Cours d’histoire de la pensée juridique

HISTOIRE DE LA PENSÉE JURIDIQUE

Le cours d’histoire de la pensée juridique a pour objet de retracer la formation de la pensée juridique en présentant chacune des influences que la pensée juridique a subies jusqu’à l’époque moderne. Ce cours revient à se poser la question suivante : Comment le droit est-il conçu à l’époque moderne et selon quels critères y pense-t-on la justice ? Quels sont les penseurs et les travaux qui ont jalonné cette discipline? Seront évoqués dans ce cours des penseurs tels que Kelsen, Luhmann, Dworking, Hume…

PLAN du cours de pensées juridiques sur cours-de-droit.net :

• Première définition stipulation du « droit ».
• 3 éléments.
• Les instruments de connaissances
• — Rapport entre concept et théorie.
• 4 tendances majeures :
• –La critique de l’apparence
• – Les mutations
• – La préoccupation axiologique.
• – Le retrait de l’épistémologie
• Partie 1 : la critique de l’apparence
• Section 1 : de l’empirisme au scepticisme doctrinal
• — Ecole du cercle de Vienne
• — Ecole du réalisme scandinave
• — Ecole du réalisme interprétatif, théorie réaliste de l’interprétation.
• — Confusion conceptuelle
• — Problème de la circularité
• Section 2 : les théories critiques américaines
• §1- le réalisme américain
• A- 1^ère phase : Le projet empiriste
• B- Une application réformiste
• §2- Les Critical Legal Studies
• — règles et standards
• Deux théories politiques
• §3- La théorie féministe du droit – féminisme radical juridique
• Analogie et opposition au marxisme
• Le genre comme construction sociale
• 1- une théorie et une critique du pouvoir
• 2- une réappropriation de l’analyse juridique
• §3- Le relativisme
• – l’auto application négative
• – Réalisme interne
• – L’auto application positive
• Partie 2 : Les théories prenant pour objet les mutations du droit
• Section 1 : le droit comme système social complexe
• §1- la sociologie fonctionnaliste du droit
• §2- le droit comme système autopoïétique
• §3- les limites du changement
• A- L’évolution au regard de l’attitude du juge
• B- Question de la globalisation
• C- La question de la gestion des risques
• §4- l’apport de la théorie de Luhmann
• Section 2 : la théorie des réseaux, la démarche multi niveau
• Section 3 : l’analyse économique du droit
• Les récentes variantes du droit naturel : les nouvelles préoccupations axiologiques
• Réflexion conceptuelle
• Thèses ontologiques :
• Thèses épistémologiques
• Le positivisme réaliste
• Thèse des principes : Ronald Dworkin
• — La thèse des principes
• — Le pouvoir discrétionnaire
• — Thèse de la solution unique

Introduction :

Au plan international, on observe un regain d’intérêt pour la réflexion sur le droit et une grande diversité au sein de cette réflexion. De manière traditionnelle on distingue deux grands courants : jus naturalis et positivisme mais ce schéma est aujourd’hui difficilement applicable.

– Jus naturalis : les normes précèdent la société

– Positivisme : n’est juridique que des normes explicitement posée et organisée en système.

Certains pensent que la philosophie ne peut pas se distinguer de la théorie scientifique. Thèse de Quine.

La pensée juridique.

Le discours juridiques, qui se qualifie lui-même de technique ne se considère pas comme scientifique en règle générale, et refuse même souvent cette qualification. C’est particulièrement le cas en France et dans les pays de Common Law.

Absence de revendications scientifiques. Pas de critères de validation stricte pour appuyer les discours techniques, pas assuré de produire des infos fiables sur l’Etat du droit dans un domaine donné.

Les discours techniques procèdent aussi à des évaluations, des discours non techniques.

Il existe des différences entre le droit et les sciences humaines. Les autres sciences humaines se sont plus rapprochées des standards scientifiques généraux (statistiques…), = volonté d’avoir un statut objectif.

Même si le statut des sciences reste controversé pour les sciences humaine pas la même situation que dans les disciplines juridiques où revendique une technicité et un refus de la scientificité.

Les sciences humaines sont directement concernées par des questions relevant de la normativité. Dimension morale peut s’y introduire.

La question de la nature du droit parait beaucoup plus controversée que celle des objets.

Dans un premier sens, le droit comme discipline est tout ce qui se considère comme ayant trait à l’objet droit, par la simple évocation du mot droit. Problème : le fait d’évoquer le droit n’est pas un critère pour dire qu’il est effectivement question de droit, ni une condition suffisante, ni une condition nécessaire. Il peut être question d’un objet tout à fait différent, la revendication du mot « droit » pourrait être une simple commodité linguistique, une erreur ou une supercherie. Pas non plus une condition nécessaire, pas obliger d’invoquer le terme « droit » pour parler de droit. L’usage comme le non usage du terme droit renvoie au mieux à des données intuitives, non contrôlée, non critique et donc il ne peut s’agir d’un critère. Confusion entre le mot et le concept. Se voit en droit comparé, les traductions littérales ne révèle pas forcément une identité de concept.

Pour éviter cette confusion il existe une autre démarche. On part d’une définition stipulative conventionnelle de l’objet. Par quelles méthodes connaître l’objet ? Ce type de définition fixe l’usage d’un mot dans un contexte donné. Avantages : liberté, on peut choisir n’importe quoi, le concept peut être vide, on ne peut pas critiquer une telle définition, la contrainte de la liberté est que la définition permette effectivement de parler d’un objet et aussi avantage de la clarté. Désavantages : arbitraire, aspect contre intuitif.

Entre les deux méthodes, la plus avantageuses est la seconde. Mais la détermination d’une définition ne sera pas forcément suffisante. Une théorie peut se révéler parler d’un objet différent que celui qui nous paraissait pertinent après un examen critique. Les concepts peuvent apparaître incohérents. Ex : les idéologies, c’est une théorie fausse ayant une visée pratique. Dans le domaine juridique par de consensus préalable sur la définition de l’objet mais cela n’exclu pas des théories fausses. Ces fausses théories peuvent produire leur propre vérité par exemple si les auteurs dominant de la doctrine s’accordent à produire des théories fausses.

Première définition stipulation du « droit ».

3 éléments.

– Ensemble de normes. Une norme : signification d’un énoncé prescriptif, dit que certaines actions humaines sont obligatoires, permises ou interdites. Ensemble organisé. Exclu les objets normatifs spontanés, qu’il puisse y avoir des actions juridiques sans effets.

– Ensemble normatif globalement efficace. Les normes doivent être globalement respectées, plus respectées que non respectées. Contradiction avec le 1^er critère : ne parle plus des normes mais des comportements relatifs à ces normes. Parmi l’ensemble des systèmes normatifs possibles ceux que nous retenons comme pertinent au sens de notre définition sont ceux qui sont efficaces, il s’agit d’un critère de classification et non de normativité.

– Parmi ces normes il doit y avoir des sanctions. Mesures de contraintes si on ne répond pas à une obligation préalable : obligations conditionnelles spécifiques. L’existence de ce type de normes ne conditionne pas l’efficacité, d’où les deux critères sont différents.

Les instruments de connaissances

Revues existent en théorie du droit. Meilleures revues sont internationales.

3 revues françaises :

— Les archives de philosophie du droit, annuel, un thème par an

— Droits

— Droit et société

Revues étrangères :

— Ratio Juris

— …Theorie, Cambridge University press

— Law & Philosophy

Collections : Léviathan du PUF, La pensée juridique moderne à la LGDJ, Dalloz

Archiv fur Rechts und Sozialphilisophie souvent des articles en français.

Confrontation entre concept d’objet et les théories qui peuvent en rejeter la teneur. Un grand nombre de théorie rejette les éléments du concept proposé.

— Rapport entre concept et théorie.

Un concept permet d’identifier un objet, permet de construire une théorie. Permet de donner une définition large ou étroite selon son choix : large pour ouvrir le débat. Chacun des éléments de notre définition est soumis à discussion ou contestations.

On peut aussi contester le rapport entre ces éléments notamment la normativité et l’efficacité. Pas de problème si on voit une normativité abstraite ce qui n’est pas notre cas. Les normes en question ne sont-elles pas le résultat d’actes observables ?

Si contestation d’un élément, nouvelle difficulté : la révision des théories. Cette théorie est-elle scientifiquement constructive ? Permet-elle d’aller vers des connaissances jusque là inaccessibles ? Sans définition préalable il est impossible d’identifier des théories pertinentes.

Selon la 1^ère hypothèse, une théorie alternative poursuit d’abord un objectif de meilleure connaissance. Mais il ne pourrait que ça ne soit pas l’objet d’une théorie alternative, il se pourrait qu’une théorie alternative ait pour objet de promouvoir une certaine conception de la normativité plutôt que d’expliquer.

3^ème hypothèse : accorder moins d’importance à la normativité, les normes sont elles-mêmes des données empiriques ? Si oui comment les distinguer de tous les autres phénomènes naturels. Si on envisage l’hypothèse que les normes ne sont pas connaissables par l’expérience, quelle est la voie d’accès pour les connaître, une connaissance a priori ? Si oui une connaissance a priori est-elle concevable ?

Il parait plus facile de connaître des faits empiriques, ceux qui veulent s’appuyer sur des faits objectif vont s’appuyer sur les données empiriques, ceux qui s’intéresse à la normativité vont les négliger.

Théorie du droit jusque dans les années 60 : recherche entre connaissance scientifiquement assurée et la prise en compte de la spécificité de la normativité juridique.

Kelsen : élever la science du droit, « la doctrine » au niveau et rang d’une véritable science, d’une science de l’esprit. Il assorti son programme d’une réserve sociologique : l’idéal d’une science objective du droit et de l’Etat a la chance d’être accepté que dans une période d’équilibre social.

Cet esprit général dans les pays démocratiques restait attaché à cet idéal, élever la doctrine au rang d’une véritable science. Distance entre ce projet et les tendances dominantes aujourd’hui / texte 1967 de Ronald Dworkin.

Attaque contre le positivisme, dans les raisonnements relatifs au sujet des droits et obligations juridique, les juristes font appel à des normes qui ne fonctionne pas comme des règles mais différemment comme des politiques…notion centrale d’un texte unique empêche de reconnaître le rôle important des standards qui ne sont pas des règles.

Hans Kelsen (1881 – 1973) est reconnu comme l’un des plus grands juristes du XX siècle, y compris par ceux qui n’adhèrent pas à ses thèses. Cela tient au fait qu’il n’y a pas de question touchant à la philosophie ou à la théorie générale du droit, à la théorie de l’État, à la théorie de la démocratie, que l’on pourrait aborder aujourd’hui sans se référer à lui. Il a en effet opéré une révolution d’une portée immense dans la manière de considérer les rapports du droit et de la morale, du droit et de l’État, du droit et de la science. À vrai dire, plusieurs de ses idées font désormais partie de la culture juridique commune, par exemple la hiérarchie des normes, les cours constitutionnelles, la distinction du droit et de la science du droit.

Orientation globalement défavorable à la synthèse de ces données. Renforcement de l’empirisme ou d’une normativité spéciale.

4 tendances majeures :

–La critique de l’apparence

Contestation de la normativité juridique telle qu’elle est présentée par la doctrine, instrument de réflexion critique, la doctrine ne fait d’autre chose que de masquer le réalité plutôt que de la décrire telle qu’elle est, travesti en l’idéalisant le droit, il faut démasquer cette construction. Plusieurs visages de cette tendance selon la conception de la normativité.

–Les mutations

Le droit est un ensemble normatif organisé : mais quelle organisation ? Laisse de côté le fait de savoir si organisation de données normatives ou empiriques. Selon quel mode il convient de penser l’articulation entre données d’un système juridique et des systèmes juridiques différents. Ces démarches contestent les conceptions hiérarchiques ou place l’accent sur les transformations du droit et affirmer que ces transformation ne permettent plus de penser le droit selon des modes d’Organisation° hérités de l’Etat nation. L’organisation est un Problème qui se pose dans le temps.

–La préoccupation axiologique.

Problème de la normativité, pas vu comme une illusion idéologique mais en vue d’affirmer que c’est justement la vision positiviste qui serait cynique ou inadéquate. Théories qui s’inspirent des théories du droit naturel mais en les améliorant.

–Le retrait de l’épistémologie

Donner une présentation des théories qui cherchent à renouveler l’explication du droit positif. Tendance : on pourrait penser qu’on connaît aujourd’hui mieux le droit qu’avant mais globalement les théories contemporaines se désintéressent du Problème de la connaissance.

Partie 1 : la critique de l’apparence

Cible de réflexion : l’Etat de la doctrine, comment les juristes parlent de leur réflexion sans préoccupations méthodologique ou épistémologiques.

Cette démarche critique, qui prend pour objet le discours sur le droit plutôt que le droit lui-même se divise en deux grands courants :

– un qui s’inspire de l’empirisme et de la philo analytique du XXème siècle, généralement des conclusions septiques, la connaissance doctrinale est impossible (de l’empirisme au scepticisme doctrinal)

– un qui adopte une position plus politique, ne dit pas que ce que la doctrine fait est un projet irréalisable mais qu’il s’agit d’un projet de justification de l’Etat présent et plus particulièrement de certaines structures de domination (la critique des idéologies justificatrice)

Section 1 : de l’empirisme au scepticisme doctrinal

Empirisme : unique source de la connaissance est l’expérience. Courant ancien. Depuis l’empirisme logique, école philo du cercle de Vienne, on a proposé des théories de la connaissance qui radicalisaient à l’extrême les conceptions empiristes. Intérêt : articulation entre cette position eu égard à l’expérience et l’importance accordée au langage. Pour l’empirisme ancien la connaissance est donnée par l’expérience mais on ne se pose pas la question de comment on peut rendre compte de façon objective et précise de cette expérience, comment parler de cette expérience.

— Ecole du cercle de Vienne

Idée cercle de vienne : on utilise le langage pour faire semblant de transporter des infos et des connaissances alors que la plupart des énoncés sont vides. Qu’est ce qui permet de donner un critère de signification à cet énoncé (de dire qu’il signifie quelque chose) ? C’est justement qu’il soit vérifiable par une expérience.

Intérêt critique de cette position :

– essaie de systématiser les résultats les plus avancés dans les sciences les plus avancées (celle de la nature permettant de déterminer des résultats de l’observation précis et contrôlables). On s’inspire du modèle du langage scientifique, comme un modèle de langage performant doté de signification opposé au langage traditionnel de la philosophie échappant à toutes possibilités de vérification. Sinon amas d’énoncés sans signification

– aussi critique des théories philo qui paraissait les plus critiques de la philo métaphysique (= philosophie traditionnelle), notamment celle de Kant reprise par le mouvement néo kantien. Ce mouvement part de l’idée que c’est la méthode qui détermine l’objet, position constructivistes. Le cercle de Vienne critique aussi les constructivistes. Question de Kant : comment est-il possible que nous ayons des connaissances a priori ? Cercle de Vienne : aucunes connaissances a priori n’est possible, notamment pour les énoncés synthétiques (formés en dehors de l’expérience et qui apportent une nouvelle info). Seul des énoncés analytiques peuvent être a priori, qui n’apportent aucunes informations, vrais en raison de leurs seules significations (comme des énoncés mathématiques).

Position soumise à son tour à des critiques et reste longtemps confinée au seul domaine des sciences exactes. Critiques car on peut se demander en quoi consiste la vérification de l’énoncé selon lequel seul un énoncé empiriquement vérifiable pourrait avoir une signification. Applique la méthode à l’énoncé lui-même : on voit que c’est impossible.

Idée des empiristes : malgré la critique ils ont raison sur un point, il existe une distinction entre le langage doté de signification et l’usurpation de l’usage pour des affirmations dépourvues de signification.

Deuxième Problème : si j’applique un critère empirique de la signification, il n’en reste pas moins que tout langage normatif est dépourvu de signification car il n’est ni vrai, ni faux.

