• Cours d'histoire du droit

    HISTOIRE DU DROIT PRIVE


      Toute société produit des normes dont le respect assure sa solidité et sa durée. Alors que le droit dit public concerne l'organisation du groupe humain dans son ensemble, comme celle de la cité ou de l'État, le droit dit privé englobe les règles qui régissent les rapports des personnes entre elles, ainsi que les rapports entre les personnes et les choses.

    En ce domaine, le système juridique qui structure la société d'aujourd'hui est le fruit d'une longue évolution. Sa compréhension suppose nécessairement une étude historique dont la chronologie s'étend sur environ un millénaire et demi. Pendant cette période allant de la pénétration des « Barbares » dans la Gaule romaine jusqu'aux lendemains de la Révolution française, sont retracées lignes de force, altérations, ruptures... qui reflètent les transformations économiques, politiques, sociales ou culturelles que notre pays a connues.

     

    L’évolution des obligations en droit romain

     

    I. L’ancien droit

    ·         La royauté (-753-509)

     

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    Activités = l’agriculture

    Personnages : les pontifes appliquant le fas (droit)=  les actions de la loi (legis aciones) ; secret du droit.  

    Le pater familias est à = pleine capacité juridique (sui juris) et les autres = alieni juris

    ·         La république (-509 -150)

    Conflit entre les patriciens et plébéiens. D’où la publication de la loi des XII tables= fin a l’arbitraire des pontifes.

    Les obligations

    *      Rareté des obligations car très peu de lien.

    ð  fait juridiques : les faits illicites appelé délits:

    Ø  L’injuria la blessure

    Ø  Le furtum : le vol

    Ø  Le damnum injuria datum : le dommage causé au patrimoine d’autrui.

    ð  les faits licites, les contrats :

    Ø  Opération de prêt : le mutuum et nexum

    Ø  Opération reposant sur la fides = la fidélité à la parole donnée : la sponsio promesse de la stipulatio, La Fiducie. transfert de la chose contre la restitution.

    *      Formalisme des obligations= accomplir certains rites afin d’attirer l’intention des dieux :

    ­  Création d’un droit réel

    ·         La mancipatio

    ·         La traditio

    ·         L’injure cessio : transfert de droit réel pour déroger un magistrat.

    ­  Création d’un droit personnel

    ·         Par la parole pour passer une stipulatio

    ·         Par la remise de la chose : le mutuum et la fiducie.

    ·         L’écriture : expensilatio

    Faire valoir son droit en justice= la procédure des actions de la loi= realisation de certains gestes et parole. 2 phases :

    -          Devant les pontifes

    -          Devant les juges

    *      Réalisme  des obligations :

    Ø  Débiteur qui va tomber dans l’état d’obliger : le créancier va pouvoir se saisir de la personne dans les cas suivants :

    §  Les délinquants

    §  Les nexis

    §  Les judicati = les condamnés en justice.

    Rachat de l’état d’obliger= la poéna.

    Ø Les simples débiteurs qui eux doivent d'acquitter d'une dette. ont passé un acte licite (stipulatio, mutuum, fiducie), ils ne tomberont dans l'état d'obligé que s'ils ne paient pas.

    La loi poetilia papiria pour les nexis, car le nexum n'est pas un acte illicite, c'était donc injuste de les soumettre à l'état d'obligé directement. Pour un acte licite (nexum), on ne peut exiger qu'un remboursement, sans soumettre la victime à l’esclavage.

    création du préteur en -367, un préteur pérégrin en -242.

     

    II- L'époque classique (-150 à 244 de notre ère)

     

    150 avant JC, avec le vote de la lex aebutia = possibilité pour le préteur de choisir entre  procédure des actions de la loi et la nouvelle procédure formulaire, le préteur va alors faire évoluer le droit.

    Vers 150, conquête de la Grèce 2 notions nouvelles : l'équité et la bonne foi. Assouplissement du formalisme des anciens contrats.

    2 principes fondamentaux du droit romains reçoivent des exceptions : 

    Ø  le principe de typicité : ce principe voulait que les romains n’utilisent que les contrats types, nommés, clairement identifié et doté de règles.

    o   2 exceptions :

    ð  les pactes adjoints qui viennent s’incérer dans un contrat principal et bénéficient de la sanction du contrat principal.

    ð  Les contrats innomés qui sont des contrats protégés par le préteur lorsqu’une partie s’est exécutée et pas l’autre. Actions utilisées par le préteur:

    ·         L ‘échange, protéger par une action in factum = résultat aléatoire car le préteur n’est jamais obligé de l’attribuer.

    ·         Action civil de bonne foi = vient protéger et identifier le contrat.= laisse une grande liberté au juge.

    Ø  Le principe formaliste : formule « ex nudo pacto nulla nascitur actio ».

    o   2 exceptions :

    -  le préteur va reconnaître l’existence de pacte prétorien = des accords de volonté (généralement sanctionnée par une action in factum). Ex: l’hypothèque qui est une garantie que prend le créancier sur les biens du débiteur.

    -  4 contrats consensuels reconnus = correspondant a la vie des affaires  protégées par des actions civile des bonne foi :

    ·         La vente

    ·         Le mandat

    ·         Le louage

    ·         Le contrat de société

    III. le bas empire (284 -565mort de justinien).

    .

     

    Procédure nouvelle : extra ordinem devant un juge fonctionnaire délégué de l’empereur dans une administration hiérarchisé avec possibilité d’un appel

    ·         L’influence grandissante du christianisme : Autorisé des 313 et devient la seule religion des 380.

    ·         La partition de l’empire en 395

    ·         La compilation de justinien (le code, les novelles, les institutes et le digeste)

     

    Partie 1 : Histoire de la vente


     

                                            Chapitre 1 : le contrat de vente à rome          

     

    Définition du contrat de vente : nommé « emptio » (acheteur) « venditio » (vendeur) : un contrat consensuel par lequel le vendeur s’engage a livrer à l’acheteur la possession, paisible, durable inexpugnable d’une chose la «  res » moyennant un prix en argent le pretium que l’acheteur livre en pleine propriété à son vendeur.

     

    ð  La particularité = la translation de la possession et non de la propriété.

    Le contrat en droit romain ne fait naitre que des obligations, de droit personnel. Absence de droit réel.

    Attention en droit romain si création de  droit personnel = utilisation d’un contrat et si on veut la propriété donc droit réel  il faut une cérémonie formaliste.

    ð  Le vendeur n’a pas à avoir un droit réel sur la chose peut importe que le vendeur soit le propriétaire ou non de la chose vendu car il ne transfert pas le droit réel de propriété.

     

    Section 1 : Les origines de la vente.

     

    3 étapes :

    ·         Avant cette opération il s’agissait de l’échange (ou troc pour les économistes) d’un bien contre un autre.

    ·         La vente au comptant c’est l’échange immédiat de la chose contre une valeur d’échange. La 1ère  valeur c’est le bétail (Pecus) donc on achète un bien en valeur de tête de bétail puis après ils vont utiliser l’airain (le bronze). Avant la monnaie ils utilisent des linguaux  de bronze qui va être tinté ce lingot puis on le pèse.

    ·         Ils utilisent des pièces de monnaie composée d’un même métal même poids. Cette ente au comptant = pas contrat donc naissance d’aucune obligation à la charge du vendeur et de l’acheteur. L’obligation suppose un décalage dans le temps et pas au comptant. Au moment de la formation elle va opérer paiement immédiat du prix et surtout elle va opérer transfert immédiat de propriété donc il va falloir ajouter une cérémonie formaliste qui va varier selon la nature de la chose.

    *      Pour une Res mancipi : chose précieuse (terre, les esclaves, le bétail)  

    Transférer un droit réel = cérémonie de la mancipatio  (entre un citoyens)

    Caractéristiques 

    -          présence des 2 parties

    -          présence de la chose

    -           présence de 5 témoins citoyens romains 

    -          Le Libripens (le porteur de balance).

     

    ð  L’acquéreur doit prononcer une formule il doit poser sa main sur l’esclave et doit dire « je dis que cet esclave est a moi en vertu du droit des quirites et que l’esclave a été a moi par l’airain et la balance » ensuite l’acquéreur frappe la balance avec un linguaux d’airain et pèse ce linguaux  puis le remet au cédant comme symbole du prix.

     

    *      Pour une  Res nec mancipi : une chose non précieuse. Cérémonie formaliste  = traditio

    La simple remise de la main à la main,  sans témoins.

