• HISTOIRE DU DROIT DE LA FAMILLE

        L'histoire du droit de la famille est l'histoire du rétrécissement de la famille c'est à dire du passage d'une famille élargie à une famille restreinte. C'est aussi l'histoire du choc entre des réalités sociologiques et la règle de droit. Le droit doit-il prendre en compte l'homosexualité, la monoparentalité, la filiation qui peut être ni biologique ni juridique? l'évolution du droit de la famille français a ainsi, par exemple, adopter le projet de loi du "mariage pour tous" qui permet le mariage homosexuel. 

      Le droit de la famille est une branche du droit privé. Il organise les liens juridiques entre les différents éléments de la famille et traite de nombreux sujets : mariage, P.A.C.S, divorce, filiation, adoption,

     Voici le plan du cours d’histoire de droit de la famille sur www.cours-de-droit.net

    • Introduction
    • Chapitre 1 : L'évolution générale du droit de la famille en Occident
    • Section 1 : Le droit romain de la famille
    • Le droit familial dans la Rome républicaine
    • L'évolution de la famille romaine du Bas-Empire jusqu'au Moyen-Age
    • L’influence chrétienne
    • Le mariage à cette époque :
    • Formation du mariage:
    • Conditions de fond du mariage :
    • Effets du mariage :
    • Régime matrimonial mis en place à l'époque :
    • Mode de constitution (dos ex marito) :
    • Condition juridique de la dot
    • La question de la succession globale aux biens
    • Section 2 : Le droit de la famille à l'époque médiévale (9e – 15e)
    • Formation du lien matrimonial :
    • Réalisation pratique du lien matrimonial et ses conséquences :
    • Les enfants
    • Les relations entre époux
    • Les biens
    • L'importance du consentement et de la pratique matrimoniale en France au 17e
    • La primauté du consentement des parties
    • 2- L'affection est supérieure à la rencontre des corps :
      • L'âge des époux :
      • La maladie ou la mort d'un conjoint :
    • 3- La supériorité du consentement :
    • Un environnement familial en réduction :
    • Maîtrise de l'environnement social au bénéfice des parties :

    • Titre 1 : La protection familiale de l'enfance
    • Chapitre 1 : Sans famille ? L'enfant sans filiation légitime
    • Section 1 : La filiation hors mariage
      • L'enfant de la nature : la filiation naturelle
      • L'enfant et sa mère : la filiation maternelle
      • L'enfant et son père : la filiation paternelle
      • Un enfant pas comme les autres, les incapacités des bâtards
      • De la nature au droit : la légitimation
    • Section 2 : Les filiations artificielles
      • L'adoption
      • L'affiliation
    • Chapitre 2 : Sans parents ? Autorité et protection
    • Section 1 : Le principe de l'autorité du père : la puissance paternelle (la mainbournie en vieux français)
    • L'étendue de l'autorité paternelle
    • La fin de l'autorité paternelle
    • Section 2 : La tutelle
    • Titre 2 : La protection de l'enfance entre famille et état
    • Chapitre 1 L'enfant de la révolution et du code civil
    • Section 1 : L'enfant et la révolution : nature, sentiments et protection
      • L'abolition du despotisme des pères
      • La protection paternelle
    • L’enfant naturel
    • Section 2 : Les enfants du Code civil
    • La famille du Code civil
    • Le retour du père
    • Chapitre 2 : L'interventionnisme de l'état dans la famille
    • Section 1 : La famille républicaine
      • L'arrivée de la femme, épouse et mère dans la famille
      • La protection des enfants
      • La protection de l'enfance malheureuse
    • Conclusion

     

     

    Introduction 

    Les politiques législatives peuvent influencer les comportements familiaux (ex : interdiction ou autorisation de l'IVG). 

     

    Les autorités tentent de favoriser réunion de l'homme et la femme. 

    Mariage : réunion juridique de l'homme et de la femme : donne des obligations. 

     

    Famille au sens linguistique : terminologie latine (familia) : du droit romain. 

    Monde romain : surtout rural jusqu'au 3e ou 4e siècle. 

    Familia, à l'origine c'est l'ensemble des gens qui vivent autours d'un même Dieu. 

    Idée d'un partage, de mise en commun de certains biens. 

    Ces biens sont placés sous la protection des dieux qui appartiennent aux groupes. Dieux installés au coeur de la maison (la domus). 

    On a donc une domus familiae : la maison de la famille.

     

    Antiquité 

    Textes anciens : loi des 12 tables de 450 av. JC : on parle déjà du partage (des biens) à cause de la famille : la famille collectivement est propriétaire de la domus (de la maison), des biens qui se trouvent autours. 

    Partage se fait soit quand des jeunes veulent prendre leur liberté (pour constituer une familia à l'extérieur) soit au moment du décès : a qui appartient quoi ? 

    Famille constituée par des origines familiales différentes. 

    Partage vers le bas (descendant) ou vers le haut (ascendant). 

    Le lignage : il peut y avoir reprise par les ascendants mais aussi par des collatéraux (contrairement au ménage). 

     

    On va parler de familia au sens de l'ensemble des gens qui vivent sous le même toit, sous une seule autorité familiale et qui englobe donc les membres de la famille biologique mais également tous ceux qui travaillent pour ou avec la famille. 

    On parle aussi de familia pour désigner l'ensemble des esclaves de la famille. 

    Affection au sein de la famille mais il peut aussi y avoir affection envers les serviteurs. 

     

    Le monde romain nous apprend, dans sa structuration, qu'il y avait des gentes (un gens ; des gentes) : des groupes ; des familles : idée d'origine physionomique : vient de genus (genre humain) : genere (exprime la procréation). 

     

    La famille est donc une succession d'individu ayant une origine commune (le genus commun). 

    C'est un ensemble de personne qui présente dans caractères communs : physiologie mais aussi culturel (religieux, moral, comportemental) : viendra de l'éducation. 

     

    On constate qu'il y a des liens de parenté entre les membres d'une même famille : on devra vérifier que ces liens de parenté apportent des avantages aux enfants, aux titulaires de ce groupe familial. 

     

    Mutations des rapports de parenté entre les groupes humains : famille nucléaire (réduite) / familles étendues (familles composées de parents venant d'un premier couple ou qui se constituent non juridiquement).  

    Dans les faits : forte diminution du mariage juridique. Quand il y a mariage c'est à un age plus tardif (30/35ans).  

    Aussi familles monoparentales… 

    Globalement en Europe : affaiblissement du lien conjugal, les gens se sentent moins tenus par leurs engagements ! Engagement peut être renforcé par une cérémonie religieuse, mais les gens ne sont pas plus tenus par cet engagement : 30% des mariages se finissent en divorce. 

    Législateur cherche à protéger la personne la plus faible : l'enfant, faire en sorte que les parents aient la volonté d'assumer leurs responsabilités sinon on s'adresse au juge qui les obligera à assumer leurs responsabilités (exemple : éducation) 

    Ordonnance du 4/7/2005 porte réforme de la filiation. Rapporteur : filiation confère à la personne une identité et une place unique au sein d'un ordre généalogique, elle inscrit dans une lignée une histoire familiale, un héritage culturel. Le rôle respectif des critères traditionnels a été perturbé, droit de la filiation est devenu peu lisible… 

    Texte important : le législateur a enfin compris : a essayé d'en tirer des conséquences pour protéger l'enfant. 

     

    Critère biologique : possible complication de la filiation. 

    Aujourd'hui on peut disjoindre la fécondation. Avant c'était indivisible (in vitro etc.). 

     

    La parenté est fondamentalement un univers de liens généalogiques. 

    Nouvelle forme d'union : finalement acceptée. 

    La parenté nouvelle met en cause le système traditionnel. 

    Système traditionnel cognatique est composé de 3 éléments :  

     

    -          La famille nucléaire : monogamique. 

    -          Un réseau familial de parenté : constitué par des liens de consanguinité mais également par des alliances. 

    -          La parentèle : c'est un réseau de parent centré sur un individus. L'enfant a la place centrale. 

     

    Validation religieuse du système juridique : établit liaison intellectuelle profonde sous le regard de Dieu : indissolubilité du mariage : église interdit le divorce (sauf s'il n'est pas consommé). 

    Interventions de l'église : 

    1e étape : mariage validé. 

    2e étape : baptême de l'enfant : enfant entre dans la communauté religieuse. 

     

    Père aura une responsabilité sur ses enfants et une autorité : pater familias. 

     

    Existent des formalités du mariage pour permettre à l'Etat de connaître les nouvelles familles et pour donner à l'enfant un statut d'enfant légitime. Cela est important (acte d'état civil) car dévalorise le mariage religieux, le mariage civil doit toujours avoir lieu avant celui-ci, sinon nullité absolue du mariage. Cette création publique correspond à une évolution lourde de la société française, avant système de la féodalité, puis système royal essaye de transformer ses relations avec les français.  

     

    Avant XVIème siècle, pas de relation directe avec les sujets, il y avait des pouvoirs intermédiaires, objectif du Roi est de casser ce système, il a vidé le pouvoir féodal de ses pouvoirs (pouvoir militaire, pouvoir financier, Roi réunit Etats généraux pour avoir de l'argent, pouvoir judiciaire). Pouvoir royale donne une grande importance à la famille pour exercer directement son pouvoir sur les citoyens, la famille sera le relais direct du pouvoir royal. 

     

    En 1804, conception romaine de la famille, elle doit avoir un chef à sa tête (pater familias), c'est une bonne chose pour le pouvoir politique, le chef de famille est le relais du pouvoir. A travers l'organisation de la famille, transformation des systèmes de pouvoir.  

     

    Le mari est la tête de la famille, idée déclinée en donnant au mari le droit sur la famille : il doit protection à sa femme, la femme doit obéissance à son mari. L'homme obéit à l'Empereur, la femme obéit à son mari.  

    Obéissance renvoie à l'idée de soumission. Mari doit protéger sa femme, il doit lui permettre de vivre dans de bonnes conditions, la femme est obligée d'habiter avec le mari (conséquence juridique du contrat de mariage), le mari est obligé de la recevoir et est obligé de lui fournir tout ce qui est nécessaire aux besoins de la vie, selon ses facultés. 

     

    La femme devient une incapable dans le cadre du mariage, elle ne peut pas ester en justice sans l'autorisation du mari, en revanche si elle poursuit de manière criminelle, pas besoin d'une autorisation du mari. Ses biens sont administrés par le mari, elle ne peut en disposer pendant le mariage. Seule possibilité d'agir juridiquement pour la femme est si elle est marchande publique pour tout ce qui concerne son commerce. Si travaille auprès de son mari qui est marchand public, elle n'a pas ce statut. 

     

    Titre 6 du Code civil 1804 intitulé « du divorce », malgré les protestations de l'Eglise. Mari peut demander le divorce pour cause d'adultère de sa femme. La femme le peut aussi pour la même cause, quand le mari a tenu sa concubine dans le logement familial (pris sur le fait dans la maison !). 

    Le divorce est aboli en 1816 par la Restauration 

     

    Interdiction du divorce entraîne l'existence de doubles ménages. 

     

    Code avait établi procédure et formes du divorce, il était organisé. On parle également du divorce par consentement mutuel sous conditions. Divorce ne pouvait avoir lieu après 20 de mariage ou quand la femme avait plus de 45 ans. 

    Dans le Code on parle aussi de concubinage, pratique développée au XIXème siècle, mais pratique condamnée.  

    Jusqu'à la fin du XXème siècle, rien dans le Code concernant l'homosexualité.  

     

     

     

    Après la 2ème guerre mondiale, bouleversements économiques, culturels : 

     

     

    -          allongement de la durée de vie, entraîne des conséquences sur la famille/ existence d'une contraception 

     

    -          égalité hommes femmes, à partir des années 20 en URSS notamment, reçoit une éducation, obtient des droits politiques,etc. La femme obtient de plus en plus de place dans la société de production et de consommation. Elle s'installe dans sa profession avant de procréer, elle n'est plus dépendante économiquement. 

     

    -          Bouleversements dus aux échanges migratoires, l'immigration s'est développée depuis la fin de la seconde guerre mondiale, notamment due à la mondialisation. Migrations généralement de pays pauvres vers pays riches. Entraîne une développement de la natalité et transforme le rapport homme-femme dans le mariage car l'immigration peut venir de pays culturellement différents. 

     

     

     

    En 1970 suppression de la notion de puissance paternelle, on parle d'autorité parentale.  

    Article 371 : L'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. 

    Puissance paternelle : se soumet au père de famille. 

    Autorité : idée de droit et de devoir. 

    Objectif : c'est l'enfant : doit y trouver un intérêt : son développement : physique, économique, intellectuel. 

    Concernant puissance paternelle : on se pose une seule question : pérennité de la famille, d'un patrimoine, sous l'autorité du père de famille. 

     

    De plus, appartient au père et mère. 

    Autorité de réunion entre autorité du père et de la mère ; c'est un directoire. 

     

    Les parents, jusqu'à la majorité de l'enfant, doivent protéger l'enfant : devoir de protection : n'a pas changé : il faut le protéger contre tous les risques de la société. 

    Aussi objectif de la santé. 

    Egalement concernant la moralité : c'est la démonstration qu'on est passé du système fondé sur la religion à un système fondé sur la morale, laïc. 

    Cela pour assurer l'éducation et permettre le développement de l'enfant. 

     

    Autorité peut parfois s'arrêter suite à la volonté de l'enfant : 371-1 al 3 : c'est une discussion avec l'enfant. 

    L'autorité parentale rentre dans la notion d'ordre public, d'organisation de la société : parents sont un chaînon de l'organisation sociale. 

    Famille est l'élément de médiation entre le législateur et la personne. 

    Sorte d'autorité déléguée par le pouvoir public. 

    Il y a délégation mais aussi garantie : contrôle de la juridiction à la demande des parents voire d'un enfant. 

    371-2 al 2 : l'obligation ne cesse pas de plein droit quand l'enfant est majeur : pour protéger l'étudiant, l'apprenti… 

    A rapprocher de l'article 213. 

     

    371-2 : contribution pour l'entretien et l'éducation de l'enfant à proportion de ses ressources et de l'autre parent. 

    Auparavant : c'était au mari de pourvoir aux besoins de la famille. 