Pas de sens si on prend des énoncés comme objet ayant directement attrait à une réalité quelconque. Certains auteurs : on veut dire quelque chose quand on produit un énoncé normatif, c’est au moins l’expression d’une émotion, d’un sentiment, on veut influencer ceux qui écoute en vue d’infléchir leur intention d’agir. Si l’éthique est vide on peut constituer une nouvelle discipline qu’on appellera la méta éthique, parle de ce qui utilise des énoncés éthiques.

Traité du positivisme, Richard Von Mises: affirme que les sciences qui affirment se préoccuper du domaine normatif ne disent rien, et donc qu’il convient de les réduire à la sociologie.

Toute une tradition de la théorie du droit s’inspire des idées radicales du cercle de Vienne dans les pays scandinaves : le réalisme scandinave.

— Ecole du réalisme scandinave

Théorie réaliste du droit: affirme pas réalité de certains entités, pour elle la normativité n’existe pas, les énoncés normatifs n’ont pas de significations.

Tout ce que l’on peut faire c’est observer que certaines personnes profèrent des énoncés prescriptifs, énoncés qui ne font qu’exprimer des émotions.

Alf Ross, auteur le plus important de cette école.

Apport de ces théories : principalement dans l’intérêt porté à la classification des différentes formes du langage prescriptif. En revanche, difficulté à expliquer pourquoi on devrait considérer tel ou tel énoncé prescriptif comme ayant une qualité juridique et d’autre énoncé comme ne n’ayant pas. Critère proposé par Ross est sociologique : il n’est pas possible de dire tel ou tel énoncé est juridique et d’autre pas simplement certains énoncés sont globalement suivis d’effets, est juridique l’énoncé qui est largement obéis. Regarde comment les énoncés et les actions évoluent dans un contexte social donné. Impossible de lier un énoncé prescriptif à un autre, liaison seulement purement empirique d’obéissance, impossible de parler d’un système, d’une structure organisée.

Autre Problème : pour étudier le langage prescriptif à qui s’adresser ? Ross dit de s’adresser au juge mais selon ses critères impossible d’identifier le juge en tant que tel. Pas de critère permettant d’identifier la spécificité d’une normativité juridique par rapport à d’autres formes de langages juridiques.

Réalisme se concentre sur une analyse de plus en plus détaillée des différentes classes des énoncés prescriptifs. Mais pas de renseignements sur les raisons pour lesquelles les acteurs obéissent à ces énoncés.

—Ecole du réalisme interprétatif, théorie réaliste de l’interprétation.

La réalité du droit c’est l’interprétation. Racine lointaine dans l’empirisme du cercle de Vienne mais aussi une lecture critique de la théorie pure du droit de Kelsen.

• En France, principalement Michel Troper à Nanterre. Michel Troper (né le 9 août 1938) est un juriste et un universitaire français. Il est professeur émérite en droit public à l’Université Paris XIl se rattache à une variante particulière du positivisme juridique, le réalisme à travers la « théorie réaliste de l’interprétation ». Celle-ci postule que les textes juridiques comme la Constitution, les lois ou les règlements, ne deviennent des normes qu’à travers l’activité d’interprétation qui appartient aux différentes juridictions jugeant en dernière instance dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours (dans le cas français, le Conseil d’État, la Cour de cassation ou le Conseil constitutionnel). À ce titre, la théorie réaliste de Michel Troper amène ainsi à considérer que l’interprète d’un texte est le véritable auteur de la norme.
• En Italie : école réaliste de Gènes.

Comment cette théorie envisage le champ du droit.

Point de départ des réalistes scandinaves : intérêt pour les phénomènes linguistiques prescriptifs.

Point de départ des réalistes interprétatifs : contraste rencontré entre les textes exprimant des normes constitutionnels, législatif, règlementaire… et leur application par des organes décidant des affaires concrètes. On observe un contraste entre l’un et l’autre, intriguant car cet écart se double d’un discours qui affirme que la décision rendue est une application la plus stricte du texte invoqué.

Souvent on peut observer que l’application a peu à voir avec le texte qu’elle prétend appliquer.

Stratégie habituelle : le discours doctrinal, « le juge a dégagé, consacré tel ou tel principe », ce qui permet d’arriver au résultat jurisprudentiel. Explication pas scientifiquement satisfaisante.

Deuxième démarche: distinction entre validité et conformité d’une norme, une théorie du droit doit expliquer les degrés d’écart que le droit lui-même permet par rapport à l’application stricte et parfaite, qui permet que la norme reste valide malgré l’écart. Position des normativistes. Les réalistes disent que la norme n’est produite que par l’application. Comment on peut admettre qu’il existe un système juridique organisé et que la production normative ne consiste que dans l’application ultime du cas concret : objet de la théorie réaliste.

Théorie réaliste de l’interprétation admet d’abord un certain nombre d’énoncé comme des évidences et en déduit des conséquences qui constituent l’apport spécifique de la théorie (comme toute théorie).

1^ère idée : il existe une réalité empirique observable.

2^ème idée : une norme est la signification d’un énoncé exprimant un acte de volonté consistant à vouloir que certaines actions soient réalisées.

Par interprétation on entend l’attribution d’une signification à un ensemble d’énoncé.

Deux types d’interprétation:

– interprétation opérée par des observateurs : l’interprétation doctrinale, dépourvue d’effets dans l’ordre juridique

– celles qui produisent des effets dans l’ordre juridique : l’interprétation authentique

Science du droit : description des actes d’interprétation authentiques. Ici l’interprétation doctrinale est dépourvue d’effets, en revanche la science du droit n’est pas à son tours une interprétation mais une observation des actes d’interprétation authentiques.

Autres prémisses plus contestables. Les textes sont pas nature indéterminés. Si les textes sont indéterminés c’est la détermination de la signification qui elle seule sera productive de normativité. L’interprétation ainsi considérée est un acte de volonté et non de connaissance = scepticisme doctrinal, la connaissance que revendique pour elle la doctrine n’existe pas et ne pas exister.

La seule science du droit est l’observation de significations suivies d’effet. Toute interprétation est une évaluation. Elle ne fait qu’exprimer une préférence d’un acteur. Les normes du système juridique résultent exclusivement des actes d’interprétation.

Conclusion plus difficilement dérivable de prémisses avancées. Les organes d’application suprême déterminent définitivement la signification des textes. Ces décisions des organes suprêmes s’imposent à leurs destinataires. Les normes sont des faits, des actes de volonté attribuant une signification et suivis d’effets. Ainsi considéré le droit et la politique ne sont pas différent.

Conséquences. Qu’est ce qu’une constitution ? Habituellement texte qui se situe au sommet d’une hiérarchie normative. Si on adopte le réalisme interprétatif, renversement des perspectives. Ce qui s’appelle constitution n’est qu’un texte donc il n’a pas de signification. La constitution est ce qui résulte de l’interprétation authentique qui résulte des organes suprêmes. Nous savons ce qu’exige la constitution quand on découvre l’interprétation du Conseil Constitutionnel.

Idée de hiérarchie des normes. Faux si elle est vue comme une donnée objective définie par des textes, elle existe qu’entant qu’elle est établir par les organes d’application dans leurs décisions particulières. Tout organe d’application est libre, aucune norme ne peut lier un organe car avant la production de l’interprétation par l’organe il n’y a pas de norme. Leur seule limite est factuelle, s’ils veulent que leur interprétation soit acceptée il faut le faire de manière acceptable.

Il n’y a pas de science des normes qui répondent à la question « étant donné telle règles générales et abstraites que faut il faire dans ce cas précis », la réponse est seulement émotive.

Hägerström et Olivecrona :

• Axel Anders Theodor Hägerström (né le 6 septembre 1868 à Vireda, Comté de Jönköping – mort le 7 juin 1939), est un philosophe suédois et un juriste. Tenant d’une philosophie morale non-cognitiviste, il a inspiré l’école d’Uppsala et notamment les théoriciens du réalisme juridique Karl Olivecrona, Anders Vilhelm Lundstedt et, mais de façon plus périphérique, Alf Ross.
• Karl Olivecrona (1897 – 1980) est un juriste et philosophe de droit suédois. Il exerça une grande influence sur le réalisme du droit scandinave. Son œuvre la plus connue est Law as Fact.

Deuxième moitié du XIX dans les pays scandinave, Grande-Bretagne et Etats-Unis : idéalisme kantien se développe. Puis une réaction vigoureuse contre cette école dominante au début du XXème. Réactions diverses : empirisme contre l’idéalisme, mais empirisme scandinave différent de celui de l’école de Vienne ou de l’école réaliste américaine ou de l’école normativiste (école de Vienne différente du cercle de Vienne).

Idéalisme : ce n’est pas la réalité qui détermine la connaissance mais le sujet pensant qui détermine ce qui peut être perçu et connu, la réalité ne s’impose pas en tant que telle à lui. Idéalisme radical : philo selon laquelle le monde dans son intégralité est produit par la pensé (position de l’anglais Berkeley).

Philosophie kantienne est plus un idéalisme critique, qui développe les critères qui permettent de dire ce qu’il est possible de connaître. Entre l’idéalisme radical et l’empirisme. L’intuition sans concept reste aveugle et les concepts sans intuition seraient vides.

Les différentes tendances empiristes, elle-même qualifiée de réaliste, pensent que seule l’expérience permet d’accéder à la connaissance. Travaux de Wittgenstein, « tracta tus logico philosophicus », veut montrer que la connaissance des objets formels n’est pas à proprement dit une connaissance, ne se réfèrent pas en tout que telle à des données vérifiables. Ce qui nous permet de formuler nos connaissances en vue de construire une théorie, ce langage formel n’apporte pas en lui-même une connaissance. Même esprit dans le cercle de Vienne : la connaissance formelle est analytique, elle est vrai en raison de la signification accordée aux signes utilisés. Ces énoncés peuvent juste exprimer des émotions. Tout langage sort de l’orbite de la connaissance sauf de manière indirecte quand on s’intéresse non pas au bon, au juste mais sur la manière de parler du bon, du juste…

Ludwig Josef Johann Wittgenstein (né à Vienne, Autriche-Hongrie, le 26 avril 1889, mort à Cambridge, Royaume-Uni, le 29 avril 1951) est un philosophe autrichien, puis britannique, qui apporta des contributions décisives en logique, dans la théorie des fondements des mathématiques et en philosophie du langage

L’école scandinave est particulièrement intéressante car son effort sur l’analyse méta normative des expressions grâce auxquelles nous formulons des normes.

Pour l’école scandinave, les normes sont des impératifs isolés, entre ces impératifs il n’y a aucuns liens. Autrement il ne saurait former l’objet d’une observation, occurrence ponctuelle d’une expression ayant pour objet une interdiction, une permission.

Pour Alf Ross il s’agit d’une directive. Une directive présente deux aspect : il s’agit de la représentation de certains modes d’action (cognitif) et c’est l’expression d’un impératif, c’est proprement un ordre.

Alf Niels Christian Ross (10 juin 1899 – 17 août 1979) fut un juriste et philosophe de droit danois. Il est notamment connu comme représentant du réalisme juridique scandinave. Son œuvre la plus importante est On Law and Justice.

Ecole française comme italienne s’intéresse moins au Problème de l’observation mais plus à l’interprétation : attribution d’une signification impérative. Problème que cette théorie cherche à relever c’est que l’interprétation attribue une signification à quelque chose qui jusqu’à maintenant n’en n’aurait pas à un degré suffisant, ce quelques chose sont les textes. Le travail doctrinal est proprement impossible, c’est présenter comme des données objectives des préférences objectives. Toute interprétation doctrinale est un acte idéologique d’évaluation ; n’a pas de valeur objective car elle n’est pas constitutive de normativité. Or l’interprétation authentique est exclusivement constitutive de normativité juridique.

Remarques historiques car la théorie historique de l’interprétation emprunte certaine de ces thèses à une théorie qu’elle compare, il faut connaître le contexte, par rapport à quoi veut elle prendre ces distances. Pourquoi affirme-t’elle que l’interprétation est un acte de volonté et non de connaissance ? Pourquoi l’interprétation doctrinale n’a pas de qualité objective ? Ces auteurs veulent développer des idées trouvées dans la théorie pure du droit de Kelsen. Veulent montrer que Kelsen aussi avait été réaliste, ceci est démontré selon eux par sa théorie de l’interprétation. Le professeur dit que la théorie de Kelsen n’est pas réaliste même si elle comporte des éléments réalistes. Cf deuxième édition de la théorie pure du droit, chapitre sur l’interprétation.

Kelsen après avoir développé sa conception des systèmes normatifs va consacrer quelques pages au problème de l’interprétation. Une des grandes faiblesses de la théorie pure du droit est de s’intéresser très peu à la question de l’interprétation. Il rédige ce chapitre pour s’attaquer à une certaine conception traditionnelle de l’interprétation de la doctrine juridique de langue allemande. Selon cette conception de la doctrine le travail du juriste et surtout du juriste universitaire, savant consiste à présenter la solution de Problème juridique par la voie de déduction de telle façon il serait possible de montrer que la solution à laquelle on abouti serait la seule solution correcte, ce système de déduction est ce que la doctrine qualifie traditionnellement d’interprétation. Kelsen montre que cette position repose sur des présupposés non justifiés.

Il s’attaque d’abord à l’idée selon laquelle la déduction ainsi établie aurait une valeur juridique objective. Il introduit une distinction entre interprétation doctrinale et authentique en disant que l’interprétation doctrinale quelques soit sa valeur n’est pas en tant que telle l’édiction d’une norme. Les solutions proposées comme uniques ne constituent pas des normes de l’ordre juridique en revanche quand un organe explicitement qualifié comme tel dans l’ordre juridique développe une solution d’un Problème qui lui est posé, la solution que cet organe va retenir aura bien le statut d’une norme juridique, car il s’agit de la production d’une norme individuelle qui décide d’un cas particulier, cette opération est appelée par Kelsen interprétation authentique car l’organe procède à un raisonnement en vue de démontrer la validité d’un certain résultat, en apparence la même chose que ce que fait un auteur ou un avocat mais à la différence de l’auteur la décision rendue par un juridiction ou l’acte administratif ou législatif constituent des normes de droit positif. La grande différence c’est qu’en générale il n’y a pas qu’une seule solution car cette réflexion implique un pouvoir discrétionnaire, certaine marge de choix. L’idée de la solution unique est fausse. La décision effectivement rendue se distingue en tant que cette solution là sera effectivement la seule solution qui aura valeur dans le système. Ce que Kelsen n’exclu pas c’est que le travail doctrinal ne puisse être vrai ou faux. Si l’interprétation doctrinale envisage toute les solutions possibles elle est correcte et non pas simplement doctrinale.

L’interprète authentique doit d’abord faire une interprétation doctrinale correcte pour aboutir à un résultat correct. Il doit rester ce qui est scientifiquement possible sinon il lui manquera la qualité objective de normativité.

Démarche du professeur :

Reconstruire la doctrine en question, puis soulever quelques difficultés et essayer de proposer une solution à partir des données de la théorie, appliquer le principe de charité. Troisième étape même ainsi reconfiguré il y a des difficultés insolubles. Conclusion : même si des difficultés interne contribution importante ce cette théorie.

Les difficultés de cette conception.

Difficultés peuvent être de deux ordres : des contradictions ou absence de pouvoir explicatif.

Principale difficulté ne pas rejeter la théorie en bloc mais donner à une théorie le maximum de sa cohérence avant de critiquer.

• Il faut d’abord identifier des problèmes.

1^er Problème : manière dont cette théorie introduit le concept de cette interprétation. Selon un élément constitutif de cette théorie les éléments ont une signification. Or la signification constitue le résultat d’un acte selon une deuxième idée. Ou les actes ont une signification ou on en constitue une : ne peut pas avoir les deux en même temps.

2^ème Problème : élément réductionniste qui voit dans l’ordre juridique un système de rapport de pouvoir or en même tps cette même théorie se distingue d’autre théorie qui envisage le droit sous l’angle d’un réductionniste sociologique. Elle affirme que ce que produit l’interprétation authentique est bien une norme et pour qu’il y ait une norme il faut interdiction, obligation ou approbation sans que la réalisation ou la non réalisation de l’action n’entraine l’invalidité de la norme (distinction d’avec l’énoncé empirique). Comment concilier la normativité des interprétations authentiques avec le principe d’efficacité ? D’une manière générale avec l’empirisme épidémiologique pour lequel il ne peut y avoir de science que de l’observation du comportement.