     

    Le contrat de vente (1er siècle AV JC) fait naitre des obligations. Comment ?  Il faut un décalage dans le temps donc il y a livraison et paiement.

    -          La vente à livrer : livraison est différée 

    -          La vente à crédit : paiement différé.

    -          La vente à terme : Les 2 opérations sont différés.

     

    Ce contrat de vente relève du jus gentium, crée pour pouvoir contracter avec des étrangers (les pérégrins)= contrat fait pour les affaires.

     

    Section 2 : les éléments constitutifs du contrat de vente

    3 éléments : chose, prix, le consentement dans la vente

     

    §1/ La chose (la Res)

     

    La chose =  la res ou la merx.

    A Rome = vente des choses corporelles  (un seul bien, un ensemble de bien) et incorporel (une créance), des choses d’espèces (choses déterminées), de genre (des biens fongibles, interchangeable comme le blé).

    Si chose de genre = la nature et la quotité  de la chose doit être connue.

    ð  A la livraison, connaître l’individualisation de la chose.

    ð  La vente est parfaite au stade de l’individualisation de la chose. 

    *      Dans la vente l’objet doit présenter trois qualités :

    -          il doit être possible

    -          Licite

    -          Qui présente un intérêt pour l’acheteur

     

    A) l’objet doit être possible.

     

    La chose dans le commerce = bien faisant  l’objet d’une appropriation juridique. Art 1598 du CC.

     

    ­  Si l’objet est impossible = nullité de la vente.

     

    1. L’impossibilité matérielle.

     

    Elle se produit lorsqu'avant la vente, la chose qui devait être vendue n'existe déjà plus ou alors n'a jamais été susceptible d'exister.

     

    Avant la formation du contrat

     

    ·         la chose qui n’est pas susceptible d’exister : La chose imaginaire. Ex : un centaure.

    ·         La chose qui n’existe déjà plus. Ex : l’esclave qui meurt avant la vente.

     

    Il n’est pas nécessaire que la chose existe déjà au moment de la vente  il suffit qu’elle soit simplement susceptible d’exister = la vente de chose future. Ex : une récolte à venir ou l’enfant à naitre d’une esclave.

    2 types de vente de la chose future:

    ·         La venditio spei : (la vente d’un espoir) il faut examiner la volonté des parties. Les parties ont entendu une vente ferme définitive et l’acheteur a admis que l’existence de la chose n’est qu’une éventualité. Un acheteur paie le prix pour courir sa chance. Ex : achète le coup de filet d’un pécheur et il paie le prix même s’il n’y a aucun poisson dans le filer. C’est un contrat aléatoire Art 1104 du CC.  

    ·         La venditio rei speratae : (la vente d’une chose espérée) : les parties ne veulent pas faire une vente ferme et cette vente est passée sous la condition que la chose existe un jour = condition suspensive : la vente ne se forme qu’à la survenance de la condition, au moment que la chose existe réellement.

     

    2. l’impossibilité juridique.

     

    Les principes du droit romain vont empêcher l’exécution de la prestation du vendeur. La délivrance de certaine chose est juridiquement irréalisable, hors du commerce.

    Ex : les hommes libres, les choses publique (forum) appartenant à l’Etat romain , choses communes (l’eau de la mer, les choses sacrées (un temple). Si vente= nullité= restitution du prix à l’acheteur.

    L’action du contrat de vente = Action civile de bonne foi.

    Si vendeur = actio venditi

    Si acheteur = actio empti. L’acheteur ne pourra pas former l’actio  empti car c’est l’action du contrat de vente. Ici le contrat est nul = l’acheteur demandera la restitution de son argent avec la conditio indebiti.

     

    Le contrat de vente= contrat de bonne foi. On suppose que l’acheteur a est de bonne foi =  qu’il ne connaissait pas la nature de la chose.

    ­  Conséquence =Restitution du prix + Dommages et intérêts par le vendeur. Pour les jurisconsultes la bonne foi de l’acheteur lui permettait d’utiliser l’actio empti car on considère que le contrat s’est formé.

    B) L’objet doit être licite

     

    Dans certains cas la loi romaine va décider qu’une chose est inaliénable.

    Ex : les terres conquises par Rome rattachées au domaine public romain.

    Les biens qui constituent la dot de la femme mariée.

    Protection des biens du mineur de - 25 ans

    Ex : La vente d’une succession future c’est la vente d’une personne qui n’est pas encore décédée donc vente pas encore ouverte.

    La vente de successions futures c’est à dire la succession d’une personne qui n’est pas encore morte (293 de notre ère)car cela provoque un votum mortis = souhait de mort= Nullité de la vente

    La vente de la chose d’autrui est possible sans son accord (Licite) car pas de transfert de la propriété = pas de transfert de droit réel. 

    Ce n’est que le comportement de l’acheteur qui compte.

    Toutefois, le vendeur soit capable de procurer une situation stable à son acheteur paisible, durable inexcusable.

    ­  Acheteur est de bonne foi, qu’il croit acheter au véritable propriétaire. Il va profiter de l’usucapion (délai au terme duquel il verra son statut évoluer et il deviendra propriétaire).

    1 an pour les meubles et 2 ans pour les immeubles. Durant cette période l’acheteur est un acquéreur «  a non domino ».

    Pdt l’écoulement de ce délai l’acheteur peut être menacé par le vrai propriétaire qui formerait contre lui une action en revendication. L’acheteur va se retourner contre son vendeur pour lui demander une garantie contre l’éviction. Au délai écoulé l’acheteur est protégé, il à des droits supérieurs ceux de n’importe quel autre tiers.

    ­  Acheteur est de mauvaise foi : il n’y a pas d’usucapion notre acheteur ne devient jamais propriétaire. mauvaise foi est très difficile a prouver.

     

    C) L’objet doit présenter un intérêt pour l’acheteur.

     

    Pas d’intérêt de l’objet= vente nulle.

    Inexécution d’une obligation par le vendeur =  l’acheteur va former contre lui, l’actio empti. Le juge condamne le vendeur à des dommages et intérêts. Calculés d’après l’intérêt qu’avait l’acheteur à obtenir l’exécution du contrat. Pas d’intérêt= le vendeur sera condamné à une somme d’argent dérisoire le vendeur pourra ne pas exécuter ses obligations.

     

    Si conclusion de la vente et paiement du prix , l’acheteur va former l’action de l’enrichissement sans cause (la conditio indebiti).

     

     

    §2/Le prix

     

    A) le prix doit être en argent

    Le prix de vente doit être fixé en argent mais peut importe que le prix soit payé en argent.

    Ce prix permet de distinguer la vente d’un autre contrat.

    B) le prix doit être sérieux

    Le vendeur doit exiger un prix et ce prix ne doit pas être dérisoire

    C) le prix doit être certain

     

    Le prix doit être déterminé ou déterminable. En principe ce prix doit être déjà fixé au moment de l’échange des consentements. Le droit romain a reconnu deux exceptions :

     

    -          le droit Romain admet que les parties peuvent convenir que les prix soient fixés par un tiers et ce tiers soit désigné par les parties dès l’échange des consentements.

    -          Les parties peuvent insérer une clause pour que le prix soit fixé plus tard. L’acheteur promet de payer le prix couramment pratiqué sur le marché. Cela va concerner la vente qui a un cours. Il est interdit en droit romain, qu’une seule partie fixe le prix. Nullité de la vente si ce tiers n’est pas choisi. (Article 1592 cciv).

     

    D) le prix doit il être juste ?

