisprudence de la CEDH révélant par la même la dimension subjective du socle juridique sur lequel elle s’appuie c’est-à-dire les droits de l’homme. ARRET CEDH 1997 HORNSBY CONTRE GRECE.

     

    B.   Le contentieux constitutionnel

    Le phénomène qui vient d’être décrit sans encore être consacré en contentieux constitutionnel y est néanmoins amorcé. On parle ici de la QPC.

    Ici, préalablement à la consécration de la QPC, le contentieux constitutionnel avait néanmoins fait l’objet d’un processus de substantialisation. En consacrant le bloc de constitutionnalité le conseil constitutionnel avait déjà élargie le champ de son contrôle au droit de l’homme. Alors qu’à l’origine son contrôle était exclusivement constitutionnel. Le conseil constitutionnel dans le cadre strict du contrôle à priori était passé du stade de simple arme contre la déviation du régime parlementaire à celui de gardien des droits et liberté. Finalement cette mue du conseil constitutionnel a été parachevée avec la QPC. Avec la QPC on consacre la démocratisation du conseil de constitutionnalité. Ouvert maintenant au justiciable. è Ébauche de subjectivisation

    La consécration de l’article 62-1 de la constitution par révision du 23 juillet 2008, permet désormais au justiciable même dans le cadre d’un litige dont est saisi le juge ordinaire de soulever l’inconstitutionnalité d’une loi qui leur serait potentiellement applicable. Le juge aquo décide de transmettre ou non la question non pas tout de suite au conseil constitutionnel mais seulement a la haute juridiction de son ordre. Laquelle, juridiction suprême décidera à son tour de transmettre ou non au conseil constitutionnel.

    Bien qu’indirectement les justiciables ont accès au juges constitutionnels ce qui a pour effet d’initier une subjectivisation du contentieux constitutionnel. En effet, la QPC n’étant pas une exception d’inconstitutionnalité mais une question préjudicielle dotée d’un régime particulier le juge aquo ne se prononce pas véritablement sur la constitutionnalité de la loi. Mais le problème c’est que lui seul est saisi du litige le conseil constitutionnel n’est pas saisi du litige. Pour la classification de Duguit, le juge administratif est saisi d’un rapport de norme à norme, il intervient dans le cours d’un procès mais n’intervient pas dans la situation litigieuse. Malgré tout, elle est juge la constitutionnalité de la loi tel qu’interprété par la situation litigieuse. Donc un petit peu concrète. La QPC on peut se demande s’il est ne peut pas être rapproché au recours de plein contentieux objectif puisqu’il s’agit d’un contrôle de légalité d’un acte administratif ou pour la QPC d’un contrôle de constitutionnalité de la loi mais, tel qu’appliqué à une situation litigieuse.

    La subjectivisation du contentieux constitutionnel évidemment ne pourra avoir lieu avant un profond changement de la composition du conseil constitutionnel.

    Il n’en demeure pas moins que la consécration d’un mécanisme comme la QPC est remarquable dans un ordre juridique pourtant si attaché au prestige de la loi. En permettant pour la première fois de contrôler une loi après sa promulgation, la QPC rompt enfin avec l’idée selon laquelle la loi ne peut malfaire et définitivement avec la souveraineté parlementaire. La structuration de l’ordre juridique est donc achevée et quand bien même le conseil constitutionnel ne tranche pas la situation litigieuse il exercera tout de même son contrôle en fonction eu égard à la situation litigieuse.

     

    CONCLUSION : l’évolution du contentieux public témoigne de l’accomplissement de l’ordre juridique si la dimension formelle de l’Etat de droit semble désormais achevé la structuration de l’ordre juridique reste complète, cette dimension substantielle bien qu’aillant connue des années spectaculaires n’en demeure pas moins imparfaite. Si la hiérarchie des normes jusqu’à son sommet. La légalité objective favorise par ricochet le respect des libertés et des droits fondamentaux et bénéficie bien qu’indirectement au justiciable cette situation ne serait toutefois pallier l’absence de moyen de garantie pour les justiciables le respect de leurs intérêts subjectifs et individuels. Si le chemin à parcourir reste encore long il est incontestable que la France est en train de l’emprunter comme en témoigne l’évolution des contentieux publics internes laquelle et prolongé et renforcé par les contentieux public externe auxquelles l’Etat est désormais soumis.

     

     

    Partie I : les contentieux publics internes

     

    La difficulté intellectuelle au concept d’Etat de droit repose sur son effectivité. Dans une optique de positivisme désormais incontesté l’Etat disposant du monopole d’initiation du droit positif celui-ci étant soumis au droit n’en serait soumis qu’à sa propre volonté. Si ce problème se pose y compris dans les relations extérieures de l’Etat il se pose avec d’avantageuse d’acuité au sein de l’ordre interne ou il dispose de l’autorité suprême. Avec le temps et l’évolution des mœurs l’Etat a d’avantageuse consenti à être lié par le droit. C’est la recherche d’une plus efficacité de l’Etat ou la volonté des pouvoirs central de contrôler les autorités déconcentrées ou bien la volonté de garantir l’équilibre constitutionnelle et de contenir l’organe parlementaire l’Etat a s’en cesse favorisé la structuration l’ordre juridique qui profite fusse médiatement au individu soit par l’établissement de procédure, de délai, de condition pré déterminée renforçant la sécurité juridique, soit par l’effectivité donner à l’ordre constitutionnel laquelle consacre les libertés fondamentaux.

    En droit interne l’activité étatique peut être scindé en deux (vision doctrinal) une partie de cette activité consiste à un ensemble de prestation matériel ou juridique réalisé au profit des administrés (police et administration). Elle correspond « au tête de chapitre du droit administratif », à l’activité de l’administration. C’est-à-dire de l’Etat puissance publique dont évidemment le contentieux administratif révèle la soumission au droit. D’autre part, l’activité étatique consiste également à émettre des normes premières type constitution, loi ainsi qu’à déterminer l’action générale du pays à l’intérieur de ses frontières. Elle correspond alors au « tête de chapitre du droit constitutionnel » c’est-à-dire à l’activité de l’Etat souverain. Cet auteur est Francis Paul Bénoit.

    Quand bien même il semble plus délicat de soumettre cette activité au droit et bien le développement du contentieux constitutionnel confirme qu’aucune facette de l’Etat ne se trouve hors du champ de l’Etat.

     

     

     

    TITRE I : le contentieux de la puissance publique

     

    Le contentieux de l’administration existe désormais dans tous les Etats démocratiques mais tel n’est pas le cas du contentieux administratif (Administration/administration). En d’autre terme l’idée du bien commun, de l’utilité publique existe dans toutes les sociétés celles-ci le conçoivent néanmoins différemment ainsi que bien sûr le contentieux quelle suscite. Schématiquement il existe 3 modèles :

    ·         Le royaume unis, Irlande, malte, la puissance publique est soumise au droit et aux juridictions de droit commun. Il existe quelques exceptions ponctuelles à cette soumission afin de prendre en compte les spécificités de l’activité de la puissance publique.

    ·          Allemagne, Autriche, Espagne, Portugal, suisse, les litiges de la puissance publique sont soumis à un droit différent de droit commun et à une juridiction spécialisée mais qui fait partie intégrante du pouvoir judiciaire au même titre que les juridictions de droit commun. è corpus juridique particulier pour la puissance publique

    ·         France, pays pas, Belgique, Italie, Grèce, les litiges de la puissance publique sont soumis en principe à un droit autonome en revanche ils sont soumis à une juridiction spéciale détachée du pouvoir judiciaire et possédant des liens étroits avec le pouvoir exécutif. C’est l’existence d’une telle juridiction parallèle qui a provoqué le développement d’un droit administratif autonome par rapport au droit commun conçus comme le droit commun de l’administration.

    Fort des spécificités de ce dernier modèle il convient d’étudier dans un premier temps l’environnement juridictionnel dans lequel se réalise le contentieux administratif avant d’étudier dans un second temps le procès administratif.

     

    CHAPITRE I : l’environnement juridictionnel

     

    Le droit du contentieux administratif aux règles régissant le procès auxquelles l’Etat puissance publique fait partie. Pour qu’un tel procès puisse exister il convient que des juridictions et des voies de droit permettent aux requérants de faire entendre leurs prétentions afin qu’elles puissent le cas échéant prospérer. 

     

    Section I : la juridiction administrative

    L’existence de la juridiction administrative n’a rien d’évident et de naturelle. Plusieurs modèles alternatives sont là pour en attester. La juridiction administrative en France n’a pas été voulue, elle est le résultat d’une évoluions progressive voire hasardeuse. En d’autre terme l’existence d’une juridiction administrative est accidentelle et découle d’une configuration historique propre à la France. Il convient d’étudier les causes d’une telle juridiction avant de s’intéresser à la compétence qu’il lui a été progressivement reconnu.

     

    I.              L’existence de la juridiction administrative

    Son existence en France et le fruit plus que du hasard d’un déterminisme historique et politique elle peut être conçue comme la conséquence, le reflet de la conception absolutiste du pouvoir caractérisant la France. C’est d’une part ce qui explique son apparition tardive et en apparence accidentelle et d’autre part sa spécificité et sa forme actuelle.

    A.    L’apparition d’une juridiction administrative

    On origine la plus lointaine provient de l’existence d’un pouvoir d’Etat fort lequel semble fondé et justifier la spécificité, l’exorbitance des litiges qui sont relatives à son activité. Seulement cette exorbitance n’a eu dans un premier temps qu’une traduction négative consistant seulement à exclure ses litiges de la compétence du juge ordinaire et à les remettre entre les mains de l’administration elle-même. Ce n’est que dans un second temps que s’opérera la distinction entre administration active et administration contentieuse par la création d’une véritable juridiction administrative permettant ainsi l’avènement d’un contentieux administratif mais dont l’existence demeure le reflet de cette puissance étatique.

    1)    La différenciation séculaire des litiges de la puissance publique

    L’idée selon laquelle le contentieux suscité par l’administration serait à ce point différend, exorbitant du contentieux ordinaire semble mécaniquement apparaitre dès lors que l’administration dispose d’une puissance suffisante et que le pouvoir politique est suffisamment centralisé. Il est ainsi remarquable que l’ébauche d’un contentieux administratif apparait dans l’empire romain sous le règne d’Auguste. Tandis qu’il disparait de manière contremitente avec la disparition du pouvoir central durant le haut moyen Age c’est-à-dire du 5ème au 10ème siècle et qu’il réapparait à mesure que le pouvoir monarchique se réaffirme et se centralise à partir du 13ème siècle. Forcé de constater que si ces ébauches tendent à différencier les litiges administratives afin de les retirer à la compétence des juridictions ordinaires bien évidemment aucune d’entre elle ne sera soumis à une juridiction spécialisé d’où la difficulté de parler de contentieux administratif. Sous l’empire romain et du 13ème siècle en France l’exorbitante de ces litiges en laissent la connaissance à son auteur (prince et son conseil).

    Dès le 13ème siècle et précisément sous le règne de Philippes lebel l’ensemble du royaume était régit par le monarque et à travers lui par les parlements qui étaient compétents pour trancher les litiges entre particulier, la cour des comptes qui surveillait et contrôlait le domaine des finances du royaume et par le conseil du roi. Le conseil du roi était un organe d’appuie dont le rôle était principalement de conseiller le roi dans son administration du royaume. Son rôle de conseil s’est naturellement étendu aux affaires contentieuses ressortissants a ce domaine que le roi traitait directement c’est ainsi qu’à partir du 16ème siècle la majeur partie des litiges administratives étaient traité par le roi en conseil d’Etat.

    Le processus de centralisation ainsi entamé s’est rapidement étendu au niveau local bien sûr, la création des intendants au 15ème siècle qui était les représentants du roi au niveau local et disposant de large prérogative en est l’illustration. Il est d’ailleurs a noté que c’est parce que les parlements de provinces tentaient de s’immiscer dans les affaires publiques locales que louis XIII édicta en 1641 l’édit de saint germain en laye selon lequel « très express inhibition et défense de connaitre des affaires qui peuvent concerner l’administration et le gouvernent de celui-ci sont faites aux parlements. » on peut reconnaitre ici l’acte de naissance de la conception française du contentieux administratif caractérisé par sa filiation propre au pouvoir exécutif.

    Cette tradition française est celle de la puissance d’Etat ou celui-ci apparait comme sa propre fin. Tandis qu’au moyen Age la coercition était nécessairement attaché à la justice c’est-à-dire a une finalité transcendante et extérieur au pouvoir politique. Au moyen Age la finalité est la justification des pouvoir de commandement avec l’écriture et les textes de l’antiquité. L’avènement de l’ancien régime se manifeste par la consécration et le développement d’un pouvoir de commandement détaché, autonome de la justice. Le pouvoir politique et l’Etat qui en forme le support devient alors sa propre fin. C’est qu’on a pu appeler la raison d’Etat et il n’est pas étonnant de voir que la raison d’Etat se voit développer par jean Godin. Le pouvoir de commandement dont l’Etat dispose et donc exercé pour maintenir l’ordre et pour suivre l’intérêt supérieur du royaume. Et peut se faisant dans une certaine mesure méconnaitre et outre passé les droits des sujets.

    La révolution française loin de rompre avec cette évolution là au contraire prolongé et légitimé en faisant de la nation la source du pouvoir politique et de l’Etat. Elle assoit la légitimité de ce dernier tout en conservant le caractère unitaire et donc absolue du pouvoir que l’Etat exerce. L’intérêt général demeurera ainsi différent et supérieur aux simples intérêts particuliers devant lesquels ils devront s’incliner. La révolution française et les expériences impériales poursuivront donc le mouvement initié sous l’ancien régime de séparation entre commandement et justice impliquant une autonomie du pouvoir exécutif et par conséquent une différenciation entre les litiges de droit commun et les litiges de la puissance publique.

    Cette continuité est d’autant plus remarquable que la consécration de la séparation des pouvoirs aurait dû entrainer des conséquences relatives aux litiges de l’administration. En effet, alors qu’en toute logique la séparation des pouvoirs impliquent qu’un pouvoir ne puisse contrôler, se juger lui-même la puissance publique est restée à l’écart de ce paradigme. Cette situation s’explique vraisemblablement d’une part par le fait que les révolutionnaire se méfiaient des juges parce qu’ils avaient constatés qu’ils étaient pour une grande part de la stérilisation de l’ancien régime et d’autre part car souhaitant pour la plus part remodeler la société afin de trancher avec la société de l’ancien régime et bien il souhaite conserver intacte la puissance de l’Etat. Continuité de la puissance publique a inspiré un article de Georges Vedel.

    C’est ainsi que l’article 13 de la loi du 24  et 24 aout 1792 qui affirme que les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparé des juridictions, les juges ne pourront à peine de forfaiture troubler de quelques manières que ce soit les opérations des corps administratifs ni citer devant eux les administrations pour raison de leurs fonctions de même. Le décret du 16 fructidor an III rappel que défense itérative sont faites aux tribunaux de connaitre des actes d’administration de quelques espèces qu’il soit au peine de droit. è Continuité de droit administratif puisqu’elle ressemble à l’édit de saint germain, le même objet. (Numéro spéciaux RFDA 1990)

    C’est alors qu’à pris naissance la théorie dite du ministre juge à partir du directoire qu’il consistait à soumettre les litiges relatives aux affaires publiques aux ministres matériellement compétent ou pour certaine affaire moins importante aux autorités locales déconcentrées.  Si la matière litigieuse administrative est clairement différenciée des affaires communes il en résulte d’une profonde confusion entre administration active et administration contentieuse.

    Ce système fut prolongé malgré les critiques de libéraux jusqu’au début de la IIIème république. Entre temps, les deux épisodes Imperio reprise ce système. Le consulat va être déterminant parce qu’il va jeter les bases de l’organisation modèle de la futur juridiction administrative mais sans s’écarter de la confusion entre administration active et contentieuse. Par son article 52 la constitution du 22 frimaire an VIII crée le conseil d’Etat lequel était chargé « de rédiger les projets de loi et les règlements de l’administration publique et de résoudre les difficulté qui s’élève en matière administratif sous légi du chef de l’Etat ».

    L’arrêté du 5 nivôse an VIII précise que ces difficultés sont « les affaires contentieuses dont la décision était précédemment remise au ministre » à la lecture de ces textes la cause serait entendue, le conseil d’Etat a été conçu pour s’approprier les compétences des ministres. Il devrait ainsi favoriser la naissance d’un contentieux administratif. D’ailleurs cette volonté du consulat de jeter les bases d’un appareil juridictionnel destiner à juger l’administration et confirmé par la création des conseils de préfecture par la loi du 28 pluviôse an VIII.

    Compétent comme le conseil d’Etat pour connaitre des litiges de l’administration en premier ressort, ceci ne dispose que d’une compétence d’attribution qui portait à l’origine sur les contributions direct et aux travaux publics cette compétence avant d’être étendu dans les années 30 à certains litiges des collectivités territoriales et au contrat d’occupation du domaine public. Malgré cette ébauche de structure la confusion entre administration active et contentieuse va rester. Ces embryons de juridiction restent soumis au pouvoir exécutif. Tandis que le conseil d’Etat est présidé par le chef de l’Etat les conseils de préfecture le sont par le préfet. D’autre part si les conseil de préfecture bénéficie déjà de la justice déléguée ceci sont fortement limité par une compétence d’attribution étroite et surtout le conseil d’Etat demeure quant à lui soumis à la justice retenue. Le pouvoir de trancher les litiges appartient au chef de l’Etat. En outre, la liberté des conseils de préfecture n’est que de courte durée car le conseil d’Etat est compétent pour juger en appel les décisions de ces ordres. Enfin, la pratique du consulat et du premier empire ne parviendra pas à rompre avec le système du ministre juge. Ce constat révèle la difficulté conceptuelle persistante à distinguer l’administration active de l’administration contentieuse. Il y a une tentation d’étendre à l’administration contentieuse la hiérarchie propre à l’administration active.

    Cela relève ainsi une double permanence, si la distinction du contentieux administrative par rapport au contentieux ordinaire fut constamment observé la maitrise de ce contentieux par le pouvoir qui en est le même à l’origine ne fut pas d’avantage démenti. Comme l’énonce Bernard Pacteau décrivant le passage de la révolution française et son absence de conséquence fasse au contentieux administratif « au nom d’un principe entre la justice et l’administration ont débouché sur leur confusion, Par crainte du juge administrateur on prenait le risque de l’administrateur juge »

     

    2)    La consécration progressive d’une juridiction administrative

    La structure pré juridictionnel créée sous le consulat bien que demeurant dans un premier temps sans effet sur l’empire du pouvoir exécutif  a néanmoins été perfectionné durant le 19ème siècle se rapprochant progressivement du système qu’on connait aujourd’hui. Ce processus commence par le développement d’un droit du contentieux administratif avant d’aboutir à la consécration d’une véritable juridiction administratif.

    La première étape de ce processus résulte de décret du 2 février et 12 mars 1831, ils renforcèrent la dimension quasi juridictionnelle du traitement administratif en consacrant le principe de l’audience publique et en autorisant les avocats des parties à présenter des observations orales devant le conseil d’Etat. Sans bouleverser le système existant ces dispositions tendant à acclimater la forme du procès dans le cadre du traitement des litiges de la puissance publique.

    Une deuxième étape fondamentale résulte du décret 2 novembre 1864, c’est le second empire (l’empire libéral), il s’agit donc du premier exemple de l’importance de la voie publique par le second empire à partir de 1860 à l’égard du contentieux administratif. Il procèdera à plusieurs réformes essentielles sans pour autant réaliser la réforme décisive qui aurait été en la consécration de la justice déléguée. Ce décret est important car en imposant dans son article 6 au ministre saisi d’une réclamation de statuer sur celle-ci et selon son article 7 dans un délai de 4 mois il consacre l’idée selon laquelle le silence de l’administration vaut rejet. En d’autre terme le pouvoir des ministres est désormais domestiqué ils ne peuvent plus faire échec au pouvoir contentieux par le seul silence puisqu’ils sont désormais contraint à la décision. L’administration active ne décide donc plus de manière discrétionnaire et exclusive de l’opportunité et de la destinée des réclamations. .

    Toutefois les justices de droit administratives demeuraient retenue et donc sous la coupe de pouvoir exécutif. Signe d’un changement à venir l’article 89 de la constitution de 1848, crée le tribunal des conflits chargeait de déterminer l’ordre compétent pour juger les litiges dont la nature est incertain. Cette nouvelle institution qui puis est paritaire, ce substitue au conseil d’Etat et à travers le chef d’Etat pour résoudre les difficultés de compétence. Ce qui favorise bien sûr une certaine autonomie de la conception des litiges administratifs.

    La loi du 3 mars 1849 consacre enfin la justice déléguée mais elle fut rapidement remise en cause par le second empire dont il faudra attendre sa chute pour qu’elle soit définitivement établit.

    Le second empire a néanmoins prolongé le perfectionnement du contentieux administratif en dispensant notamment le REP du ministère d’avocat ainsi qu’en étendant au conseil de préfecture les avancés procédurales qui avait bénéficié au conseil d’Etat depuis la monarchie de juillet (2 décrets de 1831).

    La justice déléguée fut définitivement consacré avec la chute du second empire par la loi du 24 mai 1872, elle établit que « le conseil d’Etat statut souverainement sur les recours en matière contentieuse et administrative et sur les demandes d’annulation pour REP formés contre les actes d’autorité administrative », la juridiction (possibilité de trancher le droit) appartient désormais au conseil d’Etat lui-même et non plus au chef de l’exécutif, le conseil d’Etat statut alors au nom du peuple français.

    En consacrant l’autonomie du conseil d’Etat par rapport au pouvoir exécutif la loi du 24 mai 1872 sépare pour la première fois nettement l’administration active de l’administration contentieuse. Elle consacre ainsi l’existence d’une juridiction administrative et confirme l’existence d’un véritable contentieux administratif. Cette césure établit au sommet entre le pouvoir exécutif et le contentieux qu’il suscite privée alors de fondement la connaissance par l’administration par son contentieux en premier ressort. En d’autre terme l’apparition du ministre juge apparaissait comme une anomalie qu’il fallait supprimer. Il est d’ailleurs particulièrement remarquable qu’il a été réalisé par le conseil D’Etat lui-même mettant rapidement à profit son indépendance nouvellement acquise ARRET CADOT 13 DECEMBRE 1889.

    Le dernier fragment liant l’administration active et l’administration contentieuse consistait en la présidence par le préfet des conseils de préfecture. Elle fut enfin supprimée quant à elle par le décret-loi du 6 septembre 1926.

     

    CONCLUSION : à la lumière du légicentrisme l’existence d’une juridiction administrative peut être considéré comme le témoin d’une culture juridique caractérisée par la puissance de l’Etat c’est également cette autorité rattaché à la puissance publique qui explique le caractère en apparence hasardeuse ou au moins progressive de l’administration. Comme le souligné Dicey observant le droit administratif « il est aussi vrai de dire que cette branche du droit français que de la constitution anglaise qu’elle n’a pas été faite mais concédé », accédant d’un certain degré de centralisation et bénéficiant d’une légitimité suffisante la puissance de l’Etat et l’activité qu’elle suscite semble naturellement conçut comme exorbitante. Cette différence fonde ainsi la conviction en nécessité d’un traitement dérogatoire de la puissance publique. Cette conviction est d’ailleurs si forte en France qu’elle a justifiée durant plusieurs siècles l’exonération des litiges administratifs de tout traitement véritablement juridictionnel. La consécration d’une juridiction administrative si elle marque évidemment une étape importante n’en est pas moins une autre expression de cette conviction elle peut être conçut comme la puissance de l’Etat dans une société moderne garantissant les principes de l’Etat de droit mais n’aillant pas rompu avec l’idée d’un traitement nécessairement dérogatoire et en quelque sorte bien veillant de la puissance publique. Ce traitement ne serait plus être prodigué par l’administration elle-même mais il ne serait toujours pas l’être par le juge de l’administration commun. Il ne serait être prodiguer que par un organe singulier qui s’il est statutairement séparé du pouvoir exécutif n’en demeure pas moins ontologiquement conscient et respectueux de l’objet exorbitant qu’il est amener à juger. Puisqu’il y a une juridiction spéciale sa raison d’être est de juger des régimes spéciaux et de les juger en fonction de leurs spécificités.

     

    B.    La présentation de la juridiction administrative

    Il en décrit l’apparition et la raison d’être de la juridiction administrative encore convient-il d’en présenter la réalité actuelle. Forcé alors de constaté que les juridictions administratives possèdent un certain nombre de caractéristiques qui peuvent être considéré comme les stigmates tu lien originel qu’il l’unissait au pouvoir exécutif en revanche sa composition révèle quant à elle qu’elle tend toujours d’avantage à se rapprocher de l’organisation des juridictions judiciaires.

     

    1)    La caractéristique de la juridiction administrative

    La juridiction administrative est désormais une véritable juridiction administrative indépendante du pouvoir exécutif qu’elle est amenée à juger. Disposant de la justice déléguée elle a incontestablement montré qu’elle n’hésitait pas à remployé cette autonomie en soumettant toujours d’avantage la puissance publique au droit. Tandis qu’elle supprime l’autorité du ministre juge elle développe la catégorie des PGD. Etoffant ainsi la légalité afin de soumettre l’administration au droit et en l’occurrence a son droit. Et nésite pas à faire preuve d’audace déclenchant la colère du général de gaulle par exemple ARRET CANAL 1969, ou encore en matière d’extradition en dégagent malgré l’existence du conseil constitutionnel un PFRLR s’imposant ainsi à l’administration. Son indépendance et son impartialité ont été ressèment renforcé sous l’influence de la CEDH.

    Cependant l’observation des ordres juridictions étrangers permettent de constater que malgré cette évolution impressionnante les juridictions administratives française se distinguent d’autre mode de juridiction de la puissance publique en ce qu’elle conserve certains traits révélant une proximité persistante avec le pouvoir exécutif.

    On a vue depuis certaines années le développement d’une chambre « administrative » en grande Bretagne. Avec une sorte de REP. En principe l’administration n’a pas de traitement différent et ponctuellement c’est différent. La chambre « administrative » fait partie du juge judiciaire.

    Pour l’Allemagne, il existe un droit administratif mais qui est moins étendu que le droit administratif français. Et surtout il existe bien en Allemane une juridiction administrative au même titre que la juridiction administrative. Elle n’a pas de lien avec l’exécutif.

    En France, il y a un droit administratif autonome, conçu comme le droit commun de l’administration. La juridiction administrative est caractérisée par une filiation, une proximité avec le pouvoir administratif.

     

    En France seuls les tribunaux administrations et tribunaux administrative d’appel sont des juridictions. Il n’est pas anodin que le conseil d’Etat conserve son statut originel. Il dispose toujours d’un rôle dual, c’est-à-dire juger l’administration et conseiller le gouvernement. Une certaine imbrication de ces deux fonctions a pu persister. L’article 20 du 24 mai 1872 interdisait déjà à un conseillé d’Etat ayant participé à l’élaboration d’un texte de  prendre part au jugement de ce dernier. Pour autant, cet article avait été abrogé en raison de la mobilisation en 1940, puisque le nombre de conseillé d’Etat n’était pas suffisant. Cette séparation entre fonction consultative et contentieuse sera restaurée dans la pratique de la guerre et ne fut consacré juridiquement que sous l’influence de la CEDH par le décret du 6 mars 2008. Avant l’intervention de ce décret, un conseillé d’Etat ayant participé à l’élaboration d’un texte pouvait tout de même le juger notamment en raison de sa participation à l’assemblée du contentieux.

    Cela est un véritable problème puisqu’il s’agit de la formation la plus solennel du conseil d’Etat amené à juger des dossiers les plus importants. L’assemblée du contentieux est composée :

    ·          du vice-président du conseil d’Etat,

    ·         des présidents des 7 sections,

    ·         les 3 présidents adjoints de la section du contentieux,

    ·         le président de la sous-section qui a été saisi de l’affaire,

    ·         les 4 présidents de sous-section les plus anciens

    ·         un rapporteur.