3^ème difficulté: Les normes sont attribution de signification mais aussi des décisions produisant des effets dans l’ordre juridique. Si quelque chose produit des effets dans l’ordre juridique cela présuppose l’existence d’un ordre juridique. L’ordre juridique peut aussi être le résultat d’interprétation authentique. Le domaine du droit n’est pas discernable ou identifiable parmi les phénomènes de la structure du pouvoir d’une Société considérée. Si le droit n’existe pas en tant que phénomène distinct il est impossible d’en parler comme d’un phénomène distinct. On s’intéresse à des textes particulier il doit donc y avoir déjà quelques chose de normatif dans des textes particuliers ce qui n’est pas compatible avec l’idée qu’avant l’interprétation les textes n’ont aucune signification.

• Simplification de la théorie

Première proposition: les interprétations authentiques sont bien des normes, se sont elles qui rendent interdit, permis ou obligatoire certains comportements. C’est indépendant de la réalisation de ce que ces normes exigent.

2^ème proposition: plutôt que de faire préexister un ordre juridique on va considérer que les interprétations authentiques sont bien constitutives de l’ordre juridique.

3^ème proposition: les interprétations authentiques sont le fait d’organe appliquant des textes déterminés, c’est l’organe qui fait la norme et qui n’est pas lui-même un produit de la norme.

4^ème: les effets pragmatiques des interprétations authentiques sont observables selon les méthodes des sciences sociales. Il ne peut y avoir d’analyse scientifique qu’après coup. Avant les faits une décision, après les faits une observation.

Même après la reconsidération il y a des Problème insolubles.

Se heurte de deux manière à des problèmes insolubles : en raison de confusion conceptuelle et d’une construction circulaire.

— Confusion conceptuelle

Selon la théorie réaliste l’interprétation doctrinale n’a d’interprétation que le nom, elle n’a aucune vertu pour connaître. L’interprétation authentique permet exclusivement d’accéder à la connaissance. L’interprétation authentique procède par la détermination de la signification or le concept de « détermination » est lui-même indéterminé tout comme celui d’ « interprétation ».

La théorie réaliste parle de « détermination » comme s’il s’agissait toujours d’une seule et même chose sans définir en quoi cela consiste or on peut voir deux familles de concept expliquant le sens de « détermination ». La détermination peut être une opération ou une propriété.

En tant qu’opération il peut s’agir de trois cadres différents :

– dans un 1^er sens une opération qui ne modifie pas son objet mais qui vise et développe une connaissance précise de cet objet selon des méthodes appropriées, intervient pas dans la production de l’objet. S’il s’agit d’un objet linguistique : détermination sémantique ou analytique

– objet dont les limites ne sont pas précises, dans ce cas l’interprétation consiste en une opération de délimitation, on modifie l’objet qui devient déterminé

o deux sous embranchements:

— cette opération consiste en une définition plus étroite

— cette opération consiste en une substitution

– production d’un objet sans rapport sémantique avec un objet déjà donné : détermination créatrice, Problème si on affirme qu’avant il n’y a rien et en même temps qu’il y a un texte auquel on se réfère, en quoi consiste le rapport au texte ?

Le troisième cadre pose Problème or la théorie ne dit pas dans quel cadre elle se place.

Deuxième Problème : usage du concept d’interprétation.

La théorie dit que l’interprétation doctrinale et l’interprétation authentique sont séparée. L’interprétation doctrinale se prétend connaissance mais elle ne l’est pas, l’interprétation authentique est un acte de volonté.

L’interprétation renvoi à différents concepts qui ne sont pas clairement distingués :

– l’interprétation est la connaissance d’un ensemble d’énoncé, donc d’un texte, ce qui fait la spécificité de cette activité est à son tour marqué de nombreuses difficultés lorsqu’on se demande quel est l’objet de cette analyse. Pour certains ce qui est interprété ce serait les intentions des auteurs (théorie développée particulièrement aux USA), pour d’autres ce n’est pas ça qui est intéressant, tenir compte seulement des énoncés ou aussi des éléments contextuels

– application d’une norme générale à un cas particulier, concept décisionnel et non sémantique (confusion entre les deux critiqués par Kelsen) : mais concept des décisions possibles ou des décisions effectivement produites. On parle parfois de règles d’interprétation qui en réalité visent un objet complexe qui ne peut être produit sans l’interprétation au sens sémantique et qui suppose justement qu’un organe soit habilité à ne pas faire ce que le résultat d’une analyse sémantique impose. Ex : art 1 du code civil suisse, codification connue pour ses règles d’interprétation : si le juge après avoir analysé toutes les possibilités trouve que ce résultat n’est pas satisfaisant alors il pourra décider de ça comme si il avait été lui-même législateur

– idée d’exécution, idée que certains ensembles de signes peuvent être traduit en action consécutives

Confusion entre le concept évolutif, décisionnel et sémantique.

L’interprétation authentique peut se révéler comme une interprétation créatrice. Valeur normative car elle est produite par un organe et elle est suivie d’effets.

— Problème de la circularité

Nous devons avoir des critères objectifs pour savoir ce qu’est un organe. Exigence d’efficacité factuelle.

Le critère de l’objectivité est qu’il y ait des organes d’applications et que l’interprétation entraine des effets dans l’ordre juridique. La théorie réaliste de l’interprétation ne donne pas une définition de l’organe, elle renvoie à des données intuitives (les tribunaux, le président…) mais cela suppose que l’on sache déjà qu’il s’agit d’organe.

L’organe se constitue lui-même en tant qu’organe, il édicte la norme mais aussi sa propre compétence.

1^ère difficulté: cela entraine une inflation organique qu’il est impossible de délimiter avec précision. Si nous appliquons le critère de l’efficacité, toute action qui entraine un acte d’obéissance sera constitutif de la qualité d’organe. Or il n’y a pas dans toutes les actions la volonté de se soumettre à la volonté d’un autre. Les organes seront nombreux et aussi éphémères, ils existent aussi longtemps que l’obéissance existe.

2^ème Problème : lié au scepticisme doctrinal. Selon la théorie il y a la détermination de la signification suivie d’effet, cela suppose qu’à un moment les destinataires des normes prennent connaissance de ce qui est exigé. Il faut distinguer entre l’observation scientifique des comportements et l’obéissance qui suppose un acte de connaissance de la norme. Nous avons d’abord des textes mais qui sont dépourvus de signification d’où l’intervention des organes pour déterminer la signification mais qu’est ce qu’un organe fait quand il détermine la signification ? Il ne peut faire autre chose que produire un ensemble d’énoncé donc un texte, texte qui selon cette théorie est indéterminée, il faut donc un 2^ème organe pour déterminer la signification du texte produit par le deuxième organe et ainsi de suite. Pour qu’il y ait obéissance il a fallut qu’il y ait des instruments pour savoir à quoi obéir, il faut donc qu’il y ait une interprétation doctrinale objective.

Conclusion : (manque nom des auteurs des expressions les plus radicales ou moins radicales de la théorie réaliste). Toute théorie du droit doit procéder à une définition de son objet qui peut être plus ou moins ouverte, développée, riche…elle peut comporter des éléments forts ou faibles en termes de rationalité interne. Avantage de la théorie réaliste de l’interprétation est de toujours mettre en cause le caractère idéaliste d’une théorie.

Rechercher ce que le droit est en réalité suppose que l’on considère que le droit n’est pas ce qu’il est réellement. En réalité on vient de définir le droit d’une autre manière. Recherche d’une réalité derrière un ensemble d’apparence, une critique d’une idéologie sous jacente, d’une auto justification du droit c’est-à-dire du fait qu’en dehors de la normativité propre du droit, la doctrine présente la norme comme si elle était par ailleurs moralement justifiée par elle-même. Le réalisme critique cette confusion entre droit et morale. Empirisme réaliste rétrospectif qui s’exprime de façon différente, dans le réalisme scandinave il est linguistique et comportemental, dans le réalisme franco italien il est linguistique et décisionnel. Ce caractère décisionnel rejoint certaines thèses du décisionnisme de Carl Schmitt.

Carl Schmitt (11 juillet 1888 – 7 avril 1985) était un juriste (constitutionnaliste, théoricien et professeur de droit), un philosophe et un intellectuel allemand. La doctrine juridico-politique du décisionnisme que Carl Schmitt (1888-1985) expose au début des années 1920 développe une méthode et des concepts qui se verront réinvestis dans une théorie des rapports entre guerre et politique. Celle-ci trouvera sa formulation la plus achevée en 1927 et 1932 dans les deux premières éditions de La notion de politique. Ce texte opère un tournant dans la pensée schmittienne, dont on verra se développer toutes les implications théoriques au milieu des années 1930. Le concept de « guerre totale » en fournit une illustration caractéristique.

Schmitt : allemand, critique de l’Etat de droit libéral de la république de Weimar, appel à l’institution d’un gouvernement conservateur fort, rejoint le mouvement nazi qu’il avait d’abord violemment critiqué, juriste de ce mouvement, puis il tombe en disgrâce malgré cela il est rayé de la fonction publique en 1945. Fascination sur les cercles intellectuels les plus divers notamment l’extrême gauche française. «La théologie politique 1 » rédigé en 1920 : critique virulente de la doctrine dominante pour laquelle le droit serait un système de règle qui suppose une certains régularité dans l’application de normes générales. S’intéresse déjà à ce Problème dans sa thèse de doctorat « loi et jugement », comment s’articule la régularité de la loi et la particularité du jugement. Il dit que c’est l’exception et non pas la règle qui fait le droit, à l’origine du droit il y a l’exception et non la régularité, les décisions radicalement inexplicables mais fondatrices du droit (« le souverain décide de l’Etat d’exception »). Tous les concepts juridiques sont des concepts théologiques sécularisés, par ex l’Etat d’exception n’est rien d’autre que la sécularisation du concept théologique de miracle. Il va ensuite modifier sa position, à partir de 1933 dans un article « trois manières de la pensée juridique » (normativisme, décisionisme et institutionnalisme) et s’inscrire dans le courant institutionnaliste et renoncer aux éléments les plus radicaux de son décisionnisme, décisionnisme pour lequel il est connu. Giorgio Agamben se positionne comme Schmitt dans « l’Etat d’exception ».

Giorgio Agamben (né le 22 avril 1942 à Rome) est un philosophe italien, spécialiste de la pensée de Walter Benjamin, de Heidegger, de Carl Schmitt et d’Aby Warburg ; il est particulièrement tourné vers l’histoire des concepts, surtout en philosophie médiévale et dans l’étude généalogique des catégories du droit et de la théologie.

Point commun entre décisionnisme et réalisme : la normativité se résume à l’acte individuel, La régularité est l’exception dont le fondement est l’Etat d’exception. Derrière toute application du droit il y aurait de la politique et donc qu’en réalité la distinction entre droit et politique n’a pas lieu d’être.

Le réalisme n’épuise pourtant pas le projet critique. On peut observer surtout dans le contexte américain que le réalisme sera à son tour soumis à des critiques visant une démarche plus radicale encore. Parmi ces démarches il convient de mentionner en 1^er lieu les Critical Legal Studies (CLS), aussi les Critical Legal Studies &…, les théories féministes du droit, les mouvements déconstructivistes

Section 2 : les théories critiques américaines

• 1- le réalisme américain

Commence avec un professeur de Harvard CC Langdell, chaire de droit en 1870. Jusqu’alors le droit était enseigné sur la mode des traités et des précisions, il va substituer à cette méthode la méthode des cas qui domine l’enseignement dans les pays anglo-saxons Aujourd’hui. on étudie la grande jurisprudence selon la méthode socratique, les étudiants sont chargés d’étudier un certains nombres de cas et seront interrogé sur le cas, les faits, l’argumentation, la plausibilité de la motivation, la portées, souvent on insiste sur le fait que plusieurs solutions auraient pu être adoptées. Dans la conception de Langdell il s’agit de mettre en œuvre un apprentissage intuitif mais néanmoins systématiques, il convient de passer au général à partir du particulier et ensuite après avoir reconstruit les principes on pourra se demander comment pourront être regardé d’autres cas. Différents ouvrages : 1971, les cas de la loi des contrats. Méthode casuistique. En raison du caractère scientifique et systématique qu’elle vise par l’induction sera qualifiée de formaliste.

Cette nouvelle méthode provoque des oppositions doctrinales mais elle l’a finalement emporté.

La guerre de sécession a joué un rôle. L’auteur considéré comme le fondateur du mouvement réaliste, Oliver Wendell Holmes Jr a été soldat et pense que le droit n’est pas fondé sur la raison mais sur la violence. Il est appelé comme juge dans une cour fédéral puis à la cour suprême qu’il préside. Il fait ses études à Harvard, il s’oppose à Langdell dans un article paru dans la Harvard Law review paru en 1897, « la voie du droit », « la Common Law » en 1881.

Oliver Wendell Holmes Jr. (8 mars 1841 – 6 mars 1935) est un juriste américain qui fut juge à la Cour suprême des États-Unis de 1902 à 1932.Il considéré comme un théoricien du droit, sujet auquel il a consacré plusieurs ouvrages avant de devenir juge, notamment The common law et The path of the law. Dans ses livres, il aborde une approche sceptique vis-à-vis du droit et des règles, critiquant aussi bien le formalisme juridique que le jusnaturalisme : « L’évolution du droit n’est pas le fruit de la logique mais de l’expérience », « Ce que les juges font, rien de plus, rien de moins, voilà ce que j’appelle le droit ». On le considère à ce titre comme un précurseur du réalisme juridique. En résumé, Holmes reconnait le pouvoir créateur de droit des juges pour mieux exiger sa limitation : « les juges légifèrent, et ils doivent le faire, mais uniquement de manière interstitielle » (Southern Pacific Company v. Jensen, 1917).

Roscoe Pound, doyen de Harvard : travaux qui marquent beaucoup la théorie US, idée d’une théorie sociologique du droit.

Herman Oliphant : travaux sur le précédent

Wanter Bingham, professeur à Sandford :

Karl Llewellyn (1863-1962), professeur à Columbia et Chicago

Felix Cohen (1907-1953): carrière de haut fonctionnaire et enseigne dans les dernières années de sa vie à Yale, article « non sens transcendantal et la démarche fonctionnaliste », 1935

Jerome Frank : « le droit et l’esprit contemporain » 1930 insiste sur les apports de la psycho moderne, « le procès fait aux juridictions » 1949, confond l’irrationalité et le caractère contradictoire et circulaire des décisions juridictionnelles.

A- 1^ère phase : Le projet empiriste

Ouvrage de Oliver Wendell Holmes Jr.

Théorie de Oliver Wendell Holmes Jr est marquée de trois moments :

– Une profonde méfiance

– La concentration sur l’exigence de prévision

– Le droit conçu comme projet moral

Il dit qu’on nous présente le droit comme un ensemble de données rationnelles et idéales ce qui est désastreux car ce n’est pas ce que veut savoir l’utilisateur, le destinataire du droit. Il convient de prendre congé de l’homme idéal, normatif comme le bon père de famille, une théorie du droit doit partir du méchant homme. L’homme moyen va essayer de se conformer à certaines exigence et se respectera des règles même si il n’est pas menacé de sanction. L’homme méchant ne fera que ce qu’il sait devoir faire s’il ne veut pas encourir un mal plus important que son Etat initial. L’homme méchant doit donc être le standard du modèle juridique.

Il s’agit de faire œuvre de prévision, l’homme méchant veut connaître la conséquence de son action. Oliver Wendell Holmes Jr dit « j’entends par loi uniquement ce que les juridictions vont faire ». Les théories réalistes européennes observent après coup, les américaines vont au contraire s’intéresser à l’apport prédictif d’une théorie. Une théorie du droit ne vaut rien si elle ne peut prévoir les conséquences de nos actions. Ce n’est pas la règle abstraite qui va nous informer sur ce qu’il va se produire mais l’interprétation est seule décisive (concept décisionnel de l’interprétation). Continuité de Langdell : la prévision est le grand projet de la science positive.