     

    Les romains se sont demandé si le prix doit correspondre à la valeur de la chose et par principe la réponse est non. Dans la vente romaine il y a le dolus bonus cad le bon dol. Dans la vie des affaires il est normal de profiter de la faiblesse de son co contractant. Exception X2 à Rome :

    ·         Protection du mineur : il a été protégé

    o    par une loi de -193 lex laetoria qui décide que le mineur ne sera protégé que si il y a intention dolosive de la part de son co contractant que si il voulait le tromper. Il est protéger qu’il soit vendeur ou acheteur. La sanction subit à la condamnation d’une amande et subit une infamie cad une mauvaise réputation mais aussi à un blâme mais la vente n’est pas annulé. Amélioration de cette protection en protégeant le mineur contre toute lésion même involontaire et cette fois c’est l’annulation de la vente qui sera prononcé. La protection doit être demandé par le mineur lui même c’est une nullité relative.

    o   Dioclétien a la fin du IIIème qui décide de protéger le vendeur d’immeuble car les immeubles ont une valeur important mais surtout car le droit romain considère que l’on peut être obliger de vendre et donc on peut être tenter de le faire dans de mauvaise condition mais on n’est jamais obligé d’acheter. Cette protection s’explique par la pression foncière. Les potentes qui sont a  la tête de grandes exploitation agricole ils cherchent a acheter les terres des petits paysans (les umiliores) et Dioclétien vient les protéger pour pas qu’ils vendent à prix trop bas. Une lésion énorme c’est une lésion qui dépasse la moitié de la valeur de la chose. (6/12ème) cette lésion va être appelé la lésion d’outre moitié si cette lésion est constaté alors le vendeur a la choix antre 2 choses :

    §  Il peut demander la rescision de la vente c’est une annulation pou cause de lésion alors le vendeur récupérer sont bien et récupérer le prix faible

    §  Le vendeur peut réclamer le complément du juste prix cad juste ce qui manque.

    Le code civil reprend ce mécanisme de la lésion et il se montre plus exigent puisque la lésion doit être des 7/12ème. Ex : on a une chose vaut 1200 et le seuil a Rome c’est 600 en droit français c’est 700. Dans le code civil c’est l’acheteur qui a le choix entre demander le maintien de la vente ou son annulation.

     

    §3/ le consentement dans la vente

     

    La vente étant un contrat consensuel c’est l’échange des consentement qui va former le contrats. Ce consentement doit d’abord émaner des personnes capables.

    ·         Le mineur ne peut pas passer une vente dans certaine condition il peut passer des contrats mais avec l’aide des tuteurs.

    ·         La femme mariée  ne peut passer de contrat de vente mais avec des tuteurs oui.

    La vente va supposer une phase de négociation préalable.

     

    Comment savoir qu’on est sorti de la phase de discussion et le moment où la vente est conclu ?

    Deux moyens pour marquer la décision définitive :

    ·         Les arrhes

    ·         La rédaction d’un écrit

    A) le versement d’arrhes

     

    Dans la vente l’usage s’est introduit de verser des arrhes. Ces arrhes correspondent à une somme d’argent  qui peut être soit élevée soit elle peut être symbolique. Il est possible de remettre un objet personnel un anneaux, un bijoux. La parallèle vient de la pratique des fiançailles car le fiancé remet une bague pour honorer sa promesse de mariage. Dans la vente on a remise d’un anneau pour marquer la force de la promesse d’acheter ou de vendre.  Dans ces sociétés la conclusion de contrat de vente.

     Ces arrhes ont deux valeurs :

    ·         Valeur probatoire car elles marquent l’expression du consentement définitif.

    ·         Valeur pénitentielle cad que les arrhes constituent un moyen de sortir du contrat en abandonnant la somme qui a été versé donc elles apparaissent comme un dédommagement payé au co contractant. Cette valeur = pas automatique en droit romain. La « Lex commissoria » qui est le pacte commissoire, la clause résolutoire qui permet de libérer plus vite du contrat. La lex commissioria va permettre de renoncer au contrat et d’obtenir la résolution du contrat à une date déterminée. Cette clause avec le système des arrhes va permettre à l’une ou l’autre des parties de sortir du contrat. L’acheteur c’est lui qui verse les arrhes et cet acheteur peut sortir du contrat en abandonnant les arrhes. De son coté le vendeur a reçu les arrhes alors il peut lui aussi sortir du contrat en les restituant au double, il restitue la somme qu’il a reçu et double la somme. Dans le système romain, les parties peuvent aménager les arrhes afin que soit le vendeur soit l’acheteur soit les 2 puissent sortir du contrat. Aujourd’hui on parle de vente avec faculté des dédits quand une seule des parties et on parle de vente avec versement d’arrhes quand les parties sont placées à égalité et quand l’une et l’autre sont sorti du contrat.

     

    B) la vente par écrit.

     

    Au cour de l’époque classique l’usage s’est rependu de prouver la vente par la rédaction d’un écrit que l’on appel l’instrument ne servant que de preuve. Cet écrit devait mentionner la date de la vente et cet écrit on le remettait à l’acheteur et il pouvait s’en servir pour justifier le paiement du prix et en exiger la livraison.

    Au cours du bas empire l’écrit va être de plus en plus employé si bien que sous justinien on va distinguer 2 types de vente :

    ·         La vente consensuelle traditionnelle : elle se forme par l’échange des consentement et peut être prouver par écrit

    ·         La vente par écrit « la vendicium ventura » : très importante. C’est une vente dans laquelle les parties vont décider par avance de donner une force importante à l’écrit et cet écrit va servir à 2 choses :

     

    Force moyenne : l’écrit ne va pas former la vente mais va la rendre parfaite.

    Quand l’écrit sert seulement à la perfection de la vente : elle souhaitent préciser ultérieurement les conditions matérielle de l’exécution de la vente. Ecrit à il forme l’action née du contrat : l’Actio Empti

    à il forme la CCP considérant que la stipulatio DUPLAE est sous entendue qu’elle est encore sous entendue dans le contrat de vente.

     

    èCes 2 actions n’ont pas les mêmes effets.

    à c’est la blessure et le datoum c’est l’atteinte au bien). L’acheteur préfère abandonner l’esclave quand la poena sera supérieure à sa valeur et si elle est inférieure il demandera le jeu de la garantie contre les vices cachés. Cette garantie : pas un effet du contrat mais elle va découler peu à peu du contrat.  Donc 3 étapes à distinguer.

     

    A) L’ancien droit : la garantie découlant de la mancipatio

     

    Principe de l’ancien droit : le vendeur n’est pas responsable des défaut de la chose. Et c’est à l’acheteur de se renseigner sur les qualités du bien vendu.

    Exception au principe : au cours de l’ancien une première garantie apparaît  seulement pour les ventes immobilière et même pour les vente de terre. La garantie n’est pas offerte pour toute les res mancipi mais seulement pour les terres italiennes. Dans ces vente de terre il y a toujours une mancipatio et la loi des XII tables prévoit « Les déclaration faite au sujet de la chose mancipé ont pleine validité » elle signifie que le vendeur est responsable, il est tenu pour les vices qui affecterai la chose contrairement à ce qu’il a déclaré au moment de la vente donc il faut qu’il ait menti. Cette garantie ne joue que dans  2 cas cad pour 2 mensonges du vendeur :

    ·         la terre vendue n’a pas la contenance cad la superficie annoncée par le vendeur. Dans ce cas la garantie est légale et la loi des XII tables indiquent que l’acheteur peut former l’action des modo aggri cas sur la contenance de la terre. Le vendeur ici risque : le juge va condamner le vendeur au double de la valeur de la superficie manquante cad que :

    o   l’acheteur garde le bien vendue il reçoit une indemnité et ce double de la valeur correspond à une approche délictuelle.

    o   Le vendeur est tenu quand il a déclaré quand la terre était outil optimus maximus cad que le fond est  à la fois le meilleur et le plus grand. Cette déclaration s’avère fausse quand le fond est grevé d’une servitude (aujourd’hui rare mais c’est le fond d’une servitude de passage) servitudes romaines : La servitude d’aqueduc cad que n’importe qui peut construire un aqueduc sur notre terre pour faire passer les eaux mais il y a aussi une servitude de puisage cad voisin qui vient chercher de l’eau chez nous ou encore la servitude pacquage c’est le troupeau du voisin qui peut venir manger sur les terres.

    ·         L’action que l’on formait contre la garantie de l’evictio c’est l’actio a autoritatis.  Cette actio. Le vendeur va devoir le double de la moins value résultant de l’existence des servitudes  donc notre acheteur va devoir garder la chose. Cette garantie est extrêmement restrictive pour 2 raisons :

    o   Le vendeur n’est tenu que par rapport à ses déclarations cad qu’il faut qu’il ait affirmé quelque chose de faux et s’il a gardé le silence il ne doit aucune garantie.

    o   La garantie ne joue que pour 2 vices cachés : la superficie et la servitudes. 

     

    Cette protection est insuffisante et donc complète par des stipulations. Dans le cas de vente d’animaux et surtout les chèvres  dans les ventes d’esclave et  dans les ventes de Res nec mancipi de valeur économique importante. Cette stipulation de garantie le vendeur quand il stipule i promet verbalement que la chose vendue est en bonne santé, que la chose n’a pas commis de délit et il peut même préciser l’inexistence de tel ou tel vice mais généralement il parle seulement de la maladie et l’absence de délit. SI les vices mentionnés par la promesse ne sont pas tenue et causent un dommage) l’acheteur peut demander des D&I.