    Et donc ils auraient pu être amené a élaboré un texte. Le décret de 2008 prévoir désormais que dans ce cas le président de section en cause soit remplacé par le président adjoint le plus ancien de l’une des sections administratives.

    La proximité demeure prégnante aussi quant à la formation et à la carrière de conseillé d’Etat. Une chose qui distingue de l’Allemagne, même si dans l’ensemble ils sont bien des magistrats il n’en demeure pas moins un corps distinct de celui du corps judiciaire. La formation est différente, il provienne de l’ENA. Cette spécificité s’étendait à l’ensemble des juges administratifs. Il est donc remarquable de constater que les conseillers d’Etat ont reçu une formation relative à l’administration active. Et d’ailleurs il n’est pas rare que des conseillers d’Etat passent une partie de leur carrière dans l’administration active. Il y a une sorte de référence au pouvoir exécutif, il y a bien une proximité et dans une certaine mesure une ambiguïté qui persiste malgré le recul du temps.

    Cette proximité malgré tout implique la persistance d’une certaine prudence du juge administratif lequel refuse toujours obstinément de faire acte d’administrateur. Cela se manifeste notamment en ce qui concerne les modalités du contrôle de proportionnalité, exercé en matière de police, et exercé dans une certaine mesure en matière d’urbanisme et notamment en ce qui concerne l’expropriation. Pour les grandes opérations d’urbanisme il faut au préalable que l’administration est réalisée une déclaration d’utilité publique, le juge administre n’hésite pas a exercé un contrôle maximum (contrôle de proportionnalité) qui consiste à mettre en balance l’intérêt général poursuit et les intérêts particuliers lésés, afin de déterminer la licéité de la mesure. Très peu d’annulation.

    Cette théorie du bilan se rapproche du contrôle exercé par le juge Allemagne mais elle n’est pas le cas puisque  le juge français lorsqu’il exerce le contrôle de proportionnalité il se « borgne à »  (Bertrand Seillé, cela signifie que le juge administratif contrôle la proportionnalité de la seule mesure envisagée par l’administration sans s’interroger sur le fait de savoir si des opérations alternatives aurait été moins disproportionné, moins attentatoire au droit des administrés. Puisque le juge administratif ne veut en aucun cas faire acte d’administrateur. Il estime que s’il devait choisir entre plusieurs projets il se substituerait à l’administration active. La seule proportionnalité qu’il vérifiera c’est le projet, alors que le juge allemand regardera plusieurs projets.

    Pourtant, cette proximité, cette attachement persistante de la juridiction administrative a l’administration active n’est pas seulement source de difficulté elle possède aussi quelques avantages. L’existence d’une juridiction administrative selon le modèle français, permet d’envisager un recours devant elle contre les actes réglementaires. En effet, dans les systèmes juridiques possédant une juridiction administrative détachée du pouvoir juridique judiciaire, la solennité et la généralité de ces actes réglementaires induit qu’il soit traité de la même manière que les lois. Cela signifie qu’ils ne peuvent être attaqués que par voie d’exception devant les juridictions administratives et dans ce cas la portée de la décision sera limitée aux parties. dans les Etats comme l’Allemagne seul l’émergence d’une cour constitutionnelle a permis d’attaquer ces actes par voie d’action et de procéder à leur annulation.

    En revanche le REP est envisagé de longue date en France, et c’est cela le paradoxe, la dimension objective du contentieux de l’excès de pouvoir qui peut être interprété comme une manifestation de l’exorbitance accordé à la puissance publique puisque cette dimension objectif relève du pouvoir néglige les droits des administrés. Cette dimension facilite donc la soumission de l’administration à la légalité objective. En d’autre terme, la proximité, la compréhension de la juridiction administrative à l’égard de l’administration active et par conséquent la prudence et le respect dont elle fait preuve à son égard quand elle en juge l’action ont justement permis la possibilité pour cette juridiction de juger de tels actes réglementaires. Ce sentiment de sécurité pour l’administration était tel qu’il a d’ailleurs permis une large et rapide promotion du REP. Il a été très rapidement exonéré du ministère d’avocat et du paiement du droit de timbre et surtout, puisque c’est un recours objectif l’intérêt à agir est conçu de manière extrêmement souple. C’est la raison pour laquelle, il suffit juste d’être usager d’un service public, mieux d’être contribuable local. Chaque administrés ne peut pas forcément aboutir au respect de ses droits en revanche chaque administré peut imposer le respect du droit à l’administration y compris en ce qui concerne ses actes les plus solennels.

    C’est la raison pour laquelle André De Laubadère pouvait valablement estimait que « le REP était l’orgueil du droit administratif ». Michel Fraumont dit que dans les années 50 la France avait le meilleur système qui s’imposait au droit de l’administration mais aujourd’hui ce n’est plus le cas, l’Allemagne aurait un meilleur système par exemple.

    Cette proximité entre l’administration et le pouvoir administrative a très fortement et rapidement favorisé la structuration de l’ordre juridique, donc la dimension formelle de l’Etat de droit.

    CONCLUSION : la juridiction administrative française conserve ainsi malgré son évolution nécessaire une proximité avec le pouvoir exécutif et la puissance publique qui fait d’elle un modèle particulier. Si elle est source de confusion et d’ambigüité, elle a paradoxalement favorisé la soumission de l’administration à la légalité. En d’autre terme, si la juridiction administrative a incontestablement rompu aujourd’hui elle le système de l’administrateur juge elle se refuse encore bien qu’elle étende d’avantage à être un véritable juge administrateur.

     

    2)    La composition de la juridiction administrative

    La composition de la juridiction administrative témoigne de son rapprochement constant avec l’organisation du système judiciaire. Disposant entièrement de la justice délégué à partir de 1889, la juridiction administrative va être en quelque sorte victime de son succès c’est en effet ce succès qui va imposer plusieurs réforme dotant progressivement la juridiction administrative d’une véritable organisation juridictionnelle. Ayant mis fin au système du ministre juge le conseil d’Etat est à partir de 1889 à la fois juge de première instance de droit commun et juge d’appel ou de cassation des décisions des conseils de préfecture. Face à l’augmentation constante du contentieux et a l’engorgement nécessaire du conseil d’Etat le décret-loi du 30 septembre 1953 crée les tribunaux administratifs se substituant aux conseils de préfecture. Mais surtout ils deviennent alors les juges de premier ressort de droit commun. Le conseil d’Etat devenant juge d’appel de leur jugement et conservant une compétence d’attribution en premier ressort à l’égard donc de certains litiges. L’engorgement du conseil d’Etat est resté le même mais il s’est place en appel. C’est pourquoi la loi du 31 décembre 1987 a créé les cours administratives d’appel, elles deviennent alors juge d’appel de droit commun et le conseil d’Etat devient juge de cassation des arrêts rendus par les cours tout en conservant une compétence d’attribution de connaitre en appel de certains jugements des tribunaux. TA, CA, CE sont les juridictions administratives et à côté des juridictions spécialisées.

    Si c’est juridictions sont en marge de la juridiction administrative, et si elles sont soustraites au code de justice administrative elle n’en demeure pas moins toutes soumises au contrôle de cassation du conseil d’Etat article L821 1 du code du CJA. Elles disposent d’une compétence matérielle très étroite, c’est ainsi que la cour des comptes mais également la cour de discipline budgétaire et financière sont exclusivement compétentes en matière financière. Il y a aussi la cour nationale du droit d’asile, compétence en demande de droit d’asile, mais encore, les chambres disciplinaires des corps de métier. Ou encore le CSM (conseil sup de la magistrature) statuant en matière disciplinaire. Certaines d’entre elles sont uniques, et rendent nécessairement leur décision en dernier et premier ressort. D’autre, sont structurées c’est généralement le cas des ordres professionnelles. Il existe une chambre disciplinaire de première instance dont la décision est jugée en appel par la chambre disciplinaire nationale. Contenu l’hétérogénéité de ces constitutions et des pluralités des attributions (administrative et contentieuse) la difficulté principale consiste parfois a déterminé si une telle institution est bien une juridiction.  Le juge administratif emploi alors la technique des faisceaux d’indice CE ASSEMBLEE 12 JUILLET 1969 ARRET L’ETANG, il y a 3 critères cumulatives :

    ·         L’organisme en cause doit avoir été créé par loi ou au moins la catégorie par duquel on le rattache. Article 34

    ·         L’organisme doit être collégial, sauf texte législatif contraire

    ·         L’organisme doit être doté d’un pouvoir de décision pouvant trancher les cas qui lui sont soumis ARRRET 12 DECEMBRE 1964 DE BAYON  

    Comme l’indique le président Odent « une juridiction est un organisme saisi de litige qui a pour mission de les régler en se fondant sur des considérations d’ordres juridique et qui les tranche avec force de vérité légale », revient à la définition CEDH 22 OCTOBRE 1984, ARRET SRAMEK C/ AUTRICHE.

     

    v  Répartition des compétences en premier ressort :

    Depuis 1953 les tribunaux administratifs sont les juridictions de droit commun, leurs jugements sont toujours susceptibles de recourt. S’ils rendent un jugement en premier ressort cela signifie qu’il est susceptible d’appel, et s’il est juge en dernier ressort, alors juste jugement en cassation. Le conseil d’Etat conserve tout de même une compétence d’attribution en premier ressort mais comme il est la juridiction de l’ordre suprême de l’ordre administratif il juge nécessairement en premier et dernier ressort tout en privant en outre le litige de toute voie de recours. C’est l’article L311 1 du CJA compétence du conseil d’Etat qui est justifié :

    ·         En raison de l’objet du litige : le conseil d’Etat demeure initialement compétent à l’égard des actes de portés nationaux impliquant la compétence particulière. Article R311 1 du CJA qui en dresse la liste : 

    o   les ordonnances du président de la république,

    o   les décrets

    o   les actes réglementaires des ministres et des autres autorités à compétence nationale, leurs circulaire et instructions de portée générale

    o   les décisions de certaines AAI

    o   les décisions ministérielles des contrôles économiques

    o   les litiges relatifs au recrutement et à la discipline principalement des agents publics nommés par décret en conseil des ministres

    o   Au-delà de cette liste viennent s’ajouter des compétences éparse come le contentieux du changement de nom, certains contentieux électoraux EXEMPLE, parlement européen article L311 3, le contentieux des autorisations de plaider article L305

    La liste des compétences du conseil d’Etat en premier ressort a été considérablement réduite par un décret de 2010.

    ·         dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice : il s’agit des actions en responsabilité dirigé contre l’Etat ARRET ASSEMBLEE 28 JUIN 2002 MAGIERA.

    Depuis la loi du 13 décembre 2011 les cours administratives d’appel peuvent se voir acquérir des compétences de premier et dernier ressort. C’est à l’égard des décisions prisent par la commission nationale d’aménagement commerciale. C’est un contentieux qui dispose d’un certain poids financier. Et un autre cas particulier, la cour administrative d’appel de paris seul est compétente à l’égard de recours dirigé contre certains arrêtés du ministre du travail notamment les arrêtés relatifs à l’organisation et compétence contre certaines décisions du CSA.

     

    v  Répartition des compétences en appel :

    Les CA sont juges de droit commun des jugements rendu en premier ressort des TA, article L321 1 du CJA. Le CE conserve néanmoins un compétence en appel, généralement dans les domaine où il est nécessaire de donner une réponse rapidement au litige. Il en va ainsi pour les jugements rendus sur renvoi de la juridiction judiciaire, c’est aussi le cas relative au jugement des élections municipales et cantonales et puis pour les ordonnances rendus en matières de référés libertés.

     

    v  la compétence de cassation du conseil d’Etat

     Le conseil d’Etat est compétent à l’égard de tous les jugements rendus en dernier ressort

     

    CONCLUSION : l’existence d’une juridiction administrative en France apparait a la lumière de ce développement a la fois comme accidentel et révélatrice. Accidentel elle l’est car elle n’est pas le produit d’un acte de volonté d’une décision, c’est-à-dire d’une intention, mais plutôt le fruit d’une tradition, d’une culture juridique. Elle est ainsi révélatrice de la prééminence et de l’autonomie séculaire accordé en France à la puissance publique. Quand bien même le contentieux administratif fait choix désormais à une véritable juridiction composée selon le modèle de la juridiction judiciaire son existence même ainsi que certains de ses caractères trahissent néanmoins la filiation qui la relie au pouvoir exécutif.

     

    II.            La compétence de la juridiction administrative

    L’existence d’une juridiction administrative n’a de sens que si une part du contentieux en général est considéré comme distincte du contentieux de droit commun et si les litiges en faisant partie lui échoient effectivement. La compétence administrative est intimement liée à son existence puisqu’elle la corrobore. C’est pourquoi il convient de s’intéresser au fondement de cette compétence afin d’étudier d’autre part les différents mécanismes permettant d’en assurer le respect. 

     

    A.   Les fondements de la compétence

    Il ne s’agit pas ici de préciser les critères qui doivent être rempli par le litige pour qu’il entre dans la compétence du juge administratif. Ces critères sont nombreux et mouvants, et ressortissent aux notions composantes la matière administrative, c’est-à-dire au droit administratif. Il s’agit plutôt ici, de déterminer les fondements de la compétence administratifs lesquels en circonscrive par ricochet le champ. Ces fondements ont été pour certains d’entre eux constitutionnalisés, et repose non pas sur le droit applicable mais sur l’objet du litige.

     

     

     

    1)    La constitutionnalisation de la compétence de la juridiction administrative

    Quand bien même l’existence d’une juridiction administrative découle d’une tradition séculaire, le constituant de 1958 resta muet à son égard. La juridiction administrative, son existence même était donc jusqu’à une date ressente au moins théoriquement soumise à la seule volonté du législateur. Tandis que le conseil d’Etat était certes mentionné dans la constitution comme organisme consultative à l’article 37 il est désormais en tant qu’organe juridictionnel, depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, à propos du contrôle d’acte émanant d’outre-mer. Et puis surtout avec la révision du 23 juillet 2008 à propos de la QPC, article 61. Mais, cette constitutionnalisation de la juridiction administrative n’est pas d’un élan spontané, illustration des renforcements des contentieux publics par l’interpénétration. La constitutionnalisation de la juridiction administrative résulte de 2 décisions emblématiques du conseil constitutionnel, dont lui-même porte sur la compétence.

    DECISION CC 22 JUILLET 1980 VALIDATIONS LEGISLATIVES, face au  viénéité du législateur de surmonter certain obstacle jurisprudentiel le conseil constitutionnel rappelant que l’article 64 de la constitution garanti l’indépendance de l’autorité judiciaire étend le bénéfice de cette indépendance à la juridiction administrative, il consacre donc un PFRLR de l’indépendance administrative qu’il fonde sur le 24 mai 1872. Le but pour le conseil constitutionnel est de garantir la séparation des pouvoirs, ce faisant, en consacrant l’indépendance il confirme par extension l’existence.

    DECISION CONSEIL CONSTITUTIONNEL 23 JANVIER 1987, confirme la précédente tout en la complètent, il était saisi de la constitutionnalité d’une loi adoptée à la suite de l’ordonnance du 1er décembre 1986, qui avait créé le conseil de la concurrence soumettant elle-même a la cour d’appel de paris l’ensemble des recours dirigés contre les décisions prises par cette AAI. Devant répondre à la question de savoir s’il était loisible au législateur de soumettre le contentieux administratif à la compétence judiciaire  le conseil constitutionnel était cette fois amené à prendre position sur le principe de séparation des autorités administratives et judiciaire. La position qu’il adopte et alors subtile et prudente il ne convenait pas en effet que le conseil constitutionnel constitutionnalise la limite de démarcation partageant les compétences respectives des juridictions judiciaires et administratives. En raison de la complexité d’un devoir, et d’autre part, parce qu’il n’aurait pas été avisé de graver dans le marbre la frontière entre la compétence judiciaire et administrative, « le droit est le premier des nécessités sociales » Scelle. è Évolution du droit administratif. Et d’autre part, il ne devait pas se prononcer dans le détail et il lui était difficile de consacrer « dans sa généralité le principe de séparation des autorités administratives et judiciaire ». Cette difficulté résulte de deux éléments :

    ·         Le conseil constitutionnel confirme par sa décision que le principe de séparation des juridictions n’est pas le corollaire de la séparation des pouvoir, en effet impliquant une proximité sinon une filiation entre le pouvoir exécutif et une partie du pouvoir judiciaire ce principe des autorités administratives et judiciaires est en contradiction avec la séparation des pouvoirs.

     

    ·         Trouvant sa source formelle dans les lois du 16 et 24 aout 1786 et dans le décret du 16 fructidor an III le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires n’en n’est pas moins d’origine monarchique.  Et ces sources formelles en outre ne peuvent valablement imputé au législateur républicain. Au sens ou l’entend le conseil constitutionnel quand il souhaite consacrer un PFRPR.

    Face à cette situation le conseil constitutionnel choisit d’invoquer non pas une source formelle mais la tradition juridique française afin de constitutionnaliser non pas le principe de séparation des autorités administratives et judiciaire mais seulement le noyau dur en d’autre terme la compétence incompressible de la juridiction administrative. Il affirme en effet que « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république celui selon lequel a l’exception au matière réservé par nature à l’autorité judiciaire relève en dernier ressort a la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prisent dans l’exercice de prérogative de puissance publique par les autorité exerçant le pouvoir exécutif leurs agents, les collectivités territoriales de la république ou les organismes publics placés sous leur autorité ou sur leur contrôle ». Il ajoute dans le considérant suivant « qu’il est loisible au législateur dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice d’unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé ». è Technique des blocs de compétence.

     

    La compétence minimale de la compétence administrative, apparait comme très étroite. (Celle qui ne peut pas être remis en cause par le juge). Cette compétence est exclusivement relative aux décisions. Ce qui exclut par principe les contrats et les actes matériels imputables. De même seules les décisions des collectivités ou organismes publics sont visés. Cela signifie qu’on écarte par principe les actes administratifs édictés par les personnes privées. En outre, seul de telle décision prise dans l’exercice de prérogative de puissance publique sont admis. è On se focalise seulement sur les actes d’autorité.

    Enfin, le conseil constitutionnel limite cette compétence incompressible de la juridiction administrative au contentieux de l’annulation et de la réformation, ce qui signifie que n’est pas constitutionnalisé le recours de plein contentieux et le recours en matière d’interprétation et d’égalité. De plus, elle cède à la compétence judiciaire  dans deux hypothèses :

    ·         La compétence administrative ne vaut que sous réserve des « matières réservées par nature à l’autorité judiciaire », par cette décision le conseil constitutionnel constitutionnalise par la même la compétence judiciaire. (Imprécision de la décision). Principalement c’est ce qui touche à la liberté individuel, pour le droit de propriété, l’état et la capacité des personnes, et le fonctionnement des services judiciaires.

    ·         Le conseil autorise le législateur à déroger à cette compétence afin de constituer les fameux blocs de compétence dans « l’intérêt d’une bonne administration de la justice ». c’est d’ailleurs sur ce dernier fondement que le conseil justifie le transfert par la loi qui lui était soumise du contentieux de l’autorité à la cour d’appel de paris.

    Pour autant le conseil se réserve de juger du bienfondé de la constitution de ce bloc de compétence, c’est ainsi qu’il a jugé inconstitutionnel le transfert prévu par le législateur es contentieux des conduites à la frontière au TGI. DECISION CONSTITUTIONNEL 28 JUILLET 1989.

     

    CONCLUSION : la compétence de la juridiction administrative bénéficie désormais bien que dans cette dimension minimal et incompressible d’un fondement constitutionnel témoignant du renforcement mutuel des contentieux public. Mais la décision en cause est également révélatrice de l’influence réciproque que peuvent entretenir les dimensions matérielles et formelles de l’Etat de droit. Classiquement un PFRLR a était posé par le législateur républicain touchant à l’exercice des lois et des libertés et qui a reçu application avec une constance suffisante préalablement à la constitution de  1946. Ainsi en faisant de la compétence de la juridiction administrative un tel principe, c’est-à-dire en compétent et en prolongeant la structuration de l’ordre juridique le conseil constitutionnel estime selon les auteurs du gaja « l’existence même d’une juridiction administrative compétente pour censurer les actes illégaux de la puissance publique constitue une garanti pour la défense des droits et libertés des individus ».

     

    2)    Le détachement du droit applicable

    Produit d’une différenciation séculaire entre les litiges de droits communs et ceux caractérisé par l’implication de la puissance publique la juridiction administrative a néanmoins était amené à déterminer plus précisément le champ, les limites de sa compétence notamment dans le but d’assoir sa légitimité.

    L’existence d’une juridiction spécialisée apparaitrait superflue si elle se bornait à appliquer les mêmes règles que son homologue judiciaire. Ainsi, au-delà du contentieux conçu comme spécifique qui lui échoit il convenait de déterminer si le droit applicable devait disposer d’une quelconque influence sur la juridiction juridictionnelle, comme le résulte jean Rivero, il convenait de savoir si le juge administratif est le gardien administratif de la légalité ou s’il se borne à n’être que le gardien de la légalité administratif.

    Dans un premier temps, le juge administratif s’est considéré et a été considéré comme le gardien de la seule légalité administratif. Cette conception initiale trouve son origine dans ARRET TC BLANCO 1873.  En commençant par indiqué que la responsabilité de l’Etat  a «  des règles spéciales » et en ajoutant que « dès lors » la juridiction administrative et seulement compétente pour en connaitre le tribunal des conflits consacre le principe selon laquelle la compétence suit le fonds. L’emploi du mot dès lors induit que la compétence de la juridiction administrative découle du fonds du droit applicable aux litiges.

    La consécration d’une solution si radiale et systématique s’explique de deux manières :

    ·         Elle repose sur une cohérence encore profonde du droit administratif, à l’époque les services publics et la gestion à laquelle ils étaient soumis était encore considéré comme nécessairement exorbitant. C’est-à-dire comme impliquant mécaniquement l’intervention de la puissance publique. Service public et puissance publique était synonyme. Dans une telle situation effectivement un litige administratif était à la fois nécessairement soumis au droit administratif et à la compétence administrative. Cela va réduire le raisonnement, on ne réfléchis pas par rapport à l’objet du litige

    ·         La date de l’arrêt blanco n’est pas anodine, puisque l’année précédente il y a eu la loi de 1872 qui octroyait  à la juridiction administrative la justice déléguée, on en fait une véritable administration. Il y a une nécessité forte à fonder et justifier la juridiction administrative. C’est pourquoi l’idée d’une coïncidence nécessaire entre la compétence administrative et l’application du droit administratif permettait malgré son caractère schématique de préciser et de justifier l’existence du dualisme juridictionnel. C’est ainsi que par la suite toute intervention de l’administration agissant dans les mêmes conditions que les particuliers est en principe soumise au juge judiciaire ARRET BAC D’ELOKA.

    Seulement une telle conception s’est rapidement heurté à la complexité et a l’évolution de celui-ci. Comme le note René Chapu cette solution initiale peut être résumé comme suit « la compétence judiciaire signifie l’application du droit privé, la compétence administrative signifie la compétence d’un régime spéciale de droit public ». Or, forcé de constaté que cette définition est relevée de multiple exception qui se sont multiplié.

    C’est ainsi par exemple que des 1956 le juge judiciaire saisi d’un recours en responsabilité engagée à l’encontre de l’Etat par un médecin qui avait été réquisitionné afin de participer à une opération de police judiciaire et qui avait été blessé, le juge judiciaire n’a pas hésité a écarté l’article 1144 du code civil afin d’appliquer les principes de droit public. ARRET CC 23 NOVEMBRE 1956. è Rupture entre compétence et fonds.

    Cette exemple jurisprudentiel fait nécessairement échos a la thèse de René Chapu qui dès 1954 critique la logique inhérente au principe selon lequel la compétence suit le fonds, selon lui si on considère que la compétence suit le fonds « il reste en effet à savoir pourquoi le juge estime que le procès doit être réglé par application de principe de droit public et jugé par la juridiction administrative, si en réalité l’opinion du juge était tel c’est parce que à ses yeux le procès met en jeu un acte d’administration, si la compétence est reconnu devoir être administrative c’est en considération de cet acte et non du régime ».

    En multipliant les cas de discordance entre la compétence et le fonds la jurisprudence allait ultérieurement confirmer la compétence de ce raisonnement. Tandis que dans les années 50 l’application par le juge administratif du droit privée demeure très marginal à présent ce phénomène est plus fréquent. Et notamment pour deux raisons :

    ·         L’interpénétration toujours plus importante entre les contentieux publics et par extension entre les corps juridique a conduit à l’apparition de norme hybride, qui s’applique indistinctement au contentieux administrative et judiciaire et qui se faisant les transcende EXEMPLE, le droit à un procès équitable.

     

    ·         L’évolution des activités de la puissance publique et à travers elle le champ de la juridiction administrative implique l’intervention toujours plus fréquente de l’administration dans le champ du droit privée exemple intervention économique de l’Etat. C’est ainsi que le juge administratif est désormais amené à appliquer un grand nombre de règle du code civil ARRET CE 6 DECEMBRE 2002, SYNDICAT INTERCOMMUNAL DU SECOND CYCLE, DU SECOND DEGRES DU DISTRICTE DE L’HAY-LES-ROSES. Application de l’article 2052 du code civil relative à la transaction. Mais aussi les règles du code pénal, ARRET CE SECTION 30 JUIN 2000, ASSOCATION PROMOUVOIR, le visa ministériel d’exploitation d’un film qui en l’occurrence doit respecter les dispositions de l’article 227 24 du code pénal, sanctionnant le fait de diffuser un message à caractère violant ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine lorsque ce message est susceptible d’être perçu par un mineur. Le juge administration applique aussi le code des assurances, ARRET CE 29 DECEMBRE 2000 CONSORTS BEULE ET ASSOCIATION TRANSFUSION SANGUINE. Mais c’est également le cas des règles de la consommation ARRET CE 11 JUILLET 2001 SOCIETE DES EAUX DU NORD (note RDP 2001 pages 1495).

    Face à cette prolifération il fallait procéder à une réinterprétation de ce principe, sur les bases du raisonnement tenu par René Chapu il semble en effet préférable de se référé à l’ARRET ROTHSCHILD 6 DECEMBRE 1855, qui décrit plus fidèlement la réalité du contentieux administratif. Contrairement à la rédaction tranchée de l’arrêt blanco selon lequel « la responsabilité de la puissance publique ne peut être régit par les principes qui sont établis dans le code civil pour les rapports de particulier à particuliers », l’arrêt Rothschild se borne a indiqué que les rapports entre l’administration ses agents et les administrés «  ne peuvent être réglés selon les principes et les dépositions du seul droit civil ».

    Idée qu’en principe ils sont régis par des règles spéciales mais qu’ils peuvent être régis par des dispositions du code civil. Finalement le dualisme juridictionnel se fonde dans l’unité de l’ordre juridique français impliquant l’incohérence et l’impossibilité même d’un juge administratif gardien de la seule légalité administrative. Autrement dit cette unité de l’ordre juridique implique que tout acte ou que tout action de l’administration puissent être amené à « croiser dans a mise en œuvre une autre législation que celle commandant son édiction mais qu’il doit tout autant respecter en tant qu’il s’inscrit dans l’ordre juridique français ». En tant qu’agent de cet ordre le juge administratif ne peut qu’être le gardien de la légalité de son ensemble, il doit s’assurer que l’administration respecte tout le droit et non pas que le droit administratif.

    Dans ce cas, quel est le fondement du droit applicable de la compétence du droit administratif en d’autre terme qu’est ce qui peut justifier l’existence d’une juridiction administrative si ce n’est pas le droit applicable au litige dont elle est saisit. En effet, la raison d’être de la juridiction administrative repose sur la différenciation de la puissance publique par rapport aux litige de droit commun, c’est pourquoi la compétence de la juridiction administrative est fondé sur la nature et non pas sur le régime. Lequel doit remplir un certains nombres de caractéristique afin d’être conçut comme administratif et ressortir a la compétence du juge administratif. En d’autre terme s’il apparait aujourd’hui erroné et caricaturale de considéré que la compétence suit le fonds il est néanmoins possible d’affirmait que la compétence suit la notion, expression de jean François Lachaume. Ou dit autrement la compétence suit la fonction. Le juge administration a pour raison d’être la connaissance des actes de puissances publiques quelques soient le droit applicable aux faits.