Projet lié à une conception cynique du droit puisque la mesure ce qu’il convient de connaître est l’homme méchant. A tempérer car pour lui le droit est aussi l’expression d’un projet moral. Le droit n’est pas considéré comme un modèle autonome et indépendant, comme le dit Holmes « le droit est le témoin et le dépositaire de notre nature morale », il a une dignité propre mais c’est un instrument de développement et de modification de la Société comme le dira Kelsen (« le droit est une forme de technologie sociale »). Développement dur droit au regard de Problème particulier.

Il va insister sur la nécessité d’une pondération, idée d’un principe de proportionnalité, il s’agit de confronter les arguments et de trouver en tant que juge la solution qui serait la plus conforme à ce projet. Un regard critique mais une liaison avec un projet politique. C’est cette liaison qui fait la spécificité du développement du réalisme américain entre les années 20 et 40.

B-Une application réformiste

Difficile d’établir une théorie commune à toutes les personnalités citées. Cependant on peut schématiquement résumer les thèses principales en trois points :

– Le droit ne possède pas d’objectivité autonome

Il y a toujours un élément politique, un élément d’exercice de pouvoir discrétionnaire. C’est par cet aspect là qu’il y a une convergence entre le réalisme eu et les positions décisionniste européenne

– Dans toutes doctrines et dans la jurisprudence on ne trouve pas de neutralité mais toujours un certain degré de préjugés

Même ceux qui produisent le droit ne le font pas de manière neutre.

– L’impossibilité de l’application de la méthode intuitive déductive, des théories formalistes

Ces thèses sont appliquées aussi au Problème des structures même du droit américain en particulier le Problème du précédent. La décision juridictionnelle n’est pas seulement une norme individuelle tranchant un cas concret mais aussi l’édiction d’une règle générale ou au moins une étape d’élaboration.

La règle peut se former à l’issu de plusieurs cas comparables, mais de toute manière le cas particulier est aussi et simultanément l’élaboration d’une règle générale. D’autres juridictions dans des cas comparables devront appliquer la même règle. Cela pose des problèmes.

– D’abord la règle du précédent elle-même n’est nulle part expressément exprimée, elle n’est pas dans la constitution ni dans des règles de nature législative ou dans des jugements donc qu’est ce qui nous permet de fonder cette règle ? Cette règle n’est pas elle-même déterminée.

– Le contenu de la règle consiste à dire que la règle générale implicite dans le cas particulier s’impose à d’autres juridictions dans des cas similaires : quel est le rapport structurant entre les juridictions? Une juridiction se lie elle-même, hiérarchie dans les juridictions, la cour suprême est liée par ces précédentes…différentes questions. Pas de réponses claires déterminées et consensuelles, c’est ce que montrent les réalistes en particulier les travaux de Oliphant et Bingham.

Ces auteurs montrent que la règle du précédent ne peut pas trouver de fondement ou de formulation objectifs et express. Ce qui intéresse ces auteurs c’est la manière dont fonctionne la Common Law en réalité et aussi que la Common Law est constitutive d’un système particulier qui se distingue des systèmes européen. Il s’agit d’affirmer l’indépendance de la doctrine américaine par rapport aux doctrines européennes. Difficile d’arriver à prédire les actions futures des juridictions.

John Dewey: contribue au Problème de la connaissance du droit qu’il traite d’une manière proche de la doctrine réaliste auquel il apporte des éléments pragmatiques et qu’il va intégrer dans une vision éthique. Refuse les fondements absolus d’une théorie de la connaissance, il propage la recherche de solutions concrètes et se situe dans un projet politiquement réformiste.

John Dewey (1859 – 1952), est un philosophe américain majeur du courant pragmatiste développé initialement par Charles S. Peirce et William James. Dewey a participé également, en parallèle avec le Nouveau Libéralisme anglais, à la constitution de ce qui est actuellement nommé le « social-libéralisme » dont il se situe à l’aile gauche. Pour lui l’individu n’est pas un être isolé, mais participe à une société.

Contribution de Félix Cohen.

Professionnellement engagé dans le New Deal. Travail le plus cité art sur le non sens et la démarche fonctionnelle qui montre le trajet parcouru depuis Holmes. Contrairement aux réalistes de la première génération il cherche à articuler son projet avec la philosophie positiviste et analytique de son époque. Il cite par ex les travaux du cercle de Vienne. Intégration de la critique du langage.

Il va prendre plusieurs exemples dans la doctrine juridique universitaire et jurisprudentielle. Il va montrer que beaucoup d’arguments qui paraissent même à des juges proches du mouvement réalistes sont circulaires et donc vides. Approfondissement du projet de falsification de la certitude formaliste. Alors que d’autres auteurs font du juge la figure à travers laquelle il faut connaître le droit, Cohen va lui analyser les paralogismes que l’on trouve dans les motivations juridictionnelles.

Il prend l’exemple du cas International News Service vs Associated Press (= INS) : il s’agit de savoir si certains objets peuvent être considérés comme relevant de la propriété, si des données juridiques avaient la nature de la propriété et tombaient donc sous les règles et principe constitutionnel relatifs à la propriété. Les juges ont dit que bien que nominalement pas propriété il s’agit de propriété car il y a pour ces objets une valeur de marché. Cohen dit que c’est une erreur, les objets ont une valeur de marché parce que justement selon d’autres règles on les considère comme des propriétés, le raisonnement est donc circulaire.

Il affirme qu’il convient de traduire les termes juridiques en termes empirique : appliquer la position vérificationnisme qui est alors celle des philosophes analytiques en Grande-Bretagne et du cercle de vienne. Contrairement à l’empirisme de l’observation de l’acte juridictionnel de ces prédécesseurs, il s’attaque au langage lui-même et développe un programme d’analyse critique du langage juridictionnel qu’il convient de dépouiller de leur aspect juridique.

Il se prévaut également de l’apport de Wesley Hohfeld. Deux articles tous les deux appelés « conception juridique fondamentale », travaux qui n’ont rien de réaliste ou d’empiriste. Il s’agit plus d’un projet logique. Ce que l’on trouve dans les systèmes juridiques se sont des relations d’opposition ou de corrélation. Les droits et normes n’existent jamais toutes seules. Hohfeld cherche à systématiser ce caractère relationnel, pour chaque opposition ou corrélation il y a 4 paires de modalités : un privilège s’oppose à l’obligation : une immunité à une responsabilité, un pouvoir à une incapacité… cette théorie souffre d’un défaut majeur : elle semble confondre les modalités formelles avec des distributions qu’opère le droit positif. S’interroge sur la manière dont il convient de systématiser les normes lorsqu’on en restitue l’intégralité.

Wesley Newcomb Hohfeld (né en 1879 – mort en 1918) était un juriste américain du début du XX^esiècle. Il appartient à la tradition de jurisprudence analytique, qui revendique l’héritage de Bentham, et surtout de John Austin (le juriste, et non pas le philosophe du même nom). Il a marqué le droit et la philosophie américaine, par son article de 1917, qui propose un système de concepts pour analyser la notion, trop générale, de droits. Postérité philosophique Hohfeld a été une source importante pour l’analyse des questions de droits, aussi bien les droits juridiques que les droits moraux. Grâce à ses relations fondamentales, on peut préciser les droits que l’on revendique, ou que l’on récuse, dans tel cas particulier. À titre d’exemple, le livre de Jean-Yves Goffi Le philosophe et ses animaux, part de la typologie de Hohfeld pour s’interroger sur les types de droits que l’on est prêt à reconnaître aux différents animaux.

Felix Cohen établi un lien entre théorie de Wesley Hohfeld et l’idée de transposition des termes normatifs en terme empiriques.

Le travail des réalistes reste dans un projet réformiste et optimiste. Quelques soit le degré de déconstruction tous ces auteurs restent convaincus que le droit peut être utilisé pour développer un monde meilleur. On le voit très clairement dans certains travaux de Cohen notamment « système éthique et idéaux juridiques » de 1933. Ouvrage marqué par une forte ambigüité, l’optimisme reste une conviction mais un peu désespéré.

Cohen analyse les différentes théories morales qu’il considère comme pertinentes. Il dit : « les descriptions juridiques sont aveugles sans une théorie directive des valeurs», mais quelle théorie des valeurs ? Seule une certaine forme d’utilitarisme social peut être retenue dont on ne peut pas dire grand-chose sur le contenu matériel.

Fin des années 1940 déclin des théories réalistes qui se trouvent de plus en plus confrontées à des critiques qui mettent en avant leur caractère nihiliste et la politisation du droit que ces théories semblent propager. D’où de nouvelles théories apparaissent.

En 1^er lieu, retour aux conceptions du droit naturel sans pour autant revendiquer cette filiation. Ex les travaux de Lang Fuller et Herbert Wechsler : insiste sur les valeurs de l’Etat de droit et l’application de principe neutre par le juge suprême.

Une deuxième école, celle qui se réclame du mouvement des droits civiques, qui donne lieu à une théorie des principes.

Une troisième école : l’analyse économique du droit selon laquelle se serait la fonction mais aussi la mission du droit de résoudre des conflits avec le moins de coût de transaction.

Enfin, une dernière tendance: les critical legal studies.

• 2- les Critical Legal Studies

Combat pour les droits des minorités et opposition à la guerre du Viet Nam qui amène un rejet radical et globale de l’establishment. Conférence des éthiques du droit à Harvard animé principalement par un auteur : Dunkan Kennedy, rejoint pas Roberto Mangabeira Unger (né en 1947 à Rio de Janeiro, est professeur à la Faculté de droit de l’Université Harvard).

Mouvement qui est devenu lui-même un objet d’étude alors qu’il se voulait une manière d’étudier le droit.

Radicalisation de l’héritage réaliste, alors que le réalisme abouti à la négation même du droit comme objet autonome de réflexion, comment peut on aller plus loin ? Ces nouvelles critiques étendent à tous phénomènes juridiques et à tous discours sur le droit l’attribut d’idéologie. Ce n’est pas une théorie prédictive, ne s’inscrit pas dans une théorie scientifique du droit. Elle veut montrer la substance de la juridicité. La doctrine critique pose un doute sur le droit comme objet et sur les doctrines du droit. Dans son essence même le droit est idéologique donc les doctrines le sont aussi, elles ne peuvent donc être scientifiques. Le réalisme lui dit qu’il est possible d’observer de manière objective et donc de formuler des lois scientifiques et de pouvoir dire comment s’appliqueront les règles par les organes juridictionnels de manière objective. Pour la doctrine critique la réalité est une construction mentale.

Dans cette mouvance s’inscrit des personnalités fortes. Département: étude du droit privé puis des autres branches du droit. Devenu une mouvance globale, plus seulement US, ex chercheur finlandais qui étend cette démarche au droit international, Martti Koskenniemi.

Le mouvement critique se refuse à participer à l’élaboration du droit positif ou le fait avec réticence.

Méthode éclectique: pluralité de démarche, posture anti institutionnelle d’où grande diversité de tendance et de reformulation.

Intégration des sciences sociales dans leur potentiel critique, forte incidence des théories marxistes et néomarxistes des années 1960 et 70. Pessimisme institutionnel que Kennedy va caractériser comme la perte de la croyance, de la foi. Le droit n’est plus perçu comme un instrument de réforme sociale.

S’intéresse au droit comme un texte et non comme une réalité particulière, on essai d’en traduire le sens sans pour autant renoncer à son propre point de vu qui va être projetée dans cette analyse.

La poubellisation : le fait d’identifier de rendre apparent des contradictions doctrinales, dans le corps des règles et des normes et d’en développer les conséquences.

Le fait de raconter des histoires comme une méthode : considère le point de vu individuel, l’expérience comme un élément d’investigation scientifique. La narration a par elle-même une qualité de connaissance.

Théorie marquée par un rejet du marché, rejet à nuancer, idée que les grands programmes juridiques (bill of right, les amendements à la constitution) ne sont pas capables de tenir leur promesse : nouvelle forme de scepticisme et de nihilisme.

Etude de différents articles dont « forme et substance dans la juris de droit privé » Duncan Kennedy de 1976.

Kennedy : élève de Harvard, travaille pour les Services secret, chargé de regarder les mouvements contestataires puis il se converti lui-même dans ces mouvement. En 1961 il rejoint Harvard comme professeur ou il va être l’organisateur Principale des conférences critiques du droit.

Thème ancien : y a-t-il un rapport entre le contenu de la jurisprudence et les structures des règles que cette jurisprudence applique ?

Il veut reconstruire le projet politique américain au travers de la jurisprudence du droit privé. Démarche : dans un 1^er temps il cherche à montrer l’indétermination des constructions normatives, dans un deuxième tps à articuler forme et substances comme expression d’un projet politique et moral.

Thèse de l’indétermination est héritée des réalistes : les réalistes confrontent l’énoncé des règles à leur application par les juges. Kennedy agit différemment : il va procéder à une classification des normes pertinentes, puis il va confronter cette classification à la manière dont le système lui-même organise cette classification.

— règles et standards

Idée de départ de Kennedy : le droit n’est pas uniquement constitué de normes, il s’y affronte deux types distinct de normes : les règles et les standards. Pour caractériser ces deux types de structures normatives Duncan Kennedy va s’inspirer d’un théoricien allemand Rudolf von Jhering (1818 – 1892) qui était un juriste allemand. Il est connu pour son livre publié en 1872 Der Kampf ums Recht, comme savant juriste, et comme fondateur de l’école moderne sociologique et historique de droit.

Question principale celle de savoir comment le droit cherche à s’assurer de l’application des exigences qu’il énonce. Les normes ne sont pas objet abstraits mais se demande qu’elle est la technique qu’emprunte l’organe habilité à produire la norme en vue de réaliser un certain but.

– Ce que Duncan Kennedy appelle règle serait caractérisé par une exigence de détermination et d’application stricte (un certain organe est habilité à faire certaines choses sou certaines circonstances et uniquement sous ces circonstances).

– Les standards se contentent de formuler des valeurs et un but qui devrait être sinon atteint du moins recherché. Le standard a par hypothèse un caractère d’indétermination, impossible de déterminer avec précision le domaine d’application, à la fois flexible et dynamique car spécifiquement orienté vers un but.

Kennedy veut montrer que ces deux techniques sont en vérité beaucoup moins strictement distinctes qu’il peut paraître. Les règles peuvent être appliquées de manière souple, leur rigueur peut être instrumentalisée.

Si on considère la manière dont sera appliquée la norme un nouvel élément s’ajoute à l’indétermination : la manière même dont l’application est organisée rend impossible de prévoir la solution. Duncan Kennedy s’intéresse aux règles de délégation, comment des procédures donnent des compétences à des organes qui vont appliquer les règles normatives de manière différente. Ces procédures permettent d’anéantir les exigences spécifiquement posées par la norme.

Ce que veut monter Duncan Kennedy c’est que les deux types de normes peuvent par le mécanisme de la délégation (=concrétisation) subir un renversement dialectique, l’organe qui applique une norme qui vise un but précis peut agir sur la quantité de telle manière que le sens de la règle s’en trouvera altérer, de même quand le législateur fixe une règles plus générale, l’organe en agissant sur la qualité va faire que la norme va être appliquée comme quelques chose de déterminé, de prescriptif.

Deux types de Problème dans l’application :

– sur inclusif : application plus large

– sous inclusif : ne trouve pas dans l’application de la norme ce que l’auteur entendais comme domaine de cette norme

Duncan Kennedy veut monter qu’il existe une liaison entre l’utilisation des règles ou des standards avec des théories politiques et morales. Il existe deux grandes familles de théories politiques, puis il cherche à montrer que l’évolution du système juridique américain est marquée par une évolution dialectique dans laquelle se succède l’hégémonie de l’une ou de l’autre de ces théories. Il conclut en s’interrogeant sur la tache sans doute désespérée du juge.

Deux théories politiques

L’individualisme: théorie moralement exigeante différent de l’égoïsme brutal, chacun est responsable de son propre sort mais s’interdit d’intervenir dans le sort d’autrui. Cette théorie ne peut pas se passer des moyens permettant d’en assurer le respect (ex : sécu des B et des personnes). Le droit privé de Common Law est la conséquence de cette conception.