    Etat demande aux parents de préparer l'enfant à l'insertion dans la société. 

     

    A partir de 1975, sur le sort des couples : introduction du divorce pour consentement mutuel. 

    Mis en place par Bonaparte. 

    19e siècle : supprimé pour raison religieuse, morale… 

     

    1996 : 38% des mariages conduisaient au divorce. 

    Aujourd'hui : plus de 40%. 

     

    Depuis 1975 cette facilitation du divorce nous conduit à constater l'évolution des familles vers des familles recomposées. 

    Le mariage est de moins en moins l'acte fondateur du couple. 

    Le couple se forme très souvent avant le mariage. 

    Après il peut y avoir transformation : mariage, PACS, survenance d'enfants… 

     

    Famille est considérée de plus en plus comme existant à partir de la survenance d'enfant. 

    Aussi certains couples vivent maritalement, mais sans être mariés : concubinage. 

    Ordonnance du 4.7.2005 réformant la filiation : principe d'égalité entre enfants : supprime distinction entre filiation légitime et naturelle. 

    Ce sont les parents, par leur volonté, qui donne le statut de leur enfant. 

     

    Il va y avoir création de famille en réseau : il reste des relations après le divorce (quand c'est par consentement mutuel surtout). Vont tous communiquer entre eux  réseau : ce n'est plus une famille nucléique : enfant se sociabilise encore plus. 

     

    Principe du libre choix du partenaire. 

    Pas de contrainte économique. 

    Avant : familles passaient un accord. 

    On comparait les intérêts. 

    C'était un accord entre familles et pas entre époux. 

    Se faisait dans tous les milieux. 

    Quand il y avait mariage qui ne correspondait pas à convention sociale : étaient exclus ; déshérite. 

    Si sentiment : on pouvait mettre la femme au couffin. 

    Aujourd'hui les sentiments sont généralement plus importants que les conventions sociales mais ne doit pas passer limite socio-économique. 

    Déséquilibre peut être élément de destruction du couple. 

     

    Article 146 : Il n'y a point de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement. 

    Pour les mariages arrangés : on pouvait dire qu'il n'y avait pas de consentement ; ce n'est plus le cas aujourd'hui. 

     

    Choix s'effectue aussi au niveau sexuel : pas forcement hétérosexuel : reste conforme à 146. 

    C'est le consentement qui fait le mariage et pas le concubinage stricto sensu : dans le digeste du corpus juris civilis. 

     

    Aussi valorisation de la place de l'enfant. 

    Il est le résultat d'une création voulue par les 2 parties ; il n'est plus subi. 

    Il y a individualisation. 

    L'individu a une indépendance par rapport à son groupe : concernant son éducation par exemple. 

     

    C'est une autorité négociée mais en même temps méritée. 

    Limite : pouvoir de correction des parents sur les enfants. 

    C'était pouvoir physique pendant longtemps (aujourd'hui contrôle du juge). 

    Cette autorité est méritée : parents ne peuvent pas exiger plus que ce qu'ils donnent à l'enfant. 

    On parle aujourd'hui de crise d'autorité. On se plaint d'une certaine dissolution de l'image paternelle : le père ne joue plus son rôle. En fait c'est peut être plutôt une transformation de l'autorité. 

     

    La famille est de moins en moins la cellule de base, le fondement stable de la société. 

     

    La filiation : C'est l'ensemble des liens qui rattachent des enfants à leurs parents paternels et maternels. 

     

    Cette filiation est démultipliée entre une filiation biologique (filiation par les 3 S : sang, sperme, souffle) et l'adoption. 

    Adoption : artifice juridique pour faire rentrer dans un lignage familial. 

    Cette entrée par l'adoption ressemble étrangement à l'entrée par alliance. 

     

    On voit une querelle entre ceux qui sont partisans d'une théorie purement généalogique et ceux qui sont partisans d'une théorie sociale : quand rattaché juridiquement (mariage, adoption…) : dans le même foyer, même alimentation, même culture… 

     

     

    Chapitre 1 : L'évolution générale du droit de la famille en Occident 

     

    Section 1 : Le droit romain de la famille

     

    I)    Le droit familial dans la Rome républicaine 

     

    Créée au VIIIème siècle, royauté puis développement de la République  du Vème siècle avant JC jusqu'à notre ère. Dans cette Rome, la centralité du pouvoir appartient au pater familias. Celui-ci est tout citoyen romain de sexe masculin qui n'a plus d'ancêtre masculin vivant, est le chef de la famille c'est-à-dire le chef d'un groupe humain qui lui est allié biologiquement ou juridiquement et qui vit avec lui et sous son autorité dans un même espace territorial qu'on appelle la domus. 

     

    Donc c'est celui qui exerce le pouvoir sur la domus : le dominium. Domus vient de meum (ma chose), donc domus = la chose qui est donnée à moi, sur laquelle j'exerce ou ma maîtrise.  

    Ou, deuxième interprétation, le pater familias est celui qui met la main sur une chose qui devient sa chose.  

    Celui qui a le dominium est le dominus.  

    Texte d'Ulpien copié dans le Digeste : le père de famille est celui qui détient le juste pouvoir dans sa maison et qui reçoit donc cette dénomination que son fils n'a pas. Le fils est hors du champ du pouvoir. 

    Le pouvoir s'exerce sur la maison, il s'agit donc d'un espace limité (enfants, serviteurs,..). 

    Terme de pater est un terme plus en liaison avec l'autorité qu'avec la généalogie. On oppose le pater au generator. Pater est celui qui va tenere, qui va tenir quelque chose, il aura la main sur la famille, sur la maison. 

     

    Le pater va avoir sous son autorité ceux qui ne bénéficient pas du droit, ceux qui n'ont pas le droit civil, ceux qui sont in patria potestate, sous le pouvoir du père de famille. On parle de manière plus large du pouvoir domestique, pouvoir sur l'ensemble des habitants de la maison.  

    Le pater a la main sur sa femme : mariage con manu, mariage avec la main. Pouvoir physique et intellectuel sur sa femme, la femme est incapable. L'homme a la gestion des biens de la femme mais pas de pouvoir de disposition. 

     

    Il y a également le pouvoir sur les esclaves : pouvoir in mancipio. Les esclaves étaient des res mancipi = des choses qui ne peuvent être cédées qu'en respectant un formalisme lourd. 

    Les enfants sont toujours considérés comme des incapables juridiquement tant que le père de famille est toujours vivant, même s'ils sont majeurs. 

    Un orphelin masculin est le pater familias ! Sa mère sera sous son autorité, il est un mineur capable, sa mère est incapable. L'orphelin aîné va être placé sous l'autorité d'un tuteur jusqu'à sa majorité, donc la mère est sous l'autorité d'un tuteur jusqu'à la majorité de l'enfant. 

    Le père de famille a donc des pouvoirs, pouvoir d'agir : la potesta, qui sera détenu plus tard par les monarques. Pouvoir sur les choses, sur les esclaves et ceux qui n'ont pas le droit propre (enfants,..). Normalement pouvoir absolu, détaché de tout contrôle, pouvoir sans limites ce qui est bon pour la gestion d'un bien mais qui peut être dangereux de la part de quelqu'un qui a perdu la raison. 

    Ce pouvoir illimité peut conduire le père à exercer un pouvoir disciplinaire sur tous les membres de la domus. Pouvoir de correction sur la femme et les enfants. Sur les enfants, ce pouvoir peut aller jusqu'à la mise à mort ou à la vente. A Rome, interdiction de vendre un homme libre, la vente ne peut avoir lieu qu'à l'extérieur de Rome : vente trans tiberim (au-delà du Tibre). 

     

    Dans les res mancipi il y a les fonds de terre, les bâtiments, le bétail et les esclaves. Le père peut faire ce qu'il veut avec eux : destruction, peine disciplinaire (par exemple une amputation). 

    Le père a donc un pouvoir extrêmement important sur sa femme, ses enfants, ses esclaves. 

    Il peut accorder la liberté aux esclaves : l'affranchissement.  

    Il peut donner à sa fille des biens en don de mariage, il peut autoriser sa femme à faire du commerce, il peut autoriser son fils à disposer d'un pécule. Tout cela pour permettre un développement harmonieux de sa famille. 

     

    Affranchissement ne se faisait pas sans cause car c'était une perte, l'esclave perdait sa valeur matérielle.  

    Si le pater l'accordait c'était généralement pour 2 causes :  

     

    -          bon comportement de l'esclave 

    -          problème du mariage : l'esclave pouvait avoir une histoire d'amour avec la fille du pater ! Le pater accordait alors l'affranchissement à l'esclave pour qu'il puisse épouser sa fille. 

     

    Constitution de la famille juridique romaine : commence par un mariage, celui-ci peut être de 2 sortes : 

     

    -          cum manu, mariage par lequel la femme entre dans la famille de son mari et tombe sous l'autorité de son mari. Elle est donc coupée de sa famille d'origine, sera considérée comme étant membre de la famille à partir du moment où elle donne naissance à un enfant. 

    -          Sine manu, la femme reste rattachée à sa famille d'origine, normalement pas de liens juridiques avec son mari et ses enfants. 

     

    Généralement on préfère la première formule, accord entre les familles. Le père fait des dons à sa fille qu'elle apportera pendant le mariage, sont destinés à fournir des revenus pour l'entretien du mariage. Elle pourra faire des dépenses pour elle-même, mais gestion appartient au mari, donc sa libre disposition est limitée. 

     

    Mariage monogamique à Rome.  

    A lieu selon un rituel avec présence des prêtres qui montrait que le mariage était aussi une opération ayant lieu sous l'oeil bienveillant des dieux, car si le mari devenait pater il devenait vénérer les dieux ! 

    Adage à Rome : la république est dominée par les sénateurs et les sénateurs sont dominés par leurs femmes. Donc incapacité juridique contrebalancée par sa capacité affective. 

     

    Conséquences du mariage : naissance de l'enfant en légitime mariage, cela n'empêche pas qu'il puisse y avoir une filiation artificielle par adoption, technique largement utilisée à Rome, peut être effectuée à tout âge. 

     

    (Femme sous l'autorité du mari mais a quand même une forte influence.) 

     

    Adoption : plus utilisé pour les adultes que pour les enfants. 

    Adoption permettait aussi captation d'une situation économique. 

    Peut avoir lieu aussi en cas d'absence d'enfant : adopté pour perpétuer la famille. 

    Va être continuateur des dieux de la famille : il faut que les dieux restent pour que la famille puisse continuer. 

     

    Comment sortir de cette famille juridique ? 

     

    Sortie naturelle : mort. 

    Mort juridique : changement de statut juridique ; homme libre devient esclave : devient un objet de droit et non plus un sujet de droit. En général vendu en dehors de Rome. 

     

    Conséquence de la mort du pater familias : promotion d'un fils comme nouveau pater familias. 

    Si un seul fils : pas de problème. 

    Si plusieurs : normalement c'est le primo genere. 

    Le reste de la famille passe sous l'autorité du nouveau pater familias (même la mère). 

     

    Les filles non mariées deviennent libres mais pourvues d'un tuteur juridique (pris en dehors de la famille). 

     

    Autre moyen de sortie : situation du divorce : permet à la femme de sortir de la famille du mari. 

    Divorce vient de Di Vertere (vertere : se tourner). 

    Autorisé à Rome. 

    Peut avoir lieu par répudiation du mari : le mari ne veut plus accepter sa femme comme épouse, dans certains cas : adultère, tentative d'empoisonnement, en cas de vol des clés de la cave. 

    Action peut aussi être intentée par la femme. 

     

    Il peut aussi y avoir accord de divorce : par consentement mutuel, chacun espérant un remariage plus avantageux (sentimental, économique). 

    Il y avait souvent remariage. Les maris successifs d'une même femme se sentent liés entre eux par une sorte d'alliance artificielle. 

     

    Moyen politique de sortir de la famille c'est d'être fait prisonnier par un ennemi lors des guerres. 

    Rome va connaître du 3e siècle avant notre ère jusqu'au 6e siècle des guerres permanentes : perte des droits juridiques, perte du droit de cité. 

     

    Aussi emprisonnement pour dette : situation très dangereux jusqu'au milieu du 5e siècle avant JC. 

    Celui qui ne payait pas pouvait être saisi physiquement par son créancier : le mettait dans sa prison privé ; cela pour exercer pression sur la famille : payer dette pour le récupérer. 

    Parfois dans l'impossibilité de payer ou s'en fout. 

    Créancier dans un premier temps va faire travailler son débiteur : son travail vient réduire le montant de sa dette. 

    Créancier est fondé à vendre la personne du débiteur (en dehors de la ville de Rome) : devient objet de droit, ne peut plus être à la tête d'une famille. 

     

    Aussi sortie par l'entrée dans des fonctions religieuses ; aussi bien pour hommes que pour femmes : rôle très important. 

     

    De même pour situation d'émancipation : le pater familias émancipe son fils ou ses fils : leur permet de sortir de sa manus (sa main : e/manus/capere). 

    C'est une vente fictive : comme si on vendait l'enfant mais fictif ; on le vend à lui même. 

    On lui vend sa liberté. 

    Formaliste : informer la société. 

     

    Conséquence : ils sortent de l'autorité du pater familias : abandonne tous les avantages patrimoniaux : perd sa part sur le patrimoine. 

     

    Pater familias : à la tête du patrimoine. 

    Le patrimoine c'est tous les biens qui sont sous l'autorité du père. 

    Notion de famille indissociable de la notion de patrimoine. 

    Objectif du pater familias : faire fructifier, accroître. 

     

    Pater familias peut à tout moment donner ou vendre : réduction volontaire. 

    Aussi réduction lors des successions : tout le patrimoine est donné à une seule personne ou est éclaté ? 

    Droit successoral : élaboration progressive d'un droit par le preteur, était élu sur un programme et dans celui-ci il y avait des innovations juridiques qu'ils mettaient ensuite en application. Le prêteur partait d'une réalité : existence d'un droit successoral pour les enfants du pater, a précisé ces droits en créant un ordre de dévolution qui pouvait être différent du droit civil. Héritiers normaux sont les enfants dans l'ordre. Mais il pouvait y avoir succession par représentation des descendants par les hommes (quand il n'y a pas d'enfants, les petits enfants héritent). 