    On avait :

    BLANCO : notion è fond è compétence

    Aujourd’hui : la compétence suit systématiquement la notion, mais le fond suit en principe la notion. Relation nécessaire entre compétence et notion et une relation seulement de principe entre notion et fond.

    Ayant donc précisé les fondements de la compétence de la juridiction administrative il convient maintenant d’étudier les mécanismes permettant d’en assurer le respect.

     

    B.   Le respect de la compétence de la juridiction administrative

    La disposition par la juridiction administrative d’une compétence propre forme sa raison d’être et fonde son existence. C’est pourquoi le système juridique français dispose de deux mécanismes permettant d’en garantir l’intégrité :

    ·         Institutionnel

    ·         Procédural

     

    1)    Le rôle du tribunal des conflits

    Le dualisme juridictionnel implique que les juridictions composant chacun des ordres se prononcent en premier lieu à l’occasion des litiges saisis sur leur compétence à les trancher. Il est donc inévitable que des conflits de compétence puissent émerger.

    Ayant était créé une première fois en 1849, il a néanmoins était remis en cause par l’avènement du second empire mais il est définitivement établis par la loi du 1872, et par une réforme du 16 février 2015. 

     

    v  La composition du tribunal des conflits

    Cela a fait l’objet d’une évolution dans la pratique, laquelle a été finalement consacrée en 2015, en effet le TC était conçu à l’origine avait une composition impaire présidé par le garde des sceaux. L’article 25 de la loi du 24 mai 1872, le TC était composé de 3 conseillé d’Etat et 3 conseillés de la cour de cassation, lesquels élisaient à la majorité deux autres membres mais lesquels ces deux membres pouvant être considérés comme extérieur.  La pratique s’est rapidement écartée de ce schéma initial, d’une part les membres élus ont toujours été choisis paritairement parmi les membres du conseil d’Etat et de la cour de cassation. Par ailleurs le garde des sceaux n’a participé au conflit qu’en cas de partage des voix. Il n’est intervenu que 11 fois depuis la création du TC. Cette évolution est finalement consacrée par la loi du 16 février 2015 laquelle est inspirée par les exigences de la CEDH. Cela découlant de l’exigence au principe d’un procès équitable commandait de mettre un terme à cet archaïsme. S’il semblait acceptable malgré la théorie des apparences en raison de l’office du TC, et bien la présidence du TC par le garde des sceaux heurté directement dans l’hypothèse certes rare du règlement au fond par le tribunal des conflits du litige lui-même en vertu de la loi du 20 avril 1932.

    Désormais selon la loi du 24 mai 1872, et la loi du 16 février 2015 la composition du TC est paritaire il comprend désormais 4 conseillers d’Etat et 4 conseillés à la cour de cassation. La présidence n’est plus assurée par le garde des sceaux et revient au vice-président. L’article 3 de la loi de 1872 révisé précise que les membres du TC sont élus pour 3 ans tout en devant être alternativement issu du conseil d’Etat et de la cour de cassation. En cas de partage des voix et après deux délibérations en formation ordinaire, l’article 6 prévoit une formation élargie. Le TC compte alors 12 membres, au 8 membres ordinaires s’ajoutent des conseillers d’Etat et de cour de cassation. En conservant la forme paritaire du TC, cette réforme repose sur la responsabilité des magistrats qui doivent s’accorder afin d’éviter tout déni de justice.

    Elle cède en outre, à l’influence supposée de la CEDH en replaçant l’appellation de commissaire du gouvernement par celle de rapporteur public comme pour les juridictions administratives.

     

    v  Compétence du TC

    Il convient de distinguer ses compétences elle-même relatives à la compétence et ses compétences de fond.

    En matière de compétence :

    Le TC est susceptible dans 3 cas de figure dont le dernier renforcé par la réforme de 2015 :

    ·         Hypothèse du conflit positif : il se caractérise par rapport aux autres hypothèses par sa dimension unilatérale, il apparait lorsqu’une administration est poursuivie devant le juge judiciaire et estimant que cette juridiction est incompétente à son égard elle saisit le préfet de cette question. Le préfet peut alors s’il estime que le doute est fondé adresser au juge saisi du litige un déclinatoire de compétence visant la loi du 16 et 24 aout 1792 et décret 16 fructidor an III. Et indiquer les motifs en vertus desquelles il estime que la compétence revient au juge administratif. Le juge judiciaire peut alors accueillir le déclinatoire ou le rejeter. S’il le rejette il est tenu de respecter un délai de 15 jours avant de reprendre le cours du procès, délai permettant au préfet s’il le souhaite d’élever le conflit. Pour se faire, le préfet produit un arrêté de conflit motivé, qui cette fois ci oblige le juge à sursoir à statuer jusqu’à ce que le juge des conflits se soit prononcé. L’élévation du conflit et néanmoins impossible dans 3 cas :

    -          Devant la cour de cassation lorsqu’elle ne juge pas au fond

    -          En cas d’atteinte à une liberté individuelle

    -          Devant les tribunaux répressifs

    Le TC se prononce dans un délai de 3 mois a compté de sa saisine, le conflit positif n’a que pour autre finalité de garantir l’intégrité de la compétence des juridictions administratives. Il s’agit donc d’une arme aux mains de l’Administration active. C’est donc un mécanisme permettant à l’Administration elle-même de s’assurer du bénéfice du privilège de juridiction dont elle dispose.

     

    ·         Le conflit négatif : il survient lorsque les deux ordres de juridictions se sont successivement déclarés incompétent à l’égard d’un litige possédant le même objet.  Cette procédure n’a pas pour objectif de garantir la compétence d’un ordre de juridiction mais vise à éviter tout déni de justice. C’est la raison pour laquelle cette procédure est bilatérale, elle est mise en œuvre quelques soit la juridiction déclinant en second lieu la compétence. En principe, il revient aux parties de saisir le TC face à une décision définitive par laquelle une juridiction estime être incompétente. Et ce lorsqu’une décision définitive est aussi intervenu au sein de l’autre ordre. Le mécanisme n’en demeure pas moins critiquable. C’est pourquoi le décret du 25 juillet 1960 interdit aux deuxième tribunal saisi après qu’une décision d’incompétence définitive soit intervenu dans l’autre ordre de se déclarer lui-même incompétent en l’obligeant lui-même a saisir le TC. Il s’agit ici d’un mécanisme de prévention des conflits négatifs. Par son caractère obligatoire ce mécanisme aurait dû tarir la source des conflits négatifs. Mais certains d’entre eux surviennent toujours notamment lorsque le juge oubli de renvoyer au TC.

     

    ·         Le cas des difficultés sérieuses de compétence : cette procédure se distingue d’une part de toutes les autres en ce qu’elle intervient en l’absence de tout conflit. Elle se distingue d’autre part de la prévention des conflits négatifs en ce qu’elle est facultative. Il s’agit d’une procédure dont le caractère préventif est accentué, elle vise d’avantage le respect du droit des justiciable que le respect de la compétence des deux ordres. En ce que son déclenchement n’est pas conditionné par l’existence préalable d’une déclaration d’incompétence par une juridiction de l’autre ordre. Le décret du 25 juillet 1960 prévoyait ainsi que cette procédure pouvait être déclenché dès lors  « qu’une difficulté sérieuse et mettant en jeu la séparation des autorités judiciaires » se posait à l’un des ordres juridictionnels. Seulement ce décret en réservait la mise en œuvre au conseil d’Etat ou à la cour de cassation. Le décret du 27 février 2015, étend dans son article 35 la saisine du TC pour difficulté sérieuse de compétence à toutes les juridictions du fond. Le TC devra se prononcer dans les 3 mois pour ne pas retarder la procédure et plutôt que de faire jouer aux juridictions suprêmes un rôle de filtre la loi permet au président du TC dans son article 10 de statuer conjointement avec le membre le plus ancien du TC appartenant à l’autre ordre de juridiction par voie d’ordonnance « lorsque la solution de la question soumise devant le TC s’impose avec évidence Compétence du TC au fond :

    La loi du 20 avril 1932 autorise une partie à saisir le TC lorsque des décisions définitives ont été rendu par les juridictions administratives et judiciaires à propos d’un litige portant sur le même objet mais dont le caractère contradictoire conduit à un déni de justice. Dans ce cas le TC annule les décisions précédentes et juge lui-même. Cas assez rare ou les deux ordres de juridictions sont tous les deux compétents. Avant la loi du 31 décembre 1957 attribuant compétence aux tribunaux judicaires pour les dommages causé par les véhicules de l’administration, un accident était intervenu entre une voiture privée et un véhicule de l’armée. Le juge judiciaire avait considéré que la faute relevé entièrement du véhicule de l’armée et pour juge administratif faute du véhicule privé.  TC 3 MAI 1933 ROSAY, ou encore ARRET TC 14 FEVRIER 2000.

    Tout en conservant cette procédure la loi de 2015 en ajoute une seconde, il lui revient désormais en effet de juger des litiges relatifs à la responsabilité de l’Etat pour durer excessive des procédures dans deux hypothèses :

    ·         Lorsqu’une difficulté de compétence a amené les parties à saisir successivement les deux ordres de juridictions

    ·         Lorsqu’en vertu de l’application normale des règles de compétence certains aspects du litige ont dû être portés par les parties devant les deux ordres. EXEMPLE, dommage imputable à fois a une personne publique et une personne physique, agent et personne morale.

    Dans ces deux dernières hypothèses pour saisir valablement le TC, il convient d’abord de présenter une réclamation au ministre de la justice dont le silence gardé pendant plus de deux mois vaut rejet et dans ce cas on dispose de deux mois pour saisir le TC.

     

    2)    Le mécanisme de la question préjudicielle

    Au-delà de la survenance de véritable conflit de compétence, l’existence de deux ordres de juridictions peut poser des difficultés à l’occasion d’un litige mais dont la nature est incontestable et correspond manifestement à la compétence de l’un des deux ordres. C’est l’hypothèse dans laquelle la question dont est valablement saisi au principal le juge implique pour pouvoir être tranché de résoudre une question accessoire qui déborde du champ de sa compétence. Cette question accessoire consiste soit en une interprétation soit l’appréciation de la validité de l’acte dont dépend la solution du litige principal, ou le juge saisi en principal est en principe incompétent.

    Soit en prélira la simplicité de la procédure au détriment au profit des justiciables (rapidité) mais également au détriment du principe de la validité de juridiction. Soit on s’attache à vérifier la validité de juridiction et cela sera au détriment des intérêts de justiciable.

    Finalement, le respect de la dualité de juridiction induit une exception à l’adage selon lequel « le juge du principal est le juge de l’accessoire ». La problématique des questions préjudicielles en droit interne oppose encore une fois deux conceptions du contentieux. L’une plutôt objectiviste qui va privilégier la structuration claire du contentieux et donc le respect des compétences respectives de chaque juge, et l’autre plutôt subjectiviste mettant en avant l’intérêt des parties. D’une part cette problématique se pose devant chaque ordre de juridiction et d’autre part, la conception objectiviste qui caractérisait initialement cette problématique a récemment été assouplie de manière discutable.

    Les principes qui régissent la question préjudicielle sont sensiblement les même que celles qui se posent à l’occasion d’un litige que soit saisi le juge administratif ou judiciaire. Mais, devant le juge judiciaire contrairement au juge administratif si le juge judiciaire profité d’un litige de droit privé pour se prononcer sur la validité d’un acte administratif cette fois ci il contreviendrait directement au privilège de juridiction dont bénéficie l’administration. Pourtant le juge administratif doit sursoir à statuer et poser une question préjudicielle au juge judiciaire lorsque le litige administratif dont il a normalement la charge fait naitre une contestation sérieuse relative par exemple :

    ·         à l’état ou à la capacité d’une personne c’était la nécessité de déterminer si le requérant possédait la nationalité française  pour savoir si le consulat de France à Dakar pouvait valablement refuser de procéder à son immatriculation, ARRET GEYE CE 25 MARS 1994.  

    ·         au droit de propriété, c’était la nécessité d’identifier le propriétaire d’un bien afin de pouvoir déterminer si ce bien faisait partie ou non du domaine public. ARRET CE 16 NOVEMBRE 1960 COMMUNE DE BUGO.

    ·         A l’interprétation de la légalité d’un droit privé, il est bien nécessaire d’interpréter un testament afin de déterminer si la composition d’une fondation respectée bien la volonté du testateur et pouvait se faisant être déclaré d’utilité publique comme l’avait considéré le premier ministre. ARRET CE ASSEMBLEE 23 FEVRIER 2001 MONSIEUR DE POLIMI.

    /!\ Auparavant c’était aux parties de saisir l’autre juge, désormais c’est une procédure de juge à juge, depuis le décret du 27 février 2015.

    S’agissant du juge judiciaire, il convient de distinguer entre le juge civil et le juge répressif.

    v  Concernant le juge civil :

    Le tribunal des conflits avait opté pour une conception objectiviste de la question préjudiciel dans l’ARRET SEPTFONDS 16 JUIN 1923, il consacre une double distinction :

    ·         Relatif aux actes : elle est la consécration d’une distinction opérée par le procureur merlin dès 1910. Elle consiste à distinguer les actes réglementaires et les actes individuels. L’idée est que le juge judiciaire est susceptible de connaitre dans certains cas des actes réglementaires car par leur généralité ils se rapprochent des lois. Mais en principe le juge judicaire ne serait se prononcer à l’égard des actes individuels.

     

    ·         Relatif à la question posée au juge, à l’action qu’il est censé réaliser : on oppose l’interprétation des actes administratif et l’appréciation de leur validité. Comme le noté le commissaire du gouvernement Matter « l’interprétation ne trouble pas car elle suit, se conforme, applique, la déclaration d’illégalité refuse cette application, elle écarte le règlement, elle trouble l’opération du corps administratif ».

    C’est ainsi que par le présent arrêt, le tribunal des conflits admet que le juge judicaire interprète lui-même les actes administratifs réglementaires mais pas les actes individuels. En revanche, il refuse en principe toute compétence aux juridictions judiciaires pour apprécier la légalité de tous actes administratifs.

     

    v  Concernant le juge répressif

    Le tribunal des conflits a indiqué quelques années plus tard « qu’il résulte de la nature assigné au juge pénal que celui-ci a un principe plénitude de juridiction sur tous les points d’où dépende l’application ou la non application des peines il est directement compétent pour tout sauf pour apprécier la légalité des actes individuels ». ARRET TC 5 JUILLET 1951 AVRANCHES ET DESMARETS.

     

    Mais ces positions initiales ont depuis lors fait l’objet d’évolution, la solution relative au juge répressif a été généralisé et simplifier, et la solution relatif au juge civil a été assoupli.

    v  Concernant le juge répressif

    L’article 1105 du code pénal dispose désormais que « les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter des actes administratifs réglementaires ou individuels et en apprécier la légalité lorsque de cette examen dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis », le juge répressif est compétent pour tout. On pourrait y voir ici une application du bloc de compétence dans le but d’une « bonne administration de la justice ».

     

    v  Concernant le juge civil

    La situation a été récemment modifié et qui revient partiellement sur la jurisprudence septfonds, ARRET TC 17 OCTOBRE 2011 SCEA DU CHENAU CONTRE INAPORCS (chénau) le litige opposait une exploitation agricole à un regroupement d’un syndicat agricole. Il trouvait sa source dans la demande de remboursement de cotisation professionnelle lesquelles avait été acquitté par les demandeurs en vertu d’accord interprofessionnel ayant été rendu obligatoire par arrêté ministériel. L’argument principal sur lequel reposait la demande consistait a considéré cette généralisation des accords comme ressortissant au régime des aides d’Etat mais alors que l’arrêté ministériel n’avait pas été notifié à la commission européenne. Pour résumer, tandis que le litige opposé deux personnes privées et était de la compétence judiciaire qui d’ailleurs avait été saisi par les requérants la question de la validité de l’arrêté ministériel au regard du droit de l’union devait faire en principe une question préjudicielle adressée à la juridiction administratif.

    La juridiction judiciaire s’est néanmoins déclarée compétente et le préfet a élevé le conflit. Le tribunal des conflits va tout d’abord invoqué les lois du 16 et 24 aout 1786 et décret du 16 fructidor an III, mais aussi le considérant de principe du conseil de la concurrence. Cet infléchissement est double,

    ·         Assouplissement de la jurisprudence septfonds ne correspond en rien à la question qu’il lui était posé. Il affirme que le juge judiciaire n’est pas tenu de saisir le juge administratif « lorsqu’il apparait manifestement au vu d’une jurisprudence établit que la contestation peut être accueilli par le juge au principal ». En d’autre terme, le juge judiciaire est désormais compétent pour déclarer l’illégalité manifeste des actes administratifs sans distinction contesté devant lui. il s’agit donc d’un total renversement de perspective. Jusqu’à cet arrêt le juge judicaire saisi n’était jusqu’à lors pas tenu de sursoir à statuer il ne renvoyé au juge administratif que dans l’hypothèse où la question posée était opérante et sérieuse. Le déclenchement de la question découlait de son appréciation d’une part, de la portée de la question sur la solution du litige (opérante), et d’autre part des chances de succès de la question posée au regard des moyens d’illégalité invoqué par les requérants (sérieuse). En se bornant à admettre la légalité d’un acte administratif. C’est lui qui va déterminer si l’illégalité invoquée est manifeste et découle d’une jurisprudence établie. Rien ne l’empêchera de s’approprier la fameuse théorie de l’acte clair afin de déployer sa compétence le plus largement possible. Il est donc susceptible de devenir à titre accessoire un juge administratif. (question préjudicielle quand il n’y aura pas de jp établie ou d’illégalité manifeste). La seule limite à la compétence judiciaire il écartera donc seulement au cas d’espèce. En revanche la jurisprudence administrative en matière d’excès de pouvoir bénéficie d’un effet erga omnes.

     

    ·         Une exception apportée à la jurisprudence SEPTFONDS sous l’influence de la jurisprudence de la cour de cassation. La cour de cassation n’hésitait pas depuis une dizaine d’année à apprécier elle-même la légalité d’un acte administratif contre la jurisprudence SEPTFONDS, jusqu’à déclarer son illégalité au regard du droit international. Et d’ailleurs la généralité de ce fondement d’apprécier la légalité d’un droit administratif au regard de la CEDH. Il faut constater que cette jurisprudence était bien fondée en droit. En effet, l’arrêt SEPTFONDS était intervenu bien avant que le juge ordinaire accepte de contrôle la conventionalité des lois, ce contrôle qui peut être considéré dans une certaine mesure à une entorse à la séparation des pouvoirs imbrique que le juge puisse se prononcer sur une norme générale et impersonnelle. Si le juge judiciaire peut se prononcer sur la conventionalité des lois il peut à fortiori se prononcer sur la conventionalité des actes administratif. Il était logique que le TC consacre cette jurisprudence de la cour de cassation. Mais le TC étant un peu embêté il n’a pas suivi cette voie et à préférer limiter le champ de cette faculté du juge judiciaire mais au prix d’une fragilisation du fondement de cette solution. En effet, limitant la faculté du juge judiciaire d’apprécier la légalité des actes administratifs au regard du seul droit de l’union, le TC ne peut plus invoquer l’article 55 de la constitution. Il invoque du coup l’article 88-1 de la constitution, qui consacre l’obligation pour l’Etat français de respecter le droit de l’union. Il invoque en outre le principe d’effectivité du droit de l’union imposant au juge national de quel est juge de droit commun et de droit de l’union d’écarter de sa propre autorité de toute disposition nationale contraire au droit de l’union, seulement le TC oubli le principe d’autonomie institutionnel des Etats membres qui interdit seulement à ceux-ci de soumettre le respect du droit de l’union à des règles moins favorable que celle visant le droit national. Or, le mécanisme existe tout autant à l’égard au droit national qu’à l’égard du droit de l’union. (On écarte la JP quand l’acte administratif est appliqué au regard du droit de l’union, pas de question préjudicielle).

     

    Section II : le procès administratif

    Pour qu’il est procès administratif celui-ci doit pouvoir se tenir, les prétentions du requérant doivent ainsi pour prospérer pouvoir être soumise à un juge et emprunter des voies de droit lui permettant de les faire valoir.

    Nous ne traiterons pas de l’ensemble des voies nous écarterons le contentieux de la répression, il s’agit des atteintes portés aux domaines publics autre que routier autorisant le juge administratif à en imposer la réparation à un administré, ce sont les contraventions de grande voirie. Mais également, le contentieux de l’interprétation qui correspond à ce qu’on appelle les recours déclaratifs ce sont ceux qui rentrent dans le cadre de la question préjudicielle. D’autre part, en nous bornant à étudier les deux contentieux principaux formant l’essentiel du contentieux administratif nous en profiterons pour décrire les grandes étapes du déroulement du procès administratif afin de mesurer l’influence de cette distinction contentieuse sur les règles procédurales. Il se compose d’une pluralité de type de recours mais deux d’entre eux retiennent particulièrement l’attention. Forcé de constater que le contentieux administratif s’est structuré dès la première moitié du 19ème siècle sur la distinction opéré et constamment accentué entre le recours pour excès de pouvoir et le contentieux de pleine juridiction. Cette distinction trouve notamment son origine dans la conception française du pouvoir et elle a pu servir à souligner la spécificité et par extension la légitimité de la juridiction administrative. Elle est toutefois remise en cause aujourd’hui, les deux recours se confondant toujours d’avantage.

     

    I.              La distinction initiale des recours

    La pluralité des recours n’est pas l’apanage de la juridiction administratif. Mais étant ontologiquement empreint de subjectivité le droit judiciaire privé n’a jamais jugé utile de procéder à une classification des recours comme le note le doyen Vedel  une telle classification serait dépourvu d’intérêt parce qu’elle reviendrait à « passer en revue les divers droit qu’un individu peut posséder » en d’autre terme en droit judiciaire privé quelques soit l’objet du recours sa finalité est la même c’est de trancher entre des intérêts individuels quelques soit ses intérêts et donc les pouvoirs du juge sont comparables.

    Tel n’est pas le cas du contentieux administratif certains recours peuvent être regroupé en type distinct parce qu’il possède un régime différent. C’est ainsi que les grands auteurs ont proposé 3 classifications à travers l’histoire.

    v  La classification formelle :

    Elle est l’œuvre de Léon Aucoc et de Laferrière, elle est formelle car elle repose sur la distinction des pouvoirs du juge. Dans ce cas c’est simple, elle permet donc de distinguer le recours pour excès de pouvoir ou le juge ne peut que annuler l’acte litigieux et d’autre part les recours de pleine juridiction dans lesquelles le juge peut aller jusqu’à réformer la décision litigieuse. Il y a les recours déclaratifs sur renvoi de l’autorité judiciaire ou il se borne à interpréter l’acte litigieux. Et enfin, le contentieux de la répression ou cette fois ci il peut condamner l’administré.

     

    v  La classification matérielle

    Elle est l’œuvre de Dugui et prolongé par Hauriou, cette fois ci puisqu’elle est matérielle elle repose sur l’objet de la requête c’est-à-dire sur la question de droit posé au juge. Elle permet alors de distinguer les recours objectifs qui consistent à s’interroger sur la légalité d’un acte administratif et les recours subjectifs ou il est demandé au juge de se prononcer sur l’existence de droit subjectif que le requérant prétend tirer de sa situation individuelle. Tandis que les premiers regroupent forcément le REP, mais aussi les recours déclaratif et aussi les recours objectif de plein contentieux. Les seconds se limitent au recours subjectifs de plein contentieux type les contrats et responsabilité.

     

    v  La classification finaliste ou théologique

    Elle est l’œuvre de Fabrice Melleray, il distingue les recours holistes (fait en vue ou au profit de la totalité sociale, l’intérêt de la collectivité), et les recours individualistes qui visent l’intérêt propres de leur auteur. Son intérêt est que c’est la seule qui permet de concilier les deux premières et donc de regrouper toutes les catégories de contentieux et donc de souligner le caractère individuel.

     

    Chacune de ces classifications vaut mais on va privilégier la première, tout en soulignant les rapports qu’elle entretient avec la seconde. Car cette dernière permet d’observer par le prisme du contentieux l’évolution des rapports entretenus par le droit et l’Etat.

     

    A.   Le recours pour excès de pouvoir

    Traditionnellement représentait comme le symbole du contentieux administratif et de sa spécificité le recours pour excès de pouvoir est traditionnellement représenté comme le recours originel. Or il n’en est rien, il se confondait à l’origine avec le recours de plein contentieux dont il n’était qu’une variation.

    1)    Autonomisation progressive

    Il est difficile voire impossible de fixer la date de naissance du REP, cela n’est pas étonnant puisque son apparition n’a pas été décrété. Elle résulte dès sa progressive autonomisation par rapport au recours de plein contentieux qui été originellement le recours de droit commun devant les juridictions administratives. Ce processus c’est schématiser en 3 étapes :

    ·         Apparition du REP

    ·         L’affirmation du REP

    ·         Sa confirmation REP

     

    v  L’apparition du REP

    Avant les années 1820 le REP n’existait pas le juge administratif intervenait à la manière du juge judiciaire, il était principalement saisi de réclamation relative à des situations individuelles et disposait du pouvoir de rétablir les justiciable dans leurs droits. Le contentieux administratifs de droit commun ne pouvait se faisant être un plein contentieux. Certain domaine de ce contentieux se démarquait des autres en ce qu’il possédait une dimension plus formelle, puisque les contentieux des pensions des fonctionnaires et des établissements insalubres étaient déjà des contentieux de l’acte. Mais il n’en demeurait pas moins subjectif car il constituait pour les justiciables a opposé à l’acte litigieux non pas la légalité objective mais l’un de leur droit type le droit à une pension ou à ouvrir un établissement ce qui impliquait la faculté pour le juge de les rétablir dans leurs droits. Et de vider la situation litigieuse. è Cela correspondrait aujourd’hui au recours objectif de plein contentieux.

    Un embryon de REP va néanmoins apparaitre a la faveur de la jurisprudence du conseil d’Etat, en se fondant sur la loi des 7 et 14 octobre 1790, dont l’article 3 affirme que « les déclarations d’incompétence à l’égard des corps administratifs ne seront d’aucun cas du ressort des tribunaux, elles seront portées au roi chef de l’administration général ». Le conseil d’Etat va accepter de connaitre des réclamations d’incompétence qui seront progressivement appelé d’excès de pouvoir en dehors de toute prétention subjective. Le recours visant dès lors la seule régularité de l’acte.  ARRET CE 29 AOUT 1821 MARTIN, et confirmé par ARRET CE 4 MAI 1826 LANDRIN.

    L’excès de pouvoir a d’abord était vu par la théorie du scandale, il n’était qu’un recours exceptionnel destiné à sanctionner les irrégularités les plus frappantes.

    v  L’affirmation

    Son destin va pourtant changer sous l’impulsion des pouvoirs publics eux même. En effet il va prendre son essor sous l’empire libéral, à partir des années 1860. Initiant un important mouvement de déconcentration l’empereur va justement souhaiter contrôler les délégations de pouvoir auxquelles il a consenti et l’exercice qui en est fait. Or, il faut bien penser que le modèle de justice retenu est toujours en vigueur à cette époque ce qui implique que le conseil d’Etat demeure perçut par les pouvoir publique en général et l’empereur en particulier comme une institution subordonnée et docile sur laquelle il conserve au moins un droit de regard.

    C’est ce qui explique que la première étape d’autonomisation du REP fut réalisée par le décret du 2 novembre 1864, qui dispense le REP du ministère d’avocat. Les conseillers d’Etat de l’époque ne s’y sont d’ailleurs pas trompé, l’un d’entre eux, De Velboeuf affirme ainsi que le REP est « une conséquence du droit qui appartient  à l’empereur comme chef suprême de l’administration de surveiller les agents placés sous ses ordres et de réprimer au besoin ce de leurs actes qui aurait été fait en dehors de leurs attributions ». Avec ce décret c’est finalement la première différence du REP par rapport au contentieux administratif, c’est le premier point de divergence. A partir de ce décret son régime va progressivement se détacher de celui du reste du contentieux administratif au point qu’il va devenir un véritable recours parallèle.