L’altruisme: soucis moral principale le bien être d’autrui sans pour autant priver autrui de sa liberté.

Pas simplement deux projets politiques mais d’un découpage à la fois complémentaire et distinct reposant sur un principe logiquement incompatible mais qui pourtant dans leur développement complet montre des points de convergences et font apparaître de contradictions internes.

Montre que ces théories correspondent aux grandes phases :

– 1ère avant la révolution et l’indépendance

– une jusqu’en 1940

– début XX et jusqu’au années 1970

La 1^ère phase est très marquée par le droit naturel, conception du droit qui ne distingue pas droit et morale. Forme d’individualisme moral et juridique ou l’explication concrète de la Common Law ne serait pas méthodologiquement séparée de ses fondements religieux et idéologiques. Exemple : Blackstone (Sir William Blackstone, né à Londres le 10 juillet 1723 et mort le 14 février 1780, est un jurisconsulte britannique.il ouvrit à Oxford en 1753 un cours de droit civil et politique qui fut très suivi)

La 2^ème phase caractérisée par la séparation entre la sphère du droit et la sphère métajuridique et par une conception systématique du droit c’est à dire l’idée que le droit est un système cohérent pour lequel les applications concrètes pourraient être déduites des principes qu’il ordonne.

La 3^ème phase est marquée par un conflit de moralités opposées, intervention de l’altruisme.

Duncan Kennedy veut montrer que ces théories altruistes seraient confrontées à la difficulté de se démarquer du collectivisme qui conduit à l’annulation pure et simple de la liberté individuelle et comment elles acceptent dans une certaine mesure les interventions de l’Etat en vue de tenir compte des intérêts et soucis de chacun sans restreindre outre mesure leur liberté. Pour Duncan Kennedy elles sont confrontées à d’insurmontables contradictions car il se reproduirait l’emprunt d’éléments des théories adverses pourtant incompatibles avec leurs principes fondateurs.

Quel serait le projet positif de Duncan Kennedy ? Celui-ci serait mince et décevant. L’altruisme et l’individualisme constituent des données toujours présentent dans le discours juridiques, elles sont en perpétuelle conflit relativement à notre vision de la Société, nous sommes condamnés à vivent dans la contradiction. Il reviendra au juge de mettre en œuvre dans ses décision une démarche altruiste dans la mesure du possible, entreprise désespérée car si il est vrai que le discours juridique est marquée par d’insurmontable contradiction le juge ne pourra pas s’en dégager, si l’utilisation des formes se résout dans l’indétermination on ne voit pas comment le juge pourrait faire autre chose que continuer à filer la toile d’un chaos réfractaire à toute explication rationnelle et intelligible.

Le mouvement critique du droit, concerne le droit dans son ensemble. Le système juridique est pris comme un élément global qui s’adresse à tous. Les développements + récentes mettent en question cet élément d’universalité. Ce sont en ce sens des théories identitaires ou communautaires qui renforcent la suspicion idéologique en affirmant que ce serait par des théories qui se présentent comme progressistes entendent en réalité affirmer son pouvoir.

La façon dont on parle d’un objet est surdéterminée par des considérations sociales qui nous dépassent.

On identifie 2 théories :

• 3- La théorie féministe du droit – féminisme radical juridique

Elle se situe au confluant des théories féministes politiques et ontologiques (développées surtout en Europe) et du marxisme.

Les théories féministes développées principalement en France à la fin du 20° siècle se situant elles mêmes dans le sillage déconstructiviste, selon lequel il y aurait entre les Hommes et les Femmes une différence radicale insurmontable.

Les théories de Simone de Beauvoir. Idée que le sexe n’est pas une donnée naturelle mais une construction sociale. « On ne naît pas femme, on le devient ».

Forte influence du marxisme car le marxisme propose une théorie de l’idéologie et une théorie de l’émancipation.

Pour Marx, ce sera notre appartenance sociale qui déterminera notre connaissance. Notre connaissance du monde n’est jamais d’abord une connaissance objective mais d’abord toujours déterminée d’abord par notre appartenance sociale.

Il y a là un corps de théorie très influent dans l’Amérique des années 70. Les milieux intellectuels de gauche. Ça donne des éléments pour l’analyse de la situation de la Femme.

A partir de ces différentes données (héritage marxiste et héritage féministe dans ses différentes formes), à partir des 80’s, émergence d’une théorie radicale féministe du droit aux USA qui connaîtra une diffusion mondiale.

L’auteur à l’origine de cette mouvance : Catharine Alice MacKinnon.

Sa démarche :

– montrer l’analogie et l’opposition par rapport au marxisme

– montrer le genre de construction sociale

– développer le féminisme comme une théorie de l’Etat

Analogie et opposition au marxisme

• Analogie qui est clairement affirmée par Catharine Alice MacKinnon.

Analogie dans le projet d’émancipation.

• Mais il y a aussi une opposition irrémédiable par rapport au marxisme : le marxisme n’est pas capable de tenir compte du Problème que présente le marxisme. La théorie marxiste procède à une réduction du problème.

Il serait pour elle, tout aussi peu acceptable de continuer dans la lignée du féminisme libéral qui n’est autre chose qu’une application des théories libérales.

Le genre comme construction sociale

Il s’agit là pour elle d’un défit méthodologique.

Est-il possible de proposer une synthèse entre marxisme et féminisme.

Il est possible de développer dans toutes les conséquences que ça entraîne l’analogie entre le travail et le sexe.

Là où elle se sépare de Marx, c’est qu’elle est beaucoup + proche du constructivisme social de Beauvoir que du matérialisme de Marx.

Ce qui se produirait : d’abord une vision male du monde puis une acceptation par la femme de cette vision qu’il faudrait déconstruire.

Il faudrait construire le sexe comme une donnée par rapport à laquelle l’Homme exercerait son pouvoir.

La seule finalité de la Femme serait de satisfaire la vision de la sexualité de l’Homme et de satisfaire cette emprise de l’Homme sur la Femme.

Jusque là, il s’agit d’un Problème critique : Comment pourrait-on restituer une vision du monde qui ne serait pas seulement le reflet de la conception du monde du mâle ?

La réponse c’est le féminisme comme théorie de l’Etat qui se décline en 2 moments :

1-une théorie et une critique du pouvoir

Pour Foucault, ce sont des structures de pouvoir qui se succèdent.

Il s’agit d’abord de comprendre le mécanisme de la soumission. Ensuite, développer une vision de l’Etat. Pour cela, elle procède ainsi :

– 1^e temps: elle cherchera à identifier le pt de départ de toute théorie politique qui veut se revendiquer comme féministe. Il faut connaître la situation de la femme. Cette situation doit être analysée à sa situation personnelle qui marque son impuissance. Il faut partir de la dimension privée dans laquelle la femme se trouve.

– 2^e temps: on pourra comprendre l’Etat comme une institution male au sens féministe du terme (quelque chose qui assure la domination de l’H sur la Femme). Elle va montrer que la conception traditionnelle qui fait du consentement la limite entre l’acte sexuel consenti et le viol ne serait que le résultat d’une conception fondée sur la domination masculine. On comprend ici le terme « radical ». Il n’est plus possible de s’entendre sur des termes tels que discrimination, soumission, pouvoir, contrat, consentement. Pour les penser dans une perspective féministe, il faut les penser à partir du projet d’émancipation des femmes contenues dans la soumission.

Il s’agit d’une mise en cause radicale. Construction d’un projet alternatif.

2-une réappropriation de l’analyse juridique

Sur ces différentes visions critiques du droit (qui disent que la vérité du droit est caché en raison de notre conditionnement social ne permet pas de voir la réalité). C’est un travail sur ces mécanismes d’un discours de production universel.

Ces théories posent un Problème très intéressant : celui du relativisme ou de la construction sociale des théories. A quelle condition peut-on considérer qu’une théorie n’est pas que l’expression de l’opinion d’un groupe sans rapport avec la réalité.

Si toutes les théories sont relatives, la théorie qui dit que toutes les théories sont relatives est elle-même relative. Donc aucune théorie n’est relative. Ça serait désastreux !

• 3- Le relativisme

Toutes ces théories partent de l’idée que le droit et la construction idéologique dont il est issu serait une pure construction sociale sans rapport avec une quelconque réalité que l’on peut observer à titre propre selon les méthodes précises. On retrouve ce relativisme dans d’autres sciences sociales, particulièrement l’histoire des idées. Idée qu’il y aurait simplement des constructions différentes du monde pose un défit à toutes réflexions car aucunes théorie ne peut être assurée d’améliorer une connaissance, d’apporter une savoir: indifférence quand à la valeur des théories, scepticisme, position qui refuse le progrès scientifique mais aussi toute attitude scientifique.

Avantage pour les théories critiques qui peuvent dénoncer les théories traditionnelles comme dépourvues de la valeur objective qu’elles revendiquent mais cela se retourne aussi contre elle qui ne pourront revendiquer aucun avantage comparatif. Comment la théorie du droit peut répondre à ce défi ? Si toutes les théories se valent aucune ne peut apporter d’élément déterminant de connaissance.

Le relativisme est en général définit comme la négation du réalisme et plus particulièrement de l’un des éléments d’une théorie philo réaliste, une théorie réaliste est principalement composée de trois éléments:

– il existe bien un domaine du réel, affirme pas nécessairement que n’importe quoi à une existence réelle

– la vérité d’une proposition concernant un domaine de la réalité est indépendante de l’acte de connaissance, le réalisme est une position anti psychologiste

– au moins certaines des propositions que nous affirmons sont vraies

Le relativisme consiste à nier une ou plusieurs de ces propositions et notamment les deux dernières.

Une position réaliste porte une très lourde charge de la preuve, comment montrer qu’une position est vraie sans avoir un acte de connaissance qui permet de le montrer. Souvent les positions même réalistes modèrent la deuxième position.

Une position anti réaliste ou relativiste serait désastreuse dans une science dure. Or c’est dans l’histoire des sciences que l’on retrouve certaines versions plus récentes du relativisme.

Thèse Quine-Duhem: thèse selon laquelle on trouve régulièrement dans l’évolution des théories scientifiques des explications différentes logiquement incompatibles mais équivalentes en terme de valeur explicative. Pour eux et d’autre qui les suivent (ex : Feyerabend), la valeur intrinsèque des théories importe peu ce qui compte pragmatiquement c’est ce qui produit ponctuellement les meilleurs résultats. Aucune théorie ne peut revendiquer pour elle l’ensemble des trois propositions.

Concernant la 3^ème proposition. Au cours des années 30-40 on arrive à une formule consensuelle pour dire que la connaissance ce sont des croyances vraies et justifiées: il faut des individus qui croient de telle ou telle chose a lieu de telle ou telle manière, il faut que la proposition qui exprime cette croyance soit vraie et il faut que la vérité de cette proposition puisse être justifiée. Qu’est ce qu’une justification ? Peut être considéré comme une justification une dérivation logique, vérité établie de manière formelle, la subjectivité du point de vue est forcément éliminé. Années 50 : Gettier (professeur de droit américain né en 1927) article dans lequel il essaie de démontrer que cette position présentait de grave difficulté en construisant des contre exemple. ; Il doit sa réputation à cet article de trois pages publié en 1963 intitulé « Is Justified True Belief Knowledge? »

Edmund Gettier affirme qu’il existe des situations dans lesquelles une croyance peut être à la fois vraie et justifiée, et ne constitue pas pour autant une connaissance. Plus exactement, la thèse de Gettier consiste à dire que l’analyse traditionnelle énonce les conditions nécessaires de la connaissance, mais que ces conditions ne sont pas suffisantes. Pour mieux apprécier la stratégie de Gettier et les arguments que lui opposeront ses contradicteurs, il est utile de partir de l’analyse traditionnelle. D’après celle-ci. Voici l’exemple utilisé par Gettier : Deux personnes convoitent un emploi, A et B, ils ont tout les deux invités à un entretien d’embauche, A croit que se sera B qui obtiendra l’emploi, il croit aussi que B a 10 euros dans sa poche, l’homme qui sera recruté à 10 euros dans sa poche. Le patron choisit pourtant A, A a lui aussi 10 euros dans sa poche. La proposition est vraie : l’homme embauché a bien 10 euros dans sa poche et pourtant ce n’est pas une connaissance authentique. Ce que A croit n’est pas correctement établie et ne concerne pas l’objet auquel il se réfère.

La thèse de l’impossibilité de distinction entre énoncé synthétique et analytique.

Article de Willard Van Orman Quine (1908 – 2000) « les deux dogmes de l’empirisme ». : c’est un article de Quine publié en 1951 dans The Philosophical Review, puis réédité en 1961 sous une forme légèrement modifiée dans le livre de Quine intitulé From a Logical Point of View¹. Il s’agit d’un des textes les plus célèbres de la philosophie analytique au XX^esiècle.

Dans cet article, Quine critique deux aspects centraux du positivisme logique. Le premier est la distinction entre vérités analytiques et vérités synthétiques : il y aurait des propositions vraies indépendamment des faits, qui seraient vraies en vertu de leur seule signification. Le second dogme, le réductionnisme, est la théorie selon laquelle les énoncés doués de sens peuvent être reformulés en énoncés portant sur des données de l’expérience immédiate

Quine veut démontrer que même ce qu’on croit être analytique résulte en vérité de la modification des contextes. Par exemple, si on dit un célibataire est un homme qui n’est pas marié, on n’apprend rien sur les données de l’expérience, vrai en raison de la signification du terme célibataire. Le pape : célibataire mais est ce que la définition est pertinente en ce qui le concerne ? Problème soulevé par ceux qui sont dans la lignée de Quine, un célibataire est quelques sui n’est pas marié mais qu’on peut épouser. Quine ira jusqu’à mettre en doute le caractère analytique des propositions mathématiques. Il arrive à cette Conclusion radicale qu’il existe aucune proposition qui n’aurait pas de caractère empirique.

On peut dire que toute la philosophie du dernier tiers du XXème a constitué une réponse au Problème posé dans la philosophie des mathématiques et des sciences elle-même

Quelles sont les réponses possibles ?

– l’auto application négative

Si tout est empirique alors l’énoncé « tout est empirique » est lui-même empirique ce qui revient à dire que tout est analytique. Le relativisme permettrait de fonder un dogmatisme radical (Hilary Whitehall Putnam, né en 1926, expose ces doutes concernant le relativisme dans son ouvrage « vérité, raison et histoire »).

– Réalisme interne

Tout à l’h vu les trois éléments d’un réalisme externe. Interne : Il existe bien une réalité, des énoncés vrais mais la formulation et la pertinence des théories ne peuvent être indépendante de leur contexte social.

– L’auto application positive

Part de la manière dont les relativistes construisent leur propre théorie. Montre que toutes ces théories supposent et développe au moins implicitement des stratégies de justification qui sont en contradiction avec un présupposé relativiste. Cette réponse a été développée par le philosophe Boghossian « la peur de la connaissance ».

Paul Boghossian est professeur de philosophie à l’Université de New York (acronyme NYU), où il a tenu la chaire de 1994 à 2004. Se rapproche d’une certaine forme de néo kantisme, pour prononcer des propositions ayant une valeur explicative il convient de connaître les conditions de la connaissance mais n’exclu pas la révision des théories. La révisibilité d’une théorie est différent d’un relativisme.

Richard McKay Rorty (né le 4 octobre 1931 à New York et mort le 8 juin 2007), est un philosophe américain Selon lui, les deux théories, celle de Galilée et celle du cardinal qui reprend les idées de Ptolémée sont équivalentes.

Partie 2 : Les théories prenant pour objet les mutations du droit

Comment expliquer les développements des théories, le changement du droit ? Comment établir les critères de continuité ou de discontinuité ?

Quelles seront les théories pertinentes ? Comment appréhender le changement ?

On peut trouver des définitions divergentes, il convient donc de partir du minimum commun, d’un croisement des théories. Ce moment de convergence ce sont des actes qualifiés de juridiques. Y a-t-il continuité ou discontinuité entre ces actes ? Ce qui permet de distinguer les actes proprement juridique ce ceux qui ont que l’apparence mais qui en réalité sont strictement nul.