    Les seconds héritiers peuvent être les ascendants. 

    Les troisièmes sont ceux qui sont dans une relation de parenté de sang. 

     

    Mais risque d'émiettement du patrimoine.  

    Le pater peut faire de son vivant l'organisation de la dévolution de ses biens post mortem et donc défavoriser certains enfants, et même priver certains d'héritage. C'est possible car enfant n'a pas obéi à ses parents (par exemple mariage sans accord parental). 

    Mais volonté du prêteur d'empêcher une privation totale d'héritage des enfants, dans ce cas disposent d'une action en justice. Chaque enfant doit pouvoir disposer d'une certaine quantité des biens venant de son père pour la continuité de la famille, donc il s'agit d'une réduction des pouvoirs du pater familias (pour des raisons affectives et économiques). 

    Justinien au VIème siècle reprendra cette obligation : chaque enfant doit recevoir quelque chose de son père (au moins le quart de ce qu'il aurait normalement du recevoir). 

    C.civ art 913 reprend cette obligation. 

     

    Question du pécule : question importante, mot vient du latin pecus qui signifie le troupeau. Va donner le mot pecunia donc relation avec la monnaie. Pécule apparaît dans un contexte de développement économique, tout ce qui est gagné par les membres de la famille rentre dans le patrimoine, pas d'appropriation individuelle des biens. Tant que le pater est vivant, le reste de la famille doit lui demander de l'argent. Il s'agit donc d'une limitation au développement économique des fils, certains vont participer au développement d'une entreprise commerciale avec leur père, le plus simple est que le fils s'installe ailleurs pour gérer le commerce, s'il doit toujours demander de l'argent à son père, c'est invivable ! 

    La solution est arrivée par l'armée, pour les romains la question était : les jeunes gens qui participaient aux guerres étaient éloignés de Rome, Rome les logeait et leur donnait un peu d'argent, la solde aurait du rentrer directement dans le patrimoine familial. C'était impossible car les soldats étaient éloignés et ils avaient besoin de leur argent. 

    On considère que la solde du militaire lui est acquise de plein droit et ne se fond pas dans le patrimoine du pater car c'est une somme gagné intuitu personae dans un rapport direct avec la res publica, donc libre disposition de cette solde. 

     

    C'est un pécule militaire comportant des éléments pécuniaires puis des éléments autres (meubles et immeubles). Le soldat peut être sous l'autorité de son père mais aussi se constituer un pécule dont il sera le seul propriétaire et gestionnaire. 

     

    A l'image de ce pécule on va progressivement admettre l'existence d'un pécule au profit du fils adulte. 

    Petit patrimoine à coté du grand patrimoine du pater. 

    Pater peut attribuer au fils une partie de son patrimoine. 

    Il s'agit d'une brèche à l'intérieur du pouvoir du pater, donc le pater n'avait pas tout pouvoir sur tout le monde (limites envers sa femme, envers son fils et en matière d'héritage). Donc le pouvoir du pater se réduit. 

     

    Famille romaine évolue, la puissance paternelle est en train de décroître. 

     

    Il y a une véritable désagrégation de la famille et une emprise plus forte de l'Etat sur la famille. 

     

    Désagrégation s'exprime par plus de permissivité, l'autorité du pater diminue pour des raisons économiques et psychologiques. 

    Facteurs externes : influence négative des conquêtes romaines, propagation d'autres modes culturels, d'autres comportements. Et développement de l'économie romaine, on passe d'une économie vivrière à une économie d'échange, à l'intérieur du premier espace romain et échanges trans maritimes entre l'Italie et le reste du bassin méditerranéen. Entraînent des modifications dans l'industrie notamment. 

    Cela entraîne le déplacement géographique des populations et des développements juridiques : développement des sociétés de commerce. 

    Aussi influence externe de la philosophie, de la culture et des religions venant du monde oriental. Essentiellement philosophie du monde grec. Connaissances venant d'Asie mineure seront plus déroutantes, certains romains vont changer de dieux. 

    La conséquence est une perte de référence vis-à-vis du père, diminution du mariage traditionnel, valorisation des enfants et donc une protection de ceux-ci (donc contestation du droit de correction ultime : le droit de vie et de mort), individualisation. 

    On constate aussi une réduction du nombre d'enfants par couple qui est la conséquence d'un mieux-être. 

    On constate aussi un développement du célibat, un accroissement des divorces c'est-à-dire des dissolutions facilitées du mariage, en particulier par des déclarations unilatérales. Tout cela diminue le pouvoir du pater (moins d'enfants, plus de pouvoir de vie et de mort, moins de respect des dieux romains, atteintes à l'unicité du patrimoine,…) 

     

    Rôle de l'Etat : insertion de la puissance publique dans la famille. 

     

    La famille est donc en voie de mutation interne, rénovation du système politique va entraîner une rénovation du système familial. 

     

    Influence de la part de l'Etat, au Ier siècle avant notre ère, la classe politique se renouvelle de moins en moins et toujours de nombreuses guerres coûtant chères, politique de conquête coloniale difficile. Besoin financier important et besoin de plus de soldats, par conséquent les gens doivent faire des enfants ! Développement d'une politique nataliste. 

    Il va y avoir des lois développées à l'époque d'Auguste (était princeps), arrive au pouvoir en 27 avant JC. Il va exiger que les gens se marient, celui qui est célibataire est un déviant politiquement. Les femmes ont également cette obligation de se marier entre 20 et 50 ans. Idée : mariage entraîne des enfants légitimes, on saura combien les gens ont des enfants donc combien il y a de soldats potentiels. 

    Famille est bien le relais indispensable de la fabrication de l'Etat. 

    On exige que chaque femme mette au monde au moins 3 enfants. 

    On donne des incitations sociales au mariage et à la mise au monde de 3 enfants. Si pas 3 enfants : perte de certains droits. 

    Il y aura également une reconnaissance du système du concubinat, cette forme est prise en considération car ils permettent le développement de la société : le concubinage donne des enfants ! 

    Le concubinage sera très développé par les militaires, les enfants seront légitimes. Le concubinat devient une forme d'union reconnue par l'Etat donnant naissance à des enfants légitimes par rapport à leur père. 

     

    Pour favoriser le mariage et la procréation, il y a des mesures de dissuasion : interdiction de recueillir en totalité des successions, ceux qui sont employés dans le service de l'Etat voient leur carrière ralentie. 

     

    Il y aura des lois présentées par Auguste contre la débauche des femmes, seront poursuivies en cas de comportement contraire à leur état. 

    Aussi des lois condamnant l'adultère car on veut favoriser la naissance d'enfants. 

     

     

    II)   L'évolution de la famille romaine du Bas-Empire jusqu'au Moyen-Age 

     

     

    La famille va connaître une transformation sous l'impulsion de la chrétienté et sous l'impulsion des droits germaniques. 

     

    1)   L'influence chrétienne 

     

    Jésus a parlé du pouvoir politique et de la construction de la famille, à cette époque les romains sont les maîtres du jeu politique et juridique dans la région dans laquelle il se trouve. 

    En matière de famille : Jésus va revenir sur des textes fondamentaux de Genèse, idée de substitution de la place principale de l'homme au profit de la femme (on parle de Marie, pas de Joseph). Donc c'est dévaluer la place de l'homme, de facto Jésus a montré qu'il n'obéissait pas à son père, cela devient un élément de contestation de l'organisation romaine. 

    L'analyse de la pensée va être développée par les apôtres, le spécialiste de la famille est Paul (épître aux éphésiens), il proclame l'unité de la famille réalisée par l'échange des consentements, sans intervention d'aucun être humain. L'homme et la femme échange leurs consentements par leurs seuls esprits, seul Dieu intervient (« triangle magique »). Il considère le mariage comme un mystère, pas besoin du prêtre dans sa conception.  

    Paul va aller plus loin, il va dire qu'il faut organiser la famille, il donne une direction au couple : l'homme doit le diriger. 

    Jésus avait l'air de favoriser la mère et Paul va rattraper le coup pour éviter la rupture avec le monde romain : « femmes soyez soumises à vos maris comme au Seigneur, car le mari est le chef de la famille de même que le Christ est le chef de l'Eglise ». 

    Il y a également une vision du monde donnée par le Christ : 

    -          une vision de la pureté humaine : la chasteté, mais cette idée est contraire à l'idée de faire des enfants. Aux premiers siècles de la chrétienté, défavorisation de l'idée de la famille car créer une famille c'est être impur 

    -          il ne doit pas y avoir de rapports sexuels s'il n'y pas de but de procréation, car ce serait retirer un plaisir contraire à ce que Dieu voudrait. On doit chercher uniquement un plaisir spirituel. 

     

    Ces éléments religieux vont être diffusés dans l'Empire romain, va rencontrer la réalité du droit romain. C'est pourquoi les empereurs vont s'efforcer de trouver une cohérence, il suffit de reconnaître la chrétienté à coté des religions romaines : édit de Milan (313) reconnaît l'Eglise chrétienne. 

    En 380 : édit de Thessalonique, reconnaissance du monopole de la religion chrétienne. 

     

    Il y a une reconnaissance accrue des unions qui peuvent se réaliser dans le cadre du mariage, des noces et du concubinage. 

    Cette pratique est consacrée par Justinien au 6e siècle et plus particulièrement dans les institutes. 

    Ouvrage destiné aux praticiens : a valeur obligatoire. 

    Institutes : éléments fondamentaux destinés sur lesquels repose le droit.  

     

    Rôle important des institutes : c'est la base du droit. Valeur obligatoire. 

    Dans le droit de cette époque : rôle important du consentement. 

    Le droit romain va permettre aux parties d'échanger leur consentement  ça correspond également à la conception chrétienne : simple échange de consentement permet de procéder au mariage. 

    Dans ce cas la on parlera des justes noces, juste mariage : va ensuite découlé la puissance paternelle, la parenté civile, l'ensemble des droits de la famille. 

    On n'est pas obligé de respecter le rituel. 

    Cela car tout ce rituel coûtait cher (fleurs, chants etc.). 

     

    La possession se prend non par le corps mais par les yeux et par l'intention. 

    Profondeur intellectuelle du droit romain ; rejoint une approche religieuse. 

    S'accordent sans avoir besoin du reste de la famille. 

     

    On connaît les pratiques matrimoniales ; la plupart du temps se marient dans la joie : veulent que ça se sache : vont inviter des voisins, des amis : il y a une visibilité : témoins presque naturels : pourront être utilisés ad probationem. 

    Ce n'est pas le fait de coucher ensemble qui fait le mariage c'est le consensus. 

    Il n'est pas nécessaire qu'i y ait cohabitation. 

     

    2e question : quelles sont les personnes qui peuvent se marier ? 

    Définition des justes noces par les institutes : il y a justes noces quand des citoyens romains s'unissent selon les lois, les hommes pubères, les femmes nubiles. 

     

    On interdit mariage entre personnes proches dans une même famille : met en cause l'organisation de la famille, malsain… 

    Mais derrière cela : incompatibilité physiologique. 

     

    Le mariage est prohibé entre ascendants et descendants. 

    Ex : père et fille, mère, fils, aïeul et petite fille… 

    Si contracté : les noces sont dites criminelles et incestueuses. 

    C'est valable même si l'enfant est adopté : prohibition constructiviste et non plus physiologique. 

     

    Prohibition subsiste même si émancipé. 

     

    Aussi prohibition pour parenté collatérale : entre frere et soeur (du même père et du même père ou seulement de l'un d'eux). 

    Joue aussi quand frere ou soeur par adoption. 

    Pour les adoptés : Si ensuite est émancipé : peuvent se marier. 

      

    Texte d'application stricte en droit romain. 

    Après une guerre : laissait possibilité au vaincu d'appliquer son propre droit mais subsidiarité du droit romain. 

    Va s'imposer en Egypte : droit égyptien était inférieur. 

     

    Interdiction d'un mariage avec un neveu ou une nièce au premier degré, ni petit neveu ou petite nièce. 

    Mais on peut épouser la fille de sa marâtre (la belle mère) : il n'y a pas de lien véritablement juridique ni physiologique. 

     

    Union autorisée entre les enfants de 2 frères et soeurs. 

    Par respect pour l'affinité : peut pas épouser sa belle fille ou sa bru : sont au rang de fille. 

    On peut pas épouser la belle mère : pour question de moralité. 

     

    Porte de sécurité juridique : droit romain va prévoir des issues : il existe d'autres textes plus précis. 

    Ex : interdiction d'épouser des femmes de théâtre. 

     

    A coté des justes noces : le concubinat. 

    Les enfants sont reconnus dans le droit romain : sont assimilés aux enfants que l'on dit être vulgairement conçus : sont censés n'avoir point de père car le père est incertain. On les appelle sans père ou enfants naturels. 

     

    Dans mariage : le père est celui qui est l'époux juridique (les justes noces). 

    Quand c'est juste une union : le père est réputé être celui qui vit ordinairement avec la mère. 

    Père peut spontanément reconnaître l'enfant. 

    Va permettre aux enfants d'être légitimés : va faire entrer l'enfant sous la puissance paternelle. 

    Certain mécanisme juridique pour rentrer dans la famille. 

    Concubinat n'est pas strictement rejeté. Concubinat évite la situation de fornication : c'est un commerce reconnu entre un homme et une femme : situation juridique reconnue (contrairement à adultère…). 

     

    2)   L'influence des droits germaniques 

     

    On parle de « famille germanique ». Désigne une zone inconnue pour les romains. 

     

    Au début de notre ère les sources du droit sont limitées, il y a les écrits de César, il fait des observations, notamment sur ce qui se passe en Germanie. 

    Mais ce sont des informations indirectes. 

    2ème auteur : Tacite, était militaire et est resté longtemps en Germanie (1er siècle). Période d'instabilité, romains essayent de s'installer. Fragilité des frontières établies par les romains. 

    Des traités sont passés avec des populations fédérées = celles qui ont accepté un traité. 

    En 406, il y a une invasion avec des chariots qui franchissent le Rhin gelé. 

     

    Dans les mêmes années, Rome est saccagée par des populations venant du Sud de l'Europe et du Nord de l'Afrique. 