    François burdo, « le décret de 1864 inaugure une phase nouvelle dans l’histoire du contentieux dans la mesure ou d’autant le REP est un régime procédurale particulier il achève de lui donner une configuration telle qu’il ne peut plus paraitre n’être plus qu’une modalité d’un unique recours contentieux. Désormais, il est acquis que le contentieux se compose de deux voies nettement différentiées, l’une le contentieux administratif proprement dit qu’on appellera plus tard plein contentieux ou contentieux de juridiction qui autorise le juge a substituer sa propre décision à celle de l’administrateur, l’autre, le REP dans l’examen duquel le conseil en principe se borne à vérifier si l’administrateur dont l’acte lui a été déféré est resté dans les limites de son pouvoir et à l’annuler dans le cas contraire »

    Il se distingue tout en se généralisant. Les actes de l’administration vont progressivement pouvoir être annulé eu égard à des moyens de l’égalité externe et interne ne se limitant plus à la seule sanction de l’incompétence et des irrégularités des plus manifestes. En devenant ainsi un instrument de rationalisation de l’activité de l’Etat visant à renforcer son efficacité il est dès lors mû par la théorie de la régulation.

     

    v  La confirmation

    Malgré la consécration législative, en effet l’article 9 de la loi du 24 mai 1872, consacre ce recours, « le CE statut souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoir formé contre les autorités administratives ». Le REP va quelque peu stagner jusqu’au 20ème siècle, or, le second empire ayant été renversé et la république s’étant progressivement installé il convenait pour le juge de déterminer si dans ce nouveau conteste la finalité poursuivi par le REP devait demeurait l’efficacité et la rationalité de la puissance publique ou s’il devait être mis au service des administrés et s’inscrit une fois encore dans la continuité et la tradition juridique française. Autrement dit le juge va décider de poursuivre dans la voie qu’il avait tracé jusqu’à lors en perfectionnant le REP comme instrument de bonne administration. Deux raisons principales :

    ·         Forte politisation de l’administration au 20ème siècle, si les républicains avaient réussis à l’emporter face au monarchiste et bien la vie politique française est passionnée et voie alors l’apparition de force politique très conservatrice dans lequel se retrouvent les monarchistes. Mais aussi des forces révolutionnaires, apparition du communisme. Dans un tel contexte, il était utile de contrôler les agissements des fonctionnaires afin de s’assurer qu’ils respectent effectivement la légalité.

    ·         Spécificité de la juridiction administrative : son détachement par rapport à l’administration active étant encore ressent et incomplet et donc veiller scrupuleusement à ne pas empiété sur son champ d’action en faisant acte d’administrateur. En d’autre terme dans l’esprit du CE de l’époque il convenait de compenser l’audace qui avait été la sienne, d’échafauder un tel système de contrôle de l’administration en n’entravant le moins possible l’exercice. L’origine ici de la configuration du REP schématiquement c’est l’idée de surface, d’étendu, le REP doit être très vaste (s’étendre à tous les acres de l’administration), mais comme il ne faut pas en entraver il s’exerce quelque part en surface le contrôle sera très limité. Le CE va persister dans la voie d’un REP dont la puissance publique constitue la finalité première correspond toujours à la dimension formelle de droit (Etat légale). On le soumet juste à la légalité.

    Comme l’indique René Jaquelin, « à l’instar du CE du régime impérial le CE du régime républicain a donc usé du REP comme d’un vrai moyen de gouvernement en vue du redressement des torts causés et cela dans l’intérêt de la bonne administration de la république plus encore dans l’intérêt de l’individu qui ne trouve satisfaction en quelques sortes que par surcroit ». L’idée c’est que si l’administré trouve satisfaction tant mieux mais ce n’est pas le but.

    Le CE va donc assigner une fonction disciplinaire au REP dont vont découler les caractéristiques principales de son régime. Instrument de surveillance de l’administration permettant de garantir son fonctionnement régulier. Son objectif est en confrontant l’acte administratif à la seule légalité objective. Toute dimension subjective est ici conçut comme une interférence empêchant le juge d’atteindre son but. L’idée de Lafaryère c’est que le REP est un procès fait à un acte puisque la situation et les droits du requérant sont sans intérêt pour le contrôle exercé. Cette dimension objective et disciplinaire du REP induit alors d’une part, la nécessité de faciliter le déclenchement par l’adoption d’une conception souple et large de l’intérêt à agir, mais d’autre part cela implique l’inutilité de doter le juge de pouvoir important puisque le but ne consiste pas à rétablir l’administré dans ses droits puisque l’administration est effectivement contrôler dès lors que le juge peut annuler l’acte.

    Ø  Son ainsi considérant comme ayant intérêt à agir les contribuables locaux ARRET CE 29 MARS 1901 CASANOVA. (1901 GAJA).

    Ø  Mais aussi les membres des assemblées territoriales, ARRET CE 1 MAI 1903 BERGEON 

     

    Ø  Intérêt à agir les fonctionnaires ARRET CE 11 DECEMBRE 1903 LOT 

     

     

    Ø  Mais également les usagers du SP ARRET CE 21 DECEMBRE 1906 SYNDICAT DES PROPRIETAIRES ET DES CONTRIBUABLES DU QUARTIER CROIX-DE-SEGUEY-TRIVOLI (GAJA 1907).

     

    Ø  Intérêt à agir pour les associations ARRET 1906 SYNDICAT DES PATRONS DE COIFFEUR DE LIMOGES 

    Cette largesse en intérêt à agir ne peut que dénoter bien sûr par rapport à l’étroitesse des pouvoirs du juge qui peut seulement prononcer l’annulation ou le maintien de l’acte litigieux mais elle s’explique bien sûr par la fonction du REP.

    René Chapu résume parfaitement cette situation en qualifiant le REP comme « le moyen de contrôle de l’administration » et en affirmant « qu’alors même qu’il n’en a pas conscience et croit agir pour la défense de son intérêt personnel le requérant agit pour le compte de la légalité comme le ferait un procureur du droit, ce n’est pas une action privée mais une action publique qu’il exerce »

     

    2)    « la défense de la légalité méconnue »

    L’idée selon laquelle le REP étant un instrument dont le bénéficiaire direct est l’Etat et visant son perfectionnement et donc que le REP dispose d’une nature objective est également affirmé par les membres du CE. Le commissaire du gouvernement Pichat énonce que le REP est « le moyen mis à la portée de tous pour la défense de la légalité méconnue ». Se retrouve sur l’ARRET CE LAFAGE 1912. Or cette dimension objective va irriguer et influencer chaque phase du procès administratif.

     

    v  L’action :

    C’est la première étape du procès il s’agit de la saisine du juge par le requérant de sa demande. Elle se concrétise par la requête qui est adressé au juge et formalise sa demande. Pour que cette requête soit examiné par le juge il faut que le requérant soit effectivement titulaire d’un droit d’action et qui l’exerce par les conditions prescrites par la loi.

    Ø  Le droit d’action : pour être fondé à réclamer ce qu’il demande et disposer ainsi d’un droit d’action le requérant doit posséder d’une part un intérêt à agir et d’autre part doit produire une décision administrative à l’appui de ses prétentions. Le droit d’action étant bien lui-même un droit subjectif son titulaire est tout à fait libre de l’exercer ou non. Il est même susceptible d’y renoncer soit unilatéralement notamment par acquiescement soit contractuellement par transaction. En règle générale, le requérant qui renonce à son droit d’action ne peut se raviser, l’idée est que disposant de son droit il doit assumer les conséquences de son choix. Or, le REP fait exception à ce principe, en effet, la renonciation est ici dépourvue d’effet, l’objectif étant de s’assurer de la soumission de l’administration à la légalité le droit d’action y est naturellement préservé c’est pourquoi le requérant possède toujours la possibilité de se raviser. ARRET CE ASSEMBLEE 19 NOVEMBRE 1955 ENDREANI (andréani).

    L’intérêt à agir est établit dès lors que la décision soumis au juge fait grief au requérant, cet expression recouvre un double examen de la part du juge :

    -          Il commence par déterminer si la décision attaquée fait grief de manière générale pour être considéré comme tel l’acte litigieux doit être normateur (modifier ou affirmer l’état du droit). Ou posséder des conséquences déterminantes sur la situation des administrés.  

    -          Si tel est le cas, le juge détermine ensuite si l’acte attaqué fait précisément grief au requérant, en d’autre terme le juge vérifie alors si le requérant appartient au cercle des personnes considérées par l’ordre juridique comme suffisamment concerné par l’acte pour pouvoir contester la validité. Juge vérifie que le requérant possède bien un intérêt personnel.

    Or, la circonférence de ce cercle peut être conçue de manière large. Le REP disposant d’une utilité publique dépassant les intérêts du requérant, il n’est pas surprenant que l’intérêt personnel y soit conçu de manière souple. alors que l’intérêt à agir est destiné au personne normativement désigné par l’acte lorsque que le REP n’était pas encore distingué des recours de pleine juridiction ARRET CE 1864 ACADEMIE DES BEAUX ARTS, il a été progressivement étendu au 20ème siècle c’est ainsi que le cerce s’étend aux intérêts collectifs pour les associations et aussi des intérêts de média, intérêt à agir des contribuables locaux ou usager du SP.

    Ø  L’exercice du droit d’action : quand bien même le requérant est titulaire d’un droit d’action celui-ci ne verra sa demande examiné par le juge que s’il respecte un certain nombre de forme et de procédure au nombre desquelles figurent celles relatives au délai de recours ou encore à l’exigence d’un recours administratif préalable. Une des spécificités d’entre elles réside dans la singularité du REP. Quelque illustration, dans certain cas comme dans les contentieux pécuniaires et contractuelle l’existence d’un avocat et d’une condition substantielle de l’action, or, désirant promouvoir le REP dans un but de contrôle de l’administration les pouvoirs publiques ont dispensé le REP du ministère d’avocat. Mais attention, cette opposition tend à s’harmoniser. Cette dispense existe également dans d’autre type de contentieux. Mais en général cette dispense a été fortement limitée par le décret du 24 juin 2003. Il n’en demeure pas moins que le ministère d’avocat demeure facultatif devant les TA article R431-2 du TGA, mais il est obligatoire en appel et en cassation, pour les REP. Quand bien même cette dispense ne caractérise plus le REP, il n’en demeure pas moins que son existence ancienne existe par une originalité.

    Enfin, au-delà d droit d’action lui-même ou de ses conditions d’exercice, la fonction disciplinaire du REP, explique la consécration solennel dont a fait l’objet le droit au recours dans la matière. En effet, le conseil d’Etat a de sa propre autorité fait du REP un recours de plein droit, cela signifie qu’il est toujours ouvert même sans texte contre tout acte administratif ARRET ASSEMBLEE CE 17 FEVRIER 1950 DAME LAMOTTE. Comme le note les auteurs du GAJA il ressorte manifestement de cette jurisprudence que le conseil d’Etat a voulu faire de ce recours un « instrument général d’un contrôle de la légalité » en empêchant l’administration de s’y soustraire.

    Cette solution même si emblématique de la dimension disciplinaire du REP et de son rattachement à la dimension formelle de l’Etat de droit démontre également que la volonté de faire respecter la légalité objective n’est pas forcement exclusive et contraire aux droits des administrés. L’ARRET DAME LAMOTTE semble en effet préparer et annoncer les évolutions jurisprudentielles postérieures consistant pour le droit au recours à être promus et fondé sur l’article 13 de la CEDH. Mais également sur la jurisprudence de la CJUE. CJCE 15 MAI 1986 MARGUERITTE JOHNSTON. Et même à être rattaché désormais par le juge constitutionnel à l’article 16 de la DDHC.

     

    v  L’instance :

    A partir du dépôt de la requête le procès au sens strict s’engage, l’instance s’ouvre alors et elle ne prendra fin que qu’à la lecture de la décision, c’est-à-dire avec le jugement. L’instance est donc relative à un litige qui se compose d’une demande, de moyen et de partie. C’est pourquoi l’instance donne lieu d’abord au traitement et établissement du litige qui donc a lieu lors de l’instruction. A l’issu de cette phase l’affaire est en état d’être jugé. Une audience publique se tient alors devant la formation de jugement, qui siègera ensuite en délibéré pour trancher le litige. è Phase technique permettant à la requête d’être jugé. C’est l’une des raisons pour lesquelles elle est moins imprégner de spécificité au différent type de recours. On verra toutefois plus loin, que les conditions dans lesquelles se déroule l’audience publique et le délibéré ont été progressivement changé sous l’impulsion de la CEDH dans une optique subjective qui transcende les différents types de recours est favorise leur harmonisation.

    Une action à la faveur du demandeur pouvant être exercé en cours d’instance mais avant la clôture de la décision conserve toutefois un régime dérogatoire lorsqu’elle intervient dans un REP, il s’agit du désistement. Il renonce à ses prétentions et qui dès lors que le juge en donne acte a pour effet d’éteindre prématurément l’instance. Quelques en soit la forme ou l’étendu, l’acte de désistement est versé au débat contradictoire afin que le défendeur en soit informé et puisse l’accepter. Si le désistement n’est pas tributaire de cette acceptation du défendeur mais du seul fait que le juge en donne acte l’acceptation du défendeur interdit en principe au demandeur de revenir sur son désistement et de rouvrir le conflit qui l’oppose au défendeur. Or, cette règle ne s’applique pas en matière d’excès de pouvoir, comme le note Camille broyelle « la légalité tolère que le requérant renonce à la défendre elle s’oppose en revanche à ce qu’il en soit empêché ». Il s’agit d’ailleurs d’un des rares exemples d’antagonisme opposant la légalité objective au droit subjectif des administrés.

     

     

    v  Le jugement :

    Postérieurement à l’audience publique et au délibéré le juge prend sa décision. La lecture de cette décision met fin à l’instance. Le jugement prononcé fait naitre 3 attributs :

    ·         La force obligatoire impliquant qu’il s’impose aux parties dès lors et seulement qu’il leurs ait notifié.

    ·         La force exécutoire qui permet de s’assurer de l’effectivité de la force obligatoire

    ·         L’autorité de chose jugée qui empêche dès la lecture du jugement que la même juridiction ou une autre puisse remettre en cause ce qui a été jugé (hormis voie de recours prévue à cet effet).

    Tout d’abord, le juge de l’excès de pouvoir ne visant qu’à examiner la légalité de l’acte litigieux et se gardant de se substituer à celle de l’administration il ne se prononce qu’au regard des circonstances de droit et de fait existent au moment où l’acte a été édicté. ARRET CE 22 JUILLET 1949 SOCIETE DES AUTOMOBILES BERLIET. C’est pourquoi l’acte annulé dans le cadre du REP est donc réputé ne jamais être intervenu, ARRET CE 26 DECEMBRE 1925 RODIERE. Cela signifie donc que l’annulation dans le cadre du REP est rétroactive car la finalité du REP étant dépurer l’ordonnancement juridique de l’acte vicié. Seul sont rétablissement dans la situation où il se trouvait avant l’édiction de l’acte, il est inopérant d’invoquer des éléments postérieurs à l’acte vicié :

    ·         Soit pour en justifier l’annulation, le juge de l’excès de pouvoir ne prend pas en considération des éléments qui rendraient l’acte illégal ou qui le ré-ultérieurement purgerait de son illégalité.

    ·         Soit pour en éviter l’annulation, tel est le cas par exemple de l’abrogation ou de la modification de l’acte avant que le juge n’est statué. Si elle ne prive pas d’objet de recours et qu’elle ne prive pas d’un non-lieu, car on est dans une fonction disciplinaire. Sauf si, on pourra annuler l’annulation si l’acte abrogé s’il n’a reçu aucune application entre son édiction et son abrogation.

    L’objectivité intrinsèque découle sur le jugement lui-même. Instrument de la légalité méconnu et procès fait à un acte pour le REP, ce qui signifie qu’il engendre un procès sans véritable partie. Confirmé par l’intérêt très large à agir. Qui se focalise sur la légalité de la décision et de son sort. Cette singularité de l’excès de pouvoir se traduit tant par l’office du juge et de la portée du jugement. Si l’office du juge peut être définit comme le rôle du juge dans la direction du procès, il peut aussi désigner de manière très restreinte la fonction qui lui est assigné. Or, les pouvoirs du juge qui lui sont dévolus sont particulièrement révélateurs de cette fonction. Forcé alors de constater que les pouvoir du juge sont considérablement réduits. REP, recours de moindre juridiction, Pierre Sandevoir. Cette modestie de ses pouvoirs résulte d’une autolimitation du juge qui la conservait comme une compensation à l’audace qui avait été la sienne de soumettre l’administration a un tel contrôle disciplinaire.

    Résulte également de la filiation entre le juge administratif et l’administration active qui été encore très ressente au moment de la consécration du REP. C’est ainsi que le juge de l’excès de pouvoir a dès l’origine renoncer tant au pouvoir de réformation de l’acte litigieux qu’au pouvoir d’injonction qui compose naturellement la palette de tout juge. L’office du juge de l’excès de pouvoir est alors très limité à l’image de la fonction. En revanche, si l’objectivité du REP induit une limitation des pouvoirs du juge elle implique au contraire que la portée du jugement dépasse les cadres du seul litige. Le REP ayant pour finalité d’établir la légalité il vise l’acte litigieux et non la situation des parties. Par conséquent il convient que la solution bénéficie d’une portée générale au nom de l’épuration et du perfectionnement de l’ordonnancement juridique ainsi que de la fonction disciplinaire. C’est pourquoi les jugements prononçant l’annulation d’une décision sont revêtus de l’autorité absolue de chose jugée, ARRET CE 22 MARS 1961 SIMONET, c’est-à-dire dispose d’un effet ergonomes. D’ailleurs l’annulation pour excès de pouvoir d’un acte constitue un moyen d’ordre public qui peut être soulevé par les parties ou à défaut qui doit l’être par le juge a l’occasion d’un autre litige, ARRET CE 28 JUILLET 1999 MINISTRE DE L’INTERIEUR C/ LENEE (lénée).  

    En revanche, les jugements rejetant un recours en annulation sont seulement revêtus de l’autorité relative de chose jugée, ARRET CE 27 OCTOBRE 1965. En qu’a de rejet, une incertitude qu’en a la validité de l’acte demeure puisque le juge ne pouvant statuer ultra petita, et donc le rejet peut être seulement dut aux caractères inopérants des parties.

    CONCLUSION : au sein de cet environnement procédural éminemment objectif le juge administratif accepta néanmoins très tôt de consacré une voie de recours objective spéciale (parallèle au voie de recours ordinaire). Visant à protéger les droits des tiers, la tiers position permet ainsi à un tiers qui était en réalité une partie mais qui n’a pas été considéré comme tel au moment de l’instance et donc qui n’y a pas été convié permet l’annulation du jugement et ce sans aucune condition de délai, ARRET CE 29 NOVEMBRE 1912 BOUSSESUGE, une telle souplesse ne s’explique que par la garanti de garantir par rapport au principe du contradictoire les droits subjectifs des tiers cette volonté qui n’était alors qu’une exception a l’intention porté à la légalité objective s’est déduit constamment amplifié et dans une certaine mesure au détriment de la légalité.

     

    B.   Les recours de plein contentieux

    Pluralité de plein contentieux car les questions posées au juge sont différentes. Mais ce qui fait son unité c’est que dans tous les cas le juge possède un large panel de pouvoir

    1)    La diversité apparente des recours de plein contentieux

    Quelques soit la diversité des éléments qui le composent le RPC s’inscrit en opposition face au REP. Contrairement  ace dernier le recours de plein contentieux ne tend pas au travers du rétablissement de la légalité objective à la seule épuration de l’ordonnancement juridique. Il est un instrument pour la défense du droit des requérants et de sa situation individuelle donnant au juge les moyens de rétablir cette situation. C’est pourquoi le JA est saisi de la situation individuel du requérant sauf en matière de voie électorale lequel est susceptible de demander la reconnaissance et l’application d’un droit subjectif ou ordonnance de sanction. è Ici la fonction est plus distributive.

    Seulement, forcé de constater que certains contentieux composant la pleine juridiction dérogent en apparence à cette description. En effet dans le cadre de certains d’entre eux, le juge n’est pas directement saisi de la situation individuelle du requérant, mais saisi d’un acte. Pour autant quand bien même le juge est dans ce cas, saisi de la légalité d’un acte ce type de contentieux ressorti au recours de plein contentieux pour deux raisons :

    ·         Les pouvoirs du juge y sont comme pour le reste du plein contentieux bien plus développé que dans le cadre de l’excès de pouvoir.

    ·         Même si le juge est saisi d’un acte cette question se dédouble en matière de plein contentieux contrairement à l’excès de pouvoir. Comme le note Lepetit-Collin le plein contentieux objectif n’en demeure pas moins « un contentieux de la légalité de l’acte appliqué à une situation subjective ».

     

    v  le plein contentieux subjectif :

    Comme le note Mathias Guyomar et Bertrand Seiller ces recours « soumettent au juge la question de l’existence et de l’étendu du droit invoqué par les personnes à l’encontre d’une autre, le juge détermine ainsi le pouvoir de chacune des parties ».

    Ø  Le contentieux de la responsabilité extracontractuelle : qui est le contentieux subjectif principal, (responsabilité hospitalière,…) il s’agit pour le requérant victime d’un dommage résultant d’un acte matériel ou décision de l’administration d’obtenir du juge la réparation de ce dernier. Si le dommage provient d’une illégalité commise par l’administration la question de droit posée au juge n’en demeure pas moins relative à la situation individuelle de requérant et correspond toujours au plein contentieux subjectif.

     

    Ø  Le contentieux contractuel : il a fait récemment l’objet d’un profond mouvement de subjectivisation. Ce mouvement se traduit notamment de l’accroissement sans précédent dont les pouvoirs du juge ont fait l’objet. Il se divise en un contentieux relatif à la conclusion du contrat et un contentieux relatif à l’exécution cependant, la question de la nullité du contrat qui est en principe l’objet de l’action des parties dans le contentieux de la conclusion peut également être soulevée à l’occasion d’un litige relative à l’exécution du contrat afin de se soustraire à ses obligations contractuelles. Or, bien qu’étant depuis toujours juge de plein contentieux le juge confronté à une cause d’invalidité du contrat estimait qu’il ne pouvait prononcer que la nullité du contrat afin de ne pas s’immiscer dans la relation contractuelle. (Le juge se contraignait lui-même pu il est normal pour le juge de disposer d’un large panel de pouvoir le juge autolimité ses propres pouvoirs pour une raison inverse que le REP, au nom du respect de la subjectivité et donc du contentieux contractuel). Mais il a récemment bouleversé sa jurisprudence :

     

    ·         Ainsi en matière de contentieux de la conclusion : la nouvelle exigence de stabilité des relations contractuelles implique que le juge puisse adapter sa décision en vue de la gravité du vice. Ainsi, la poursuite des relations contractuelles peuvent être prononcé sous réserve ou non de mesure de régularisation. Si un vice plus grave la résiliation peut être prononcé c’est-à-dire juste pour l’avenir, mais elle peut être prononcé avec effet différé. Dans l’hypothèse où le contrat possède un contenu illicite EXEMPLE, l’article 260 du code civil interdit à la personne publique de recourir à l’arbitrage. Pu est entaché d’un vice d’une particulière gravité il pourra être annulé comme c’était le cas avant, ARRET CE COMMUNE DE BEZIER 2009. 

     

    ·         En matière de contentieux de l’exécution de contrat : la même idée que précédemment, durant de nombreuse année, le juge saisi d’une mesure exécution du contrat se bornait à dédommager le requérant des conséquences de cet actes. Si le juge  a récemment réaffirmé que dans une telle hypothèse il ne lui appartient en principe de se prononcer d’un point de vue indemnitaire il ajoute néanmoins qu’il est susceptible d’accueillir les demandes relatives à la validité de la mesure d’exécution litigieuse et d’exiger la reprise des relations contractuelles. ARRET CE SECTION 2011 COMMUNE DE BEZIER.  

     

     

    ·         Le contentieux des sanctions prononcées à l’encontre des administrés : il a récemment basculé dans le plein contentieux subjectif. Il s’agit notamment du retrait de point du permis de conduire. A l’occasion des litiges relatifs à la répression du paiement en espèce interdisant un tel paiement dans le cadre d’une relation commerciale au-delà d’un certain montant le juge administratif a donc procédé à un revirement de jurisprudence. Ici, tandis que le conseil d’Etat avait affirmé le principe selon lequel en l’absence de texte particulier le contentieux subit par les administrés relevé du REP il renverse ce principe dans un ARRET ASSEMBLEE 16 FEVRIER 2009 SOCIETE ATOM. En matière de répression des administrés le principe est celui de l’application bien qu’aménagé des garantis de la répression pénale. L’une de ces garanties consiste en l’application de la loi pénale plus douce. Or, l’office du juge de l’excès de pouvoir lui imposant de se prononcer à la date de l’édiction de la décision entrave nécessairement l’extension de cette règle au présent contentieux. C’est donc la raison principale pour laquelle le juge a opté pour le plein contentieux subjectif.

     

    v  Le plein contentieux objectif :

    Cette sous-catégorie se compose des recours consistant à soumettre au juge la question de la légalité d’un acte alors qu’il possède un panel plus large de pouvoir que dans le cadre du REP

     

    Ø  Le contentieux électoral : le juge n’est saisi que de la question de la régularité du scrutant tandis qu’il possède les pouvoirs de rectification des opérations électorales viciées et même de substitution lui permettant de désigner un autre vainqueur que celui désigné par les élections. Le JA est compétent à l’égard des élections administratives comme les élections locales ou encore aux élections relatives aux chambres des métiers.

     

    Ø  Le contentieux fiscal : le juge saisi que de la conformité d’un acte d’apposition à la légalité fiscale il dispose toutefois de pouvoir exorbitant par rapport au REP lui permettant par exemple de déterminer lui-même du montant de l’imposition ou des pénalités du par l’administré.

     

    Ø  Le contentieux relatif aux installations placées pour la protection de l’environnement (usine polluante) : il est seulement saisi de la légalité de l’autorisation, mais il dispose de très nombreux pouvoir. Le JA est susceptible de réformer l’acte litigieux, par exemple en lui ajoutant des conditions supplémentaires mais il peut également substituer sa décision à celle du préfet.

     

    Au-delà de ces trois contentieux principaux d’autre viennent s’y ajouter comme celui de la contestation du refus d’attribution de la qualité de réfugier ou celui des pensions civiles et militaires.

    ATTENTION : le juge dans tous ces cas dispose de tous ses pouvoirs. Parfois il ne le met pas en œuvre mais cela n’a pas de conséquence sur la classification du plein contentieux.

    Toutefois, quelques soit la diversité du recours pour plein contentieux laquelle se répercute de manière variable quant au règle le régissant, et bien certaines d’entre elles transcendent néanmoins ces deux sous catégories révélant l’unité foncière du RPC.

     

    2)    L’unité foncière de recours de plein contentieux

    (Applicable à tous les contentieux de plein contentieux)

    Par-delà la diversité apparente des recours de plein contentieux il n’en demeure pas moins que des principes irriguent l’ensemble du PC. Ces éléments caractérise  du plein contentieux modèle essentiellement l’action et du jugement.

    v  L’action :

     

    Ø  Le droit d’action : le RPC n’ayant pas pour finalité de rétablir la légalité objective mais seulement un justiciable dans ses droits l’intérêt à agir est conçu avec moins de souplesse que dans le REP. Autrement dit, le cercle des personnes considérées comme suffisamment affectées par l’acte pour l’attaqué y est plus restreint. De ce point de vue l’ARRET TARN ET GARONNE, tout en ouvrant l’accès au prétoire du juge du contrat au tiers mais en fermant en retours la voie du REP contre les actes détachables du contrat (JP MARTIN), induit une restriction des justiciables concernés par le requérant. Pour un exemple, La qualité de contribuable à la commune ne suffira plus. Il faudra en principe démontrer que le contrat en cause affecte personnellement la situation du requérant. Si la renonciation au droit d’action est possible dans le cadre de RPC dans le REP quelque part ses conséquences sont plus importantes. Contrairement au REP la renonciation sera cette fois opposable au requérant ayant renoncé. Il perd définitivement son droit d’action dès lors qu’il y renonce.