    Il va obtenir des dommages correspondants au simple ou double de la moins value qu’il subit qui sera évalué par le juge donc pas connu à l’avance. L’action s’appel donc l’actio ex stipulatem car les  montants ne sont pas connus à l’avance. Il faut prévoir la même stipulation simplae ou doublaé pour les deux garanties à la fois contre l’éviction et les vices cachés. Comme la stipulation est incertaine il s’agit de l’action ex stipulatu.

     

     

    B) La vente consensuel et la réglementation édilitienne.

     

    Nous avons la coexistence de deux régimes : une fois le contrat consensuel de vente apparue on d’abord un régime de droit commun et ensuite un régime exceptionnel qui est la garantie edilitienne.

     

    1. Le droit commun de la vente consensuelle

    Nous sommes  à l’époque classique donc nous sommes après le contrat de vente. Dans le cadre de ce contrat consensuel l’acheteur dispose de trois moyens pour obtenir la garantie : deux ancien et un nouveau.

    Deux anciennes l’acheteur peut être garantie par la manicpatio :

    ·         il faut que l’acheteur demande un transfert immédiat de propriété.

    ·         Ensuite le second moyen il est possible d’ajouter des stipulation de garantie et il s’agira de la stipulation simplae ou doublae selon la valeur de la chose : Deux défauts pour cette garantie :

    ·         Pas obligatoire car il faut que l’acheteur la demande et que le vendeur l’accepte.

    ·         Contrat de droit strict si bien que l’on exige que le vice affectant la chose ait causé directement à encadré et causé directement un dommage à l’acheteur pour que cette acheteur ait droit à réparation. Ex : Paul nous donne l’exemple suivant à un vendeur promet par stipulation que l’esclave vendu n’est pas un voleur or après la vente l’acheteur s’aperçoit que l’esclave a commis  un vol. pour qu’il y ait réparation : il faut que la victime demande directement la poéna a l’acheteur ou il faut qu’il y ait un dommage directe sur un bien volé directement à l’acheteur.

     

    Le moyen nouveau (début de l’époque classique) : la vente étant un contrat de bonne foi il ne faut pas que le vendeur commettre un dol lors de la vente et bien sure il commettrait un dol s’il mentait a propos de la chose. L’action que va former l’acheteur c’est l’actio empti pour faire valoir ce dol.

    Ex : par cicéron à Les augures  (prêtres qui interprète les signes divins) informent un citoyen que les dieux ordonnent la destruction de sa maison. Ce citoyen s’empresse alors de vendre la maison sans faire connaître à l’acheteur la décision des augures puis après la vente l’acheteur apprend qu’il doit détruire la maison. Recours ? Oui sur le dol ? On a une garantie que le vendeur n’a rien déclarée et a simplement gardé le silence a propos du vice. C’est ce que les romains appel la réticence. Cette garantie joue même quand le vendeur a gardé le silence.

     

    Avantageuse :

    ·         Elle joue automatiquement, elle découle du contrat de vente. Elle va jouer même  si pas prévu.

    ·         Dans cette garantie il n’est pas nécessaire que le vice cause directement un dommage à l’acheteur. Il suffit ici que le vendeur ait menti.

     

    La preuve du dol ?? Comment prouver que la personne a gardé le silence ? la preuve de la mauvaise foi est difficile à établir.

     

    A l’époque classique domine encore cette conception subjective de la chose cachée car la chose ne correspond pas à un model, ce n’est pas une chose idéal qui est vendu et il paraît normal que la chose soit affecté par certain défaut. Partant de là il est normal que la chose soit imparfaite par nature alors on sanctionner le vendeur que quand il est de mauvaise foi. Cette logique nous allons la voir s’inverser au cour de l’époque classique.

     

     

    2. La réglementation edilitienne.

     

    Car cette réglementation vient des edils.

    Cette garantie (sa premières raison) s’applique aux ventes sur les marches et à la place du préteur il  y a des edils qui sont des magistrats et ils ont la police du marche, il règlemente toute les activités marchande. Ces édils vont faire que cette garantie va devenir objective. La chose vendue doit être parfaite et les vendeurs vont être tenu pour tous les vices mêmes ceux qu’ils ignoraient cad même quand les vendeurs sont de bonne foi.

    Cette conception des vices : notre vendeur va se trouver exonéré de la garantie pour les vices qu’il aura déclaré lors de la vente parce que ces vices ne sont plus cachés. En revanche pour tout ce qui n’a pas été déclaré le vendeur n’a pas été systématiquement tenu.

     

    Les biens couverts dans cette garantie le bétail  et les esclaves. On considère que ce n’est plus à l’acheteur de se renseigner sur la chose car pour ces biens là l’acheteur ne peut pas se renseigner efficacement sur la chose.

    Pourquoi inversement du principe ? 4 raisons :

    ·         Ces biens ne révèlent pas les vices qui les affectent au premier examen. Les romains font une ≠ce entre une maison et les animaux et les esclaves et le délit pas possible de le savoir.

    ·         Ce qui travail dans les marches ce ne sont pas des citoyens ordinaires ce sont des spécialiste de  la vente. Nous sommes en droit des affaires. Donc a ce titre ils doivent connaître la chose vendue. Les édils estiment qu’étant spécialiste ils peuvent facilement dissimuler les défaut affectant la chose.

    ·         Les vendeurs d’esclave et les vendeurs de bétails ont très mauvaise réputation moralité douteuse si bien que les édils ont considérés que face à de tel vendeur l’acheteur était nécessairement en position d’infériorité.

    ·         (un peu  part) a l’époque classique il s’agit d’offrir une garantie au pérégrins qui ne peuvent pas profiter de la mancipatio ni passer de stipulatio. Pour les étrangers la seule garantie ouverte c’est celle fondée sur le dol.

     

    Apres les considérations les édils prennent deux édits pris entre 230 et 180 avant notre ère. Ils portent 2 noms ≠ :

    ·         pour les esclaves : édits de mancipis

    ·         pour le bétail : édits de jumentis

    Ces deux édits dont prévaloir deux idées nouvelles :

    ·         le vendeur est présumé connaître sa marchandise et donc tous les vices qui l’affectent si bien que ces vendeurs même si ils sont de bonne foi. Article 1643 du code civil le texte de cet article est copié des deux édits.  

    ·         Il faut offrir à l’acheteur des recours nouveaux : X2 et l’un d’entre eux permet à l’acheteur rendre la chose et obtenir la restitution du prix.

     

     

    a) l’information donnée par le vendeur sur les qualités et les défauts de la chose.

     

    Le vendeur doit rédiger un titulus qui est une pancarte qui sera placé aux cotés de l’esclave et cette pancarte va contenir d’abord les vices qui affecte l’esclave (vices déclarés donc ne permettent pas la mise en œuvre de la garante) et aussi les qualités que présente l’esclave. Cependant si jamais ces qualités ne se révèlent pas alors il y a mensonge donc dol.  En plus du titulus  dans les ventes d’esclaves seulement le vendeur est obligé de faire une stipulation de garantie pour indiquer que tel ou tel vice n’existe pas. Pour que la garantie soit sur mesure, pour que l’acheteur puisse exiger la présence de qualité spécialement attendue. Pas de stipulation obligatoire pour le bétail mais les parties peuvent s’entendre sur une stipulation si elle souhaité.

     

    b) l’étendu de la garantie dû par le vendeur.

     

    Le marchand est responsable des qualités qu’il aura annoncé si ces qualités font défauts. Les édils autorisent une légère exagération de la part du vendeur il peut survendre la chose qui est le dolus bonus.

    Ensuite le marchand doit aussi signaler les vices affectant la chose, on espère que le vendeur doit signaler les défauts de la chose. Les vices que le vendeurs doit déclarés :

    ·         Vices matériels :

    o   Vices matériels physique :

    §  « le morbus » : c’est un état passager du corps, un état qui ne permet qu’une utilisation amoindri. Il s’agit de la forte fièvre qui affecte l’esclave mais aussi de la cécité passagère et la paralysie passagère.