     

    En 476 : chute de l'Empire romain d'Occident par l'entrée à Rome des Goths. 

     

    Il va y avoir entre milieu du 1er siècle jusqu'au 5ème siècle des mouvements de populations qui vont entrer en Europe occidentale qui arrivent avec leur culture, leur religion, leur droit. Il arrive sur un territoire où il y a un autre droit. 

    Il va y avoir des relations entre les populations, ces relations donnent des enfants. 

    Populations dominées adoptent progressivement le droit romain. 

    Arrivée de populations extérieures qui ont des règles qui vont entrer en conflit avec règles romaines, « populations du bois entrent en conflit avec populations du bronze ». 

     

    Il va y avoir des mariages entre les populations, avec échanges de consentement ou avec violence, ou encore mariage par achat. 

     

    Le mariage est normalement monogamique, polygamie apparaît seulement du fait de la mort des femmes. Il semblerait que les chefs de ces groupes aient eu plusieurs femmes : 1femme et des maîtresses. Il n'y avait pas de divorce. 

     

    Certains actes : des formules (actes dans des formulaires) vont nous parvenir, nous permettent de voir comment va se former le mariage. 

     

    Le mariage à cette époque :  

     

    Christianisme va se développer, il met en avant le lien conjugal réalisé directement entre 2 personnes, sur lequel personne ne peut avoir d'influence. 

    Proclamation de l'égalité religieuse de l'homme et de la femme, égalité de droits, pas d'égalité des devoirs. 

     

    Populations nouvelles arrivent avec des conceptions religieuses différentes : dieu de la guerre, du voyages, etc. Moins de contrôle sur les moeurs, mais ce sont des populations de combattants, la femme n'est pas considérée comme une combattante, donc on insiste sur la suprématie de l'homme. 

    Il y a des cérémonies du mariage dans ces populations, pour une identification publique de la modification de la situation juridique. Cérémonie aussi importante pour l'établissement de la légitimité de l'enfant. 

     

    Les praticiens acceptent ces traditions, mais essayent de réduire la part de l'extérieur dans la formation du mariage, seul le consentement est important. 

     

    Formation du mariage :  

     

    Chrétiens sont favorables au mariage, à l'établissement de liens spirituels entre un homme et une femme pour donner par la suite des enfants. 

    A partir du Vème siècle, mariage se réalise dans le respect des pratiques romaines et intervention de l'église. 

    D'abord il y aura des fiançailles, réalisation d'un écrit : engagement matériel de donner certains biens à l'autre futur époux. On s'oppose à la violence dans le cadre du mariage. 

     

    Intervention de l'Eglise due à la diffusion du christianisme.  

    Grégoire de Tours, parle de Clovis, celui-ci ne souhaitait pas devenir chrétien jusqu'au jour où, étant en difficulté dans une guerre, Clovis a invoqué le Dieu des chrétiens et a obtenu la victoire. A dit au moment de la bataille qu'il se convertirait s'il obtenait la victoire. Clovis s'est donc ensuite fait baptisé avec 3000 de ses guerriers. Phénomène de la christianisation s'est souvent développé ainsi, le Roi se convertit puis toute son peuple. 

     

    Cette diffusion du christianisme en Europe va avoir pour conséquence l'unification de l'approche du mariage et de la famille. L'Eglise va élaborer un droit propre : le droit canonique. Donc droit unique pour tous les chrétiens, quelle que soit leur nationalité d'origine. Alors qu'avant les gens vivaient dans le système de la personnalité des lois : ils étaient soumis à leur droit national. Or, à l'intérieur d'un même territoire il pouvait y avoir des populations issues de nations différentes qui étaient soumises à leurs lois nationales. Les personnes devaient faire une déclaration pour déterminer la loi qui leur était applicable, donc incertitude sur le rattachement et incertitude sur le contenu de la règle de droit. 

     

    Donc le droit canonique semble simplificateur. 

     

    Mais il y a des techniques germaniques dans le cadre du mariage. 

     

    Concernant l'échange de consentement : en principe fiançailles dans le droit romain, s'il y a une rupture cela met en cause la valeur du consentement donc cela gène l'Eglise, ce premier consentement n'a pas de valeur ? Donc on va dire qu'il y a un consentement intellectuel au moment des fiançailles et, au moment du mariage, il y a tradition : remise de la femme entre les mains du mari. C'est la remise qui fait le mariage. Et on va dire qu'il y a une troisième étape, reconnue par l'église : problème de l'attestation de la première relation sexuelle, celle-ci doit être démontrée par le prix du sang. 

    Le mariage ne devient vrai qu'à ce moment. 

    Cette exigence de vérification de la relation sexuelle démontre qu'il y a consentement, manifestation matérielle du consentement des parties. Il s'agit d'une exigence des populations d'origine extérieure, mais pour l'Eglise cela sert à éviter l'annulation du mariage pour non consommation.  

    Il s'agit d'une rencontre du mouvement chrétien et de mouvements d'autres populations. 

     

    - Problème de la bénédiction nuptiale : c'est l'introduction de la religion dans la constitution du lien matrimonial. 

    Cette bénédiction a été recommandée par les papes, mais sans en tirer de conséquences sur la validité du mariage (en 856). 

     

    - Question de la constitution de dot : En droit romain c'était une pratique quand les familles avaient les moyens. 

    Un Empereur du milieu du 5ème siècle l'a rendue obligatoire, mais cela a été supprimé ensuite. 

    Problème entre la dot à la romaine et la dot germanique 

     

     

    Conditions de fond du mariage : 

     

    L'Eglise va s'opposer aux empêchements d'origine économique ou sociaux, mais il y a des gens libres et des gens non libres juridiquement, donc problème de statut. 

    Par exemple : mariage entre un homme libre et une femme non libre, quel est le statut de l'enfant ? 

     

    L'église va introduire de nouveaux empêchements : prohibition de l'inceste (élabore des degrés d'interdiction de parenté), interdiction de la polygamie, interdiction de se marier devant un Dieu autre que le Dieu chrétien. 

     

    Effets du mariage : 

     

    Soumission physique et juridique de la femme à son mari, il y a dans le monde germanique la puissance du mari qu'on appelle le mundium, qui est une capacité à commander. Comparable au mariage com manu. 

    Texte du 7ème siècle « qu'il ne soit permis à aucune femme de vivre indépendante, mais qu'elle demeure au contraire soumise au pouvoir des hommes de la famille ». 

    Loi des francs : il est dit que la femme mariée comme ses enfants sont assimilés à des esclaves dans le sens où ce sont des personnes qui n'ont aucun droits, dans la famille et à l'extérieur de la famille. La femme est sous l'autorité du mari et du Roi qui va la protéger car c'est la femme procréatrice. 

     

    Dans la loi salique : répression plus forte de l'assassin d'une femme que de l'assassin d'un homme. 

     

    Dans la loi bavaroise (8ème siècle) : il faut protéger la femme car elle ne peut pas se défendre avec des armes. Comme elle n'est pas une combattante, elle est soumise au guerrier qui lui doit protection. La femme lui doit fidélité, quand elle commet l'adultère elle est mise à mort (avec son complice). 

     

    La loi salique est moins rigoureuse, la femme peut connaître une peine limitée en cas d'adultère. 

     

    En matière de rupture du mariage : le mari peut le rompre pour non consommation, la femme n'a pas le droit de rompre le mariage. Solution pour la femme : entrer dans les ordres, si le mari n'avait pas donné son autorisation, il pouvait récupérer la femme ou confirmer l'entrée dans les ordres (texte de Pépin le bref). 

     

    Biens de la femme : normalement sont sous l'autorité du mari qui gère ses biens. La femme avisée laisse la gestion de ses biens à son mari. Un texte laisse penser qu'elle avait la capacité de gestion et qu'elle donnait mandat à son mari de gérer ses biens, mais on n'est pas totalement sûr. 

     

    Enfants : sont sous l'autorité du père qui exerce le mundium. Le père dispose sur eux d'un pouvoir disciplinaire qui se décline en un devoir d'obéissance des enfants. Aussi lié à l'obligation du père d'éducation de ses enfants. 

    Le père a aussi un droit de correction, sévérité physique qui peut aller jusqu'à la mise à mort. En particulier mise à mort de l'enfant qui ne coopère pas au travail du père ou mise à mort de la fille qui commet adultère dans la maison du père. 

     

    Interdiction de l'exposition des enfants, c'est lorsque les parents ont un enfant et l'abandonnent, essentiellement pour des raisons économiques ou dans le cas où l'enfant n'est pas celui du mari.  

    Dans la loi des Wisigoths, les parents étaient condamnés au bannissement dans ce cas.  

    Dans certains cas, l'abandon était assimilé à un homicide. 

     

    La vente d'enfant était aussi interdite, il y avait vente de l'enfant à partir de 6/7ans (car il est productif !). Empereur Constantin avait publié une constitution en 329 autorisant la vente d'enfant avec clause de rachat éternel (prix de la vente + 1/5 du prix ). 

    Edit du Roi Charles le chauve en 864 énonce la même solution. 

     

     

    Régime matrimonial mis en place à l'époque : 

     

    Quand wisigoths arrivent dans le sud ouest : très romanisé. 

    Rois wisigoths seront conseillés : se disent qu'il faudrait peut être adapter une loi pour les populations d'origine romaine. A coté de la loi nationale des wisigoths va être élaborée une loi romaine des wisigoths. 

    Va s'inspirer de droit romain : code Théodosien (environ 428) : rédigé au 5e siècle à la demande de l'Empereur Théodose (on ne connaissait pas le codification de Justinien). 

     

    Vont utiliser ce code et quelques fragments du digeste : Ulpien… 

     

    On va appeler ce code le Bréviaire d'Alaric. 

    Autre rédaction de loi romanique d'origine germanique : loi des Burgondes. 

    Spécificité : les autres feront de la réception. 

    Ex : Les Francs vont réceptionner le Bréviaire d'Alaric. 

     

    Problème pour savoir quelle est la loi applicable : il va y avoir des mixages entre du droit romain et du droit national. 

    Il y aura des mariages de proximité territoriale mais aussi mariages internationaux. 

     

    Spécificité concernant la dot : il y a un système spécifique qui se met en place à coté d'un système plutôt romanisé (sera choisi par les populations totalement romanisées). 

    A coté du système romain : système de la dos ex marito : la dot venant du mari. 

    C'est une originalité des systèmes d'origine germanique : totalement opposé au système romain. 

     

    Mode de constitution (dos ex marito) :  

     

    Cette dot est constituée avant le mariage par le mari ou par le père du futur mari en faveur de la jeune fille. 

    Cette dot est constituée au moment des fiançailles. 

     

    Cette pratique est connue depuis le texte de Tacite : substance très claire : sera constituée d'éléments nécessaires à la production agricole et à son déplacement (boeufs, cheval…). 

    Va offrir pour sa sécurité un bouclier et une hache à double tranchant. 

     

    Don fait à la future épouse en présence des parents et en présence de proche (voisins…) : ces personnes approuvent ces dons nuptiaux dits Tacite : s'il n'y a pas ces témoins et ces parents qui approuvent, la donation d'existe pas juridiquement. 

     

    Il peut y avoir en plus des objets de moindre valeur mais symbolique. 

    Plus on va être en présence de personnes de moins en moins nomades : biens vont pouvoir être immeubles (parcelle de terre…). 

     

    Semble être une obligation mais quid si le mari n'a pas les moyens ? 

     

    Tacite : c'est en échange de ces présents que le mari reçoit sa forme : consentement puis tradition (transfert de la femme d'une famille à l'autre). 

     

    Si le mari prédécède, la femme qui n'a rien reçu au moment de son mariage de la part de son mari, au moment du décès de son mari, peut demander une certaine somme à titre de dot (50 sous). 

    Pourra réclamer le tiers de tout ce qu'ils ont acquis en commun : il y a donc une association de même niveau entre les époux ; on parle même de revenus en commun : correspond au produit du travail. 

    Egalité pas absolue mais c'est mieux que rien. 

    Cette idée n'est absolument pas romaine. 

     

    Condition juridique de la dot 

     

    Va rester la propriété de la femme : les a reçu en pleine propriété par un contrat formaliste de transfert. 

    Femme peut transmettre ces biens à ses héritiers mais elle ne peut pas les gérer : le mari a l'administration de ces biens. 

    Elle ne peut pas en disposer librement : devra avoir l'autorisation du mari (mais mari ne peut pas prendre la décision) : il y a sorte de cogestion dans les biens dotaux de la femme. 

     

    Si mari prédécède : la femme reprend sa dot et ses biens personnels. 

    Si femme prédécède : les biens de la femme sont acquis aux enfats. S'il sont mineurs : mari doit les conserver jusqu'à la majorité des enfants. 

     

    Le Morgengab 

     

    Morgen : matin. 

    Gab : le don. 

    C'est le don du matin : c'est un don qui est fait par le mari à sa femme à la suite de la première nuit passée ensemble. : C'est le prix de la virginité. 

    Correspond à la deuxième donation. 

     

    Pas de morgengab pour une femme remariée. 

    Peut être un objet symbolique mais aussi immeubles, espèces… 

    Ce Morgengab suit le régime juridique de la dos ex marito. 

     

    La tertia collaborationis 

     

    Le tiers du travail en commun. 

    La femme peut recevoir une part des acquêts : c'est un avantage matrimonial pour la femme : démontre que, pendant le mariage, il y a une gestion pécuniaire commune entre l'homme et la femme (mais une certaine inégalité malgré tout). 

     

    Système va être diffusé en dehors des Francs Ripuaires. 

    Ainsi le roi Louis le Débonnaire (texte de 821) : Va attribuer à une veuve le tiers des acquêts. 

    Dans ces acquêts, il y a non seulement des biens ordinaires mais aussi des terres à statut particulier : les bénéfices. 

     

    La loi des Saxons du 8e siècle parlera d'un partage par moitié  reconnaissance que la femme contribue exactement au même niveau. 

     

    Cette tertia collaborationis C'est un gain de survie pour la femme, sorte de récompense ; ne vient pas toucher à la dot du marie : viendra en plus. 

     

    Femme aura la possibilité de faire un testament pour donner à son mari ou à ses enfants cette terai collaborationis : va priver les héritiers de ce tiers ou cette moitié. 