Les théories antiques ou médiévales considéraient le droit comme une donnée permanente. On admettait que les régimes changent, qu’il y ait des révolutions politiques sociales mais pas qu’il y est des révolutions juridiques, le droit reste dans quelque chose de relativement permanent. Deux positions s’opposent à cela:

– Une selon laquelle le droit serait un phénomène de la factualité : théorie réaliste ou sociologisante, conception ponctualiste

– Position normativiste selon laquelle le droit organise son propre changement, si un acte ne répond pas à des données déjà établies dans leur qualité de juridique il s’agit d’un acte à caractère factuel, si ce phénomène grandit et devient interprétable comme un système normatif il y aura discontinuité. Difficulté : quand y a-t-il un point de rupture ? À partir de quand ? cas le plus simple : le système de production des règles est violé pour la production des règles (ex : on modifie les règles de révisions constitutionnelles sans utiliser les règles de révisions constitutionnelles)

Ex : La constitution des USA 1787 et toujours en vigueur avec des amendements: cela correspond il encore au texte adopté en 1787 ? Certains constitutionnalistes disent que non au vue des amendements adoptés après la guerre civile qui semble ne pas respecter la procédure de l’art 5, ils ont été imposés par le nord aux sudistes. Il y aurait une nouvelle discontinuité au début des années trente avec la présidence Roosevelt et le New deal qui accroit les prérogatives présidentielles et en fait un organe réellement législatif, on se serait plus dans la séparation des pouvoirs prévue à la fin du XVIIIème (Bruce Ackermann). Si on voit réellement une discontinuité la situation est complexe car les textes continuent d’exister or si il y a une discontinuité cela veut dire l’ensemble des actes après la rupture a besoin d’un nouveau fondement, il y aurait donc coexistence de fondements.

Conseil Constitutionnel 1971 Liberté d’association: principe fondamentaux reconnus par les lois de la république. En 1958 personne ne considérait que ces principes n’étaient autre chose qu’un programme politique. En 1971 ils deviennent du droit constitutionnel formel pas établie par l’article 89 de la constitution qui prévoit les modalités de révisions. On peut considérer qu’il y a discontinuité. On peut aussi penser que la constitution de 1958 ne serait qu’une révision de la constitution de 1946 et que la Vème république ne débute qu’avec la décision du Conseil Constitutionnel. Autre Problème : dans le nouveau système issu de 1971 y a-t-il une nouvelle règle permettant au Conseil Constitutionnel de remodifier la constitution ?

Tout cela pose le Problème de la validité des actes dont nous nous réclamons quotidiennement dans la sphère juridique.

On a des théories qui vont s’appuyer sur et rendre compte de certains phénomènes comme l’intégration européenne : cette intégration européenne serait une falsification vivante d’une conception hiérarchisée du droit.

Trois familles de théories :

– Celles qui conçoivent le droit comme système social complexe

– La querelle du pluralisme

– L’analyse économique du droit

Section 1 : le droit comme système social complexe

En ce qui concerne les démarches critiques souvent de nouvelle théorie du droit appliquent des théories développées dans d’autres domaines.

Luhmann et son élève Teubner « droit et réflexologie » LGDJ 1996, « droit et Société » chez Luhmann » PUF 1997.

Niklas Luhmann, (8 décembre 1927 à Lunebourg, mort le 6 novembre 1998 à Oerlinghausen) était un sociologue allemand. L’œuvre très étendue de Niklas Luhmann constitue une tentative d’explication globale du fonctionnement des systèmes sociaux.

On peut distinguer chez Luhmann plusieurs phases : il va d’abord produire une socio du droit qui se réclame d’une sociologie fonctionnaliste, dans une deuxième phase la théorie des systèmes autopoïétiques, théorie d’abord développée en théologie.

• 1- la sociologie fonctionnaliste du droit

Talcott Parsons (« l’action sociale » 1927) : représentant du courant fonctionnaliste. Dans cette conception de la sociologie on part de deux données :

– Idée que chaque structure sociale à une certaines tâche, fonction

– Les individus sont des acteurs organisant leurs actions selon un schéma fin/moyen avec des fins morales, normatives

Talcott Edger Parsons, 1902-1979, est un sociologue américain qui a élaboré une théorie qu’il appelle fonctionnalisme systémique de l’action. Talcott Parsons fut l’un des plus grands théoriciens de la sociologie contemporaine

Il s’intéresse au Problème de la complexité de nos systèmes sociaux, au fonctionnement de son institution grâce auquel la complexité reste gérable.

Comment le droit est il perçue par les individus ? Quelle est sa fonction pour l’acteur ? Il analyse les phénomènes différemment. Il arrive à cette idée que puisque nous agissons au regard de certaines conceptions normatives, la fonction du droit sera celle de stabiliser nos attitudes d’attentes. Sans la fonction du droit nos attentes seraient perpétuellement déçues. En vue de nous projeter dans le temps il faut que la Société développe des techniques de stabilisation des attentes : la principale technique est le droit, grâce à lui la factualité se trouve relativement rigidifiée ce qui nous permet d’agir de manière rationnelle.

Une fois donnée cette fonction il y a un effet pervers : il y aura des règles toujours plus nombreuses, des applications toujours plus problématique ce qui pourrait mettre en danger ce que ces règles avaient pour fonction de rendre possible = nouvelle complexité, il reviendrait alors encore au droit de réduire la complexité d’une part parce qu’avec la stabilisation de nos attentes nous n’avons plus le loisirs de penser à certaines chose ce qui réduit la complexité et d’autre part car le droit peut réduire la complexité qu’il engendre lui-même.

Ceci permettrait de répondre à différentes question notamment la question de la légitimité qui est traditionnellement du domaine de la philo politique. Il va essayer de montrer pourquoi aujourd’hui on va chercher la légitimité dans les procédures.

Le droit peut avoir dans cette conception une double fonction : il produit quelque chose, il engendre des effets qu’il corrige en revenant sur des phénomènes qu’il a lui-même engendré.

Luhmann va se tourner vers la théorie des systèmes complexes.

• 2- le droit comme système autopoïétique

Celle qui vraiment cherche à intégrer le droit dans une théorie générale des systèmes complexes. Le droit est un sous système de la Société, droit et Société ne sont pas distincts.

Système autopoïétique : qui se produisent et se reproduisent eux même. Système ouvert avec une particularité une «clôture opératoire». Un système qui se développe dans un environnement avec lequel il entretient des liens de causalité mais il existe des opérations spécifiques qui ne se produisent qu’à l’intérieur du système.

Essai d’apporter une réponse au Problème de l’augmentation du désordre. Comment des structures arrivent à produire des normes et à la conserver ? La réponse est l’autopoïèse, par une clôture opératoire certains systèmes se produisent et se reproduisent eux même. Phénomène de différenciation, de sélection et de stabilisation grâce auquel il y aura à l’intérieur d’un système des sous système chacun enfermé dans une clôture opératoire.

Thèse de Luhmann : il y a une opposition fondamentale donc deux systèmes la conscience et la Société, la Société est caractérisée par la communication, causalement il ne peut y avoir de communication sans conscience mais entre conscience et Société il y a une clôture. La communication est elle-même constituée des éléments messages, info et compréhension. La Société ne communique avec personne : autonomie technique. Pour qu’il y ait sous système il faut à chaque fois des opérations spécifiques. Selon Luhmann, le droit serait un sous système composée par des opérations à caractère récursif, le droit se définit en permanence lui-même, quelques chose est juridique car c’est qualifié de juridique par quelque chose qui est lui-même juridique. Cela ressemble à la position normativiste qui part de l’idée que le droit organise se propre production, en quoi la théorie de Luhmann se distingue t’elle en tant que théorie sociologique ?

Pour Luhmann, les opérations juridiques se définissent en termes d’efficacité et non de qualification. La validité d’une norme se définit par l’efficacité de l’opération.

Conséquences :

– Le social n’est plus dans une espèce de dépendance par rapport au juridique, le droit est dans la société. Luhmann admet aussi que le droit n’est pas présent depuis toujours, il résulte d’un procédé de différenciation, de stabilisation dès lors que l’on rentre une fois dans l’opération juridique, cela permet au droit de s’établir à côté ou contre d’autres sous systèmes sociaux comme la politique ou l’économie, si ces différenciation s’estompent on arrive à des corruptions.

– Le droit ne peut être compris que comme droit positif. L’argument moral demeure sans efficacité sinon Problème de cohérence qui empêche le droit de s’auto produire. La validité serait la valeur propre des actes à l’intérieur du système juridique, la validité est l’efficacité de l’opération. Le droit opère sa clôture grâce à un code binaire : distingue ce qui est légale, illégale, juridique/non juridique

Luhmann développe une théorie de l’évolution des systèmes.

• 3- les limites du changement

Luhmann s’attache à montrer que la différenciation, sélection et stabilisation interne qui opère dans chacun des systèmes permet de comprendre les grands traits des évolutions juridiques.

Rappel : Thèse de Luhmann. : le droit est un sous système du système social, les systèmes se différencie au moyen d’une clôture opératoire, il peut se produire que dans un système de nouvelles différenciations aient lieu. Les codes de chaque systèmes sont différents, ce sont des codes binaires, par ex pour le droit ce qui est juridique/ce qui ne l’est pas.

La théorie de l’évolution des systèmes juridiques présentent plusieurs aspects chez Luhmann: la question du droit prétorien, la question de la globalisation du droit et la question de la gestion du risque.

A- L’évolution au regard de l’attitude du jug

Le juge est l’instigateur Principale de l’évolution. Une différenciation au sein du droit ; un droit formalisé, décidé et une un qui un l’est pas. Emergence progressive pour le juge d’une obligation de décider : interdiction du dénie de justice

D’abord de manière coutumière puis de manière explicitement ordonnée le juge se voit contraint de décider (ex : article 4 CC). Luhmann admet que d’un point de vue théorique il s’agit bien l’un d’une contingence dans l’évolution du système et non pas d’une obligation théorique. Mécanisme de différenciation qui présente des caractéristiques particulières.

C’est ce qui distingue le juge des autres producteurs du droit, le législateur ou les contractants ne sont pas obligé de se soumettre à certains objets, le juge n’a pas d’initiative et il ne peut s’abstenir. Le juge est passif de ce point de vue.

Conséquence : étant sous l’obligation de décider le juge devra le faire même si la règle ne lui donne pas d’indications claires et évidentes et même si l’existence même d’une règle parait discutable.

Conclusion de Luhmann : le droit prétorien serait dans ce mécanisme de différenciation interne inévitable, les juges sont obligés d’intervenir dans les domaines dont ils sont saisis indépendamment de l’existence de règles applicables.

Le droit prétorien est inévitable. Ce qui le montrerai c’est que toutes les tentatives d’encadrer, de limiter ce pouvoir juridictionnel auraient échouées. L considère que la règle qui impose au juge le devoir de décider à un caractère autologique (= elle implique sa propre application) et paradoxal car elle implique le devoir de décider là ou il n’est pas possible de décider. Référence à la théorie des cas difficile : cas ou toutes les règles et recettes jusque là éprouvé et disponible ne livrent pas de solution immédiatement identifiable. Ce devoir a aussi un caractère purement intrajuridique, car le juge lorsqu’il rend sa décision s’appuie sur un argument purement juridique, ne faisant référence qu’à des formes d’argumentation purement juridique : le code utilisé reste celui de la distinction de celui qui est juridique/non juridique et non celui d’un autres système social, ex éco/non éco.

Luhmann montre aussi l’importance croissante du droit constitutionnel ou conventionnel mais indépendamment de ces évolutions la caractéristiques produisant la plus forte différenciation serait bien celle de la présence du droit jurisprudentiel.

La différenciation du système juridique à travers l’émergence du droit prétorien produit un système de clôture par rapport au passé et d’ouverture vers le futur. Les décisions sont prises à partir d’éléments passés, prises au moment présent et elles laissent ouvertes la possibilité d’autres décisions dans l’avenir. Les règles générales et abstraites ont toujours un horizon ouvert, la décision du juge arrête le moment présent et laisse indéterminé le futur.

B-Question de la globalisation

Esquisse de théorie de la globalisation. Evident qu’un droit global existe et aurait toujours existé. Ce phénomène serait néanmoins soumis progressivement à une densification de plus en plus forte. Il en voir l’élément le plus saillant dans le discours universel sur les droits de l’homme. Le code du droit serait désormais universel. Il admet les faiblesses ont sont assortis ces droits mais l’invasion dans tous les systèmes de ces droits marque un phénomène qui se serait depuis longtemps affranchi des frontières territoriales.

C-La question de la gestion des risques

A ses débuts Luhmann voyait dans le droit un moyen de réduction de la complexité et une stabilisation des attentes. Dans ses derniers écrits il revient de manière autocritique sur cette démarche qui présente deux défauts :

– Trop marquée de l’optimisme d’une théorie de l’adaptation, comme tout sous système social le droit serait un moyen pour toute Société de s’adapter à de nouveaux défis évolutifs

– Cette théorie semble avoir largement refoulé la dimension temporelle marquant les systèmes juridiques, le sociologue aurait pris au sérieux le langage des règles qui font abstraction de leur temporalité, ces règles sont censées régler le temps mais elles ne lui seraient pas soumises.

Théories politiques écologistes. Lorsque l’on dit que les règles de droit ont une certaines fonction dans la gestion de risque il cherche à répondre à la critique que lui adresse les théoriciens de l’écologie. Et aussi aux critiques de Habermas qui lui reproche d’avoir une vision purement instrumentale. Luhmann entend tenir compte désormais que les structure juridiques connaissant certes des structures d’apprentissages, sont des systèmes qui s’enrichissent mais il ne s’agirait pas simplement d’un système d’adaptation rationnel mais ce serait le résultat de conflit. Dans le droit il y aurait une dimension de résorption des conflits.

Ces conflits ont un coût. Ils font peser des menaces sur la stabilisation de l’horizon de l’action, produisent une déception de l’attente et un écart entre promesse et réalisation.

Luhmann arrive à la Conclusion qu’en vérité loin de la stabilité on peut observer une instabilité croissante de l’ordonnancement normatif dans le temps. Il en résulterait que « le droit manque de conscience par rapport aux risques ».

Habermas : étique du discours, « facticité et validité du droit », critique la théorie des systèmes. Jürgen Habermas (18 juin 1929, Düsseldorf) est un théoricien allemand en philosophie et en sciences sociales. Habermas est sans doute l’intellectuel dont les écrits ont eu la plus grande influence politique en Europe depuis une vingtaine d’années.

• 4- l’apport de la théorie de Luhmann

Nouveau regard sur la fonction sociale du droit. Jusque là peu de théorie avait voulu apporter une vision globale du système juridique avec une fonction sociale. L’adaptation par la voie du conflit et importance croissante du droit prétorien.

Phénomène marquant dans sa démarche : proximité entre les analyses sociologiques et les analyses théoriques. Il emprunte des arguments à la doctrine et à l’histoire du droit.

Pour lui la validité est le marqueur de l’opération de clôture de ce système juridique. Cette conception est sur ce point proche de conception normativisme, est valide ce qu’une autre règle considérée comme valide permet d’identifier comme tel.

Moins convaincant dans la façon dont il cherche à articuler l’analyse des comportements avec l’analyse du droit comme système social. Quel est vraiment l’objet droit dans son analyse. Pout lui le droit est un sous système du système social, système social qui est caractérisé par la communication. Le droit doit donc être une communication caractéristique. Il ne faut pas donc analyser les comportements mais aussi analyser les significations. Mais alors la validité deviendra un phénomène contingent et plus simplement récursif.

Ambiguïté : on peut voir que Luhmann décrit un système d’action et de comportement, dans ce cas on se trouve dans le cadre d’une analyse socio classique. On peut aussi voir un système de discours, c’est-à-dire non pas simplement le fait que des personnes parlent mais de la signification de ces discours. Ou se situe-t-on lorsqu’on parle de validité ? Ou bien on retient les significations et on se rapproche d’un système normativisme (droit= ensemble d’énoncé prescriptif) dans ce cas on peut définir la validité sans recourir à d’autres données (= principe de la récursivité). Luhmann propose une autre vision : pour lui le droit est à la fois un discours et un ensemble de comportement sinon impossible d’en faire l’objet d’une obs. la validité ne peut plus être alors une donne strictement récursive, elle sera une donnée contingente car elle est suspendue aux faits empiriques.