    §  « le vicium » : défaut physique permanent. La cécité mais aussi la surdi-mutité  (désigne le fait d’être sourd-muet).

    o   Vices matériels intellectuels : c’est le cas de l’esclave qui serait  fogitivus cad celui qui s’enfuit souvent. Cet état est manifesté par des fuites réelles ou simplement tenté également peu importe que l’esclave revienne chez son maitre il est fugueur. Il faut qu’il n’est pas de raison valable de fuire. On a étendu ce cas à une autre fuite qui est les tendances suicidaires.

    ·         Vices juridiques : Le fait d’avoir commis un délit alors l’acheteur devra payer la peine ou alors il devra abandonner l’esclave.

    Jusqu’à quel point les vices doivent ils être cachés ?

    ·         1er courant : quelques auteurs considèrent lorsque le vice est apparent peu importe que le vendeur l’annonce, l’acheteur ne peut pas demander la garantie. Ex : L’esclave est borne/ l’esclave est un eunuque/

    ·         2nd courant : la plupart des auterus pensent que la garantie est offerte même lorsqu’il est facile de constater l’existence du vice. La garantie est ouverte quand même. Ex : l’esclave a des dents en moins/ ou encore il a des doigt en moins.

     

    c) Les sanctions encourus par le vendeur.

     

    Compliqué car on connaît déjà 3 sanctions :

    Dans le droit commun la garantie c’est le dol mais dans le cadre de la réglementation édilitienne on aura  trois sanctions possibles :

    ·         la stipulation de garanties est une stipulation incertaine et l’action a mettre en œuvre et l’action ex stipulatu  

    ·         deux actions nouvelles  qui vont variés selon si l’acheteur veut garder ou pas la chose. Souhaité conserver la chose : action a estimatoria appelé aujourd’hui l’action estimatoire : quand il souhaite rendre la chose le vendeur va rendre le prix. C’est l’action redhibitoria appelé aujourd’hui l’action rédhibitoire.

    o   1) il n’y a pas de stipulation de garantie : le vendeur n’a pas stipulé. Ici exclusivement dans les ventes d’animaux et encore faut il que le vendeur n’ait pas stipulé alors dans ce cas : quand la chose affecté d’un vice ou si elle ne présente pas la qualité attendu l’acheteur peut former 2 actions selon si il veut conserver ou pas la chose :

    §  action rédhibitoire : elle conduit à la résolution de la vente : l’acheteur restitue la chose dont il ne veut plus et le vendeur restitue le prix. En plus de cette restitution il y aura des D&I que devra payer le vendeur. C’est une action in factum dont la formule peut varié et elle est soumise à une condition de délais. L’acheteur a 6 mois des la vente  pour former cette action. Pourquoi ?  car on suppose qu’au delà de  6 mois le vice a affecté la chose après le délais de consentement.

    §  Action estimatoria : cette action est celle que l’acheteur va former quand il souhaite garder la chose et obtenir simplement une diminution du prix qui sera calculé par le juge qui va estimer la moins value. Il s’agit d’une action incertaine. Un délai a partir de la vente pour former une telle action. Ce délai permet de régler un moyen de preuve.

    .

    o   2) Action va s’ajouter quand le vendeur aura stipuler : cette stipulation est obligatoire dans les ventes d’esclaves et dans les ventes de bétail l’acheteur en vertu du caractère de bonne foi du contrat de vente : action empti. Elle ne va pas lui servir à être indemnisé et c’est l’actio ex stipulatum. Quand le vendeur aura stipulé, il pourra être condamner à payer le simple ou le double de la moins value  c’est la manière dont la stillation va être rédigée. Cette protection est très limitée

    §       d’abord parce que le vendeur n’est tenu que par rapport à ses déclarations, il est responsable des qualité qu’il aura annoncé et des vices dont il aura promis l’inexistence

    §  deuxième garantie le vice devra avoir causé un dommage directement à l’acheteur. Cette action n’est soumise à aucun délais

    C) le droit de Justinien

     

    Nous savons qu’au 6ème  siècle la garantie édilietienne est devenue la garantie de droit commun cad pour toutes les choses vendues et aussi quelque soit le lieux de la vente.  L’acheteur peut toujours dans un bref délais demander la garantie.  On ne sait pas comment la garanite a été étendue.

     En 79  on a trouvé à Herculanum des contrats de vente montrant que pour toutes les ventes d’esclaves la garantie édilitienne est offerte.

    La garantie a été prévu au départ pour des choses animés (le bétail, l’esclave) et cette garantie a été étendue a des biens inanimé et notamment à des immeubles.

     

    ·         Le moyen qu’utilise le vendeur pour informer des vices possibles de la choses : cette formation il peut la faire connaître de toute manière.

    ·         La procédure a mettre en preuve pour obtenir la garantie : elle découle du contrat donc c’est toujours l’actio empti qui devra être formé. On a a troi version de l’actio empti :

    o   Une actio empti destinée a revenir sur la vente : cette action garde le même nom (action rédhibitoire) soumise à 6 mois de délais à partir de la vente et pour cette cation le juge va condamner le vendeur à la restitution de la chose et éventuellement à des D&I

    o   Autre action empti : quand l’acheteur souhaite conserver la chose : il va souhaiter obtenir une diminution du prix  qui est calculer par le juge le délais = 1 an des la vente est cette action a estimatoria.

    è Formation de ces deux action quand le vendeur = de bonen foi cad quand la mauvaise foi pas possible de la prouver. Principe la bonne foi.

    ·         Action empti fondé sur le dol = vendeur de mauvaise foi à(CAS PRATIQUE) Les parties discutent sur la chose et sur le prix et pendant les pourparlers elle pose à terre un papier puis elle pose dessus une motte de terre ou une branche symbolisant une terre vendu et une fois fini les parties prennent le papier et écrivent que le contrat est conclu. Vente rarissime.

    §2/ La vente réelle

     

    Cette vente confond la remise de la chose avec l’échange des consentements cad que lorsque la chose est remise la vente est définitivement conclue.

    La remise de la chose se passe en 2 temps :

    ·         La saisine de l’acheteur

    ·         La dé saisine du vendeur

     

    Deux manière de pratiquer ces remises : l’investiture de l’acheteur peut être réelle ou symbolique.

     

    L’acheteur va se rendre sur la terre ou la maison alors il va se comporter comme le propriété. Donc pour une terre il fait le tour a cheval et casse des branches. Pour la maison il entre s’assoit sur le meilleur fauteuil allume la cheminée prépare un diner et inviter ses amis.

    Le propriétaire doit quitter la terre en sautant par dessus la clôture. Tout ceci devant témoins adultes et enfants, les enfants reçoivent une gifle pendant la cérémonie pour ce qu’ils se souviennent longtemps de cette cérémonie.

    L’investiture peut être symbolique devant témoins en général sur la place principale de la ville là on utilise une partie du bien (motte de terre branche ou tuiles…) l’acheteur manifeste sa puissance sur la chose en touchant la chose avec un gant symbolisant la main étant l’objet personnel et il peut aussi toucher la chose avec un bâton (la festouca) il se peut aussi que la puissance de la chose s’exprime avec  un anneau  que le vendeur glisse au doigt de l’acheteur. Le vendeur qui se défait de la chose  il jette la festouca.

     

    §3/ La confusion avec des opération juridiques voisines.

     

    La vente n’est plus identifié par le paiement du prix si bien que au haut M-A  la vente est confondue avec l’échange et la donation  et généralement le même acte est qualifié de « vente échange donation traditio » ici ce qui intéresse les parties est d’assurer la maîtrise de la chose qui dans les mentalités est matérielle  et les catégories romaines ne sont plus comprises ni utiles.

     

    Section 2 : La vente créatrice d’obligation. 

     

    §1/ les manifestations de l’engagement de l’acheteur

     

    ≈ 11ème siècle.

    Nous voyons la vente à terme réapparaitre, on a un transfert de la chose immédiat et un prix qui doit être payé plus tard si bien que dans cette première vente seul l’acheteur est engagé.

    Deux façons de manifester son engagement :

    ·         Au moment où la chose lui ait remise en remettant des arrhes

    ·         (le plus souvent) il remet un objet personnel   qui sera le plus souvent un gant que l’acheteur remet au vendeur comme symbole de sa promesse de le payer plus tard. Si l’acheteur ne s’exécute pas es arrhes verser son perdue si c’est un objet personnel alors lui aussi sera perdu. Quand l’objet personnel est perdue il y a une réprobation sociale qui est plus efficace que el fait de perdre seulement l’argent.  Si bien que le plus souvent l’acheteur remettra un objet personnel.