    Démontre que la femme avait des droits sur des biens. 

     

    Tacite : en change de la dos ex marito, l'épouse est avertie qu'elle devient l'associé de son mari dans les travaux et les dangers. 

     

     

    La question de la succession globale aux biens 

     

    Succession inégalitaire entre les enfants en fonction d'une approche globale des personnes et discriminée des différents biens 

     

    L'approche discriminée du bien 

     

    Les populations d'origine nationale vont faire une distinction entre les biens qui doivent rester dans la famille marquant la pérennité de la communauté humaine… manifestation de l'enracinement de la famille + représentation de la famille à travers un bien de nature immobilière. 

    En effet des biens vont manifester l'existence d'une famille : on parle de terre paternelle (terra paterna ou salique) 

    Il s'agit du coeur de la représentation de la famille (terre + maison de famille) 

    On parle aussi des terres des aïeux qui se transfèrent d'une génération à une autre 

    C'est la base de la famille 

    La génération se récupère sur une fondation de terre, maison... choses permanentes. 

     

    Ce sont les biens essentiels au développement économique. 

    Ces biens de coeur de patrimoine ne doivent pas partir dans d'autres familles : ne peuvent être dévolus qu'à des enfants de sexe masculin. 

    C'est un exclusivisme pour assurer la pérennité et l'unité de la famille. 

     

    Pour les autres biens (autres que ceux qui forment le coeur du patrimoine) : diversité : meubles, immeubles… 

    La loi des Burgondes, des Alamand : exclu les filles de toute succession si des enfants sont présents. 

    Si pas de garçon : fille hérite de la succession : pas d'exclusion totale (on ne va pas chercher chez les collatéraux). 

     

    Loi des Francs Rituaires : tant que le sexe male existe, la femme ne peut pas succéder à l'hérédité de la terra paterna. 

    Au 13e siècle on aura des principautés dirigées par des femmes : seront titulaires des droits de seigneurie, des droits de fiefs… 

    Les différents textes donnent le sentiment que les filles sont exclues de la succession alors qu'en réalité pas totalement exclue : ne viennent juste pas en première ligne. 

     

    La succession va prendre en considération des biens de niveaux différents : permet aux enfants de ligne directe de succéder. Si pas d'enfant masculin : femmes peuvent succéder. 

    Si femme succède : devra rendre pareil, à la même valeur, le bien aux enfants males. 

     

    Section 2 : Le droit de la famille à l'époque médiévale (9e – 15e) 

     

    Effondrement de l'empire de charlemagne au 9e siècle. 

     

    Grand trait : prédominance d'une pensée politique et d'une pensée religieuse et morale. 

     

    Représentants de Dieu parvienne à une domination sur les esprits voire sur les corps des gens. 

    Société médiévale va être très christianisée. 

    Hommes très imprégnés de la religion ; quotidien. 

    En matière matrimoniale, ne peuvent se marier juridiquement, que des gens qui appartiennent à la même religion chrétienne. 

     

    C'est la position dominante avec pour l'église de très grands avantages techniques. 

    1e : source d'inspiration unique (les Evangiles). 

    2e : source de législation : Eglise a cet avantage d'avoir une source de législation collégiale (les Conciles) et source pontificale (les bulles). 

    3e : une organisation de diffusion et d'animation : appartient à l'église institution : c'est décentralisé. 

    4e : possède une organisation de contrôle de la bonne application de l'ensemble de ses règles. 

    Dispose d'une organisation judiciaire : se met en place vers le 11e siècle.  

    Officialités : va être chargé du contrôle judiciaire pour tout ce qui touche la mise en cause de l'esprit divin dans le cadre juridique. 

    Fonction de l'officialité : va vérifier la réalité du lien matrimonial (lors d'une demande de divorce). 

    Eglise ne reconnaît pas le divorce mais permet annulation. 

    Pourra exiger le congrès : vérification du bon fonctionnement des relations sexuelles. 

     

    Conséquences civiles du mariage : vérifiera statut juridique des enfants et statut juridique des biens. 

     Il y aura concurrence des juridictions laïques sur ce point. 

     

    Face à elle : pouvoir laïc : faiblesse du fait de la démultiplication des pouvoirs politiques et militaires : désintégration de l'empire. 

    Il y a un centrage sur le pouvoir militaire, sur le pouvoir politique mais s'exerce sur un terrain très limité. 

    Les laïcs manquent d'inspiration particulière. 

    Législation : pas une seule mais plusieurs législations. 

    On ne peut pas faire passer une idée d'organisation de la société, même à l'intérieur d'un même territoire. 

    De plus, inégalité entre les hommes : application en matière matrimoniale. 

    Hommes libres : pourront faire ce qu'ils veulent et pourront même contrôler le mariage des autres (les hommes soumis). 

     

    Il y a opposition entre les laïcs et l'église. 

    Pour l'église : font ce qu'ils veulent. 

    Laïcs : ne peuvent pas se permettre ça : ont des intérêts politiques et militaires (si se marrie avec un autre : ça fait une personne de moins dans le fief…). 

    Dans relation avec dieu : mariage sera discret. 

    Niveau laïc : sera public. 

     

    Les pouvoirs laïcs sont faibles à partir du IXème siècle.  

    La féodalité est une organisation militaro-économique. 

     

    Difficultés laïques concernant le droit des personnes, volonté d'égalité mais dans la pratique il y a les hommes libres et les hommes soumis. 

    Les hommes libres supérieurs ce sont les seigneurs et les nobles et les hommes libres subordonnés sont les roturiers. 

    Les hommes soumis, les demi-libres sont les colons (attachement d'une personne à une terre, vendue avec la terre) et les serfs, qui sont dans une situation de complète sujétion. Mais on a admis progressivement qu'il existait une communauté des serfs ayant une personnalité morale éternelle et étant donc toujours titulaire des droits. 

     

    Cette distinction aura des applications en matière matrimoniale, les pouvoirs publics vont se servir du mariage pour contrôler les biens. But est d'éviter que des biens puissent sortir d'une seigneurie, qu'une fille apporte des biens à un rival du seigneur, elles n'obtiendront à titre de dot que des sommes d'argent et non des immeubles. 

    Contrôle du mariage par le seigneur supérieur qui devra donner son accord. 

    Quand il s'agit du mariage d'un fils du seigneur, il peut devenir le chef d'une autre seigneurie qui serait concurrente de celle du seigneur supérieur, d'où le contrôle du seigneur supérieur pour éviter que les immeubles sortent du fief. 

     

    Il va y avoir des tentatives de captation, en particulier quand le maître d'une seigneurie décède en laissant des enfants mineurs, les seigneurs extérieurs vont se proposer d'être tuteur du mineur afin d'organiser un « bon » mariage à terme.  

     

    Concernant les roturiers, il faut l'autorisation du seigneur mais ça ne pose normalement pas de problème car généralement il s'agit d'un mariage à l'intérieur d'un quartier, d'une ville, jamais au-delà. 

    Donc les roturiers appartiennent à la même seigneurie, il n'y aura pas de problèmes. 

     

    Concernant les serfs, il y a un contrôle exercé dans le cadre de mariages exogamiques, c'est-à-dire avec un serf relevant d'une autre seigneurie. Comme le serf est un objet, cela pose problème, c'est une perte financière. On appelle cela le « for mariage », en cas de non respect les poursuites pénales sont importantes, le serf qui n'a pas demandé l'autorisation sera condamné, parfois même condamné à mort. Souvent les seigneurs procèdent à un échange de serf pour ne pas subir de perte. 

    Le départ d'un serf sans compensation sera appelé une réduction de fief. 

     

    Conflit entre l'affirmation du caractère consensuel du mariage par l'Eglise et le pouvoir laïc qui dit que le mariage ne peut exister qu'avec l'autorisation du supérieur (dans cette optique le mariage est un problème économique). 

    Compromis : pas de mariage sans consentement mais pas de mariage sans contrôle politique (autorisations du seigneur et de la famille, formalisme antérieur à l'échange des consentements). 

     

    Pour l'église le mariage c'est l'échange des consentements et la procréation (les enfants que Dieu a voulu donner), pour les pouvoirs publics le mariage est une cellule de production économique, le mariage donne naissance au foyer (dans le monde romain c'est là où se trouvent les dieux qui protègent la famille). Opposition importante entre l'église et les laïcs.  

     

    Formation du lien matrimonial : 

     

    Renforcement et restructuration de l'église à cette époque. Elle veut contrôler le mariage, opposition entre le corpus et l'animus pour permettre le contrôle. Concurrence entre le consentement et la sexualité : qui va gagner ? 

    Mariage n'est considéré comme réalisé que s'il y a ces 2 éléments. 

     

    Pierre Damien est un défenseur de l'aspect consensuel du mariage, a pour argument le mariage de la Vierge : a donné naissance à un enfant sans relations sexuelles. La pureté permet de se présenter dans une relation directe avec Dieu, Jésus est le fils de Dieu, pas celui de Joseph ! 

     

    Hugues de Saint Victor (12ème siècle) : l'union charnelle n'est pas utile pour que le mariage existe, simple échange des consentements suffit. 

     

    A la fin du XIIème siècle, Gratien (moine qui a regroupé tous les textes et les a organisé : décret Gratien) distinguera l'étape du consensualisme avec l'échange des consentements qui constitue le début du mariage (matrimonium initiatum) et la 2ème étape : la réalisation du mariage qui est une ratification corporelle (matrimonium ratum). 

    Au même siècle, Pierre Lombard qui est un idéaliste qui se détache des textes juridiques. La première place est conférée au consentement, il fixe 2 étapes : 

    -          Celle de la promesse (les fiançailles), fiançailles par paroles de futurs : remise d'une bague, celle-ci représente déjà l'indissolubilité du mariage. 

    -          Paroles de présents : le mariage. Conclusion véritable du mariage, l'accord devient définitif. Conséquences juridiques : statut des gens mariés et statut des enfants, aussi problème du statut des biens. 

     

    Concile de Latran en 1139 a 1139 a décidé que la mariage était désormais un sacrement, il y aura donc un contrôle technique de l'Eglise : c'est le prêtre qui délivre les sacrements. Introduction d'un formalisme à l'intérieur du consensualisme. Volonté de l'Eglise de contrôler la formation du mariage : pas de mariage sans prêtre.  

    L'église va interdire les paroles de futurs, ce qui est important ce sont les paroles de présents car il y a un contrôle du prêtre. Rapprochement entre une technique juridique laïque et une technique ecclésiastique. 

    Au 12ème siècle, Pape Alexandre III : les paroles de présents créent le lien matrimonial mais la consommation va créer le lien physique. La réalisation physique est une présomption irréfragable de l'échange des consentements, la 2ème étape est donc nécessaire. 

    S'il n'y a pas consommation physique, le mariage n'existe pas. La femme peut donc arguer de l'impuissance du mari. 

    Toute relation sexuelle qui n'apporte pas une naissance est un pêché. 

    Le mari pourra agir en justice pour demander annulation du mariage pour non consommation, la juridiction ordonnera le congrès, c'est la réunion dans une même pièce de l'homme et de la femme nus, des gens vérifieront qu'il y a bien eu relation sexuelle ( !). 

    On va mette l'accent sur le consentement, mais le consentement religieux va être vérifié au regard des règles du droit national : on va s'intéresser aux vices du consentement : s'agit-il d'un consentement libre ? Faudra vérifier que la personne n'était pas démente au moment de l'échange de consentement. Problème de la contrainte physique et morale, le rapt de séduction est accepté, le rapt de violence = le viol ne vaut pas mariage, poursuites pénales contre l'auteur. Contrainte intellectuelle est la crainte des parents. 

     

    Consensualisme se double d'un formalisme qui s'accentue avec l'établissement des registres d'état civil à partir du 16ème siècle. Ces registres seront régis par l'église mais sous le contrôle de l'Etat. 

     

    Réalisation pratique du lien matrimonial et ses conséquences : 

     

    Les enfants 

     

    Problème des enfants. 2 types d'enfants : enfants légitimes (naissent du légitime mariage de leurs parents), cette légitimité peut être mise en cause par le père. Aussi mise en cause en cas de naissance de l'enfant après le décès du mari, est-ce bien l'enfant du mari ? Ou quand la naissance intervient tôt après le mariage. Le mari peut aussi prouver l'adultère de la femme et refuser entrée dans la famille de l'enfant issu de l'adultère. 

    Un enfant peut naître avant le mariage, enfant pouvait être légitimé au moment du mariage, enfant était placé « sous le poêle », c'est-à-dire sous le voile de la mariée. Cela doit être inscrit sur le registre des baptêmes. 

     

    Il y aussi l'enfant illégitime : le bâtard, situation juridique de l'enfant né de parents qui ne sont pas dans les liens du mariage. 

    Le bâtard était fréquent dans le monde ancien, par exemple Charles Martel ou Guillaume de Normandie.  

    Pour le droit canonique, c'est une mauvaise chose, on parle de la macula bastardie. La naissance provient d'une union vouée aux enfers, qui provient d'une relation sexuelle qui cause un dommage à la société. 

     

    Il y a les enfants naturels simples : personnes non mariées mais qui n'ont pas l'interdiction de se marier. 

     

    Il y a les enfants adultérins : ceux qui sont nés de 2 parents dont l'un au moins est dans une relation matrimoniale avec une autre personne. 

     

    Il y a enfin les enfants incestueux : issu d'une relation entre 2 personnes ne pouvant se marier pour des raisons de parenté. Il y a la parenté physique, ce sont les degrés d'interdiction et la parenté artificielle qui provient en particulier du baptême : l'enfant a un parrain et une marraine qui doivent être choisis en dehors de la famille physique, il ne peut y avoir de mariage entre le parrain ou la marraine et le baptisé. On va également interdire le mariage entre le parrain et la marraine, et entre les parents de l'enfant et le parrain ou la marraine. On s'est même posé la question au sujet des témoins de mariage... 

    On parlera dans les textes de la semence maudite, les enfants nés ainsi sont considérés comme abominables, ils doivent être rejetés. Cette question va interpeller l'Eglise, va dire que les bâtards ne peuvent recevoir les ordres sacrés à cause de l'irrégularité provenant du défaut de leur naissance.  