     

    Ø  L’exercice du droit d’action : le RPC ne possédant pas contrairement au REP de dimension holiste l’exercice du droit d’action n’a pas à y être spécialisé. Le requérant doit en principe être assisté d’un avocat, article R482 du CJA. Toutefois, ce principe est assorti de plusieurs exceptions par exemple, pour les litiges de contributions directes (matière fiscale), pour les litiges individuelles concernant les fonctionnaires mais encore les litiges relatives aux pensions et à l’aide sociale article R441-3 du CJA. (le REP et le RPC se rapprochent, confusion originaire).

    L’individualité inhérente au plein contentieux invite en outre à effectuer une distinction classique entre le délai de prescription et le délai d’action lesquelles se confondent en matière de REP. Le délai de prescription c’est celui a expiration du quel le droit subjectif de l’administré disparait ce qui implique bien sûr l’extinction du droit d’exercer l’action en justice. Alors que, le délai d’action est celui a expiration du quel il est « seulement » plus possible de déposer la requête. L’objectivité du REP implique la faible incidence du délai de prescription sur le délai d’action, lequel dépend seulement à partir de la publicité donné à l’acte. En revanche, en matière de plein contentieux le délai de prescription cours dès lors que le comportement de l’administration entrave les droits du requérant et qu’il est en mesure de le savoir, c’est-à-dire, même avant ou en l’absence de décision de l’administration. Or, s’il n’incombe au requérant de suscité une décision de l’administration afin de lier le contentieux il ne peut le faire qu’autant que son droit subjectif n’est pas prescrit. Les délais de prescription sont très divers et le JA s’inspire des principes du code civil. EXEMPLE, les actions relatives aux dettes des personnes publiques sont depuis la loi du 31 décembre 1968 prescrites par 4 ans.

     

    v  Le jugement :

    L’étendu des pouvoir reconnu au juge de plein contentieux lui permettant de réformer la décision de l’administration soit de substituer la sienne implique que le juge se prononce en principe à la lumière de circonstance de fait et de droit prévalant à la date le jugement. Ayant pour finalité de rétablir le justiciable dans ses droits il est le juste que le juge de plein contentieux prenne en considération les évènements postérieurs à la décision administratives puisqu’ils sont susceptibles d’influencer la situation du requérant. C’est ainsi que ci des changements de circonstance après clôture de l’instruction et tenu de l’audience publique le juge est tenu de railler l’affaire du rôle et de rouvrir une procédure contradictoire ARRET CE BRUTUS 1993.

    Par conséquent, un changement de circonstance est par exemple susceptible de réduire le montant de l’indemnisation du requérant en matière de responsabilité ou de rendre légale la décision administrative qui ne l’était pas à l’origine ou inversement. Dans le cadre de plein contentieux les vices propres de la décision litigieuse c’est-à-dire les moyens de légalité externe sont en principe considéré comme inopérant. En effet, le juge disposant du pouvoir de prendre une décision en lieu et place de l’administration donc il est dépourvu d’intérêt de démontrer l’irrégularité en soit de la décision administrative. Il est préférable de défendre ses prétentions pour avoir gain de cause.

    Cette spécificité implique une réduction des prétentions du requérant en matière de plein contentieux. Concrètement tout dépend de l’objet du recours, en matière de responsabilité c’est très simple, en effet, la décision de l’administration ayant d’autre raison d’être que de lier le contentieux sa régularité est sans intérêt pour la solution du litige. En revanche tout dépend de la question posée au juge,  lorsque celle-ci est relative à la reconnaissance d’un droit, le juge délaisse la question de la régularité de la décision puisqu’elle ne renseigne pas sur le bienfondé de la demande, EXEMPLE, le refus de reconnaissance de travailleur handicapé, savoir l’exactitude des faits. En revanche, si le litige est relatif à la contestation d’une action intrusive de l’administration du type remboursement de somme cette fois ci les moyens de la légalité de la décision sont opérants car découleront de la décision.

    Le RPC visant seulement à rétablir la situation régulier du requérant l’autorité de chose jugée n’y est que relative comme devant le juge judicaire. Elles ne possèdent donc qu’un effet qu’hyper partes contrairement au REP, deux exceptions grèves néanmoins ce principe :

    ·         Les décisions du juge de plein contentieux auront un effet argaones en matière électorale

    ·         Le contentieux des réfugiés, puisque c’est un statut qui doit être opposable a toute l’administration.

    CONCLUSION : si la plus part de ces règles continues de régir ces deux types de contentieux administratifs, forcé toutefois de constater qu’un mouvement de renouvèlement des contentieux administratives tend inexorablement à brouiller la frontière qui les séparé nettement.

    Ce qu’on a appelé après cours le RCP il est multiple et comprend plusieurs recours avec des règles variées ce qui en faisait l’unité c’était par rapport au REP qui lui avait été extraite. Or, d’un côté il y a les RPC qui sont divers et de l’autre il y avait le REP avec une frontière bien nette. Dès lors que le REP se canalise avec une tendance à la subjectivisation alors du coup il est très tentant de considérer que le REP n’est comme à l’origine qu’une des modalités, des expressions du plein contentieux dans son ensemble.

     

    II.            L’indifférenciation croissante des recours.

    Rapproche de plus en plus étroit entre REP et du plein contentieux il faut bien souligner la diversité du plein contentieux. C’est la raison pour laquelle plus le REP se banalise plus forcément il est susceptible d’être considéré comme une modalité du recours de plein contentieux. On tend à revenir vers un contentieux administratif général. Ce phénomène résulte d’un mouvement de subjectivisation constante des contentieux (A), ce mouvement doit tout d’abord être salué, en revanche, au-delà d’un certain seuil la subjectivisation du contentieux administratif se réalisera néanmoins au détriment de la légalité.

    A.   La subjectivisation des recours

    Elle apparait spectaculaire pour deux raisons complémentaires :

    ·         Cette subjectivisation rompt avec l’objectivisation de l’excès de pouvoir.

    ·         Ce mouvement de subjectivisation s’étend au plein contentieux lui-même lequel apparait dès lors accentué.

     

    1)    L’assimilation progression du REP au plein contentieux 

    Il se traduit notamment par le renforcement du droit au recours (dimension individuelle). L’idée selon laquelle il convient de garantir aux individus la possibilité que leurs causes soient entendues dans des conditions telles qu’elle est toutes les chances de prospérer. Ce droit au recours possède donc une dimension profondément subjective et éclairante crument l’objectivité du REP. Comme le note Bertrand Seiller l’émergence de ce droit implique que le juge « ne feint plus d’ignorer que le procès fait à l’acte est un litige entre parties ». Le REP ne peut plus se contenter de rétablir la seule légalité objective mais tout en persistante à poursuivre cet objectif il ne doit plus négliger la portée de ses solutions à l’égard des parties.

    On peut considérer que la CEDH n’est pas étrangère à ce phénomène de rapprochement entre le REP et recours de plein contentieux. En effet visant à garantir les droits de l’homme, et pouvant être saisi par tout individu elle est porteuse de droit et par extension du nécessaire de subjectivisation du contentieux. C’est ainsi que la CEDH a développé une jurisprudence très explicite en affirmant que « ce droit (le droit de la CEDH) serait illusoire si l’ordre juridique interne d’un Etat contractant permettait qu’une décision judiciaire définitive et obligatoire reste inopérante au détriment d’une partie » avant d’ajouter « quand introduisant un recours en annulation devant la plus haute juridiction administrative de l’Etat celui-ci (le requérant) vise à obtenir non seulement la disparition de l’acte litigieux mais aussi et surtout la levé de ses effets ». ARRET CEDH 19 MARS 1997 HORNSBY CONTRE GRECE.

    Cette assimilation se traduit d’une part par la consécration du légalisme permettant d’assurer le REP et d’autre part, par le développement de règle commune à l’ensemble du contentieux administratif.

    La première évolution significative du REP est tendant à sa banalisation résulte de la loi du 8 février 1995 octroyant un pouvoir d’injonction au juge administratif. Cette loi est transposée aux articles L911 du CJA, lequel permet au JA saisi de conclusion en ce sens de prescrire par la même décision l’édiction d’une mesure d’exécution par l’administration (article L912-1), par EXEMPLE, après avoir annulé pour excès de pouvoir une sanction contre un agent le JA peut enjoindre à l’administration de le réintégrer. Ou même l’édiction d’une nouvelle décision (article L911-2), EXEMPLE, l’idée que le juge peut enjoindre à l’administration de prendre une sanction moindre, plus adapté à la gravité de la faute. Le tout, potentiellement assorti d’une astreinte (article 911-1).

    Cette nouvelle faculté d’enjoindre transforme son office et par extension la finalité. Tandis que le REP était traditionnellement conçut comme ne pouvant « poursuivre qu’un résultat négatif » (Gaston Jèze) alors qu’il était possible pour le cas du RPC de « demander l’exécution d’une prestation positive préalablement constatée et mesurée par le juge » et bien le REP est désormais susceptible de recourir à une telle possibilité. Ce qui est complètement nouveau est que le pouvoir d’injonction permet désormais outre l’annulation de l’acte un comportement de l’administration.

    ð  L’office  du juge de l’excès de pouvoir change.

    Dans cette optique le REP est susceptible de changer de finalité la volonté d’établir l’irrégularité de l’acte ne sera plus une fin en soi mais seulement un moyen ou encore un prétexte, pour pouvoir IN FINE imposer à l’administration une action particulière. Autrement dit, pour pouvoir imposer à l’administration le respect ou la reconnaissance d’une situation individuelle.

    Si cette démonstration semble évidente dans l’hypothèse d’un      REP pour un acte individuel et bien elle vaut tout autant dans certain cas en matière d’acte réglementaire. Hypothèse d’une fédération de militaire avait attaqué pour REP le refus du ministre de la défense de qualifier la guerre du golfe de campagne en temps de guerre parce qu’une telle décision empêchée les anciens combattants de bénéficier de la bonification des pensions prévues dans ce cas. Auparavant l’annulation du refus aurait été purement platonique puisque le ministre n’aurait été en rien contraint de procéder à la réévaluation des pensions. Or avec la loi de 1995 la situation est bien différente la fédération manifestement agit dans le but ultime d’enjoindre au ministre de procéder au ministre de procédé à la réévaluation dans le cadre de son refus initial. ARRET CE 17 MARS 2004 FEDERATION NATIONAL DES ANCIENS DE MISSION EXTERIEUR, avec la reconnaissance de ce pouvoir d’injonction au JA le REP n’est plus totalement hermétique à la dimension subjective. En d’autre terme les parties et leur situation font leur entrée dans le REP. Le JA exerce son pouvoir d’injonction eu égard aux circonstances de droit et de fait existant au jour de sa décision comme en matière de plein contentieux. ARRET CE 4 JUILLET 1997 EPOUX BOUZERAK.

    Comme le note Bertrand Seiller « il s’agit donc d’un contentieux de plein juridiction qui se greffe sur le contentieux d’excès de pouvoir ». Il s’agit d’une hybridation entre le REP et le plein contentieux.

    Cette assimilation progressive est également due au développement de règle commune à l’ensemble du contentieux administrative. Mais même à l’ensemble des contentieux publics. Une ébauche de droit commun des contentieux publics a ainsi vu le jour sous l’influence de la CEDH et en partie par le juge constitutionnel.

    La structuration progressive de l’ordre juridique a permis l’essor du juge constitutionnel et son contrôle. Or, ce développement de la dimension formelle de l’Etat de droit va favoriser par ricochet cette mutation. Puisque, le juge constitutionnel est passé du rôle de simple régulateur des pouvoirs publics à celui de gardien des libertés fondamentales. C’est ainsi, que le conseil constitutionnel va tirer toutes les conséquences juridiques de l’article 16 de la DDHC va constitutionnaliser 3 impératives procéduraux dont certains étaient consacrés par le JA :

    ·         Le droit à un recours effectif, CC DECISION 9 AVRIL 1996 DROIT A UN RECOUR EFFECTIF,

     

    ·         Le respect des droits à la défense, DECISION CC 2006 RESPECT DES DROITS A LA DEFENSE, consacré par le JA depuis l’ARRET TERY 1913.

     

     

    ·         Le droit à un procès équitable DECISION 17 JUILLET 2006 

    Cette consécration constitutionnelle fait échos à la CEDH et à la jurisprudence qui lui est attachée. Intérêt de cette constitutionnalisation puisque cela ne s’applique expressément qu’au matière civil et pénal. La CEDH a développé une interprétation très large et très souple des matières civiles et pénales mais cela ne recouvrait pas le contentieux administratif.

    On était rattaché par la CEDH à la matière civile, le contentieux des poursuites disciplinaire, les décisions restreignant le droit de propriété et le contentieux de la fonction publique. Et par l’interprétation large de la matière pénale la CEDH a aussi intégré le contentieux de toutes les sanctions prononcées par l’autorité ou une juridiction administrative. Autrement dit, la multiplication et l’imbrication des contentieux public suscitent l’émergence d’un maillage juridique. Il s’agit donc bien d’une structuration progressive de l’ordre juridique qui participe se faisant à la rationalisation de l’Etat. Mais qui n’en demeure pas moins à préserver les droits subjectifs des justiciables.

    Ces règles communes ont permis l’enrichissement du droit au recours tout en submergeant par le caractère global la distinction traditionnelle des contentieux administratif. EXEMPLE, la réforme du nom et du rôle du commissaire du gouvernement en est une illustration. Institution mise en cause par la CEDH, le commissaire du gouvernement avait été perçut par sa présence, son rôle au moment de l’intervention dans l’instance et sa nomination comme entravant le droit à un procès équitable et au principe du contradictoire. La réforme d’où cette institution a fait l’objet permet ainsi un perfectionnement du droit au recours valable pour l’ensemble du contentieux administratif. D’où une confirmation d’une certaine atténuation, cette réforme repose sur la volonté de perfectionner le droit au recours (subjectivisation), de la même manière des deux côtés.

    Le mouvement de subjectivisation du contentieux administratif provoque l’émergence d’autre règle commune à l’ensemble du contentieux, le renforcement du droit au recours induit notamment le perfectionnement de l’effectivité du recours. Si le pouvoir d’injonction reconnu au juge de l’excès de pouvoir participe de cette tendance, or le développement des procédures de référé permette de garantir l’effectivité du recours à priori tout en valant à l’égard de l’ensemble du contentieux administratif.

    Quand bien même la plus part de ces procédures ont été consacré par la CEDH (voir ARRET HORSBY) en imposant au juge national le droit subjectif des requérants y compris dans le recours en annulation la CEDH pose le problème de la conservation de ces droits. En effet, ce n’est que si ces droits ont été conservé dès l’abord que le recours au juge conserve un intérêt et un enjeu et ce d’autant plus que le système administratif français se distingue du caractère non suspensive du recours juridictionnel.

    Tandis diverses procédures dont l’efficacité demeuraient limitées la loi du 30 juin 2000 est venue consacrer un panel de référé, permettant notamment au requérant de préserver par anticipation ses droits subjectifs. La procédure de référé peut être définit en principe comme une procédure parallèle à la procédure au fond comme un jugement prima facie, permettant d’obtenir d’un juge dans un délai très bref une décision provisoire. Les référés apparaissent ainsi comme le corolaire du pouvoir d’injonction reconnu au juge. Car comme l’affirme Bertrand Seiller « en imposant d’emblée un certain comportement à l’administration le juge des référés garantis que la décision ultérieure au juge du fond pourra être convenablement être exécuté ».

    Si plusieurs classification des référés est possible il est manifeste qu’hormis les référés s’intégrant dans la procédure au fond (les procédures ou les référés préparent le jugement, référé constat et le référé instruction). L’ensemble des référés a pour finalité la protection par anticipation des droits subjectifs des requérants tel est le cas des procédures d’attente en permettant de cristalliser la situation juridique du requérant en attendant le fond (référé mesure utile et référé suspension, il faut urgence et procédure au fond parallèle), ainsi que l’ensemble des procédure que l’on peut appeler substantiel qui sont-elle susceptible de vider la situation litigieuse elle-même et donc de mettre un terme au litige (référé liberté, référé provision et référé précontractuel et contractuel, sans l’appui principal au fond). 

    La subjectivation se traduit par un rapprochement du REP au plein contentieux, par la consécration de règles communes qui ont le même but de garantir les droits subjectives des administrés.

     

    2)    Accentuation du recours de plein contentieux

    La subjectivisation du contentieux administratif apparait comme un mouvement de fond qui se cantonnerait  au REP, elle touche également le recours de plein contentieux portant caractérisé dès l’origine par une subjectivité importante mais néanmoins incompressive. Ce mouvement se caractérise notamment par une tendance à la substitution du REP ainsi par le renforcement de la prise en compte de la subjectivité du RPC notamment par le perfectionnement des pouvoirs du juge. La subjectivisation au RPC est la plus éclatante de l’accentuation du RPC et révèle la volonté non pas seulement de nuancer la dimension objective mais c’est surtout pour l’abolir au bénéfice des justiciables. Il s’agit ici donc, d’un véritable renversement des perceptives. Cela se substituant à la défense de la légalité objective comme finalité l’action. Autrement dit, au-delà des aménagements dont il a fait l’objet qui ont permis d’insinuer une dose de subjectivité dans un contexte subjective. Le recours pour excès de pouvoir voit son champ se réduire. C’est ainsi que les sanctions administratives infligées aux administrés est récemment devenu un plein contentieux subjectif alors qu’il été REP ARRET ST ATOM. De même la dimension objective qui demeurait attaché parallèlement au contentieux contractuel dès lors que les requérants étaient des tiers au contrat a été progressivement amoindri et aujourd’hui supprimé.

    Mais l’accentuation du RPC se réalise également au moyen d’un développement considérable au plein contentieux, qui se réalise par la mise en mouvement du plein contentieux. Et bien sûr le contentieux contractuel  est le meilleur exemple (BEZIER I et BEZIER II).

    La première étape de cette évolution provient du droit de l’union européenne considérant que les règles de publicité et de mise en concurrence sont essentielles pour l’établissement d’un marché commun et considérant que les Etats membres ne possédaient pas nécessairement les instruments juridiques permettant d’en assurer le respect l’Union a par une directive du 21 décembre 1989 créée le référé précontractuelle. Introduit par une loi du 4 janvier 1992 en France, était porteuse de deux éléments contrastant avec le contentieux contractuel français et fondé sur une conception subjective des rapports de droit :

    ·         Cette procédure n’était ouverte au seule partie mais également au tiers ayant un intérêt à conclure le contrat et susceptible d’être lésé par le manquement invoqué. (forcément subjectif)

     

    ·         Le juge disposait d’une large palette de pouvoir, et pouvait suspendre la passation du contrat, supprimer certaines de ces clauses ou encore ordonner à l’administration de se conformer à ces exigences. Interpénétration réciproque entre les contentieux.

    Cette première étape ne pouvait que mener à une seconde puisque rien ne pouvait justifier que les tiers évincés bénéficient d’une telle protection avant mais pas après la conclusion du contrat. (Déséquilibre). C’est la raison pour laquelle ARRET ST TROPIC TRAVAUX n’a fait qu’étendre cette solution des juges des référés au juge du contrat. Mais ce faisant en compensation de l’octroi de cette nouvelle voie de droit au profit des tiers intéressés et bien le juge leur a fermé l’accès au juge de l’excès de pouvoir pour les actes détachables. Cette solution était à la manière du référé précontractuel teinté d’une forte subjectivité d’une part « seule les concurrents » évincées sont susceptible d’exercer cette nouvelle voie de droit, c’est-à-dire les personnes directement et personnellement lésées par la conclusion du contrat. Donc bien sur les candidats non retenus dans une procédure de marché public sont les plus visés. Cela signifie que cette solution ne s’étend pas aux tiers éloignés ou ordinaire type les usagers ou contribuable locaux caractéristiques de la conception souple de l’intérêt à agir tant le REP du fait de sa dimension objective. (On consacre une nouvelle voie de droit mais a moindre personne).

    D’autre part l’extension des pouvoirs du juge référé précontractuelle au juge du contrat et les critères de mise en œuvre révèle la volonté de vider la situation litigieuse. Tandis que le juge du contrat se bornait jusqu’à lors a prononcer la nullité du contrat ou à confirmer sa validité il est désormais susceptible et invité à moduler sa décision en fonction des irrégularités et des intérêts en cause. C’est ainsi qu’il peut prononcer la résiliation du contrat ou de certaine de ces clauses ou les modifier eu égard à la gravité de l’illégalité (il s’agit donc d’une modulation du respect de la légalité, pas de sanction systématique). Il peut prononcer la poursuite des relations contractuelles assorti le cas échéant de mesure de régulation. Il peut aussi accorder des indemnisations en réparation du préjudice.

    Il peut enfin, pour les illégalités les plus graves annuler totalement ou partiellement le contrat d’ailleurs le cas échéant avec l’effet différé. Mais seulement si une telle annulation ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général mais également aux intérêts des cocontractants.

    La troisième étape, rien ne pouvait justifier que certains tiers pouvaient justifier d’une protection alors que les parties elle-même en étaient dépourvues. Le juge étendu ainsi le bénéfice de ce schéma procédural a l’ensemble des parties au contrat et ce pour les deux branches de contentieux contractuelle (BEZIER I et II). Désormais le juge du contrat devenait un véritable juge du plein contentieux dont l’étendue des pouvoirs a pour raison d’être la nécessité de vider la situation litigieuse notamment en considération des droits subjectifs des requérants.

    Une dernière étape va se greffer à ce mouvement même si elle semble moins couler de source que les précédentes. En effet si d’un point de vue extérieur il semblait logique d’étendre à tous les tiers. Il a pourtant fait dans l’ARRET TARN ET GARONNE, si jusqu’à lors ce mouvement de subjectivisation du contentieux contractuel semblait hautement légitime et logique puisqu’il permettait de renouer avec la dimension profondément subjectif du contentieux. Cette dernière évolution semble se réaliser au détriment de la légalité objective, en ouvrant le prétoire du juge du contrat aux tiers le JA a définitivement clôturé la jurisprudence MARTIN, mais, cette substitution du RPC au REP implique alors que l’intérêt à agir est désormais conçut de manière plus restrictive, les tiers de l’excès de pouvoir ne sont pas les tiers du plein contentieux. En d’autre terme il conviendra de justifier d’un intérêt personnel et direct, empêchant en principe aux contribuables locaux ou usager d’un SP d’agir.

    Plus critiquable encore est le choix du conseil d’Etat d’étendre en la matière la jurisprudence SYNDICAT SINERGON 2008, à l’ensemble du contentieux contractuelle déclenché par les tiers ordinaire. Cette solution qui ne devait initialement prévaloir que pour le référé précontractuelle ce qui était expressément fondé sur l’article L551-1 du CJA. Consiste a limité dans le sillage de l’intérêt à agir les moyens susceptibles d’être invoqué contre le contrat qui outre bien évidemment les moyens d’ordre public sont seulement ceux « en rapport direct avec l’intérêt lésé dont les requérants se prévalent ». Quand on est un tiers ordinaire on a accès au juge du contrat mais on ne dispose pas de la plénitude des moyens, EXEMPLE, les règles de publicité et de mise en concurrence lèses les seuls concurrents évincés et donc ne pourront pas être soulevé par les tiers ordinaires à l’appui de leur demande. En d’autre terme si le droit au recours est incontestablement renforcé par cette jurisprudence il bénéficie a un nombre moins important de personne et semble se réaliser dans une certaines mesures au détriment de la légalité objective. Il s’agit donc cette fois d’une véritable rupture dans le contentieux administratif, en fermant définitivement l’accès au juge de l’excès de pouvoir et en limitant les moyens de l’égalité invocable. Le juge supprime du contentieux contractuel l’idée selon laquelle (Frédéric Rolin) « le recours justifié par un intérêt froissé est une occasion pour contester toutes les irrégularités liées à cette actes ». Le requérant n’en n’est plus en rien l’auxiliaire du contrôle de la légalité, il n’est plus que le gardien de son intérêt propre lequel dès lors qu’il menait le contentieux tempère la nécessité pour l’administration de respecter la légalité objective.

     

    B.   La relégation de la légalité 

    Si la cause de l’indifférenciation croissante entre le REP et le RPC provient notamment d’un profond mouvement de subjectivisation de chacun de ces contentieux l’une de ces conséquences outre une meilleure garantie des droits subjectifs des administrés consiste par ricochet en une certaine modération du contrôle de la légalité objectif. Cette tendance se traduit principalement d’une part par une certaine neutralisation de l’illégalité (1) et d’autre part, par une atténuation de la sanction de l’illégalité (2).

     

    1)    La neutralisation de l’illégalité

    Ce phénomène qui est dans une certaine mesure assez ancien mais qui s’est considérablement accéléré depuis les années 2000 est le résultat d’une double attitude de la part du juge :

    ·         Consiste en une atténuation a priori des moyens de la légalité invocable à l’encontre des décisions administratives.

    ·         Neutralisation au sens strict de certaine illégalité pourtant constaté

     

    v  Première hypothèse :

    L’extension de la jurisprudence SMIRGEOMES à l’ensemble des contentieux contractuels par l’ensemble des tiers en est une illustration remarquable. Autrement dit, elle revient donc à limiter le nombre de moyen invocable par le requérant au nom du caractère éminemment subjectif du plein contentieux dans lequel elle s’inscrit désormais. Plus remarquable encore et de constater que cette logique de restriction des moyens invocables existent également dans le cadre du REP. Bien qu’il s’agit ici d’une limitation potentielle de ces moyens invocables. Alors que le REP est un procès fait à un acte dans le but du rétablissement de la légalité objective, le conseil d’Etat a aussi admis avec la JP ARRET CE DANTHONY 2011, que le vice de procédure ne conduirait plus systématiquement à l’annulation de la décision. En énonçant « qu’un vice affectant le déroulement d’une procédure administratif préalable et de la décision entaché d’un vice de procédure substantiel prise s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie qu’au regard des procédure concrète dans le cas d’espèce ».

    Or en indiquant ainsi qu’il se refuse à sanctionner une illégalité établie le conseil d’Etat semble assouplir la fonction disciplinaire du REP qui consiste en principe à sanctionner systématiquement chaque irrégularité commise par l‘administration. Il est enfin remarquable qu’hormis l’hypothèse que le vice de procédure brouille le sens de la décision, le caractère substantiel est donc sanctionnable de l’illégalité découle de la prise en considération de la situation individuelle des justiciable.

     

     

     

    v  Deuxième hypothèse :

    On constate le développement d’une tendance pour le juge à accepter de rattraper l’acte destiné à être annulé parce qu’entaché d’une illégalité mais finalement en procédant à sa régularisation. Il existe plusieurs moyens en défense permettant de « sauver » la situation litigieuse pouvant être soulevé par le défendeur mais également par le juge lui-même.

    Il existe 3 mécanismes :

    Ø  La substitution de base légale : c’est l’hypothèse dans laquelle lorsque la décision litigieuse est fondée sur un texte inadéquat mais qui est établit que l’administration aurait pris la même décision en vertu d’un autre texte comme son nom l’indique le juge peut lui substituer le texte adéquat au cours d’instance. Soit de sa propre autorité soit s’il est invoqué par le défendeur. Cette souplesse n’est toutefois permise que si elle ne prive pas le justiciable d’une garantie prévue par le texte initial. EXEMPLE, tel est le cas par exemple d’une reconduite à la frontière d’un étranger fondé sur les dispositions prévoyants cette possibilité en cas d’entrée irrégulière sur le territoire. Mais alors que l’intéressé n’était pas dans cette situation. Le juge peut alors préserver la décision en la fondant sur les dispositions relatives aux étrangers dont le titre de séjour aurait dépassé sa validité. Seulement si cette substitution ne prive pas l’intéressé d’un entretien préalable lui permettant de présenter ses observations. ARRET DE SECTION 3 DECEMBRE 2003 EL BAHI.