Le juge utilise toujours un discours intra juridique, on reste donc toujours dans le système du droit. Mais qu’est ce qui permet de dire que le juge parle toujours d’un point de vue intra juridique et bien c’est qu’on aurait nous même un point de vue externe. Or selon Luhmann le système juridique se définit lui-même. Or il se pourrait que des choses non juridiques se réfèrent à des choses juridiques, pour dire que telle chose est du droit il faut un critère sémantique externe. Le postulat de la clôture opératoire n’apparaît pas comme une donnée de classification mais comme une donnée empirique.

On ne sait pas automatiquement que tous ce que feraient les juges est juridique c’est une question juridique que de ce demander si ce que fait le juge est une décision juridique au regard des critères du système.

Autre difficulté dans sa façon d’analyser le dénie de justice : l’exigence de décider n’est pas équivalente à l’exigence d’inventer du droit. Il y a même une exigence de se déclarer incompétent quand le cas ne tombe pas dans sa compétence.

Les entretiens de Provence : reprend séminaires qui réunie plusieurs juges de cour suprême. Notamment Grimm qui présente une théorie de l’activisme juridictionnel on parlant de l’évolution de la juris constitutionnelle allemande. Sa présentation n’a rien de particulièrement provoquant. En 1949 nouvelle constitution allemande, pour réparer les problèmes du passé elle met l’accent sur les droits fondamentaux et un système de justice constitutionnelle. Il dit que ce juge constitutionnel n’a pas fait ce que l’on attendait de lui.

Article 19 al 2 de la constitution allemande: les limitations aux droits fondamentaux sont soumises à différents conditions :

– Le légis doit les qualifier explicitement comme telle

– Elles ne peuvent pas toucher le noyau essentiel des droits en question. Il y a la technique de la réserve de la loi ce qui signifie que la loi peut constituer en l’interdiction de la liberté, ici innovation : règles de limitation des limites

La cour fédérale s’est écartée de cette disposition.

Premièrement: décision de 1958 Lüth, sur la liberté d’expression, elle dit que les droits fondamentaux ne sont pas seulement des droits d’agir dont les personnes peuvent se prévaloir contre l’autorité publique ce sont aussi des valeurs objectives. Deux conséquences :

– Les droits fondamentaux sont applicables dans les rapports entre personne, effets horizontaux

– La cour pourra limiter l’exercice de certains droit au regard des valeurs que représentent les autres droits

Deuxièmement: lorsque le législateur intervient en réglant l’exercice d’une liberté, vu le caractère extensif des droits fondamentaux dans la constitution allemande c’est quasiment toujours le cas, la cour soumet cette possibilité à une pondération qu’il appellera principe de proportionnalité. Limitation forte de la compétence du législateur. Le législateur ne peut encadrer l’exercice d’un droit fondamental que si le but qu’il poursuit est légitime, si les moyens sont adaptés au but poursuivit et que si cette limitation n’est pas excessive = Contrôle beaucoup plus étendu que celui du respect du noyau essentiel. Cette limitation de la compétence du législateur n’existe pas dans la constitution.

Conclusion de Grimm : le juge ne pourrait pas faire autrement pour pouvoir donner un maximum d’efficacité à sa mission qui est la protection des droits. Mais lorsque le juge constitutionnel agit de cette façon il le fait en suivant des raisonnements intrajuridique. Pour cela il s’appuie sur la théorie de Luhmann.

Section 2 : la théorie des réseaux, la démarche multi niveau

François OST Michel van de KERCHOVE. ; Ils sont l’auteur du livre : De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit:« la thèse fondamentale de cet ouvrage est que, de la crise du modèle pyramidal, émerge progressivement un paradigme concurrent, celui du droit en réseau, sans que disparaissent pour autant des résidus importants du premier, ce qui ne manque pas de complexifier encore la situation » (p. 14). Ainsi, une partie importante de l’ouvrage est centrée sur la remise en cause du modèle pyramidal du droit, selon lequel le droit est un ensemble de normes agencées de manière cohérente et hiérarchisée, fondé essentiellement sur la loi et la constitution et, par conséquent, sur les pouvoirs législatif et constituant.

Complexité :

– Enchevêtrement de plusieurs ordres juridique sans hiérarchie clairement identifiable.

– Pluralisme juridique : à l’intérieur d’un système on trouve une pluralité de système entre lesquels il est parfois inévitable d’opérer un choix sans suivre des critères préalablement établie

Ex : droit communautaire dans son rapport avec les droits internes, pas de respect de la théorie classique de la hiérarchie des normes. Pluralisme car certains domaines du droit semblent échapper au droit interne et international. Ex : le droit du sport et le droit des communautés religieuses. On trouverait des juges qui disent que dans ces deux domaines les acteurs se règlementent eux même.

Il faudrait donc se détacher d’une conception hiérarchique, aborder les problèmes selon différents point d’accès. La conception hiérarchique ne serait qu’une rationalisation rétrospective de l’Etat nation libéral du XIX^ème siècle.

Cette théorie apparait aussi sous d’autres formes comme la discutions entre juridiction : le juge relevant d’un certain système devrait tenir compte des arguments des juges d’un autre système confronté à des cas comparables. Ex : entre juge nationaux et les juges de la CEDH.

Théories problématiques. Elles expliquent juste que le juge a résolu certains cas après telle ou telle réflexion.

Section 3 : l’analyse économique du droit

Mouvement théorique né aux USA dans les années 1960.

Eviter que ne se forme des monopoles ou des situations dominantes. Pour correctement appliquer les règles en matière de concentration d’entreprise, un juriste devrait acquérir des connaissances en théorie économique.

Ce qui se passe dans les années 1960 peut être analysé de deux manières :

– Analyse globale des retombés des règles juridiques sur l’économique

– Est-il possible de modifier les règles juridiques en vue de donner à ces systèmes une plus grande efficacité économique? Suppose que l’on est une théorie normative de l’économie

– On pourra envisager des applications plus spécifiques dans les pays de Common Law, dans le cadre du pouvoir attribué au juge celui-ci n’aurait il pas avantage à choisit elle solution plutôt qu’une autre en tenant compte d’une certaine conception économique ? Pour maximiser le système. Si les ressources ne sont pas maximiser cela révèle un dysfonctionnement.

Les économistes ont essayé d’éliminer le plus possible les éléments normatifs. Pareto et Hicks, Ronald Coase.. Utilité globale entrainant une détérioration de l’utilité de certains individus, il faut des critères (critères posées par Hicks et Ronald Coase) c’est possible que si ces individus sont compensés et que si l’utilité globale est plus grande après compensation.

Problème : les actions des uns sont les nuisances des autres (= les externalités). Tous les systèmes juridiques règle la possibilité de créer ces effets externes. En dehors des règles qui concernent directement la question de savoir qui en dernier lieu va porter le frais des effets externes, autres question : lorsqu’il y aura un mécanisme de compensation quels sont les coûts que cela entraine et qui devra les porter ? Coût engendrés par l’utilisation des droits : coût de transaction.

Article de Ronald Coase « les coûts sociaux ». Théorème de cause : lorsque les coûts de transaction sont nuls alors l’allocation des droits d’agir est indifférente, comme dans la réalité les coûts de transaction de sont jamais nul il s’agit de reconstruire chaque situation d’utilisation des droits de telle façon que les règles est pour résultats de réduire au maximum ces coûts. L’allocation des droits d’agir n’est jamais indifférente donc, l’économiste analysant les droits doit reconstruire les règles de telles manières que les couts soient minimiser et ainsi le système sera amélioré. Lorsqu’il y a un Problème lors de l’utilisation des droits il y a plusieurs solutions pour régler le problème, chaque solution engendre des coûts, dans un marché idéal on saurait quelle solution serait la meilleur ce n’est pas le cas dans une situation non idéale il va donc falloir se demander comment maximiser l’utilité.

Guido Calabresi (né en 1932): juge à la Cour d’Appel fédérale, 1^er à appliquer la question de l’efficacité à des cas de responsabilité. Calabresi est considéré, avec Ronald Coase, Richard Posner et Henry Manne, comme un des fondateurs de l’analyse économique du droit (ou « Law & Economics »). Ses travaux pionniers en la matière mettent en avant l’application du raisonnement économique au droit civil et une interprétation juridique du théorème de Coase

Cette théorie exclu le Problème de la justice distributive et le Problème des externalités à long terme. Théorie normative dans ses applications.

Stone : montre comment le juge communautaire a progressivement élargie ces compétences en dehors de celles qui lui étaient attribuées dans le traité, comment cela a été accepté et intégré ? Il essaie de montrer que tous les acteurs impliqués (Etat, juge, plaignants, doctrine…) ont trouvé leur compte dans cet élargissement des compétences. Il utilise des arguments tirés de la théorie économique du droit. Exemple : l’intégration de nouveaux droits fondamentaux par le droit minimise le coût de transaction car sinon il aurait fallut réviser les traités.

Les récentes variantes du droit naturel : les nouvelles préoccupations axiologiques

Les critiques formulées à partir de cette analyse d’insuffisance doctrinale visait à faire apparaître la véritable nature du droit.

Pour la plupart des théories discutées jusqu’à présent l’objectif était de se rapprocher des sciences. Les théoriciens se demandent comment faire de le discipline juridique une véritable science, et pas simplement une doctrine. Aussi le mot d’ordre des théories positivistes.

On peut observer des tendances opposées à cette conception scientiste et positiviste du droit. Par rapport aux écoles du XIX et début XX on observe une différenciation des tendances anti positiviste. C’est le travail des différentes écoles positivistes qui va entrainer chez des théories opposés un effort de redéfinition. Par rapport à la traditionnelle dichotomie positivisme / droit naturel, enrichissement.

Réflexion conceptuelle

Une 1^ère différenciation s’opère entre les différentes formes de réalismes, théorie considérant le droit comme un phénomène normatif. Exclu les écoles qui considèrent que le droit est une forme de pouvoir.

Les divergences entre ces théories apparaissent lorsqu’il s’agit de déterminer les limites des normes appartenant à l’ensemble droit quand aux origines, quand à la particularisation et quand à la prévalence. D’autre part des divergences vont apparaître quand à la question de savoir comment il est possible de connaître ces objet. Distingue les Problème ontologique des Problème épistémologique.

Une théorie du droit naturel pourra se rapprocher d’une thèse qui s’intéresse au rapport entre les normes et les données naturelles en deuxième lieu se rattacher à l’une ou l’autre thèse relative à la conception que l’on se fait de la nature (que considère-t-elle comme « nature » ?).

Thèses ontologiques :

Rapport entre norme et nature, conception qui soutient l’une ou l’autre des deux propositions suivantes ou les deux :

– Certains faits naturels sont en tant que tel normatif : le droit est proprement dans les choses

– Les règles juridiques peuvent en tant que telle être déduites de données naturelles : le droit peut être dans les choses mais en tout cas il peut être déduit par des opérations appropriées

Conceptions de la nature :

– La nature peut être entendue comme l’ensemble de données observables ou au moins analysables par les sciences de la nature

– La nature peut être entendue comme une donnée transcendante, au-delà de ce qui est accessibles à notre connaissance sensible même scientifique, certaines conceptions de la raison se rattachent à cette idée

– La nature est une idéalisation de certaines données naturelles connaissables ou déterminables selon la 1^ère proposition (ex : lorsque j’invoque une rationalité idéale qui n’est pas immédiatement donnée dans l’observation des faits qui résulte d’une opération d’optimisation)

– Problème: toute idéalisation suppose à son tour une idée normative de l’idéal : circularité

– La nature est considérée comme incluant des normes, suppose que ce ne soit pas les faits qui soit en tout que telle normatif mais qu’il y ait certains objets d’une nature spécifique, spécifiquement normative = réalisme normatif, affirme que les normes ont une existence comme les autres objets de l’univers

Thèses épistémologiques

Ces thèses doivent être distinguées des thèses épistémologiques qui renseignent sur la façon dont nous connaissons ces données normatives naturelles :

– Les normes naturelles sont connaissables par les même méthodes que celle sui donnent accès aux autres objets de la nature

– Pour connaître les normes et pas d’autres types d’objet il convient d’adopter des méthodes spécifiques et différentes

– Les normes naturelles ne sont pas accessibles à la connaissance

Des différentes thèses sont souvent évoquées par des noms qui peuvent prêter à confusion. Les deux 1^ères: concept commun de cognitivisme normatif. Pour la 2^ème: intuitionniste.

Thèses ontologiques :

– Celles qui ont trait au rapport entre normes et nature (2)

– Celles relatives à la nature de la nature (4)

Thèse épistémologiques (3) :

– Conception cognitiviste (2)

– 2^ème: plus spécifiquement appelée intuitionniste (Moore)

– Conception non cognitiviste (1)

Ontologie à trait à la nature des choses : quels sont les objets dont nous parlons.

Epistémologie à trait à ce que nous connaissons.

Deux éléments de nature ontologique permettront et exigeront de différencier entre ces positions. Elles sont relatives à deux Problème : le 1^er celui de la particularisation le 2^ème celui de la prévalence.

Problème de la particularisation : celui de savoir comment étant donné une norme d’un certains degré de généralité et d’abstraction on arrive à un degré plus particulier et plus concret, comment à partir de là on peut traiter un cas individuel.

Deux thèses :

– Ceux qui disent que la règles générale inclus l’ensemble des particularisations, le droit naturel est considéré comme un système intégralement statique

– pour d’autres le droit naturel est confiné au seul domaine des grands principes

Idée que le droit naturel admet des différenciations selon certains facteurs externes (le climat, la composition de la Société), dans quelle mesure le droit naturel appel ou exclu un certains degré de différenciation.

Problème de la prévalence: il faut d’abord répondre à la question de savoir si à côté du droit naturel il peut y avoir ou non d’autres normes juridiques ? Si c’est le cas, que se produit-il en cas de conflit ?

Une 1^ère conception serait celle du droit naturel radical exclusif: il n’y a que le droit naturel et rien d’autre, toute ce qui ce qualifie de droit mais qui n’est pas naturel ne serait pas du droit.

D’autres conceptions : il peut y avoir d’autres formes de droit que le droit naturel.

– Conception la plus radicale : en cas de conflit le droit non naturel (positif) s’efface toujours devant le droit naturel = théorie du droit naturel radicale inclusive

– Théorie du droit naturel inclusif modérée : le droit positif demeure valide quand opposé au droit naturel mais il dérive du droit naturel une obligation des dirigeants de modifier les données du droit positif en conformité avec les données du droit naturel, il induit une obligation morale

– Théorie du droit naturel modéré inclusif proportionnaliste: coexistence des deux systèmes sauf dans des cas ou le conflit entre les deux devient excessif

Le positivisme réaliste

Les conceptions positivistes sont basées sur une opposition au rapport entre norme et nature : loi d’Hume = impossibilité de déduire de ce qui est factuel quoique se soit de normatif.

David Hume, anglais né en 1711 est un philosophe, économiste et historien britannique. Il est considéré comme un des plus importants penseurs des Lumières et est un des plus grands philosophes et écrivains de langue

Hume : jusqu’à présent lorsqu’on lit un traité de morale, l’auteur affirme des proposition relative à la composition du monde et tout à coup il nous parle de ce que nous devons faire ou ne pas faire, parle de ce qui est puis on trouve ce qu’il doit être or entre les deux il n’existe aucun rapport logique.

Cette proposition peut être entendue de deux manières différentes :

– Il existe un dualisme : il y aurait d’une part le monde et ce qui est naturel et d’autre part le monde du devoir être, sans rapport entre eux, difficilement soutenable, on dit que lorsqu’il y norme on passerait du monde des faits à un autre univers sans qu’il y ait entre l’un et l’autre de rapport. Différents de Hume

– Ce qui n’est pas possible c’est qu’il y ait un rapport déductif entre des propositions descriptives et des propositions prescriptives

Que sont alors les normes ? Réponse longtemps floue. Longtemps pensé qu’il y avait un dualisme. Aujourd’hui on dit plutôt que les normes sont des significations spécifiques, il y a un pluralisme sémantique.