    Mais le Concile de Latran prévoit des dispenses selon les cas, va autoriser les enfants nés de religieux à demander des aliments à leur père. De plus, il y a un contournement de l'interdiction, le prêtre installe un « neveu » dans la prêtrise : on disait ça pour que ça passe mieux. 

     

    Si on regarde le droit laïc, le « droit séculier » : monde de la réalité (contrairement au monde de la spiritualité). 

    A partir 11e, 12e : rejet face aux enfants naturels : fais preuve de rigueur cela car certaines déchéances sociales existent. 

    1e : impossibilité d'accéder aux ordres sacres, aux ordres majeurs (aux ordres mineurs c'est possible). 

     

    2: interdiction d'acquérir : ça délégitime la dévolution des fiefs : doit se passer dans un système d'hérédité et de patrimonialité. Si on est pas un enfant légitime : on peut pas recevoir le fief conformément au droit et remplir ses obligations. 

     

    3e : interdiction d'accéder aux charges publiques : forment le coeur de l'état en construction : ne peuvent pas accéder à ces fonctions. 

    Ex : fonction d'administrateur général. 

    Interdiction d'accéder à des fonctions de judicature, de fiscalité… 

     

    Toutes ces interdictions peuvent être contournées par des dispenses de l'église ou des privilèges dispensés par l'autorité royale. 

     

    Le bâtard est hors du lignage (Beaumanoir). 

    Problème : qui a l'autorité sur le bâtard ?  

    Il y aura 2 manières pratiques (mais on sait pas lesquelles…) : rentra dans un cadre familial (mais pas famille juridique). 

     

    Le bâtard est incapable de succession. 

    Mais quelques coutumes autorisent le bâtard à succéder aux biens de la mère. 

     

    Certaines coutumes autorisent les parents à effectuer des donations en faveur de leurs enfants : ont même la possibilité de faire des donations à cause de mort. 

    Si on a cette possibilité de contournement c'est parce que ça correspond à une réalité humaine, sociale… 

     

    Le bâtard ne peut pas transmettre sa succession : pourquoi ne pourrait-il pas transmettre ce qu'il a construit ? Il faut bien transmettre à quelqu'un. 

    Le droit de bâtardise : sera définitivement supprimé par un décret du 13.4.1791 alors que contesté depuis longtemps : supprime définitivement ce droit seigneurial (mais c'était plus beaucoup pratiqué). 

    Avant : seigneur récupérait tout : injuste. 

    Il sera autorisé sue les biens acquis par un batard peuvent être transmis soit entre vifs soit à cause de mort à ses descendants légitimes. 

     

    4e question : droit aux aliments de l'enfant illégitime. 

    Auteur du 17e : Loysel : rapporte des adages dominants : « qui fait l'enfant doit le nourrir ». 

    Problème de la responsabilité des parents. 

    Soit on fait abandon en bonne et due forme : on le met sur la pierre de l'église faite pour ça. 

    Droit aux aliments : implique que l'enfant puisse être nourri aux frais des parents (surtout aux frais du père). 

    Mère est généralement connue : il y aura recherche du père pour obtenir subsistance du père : droit de manger et droit à l'éducation, à l'instruction. 

    L'enfant pourra recourir à 3 actions : 

     

    -          La causa dotis 

    -          La causa provisionis 

    -          La causa captionis 

     

    1e : la cause de la dotation 

    Cette action va, selon le droit canonique, être intentée par une fille qui déclare avoir subit des assaut sexuels par un homme : va disposer d'une action pénale contre l'homme : action pour réparation de l'injure subie et pour non régularisation (si déflorée : doit être épousée normalement). 

    Fille va réclamer au père le versement d'une dot : « tu te maries ou du dot ». 

     

    Il faudra que la fille puisse prouver qu'elle a eu une relation sexuelle avec l'homme. 

    On pourra faire appel aux matrones : mais pas très efficace sur ce point. 

    C'est le timing qui est dur à prouver. 

    Il peut arriver que l'homme ne soit pas au courant de tout ça : « reconnaissance et aveu » du père. 

     

    Mais l'homme peut ne pas avouer, même en présence d'un enfant. 

    Père devra prouver qu'il y avait un homme en concurrence : la probatio antecedioris. 

    Si le juge refuse la défense de l'homme et accepte la thèse de la femme : le juge va fixer une dot pour permettre à cette femme d'élever son enfant : ce montant sera fixé selon les ressources du « non père » et selon le rang social de la mère. 

    Ça c'était position du droit canonique. 

     

    Le droit laïc estime qu'il y a, soit mariage soit, s'il n'y a pas de mariage et violence : peine de mort. 

    Si pas de mariage, le droit permet au juge d'ordonner versement de dommages et intérêts de la part du père. 

    Le parlement de Paris : laisse un choix : soit paie une indemnité immense soit il épouse. 

     

    2e action : La causa provisionis. 

    Va être de nature alimentaire et éducationnelle : action en provision. 

    Vise à procurer à la mère des subsides avant la période de l'accouchement ; 

    Prévoir des subsides aussi pour l‘accouchement lui-même (frais de gésine). 

    Enfin : subside pour les semaines suivant l'accouchement. 

     

    Pour obtenir cette provision financière, la mère doit apporter des preuves. 

    Certaines preuves rapportées par le droit canoniques : des indices comportementaux. 

    Aussi : relation suivie entre homme et femme aux alentours de la période de conception. 

     

    Preuve plus simple : pour droit laïc : simple affirmation de la mère sous serment : va déclarer que l'enfant a pour père untel. 

    La femme enceinte est crue. 

    2 circonstances : après l'accouchement mais également pendant qu'elle est enceinte, voire au moment de l'accouchement. 

    2 situations : creditur virgini praegnanti (enceinte) et creditur virgini parturienti (celle qui accouche). 

    1e situation : on a pas forcement à la croire. 

    2nde situation : femme risque sa vie : on considérait que la femme était en relation directe avec Dieu : c'est le moment où il faut qu'elle règle ses comptes avec Dieu : c'est la plus sure des affirmation. 

    Repris par de nombreux juristes. 

    Cas particulier : on semble favoriser la mère à l'enfant : situation contraire à l'habitude (en général dans le monde chrétien, on favorise l'enfant à la mère). 

     

    1556 : Edit royal fait obligation aux femmes enceintes de déclarer la grossesse mais pas obligée de déclarer qui est le père : c'est pour éviter les avortements. 

     

    Des fois vont aller en justice : action en provision contre un homme qu'elles accusent d'être le père. 

    Il y a eu de la part des pouvoirs publics des réticences : on avait peur que ce soit des questions de vengeance. 

    Juridictions feront très attention à ce titre de demande ; encore plus quand c'est servante à l'encontre de son maître ou fils de son maître. 

    Reconnaissance entraînera versement de subsides et arrivera peut être à se marier. 

    Il y a aussi des actions contre les prêtres : Eglise prise au piège. 

     

    De même, action contre des hommes d'un age certain et avec richesse. 

    Article 340 du code civil de 1804 : La recherche de la paternité est interdite (sauf si rapt de séduction) : cela pour éviter les recherches fausses d'une victime riche. 

     

    Article 341 : La recherche de la maternité est admise. 

     

    3e action : la causa captionis : dur à traduire : action de piège. 

    En même temps : Action de soutien : action susceptionis. 

     

    Action pourra être conduite devant l'officialité : demande d'une prise en charge financière de la période avant, pendant, après l'accouchement. 

    Egalement pour subsistance à l'enfant. 

    Simple déclaration de la femme est insuffisante pour la preuve de la paternité. 

    Il faut apporter les preuves de relations suivies entre une femme et un homme. 

     

    L'accusé pouvait, dans certains cas, demander et obtenir des dommages et intérêts contre l'accusatrice pour fausse accusation et tentative d'extorsion de fonds. 

     

    De l'autre coté, la fille peut demande des dommages et intérêts en disant que la séduction lui a porté préjudice à elle ; en plus, un damnum emergens (un dommage survenant) : nécessité de moyens financiers pour entretenir l'enfant. 

    Ces dommages et intérêts seront calculés en fonction des ressources de l'homme et de la situation économique et sociale de la femme. 

    Exception : fille qui a un enfant d'un homme marié : l'action de la fille sera rejetée car action viendrait troubler la sérénité de la famille du mari (sauf si moyen de preuve très fort). 

     

    Le défendeur peut avoir différentes stratégies. 

    Ex : homme prend enfant dans les bras ou déclaration simple : reconnaissance implicite de l'homme. 

     

    Le mari peut refuser d'accepter l'enfant : peut chercher à prouver que la mère a un comportement d'une légèreté insoutenable : inconduite notoire : c'est l'exception de pluralité de séducteurs/partenaires. 

    Aussi : Exception de fille diffamée : exception de fille de mauvaise renommée. 

     

    Résultat : si décision négative : c'est fini. 

    Si accepte demande de la fille : juridiction va condamner le père à verser une subsistance à la fille (avant accouchement, accouchement et période postérieure de plusieurs mois) et verser une somme pour la nourriture de l'enfant (fixé jusqu'à sa majorité). Egalement une somme qui servira à l'éducation et instruction de l'enfant (même instruction religieuse). 

    Sommes à verser de façon régulière : jusqu'à ce que l'enfant ait une activité professionnelle (apprentissage ou entrée dans la vie active). 

    Il pourra aussi ce faire que la juridiction verse une somme fixe au début. 

     

    Décret de 13.4.1791 : assemblée constituante supprime la bâtardise. 

    Merlin avait fait proposition à l'assemblée pour que les enfants naturels puissent succéder (sans avoir à recourir à des déclarations de donation) : refusé par l'assemblée. 

     

    Lors du code civil : Idée qui est avancée : tous les enfants sont enfants de la patrie. 

    Octobre 1993 : texte de "la Convention">la Convention nationale : les droits de successibilité des enfants naturels sont les mêmes que ceux des autres enfants. 

    Texte précise que l'application de cette règle sera rétroactive au 14.7.1789. 

    En revanche, il n'y aura pas de rétroactivité pour la succession en bien des parents collatéraux. 

     

    Code de 1804 : Au chapitre 4 parle des successions irrégulières. 

    Article 756 : les enfants naturels ne sont point héritier des biens provenant des père et mère, sauf s'ils sont légalement reconnus. 

    Il y a un droit limité mais certain à la succession des pères et mères : 757 : succession sur père et mère des enfants naturels est réglée comme suit : aura 1/3 si des enfants légitimes à coté. 

     

    Article 758 : l'enfant naturel a droit à la totalité des biens lorsque ses père ou mère ne laissent pas de parents au degré successible. 

     

    Mais ne s'applique pas aux enfants adultérins ou incestueux : rejet total. 

    Article 768 : si pas de succession revient à l'état. 

    Article 334 : admet reconnaissance des enfants naturels. 

     

    Loi du 25.3.1896 donne une place de plus en plus positive aux enfants naturels : articles 758 et 760. 

    Reconnaissance d'insertion de l'enfant naturel dans la famille légitime sans pour autant qu'il y ait eu légitimation. 

     

    Loi du 16 novembre 1912 autorise la recherche de paternité naturelle dans 5 cas :  

     

    1e cas : si enlèvement ou viol pendant période de séduction. 

     

    2e cas : si séduction dolosive : abus d'autorité d'une promesse de mariage. 

     

    3e cas limitativement définit : l'existence d'écrit d'un prétendu père prouvant sa paternité. 

     

    4e : le concubinage pendant la période de conception c'est à dire la démonstration de l'existence de relations sociales continues. 

     

    5e : De même lorsqu'un homme participe à l'éducation d'un enfant (aliments, argent…). 

     

    Jusqu'à la loi de janvier 1972 : c'est le début de la libération de la femme ; entrée de la femme dans un monde du travail : place de plus en plus proche de l'homme. 

    Place de la femme valorisée suite aux 2 guerres mondiales. 

     

    Autour des années 1970 : modifications des législations nationales concernant le mariage, les familles… 

    1972 : loi sur le statut des enfants : 61 articles du code civil sont changés ! 

    334 nouveau : l'enfant naturel a, en général, les mêmes droits et mêmes devoirs que l'enfant légitime dans ses rapports avec ses père et mère. 

    Législateur ne fait que refléter la demande sociale. 

     

    Cet article 334 est abrogée par loi du 4.3.2002 : il entre dans la famille de son auteur. 

    Loi de 1972 : fait référence à la DDHC : c'est un principe éternel hérité de la DDHC, de l'égalité devant la loi : conduit à supprimer les discriminations. 

    Ça signifie le droit au nom, l'autorité parentale (celle du parent qui effectue la reconnaissance). Au niveau succession : même droit que les autres enfants. 

     

    Evolution complétée par ordonnance du 4.7.2005 : porte réforme de la filiation (en vigueur au 1.7.2006). 

    Le rapporteur de la loi rappelait qu'en 2004, d'après les statistiques, 40% du total des naissances a lieu hors mariage. 

    Ordonnance de 2005 procède a une évolution majeure : parfaite égalité. 

     

    Art 310-1 : la filiation est légalement établie par 4 modes :  

    -          L'effet de la loi 

    -          La reconnaissance 

    -          La possession d'état 

    -          Le jugement. 

     

    1e : par l'effet de la loi. 

    Ex : qualité d'époux des parents. 

    Si enfant né de parents non mariés : se fera par la reconnaissance (démarche volontaire). 

     

    2e : par le reconnaissance. 

    Se fait par un ou des parents. 

    Femme pourra reconnaître l'enfant avant même sa naissance. 

     

    3e : la possession d'état. 

    Cela pour éviter des impossibilités de succéder. 

    Permettra la filiation en cas de décès prématuré d'un des époux. 

     

    Législateur cherche un équilibre entre la composante biologique et la composante affective. 

    Va établir des délais de prescription de l'action. 

    Avant ordonnance de 2005 : délai maximum de 2 ans pour paternité. Pour maternité : 30 ans. 

    Après : peuvent être exercées par l'enfant lui même pendant 10 ans après sa majorité (avant majorité : par ses parents). 

     

    Les relations entre époux 

     

    Egalité de principe des époux mais aspect de subordination de la femme au niveau religieux. 