    §2/ La vente comme contrat réel

     

    ici ce sont les deux parties qui sont engagées signifiant que les 2 obligations peuvent être différées  et dans cette vente réelles c’est la remise de la chose qui va former définitivement le contrat.

    Il y a une 1ère phase : celle de l’échange des consentements = phase de pourparlers et la vente ne devient définitive que quand la chose est remise.

     

    Ex : la coutume de Normandie è fin 13ème. Le principale c’est Accurse

    o   Les post-glossateurs qui écrivent de la fin du 13ème è La nature

    Chez Potier  dans son traité du contrat de vente (1762) il distingue clairement les effets des la pollicitations cad l’offre simple des effets de la promesse unilatéral. Il analyse cela par une convention par laquelle un individu s’oblige envers un autre, par conséquent cette promesse est obligatoire. Ex : du degré d’engagement du vendeur a propos de la vente d’une bibliothèque. Le vendeur s’engage à des degrés divers à vendre aussi les tablettes qui la composent. La formule « offre simple le vendeur dit la chose suivante « je vous vendrai aussi les tablettes pour la somme de tant si elles vous conviennent » ici il n’y a qu’une simple déclaration de volonté et le vendeur peut changer d’avis tant que le marché n’a pas été conclu » . C’est un simple discours.

    Pour promesse unilatérale : « Je promet de vous aussi les tablettes pour la somme de tant si elles vous conviennent » Ici vendeur qui est obligé, il y a une véritable convention entre les parties. Les  parties d’entendent non pas sur la vente mais sur le principe de la vente. Elles s’entendent sur le contrat de promesse qui est formé par la rencontre de l’offre de vendre et par l’acceptation de la promesse. Attention ne pas confondre l’acceptation de la promesse avec la levée d’option. Cette promesse va produire des effets plus importants que l’offre simple.

    Notre droit considère que lorsqu’il ya promesse unilatéral, Il y a un véritable contrat.

    Cette acceptation ne porte pas sur les termes de la vente, mais porte sur les principes mêmes de la promesse. 

     

    è  il faut le prévoir à l'avance, avant la naissance de l'engagement principal. Si l'engagement principal est déjà né, il ne reste que la FIDE JUSSIO à utiliser.

     

    B) Les réformes de JUSTINIEN

     

    Il va distinguer deux manières de s'engager :

    ·         une manière formaliste = FIDE JUSSIO

    ·         une manière non formaliste = mandat de crédit

     

    Mais les effets de ces deux mécanismes sont harmonisés et les effets sont donc identiques.

     

    4 remarques

    ·    en 531, Justinien supprime l'effet extinctif de la LITIS CONTESTATIO dans le cadre de la FIDE JUSSIO

    ·    Justinien reconnait automatiquement à la caution la cession des actions et garanties du créancier, une obligation légale qui pèse sur le créancier.

    ·    Le bénéfice de division accède lui aussi au rang d'obligation légale

    ·    Le bénéfice de discussion en 535 devient une obligation légale. Désormais, le créancier ne peut agir contre la caution en premier. Il doit d'abord se tourner vers le débiteur principal. Il reçoit ce nom "bénéfice de discussion" définitivement en 535 = DISCUTERE = secouer, faire sauter les dents. Le créancier doit secouer le débiteur principal avant d'aller voir la caution.

     

    La caution apparait trop protégée, ils vont préférer les suretés réelles (notamment l'hypothèque).

    Section 2 : Le cautionnement en droit FR

     

    §1/ Le cautionnement coutumier (la plègerie)

     

    A) La plègerie, engagement personnel

     

    Il s'engage seulement à intervenir auprès du débiteur pour l'inciter à payer.

    1. Il peut être un supérieur du débiteur

     

    Ce sera généralement le seigneur du débiteur.

    Il va promettre d'user de son influence pour inciter le débiteur à payer.

    Le plège ne doit absolument rien, ni la dette, ni des D&I.

     

    2. Il peut être un inférieur du débiteur

     

    Ce sera le cas du vassal pour son seigneur.

    Il se peut que le plège soit un membre inférieur de la famille (fils pour son père).

     

    Le plèbe va se constituer prisonnier chez le créancier jusqu'à ce que le débiteur ait payé.

    Incitation double:

    ·         incitation morale parce que le débiteur ne peut pas laisser son fils ou son vassal trop longtemps chez le créancier sans que cela créé une sorte de scandale.

    ·         incitation financière parce que l'otage vit chez le créancier aux frais du débiteur. Généralement, tous les actes de la pratique dénoncent les frais de mangeaille excessifs qui sont ensuite réclamés au débiteur. Le créancier lui sert les plats les plus recherchés, le fait dormir dans les draps les plus fins...

     

    C'est l'origine de l'astreinte où la dette augmente chaque jour tant qu'elle n'est pas payée.

     

    B. La plègerie patrimoniale

     

    Le plèbe s'engage à payer à la place du débiteur et son engagement est très rigoureux.

    4 raisons :

    ·         l'engagement du plège passe à ses héritiers

    ·         il y a solidarité entre le débiteur et le plèbe

    ·         il y a solidarité entre tous les plèbes s'il y en a plusieurs

    ·         le paiement par le plège libère définitivement le débiteur

     

    Le mécanisme s'adoucit avec le temps et permet la renaissance de la FIDE JUSSIO qui se mèle avec la plège patrimoniale.

    Au 16e siècle, le vocabulaire se fixe et on parle de CAUTIO.

     

    §2/ La renaissance des bénéfices du droit romain

     

    A) Les bénéfices de division et de discussion.

     

    Principe : les deux bénéfices vont se heurter à de vive résistance car ces bénéfices paraissent trop favorable. Ce bénéficie est généralement exclu du droit coutumier et dans les actes de la pratique les notaires font ères des clauses de renonciation.  Pour le bénéfice de discussion il rencontre toute l’hostilité des notaires qui demande au caution d’y renoncer. ????

     

    Dans la majorité des cas ces bénéfice ne jouent pas dans al pratique ce qui est contraire dans la pratique de la doctrine. Cette doctrine défend le jeu des bénéfices.  Cette pratique est nécessaire aux arrêts des règlements.

     

    En pratique deux types de cautionnement :

    ·         Le cautionnement solidaire : il existe quand la caution a renoncer à ses deux bénéficiaires.

    ·         Le cautionnement ordinaire : elle profite au deux bénéfices ?????

     

     

    B) Le bénéfice de cession d’action.

     

    Ce bénéfice permettait à la caution de profiter des mêmes armes que le créancier principal.

    Il renait facilement en droit français. Ce bénéfice est retrouvé dans les coutumes des le 13ème siècle. Il pose un seul problème : est ce qu’il joue ou non de plein droit ? Dans la pratique on préfère que la caution demande ce bénéfice. Les auteurs notamment Charles Du Moulin défende le droit romain et indique que ce bénéfice doit jouer automatiquement. LE code civil s’inspirera de l’inspiration doctrinale.

     

    §3/ Le cautionnement depuis le code civil

     

    Il marque un retour au droit romain puisque si rien n’a été prévu la caution profite de 3 bénéfices :

    ·         De discussion  (partie peut y renoncer)

    ·         De division (partie peut y renoncer)

    ·         Lé bénéfice de cession d’action.

     

    Le code civil va donner les caractéristiques. C’est un contrat consensuel  mais aussi un contrat unilatéral et enfin un engagement accessoire.

     

    Chapitre 2 : L’hypothèque.

     

    Inventé en Grèce puis en Droit romain. C’est le modèle des suretés réelles et elle consiste à  affecter un bien du débiteur en garanti du paiement.

    Ce n’est pas la seule sureté réelle, il y a aussi : la propriété qui assure deux choses au vendeur un droit de rétention et une action en revendication ; ensuite  il y a la fiducie  qui a pour avantage de transférer la propriété du bien. Enfin il y a le gage qui est une sureté qui permet le transfert de la possession du bien au  créancier.

     

    Section 1 : l’hypothèque en droit romain

     

    Elle porte sur tous les biens alors qu’en droit français que sur des immeubles.

     

    Définition correspond au dernier état du droit romain :  c’est un pacte cad un simple accord de volonté, un engagement consensuel sanctionné par le préteur qui va conférer au créancier non payé à l’échéance un droit réel sur la chose de son débiteur. Ce droit réel va lui permettre à  l’échéance d’être mis en possession de la chose. L va vendre cette chose, il peut aussi la garder, il va ensuite se rembourser sur le prix de vente. Par préférence aux autres créanciers du débiteur cette hypothèque.