     

    Ø  La neutralisation des motifs : il s’agit pour le juge saisit d’une décision fondée à la fois sur des motifs légaux et illégaux d’écarter les seconds pour ne laisser que les premières. Il procèdera de la sorte que s’il estime que l’administration a pris cette décision qu’en retenant les motifs légaux ARRET CE ASSEMBLEE DAME PERROT 12 JANVIER 1968.

                                                                            

    Ø  La substitution de motif, Cette modalité se divise en deux branches :

     

    ·         Hypothèse où elle intervient dans le cadre d’une compétence liée de l’administration : la décision prise sur un motif illégal et erroné doit en tout état de cause être prise sur un autre motif. Il est loisible au juge de substituer à sa propre autorité ou sur demande de l’administration de procéder à la substitution, hypothèse mal fondée d’un refus de décorer une personne alors qu’elle remplissait toutes les conditions requises pour l’être.  ARRET DE PRINCIPE 8 JUIN 1934 AUGIER.

    ·         Ou elle intervient dans le cadre d’une compétence discrétionnaire : le juge a ressèment étendu cette capacité en dehors de compétence liée, ARRET CE SECTION 6 FEVRIER 2004 MADAME HALLAL, il accepte ainsi de substituer un nouveau motif a tout ceux qui étaient initialement invoqués par l’administration et ce même si elle bénéficie d’une marge d’appréciation afin de mettre en œuvre sa compétence si,

    o   Le nouveau motif repose sur des faits existants à la date de la prise de décision

    o   Si l’administration aurait pris la même décision

    o   Seulement si la substitution ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée aux motifs substitués. EXEMPLE, pour le refus initialement illégal de délivrance d’un visa long séjour aux enfants étrangers d’une ressortissante française mais fondé en cours d’instance sur l’établissement du caractère frauduleux des certificats d’état civil fournis par la requérante.

    Au-delà du fait que ces mécanismes participent de la même manière que la restriction des moyens de la légalité invocable finalement à l’assouplissement de la fonction disciplinaire du REP et plus généralement d’une certaine relégation de la légalité objective, cela signifie qu’on ne sanctionne plus mécaniquement toute illégalité. Cela révèle en outre une certaine fonction du juge dans l’office de l’excès de pouvoir. En effet, alors que classiquement le juge de l’excès de pouvoir étant garant du seul principe de légalité était dès lors face à une alternative qui peut être résumé ainsi (Léon Aucoc) « l’administrateur est-il resté dans la limite de ses pouvoirs ? » « S’il y resté le juge laisse substituer l’acte s’il en est sorti il l’annule ».

    On constate que le développement du pouvoir du juge de l’excès de pouvoir tende à assouplir cette analyse. Comme le note bertrand séyé « ces mécanismes habilitent le juge administratif a corrigé l’acte, il devient l’ultime maillon du processus d’élaboration de l’acte administratif ».  ces mécanismes tendent a rapprocher le juge de l’excès de pouvoir a celui du juge de plein contentieux, ils assouplissement le fait que le juge refuse de faire acte d’administrateur. Ces évolutions se font néanmoins au prix d’une certaine atténuation dans la défense de la légalité objective.

     

    2)    L’atténuation des conséquences de l’illégalité

    Si les mécanismes précédant permettaient au juge a ne pas avoir à sanctionner toute illégalité qu’il constate et bien d’autre tendent à assouplir les modalités de la sanction, ces instruments transcendent d’ailleurs les distinctions. Quand bien même l’administration aurait commis une illégalité mais qui ne serait pas susceptible de rattrapé par le juge. Le juge dispose encore d’une marge d’appréciation s’agissant de la sanction de cette illégalité. EXEMPLE, la finalité du pouvoir de modulation dans le temps des effets des annulations contentieuses qu’il sait lui-même reconnu.

    D’une part, le juge peut décider de retarder temporairement l’annulation elle-même, cela signifie qu’elle conserve son caractère rétroactif mais il ne se produit que passer un certain délai laissé à l’administration pour se plié à l’exigence du juge celle-ci n’a rien fait. Et donc ceci est une entorse au respect du principe de la légalité toléré de manière transitoire qui n’a d’autre justification que le respect des droits subjectifs des administrés. En effet, ce maintien temporaire de la décision litigieuse s’explique par la volonté de préserver une situation juridique certes illégale mais dont la remise en cause immédiate entrainerait de grave conséquence sur la situation des requérants. ARRET CE ASSEMBLEE 2001 MONSIEUR TITRAN.

    D’autre part, le juge peut désormais moduler les effets temporel de l’annulation, le juge est alors susceptible de supprimer le caractère rétroactif de l’annulation qu’il prononce, ARRET CE ASSEMBLEE 11 MAI 2004 ASSOCIATION AC ! Ainsi les effets passés de la décision illégale sont maintenus et ces disparitions ne sont décidées que pour l’avenir et une disparition qui peut même se produire dans un avenir lointain. Et bien évidemment de telles modulations sont encore une fois justifiées par le fait de préserver les droits des administrés. Rapidement approprié par le juge de plein contentieux dans l’ARRET ST TROPIC TRAVAUX, on étend ARRET ASSOCIATION AC, et ajoute la modulation dans le temps des effets de la jurisprudence.

    CONCLUSION : si cette motivation est louable, il n’en demeure pas moins qu’elle participe à un certain bouleversement du REP et du contentieux administratif et plus généralement de la culture juridique française. Il était en effet admis de longue date que le REP péché d’une part, par sa modération et d’autre part par sa brutalité. Assigné à une fonction disciplinaire et une fonction d’épurement de l’ordre juridique, le juge de l’excès de pouvoir ne disposé que de moyens limités et primitifs lui permettant seulement de sanctionner l’administration fautive. Ce caractère primitif impliqué certes une sanction systématique de l’administration mais également l’impossibilité de prendre en considération les conséquences de la décision prise par le juge. S’il convenait de tempérer l’objectif absolue du REP en revanche une subjectivisation trop importante du plein contentieux profitant au droit au recours ne semble pourtant se réaliser qu’au détriment de la légalité objective. Si les intérêts individuels sont mieux garantis qu’auparavant n’est-ce pas dans une certaines mesures au détriment de l’intérêt général ? En effet, il est possible de constater notamment en ce qui concerne la limitation des moyens de l’illégalité, la neutralisation des vices, la modulation dans le temps, que le respect des droits subjectifs des administrés qui sur le fondement de mise en œuvre de ces divers mécanismes peuvent justifier certaines entorses à l’intérêt général qui veut que l’ordonnancement juridique soit apuré. Il s’agit donc d’un changement de paradigme profond reflétant le basculement d’une dimension formelle de l’Etat de droit en faveur d’une dimension substantielle de l’Etat de droit.

     

     

     

    TITRE II : LE CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL, CONTENTIEUX DE L’ETAT SOUVERAIN

     

    Il peut être représenté comme le parallèle aggravé du contentieux administratif, en effet, si l’existence et l’évolution du contentieux administratif trahit l’empiètement du pouvoir exécutif sur le pouvoir judiciaire et bien, l’émergence lente et encore inachevé du contentieux constitutionnel révèle quant à elle l’empire que le pouvoir législatif a traditionnellement exercé sur le pouvoir judiciaire. La souveraineté nationale et la légitimité du parlement explique le refus systématique du juge ordinaire à procéder à un contrôle de constitutionnalité des lois et donc explique l’avènement récent de ce contrôle tardive. Ce contrôle a seulement était consacré en 1958 affirmé en 1971 et assumé en 2008. Sa consécration était indispensable en tant qu’il constitue la dernière pierre à l’édifice de l’Etat de droit. En son absence l’Etat de droit n’est qu’un Etat légal, c’est-à-dire un droit administratif très développé, mais seul le pouvoir exécutif est soumis et pas le législateur.

    L’existence du contrôle de constitutionnalité traduit l’achèvement de la structuration de l’ordre juridique. Autrement dit le contrôle de constitutionnalité renforce par son existence même la dimension formelle de l’Etat de droit dont il permet l’accomplissement. Or, si les modalités de ce contrôle l‘on initialement cantonné à un rôle institutionnel de simple garant de l’équilibre des pouvoirs celles-ci ont été enrichies lui permettant de devenir un gardien des libertés publiques.

    A première vue, le contrôle de constitutionnalité serait ainsi comme le contentieux administratif révélateur du passage de la dimension formelle a la dimension substantielle de l’Etat de droit. Ce constat n’est pourtant que partiellement vrai. S’il est incontestable que dans le cadre de la QPC l’objet du contentieux constitutionnel porte effectivement sur des droits fondamentaux des individus il est toutefois inséré dans des modalités d’exercices archaïque et contraignante interdisant tout processus de subjectivisation. Le processus de contentieux constitutionnel se retrouve dans une phase antérieure à celui du contentieux administratif, qui constitue en sa « juridisiarisation » progressive du contentieux (I), le contentieux administratif est un véritable contentieux avec des garantis, donc le passage de droit formelle a substantielle se traduit par la subjectivisation alors que pour le contentieux constitutionnel on en est pas encore là. Il a toutefois évolué dans ce sens, mais il est plus primitif et même il est possible de discuter le fait qu’il ne serait pas vraiment un contentieux.

     

    I.              La juridisiarisation progressive des pouvoirs politiques

     

    Cette juridisiarisation culmine grâce à la QPC, question préjudicielle posée à l’occasion d’un procès par le justiciable cette novelle modalité du contrôle de constitutionnalité rompt avec la dimension strictement politique de ce contrôle, elle provoque l’émergence d’un procès constitutionnel (A), comportant les caractéristiques fondamentales du procès (B).

    A.   L’émergence du procès constitutionnel

    Avec la QPC le contrôle de constitutionnalité n’est plus seulement un mécanisme ouvert à certaines institutions intervenant avant le terme de la procédure législative. Il s’agit d’un mécanisme pouvant être déclenché par le justiciable au soutient de leur demande à l’encontre de toute loi qui leur est potentiellement applicable dans le cadre d’un procès.  Un procès constitutionnel se dessine donc parallèlement au procès ordinaire confirmant la démocratisation du contrôle de constitutionnalité (1), ainsi apparaissance un litige constitutionnel (2).

     

    1)    La démocratisation du contrôle de constitutionnalité

    Avec la QPC le contrôle de constitutionnalité intervient au cours d’un procès ordinaire et peut en influencer l’issu, si elle ne constitue pas en une véritable exception d’inconstitutionnalité elle permet néanmoins la démocratisation du contrôle de constitutionnalité tout en respectant les spécificités de juridiction française. La question prioritaire de constitutionnalité est une question prioritaire mais revêt un caractère prioritaire. Elle est expressément qualifié de moyen par l’article 23-1 du 23 décembre 2009, moyen c’est-à-dire qu’elle est un motif juridique invoqué par une partie au soutient de cette prétention. La QPC n’est donc ni la cause ni l’objet principal de l’instance. Elle forme l’accessoire de la demande, elle est l’une des modalités destinées à la faire prospérer. Ainsi, toute partie à l’instance qu’elle soit en demande ou en défense peut soulever un tel moyen. Cette démocratisation du contrôle de constitutionnalité est en outre confirmée par le fait que ce mécanisme peut être employé devant la quasi-totalité des juridictions françaises. Elle peut être soulevée devant les juridictions administratives et judiciaires, devant les juridictions de jugement et d’instruction, les juridictions spécialisées et les juridictions de droit commun.

    Les deux seules exceptions notables à la mise en œuvre de la QPC se trouvent devant le tribunal des conflits et devant la cour d’assise. Elle pourra toutefois être soulevée pendant l’appel d’un jugement formé contre la cour d’assise. Il est a noté que cette démocratisation du contrôle de constitutionnalité  a voulu être rendue effective par ses créateurs. Contrairement à d’autre pays comme l’Italie le constituant de 2008 n’a fait qu’une question prioritaire, dans un but dans assurer l’utilité par rapport au contrôle de conventionalité.

    Ce caractère prioritaire a des conséquences procédurales concrètes, il faut bien comprendre que dans le cadre d’une question préjudicielle classique comme en Italie ou posé entre les deux ordres de juridictions en France et bien, celle-ci n’est posée que si le juge a quo ne peut résoudre le litige sans que soit tranché cette question. (Le juge doit d’abord examiner les différents moyens, c’est si on ne peut pas faire autrement).

    Au contraire dans le cadre de la QPC le juge est tenu de traiter la question préjudicielle. Ce mécanisme a pour effet d’allonger le délai de jugement c’est pourquoi le législateur organique a prévu que le juge a quo doit se prononcer sans délai sur cette question. S’il transmet la question à la juridiction suprême de son ordre celle-ci dispose d’un délai de 3 mois pour se prononcer (si le délai est dépassé alors transmission automatique au CConsti). Enfin le conseil constitutionnel dispose aussi de 3 mois pour se prononcer.

    Le caractère prioritaire qu’il lui a été conféré vise et permet l’effectivité de ce mécanisme. Le seul bémol important c’est que pour être effectivement posé au conseil constitutionnel la question doit avoir surmontée un double filtre. Cette spécificité française doit être vue comme confinant un excès de prudence.

     

    2)    L’apparition d’un litige constitutionnel ?

    Les justiciables ayant désormais accès au prétoire constitutionnel, un procès constitutionnel prend progressivement forme. Mais, l’émergence d’un tel procès constitutionnel n’est possible que s’il se fonde sur l’existence d’un litige constitutionnel. Traditionnellement l’existence d’un litige apparait comme le critère déterminant du procès. Un litige né d’une contestation d’une partie. L’article 61-1 de la constitution indique qu’en QPC peut être soulevée « a l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction ». La QPC vient se greffer à une instance devant le juge ordinaire et repose même indirectement sur l’existence d’un litige. Ce constat semble confirmé par le fait que contrairement à la position initial de la cours de cassation le conseil constitutionnel juge dans le cadre de la QPC non pas la loi votée par le parlement, mais la loi telle qu’interprétée par les juridictions, CCONSTI 16 OCTOBRE 2010 QPC. Le conseil juge la loi entant qu’elle produit des effets concrets à l’égard du justiciable. Dans sa DECISION 14 OCTOBRE 2010, le conseil constitutionnel écarte la qualification formelle proposée par la loi et retient celle qui résulte de son interprétation par la jurisprudence du conseil d’Etat. Ainsi, des remboursements de somme versée par l’Etat à une compagnie agricole étaient considérés comme une obligation contractuelle par la loi mais comme des prélèvements fiscaux par le conseil d’Etat.

    Le conseil constitutionnel en privilégiant la loi telle qu’interprétée par le juge administratif a pu considérer ces remboursements comme inconstitutionnel puisque contraire à l’égalité devant les charges publiques. Le conseil d’Etat fait un contrôle abstrait mais non pas de la loi brute, figée a sa rédaction initiale mais de la loi en mouvement telle que conçue et appliquée par les juridictions. Cette idée peut dans une certaine mesure limitée pour l’apparition d’un litige constitutionnel.

    Pour autant, un tel litige constitutionnel s’il existe n’est pas indépendant du litige principal, il n’est qu’un appendice du litige principal. La QPC n’est pas une exception d’inconstitutionnalité, ce n’est pas le juge saisi du litige qui se prononce sur la question elle n’est pas non plus au sens un verse un recours direct permettant au justiciable d’attaquer par voie d’action devant le juge constitutionnel une disposition qu’il juge contraire à la constitution. En d’autre terme le conseil constitutionnel dans le cadre de la QPC n’est pas à proprement parlé saisi du litige mais seulement d’une question accessoire à la demande direct. En effet, s’il est loisible au conseil constitutionnel de se prononcer sur la constitutionnalité des dispositions législatives telles qu’elles sont appliquées au justiciable il ne lui revint pas en revanche de trancher le litige.

    Il ne prend jamais en compte la situation litigieuse, le procès constitutionnel si tenté il existe n’est qu’un procès dans le procès. Il n’est qu’une partie d’une instance plus vaste. Sur lequel l’instance n’est pas exclusive.

     

    B.   Les caractéristiques du procès constitutionnel

    Les degrés d’autonomie dont bénéficie le litige et par extension le procès constitutionnel la consécration de la QPC a permis l’établissement d’une ébauche constitutionnelle (1), et a modifié dans une certaine mesure les pouvoirs du juge constitutionnel (2).

    1)    L’ébauche d’une procédure constitutionnelle

    L’ouverture du prétoire constitutionnelle supposée que soit consacrée, garantie un certain nombre d’exigence dont l’observation n’était pas nécessaire dans le contrôle à priori. En revanche intervenant dans le cadre d’un procès ordinaire le conseil constitutionnel devait garantir les droits de la défense (très vite qu’il avait lui-même constaté DECISION 29 DECEMBRE 1989) supposant l’établissement d’une procédure équitable assurant l’équilibre des droits des parties au procès. Il l’avait aussi consacré dans une DECISION DU 29 AOUT 2002. Et ces exigence s’imposaient au conseil y compris de l’extérieur en vertu de la CEDH.

    C’est la raison pour laquelle, le conseil constitutionnel a modifié son règlement intérieur afin de consacrer les éléments d’une procédure constitutionnelle propre à respecter les exigences du procès équitable propre à la partie de l’instance. Et cet embryon de procédure garanti globalement les règles du procès équitables et celle relative à un tribunal neutre et impartial.

    Concernant les règles du procès équitable, le règlement intérieur du conseil constitutionnel consacre :

    ·          la règle du contradictoire, corolaire des droits de la défense, le contradictoire est assuré par la possibilité pour les parties de présenter leurs observations. C’est pourquoi, de la même manière que dans un procès ordinaire dès lors qu’une QPC est transmise au conseil le secrétaire général du conseil constitutionnel fixe un délai au requérant (et aux parties intervenantes qui peuvent être le président de la rep, 1er ministre, président de chambre) pur produire leur observation et les pièces les soutenants. Il assure et fixe un délai de réponse. En outre le conseil peut toujours demander un supplément d’instruction et peut aussi demander l’audition de personne qualifiée ou soulevait d’office de nouveau grief, en informant les parties.

    ·         La règle de la publicité des débats garantis en principe par le caractère public de l’audience. La publicité des débats est un élément d’un procès équitable. Le conseil doit assurer l’ouverture d’une salle ouverte au publique et peut même après avoir recueilli l’avis des parties et intervenant établir un système de transmission de vidéo des débats.

    ·         Consécration de la règle de l’oralité des débats, qui permet aux parties de défendre leurs prétentions par la plaidoirie de leur avocat respectif.

    ·         La règle du secret des délibérés, qui prévoit d’ailleurs que seuls les membres présents à l’audience participent au délibéré.

    Les règles relatives au tribunal neutre et impartial :

    ·         Assuré par le mécanisme de la récusation, mécanisme qui permet aux parties outre les hypothèses toujours envisageable ou un membre du conseil déciderait spontanément de ne pas siéger. Ce mécanisme permet aux parties de demander qu’un membre ne prenne pas part au jugement de la QPC. Pour se faire, les parties doivent réaliser un écris spécialement motivé accompagné des pièces propres a justifié la demande et ce, avant même la date fixé pour la réception des premières observations. Concrètement, au-delà des hypothèses classiques de conflits d’intérêt personnel type lien familiaux le règle intérieur du conseil constitutionnel peut être considéré comme en retrait par rapport aux exigences européenne relative à l’impartialité du tribunal il prévoit en effet « quand lui-même le fait qu’un membre du conseil a participé à l’élaboration de la disposition législative faisant l’objet d’une QPC ne constitue pas une cause de récusation ».

     

    2)    Les pouvoirs du juge constitutionnel

    « Sur la composition du conseil constitution » patrick W N°5 2008.

    L’émergence d’un pouvoir constitutionnel est enfin confirmée par l’observation des pouvoirs du juge constitutionnel et par l’effet de ses décisions. L’autorité de chose jugée en dehors des voies de recours prévues interdisant la remise en cause de la juridiction dont dispose le juge. Donc, l’autorité de chose jugée est attachée aux décisions DC mais aussi aux décisions de QPC, et donc insusceptible de recours.

    Le juge peut prendre plusieurs types de décision dans le cadre de la QPC :

    Ø  Le conseil peut prendre une décision de rejet simple

     

    Ø  Il peut prendre une décision de rejet mais accompagné de réserve d’interprétation, le conseil constitutionnel estime que l’inconstitutionnalité de la loi peut être surmontée et seulement eu égard d’une interprétation déterminé par lui (voir comme pour le JA).  Cette technique existe déjà dans le contrôle à priori, dès qu’il était dessaisi il était dépourvu de tout moyen de contrôler le respect de ces directives de son interprétation. Désormais dans le cadre de la QPC il est possible de soulever une nouvelle QPC, afin de constater le nom respect de ses directives d’interprétation par les autorités administratives et juridictionnelles.

     

     

    Ø  Il peut prendre une décision d’inconstitutionnalité dans ce cas la loi est considérée comme inconstitutionnelle, elle est abrogée a compté de la publication de la décision du conseil. L’article 68 dispose que le conseil peut moduler dans le temps les effets de sa décision et plus précisément de l’abrogation. Cela reste ambiguë puis qu’en principe la modulation dans le temps des effets des décisions du juge est généralement un moyen de prendre en considération les droits subjectifs du justiciable. En revanche, on constate que les décisions du conseil même dans le cadre de la QPC un effet ergea omnes c’est-à-dire une autorité absolue de la chose jugée. Or, ici il y a une dimension subjective. Néanmoins cette modulation dans le temps n’est pas négligeable puisqu’elle permet d’introduire dans le contentieux constitutionnel une certaine considération pour les intérêts du justiciable. Dans le cadre de la QPC si la loi est considérée comme inconstitutionnelle elle est abrogée. Quelques exemples de modulation dans le temps :

    o   Le conseil constitutionnel a différé d’un an l’abrogation de disposition législative régissant la garde à vue, il l’avait fait pour une cause d’intérêt général puisque l’abrogation immédiate aurait conduit à des conséquences manifestement excessives au regard de l’ordre public. CC QPC 30 JUILLET 2010 MONSIEUR DANIEL W.

    o   Le conseil constitutionnel a différé de 7 mois les dispositions d’une abrogation législative qui régissaient le droit à pension de ressortissant des anciennes colonies, le conseil invitait dans ce lapse de temps le législateur à mettre en place une législation plus conforme. Ici, l’abrogation simple et immédiate aurait eu l’effet pervers de soumettre ces personnes à une loi antérieure qui était encore moins respectueuse de leurs droits. Il s’agit d’une modulation est exercée en vue de l’intérêt individuel des requérants. Au-delà de l’invitation faite au législateur d’adopter une nouvelle législation dans le temps imparti, il a en outre enjoint à ce que cette législation dispose d’un effet rétroactif. Pour que sa décision bénéficie également au requérant à l’origine de la QPC victorieuse. Et a enjoint à toutes les juridictions de sursoir à statuer jusqu’à la date des faits de l’abrogation évidemment afin que tous les justifiables dans les affaires similaires bénéficient de cette décision. DECISION 1QPC 28 MAI 2010 CONSORTS L. 

    Même si on peut douter de l’existence d’un véritable litige constitutionnel, pour autant ces différents éléments milites en faveur de l’idée d’un véritable procès constitutionnel.

     

    II.            La judiciarisation imparfaite du pouvoir politique  

    Certaines réticences témoignent du caractère encore imparfait ou encore timoré de ce phénomène, malgré le progrès qu’elle représente la QPC ne peut déployer tous ses effets car elle demeure un recours strictement encadré (A) et strictement inhibé (B).

     

    A.   Un recours strictement encadré

    Généralement on peut indiquer que même si la QPC est une innovation sans précèdent, elle n’en demeure pas moins tributaire de la traditionnelle défiance française à l’égard du juge et aussi demeure influencé par l’existence de cours suprême bien établi.  Ce recours au juge constitutionnel outre sa consécration tardive semble plus encadré en France qu’ailleurs. Deux manifestations de cet encadrement :

    ·         Délimitation du champ de la QPC

    ·         Existence d’un double filtre

     

    1)    Délimitation du champ matériel du recours

    L’office du juge constitutionnel dans le cadre de la QPC est expressément limité aux dispositions législatives portant « atteinte aux droits et libertés que la constitution garanti », article 61-1. La QPC porte sur toutes les libertés mais rien que sur les libertés. Il s’agit évidemment de la constitution et le bloc de constitutionnalité. Bien évidemment, la QPC peut s’appuyer sur un PFRLR mais le conseil peut aussi dégager un nouveau PFRLR à l’issu d’une QPC, CCONSTI QPC 5 AOUT 2011 SOCIETE SOMONIA, il s’agissait de la consécration d’un PFRLR relative à l’existence de l’alsace Moselle.

    Contenue de l’article 61-1 on pourrait croire que toutes questions constitutionnelles est banni de la QPC pourtant tel n’est pas tout à fait le cas. Si dans le cadre d’une QPC le requérant ne peut invoquer à l’appui de sa critique de la loi exclusivement une problématique institutionnelle exemple une loi en cause contreviendrait à la séparation des pouvoirs, il peut néanmoins le faire s’il démontre que cette problématique institutionnelle possède des conséquences sur les droits et libertés que la constitution garanti. EXEMPLE, pas possible de soulever la seule incompétence négative. En revanche, on peut tout à fait soulever cette problématique par exemple, si elle a pour effet d’affecter le droit à un recours effectif, article 13 de la CEDH, article 16 de la DDHC. DECISION 2013 QPC SARL MAJESTIC CHAMPAGNE.

     

    2)    L’accès restrictif au juge constitutionnel

    Le filtre est dédoublé et si on compare avec le système de la question préjudicielle italienne on s’aperçoit qu’il s’agit d’une question préjudicielle classique sur laquelle bien sûr le juge a quo se prononce et où il est le seul à se prononcer ou sinon il revoit. Alors qu’en France on a fait œuvre de prudence en dédoublant ce filtre.

    v  1er filtre : par le juge a quo, critère :

    ·         Il faut que la décision soit applicable au litige, la disposition contestée doit être applicable au litige ou à la procédure ou constitué des fondements des poursuites. Initialement, on avait envisagé que seules les dispositions qui commandaient l’issu du litige aurait pu faire l’objet d’une QPC. Et donc aurait réduit la fréquence des QPC. Dès sa première décision QPC le juge constitutionnel a indiqué qu’il s’en remettait à l’appréciation du juge de renvoi, DECISION 2010 CONSORTS L. le conseil, ne renonce toutefois pas à toutes appréciations sur sa saisine et notamment, il est susceptible de circonscrire sa saisine aux seules dispositions effectivement mise en cause par la QPC. Avant la loi sur le mariage pour tous, une QPC lui avait été posé et les requérants estimaient que l’article 75 du code civil entravé la liberté du mariage. Le conseil a circonscrit sa saisine au seul dernier alinéa de l’article 75, qui seul, faisait référence à la différence de sexe des mariés.

     

    ·         Il faut que les dispositions n’aient pas déjà été jugées conformes à la constitution. La question était de savoir si on avait une conception large ou au contraire strict des lois dont le conseil avait déjà eu à connaitre. Sont considérées comme ayant déjà été jugées conforme à la constitution les seules dispositions ayant été examinées dans les motifs mais également qu’elle est fait l’objet d’une décision explicite et solennel du conseil, c’est-à-dire qu’elles figurent en outre dans le dispositif de la décision. DECISION 2010 9QPC JUILLET 2010 OIP (observatoire internationale des prisons). Exception, quand bien même une décision législative aurait été jugé conforme une QPC est néanmoins possible si un changement de circonstance est intervenu depuis lors, deux précisions :

     

     

    Ø  Il peut être un changement de droit : c’est-à-dire hypothèse dans laquelle les normes constitutionnels de référence se sont enrichis.

    o   quand le juge constitutionnel enrichisse lui-même grâce à une QPC

    o   quand  il aurait dégagé un PFRLR.

    o   dès lors qu’un revirement jurisprudentiel est intervenu, puisque dans le cadre de la QPC ce n’est pas la loi brut qui est jugé c’est la loi telle qu’interprétée par les juridictions. La condition fondamentale c’est que le revirement jurisprudentiel soit établi par le CE ou la cour de cassation DECISION QPC 8 AVRIL 2011 MONSIEUR ISMAEL A.