    En revanche : hiérarchie instaurée dans la famille : semble indispensable pour l'organisation, la gestion  de la famille. 

     

    Mais ambiguïté de la religion : « ils sont 2 dans une même chaire ». 

    Obligation de fidélité : très important sur le point du vu religieux : se promettre fidélité. 

    Fidélité a contre partie : devoir conjugal : il ne doit y avoir de relation sexuelle que pour procréer. 

    L'homme a un droit sur le corps de la femme comme la femme a un droit sur le corps de l'homme. 

    Il y a obligation réciproque : si pas de satisfaction de cette obligation : possibilité de demander l'annulation. 

    Si pas de finalité procréatrice ou si refuse de procréer : c'est un pêché. 

    L'un est en droit d'exiger de l'autre de remplir cette obligation conjugale. 

     

    Soumission personnelle de la femme mais aussi soumission patrimoniale. 

     

    Soumission personnelle : La femme doit révérence et obéissance à son mari : le principe d'égalité disparaît au profit d'un principe d'organisation de la famille. 

    C'est le mari qui choisi le lieu de résidence, c'est lui qui assure la soutenance de la famille, dispose d'un droit de correction : il est responsable du bon fonctionnement de la famille. 

    Ce droit de correction doit tout de même être modéré. 

     

    En matière patrimoniale : principe accepté tant  par le droit canonique que par la plupart des coutumes (ex : coutume de paris, de Normandie…). 

    Pour ester en justice : il faudra autorisation du mari. 

     

    Exception généralement admise : femme marchande publique : pas besoin d'autorisation pour les actes touchant à l'exercice de son commerce. 

    Il est toujours possible pour la femme de s'adresser à la justice. 

     

    Les biens de la femme sont protégés contre les mauvaises actions du mari. 

     

    Les biens 

     

    Problème de la succession aux biens. 

    On distingue les biens propres de chacun des époux des acquêts. 

     

    Si on se tourne vers l'ancien droit il y avait le problème du droit d'aînesse : ordre de primogéniture. 

    C'est l'aîné de sexe masculin qui va succéder au château et aux fonctions de son père. 

    Les puînés seront sous l'autorité de l'aîné. 

    Constitution d'apanage au profit des puînés : usus et fructus d'une partie du domaine sous l'autorité de l'aîné : c'est donné pour leur permettre de vivre. 

     

    Le préciput du fils aîné : c'est la partie de ce que va prendre la fils aîné avant les autres. 

    Début 16e siècle : on va donner la château principale, la basse cour… (dans coutume de Paris). 

    Quand 2 enfants : 2/3 et 1/3. 

    Si plus de 2 : la moitié pour l'aîné, le reste pour les autres. 

     

     L'importance du consentement et de la pratique matrimoniale en France au 17e 

     

    C'est autour du 17e que le mariage simplement consensuel va s'installer progressivement. 

    Pour apercevoir cette montée du consensualisme il faut se reporter à des décisions des juridictions. 

     

    Les ordonnances, les édits, les déclarations du 16e et 17e sont destinés à encadrer le mariage par des formalité ad validitatem. 

    Volonté de publicité : correspond a une volonté royale de contrôler et maîtriser le fonctionnement de la société française. 

    Ça s'inscrit dans l'analyse des conséquences de l'effondrement de la société féodale. 

    Cette société féodale était négative pour un pouvoir politique qui voulait se construire et donner des règles de droit directement à la population. 

    Le pouvoir royal en France cherche à réinstaurer l'imperium : pouvoir direct du monarque sur les habitants. 

     

    Les nouvelles dispositions sont là pour constituer un socle sur lequel le roi va appuyer sa nouvelle politique législative. 

    Edit du roi Henry II en février 1556. 

    Ordonnance de Blois de 1579. 

    Edit de Nantes de 1598. 

    Ordonnance de janvier 1629 de Louis XIII. 

    Etc. 

    Ça signifie que les textes étaient mal appliqués. 

    On va avoir toute une série de décision  en sens contraires. 

    Les analystes ont choisi de rester dans une ligne d'interprétation cohérente par rapport à la volonté royale : ça ne reflétait pas la réalité. 

     

    Contradiction avec l'église : dis que c'est le consentement qui est important mais dis également que sur terre ça doit être fait en fonction de ce que dit le roi. 

     

    La primauté du consentement des parties 

     

    L'union des esprits domine le mariage. 

     

    Renforcé par une volonté de vie commune. 

    Dans un arrêt : Mariage est l'acte le plus important de la société civile. 

    C'est l'affection qui est à la base du mariage. 

    Un contrat ne fait pas un mariage. 

    Un mariage est aussi bon sans dot et sans contrat que s'il y en avait parce que c'est l'affection et non pas la dot ni le contrat qui font le mariage. 

     

    C'est l'affection et non pas le commerce charnel qui forme l'essence du mariage. 

    Affectio échangée dans le sens où c'est la foi donnée. 

    C'est la traduction du souffle divin que chacun a en soi. 

    C'est un remède contre la solitude et les chagrins de la vieillesse. 

    Mariage c'est déjà la réalisation d'une communauté affective. 

    Le mariage assure la perpétuation de l'espèce humaine, permet le renouvellement des générations… 

     

    « Le mariage est la machine et l'engin de l'immortalité » (jurisconsulte). 

    Cette affirmation plait à l'église et au pouvoir (ça permet la développement humain, économique…). 

     

    Affirmation de la liberté générale : toute puissance des sentiments. 

    Permet de contracter mariage par la seule volonté des parties. 

    St Paul au 1e siècle : le mariage est un mystère, une convention symbolique qui lie l'homme à la femme : personne d'autre ne pourrait intervenir. 

     

    Le mariage tient au symbole, à l'unité ! 

    Les mariages doivent être libres, aucune femme ne saurait être mariée contre son grès : arrêt du 1e juin 1638 qui cite un décrétale pontifical. 

    Milieu 16e : concile de Trente : dernier grand Concile d'importance sur l'organisation du droit canonique : va reprendre fortement l'idée selon laquelle le plus important c'est l'échange des consentement. 

     

    Le pouvoir français va réagir contre le Concile de Trente : n'accepte pas que les gens puissent faire ce qu'ils veulent. 

    Dans édit de 1556 : refuse de reconnaître la validité d'un mariage qui serait réalisé par le seul échange des consentements. 

     

    Ordonnance de Blois de 1579 : parle de la volonté et de la liberté des candidats au mariage. 

    Egalement exigence du consentement des parents et exigence de la publication de ban du mariage. Egalement on exige la présence de témoin. 

    C'est a mi chemin entre l'affirmation pour l'église que seul le consentement suffit et l'exigence royale qui veut toute une formalité. 

     

    Arrêt de règlement du Paris par le parlement de Paris : s'imposera à l'ensemble des parlements : interdit à tout notaire de recevoir tout acte par lequel 2 parties se disent mariées. 

     

    Mariage est une affaire de toute la société et pas seulement une affaire privée. 

     

    Edit de 1697 : rappelle qu'il y a des formalités essentielles au sacrement du mariage. 

     

    Est-ce que les gens respectent tout ça ? Il faut se reporter à la jurisprudence. 

    Il y a une pratique qui vient contredire cette approche royale et va en faveur de l'approche canonique. 

     

    Affaire en 1675 : permet à un garçon de sa marier à la fille qu'il voudrait. 

    1702 : arrêt du parlement de Paris : fille autorisée à se marier avec qui elle voudrait. 

    Il y a évolution : c'est remettre en cause le système des mariages arrangés. 

    Par conséquent on est devant une situation nouvelle : précisée par des juridictions. 

    Montre des transformations comportementales. 

     

    On autorise les mariages entre vieux : ne pourront plus procréer : montre que c'est l'affection qui est primordiale. 

     

    Edit de Nantes : mariage ouvert aux protestants : aura lieu par simple échange des consentements. 

    15 septembre 1685 : le conseil d'état privé du roi exige que le mariage des protestants ait lieu en présence du principal officier de justice de la résidence des ministres du culte réformé. 

    On laisse aux protestants la liberté de sa marier mais il faut présence de l'officier de justice. 

     

    La révocation de l'Edit de Nantes a lieu le 18 octobre 1685 : c'est étrange. 

    Ce model de septembre 1685 est celui qui va être repris par l'édit de tolérance de 1787 : autorisera le mariage des non catholiques devant un officier de justice. 

     

    2e élément : La volonté des époux. 

     

    --       Autonomie de la volonté des époux 

     

    Ce principe se développe en matière de mariage et les juristes affirment, dès 1601, que les mariages sont de notre volonté, personne ne peut commander d'aimer ou d'haïr. 

     

    Arrêt de 1681 proclame que l'essence du mariage repose dans l'union des esprits. 

    D'autres arrêts disent clairement que le mariage réside essentiellement dans le consentement des époux. 

    On parle d'acceptation mutuelle. 

    Permet de donner une efficacité juridique au mariage. Va permettre aux volontés individuelles de s'engager dans la mariage. 

    Mais ça veut également dire liberté de se rétracter : ne plait ni à l'église ni à l'état. 

     

    =Edit de 1566 : on veut éviter la clandestinité du mariage. La jurisprudence admet la possession d'état. Donc visibilité sociale. La cohabitation de longue durée est une source de possession d'état entre homme et femme. 

    Exemple : union de 38 ans 

    La cohabitation permanente démontre la pérennité du consentement. 

    La consommation du mariage est une preuve supplémentaire. L'église est contente de cette vision. 

    L'échange des paroles présentes te la consommation du mariage est une preuve de ce mariage. 

     

    §2- L'affection est supérieure à la rencontre des corps : 

     

    A- L'âge des époux : 

     

    =Edit de 1556 : il faut avoir 25 ans pour les filles et 30 ans pour les garçons pour pouvoir se marier presque librement, car il doit être renforcé par l'avis et le conseil des pères et mères. 

    Les variations sur l'âge des époux est une grande question ? Quel est le bon âge pour se marier ? Age juridique et age physiologique ? 

    On rejette les mariages entre les impubères ainsi qu'un mariage entre un adulte et un enfant. Les juges font attention aux conditions physiques, morales et physiologique. 

     

    =La discordance des âges 

    Exemples de rejet du mariage: 60 pour l'homme et 20 pour la femme, une femme de 28 ans et un homme de 75 ans.  

    Mais les juges acceptent le mariage d'une vieille avec un jeune. 

    Un mariage entre une vieille et un jeune sera valide car il va être considéré comme un remède contre la solitude. 

     

     

    =Impuissance : 

    Différence entre : 

    -impuissance structurelle = cause de nullité 

    -fonctionnelle = pose plus de problème aux juges, on va procéder à des vérification (exemple : technique du congrès) 

    On recherche très tôt des preuves scientifiques. 

    La relation sexuelle ne fait pas le mariage mais c'est l'affection qui fait le mariage, mais cela est dit à l'encontre de l'église et des textes royaux. 

     

    B- La maladie ou la mort d'un conjoint : 

     

    =Mariages avec un malade : 

    -- de corps : on parle des gros et grosses. 

    Il y a aussi le problème des mariages des sourds et des muets ; s'il y a des manifestations de signes extérieurs, le mariage est valide. 

    Coliques néphrétiques, mauvaise haleine : pas d'annulation du mariage 

     

    -- d'esprit : elles font plus souffrir la personne et le mariage. Il y a  des démences permanentes ou temporaires. Il faut savoir si la personne au moment du mariage était lucide ou malade (nullité). La débilité n'est pas une cause d'arrêt du mariage ou d'annulation. 

     

    =Mariage in extremis = à la veille de la mort 

    1639 : ce mariage est contraire à l'honnêteté publique 

     

     

    §3- La supériorité du consentement : 

     

    On prend acte de l'effacement progressif de la féodalité. 

    Le mariage est un élément essentiel de la construction de l'état. 

    Importance de l'environnement familial et comment va-t-il être maîtrisé par l'état. 

     

     

    A- Un environnement familial en réduction : 

     

    On met en avant des empêchements mais la justice n'accepte pas toujours ces empêchements. 

    =Le consentement de la parentèle était une nécessité voulue par le concile de trente, à cause de nullité. Il se développe l'idée du pouvoir royal : le pouvoir de dieu est passé dans les mains du roi donc le contrôle qu'exerçait dieu est fait par le roi. Comme le roi ne peut pas exercer ce contrôle tout seul il passe par les familles. L'ordonnance de Blois veut imposer le contrôle du mariage par le consentement des parents au mariage. 

    L'indignité des pères et mères rend leur avis inutile car fondé sur leurs modestes fois : 

    -Le remariage de la mère est considéré comme une indignité donc elle ne pourra pas juger de l'opportunité ou non du mariage de ses enfants. 

    - la banqueroute commerciale du père  

     

    En cas de silence, on considère qu'il y a une acceptation. 

     

    =L'enfant ne recherche plus l'autorisation parentale. Mais une déclaration de 1639 veut  que les enfants qui ont dépassé les 25 et 30 ans requièrent l'avis et le conseil de leurs pères et mères sous peine d'être exhérédés. Donc pas de nullité. 

    Les juridictions dans la plupart des cas ne suivent pas cette déclaration. 

    Pas besoin d'acceptation quand il y a une cohabitation renforcée (vivre ensemble et avoir des enfants ensemble). 

     

    =Appréciation favorable des liens de famille : 

    Donc on favorise les empêchements. Ils sont là pour des raisons de consanguinité et morale. Les magistrats n'acceptent que de manière exceptionnelle et très réfléchie ces mariages soumis à empêchements. Les juges reconnaissent la validité du mariage consentement. Dans la pratique, il y a des autorisations. De nombreux rois, seigneurs veulent conserver le pouvoir politique et économique dans leur famille donc ils vont franchir  les empêchements. 

     

    -- On accepte le mariage levira : on veut obtenir une descendance apte à succéder au père, le frère du défunt épouse sa veuve qu'elle ait eu ou non des enfants. On va demander une dispense au pouvoir ecclésiastique. 

    Donc on répond aux besoins des nobles. 

     

    On utilise aussi la technique du démariage : d'abord on annule le mariage et ensuite on se remarie. 

    On remarque qu'on utilise aussi ces techniques chez les gens ordinaires. 