    Pour désigner ce pacte les romains l’appel hypothéqua : elle est avantageuse pour les deux parties. Pour le débiteur elle lui permet de conserver la chose, il n’y pas de dépossession.  De son coté le créancier est très bien protégé car il obtient sur le bien à l’échéance le droit le plus fort, une sorte de droit de propriété sans avoir a accomplir le droit de fiducie sans formalité donc il peut se saisir de la chose à l’échéance sans demander  autorisation de justice. Il peut se saisir de la chose entre les mains de n’importe qu’elle détenteur.

     

    §1/ L’origine de l’hypothèque romaine

     

    A) LA transformation du gage romain

     

    Le gage est une sureté réel qui confère la possession au créancier et qui oblige à lui remettre la chose. Or dans un gage particulier il est apparu que cette dépossession n’était pas efficace mais contre productive. Le gage qui existe dans le bail rural cad locataire d’une terre agricole qu’il exploite et il doit un loyer appelle fermage. Le créancier profite d’une garantie pour le paiement de ces fermages et cette garantie est un gage sur tout le matériel agricole y compris les esclaves. Ce matériel agricole le locataire ne peut pas s’en déposséder car sinon il ne pourrait pus cultiver la terre il n’y aurait plus de récolte donc plus de loyer.

     

    Dans cette hypothèse le droit romain a admis que le gage soit sans dépossession. A l’échéance si le créancier n’est pas payé alors il va se mettre en possession de la chose  et il peut alors saisir la chose entre les mains de n’importe quel détenteur. Conséquence : à l’échéance le gage avec dépossession reparait mais seulement à l’échéance.

     

    è Cette hypothèse va être peu à peu étendue à d’autre cas et c’est à ce moment là que les romains vont fusionner le gage avec dépossession avec l’hypothèque grec.

     

     

    B) L’influence de l’hypothèse grecque.

     

    En Grèce il existe une sorte de dation en paiement (fait de remettre une propriété d’un bien pour éteindre une partie de sa dette). Le créancier pouvait se mettre en possession d’un bien et le vendre et se rembourser sur le prix.

    Cette hypothèque naissait sans condition de forme cad par un simple de volonté (aujourd’hui il faut un acte notarié). Elle portait sans sur les meubles que sur les immeubles.

    Elle pouvait porter soit sur un bien soit sur une fraction du bien à hauteur de la dette.

     

    Au cour de l’époque classique les juris consultes vont découvrir  et rapprocher…

     

    Ils ovnt rapprocher deux types de clauses :

    ·         La 1ère est celle d’attibuer au créancier la propriété du bien hypothéqué. L’intérêt : il pourra se saisir de la chose et la vendre puisqu’il est propriétiaire.

    ·         La 2ème clause autorise simplement le créancier à vendre le bien hypothéqué à l’échéance. Dans cette clause est entendue que le créancier restitue au débiteur l’excédant du prix de vente une fois que sa créance est éteinte.  C’est ce qu’on appel le reliquat.

     

    §2 /Le perfectionnement de l’hypothèque à l’époque classique.

     

    Elle se perfectionne au 2ème et 3ème de notre ère.

     

    A) les ≠ mode de formation

     

    Il ya en  4 :

    ·         L’hypothèque conventionnelle : elle est bcp plus large que notre hypothèque actuelle pour 4 raisons :

    o   Aujourd’hui il faut toujours un acte notarié alors qu’en droit romain un simple accord de formalité.

    o   Elle porte sur les meubles et immeubles alors qu’en droit français que sur les immeubles.

    o   Aujourd’hui elle est spéciale cad  qu’elle porte sur des biens déterminés. Ne droit romain l’hypothèque peut être aussi général portant sur l’ensemble des biens.

    o   Aujourd’hui elle fait l’objet d’une PUB alors qu’en droit romain pas de PUB.

    ·         Les hypothèques légales : créées par la loi comme celle du FISC sur les biens du contribuable.

    ·         Des hypothèques privilégiées car résulte d’un privilège accordé par la loi.

    ·         L’hypothèque testamentaire quand le testateur affecte un bien en garanti de l’exécution du testament au profit de ses héritiers.

     

    B) Les conditions de l'hypothèque

     

    3 conditions posées par les jurisconsultes :

    ·         il faut une dette, c'est-à-dire un engagement principal valable parce que cette hypothèque n'est qu'accessoire (comme le cautionnement)

    ·         il faut une chose susceptible d'être hypothéquée, c'est-à-dire un meuble ou un immeuble, une créance. Cette hypothèque peut porter sur toutes les choses dans le commerce. Il faut que cette chose puisse être vendue

    ·         il faut deux sources : la volonté de l'individu et la loi (hypothèque légale, hypothèque privilégiée)

     

    Si ces trois conditions son présentes, l'hypothèque va présenter trois caractéristiques :

    ·         l'hypothèque confère un droit réel au créancier

    ·         l'hypothèque offre au créancier un droit extensible. Elle garantit le montant de la dette et éventuellement, les sommes qui vont s'ajouter à la dette.

    ·         l'hypothèque offre au créancier un droit indivisible (si le bien hypothéqué se trouve partagé entre 3 héritiers, le créancier n'a pas à diviser ses poursuites et il peut réclamer à chaque héritier le paiement de l'intégralité de sa créance et l'héritier qui a payé pour le tout se retournera contre les autres pour obtenir le remboursement).

     

    C) Les effets de l'hypothèque

     

    Trois effets :

    ·         droit de suite

    ·         droit de vendre

    ·         droit de préférence

     

    1. Le droit de suite

     

    Le droit de suite du créancier hypothécaire. Le créancier reçoit un droit réel sur la chose tout à fait inédit qui est créé par le prêteur qui n'est pas la propriété (elle reste au débiteur) mais c'est un droit qui ressemble beaucoup à la propriété (JUS IN RE ALIENA = c'est un droit sur la chose d'autrui qui peut se traduire par une "propriété" sur la propriété d'autrui).

     

    Ce droit va permettre au créancier de suivre le bien hypothéqué. Cela signifie que le créancier impayé à l'échéance pourra saisir le bien directement sans autorisation de justice entre les mains du débiteur mais également entre les mains du tiers acquéreur.

     

    Le créancier hypothécaire pourra ainsi revendiquer le bien comme le propriétaire alors qu'il n'est pas le propriétaire. Si bien que ce créancier hypothécaire ne reçoit pas la propriété mais reçoit tous les avantages pratiques de la propriété.

     

    Ce droit de suite ne peut pas toujours être exercée. Par exemple, lorsque la chose a disparue ou a été détruite, le débiteur ou le tiers détenteur de la chose devront la valeur vénale de la chose.

    Il est extrêmement dangereux pour le tiers. Ce tiers qui acquiert un bien qui est grevé d'hypothèque mais il est protégé au titre de la garantie contre l'éviction. Ce tiers devra céder l'immeuble au créancier et demandera ensuite au demandeur hypothécaire de l'indemniser au titre de l'éviction.

    2.  Le droit de vendre

     

    Ce droit de vendre, à partir du 2e siècle va résulter automatiquement de l'hypothèque. Il n'est donc plus nécessaire de le prévoir par une clause au contrat.

    À Rome, c'est le créancier qui vend lui-même directement le bien s'il n'a pas été payé à l'échéance.

     

    Le créancier se rembourse sur le prix de vente et il restitue le reliquat aux autres créanciers s'il y en a et s'il reste encore quelque chose, cela revient au débiteur.

     

    3. Le droit de préférence

     

    C'est le droit qu'a le créancier hypothécaire de se payer sur le prix de vente de la chose par préférence au créancier ordinaire (avant lui).

     

    Hypothèse où le prix de vente ne suffit pas à payer la créance, le créancier a encore et automatiquement une action personnelle contre le débiteur. Elle permettra d'atteindre les autres biens du débiteur mais avec l'obstacle de la personne du débiteur qui fait écran.

     

    Plusieurs créanciers hypothécaires?

    Le prix se répartit en fonction de la date de l'hypothèque. Celui dont l'hypothèque est la plus ancienne est payé en premier.