Proposition descriptives: susceptibles d’être vraie ou fausse. Cercle de Vienne en déduisait que ce qui est normatif ne peut pas être vrai ou faux, ne peut être vérifié et ne pas être falsifié, se serait des données qui n’auraient aucun sens.

Présentation des courants majeurs : école du droit naturel proprement dite, le droit comme herméneutique, le réalisme moral et le positivisme inclusif.

– Les normes ne sont ni naturels, ni déductibles de normes naturels.

– Elles sont le produit d’acte humain explicite ayant pour objet explicite, l’obligation, la permission ou l’interdiction d’un ensemble d’action humaine

o Variantes :

— Le droit est conçu sur le mode d’un système dynamique, la particularisation constitue le résultat non pas d’opération logique mais de production explicite de nouvelles normes

— Le droit est un ensemble non organisé, partout ou on énonce des permissions, obligation… il s’agirait de droit positif

— Le droit est un système dynamique déterminé : pour chaque action possible on peut répondre à al question de savoir si cette action est ou bien interdite ou permise

— Système dynamique indéterminé : impossible de dire pour chaque action possible si elle est permise, interdite…possible seulement pour certaine

— Le droit positif c’est la loi

— Le droit positif est ce qui est reconnu comme tel par les destinataires des normes

— Le droit positif est ce qui est accepté par les destinataires des normes (théorie émotive)

— Le droit positif doit être obéi

– Les thèses épistémologiques :

o Le droit positif est connaissable scientifiquement

o Le droit possible est connaissable selon des méthodes qui ne sont pas celles des sciences

o La connaissance du droit positif est axiologiquement neutre, celui qui analyse le droit positif ne prend pas par là position quand à la valeur de ce droit

o Négation de la thèse du dessus, connaissance du droit positif n’est jamais neutre

o Il n’est pas possible de connaître un autre droit que le droit positif

Ce que certains ont positionné comme positiviste est en fait plus proche d’une théorie du droit naturel, ex : proposition qui dit que le droit positif doit toujours est respecté.

Autres thèse difficilement acceptée comme positiviste : thèse du légicentrisme, contradiction avec la multiplicité des sources qu’organise tout système normatif dynamique. Thèse doctrine plus que théorie en contradiction avec les systèmes juridiques contemporains.

1^ère évolution : du légicentrisme à l’organocentrisme, production de la norme par un organe suprême et souverain (Carré de Malberg : D’après Carré de Malberg, le droit doit impérativement être séparé de la morale mais également du droit naturel et de la politique. Il postule que le droit émane de l’État, que l’État est souverain et que l’État est autolimité.

L’État émane tout d’abord d’un consensus entre les individus dont la principale préoccupation est de mettre en commun leurs biens afin qu’ils soient gérés de façon commune. C’est d’abord ce besoin qui a créé l’État)

Critiqué par une deuxième conception qui ne connaitra pas de diffusion très importante : la conception dynamique hiérarchisée. La production normative est elle même une structure normativement organisée. Deux conséquences :

– il existe une distinction entre validité et conformité, il peut y avoir des normes qui sont valides dans ce système mais qui par un aspect ou un autre ne sont pas conforme à l’ensemble des exigences qui les concernent. Deux question différentes : s’agit il bien d’une norme de ce système (= est-ce une norme valide, c’est-à-dire qui réponds aux normes de production de normes dans ce système) ? Si cette norme est valide est elle conforme aux exigences qui la concerne ? Il est possible de répondre non.

– Paradoxe de la concrétisation : la norme considérée comme inférieure selon le rapport de production se montre supérieure selon le rapport dérogatoire, par le processus de la particularisation l’élément qui arrive en dernier sur la chaine va s’imposer même si il contient un défaut, la théorie du système dynamique montre qu’une norme même non-conforme à une norme supérieur peut être valide et s’imposer.

Troisième type de Problème : Problème de l’interprétation. Problème de l’indétermination et de la généralité. Problème de l’indétermination : né des théories de l’interprétation, très souvent il n’y a pas de réponse satisfaisante à la question que veut dire telle règle. Problème du pouvoir discrétionnaire : l’indétermination irréductible des énoncés formulant des règles n’attribue pas aux différents organes un pouvoir discrétionnaire qu’il serait impossible de réduire par quelques méthodes que ce soit, absence de mesures axiologique pour la prise des décisions particulières et individuelles. Le droit ne permettrait pas à l’organe juridiquement chargé de cette application d’aboutir à un résultat … le droit positif n’est pas en mesure de faire ce qu’il promet, de rendre prévisible l’application de règle générale au cas particulier.

Problème de la généralité : dans quelle mesure une théorie droit + est une théorie de tous les droits + ?

Expérience des dictatures : positivisme accusé d’avoir été la théorie qui aurait rendu les juristes incapables de résister à ce qui est moralement inacceptable, qui aurait rendu possible la théorie de l’obéissance qui n’a pourtant rien de positiviste.

Exemple ; travail juriste allemand, Lorentz, en 1934 dit que le nouvel ordre allemand repose fondamentalement sur le rejet du positiviste.

Malgré cela, les théoriciens allemands ont imputé au positivisme un défaut moral. Théorie notamment de Gustav Radbruch. (Gustav Radbruch né le 21 novembre 1878 à Lübeck et décédé le 23 novembre 1949 à Heidelberg est un homme politique et un philosophe de droit allemand. Il est ministre de la Justice pendant la République de Weimar): position pour lui positiviste, Le juge doit appliquer la loi même si il la considère comme injuste, le juge ne peut pas s’opposer aux normes édictées par un organe démocratique en raison de sa position morale. En réalité position pro démocratie. Après la libération apôtre du nouveau droit naturel. Article de 1946.

Idée est que sous le précédent régime le droit législatif était du non droit, une injustice alors que le vrai droit se trouvait au dessus de la loi. En général il convient d’obéir au droit positif sauf que l’écart entre le droit positif et l’exigence morale devient intolérable = formule de Radbruch.

Formule concrètement appliquée par le juge allemand à de multiples reprises. Mise en accusation des personnes qui avait agit en légalité avec les lois de l’ancien régime communiste. Réponse : la constitution interdit toute forme de rétroactivité en matière pénale, cela ne vaut pas lorsque sont mise en cause les valeurs les plus fondamentales des nations les plus civilisées. Certains ont dit que comme le juge se range du côté de cette théorie c’est que le positivisme est faux.

Robert Alexy : essaie de justifier l’application de la théorie de Radbruch, il y aurait une distinction entre le point de vue de l’observateur et celui du participant. Du point de vue de l’observateur, il est possible de rester positiviste, pas possible lorsque l’on est dans une position de participant, vous devez alors être dans une position de responsabilité vous ne pouvez vous en tenir au respect pur et simple de la valeur de la norme.

Sa théorie de l’argumentation le rapproche des théories dites « interprétationnistes » (interpretivism), partagées par exemple par R. Dworkin. En revanche, sa définition du droit tente d’établir une voie médiane entre le positivisme de Kelsen et le jusnaturalisme de Radbruch).

— Thèse des principes : Ronald Dworkin

Attaque contre le positivisme, c/ la théorie de Hart. Cette théorie repose sur deux thèses :

– Le droit serait exclusivement un système de règles

– Thèse de l’arbre généalogique : des règles primaire de conduite, règle secondaire qui pour objet la production des règles primaires, parmi ces dernière règles il y a une règle suprême de reconnaissance : ceux qui sont en charge de l’application des normes dans les organes suprêmes savent reconnaitre ce qui est dans le système ou ce qui ne l’est pas

Présente une reconstruction de ce que selon lui est le positivisme juridique. Différents arguments : celui des principes, celui de l’absence de discrétion et celui du caractère objectivement évaluatif du langage. Dans un 2^ème tps présente une nouvelle théorie : le droit comme interprétation

— La thèse des principes

Théorie de Herbert Lionel Adolphus HART, né en 1907, mort en 1992, il a enseigné la théorie du droit à Oxford. Son ouvrage majeur, The Concept of Law (Le concept de droit), publié en 1961 pose la question des rapports du droit et de la morale.

Selon HART, le droit est un ensemble de normes, dans lequel on distingue les normes primaires ou normes de conduites et les normes secondaires ou normes de sanction car elles viennent sanctionner la violation des normes primaires.

Donc le droit est un système de règles, on peut trouver chez Hart de façon quasi exclusive l’utilisation du mot règle pour parler de droit. Il existe dans tout système juridique un arbre généalogique qui permet d’établir un teste de validité. Deux types de règles :

• celles qui règlent directement un comportement humain (= règles primaires)
• et celles qui règlent la production, l’identification et l’application et la modification des règles primaires (Passage de la règle générale à la règle particulière et la façon dont les organes pourrait procéder par la contrainte à forcé les destinataires à respecter les règles…).

Il y aurait une règle suprême secondaire (la règle suprême de reconnaissance) : ce qui au grade le plus élevé nous permet d’identifier ce qui est dans l’ordre juridique ou non. Cette règle : Instrument de connaissance et un standard ultime mais aussi un ensemble de comportements, les comportements pertinents des magistrats suprêmes.

L’avantage de cette théorie est qu’elle permet de concevoir des ordres juridiques dans une continuité à long terme. On pourrait ainsi dire qu’il y a bien une révolution en France.

Les normes secondaires sont elles-mêmes séparées en normes d’adjudication (rules of adjudication) qui permettent de résoudre les litiges, normes de modification (rules of change) (allowing laws to be varied) et normes de reconnaissance qui permettent de conférer valeur juridique à un acte (rule of recognition).

Deux disciples de Hart poursuivirent le débat. Dans son ouvrage l’Empire du droit, Ronald Dworkin critique Hart et le positivisme en raison de leur refus d’admettre que le droit est une question morale.

Inconvénients de cette théorie :

– Confond le factuel et le normatif

– Le contenu précis de la règle de reconnaissance permet difficilement formulable.

Dworking avance contre cette thèse l’argument des principes : les règles ne sont pas exhaustives de ce que l’on peut trouver au titre du droit. Selon lui une règle est un standard normatif qui ne peut s’appliquer ou ne pas s’appliquer et tout conflit entre règle ne peut trouver qu’une seule solution c’est que l’une des règles soit invalidée. Ex : code de la route qui indique une vitesse.

Les principes seraient des standards qui pourraient être combiné et pondéré même si leurs exigences sont contradictoires. Les principes n’auraient pas besoin d’être explicitement produits comme le serait les règles. Seraient des objets dont les juges sont obligés de tenir compte mais qui ne répondent pas au test de validité, pas susceptibles d’être identifié grâce à une règle de reconnaissance.

Ex : cas Riggs vs Palmer, un homme à un oncle qui lui lègue sa fortune, il assassine son oncle, famille de l’oncle ne veut pas que le testament se réalise. Nous avons un testament valide et un méchant bénéficiaire. Difficile de contester le testament car l’oncle était dans toutes ces capacités physiques et le testament a été fait selon les règles. Les juges donnent pourtant raison à la famille. Ils ont dit certes le testament est valide mais personne ne doit profiter de son propre tort. Obligation pour les juges d’appliquer des standards qui ne sont pas spécifiquement introduit dans le corps des règles mais qui sont pertinents.

Cas Hemingsen, producteur de pièce détachée automobile qui remplace les pièces présentant seulement certains défauts, accident de voiture les pièces défectueuses ne répondent pas aux critères explicitement introduit dans le contrat. Hemingsen fonde son action sur un principe, principe qui sera reconnu par les juridictions, les obligations du producteur sont plus larges que celles contractuellement établies du fait de ce principe.

— Le pouvoir discrétionnaire

Autre arguments en faveur du positivisme : l’argument du pouvoir discrétionnaire. Le pouvoir discrétionnaire joue un rôle important à deux titres :

– Le système juridique est largement indéterminé, souvent une solution unique n’est pas déductible du résultat de l’interprétation des règles, ex : règlement pour un terrain de jeux dont serait exclu tout les véhicules, pour certains cas on ne comprend pas le sens de la règle

– Souvent on ne fait pas obligation à un organe d’agir dans un certains sens mais on lui attribue un certains éventail de choix

On a pu concevoir que le positivisme évacue la question de savoir comment trouver la solution adéquate du cas soumis au juge. Revient à ne pas prendre au sérieux le travail de réflexion du juge qui recherche un fondement théorique à la solution, qui veut savoir pourquoi il faut décider d’une façon plutôt qu’une autre.

= pour Dworking en réalité pas de pouvoir discrétionnaire.

Il distingue deux concepts de discrétion :

– Au sens faible : il y a pouvoir discrétionnaire lorsqu’une autorité impose à un organe de prendre certaines décisions ou d’agir de certaine manière en faisant usage de jugement. Sens par pertinent ici.

– Ce que le positiviste pense c’est que lorsqu’il n’y a pas de règles précises pour déterminer la solution d’un cas alors ces organes pourraient faire ce qu’ils veulent. Positivisme au sens fort si deux conditions : absence de règles déterminées permettant de déduire une solution précise et une compétence de décider de certains cas. Or pour Dworking cela ne peut être vrai car les juges sont obligés de faire appel aux principes.

Ce qu’on reproche aux positivistes c’est de se réfugier derrière l’idée que le droit serait un système indéterminé dans lequel le juge pourrait créer lui-même les qu’il veut appliquer. Pour Dworking c’est faux car le juge invoque des principes dans son raisonnement. Pour lui sa théorie est forte car on ne peut pas opposer à son idée la théorie de la règle de reconnaissance. Cette théorie ne peut pas être invoquée car des juges font appel à des objets qui ne répondent pas à ce type de prescription.

— Thèse de la solution unique

Théorie de la solution unique : s’il ne peut pas y avoir de pouvoir discrétionnaire il y a donc pour chaque cas même le plus difficile une seule et unique solution, il y a toujours des standards juridiques à appliquer.

Peut facilement dire qu’il y a des controverses sur les normes applicables. Dworking admet les controverses mais que néanmoins il n’y a qu’une seule solution qui soit la bonne. Il s’appuie sur une théorie de la vérité selon laquelle il se peut très simplement qu’un énoncé soit vrai sans que la vérité de cet énoncé soit décidable. On ne connaît pas la méthode qui permet d’identifier ce statut de vérité.

Une faille simple dans cette théorie : les données selon laquelle s’applique cette théorie ce sont des décisions juridictionnelles. L’élément essentiel est le fait que le juge décide d’une solution qui s’impose aux parties. Il faut une raison dans la théorie de Dworking qui nous permettra de dire que la décision du juge tranche définitivement l’affaire. On ne peut que supposer que les décisions juridictionnelles sont valides. Dworking suppose ce qu’il entend en vérité combattre : une théorie de la hiérarchie des normes, vu qu’on a affaire à des données juridique pertinente c’est qu’il existe bien des règles qui permettent de déterminer cette pertinence. En même temps même si ces règles sont valides il n’en résulte nullement que le raisonnement du juge soit normatif et qu’il s’agisse d’élaboration de norme. Dworking. confond la décision et la question de savoir si le raisonnement sur lequel la décision s’appuie est lui-même valide et si ce raisonnement aurait lui-même une portée normative, le principe existe-t-il juridiquement. Ce n’est pas parce que le juge s’appuie sur ce raisonnement que ce raisonnement est juridique.

D’où viennent les principes ? Dworking va essayer de démontrer que les partisans du positivisme se trompent, pour lui ils distinguent validité (/ normes secondaires) et acceptation (question psychologique qui échappe à la normativité interne du système). Le fait que le juge s’appuie sur ces principes montre que cette distinction n’est pas acceptable. Les principes viendraient « du sens de ce qui est approprié se développant dans le temps ». il n’y a pas de distinction entre A et validité. Les principes ne sont pas édicté à un moment précis par un acte explicite mais sont développer au fur et à mesure par les acteurs spécialisé et acteurs qui feraient état de ce qui selon eux serait approprié dans le cas de l’examen et qui permettrait de trouver la seule solution juste. Processus d’acceptation progressive soumis à des variantes dans le temps.