    Ø  Un changement de circonstance de fait : notamment le cas de la garde à vue. Le conseil c’était prononcé en 1993 et avait considéré que les garanties prévues dans le code de procédure pénale étaient suffisantes mais, il a ultérieurement considéré que tel n’était plus le cas notamment parce qu’il y avait depuis lors une généralisation du recours à cette procédure y compris pour des infractions mineurs. DECISION 2010.

     

    ·         Il faut que la demande ne soit pas dépourvue de caractère sérieux, critère classique et qui existe pour tout type de question préjudicielle. Et donc à écarter les demandes fantaisistes ou purement dilatoire. Il semble que le juge a quo soit assez prudent puisque potentiellement il n’écarte que les demandes dépourvu de tout caractère sérieux.

     

    v  2ème filtre : l’ordre suprême intéressé

    Le conseil d’Etat et la cour de cassation sont tenus de saisir le conseil constitutionnel d’une QOC si elle rencontre 3 conditions cumulatives :

    ·         La disposition contestée doit être applicable au litige ou à la procédure

    ·         Elle ne doit pas avoir déjà été déclaré conforme à la constitution

    ·         La disposition doit être nouvelle ou présenté un caractère sérieux : permet d’évaluer l’opportunité de saisir le conseil constitutionnel. Cela peut donner une certaine souplesse puisqu’il existait des litiges ou il s’agissait d’un contentieux massif, avec peu de chance de victoire. Ici, les juridictions suprêmes vont le saisir pour tarir le contentieux.

     

    B.   Un recours structurellement inhibé

    En raison de la composition du conseil et de la nature même de la QPC qui n’est qu’une question préjudicielle.

     

    v  En ce qui concerne la composition du conseil constitutionnel :

    On constate que c’est quand même un organe tendanciellement politique. Cette composition politique ne posait aucun problème et été même légitime et justifié dans le cadre du contrôle à priori tel que consacré initialement (avant 1971). Cette fonction initiale du conseil constitutionnel a néanmoins été profondément bouleversée par deux conséquences successives :

    ·         Années 70, changement de l’office du juge qui devient gardien des droits et libertés

    ·         2008 avec la QPC, le conseil peut désormais intervenu dans le cadre d’un procès.

    En toute logique, il est bien sur éminemment critiquable que dans une telle évolution fonctionnelle la composition du conseil soit restée la même. Il y a donc deux problèmes qui se posent :

    Ø  Les membres de droit : contre toute attente il ne pose pas un problème en soit dans le cadre de la composition du conseil. On ne peut jamais s’assurer de l’impartialité personnelle même pour un juge. Le fait qu’une personne doit un ancien président de la république n’est pas un problème en soit mais ce qui pose problème est la faiblesse du mécanisme de régulation. C’est-à-dire le fait d’avoir participé à une loi.

     

    Ø  Relatif aux membres ordinaires : le problème est relatif à l’absence total de toute disposition relative à la qualité de compétence de ces derniers.

     

     

     

    v  En ce qui concerne le caractère préjudiciel de la QPC

    Le fait que la QPC n’est qu’une question préjudicielle. Et donc pour faire simple c’est l’idée selon laquelle elle permet l’émergence d’un litige constitutionnel. Autrement dit, la question préjudicielle implique le caractère accessoire et non autonome de la procédure. Le conseil constitutionnel n’est en aucun cas chargé de trancher le litige, il n’est pas saisi du litige. Une exigence procédurale et formelle en témoigne, pour qu’une QPC soit recevable elle doit faire l’objet d’un mémoire distinct de celui dont les parties ont saisi le juge ordinaire. Ici, c’est bien la concrétisation procédurale de ce détachement de la QPC par rapport au litige dont elle n’est que l’appendice, d’ailler le conseil constitutionnel lui-même a jugé bon d’affirmé que « seul l’écrit ou le mémoire écrit est motivé  ainsi que les mémoires et conclusion propre à la QPC devront lui être transmis », DECISION 3 DECEMBRE 2009.   

     

    CONCLUSION : pour résumer, la QPC, implique que le juge constitutionnel se retrouve le gaie de l’Etat de droit. On peut constater qu’elle est aussi révélatrice d’un passage de la conception formelle à la conception substantielle de l’Etat de droit. Notamment par son objet. Elle est bien ouverte au justiciable dont la finalité est la défense des droits et libertés. Aujourd’hui il n’y a plus de distinction formelle entre la conception subjective et objective. Cela renforce la conception formelle au sens où elle améliore la structuration de l’ordre juridique. En effet, si le juge constitutionnel n’est pas saisi du litige à cette occasion, la QPC lui permet néanmoins de juger et sanctionner potentiellement une interprétation des lois qui est faite par les juridictions ordinaires. Elle démultiplie le contrôle de constitutionnalité des lois puisque, si le conseil constitutionnel est exclusivement compétent pour déclarer l’inconstitutionnalité d’une loi, dans le sens inverse, la QPC permet indirectement, aux juridictions ordinaires de se prononcer sur la constitutionnalité des lois. L’Etat de droit dans le sens ou, le respect des normes constitutionnelles sera en tout été de cause mieux assuré. En revanche, la QPC, ne permet pas pour autant une profonde et totale subjectivisation du contentieux constitutionnel. Il demeure essentiellement un contentieux objectif opposant simplement une norme à une autre, impliquant seulement un contrôle abstrait exercé par un conseil constitutionnel et non par une cour. Finalement, malgré la révolution symbolique qu’elle représente la QPC, ne permet pas encore une judiciarisation pleine et entière du pouvoir politique. Autrement dit, elle ne remet pas totalement en cause, c’est-à-dire la singularité, la prédominance du pouvoir législatif et judiciaire.

     

     

    PARTIE II : LES CONTENTIEUX PUBLICS EXTERNES

     

    La fragilité intrinsèque du concept de l’Etat de droit, il semble en effet toujours équivoque d’envisager que le droit puisse véritablement enchâsser le pouvoir politique puisqu’il en constitue la source nécessaire. Evidemment cette faiblesse est particulièrement prégnante dans les contentieux public interne, lesquelles s’apparentent in fin à une autolimitation progressive du pouvoir politique. Puisqu’il résulte de l’ordre juridique qu’il vise. Si les contentieux publics externes poursuivent la même finalité générale (encadrement de l’Etat) ils se détachent néanmoins de leurs équivalents internes en ce qui ressortissent à un ordre juridique intérieur au pouvoir politique qui en est le sujet.

    Expressément juridictionnel de sous-système composant l’ordre juridique international, ces contentieux bien que nécessitant l’assentiment initiale de l’Etat, n’en demeure pas moins une contrainte en partie extrinsèque s’imposant à ce dernier. Cette extériorité apparait alors à la fois comme potentiellement fructueuse et potentiellement stérile. Elle peut être fructueuse en ce que l’Etat est soumis à un droit dont il est n’est plus le seul initiateur voire dont il n’est plus l’initiateur. C’est-à-dire à un droit dont il lui échappe plus ou moins totalement.

    En revanche elle comporte un risque de stérilité puisque, cette extériorité du droit international peut constituer un obstacle à l’effectivité de cet encadrement juridique. L’ordre juridique international est en principe dépourvu de moyen et de sanction propre. Il n’y a pas en principe de juge ou de voie d’exécution propre au droit international. Forcé alors de constater que certain contentieux public externe résulte de système juridique suffisamment intégré pour que leur effectivité soit aussi bien assurée que celle des contentieux internes.

    S’il ressortisse a une évolution global de l’ordre juridique international dont les prémices se situent à l’issu de la second guerre mondial et consistant au passage d’une logique westphalien (traité de Westphalie, reconnaissance des Etats) a une logique communautaire (explicatif). Tout était fondé sur la souveraineté et donc d’un droit de défense des souverainetés étatiques. Mais basculement après la seconde guerre mondiale ou l’idée est d’avantage de mettre en commun des compétences, des domaines.

    Le contentieux de l’union européenne d’une part et le contentieux européen des droits de l’homme en forme les expressions les plus abouties.

     

    CHAPITRE I : le contentieux de l’union européenne

    Bien qu’étant relatif à une même région du monde et que trouvant leur origine dans la réaction aux extrémités commises lors de la second guerre mondiale. Les deux organisations européennes l’union européenne et le conseil de l’Europe ne se distingue pas moins par leur finalité initiale et principale respective. Tandis que le conseil de l’Europe poursuit par le vecteur de la CEDH le respect des droits de l’homme au sein des ordres juridiques de ses Etats membres, l’union œuvre principalement à l’intégration économique croissante de ses membres.

    Ainsi tandis que la CEDH promeut structurellement la dimension substantielle de l’Etat de droit la première inclination de l’union la conduit à favorisé la dimension formelle de l’Etat de droit (I). Toutefois, son évolution récente l’incite à participer également à la défense de cette dimension substantielle, laquelle est donc désormais plurielle (II).

     

    I.              La densification du maillage juridique s’imposant à l’Etat

    Si le système européen participe effectivement à cette densification du calva juridique s’imposant désormais tant de l’intérieur que de l’extérieur à l’Etat et bien c’est notamment parce que ces promoteurs ont tenu à garantir l’efficacité des règles le composant. Ils ont pour ce faire, doté l’union d’un système juridictionnel propre (A), et organisé son soutient par la mobilisation des systèmes juridictionnelles des Etats membres (B).

     

    A.   La consécration d’un système juridictionnel européen

    Le système juridique européen repose à la fois d’une cour de justice autonome (1), se composant de compétence étendue (2).

    1)    La création d’une cour de justice européenne

    Précision : tandis que la cour de justice de l’union européenne était initialement unique le développement du contentieux européen a contraint le droit européen originaire à en étoffer la structure. Il convient désormais de distinguer la cour de justice au sens strict de la CJUE au sens large qui comprend le Tribunal et le Tribunal de la fonction publique.

     

    v  La cour de justice :

    Elle est le produit d’une composition intergouvernementale, mais donnant  naissance à un organe indépendant. Elle est composée sur le principe d’imparité c’est-à-dire, composé d’un jugé par Etat, donc 28, selon l’article 19 du TUE, ils sont nommés pour 6 ans renouvelables et à moitié tous les 3 ans. Ils sont en outre assistés de 8 avocats généraux désignés pour un mandat de 6 ans dans les mêmes conditions. Selon l’article 252 du TFUE, l’avocat général a pour fonction de présenter publiquement en toute impartialité et en toute indépendance des conclusions motivées sur les affaires qui requièrent son intervention. Il n’intervient pas systématiquement, mais s’il intervient il propose à la cour la solution qui lui semble la meilleure sur le plan strictement juridique. La CJUE a même précisé que « qu’il n’est pas chargé de la défense de quelqu’un intérêt que ce soit » CJCE ORDONNANCE 4 FEVRIER 2000 EMESA SUGAR.

    Les juges et les avocats généraux sont choisi selon article 253 du TFUE « parmi les personnalités offrant toutes les garanties d’indépendances et qui réunissent les conditions requises dans leurs pays respectifs pour l’exercice des plus hautes fonctions juridictionnelle ou qui sont des juristes consuls ayant des compétences notoires ». Il est établi que les juges ne peuvent participer au règlement d’une affaire dans laquelle il serait intérieurement intervenu comme agent, conseil, avocat, ou en tant que membre du tribunal ou à tout autre type.

     

    v  Le Tribunal :

    Il est entrée en fonction en 1989, deux raisons principales à cette institution de double degrés de juridictions :

    Ø  Pour améliorer la protection juridictionnelle du justiciable

    Ø  Pour délester la cour d’une partie du contentieux

    Alors qu’il était initialement conçu comme un simple soutient permettant à la cour de se délester des contentieux des plus chronophage type, concurrence et fonction publique. Et bien il a pris son essor en 2003. Il est désormais disjoint de la CJCE et est compétent pour connaitre en premier ressort d’une grande part du contentieux (cas des recours en annulation, recours en carence, responsabilité contractuelle et extracontractuelle).

    La cour demeure en revanche compétente en premier et dernier ressort pour les contentieux les plus sensibles et notamment pour les recours en annulation et en carence formé par les Etats membres ou les institutions européennes à l’encontre d’acte du parlement ou du conseil. Pour le moment le tribunal est composé d’au moins 1 juge par Etat membre, présentant les mêmes garanties personnelles que les juges à la cour.

    v  Tribunal de la fonction public

    Enfin, le Tribunal de la fonction publique a été créé par une DECISION DU CONSEIL DU 2 NOVEMBRE 2004, et est quant à lui composé de 7 juges. Il s’agit d’une juridiction spécialise dans la fonction publique de l’union européenne. Etant entendu que les décisions rendues par la fonction publique peuvent faire l’objet d’un pouvoir devant le tribunal (question de droit) si le recours est fondé, sur Tribunal annule la décision du TFP et statut lui-même. Et dans certain cas extrême, la décision du Tribunal sur pourvoi pourra faire l’objet d’un réexamen par la CJUE.

    2)    Les compétences contentieuses de la cour de justice

    Il y a une distinction supplémentaire, le contentieux de l’union européenne peut être définit de manière large ou restreint.

    Ø  Largement, il correspond à l’ensemble des voies de droit permettant de régler les litiges dans lesquelles le droit de l’union européenne est invoqué strictement. Il s’agit alors seulement de l’ensemble des voies de droit ouverte devant la CJUE.

     

    Ø  Restreint, car elle se distingue d’autre organisation car elle dispose de moyen, et institution propre assurant la sanction du droit qu’elle édicte. La cour de justice est ainsi placée au sommet de l’ordonnancement juridictionnel européen. Elle connait donc de nombreux recours lui permettant :

     

    o   D’assurer le respect du droit de l’union par les institutions européennes elles même. Les recours en légalité peuvent être relative à l’action des institutions européennes il s’agira soit :

    ·         du recours en annulation ou exception d’illégalité, ou relative à l’inaction dans ce cas-là il s’agira du recours en carence

    ·          il ne s’agit pas de recours en légalité la CJCE pourra sera compétente pour les recours contractuel et extracontractuel.

     

    Une brève comparaison entre le REP et le recours en annulation. On constate que le REA c’est la distinction entre les requérants privilégiés qui sont les institutions et les Etats membres qui n’ont pas besoin de justifier un intérêt à agir, en revanche les requérants ordinaires, doivent quant à eux justifier d’un intérêt à agir.

     

     

    o   D’assurer le respect du droit de l’union par les Etats membres : il s’agit principalement du recours en manquement dont le but est d’assurer l’effectivité du droit de l’union. Dans l’ordre juridique de chaque Etat membre. Il s’agit d’une procédure assez rigoureuse qui peut être déclenché contre un Etat volontairement négligeant mais peut aussi être engagé à l’encontre d’un Etat qui n’est pas lui-même fautif mais qui n’est pas assez diligent pour garantir le droit de l’union. EXEMPLE, AFFAIRE DE LA GUERRE DES FRAISES, la France condamné pour atteinte répété à la circulation de marchandise car des barrages routiers et des agressions avaient été commises par des agriculteurs française à l’encontre des routiers française CJCE 9 DECEMBRE 1997 COMISSION SOUTENUE PAR ESPAGNE RU C/ FRANCE.

    En revanche, il s’agit toutefois d’un recours purement institutionnel qui ne peut être déclenché que par un Etat membre ou les intuitions, les parties ne peuvent qu’intervenir. En outre, le caractère exogène du droit de l’union, et le principe de l’autonomie institutionnelle reconnue aux Etats membres impliquent que si l’Etat fautif est tenu de prendre les mesures que comportent l’exécution de l’arrêt de la cour, la CJUE ne peut en aucun cas après avoir constaté le manquement annuler les mesures nationales ni même réparer le préjudice, ni même, ordonner que les mesures nécessaire soient prises. CJCE OCTOBRE 2010 COMMISSION C/ GRECE, la cour ne peut pas fixer un délai dans lequel l’Etat doit mettre fin au manquement. En revanche, l’exécution de ces décisions est au moins assuré par deux mécanismes :

     

    ·         Consiste à exercer pour la commission une nouvelle action visant cette foi, la non-exécution par l’Etat de l’arrêt en manquement, il s’agit de la procédure de manquement sur manquement. Elle peut être assortie depuis le traité de Maastricht de sanction pécuniaire.

    ·         Il découle du traité de Lisbonne, et permet à la cour de prononcer une sanction pécuniaire dès son arrêt de manquement.

     

    C’est un mécanisme qui procède essentiellement une fonction disciplinaire mais qui commence à être nuancé par la volonté de dépasser le simple apurement de l’ordre juridique de l’union. Mais on n’est pas encore à un pouvoir d’injonction du JA.

     

     

    o   De garantir sa qualité d’interprète authentique du droit de l’union : ils permettent de garantir la qualité d’interprète authentique de la CJUE du droit de l’union. Deux procédures de recours :

     

    ·         La question préjudicielle, qui est une procédure de juge à juge, au point d’ailleurs, que les parties au procès n’ont pas accès à la CJUE. L’article 267 du TFU distingue les QP en interprétation, et en appréciation de validité, et distingue également au sein des juridictions nationales entre celles ne statuent pas en dernier ressort pour lesquelles le renvoient à la CJUE n’est en principe qu’une faculté, en effet, en cas de question préjudicielle en appréciation de validité quand bien même le juge national peut déclarer conforme un acte européenne au droit national mais ne peut en aucun cas déclarer l’invalidité, laquelle ressortie à une compétence exclusive de la CJUE, CJCE 1996 FOTO FROST. Et pour celles statuant en dernier ressort, pour lesquelles le renvoi constitue en principe une obligation. Sauf, en cas de question en interprétation, et seulement, si l’acte européen litigieux peut être considéré comme claire notamment au regard d’une jurisprudence établit de la cours. CJCE 6 OCTOBRE 1982 CILFIT. La question préjudicielle est essentielle dans le cadre de l’union car elle permet d’assurer l’uniformité du droit de l’union européenne, puisque dans un système juridique ayant fait le choix de la décentralisation juridictionnelle, sans que celui-ci ne soit structuré par la règle du précédent.

     

    ·         Si la question préjudicielle permet au juge de s’assurer de la fidélité du juge national de sa jurisprudence, la procédure de réexamen lui permet de garantir sa suprématie à l’égard des tribunaux inférieurs qui composent désormais. L’article 256 du TFUE, permet à la cour de justice de se saisir spontanément et unilatéralement de décision du tribunal lorsqu’il statut sur les recours formés à l’encontre du TFP, en « cas de risque sérieux d’atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit de l’union ». La procédure n’est pas ouverte aux parties elle n’est instituée que dans le seul intérêt de la CJUE. Elle s’autosaisi donc de manière discrétionnaire afin de se prononcer non pas sur le litige mais pour énoncer sa position sur un point de droit déterminé. Elle peut alors, soit renvoyé au tribunal afin qu’il tranche le litige mais alors, il sera lié par la position ainsi arrêtée, ou elle évoque le litige (se saisi et juge). Cette procédure n’ayant pas d’effet suspensive, la cour peut indiquer les effets de la décision initiale devant néanmoins être considéré comme définitive pour les parties.

     

     

     

    B.   La participation juridictionnelle des Etats membres

    Bien que l’une des singularités des plus saillante de l’ordre juridique européen consiste en ce qu’il dispose d’un système juridictionnel propre et structuré et bien, celui-ci, demeure essentiellement tourné en direction des sujet primaire de l’union qui sont les Etats. Or, l’union se caractérise également par le fait, que le droit qu’elle produit vise également en principe à travers les Etats les sujets secondaires que sont les individus, du coup, démultipliant ainsi le contentieux qu’elle est susceptible d’occasionner. C’est l’une des raisons pour lesquelles l’union a choisi de s’appuyer sur les structures juridictionnelles des Etats membres, faisant ainsi du juge national le juge du droit commun de l’union (1) tout en assurant sa subordination (2).

     

     

    1)    Le juge national : juge de droit commun du l’union  

    Quand bien même ce choix peut être considéré comme risqué, l’union a fait du juge national le garant principal de l’effectivité de son droit.

    v  Les avantages :

    D’une part, c’est une solution moins complexe que de créer un réseau de juge européen dans chaque territoire national. Et permet de moins heurter de front la souveraineté des Etats.

    D’autre part, le juge national est associé à l’application du droit de l’union, et donc favorise bien l’intégration de l’ordre juridique européenne aux Etats membres.

    v  Inconvénient :

    L’effectivité du droit européenne dépend en partie de la collaboration des Etats national. D’autant que, le risque n’est pas surmonté comme aux Etats unis par la règle du précédent, et donc par rapport à l’uniformité de l’interprétation du droit de l’union.

    Ce choix de décentralisation se traduit par deux principes :

    Ø  Le principe d’administration indirecte : généralement ce principe consiste à affirmer qu’il revient aux Etats membres de mettre en œuvre les dispositions du droit de l’union, TPIE 10 JUILLET 1990 ARRET TETRA PACK. Ce principe vaut pour toutes les institutions des Etats membres, juridictionnelles ou non dans leur domaine de compétence. Vu qu’il s’agit d’une obligation si une institution ne respecte pas alors l’Etat membre pourra faire l’objet d’une sanction, avec un recours en manquement.

     

    Ø  Le principe d’autonomie institutionnelle et procédurale : il est une modalité d’application du principe précédent, d’administration indirect. D’un point de vue général, ce principe laisse les Etats membres choisirai ceux de leurs organes qui seront chargés de mettre en œuvre le droit de l’union.

    o   Dans son versant institutionnel, le principe laisse le soin aux Etats membres de déterminer la nature, législative ou jurisprudentielle des règles fixant les modalités procédurales de protection du droit de l’union. De même, les Etats sont libres en ce qui concerne la répartition interne des compétences juridictionnelles, relative au litige en application du droit de l’union. CJUE 27 JUIN 2013 ARRET AGORKCONSULTIGN-04.  

    o   Dans son versant procédural le principe, consacre la capacité des Etats membres « de régler les modalité procédurales des recours en justice » relatif au droit de l’union.  Il comprend aussi le principe « pour la qualification des actions engagées par les personnes lésées devant les juridictions nationales » CJCE 12 DECEMBRE 2006. Cette autonomie, s’étend enfin à certain règle procédurale de fond comme appréciation de lien de causalité, ou encore évaluation du préjudice dans le contentieux de la responsabilité étatique pour violation du droit de l’union. CJCE 19 NOVEMBRE 1991, ARRET FRANCOVICH.

    Bien que ce principe ait été depuis longtemps consacré par la CJCE,  ARRET CJCE 1976 CENTRAL FINANCEZ, ARRET COMMET, la CJUE confirma solennellement l’existence de ce principe, CJUE 29 JANVIER 2009 ARRET PETROSIAN.

    Ce choix en faveur d’une décentralisation n’étant pas tempéré, comme dans d’autre système juridique par la règle du précédent. L’ordre juridique de l’union a développé un certain nombre de garde de fou permettant de garantir l’application uniforme de son droit.

     

    2)    La subordination du juge national

    Il apparait que chaque des principes précédant dispose d’un principe symétrique mais s’inscrivant en contre point par rapport à d’autre. Destiné à en nuancer, en métriser la portée. Ainsi, les principes de primauté et de coopération loyale semblent faire écho au principe d’administration indirecte tandis que les principes d’équivalence et d’effectivité tempèrent le principe d’autonomie constitutionnelle et procédurale.

    v  Le principe de primauté :

    Le droit de l’union dispose d’une valeur supérieure au droit national, lesquelles doit en conséquence en respecter les exigences, dès lors qu’il s’agit d’acte européen de valeur obligatoire. ARRET CJCE 16 JUILLET 1964 COSTA CONTRE ENEL. Il s’agit d’un principe disposant d’un principe absolu s’étendant tant au droit européenne originaire et dérivé. Il vaut de même à l’égard de l’ensemble des normes composant le droit interne y compris les normes constitutionnelles. CJCE 17 DECEMBRE 1970 ARRET INTERNATIONALE HANDELSGESELLSCHAFT. La CJUE veille au principe de primauté et peut le cas échéant sanctionner les Etats membres qui ne respecteraient pas grâce au recours en manquement. (Voir ARRET ARCELOR).

     

    v  Principe de coopération loyale :

    Ce principe est consacré à l’article 4 paragraphe 3 du TUE, il visait initialement les relations institutionnelles entre les organes de l’union et les Etats membres. Et s’étend à la matière contentieuse avec deux conséquences principales :

    Ø  « il incombe aux juridictions des Etats membres d’assurer la protection juridique découlant pour les justiciables de l’effet direct des dispositions du droit communautaire ». ARRET 1980 HEINTZ JUST. Les juridictions nationales amené à l’interpréter et tenus de le faire dans toute la mesure que possible dans la finalité du texte et dans les modalités des directives pour atteindre le résultat visé par celle-ci. CJCE 11 JUILLET 2002 ARRET MARC ET SPENCER. Ce principe comporte une dimension passive et une dimension active qui permettent in fine de garantir le caractère obligatoire et exclusive de la compétence de la CJUE quand bien même elle n’a qu’une compétence d’attribution. AFFAIRE DITE DE L’USINE MOX en est une illustration CJCE 30 MAI 2006 COMMISSION CONTRE IRLANDE. Il s’agissait d’une affaire dans laquelle l’Irlande avait en application de la convention de montégo bay à laquelle l’ensemble des Etats membres de l’union et l’union elle-même était partie. L’Irlande saisit d’un litige qui l’opposait au royaume unis le tribunal de la mer au détriment de la CJCE. Alors que la convention était un acte mixte la CJCE la volontairement assimilé au traité auquel l’union est seule partie. Ce faisant elle intègre la convention au droit européen et interdit toute différentiation dans le traitement juridique entre un litige opposant deux Etats membres (c’est-à-dire ressortissant général et soumis au droit de la convention) et un litige dans lequel l’union est directement partie.

    o   Sur le plan passif le principe de coopération loyale implique que les Etats membres doivent s’abstenir de mettre en péril les buts du traité. Or, parmi ces buts, se trouve celui de l’uniformité du droit de l’union et son corolaire la compétence obligatoire et exclusive de la CJUE. La cour estime ainsi que l’Irlande a violé cette obligation d’abstention en prenant le risque de permettre à une autre juridiction que la cour de se prononcer sur l’étendue des obligations respectives des Etats membres et donc indirectement de se prononcer sur le droit de l’union.

    o   Sur le plan actif : les Etats membres sont tenus de coopérer étroitement avec les institutions européennes que l’Irlande avait également violées, en n’informant pas préalablement les institutions européennes des difficultés potentielles engendrées par la mise en œuvre de tels accords mixtes comme la convention de motégo bay.

    Ce versant de coopération loyale interdit aux Etats membres de déclarer elle-même non conforme un acte de droit dérivé européen au droit originaire voir ARRET FOTO FROST et ARRET ARCELOR.

     

    v  Principe d’équivalence et d’effectivité :

    Ce sont des exigences cumulatives :

    Ø  Principe d’équivalence : il implique que les voies de recours national permettant de mettre en œuvre le droit de l’union « ne peuvent être moins favorable que celle concernant les recours similaire de nature interne ». en matière juridictionnel le principe d’équivalence repose sur un principe de non-discrimination. D’ailleurs, cette idée de non-discrimination est consacrée dans un ARRET EXPRESS DERIS FROUS, ainsi par exemple, ce principe serait méconnu dans l’hypothèse où le droit processuel national prévoirait des frais supplémentaires ou encore, des délais plus courts d’action en justice relative à l’application du droit de l’union. Si la cour estime désormais que ce principe requiert que « lensemble des règles applicable au recours s’applique indifféremment au recours fondé sur la violation du droit de l’union et a ceux similaire fondé sur la méconnaissance du droit interne » CJUE 26 JANVIER 2010 TRANSPORTES SUR BANIOS Y SERVICIO GENERALES, elle n’exige pas pour autant qu’un Etat applique le régime le plus favorable dont son ordre juridique dispose au contentieux relative au droit de l’union, CJCE 15 SEPTEMBRE 1998 EDIS. Ou autre illustration CJUE 22 JUIN 2010 ARRET AZIZE MELKI ET SELIME ABDELI, la CJUE accepte que le caractère prioritaire de la QPC ne s’étende pas à la question préjudicielle européenne. il suffit juste qu’elle soit traité de la même manière elle n’a pas besoin de bénéficier du régime le plus favorable.