     

    §3/L'hypothèque au Bas-Empire

     

    Il y a deux modifications majeures qui affectent l'hypothèque :

    ·         il y a une multiplication des hypothèques légales dont l'hypothèque de la femme mariée. Elle a une hypothèque légale sur les biens de son mari mais cette hypothèque est privilégiée. Elle sert à garantir la restitution de sa dot lors d'un divorce pour récupérer ses biens. Elle date de 531, opposable au créancier passé, présent et à venir.

    ·         Les célibataires ne pouvaient plus emprunter d'argent.

     

     

    2 défauts de l'hypothèque :

    ·         comme l'hypothèque ne fait pas l'objet d'une publicité, elle reste inconnue des tiers qui peuvent donc acheter un bien sans savoir qu'il est grevé d'hypothèque

    ·         les créanciers étaient tentés d'anti-dater leur hypothèque pour se ménager le droit le plus ancien et ainsi, être payé avant les autres

     

    Corrections :

    ·         1ère correction admise en 472 où le droit romain organise une publicité qui n'est que facultative. Cette publicité revient aux ancêtres des notaires (les tabellions) qui avaient pour mission d'authentifier les actes. Le droit décide que l'hypothèque qui aura été constatée par un tabellion primera les hypothèques sous seing privé,  même antérieurs en date. Règle qui va inciter les créanciers à rendre public l'hypothèque.

    ·         2e correction où le droit décide que le créancier hypothécaire qui aurait pris aussi des sûretés personnelles (cautions), il est obligé d'actionner d'abord les cautions avant de saisir le bien hypothéqué entre les mains du tiers acquéreur.

     

    Section 2 : Les hypothèques en droit FR

     

    §1/ Les sûretés réelles dans l'Ancien droit

     

    En 476, chute de l'Empire romain, cette hypothèque est oubliée. Mais plus tard, la pratique va retrouver au 10e siècle des mécanismes de sûretés réelles sans dépossession. Elles se retrouvent dans le Midi, le Languedoc. Il faut que cette sûreté soit constatée par écrit.

     

    Ensuite à partir du 12e siècle, nous voyons les notaires qui inventent une sûreté réelle sans dépossession que l'on appelle l'obligation générale. Elle porte sur tous les biens du débiteur, les biens présents et à venir. Elle porte sur les meubles et les immeubles.

     

    Cette obligation est un progrès considérable car à l'époque il paraissait impossible de faire porter la garantie sur les immeubles.

    Par principe, la famille et le seigneur ont des droits sur les immeubles qui sont supérieurs au droit de l'individu. Les immeubles ne peuvent pas être vendus en principe donc ne peuvent pas faire l'objet d'une hypothèque ou d'une droit comparable.

    Dans notre droit médiéval, il est décidé qu'il est impossible de saisir les immeubles (fin du 12e siècle). Adage = "Les meubles sont le siège des dettes".

     

    Malgré tout, les notaires vont réussir à faire porter l'obligation générale aussi sur les immeubles. Ils vont se servir de deux exceptions dans le droit coutumier.

     

    2 exceptions :

    La coutume a admis au 13e siècle que l'individu puisse céder librement les immeubles qu'il avait lui-même acquis (les aquêts).

    Également, la coutume avait toujours admis que l'individu puisse céder l'un de ses biens propres en cas de nécessité.

     

    Les notaires vont utiliser ces deux exceptions pour accroître l'assiette de l'hypothèque (les biens sur lesquels elle porte) et donc autoriser le créancier à saisir tous les biens du débiteur. Elle ne confère pas de droit de suite et pas de droit de préférence.

     

    Au 15e siècle, les notaires vont inventer un 3e procédé : l'obligation spéciale.

    Elle va porter sur un seul bien. Dans le cadre de cette obligations spéciale, on se rapproche beaucoup de l'hypothèque romaine car le créancier va être mis en possession juridique de la chose, immédiatement, dès la naissance de l'obligation spéciale. En revanche, la possession matérielle va rester au débiteur. Il dispose de la saisine, il pourra la faire valoir, saisir le bien entre les mains de n'importe quel détenteur. Il pourra  vendre l'hypothèque aussi. Au cours du 15e siècle, fusion avec l'hypothèque romaine.

     

    §2/Les aménagements de l'hypothèque romaine en droit FR

     

    A) L'objet de l'hypothèque

     

    Au 16e siècle, l'hypothèque n'est plus qu'immobilière. Les meubles ne peuvent plus faire l'objet d'une telle garantie.

    Les immeubles sont de grande valeur, les créanciers préfèrent cela.

     

    À cette époque, commencement de fabrication en série des meubles. Cela fait que les meubles se ressemblent tous, on arrive plus à les distinguer, les identifier. Ces meubles circulent énormément, changent de main très facilement donc il apparait trop dangereux de permettre l'hypothèque mobilière, c'est trop dangereux pour le tiers.

     

    Le droit FR va forger une nouvelle règle : "Meubles n'ont pas de suite par hypothèque".

    2 sens différents :

    ·         dans le Midi, cela signifie que l'hypothèque mobilière est possible mais ne confère pas le droit de suite au créancier

    ·         dans le Nord (dans le droit coutumier de Paris notamment), l'hypothèque mobilière est purement interdite

     

    Réforme de mars 2006 concernant les hypothèques (article 2398 CC).

     

    B. La constitution et la publicité de l'hypothèque

     

    Les notaires vont imposer la nécessité d'un acte notarié pour l'hypothèque à partir du 16e siècle.

    À propos de la publicité de l'hypothèque, c'est le Roi de France qui a voulu l'imposer la première fois en 1553. Et là, les notaires n'étaient pas d'accord parce que cette publicité oblige à révéler l'état des fortunes. Les nobles ne voulaient pas révéler l'état de leur patrimoine et les notaires les ont défendu. La Révolution FR va imposer cette publicité et va créer la Conservation des hypothèques.

     

    Loi de 1855

     

    C. La réalisation de l'hypothèque

     

    C'est le moment où le créancier va faire valoir son droit sur le bien. Contrairement au droit romain, le droit FR organise une procédure très longue pour cette réalisation. Elle va porter seulement sur les immeubles et elle est très longue pour deux raisons :

    ·         il faut que tous les créanciers du débiteur soient informés de la vente de ses biens

    ·         il faut que tous les créanciers puissent se déclarer pour qu'ils puissent être payés sur le reliquat. Ceux qui ne se déclareraient pas lors de la procédure, leur créance sera effacée. On attend que le premier acquéreur se présente.

     

    Les formalités se sont par :

    ·         un huissier qui saisit le bien

    ·         on déploie sur le bien immeuble une immense étoffe aux armes du Roi

    ·         des affiches sont apposées et il y a des criées publiques sur les places de marché et après la messe

    ·         le juge intervient pour faire la liste de tous les créanciers qui se sont déclarés et il adjuge l'immeuble au plus offrant lors de 5 audiences successives. À la dernière audience, le juge prononce un décret, c'est-à-dire qu'il attribue la propriété du bien à l'acquéreur qui a offert le meilleur prix. Il opère la purge de l'hypothèque, c'est-à-dire que le bien acquis est purgé, libéré de toutes les sûretés qui pesaient sur lui. Cette purge garantie à l'acquéreur un bien qui n'est plus affecté par aucune hypothèque.

    ·         la somme d'argent est partagée d'abord par les créanciers hypothécaires privilégiés, ensuite les créanciers hypothécaires, ensuite les créanciers ordinaires et enfin les débiteurs.

     

    Cette purge judiciaire produit des effets très intéressants si bien que les notaires vont imaginer une purge conventionnelle. Au 16e siècle, invention du décret volontaire. Il y a un accord amiable entre le débiteur, le tiers acquéreur et les créanciers déclarés. Il garantit au tiers acquéreur un bien purgé, libéré de toutes les sûretés qui l'affectaient.

     

    Réforme du 23 mars 2006 réintroduit la purge par décret volontaire.

     

    Section 3 : Le privilège du vendeur impayé

     

    Inventé au 17e siècle et agit comme une hypothèque sauf que le vendeur n'a pas besoin de constituer une hypothèque pour en profiter. En effet, ce privilège va permettre au vendeur impayé de revendiquer la chose vendue sans avoir besoin d'obtenir la résolution du contrat en justice.

     

    Il a été consacré par le Code civil, il existe à l'égard des meubles mais n'offre pas de droit de suite. Il existe aussi à l'égard des immeubles.

     

    Ce privilège n'avait pas besoin d'exister en droit romain. Pourquoi? En vertu de la dépendance des obligations qui permettaient au vendeur de conserver la propriété tant qu'il n'avait pas été payé.

     

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