• Contrats spéciaux : marchés publics et délégations de service public

    Les contrats spéciaux : marchés publics et délégations de service public 

    Ce sont les contrats les plus pratiques dans les relations professionnelles, ceux auxquelles l’autorité administration recours le plus souvent, contrat utilisé quotidiennement. Cela ne signifie pas que ces contrats épuisent l’action publique, au contrat il y en a d’autres.

    Permet d’associer le privé et le public. Le régime juridique de ces contrats résulte de différentes normes, une difficulté  résulte de cette combinaison des normes. La définition interne est conditionné par la droit européen, il y a des divergences de définition, ce qui est un marché public en droit français le sera en Droit européen mais un contrat qui ne sera pas considéré comme marché public en droit national pourra l’être en Droit européen, la définition du droit communautaire est plus large. Source d’illisibilité du contrat des contrats. Pour régler les modalités des contrats, on retrouve souvent l’utilisation des actes réglementaires.

     

    Le régime juridique des marchés publics et délégation de Service Public est conçu selon une philosophie analogue, vise un objectif, éviter la gabegie des deniers publics. Cela passe par la concurrence et la publicité. Articulation des exigences dans ces deux domaines, qui seront d’autant plus élevé que le contrat est élevé. Le droit des marchés publics est un droit de procédure parce que l’intérêt de ces contrats réside dans leur efficacité. Les marchés publics constituent environ 20% de la dépense publique. 

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    1. Les marchés publics 

     

    Ce sont une catégorie de contrats administratifs.

     A- critères d’identification 

    Les marchés publiques sont des contrats administratif par détermination de la loi, loi Murcef de 2001, attribue le contentieux de ces marchés au Juge Administratif. La définition matériel du marché public donné par un décret du 1er aout 2006 repris à l’article 1er du code des marchés publics, « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux, entre les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques publics ou privés pour répondre à leur besoin en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Peuvent être dégagé 3 critères : contrat passé par un pouvoir adjudicateur, contrat qui porte sur des travaux, fourniture ou service. Contrat à titre onéreux.

    Passé par les pouvoirs adjudicateurs : le marché public est passé par une autorité administration, définie à l’article 2 du Code des marchés publics, il s’agit de l’Etat, des EPA (pas EPIC), les collectivités territoriales et leurs Etablissement Public. Personnes administratives publiques. Classiquement le cocontractant est une personne privée. Depuis les années 2000 il peut y avoir marché public entre deux personnes public, Conseil d'Etat l’admet dans un cas, Conseil d'Etat Sect 20 mai 1998, Communauté de commune Piemont de Barre, à propos d’un contrat de distribution d’eau. Plus avis contentieux, 8novembre 2000, Sté jean louis Bernard consultant, un Etablissement Public peut candidater un marché. Va à l’encontre du principe de non concurrence entre personne publique et privée, c’est pourquoi il y a des règles strictes. Sous deux réserves : il doit respecter le principe de la libre concurrence (se comporte comme une personne privée) et les prix proposés ne doivent pas être inférieur au marché et sans l’idée qu’il soit ensuite supporter par les impôts. Prémices d’un arrêt : Ordre avocat au barreau de Paris, 31 mai 2006.  Révolution qui se traduit dans le décret de 2006. Les personnes privées peuvent être soumis à des règles de passation (décret 6juin 20005).

    Passé pour des travaux, fournitures ou de services : marché de travaux, Conseil d'Etat Sect 8 février 19991 Région Midi Pyrénées, les travaux visent là a construction pour le compte de la collectivité, d’immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins.  Le marché de fourniture, marché conclu avec des fournitures qui prend en compte l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou location vente, des produits ou matériels. Marchés publics de services, conclus avec des prestataires de services qui ont pour l’objet une prestation de service (maintenance informatique, de photocopieur, nettoyage). Matières large conçue de manière souple et permet de couvrir l’ensemble des besoins de l’action administration.

    A titre onéreux : le marché public est réglé par un prix, ou toute contrepartie financière. Cela permet de le distinguer par la délégation de Service Public. Le délégataire se rémunère sur les usagers.

     B- Procédure de passation des marchés publics 

    Les marchés publics s’inscrivent dans la commande publique et la passation doit respecter 3 principes constitutionnels, principe de libre accès à la commande publique, principe d’égal traitement à la candidature et transparence. Plusieurs phases, décision de passation, passation et exécution. Lorsque l’administration conclue de passe un marché public elle va devoir fixer ses besoins pour fixer un seuil de prix. En fonction du seuil le niveau de publicité dans l’annonce du marché va être différent.  – de 4 000€ pas de publicité autour du marché, procédure de publicité adaptée, marché jusqu’à 90 000€. Niveau national de publicité et publicité de niveau communautaire. Tous les marchés de travaux de plus de 5 millions€. Annonce du marché au JO de l’UE et dans le Bulletin Officiel des marchés publics. Niveau national : annonce au Bulletin Officiel national des marchés publics.