     

    Ø  Le principe d’effectivité : il suppose quant à lui que les modalités procédurales encadrant la mise en œuvre du droit de l’union ne doivent pas « rendre en pratique impossible l’exercice de droit que les juridictions nationales ont l’obligation de sauvegarder ». Autrement dit il ne suffit plus que les procédures internes traitent aussi bien les recours intentés sur le fondement du droit de l’union que les autres, il faut qu’elles soient aussi objectivement efficace. Ce principe peut être rattaché au droit au recours objectif de l’article 13 de la CEDH, CJCE 2007 ARRET UNIBET. Ce principe d’effectivité a pu conduire à imposer au juge national de suspendre à titre provisoire l’application d’une loi dès lors que sa contrariété avec le droit de l’union est invoquée alors qu’une telle procédure était inconnue et manifestement contraire à la tradition juridique en cause, cette décision revenait à enfreindre la souveraineté du parlement du RU, CJCE 19 JUIN 1990 ARRET FACTORTAME. Il impose également que puisse être engagé la responsabilité de l’Etat en qu’a de violation du droit de l’union quelques soit l’organe a l’origine de la violation. C’est l’une des causes profondes de la jurisprudence GARDEDIEU, traditionnellement en France, la responsabilité de l’Etat du fait des lois ne pouvait être engagé que dans l’hypothèse d’une part ou la loi en cause n’avait pas entendu exclure toute indemnisation et d’autre part dans l’hypothèse où le préjudice revêtait un caractère grave et spécial. Dans l’ARRET GARDEDIEU, le JA admet que l’Etat doit réparer tous les préjudices résultant de l’intervention d’une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France sans restriction. ARRET CE ASSEMBLEE 8 FEVRIER 2007 GARDEDIEU.

     

    Pour ARRET MELKI CJUE, l’idée était qu’une question préjudicielle posée par la cour de cassation à la CJUE relative à la comptabilité de la QPC avec le droit de l’union. Deux difficultés principales étaient posées :

    o   Le caractère prioritaire de la QPC semblait contraire au principe d’effectivité lequel interdit aux Etats membres de tolérer tout obstacle même temporaire à l’application du droit de l’union, ARRET CJCE 9 MARS 1978 SIMMENTHAL. Le caractère prioritaire de la QPC semblait contraire au principe d’équivalence, puisse elle disposait d’un caractère chronologique de par sa priorité.

    o   La QPC représentait un obstacle potentiel à la mise en œuvre de la question préjudicielle européenne, puisque en raison du délai ou son intervention est prévue le CConsti ne peut saisir lui-même la CJUE. Et parce qu’après une intervention du CConsti le juge de droit commun pourrai renoncer à poser la question à la CJUE.

    Alors qu’en principe la seule présence de dispositions nationales potentiellement incompatibles avec le droit de l’union était sanctionnée par la CJUE, la CJUE innove en admettant leur maintien mais en leur adjoignant des réserves d’interprétation. Du coup, la CJUE sur ce fondement estime que la QPC est compatible à 3 conditions :

    o   Il faut que les juridictions nationales disposent toujours de la faculté de saisir la CJUE d’une question préjudicielle malgré la mise en œuvre d’une QPC et ce au stade qu’il convient pour garantir l’effectivité du droit de l’union.

    o   Il faut que les juridictions nationales est la possibilité de laisser une loi inappliquée même si conforme à la constitution en attendant la réponse de la CJUE.

    o   Il revient en tout état de cause aux juridictions nationales de protéger les droits des individus qui tirent du droit de l’union en leur accordant des mesures provisoires même si ces mesures n’existent pas dans le droit national.

    CONCLUSION : Cette solution révèle que les principes d’équivalence d’effectivité de et primauté conduisent dans une certaine mesure à la consécration tacite d’une autonomie du juge national par rapport à son ordre juridique d’origine lorsqu’il met en œuvre le droit de l’union. En d’autre terme, quand il est juge de droit commun du droit de l’union il est invité à se détacher des obligations qui lui incombent en vertu de son droit national dès lors qu’elles auraient pour effet de contredire l’effectivité du droit européen. C’est ainsi que la CJUE a estimé que le juge national est lié par son interprétation au point qu’il soit contraint de méconnaitre l’appréciation de sa juridiction supérieure si la considère contraire à celle de la CJUE sans que le caractère constitutionnel de la juridiction supérieure puisse nuancer cette position. (Dans une certaine mesure on peut aller jusqu’à accepter une remise en cause de l’autorité de la chose jugée). CJUE GRANDE CHAMBRE 9 MARS 2010 ARRET ERG. Mais encore ARRET GRANDE CHAMBRE 5 OCTOBRE 2010 ELCHINOV. Une telle autonomie reconnue à la juridiction nationale en tant que juge européen renforce les questionnements d’une partie de la doctrine qui s’interrogent sur « une communautarisation des fonctions des juridictions nationales ».

     

    II.            L’individualisation fondamentale du contentieux de l’union

    Permettant de garantir l’effectivité du droit de l’union le système juridictionnel européen allant jusqu’à intégrer le juge national induit une densification du maillage juridique s’imposant à l’Etat. Autrement dit le contentieux de l’union renforce incontestablement la dimension formelle de l’Etat de droit. Si l’union vise principalement à soumettre le pouvoir politique des Etats membres aux exigences du marché intérieur, son originalité réside néanmoins dans le fait qu’elle s’attache pour se faire l’appui des citoyens européens (A). Mais cette intervention des individus ne pouvait à elle seule changer la finalité institutionnelle du contentieux. Ce changement intervint néanmoins avec la conversion de l’union avec les droits fondamentaux, laquelle participe ainsi désormais de la dimension substantielle de l’Etat de droit.

     

    A.   L’invocabilité directe du droit européen

    Si le système juridique est construit de telle sorte qu’il puisse disposer d’effectivité, un dernier élément vient en quelque sorte assurer la mise en mouvement de ce contentieux. Il s’agit de l’effet direct reconnu au droit européen. Ainsi, quand bien même le droit européen vise les Etats il est considéré créé des droits dans le chef des particuliers. L’invocabilité direct permet alors au particulier d’invoquer ces droits devant le juge national provoquant sa mutation en juge de droit commun du droit de l’union. Cet intérêt de l’effet direct peut être rapproché de la fonction de l’excès de pouvoir qui impliquait une interprétation très souple de l’intérêt à agir. De même que dans le cadre du REP le particulier apparait comme une sentinelle supplémentaire, surveillant le respect du droit de l’union par l’Etat dont il est le ressortissant.

    En revanche, cette fonction ne s’exerce pas nécessairement au détriment de son intérêt personnel puisque elle suivra le canal des voies de droit ouvertes devant la juridiction nationale, qui pour certaines d’entre elles peuvent être objectives. ARRET 5 FEVRIER 1963 VAN GEND EN LOOS.

    L’effet direct consiste pour des dispositions internationales à pouvoir produire des effets juridiques indirectement au profit des particuliers, sans avoir à être réédité dans une norme interne. è Self exécutif. Schématiquement une norme internationale est d’effet direct quand 3 conditions sont remplies :

    Ø  Les Etats doivent avoir l’intention de la doter d’un effet direct

    Ø  Cet effet doit être rendu effectif par l’intervention d’une règle interne de réception de la norme internationale (on ne réédite pas le contenu, c’est simplement une norme ratifiée ou transposée).

    Ø  Le contenu même de la règle internationale doit être suffisamment précis et inconditionnelle pour pouvoir être appliqué directement par le juge interne.

    L’effet direct d’une norme internationale découle d’une triple exigence, il doit avoir été voulu, permis et possible.

    Contrairement au droit international général dont il est nécessaire de vérifier pour chacune d’elles si elle remplit bien ces 3 conditions, la CJCE estime depuis l’arrêt VAN GEND EN LOOS que les deux premières conditions sont présumées remplies par le droit de l’union. Si les deux premières conditions sont remplies la 3ème doit être vérifié pour que la norme européenne puisse bénéficier d’un effet direct, mais la présomption des deux premières conditions permet à elle seule aux normes européennes de bénéficier d’une large invocabilité direct devant les juridictions internationales.

    En d’autre terme les normes européennes bénéficient en tout état de cause d’une invocabilité de prise en considération par le juge qui se divise elle-même en 3 branches, seule l’invocabilité de substitution qui se traduit par une véritable application de la disposition européenne par le juge exige que soit rempli la 3ème condition relative au caractère inconditionnel de la disposition.

    Dans l’invocabilité de prise en considération il y a :

    ·         l’invocabilité d’interprétation conforme : le juge va interpréter à la lumière du droit européen. CJCE 10 AVRIL 1984 VON COLSON ET KAMANN, cette invocabilité a été accepter par le CE ARRET CE SECTION 22 DECEMBRE 1989 CERCLE MILITAIRE MIXTE DE LA CASERNE MORTIER.

    ·         L’invocabilité d’exclusion : l’idée que le juge va écarter les règles nationales contraires à la disposition nationale CJCE 26 SEPTEMBRE 2000 UNILEVER ITALIA.

    ·         Elle peut même se transformer en une invocabilité de prévention qui consiste pour le juge à sanctionner l’édiction de norme nationale incompatible avec une directive non encore transposée et donc à sanctionner les incompatibilités virtuelles ARRET CE 10 JANVIER 2001 TRANSNATURE ENVIRONNEMENT.

    ·         L’invocabilité de réparation : obtenir la réparation du préjudice en violation d’une disposition du droit de l’union même si la règle européenne ne dispose pas d’un effet direct. EXEMPLE, la perte de chance, pas besoin d’appliquer le droit européen, juste que le droit français n’aurait pas appliqué le droit européen justement. CJCE FRANCOVICH, et ARRET CE 1992 ARIZONA TOBACCO ET PHILIPPS MORRIS.

    En revanche la dernière hypothèse pour dire qu’une norme européenne est d’effet direct si la 3ème condition est remplie cette fois ci, il va pouvoir y avoir une invocabilité de substitution, c’est seulement si une norme dispose de tous ses types d’invocabilité, et donc qu’elle sera d’effet direct. Cette invocabilité ou du coup l’effet direct, permet l’application par le juge de la disposition européenne, tout dépend de l’inconditionnalité de la mesure. En d’autre terme l’application de la disposition européenne ne doit être subordonnée à l’édiction d’aucune mesure ultérieure par un quelconque pouvoir discrétionnaire, c’est-à-dire soit les Etats membres soit les institutions européennes elles-mêmes. CJCE 5 AVRIL 1979, RATTI, et CE 30 OCTOBRE 2009 MADAME PERREUX.

     

    B.   La conversion de l’union aux droits fondamentaux

    Si le contentieux de l’union repose dès l’origine sur une individualisation de principe le distinguant du contentieux général celui-ci a conservé jusqu’à une date récente les dimensions essentiellement objectives. Comme le note le professeur joel adriantsimbazovina la construction européenne a été « initié dans une finalité essentiellement économique », qui si elle pouvait parfois permettre une meilleur garantie de certain droit subjectif des justiciables « n’avait pas dans ses gènes la protection des droits de l’homme ». Cette insuffisance congénitale a néanmoins été progressivement comblée mais la manière dont elle a été comblée révèle que la finalité poursuivie par l’union demeure prioritairement l’intégration européenne plutôt que le renforcement des droits fondamentaux des individus.

    Initialement les traités demeuraient silencieux quant aux droits fondamentaux, consciente de cette lacune d’autant plus que le juge national fut il juge de droit commun du droit de l’union était amené à faire primer ces normes constitutionnelles qui consacraient de tels droits, la cour de justice consacra par voie prétorienne le respect des droits fondamentaux par le biais de PGD, CJCE 17 DECEMBRE 1970 INTERNATIONAL DESELCHAFT.

    Pour se faire la cour de justice convoque plusieurs sources d’inspiration au nombre desquelles figurent les traditions constitutionnelles communes aux Etats membres la cours a même précisé qu’elle était tenue de s’inspirait de ces traditions CJCE 14 MAI 1974 NOLD 2.A. les instruments internationaux concernant la protection des droits de l’homme auxquelles les Etats membres ont coopéré ou consacré EXEMPLE le pacte international au droit civil et politique. CJCE 28 OCTOBRE 1989 ORKEM, et la CEDH qui selon la cour « revait à cette égard une signification particulière » CJCE 18 JUIN 1991 ERT.

    La cour de justice a consacré de nombreux droits fondamentaux dont certains sont relatives par exemple à l’intégrité physique de la personne humaine, comme la dignité de la personne humaine CJCE 14 OCTOBRE 2004 OMEGA. D’autre droit relatif à l’intimité des individus comme le respect de la vie privée CJUE 25 AVRIL 2013 ASSOCIATA ACCEPT. D’autre encore relatif à des libertés individuelles comme la liberté d’expression CJCE 27 OCTOBRE 1976 PRAIS. Aux libertés collectives comme la liberté d’association CJCE 2003 SCHIMT BERGER. Egalement des libertés économiques comme les libertés du commerce et du travail CJCE 13 DECEMBRE 1979, LISELOTTE HAUER. Et d’autre enfin, correspond à des droits procéduraux tel est le cas du droit à un recours effectif CJCE 15 MAI 1986 MARGUERITTE JONHSTEN, et aussi, droit à un délai raisonnable de jugement, CJCE 16 JUILLET 2009 DER GRUNEU PUNKT.

    Face à ce mouvement jurisprudentiel d’ampleur les traités vont progressivement intégrer ces droits fondamentaux à partir du traité de Maastricht. Cette tendance va s’amplifier au point que l’article 6 du TUE précise que la protection des droits fondamentaux fait partie des valeurs fondatrices de l’union et qu’elles constituent même à ce titre une adhésion des candidats. Une charte des droits fondamentaux va même être rédigé et adjointe au traité constitutionnel, c’est pourquoi elle sera dans un premier temps dépourvu de valeur juridique avant de se voir reconnaitre une valeur égale à celles des traités par le traité de Lisbonne. Cette charte reprend ainsi la plupart des droits consacrés par voie jurisprudentielle. Son organisation est assez remarquable car elle se compose de 6 catégories de droit plus précisément dignité, liberté égalité, solidarité citoyenneté et justice, révélant le remplacement de la conception matérielle traditionnel de l’Etat de droit par une conception substantielle. Comme le remarque le professer (plus haut) « la charte dépasse la catégorisation classique entre droit civil et politique, droit économique sociaux et culturel ».

     

     

    CONCLUSION :

     

    Si l’union s’est finalement convertie fusse tardivement, cette conversation apparait toutefois encore imparfaite. La CEDH étant considéré comme une source d’inspiration singulière et essentiellement en matière de droit fondamentaux européen la question de son statut au sein de l’ordre juridique de l’union devait se poser, en d’autre terme, la CEDH dispose-t-elle d’une applicabilité directe en droit de l’union ou son contenu même doit-il être systématiquement repris et relayé par des principes généraux du droit de l’union. Tant que l’union n’adhère par elle-même a la CEDH la réponse est claire celle-ci ne peut être d’effet direct et donc ces dispositions feront l’objet d’une mise en œuvre autonome résultant de la jurisprudence de la CJUE. Affirmé par la CJCE GRANDE CHAMBRE 2009 ARRET ELGAFAJI, la cour de justice développe ainsi ses propres standards de protections de droits fondamentaux lequel divergent de celui de la CEDH.

    La finalité ultime de la CEDH étant la protection des droits fondamentaux il est logique que son article 53 précise que si les standards de protection des droits fondamentaux qu’elle consacre s’imposent en principe aux Etats membres ceci s’effacent néanmoins derrière les standards des Etats lorsqu’ils sont plus élevés. Mais tel n’est pas le cas en droit de l’union, saisi par le tribunal constitutionnel espagnol du recours d’un ressortissant italien faisant l’objet d’un mandat d’arrêt européen la CJUE  a affirmé que la logique de l’article 53 de la CEDH ne s’étend pas au droit de l’union, CJUE GRANDE CHAMBRE 26 FEVRIER 2013 MELLONI. Dans cette affaire les standards constitutionnelles espagnoles étaient plus élevé que les standards constitutionnels européenne puisqu’ils soumettaient la remise d’un ressortissant étranger par les autorités espagnoles aux autorités de son pays d’origine et ce dans l’hypothèse où cette personne avait fait l’objet d’une condamnation par défaut à la condition qu’elle puisse être révisé dans l’ordre juridique de réception.

    En faisant valoir la singularité du mandat européen lequel selon la cours ne s’apparente plus à l’extradition mais a une ébauche d’intégration entre les polices des Etats membres. La cour a affirmé que les standards européens l’emportent par hypothèses sur les standards nationaux fussent-ils plus protecteur. Il convient alors de distinguer deux situations :

    ·         Celle dans laquelle l’union et les Etats membres ont fixé un niveau de protection commun à propos de droit fondamentaux dans le cadre d’une action de l’union. Ici la primauté de l’union l’emporte logiquement sur les standards nationaux d’autant que d’après l’article 52 de la charte un tel niveau de protection commune doit pouvoir être plus élevé que la CEDH et être en harmonie avec celui des Etats membres. La persistance des autorités nationales a appliqué leurs standards plus élevé ou la consécration postérieure de tels standards constitue une entrave au principe de loyauté.

    ·         Consistant cette fois en l’absence d’un niveau commun de protection. Même dans ce cas la CJUE ne semble pas admettre que la référence aux standards nationaux compromettre le niveau de protection arrêté par la charte et interprété par la cour.

     En d’autre terme si l’union s’est effectivement convertie au droit fondamentaux, on constate que cette finalité récente n’est que seconde comparait à sa finalité première et structurel consistant en la consécration d’un ordre juridique européen impliquant notamment la défense farouche de la primauté du droit de l’union et de la suprématie de la CJUE.

    C’est notamment ce qui explique l’avis négative de la CJUE concernant l’entrée de l’union a la CEDH. Alors que cette adhésion est désormais une obligation pour l’union en vertu de l’article 6 du TUE, et que l’ensemble des Etats membres et des institutions européennes y étaient favorables la CJUE s’y est fermement opposé. L’un des raisons essentielles de ce refus repose sur la divergence des deux systèmes européens relative à la protection des droits fondamentaux.

    Si bien sûr cette divergence puisse être une cause de refus parait choquante à première vue elle s’explique néanmoins par un élément structurel, son adhésion comporte un risque à l’égard de l’unité puisque, contrairement au Etats fédéraux européens qui sont les seuls au sein de leur ordre juridique à être membre de la CEDH, les composantes de l’union sont toute individuellement membre de la CEDH. L’adhésion de l’union à ce mécanisme pourrait permettre aux Etats membres de susciter une concurrence de la CJUE par la CEDH et même cour circuités la jurisprudence de la CJUE.

    Alors que la CEDH s’est longtemps montrée compréhensible à l’encontre des Etats membre de l’union en interprétant de manière souple quand ils étaient liés à l’union elle développe désormais la doctrine dite de la protection équivalente. Qui consiste à présumé qu’un Etat respecte les exigences de la convention lorsque le droit de l’union offre une protection équivalente mais laquelle présomption est désormais réfragable  si telle n’est pas le cas, CEDH 30 JUIN 2005 BOSPHORUS.

    Si le contentieux de l’union européenne induit une densification impressionnante du maillage juridique s’imposant à l’Etat et s’il est susceptible de posséder à cette occasion une dimension individuelle sinon subjective la substantialisation de l’Etat de droit dont il est porteur n’est encore qu’incomplète en raison de la finalité intégratrice structurant l’union.

     

    CHAPITRE II : LE CONTENTIEUX DES DROITS DE L’HOMME

    La CEDH signée à Rome le 4 novembre 1950 est entrée en vigueur le 3 septembre 1953 la convention a force obligatoire pour les Etats partis désormais elle doit être ratifiée par les Etats souhaitant intégré le conseil de l’Europe. De même la cour européenne des droits de l’homme dispose d’une compétence à l’égard des Etats parties. Comme le système de l’union européenne le système des droits de l’homme se distingue des instruments internationaux. D’une part, portant sur les droits de l’homme posant, se faisant des obligations aux Etats n’ont pas dans leur obligation individuelle mais à l’égard des individus. Le respect des dispositions de la CEDH par les Etats signataire n’est pas soumis au principe de réciprocité. Par suite, les dispositions de la CEDH bénéficient également d’une applicabilité directe.  Ces différents éléments font du juge interne le juge de droit commun de la CEDH.

    La CEDH apparait comme l’emblème de la conception substantielle de l’Etat de droit. Le droit qui s’impose à l’Etat ne le vise plus directement elle ne poursuit plus l’ambition de rationaliser son action. De même la CEDH apparait comme un catalogue de droits fondamentaux non classés, non hiérarchisés et donc non différenciés.  Ces droits y sont garanties en tant que valeur indifférencier et équivalente, lesquelles s’étendent désormais aux modalités et conditions du procès. Dans son titre II, consacre l’existence d’une juridiction propre destinée à assurer le respect des droits qu’elle proclame.

     

    I.              Une juridiciarisation achevée

    De même que les autres contentieux public étudié jusqu’alors, la CEDH a fait l’objet d’un mouvement de juridiciarition lequel apparait désormais comme achevé. A l’origine, la CEDH était conçue comme un organe subsidiaire, dont l’intervention était en outre non systématique. En effet, jus ’après avoir épuisé les voies de recours que son droit interne lui offre un individu souhaité soumettre son appréciation a  la cour et bien la procédure commencée par la saisine de la commission européenne des droits de l’homme laquelle était composée non pas de juge mais de fonctionnaire européen. Il lui revenait de se prononcer sur la recevabilité de la requête dans ce cas, de procéder à l’instruction de l’affaire et de proposer un règlement amiable. En cas d’échec, elle formulait un avis sur le fond de l’affaire et se dessaisissait au profit soit de la cour mais seulement si elle était saisit dans les 3 mois par les parties, soit à défaut au profit du comité des ministres.

    Dans cette dernière hypothèse l’individu était totalement exclut de la procédure car elle était achevée par l’organe politique du conseil de l’Europe. Et donc la cour ne pouvait ne pas être saisie.

    Le protocole N°11 entrée en vigueur en 1998 a heureusement rompu avec ce système hybride, il a notamment permis de pleinement juridicisé la procédure suivi devant la CEDH en cantonnant le comité des ministres à un simple rôle de surveillance de l’exécution des arrêts de la cours qu’il possède d’ailleurs encore aujourd’hui.

    Le système actuel enfin, découle du protocole N°14 entré en vigueur en 2010, cette fois ci, le système est totalement délesté de toute dimension politique et administrative. La cour, dont la structure est désormais plus complexe et changeante, afin de répondre à l’engorgement dont elle fait l’objet maitrise désormais l’ensemble de la procédure de la recevabilité de la requête jusqu’au jugement et à sa révision potentielle.

     

    II.            Une subjectivisation esquissée

    Même si la juridiciarisation est achevée les difficultés semblent plus importantes concernant la prise en considération de la situation individuelle et concrète du requérant. Ainsi à la manière de ce qui a été développé en contentieux administrative un mécanisme procédural non prévu par la convention élaboré par la cour elle-même permet désormais de préserver par anticipation les droits du requérant afin que son recours conserve un intérêt. Dans l’hypothèse où le requérant encoure un risque avéré de préjudice imminent et irréparable la cour peut à la demande de l’intéressé ou d’office et ce avant l’examen de la recevabilité de la requête indiqué aux parties toutes mesures provisoires dont elle estime adaptées et de donner au recours un effet suspensive. Elle a même précisé que ces décisions sont obligatoires et ne constituent pas de simple recommandation CEDH GRANDE CHAMBRE 4 FEVRIER 1995 MAMATKULOV ET ASKAROV C/ TURQUIE.

    En revanche, cette évolution doit être nuancée malheureusement par un élément structurel limitant l’effectivité des décisions. Si l’article 46 de la CEDH précise que les arrêts rendus par la cour sont obligatoires, ceci sont néanmoins dépourvus de force exécutoire. Tandis que la CEDH tend naturellement à être un contentieux subjectif en raison de son objet et de ses sujets son extériorité par rapport aux ordres juridiques étatiques contrarie cette inclination. Le caractère obligatoire est grevé d’une certaine relativité. Et la cour a elle-même affirmait depuis longtemps que ses arrêts ont pour l’essentielle une portée déclaratoire CEDH 13 JUIN 1979 MARCKX C/ BELGIQUE.

    Ce constat s’explique par la souveraineté conservé par les Etats membres, ceux sont bien eux qui disposent de la liberté de choix quant au moyen de faire cesser la violation constatée par la cour. Ne disposant d’aucune force européenne propre découlant d’in ordre juridique extérieur aux ordres juridiques étatiques et bien la CEDH ne peut abroger elle-même la loi ou annuler un acte litigieux.

    Une dernière difficulté est due au moment de l’intervention de la CEDH. En effet, intervenant à l’expiration des voies de recours internes, les arrêts de la CEDH, s’opposent structurellement à l’autorité définitive de chose jugée dont bénéficient les juridictions nationales.

    Pour ces diverses raisons le contentieux de la CEDH possède essentiellement une fonction disciplinaire qui contraste avec ses aspirations profondes. (Pareil que le REP).

    Trois nuances doivent néanmoins être apporté à ce constat et permettent une certain prise en considération de la situation des requérants :

    ·         Une procédure de réexamen a été introduite uniquement en matière pénale par une loi du 15 juin 2000, et permettant de rouvrir certaine affaire.

    ·         Une procédure de manquement a été introduite par le protocole n°14 permettant au comité des ministres après mise en demeure et en vertu d’un vote à la majorité des deux tiers de saisir la cour contre l’Etat qui refuserait de se conformer à un arrêt définitif.

    ·         Parallèlement au recours principal, le requérant peut toujours demander le bénéfice d’une satisfaction équitable à la cour article 41, lorsque le droit interne de l’Etat ne permettrait pas d’effacer totalement la violation alléguée. Cela consiste en ne pouvant procéder au retrait ou abrogation de l’acte litigieux la cour se borne donc a octroyé une indemnité pécuniaire au requérant qui couvre au moins les frais et dépenses mais a pour finalité de réparer le préjudice subi. 

    Ces éléments ne font malheureusement que nuancer la fonction essentiellement disciplinaire et l’objectivité colorant encore le contentieux européen des droits de l’homme.

     

    CONCLUSION :

    Le rapprochement des contentieux publics les plus accomplis a permis de mettre au jour des tendances transcendantes de ces diverses matières. Quelques soit leur origine ou aspiration les contentieux publics traduisent un processus commun de substantialisation de l’Etat de droit. Le droit s’imposant à l’Etat est désormais unanimement conçu comme constitué de valeur visant l’autonomie et l’intégrité des individus et induisant se faisant une limitation, une soumission de l’Etat par le droit et non plus simplement une instrumentalisation du droit par l’Etat. Cette limitation est d’ailleurs toujours plus importante contenu de la multiplication, de la densification et de l’interpénétration croissante des contentieux aillant pour objet la puissance publique. Un tel mouvement de substantialisation devrait se traduire par un processus de subjectivisation qui en formerait l’échos procédurale en d’autre terme la finalité ultime de ces contentieux étant désormais de garantir les droits fondamentaux des individus ceci devrait alors mécaniquement évolué afin de régir au mieux la situation individuelle des justiciables. C’est-à-dire leurs intérêts.

    Si l’évolution du contentieux administrative a suivi cette trajectoire de manière impressionnante des difficultés diverses empêches l’extension de ce mouvement. Finalement, alors que la substantialisation du droit et des contentieux publics a permis au pouvoir étatique d’accéder à l’âge de raison seule une subjectivisation profonde de ces contentieux lui permettra d’atteindre la maturité.

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