    Passer le marché est qu’il faut arriver à sélectionner les candidatures. Le marché public est un droit d’inspiration libéral, il y a précepte, le marché public ne peut être efficace que s’il y a concurrence, qui permet l’efficacité de la dépense publique. Différentes procédures. Le choix de celle-ci est conditionnée par le seuil du marché, - de 4000€ pas d’exigence de concurrence particulière et procédure au choix. Ce seuil élevé à 20 000€ par le gouvernement de Fillon, mais l’arrêt Conseil d'Etat 10 février2010 M Perez, a annulé le seuil pour non respect des 3 principes.  

    Pour les marchés soumis à une procédure adaptée, il y a une procédure adaptée de concurrence, l’autorité administration choisi les modalités de la concurrence, elle doit la mettre en place mais liberté quant à sa mise en place : appel d’offre (mode normal).

    L’attribution du marché : il faut désigner le cocontractant, sélection des candidatures et ensuite sélectionner l’offre, ce qui est fait par une commission ad hoc.

    Les règles de passation ont été pénalisées. Règles pénales propres à la passation des marchés publics, délit de favoritisme, (favoriser un candidat, porter atteinte à la libre concurrence), la concussion et la corruption passive.

    Le marché peut être modifié en cours d’exécution par l’avenant, mais ne doit pas bouleverser le contrat. Conseil d'Etat Sect 11 juillet 2008 Ville de Paris, Avenant au contrat sur les Velibs, étendre  leur zone. S’agit-il d’un nouveau contrat.  Le Conseil d'Etat admet que ce n’est qu’un avenant.

     2. Les délégations de service public 

    Depuis la fin du XIXème siècle, régime contemporain, loi janvier 1993, loi Sapin, modifier par la loi du 11 décembre 2001 Murcef. Sa définition est là l’article L1411 du Code général des collectivités territoriales, une délégation de Service Public est un contrat par lequel une personne morale de Droit Public confie la gestion d’un Service Public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. 

     A-    L’identification des Délégation de Service Public 

    3 critères : passé par une personne publique seule personne à l’initiative, c’est l’autorité délégante. Toute personne publique peut être une autorité délégante. La personne à qui on délègue est le délégataire de Service Public, une personne privée ou publique, énoncé par le Conseil d'Etat 16 octobre 2000 Compagnie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau. Repris ensuite par la loi Murcef.  Il y a un Service Public délégué par contrat, il existe donc un Service Public qui préexiste sa délégation, il existe aussi un contrat qui permet de faire la distinction entre délégation et l’attribution unilatérale de Service Public, Caisse primaire aide et protection. Cela implique un vrai transfert de responsabilité, pas d’intervention directe sauf en cas de carence…, seulement un contrôle. La rémunération du cocontractant est liée au résultat de l’exploitation, difficile à envisager car la jurisprudence es très souple dans son appréciation, on introduit un aléa dans la rémunération. 7 novembre 2007 département de la Vendée, une entreprise des transports scolaire dont les recettes proviennent à 93% du service, 7 d’autres activités, sur les 93% le département assure 80% des coûts dues par les familles,  l’aléa pèse sur 1/5 de l’entreprise. Conseil d'Etat considère qu’il s’agit d’une délégation de Service Public  bien que la CAA avait refusé. Supporter l’aléa est aujourd’hui supporter le risque du moindre gain.

    Concession de Service Public : délégué un Service Public en chargeant le délégataire de construire l’ouvrage et rémunération ensuite sur les usagers. Autre type de contrat affermage (location d’un bâtiment), et la régie intéressée (ouvrage confié à un délégataire qui l’exploite et on lui assure une part de rémunération). Correspond à des Service Public non rentable.  Cette régie devient de plus en plus forte, le problème est que cela coûte cher.

     

     B-      Régime juridique des Délégations de Service Public 

    Plus souple que celui des marchés publics, répond au même impérative (concurrence et publicité). Ce sont des contrats sont marqués par l’intuitu personae, les règles de concurrences sont donc plus souples, prendre d’avantage connaissance avec le cocontractant. Ediction d’un avis de publicité de Délégation de Service Public, précise la date limite pour présenter les candidatures, pour la déposer et ensuite les caractéristiques de la Délégation de Service Public, précisée de façon fine. L’avis de publicité est soumis à une publicité plus ou moins importante, pour les Délégation de Service Public les plus faible, publicité adaptée, pour les autres au niveau interne, publicité dans un journal d’annonce l’égale et dans un journal du milieu. Pour les Délégation de Service Public de plus de 5millions publication au JO de l’UE. L’autorité administration doit organiser la concurrence ; elle est tenue d’organiser une procédure de publicité permettant la libre concurrence.

    L’autorité administration sélectionne les candidats, entreprend une négociation directe avec les candidats et choisie. Les Délégation de Service Public peuvent faire l’objet d’avenant plus fréquent que pour les marchés publics, car ils sont plus long (4 ans max pour le marché). Ils sont libres dans la mesure où il vise à adapter la prestation fournie. Les avenants financiers sont interdits (Ville de Paris), et il y a un encadrement des avenants des durées. Prorogation de Délégation de Service Public que pour 1ans.

    Le délégataire est contrôlé, ce contrôle est fait par le rapport annuel au délégant.  Délégation de Service Public soumise à un contrôle du juge financier qui doit vérifier la bonne utilisation des deniers publics, sanction pécuniaire, coercitive voir résiliation unilatérale.

    Il est de plus en plus difficile d’identifier marché public et Délégation de Service Public 

     

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