    Il y a un assouplissement sur les liens de nature familiale ou spirituels. 

     

    -- L'affinité spirituelle était une cause d'empêchement  

    pas possible entre le parrain et la marraine  

    pas possible entre filleul et parrain/ marraine 

     

    B- Maîtrise de l'environnement social au bénéfice des parties : 

     

    =On doit satisfaire les époux mais aussi l'église, le pouvoir et les familles. Le mariage est une affaire qui doit être négociée entre toutes les parties. 

    Interprétation restrictive des conditions de forme. 

    En 1633 : l'avocat Talon est confronté à des demandes en annulation pour non-respect de certaines exigences = il peut avoir un mariage valable malgré le fait qu'il y  ait quelques défauts. 

    Les conditions sont plutôt destinées à des formalités administratives. 

    Ceux qui ne sont pas allés devant le curé doivent verser une aumône au curé et à demander pardon. S'ils ont plus de 25 et 30 ans ils auront juste à s'excuser de ne pas avoir demander l'avis de leurs parents. 

    Le défaut de conseil des parents ou le défaut d'aller voir le prêtre n'est pas grave le plus important est le consentement des époux. 

     

    =Publication des bancs du mariage : 

    = connaissance par le public du futur mariage 

    Elle doit avoir lieu dans un délai déterminé plusieurs semaines avant le mariage, si ce n'est pas fait le mariage ne sera pas valable. Ils servent à la publicité mais aussi à une opposition au mariage. Les bancs doivent être publiés trois fois de suite, pendant trois office. Mais le parlement va validé un mariage malgré le fait qu'un majeur n'ait pas fait de publication. 

    Un certain nombre de juristes affirment que les bancs ne sont pas nécessaires à la validité du mariage car il a sa validité intrasèque du fait de l'échange des consentements. 

     

    Cette analyse va être repris à 17e siècle. Denisart : la publication n'est pas une solennité de sacrement mais seulement une solennité de précepte. 

    En 1804, on ne retient pas cette analyse libérale et on oblige l'officier de l'état public à faire une publication deux fois dont une fois le dimanche devant la porte de la maison commune. 

    Le curé doit vérifier les conditions de validité et le curé doit appartenir à la paroisse de l'un des époux. 

    Si le mariage est un contrat civil, l'église va rester en dehors de ce mariage. 

     

    Les magistrats ne respectent pas non plus l'exigence royale du curé de la paroisse. 

     

    =La place du mariage dans la société civile du 17e siècle : 

    Le mariage des personnes s'inscrit dans la perspective monarchique. Il y a une confusion entre le désir de protéger les familles et la volonté de poursuivre des conjoints qui n'ont pas respecté les lois du mariage. 

    1697 : le roi enjoint aux cours de justice d'apporter les remèdes nécessaires pour l'ordre et le respect des règles du mariage. 

    Le pouvoir royal se veut protecteur du mariage au nom du repos public donc l'ordre public. Malgré ce dispositif royal, les mariages vont se développer de manière consensuelle et les juridictions vont les reconnaître. 

    On veut protéger les jeunes contre la dérive des sentiments. 

     

    Harmonie socio-économique : le pouvoir veut qu'elle existe. La veuve ne peut pas se marier avec son valet mais rien n'est dit pour les hommes et leur bonne. 

    Parlement  de Provence 1971 = homme avec une femme de basse condition = mariage est valable 

     

    Mariage exonérateur de peine : le violateur de la  règle sera condamné, ça va jusqu'à la peine de mort (exemple : rapt amoureux). 

    On offre une option entre le mariage et la peine de mort. 

    Pierre le gendre : il ne suffit pas de produire de la chair humaine, encore faut-il l'instituer. 

    Le droit va ordonnancer la chair dans un système social. 

     

    Aujourd'hui ère de l'égalité juridique dont on voudrait faire une égalité de fait (hommes/femmes). 

     

    La famille traditionnelle correspond à la nature, mais aujourd'hui plus nécessairement le cas (mère porteuse, mère qui assuré l'éducation, etc.).  

    Aujourd'hui il y a des familles avec que 2 pères ou que 2 mères, on sort de la généalogie, la famille devient de plus en plus un phénomène volontaire. 

     

    2 périodes : la protection familiale de l'enfant (Ancien Régime) et la protection de l'enfant, entre famille et Etat (19ème et 20ème siècle). 

     

    Etat a eu du mal à briser la porte pour rentrer dans la famille, beaucoup ne voulaient pas de système de protection de l'enfant car ce serait violer l'intimité de la famille. 

     

    Titre 1 :  La protection familiale de l'enfance 

     

    C'est un anachronisme car, à l'époque, il était normal et évident que l'enfant soit protégé par la famille. 

     

    Cadre : cadre traditionnel de la protection de l'enfant est la famille, la vie en société dans l'Ancien Régime repose sur la famille dans son sens sociologique, la famille communautaire. 

     

    L'individu n'existe pas, il n'existe qu'en tant qu'élément d'un groupe, il n'existe pas d'individu isolé. 

    Ces groupes sont là pour nous donner une identité, pour savoir qui on est. 

    Le groupe sert aussi à protéger, par exemple dans les corporations, un article des statuts précise qu'on accueillera gratuitement un orphelin ou bien que la corporation accordera des secours à la veuve et à l'orphelin. 

     

    Donc, l'abandon des enfants est rare car le lien communautaire est fort, même en l'absence de rapports juridiques très précis. 

     

    A défaut de cette solidarité primaire, prise en charge par la solidarité secondaire : les institutions, mais ça n'arrive que quand il n'y a plus de cadre communautaire. 

     

    La famille légitime est le cadre naturel de la protection de l'enfant, mais ce qui nous intéresse ici ce sont les sans famille. 

     

    Distinction famille légitime/naturelle date du 15ème siècle : notion moderne. Il s'agit d'une fabrication de l'église, tant que le mariage n'existe pas en tant qu'institution centrale, la question ne se pose pas. 

     

    Donc le statut du mariage détermine la condition de l'enfant.  

    Sous l'autorité de l'Eglise, construction de ce modèle familial. Jusqu'au 14ème siècle, l'église est peu regardante, reconnaît la validité d'unions interdites (empêchements au mariage) en raison de la présence d'enfants. Ensuite, ce ne sera plus le cas. 

    Ce glissement montre que l'ordre des familles est en train de s'instaurer. 

     

    La légitimité se démontre, par la présomption de paternité, par la possession d'état. 

     

    Au moyen-âge, on veut faire entrer les enfants dans la famille, quand le mari meurt pendant la grossesse, l'enfant est-il légitime ? Il s'agit d'un enfant posthume. Est légitime l'enfant né 300 jours après la mort du mari (soit quasiment 10 mois), donc la jurisprudence est tolérante pour sauver l'honneur de la famille légitime.  

    En 1375, un arrêt du Parlement de Paris étend même ce délai à 11 mois, donc c'est de la fiction pour rendre l'enfant légitime. 

    L'honneur des familles est important, il passe avant le droit des personnes. 

     

    Le délai de 10/11 mois est une vérité institutionnelle, pas biologique. 

     

    Chapitre 1 : Sans famille ? L'enfant sans filiation légitime 

     

    Section 1 : La filiation hors mariage 

     

    Cet enfant a des parents, mais il n'a pas de famille légitime. Il faut donc le protéger autrement en le raccrochant plus ou moins à l'un de ses géniteurs, voire au 2.  

    Mais pas de la même manière qu'un enfant légitime, car il est un enfant naturel, un enfant de la nature. 

     

    Quand Eglise est parvenue à imposer sa conception du mariage, on jette l'opprobre sur tous les fruits d'une union non légitimée par le sacrement de l'Eglise. 

    Ce sont les enfants naturels du droit romain. Au Moyen-Age, on les appellera les enfants nés hors mariage. 

    Au 11ème siècle : on les appelle les bâtards. 

    On va leur donner une position juridique inférieure, le droit canonique va placer ces enfants dans une position défavorable afin de valoriser le mariage. 

     

    Ce modèle rigide n'est pas toujours valable pour la noblesse, par exemple Louis XIV a eu de multiples bâtards ! La morale des grands n'est pas celle des communs (phrase choc) ! 

     

    Qui sont ces enfants ? On distingue 2 sortes. 

     

    -          Les enfants nés d'un homme et d'une femme non engagés dans les liens du mariage 

     

    C'est grave, mais pas trop. 

     

    Taisand : « enfants nés d'une femme publique et d'un père certain », c'est-à-dire les enfants naturels simples 

     

    -          Les enfants nés de l'adultère 

     

    Ce sont des enfants nés d'un crime, donc le regard social sera grave et le droit en tiendra compte. 

     

    Mais le « plus pire », c'est l'enfant de l'inceste. 

     

    Et encore pire, les enfants du prêtre. 

     

    Le droit prendra en compte ce regard social, enfants adultérins et incestueux seront plus défavorisés qu'enfants naturels simples. 

     

    I.   L'enfant de la nature : la filiation naturelle 

     

    Prédomine l'idée de nature, encadrement juridique moins strict que pour l'enfant légitime. 

    Il a des droits mais pas les mêmes que ceux de l'enfant légitime 

     

    L'enfant et sa mère : la filiation maternelle 

     

    Au XVIIIème, environ 3000 abandons par an dans les institutions, c'est une façon de régler le problème. On évacue le problème de l'enfant abandonné. 

     

    L'enfant naturel peut être relié à sa mère, le lien naturel existe et peut être prouvé (on sait quand une femme accouche). 

    Pour éviter la clandestinité des naissances et réduire les risques d'infanticide, édit d'Henri II en 1556 oblige les futures mères à déclarer leur grossesse sous peine de mort. 

    Edit n'a pas toujours été bien appliqué. Déclaration a notamment été faite pour des questions d'héritage. Déclaration devant la justice ou devant notaire. Dans la déclaration, elle peut dire qui est le père, c'est intéressant quand le père est riche et connu. 

     

    L'enfant et son père : la filiation paternelle 

     

    Pour les canonistes, la situation inférieure des bâtards et leur exclusion de la famille est la conséquence de la faute des géniteurs. Surtout celle de l'homme. 

    Donc la recherche de paternité a toujours été favorisée par l'église, car l'homme est plus fautif que la femme. But n'est pas forcément de donner un père à l'enfant mais surtout de donner des moyens de vivre à la mère (moyen juridique de réclamer l'exécution d'une obligation alimentaire). 

     

    Au moyen âge, il est fréquent que le père naturel avoue, reconnaisse le lien avec l'enfant, pour lui assurer des subsides, au moins jusqu'à 10/12 ans. 

     

    Si le père n'avoue pas, la mère aura toujours la possibilité de faire condamner le père au versement des aliments.  

    Au moyen âge on fait confiance à la mère et aux témoins. 

    A partir de "la Renaissance">la Renaissance, quand les juridictions laïques deviennent compétentes, elles se montrent plus strictes car le sens de la charité diminue au profit de l'honneur des familles, de la stabilité des familles. 

    On défend aux curés d'indiquer le nom du père présupposé dans l'acte de baptême (à partir de "la Renaissance">la Renaissance). 



    II.  Un enfant pas comme les autres, les incapacités des bâtards 

     

    Ces enfants sont inférieurs aux autres, sont frappés de déchéance. Par exemple, ne pourra recevoir de bénéfices ecclésiastiques, ne pourra exercer les charges publiques, ne peut être reçu comme témoin (lors de la période médiévale). En Allemagne, on leur refuse l'accès aux hospices. Dans certains règlements d'hôpitaux, il est prévu que les cadavres de bâtards sont voués à la dissection. 

     

    Il est considéré comme un étranger, il est privé de toute parenté, il est extérieur à la famille. Donc le droit crée une fiction. 

    Donc incapacité successorale car il est l'enfant de personne : « bâtards ne succèdent point », mais il y a parfois des aménagements. 

    Pour hériter de la mère, il faudra démontrer la filiation (reconnaissance, témoins, déclarations…). 

    Quand il décède, sa succession revient au seigneur du lieu ou au Roi, le bâtard est assimilé à un étranger. 

     

    Le seul droit reconnu aux bâtards : il a le droit aux aliments (compense l'incapacité successorale) quand il est jeune. Adage : « qui fait l'enfant doit le nourrir ». Il est créancier alimentaire mais il ne peut pas être héritier. Il est créancier alimentaire jusqu'à l'âge où il s'établit. 

     

    Il a aussi l'incapacité de recevoir des dons ou des legs. C'est un usage qui se retrouve dans la plupart des coutumes. Principe général à géométrie variable, certaines coutumes acceptent que le bâtard puisse recevoir des dons mais seulement dans un certain montant : il ne faut pas que ce montant corresponde à une part successorale car ce serait détourner l'incapacité successorale. 

    Les auteurs conseillent aux pères, qui veulent venir en aide à leurs enfants bâtards, de donner de leur vivant ou bien d'acheter en leur nom (celui du bâtard) des rentes ou des biens fonciers. 

    Cette tolérance n'est pas acceptée pour les enfants nés de l'adultère et de l'inceste. 

    Les juridictions sont extrêmement vigilantes quand un prêtre donne, surtout à un jeune, pour vérifier que le don est légitime. Le prêtre n'a pas le droit de donner à son bâtard. 

     

    Il existe un droit de bâtardise, en principe ses biens sont dévolus au Roi. En Bourgogne, si le bâtard est prêtre (car a bénéficié d'une dispense), ses immeubles vont au Roi et ses meubles à l'évêque. 

     

    III.    De la nature au droit : la légitimation 

     

    2 modes de légitimation, le premier est plus de droit privé, le second est dominé par la puissance publique, l'Etat père s'occupe des pères de famille, il est « le père des pères ». 

     

    La légitimation par mariage subséquent 

     

    Procédé simple : le père et la mère, non mariés au moment de la naissance, régularisent leur union. 

    Pour effacer la faute, on se marie. La légitimation a un effet rétroactif, le sacrement efface la faute et légitime les enfants avec effet rétroactif. 

    Incite les célibataires à légitimer leur union. 

     

    N'est pas autorisée aux parents adultérins ou incestueux, ni aux gens d'Eglise. Du point de vue juridique, l'enfant légitimé est assimilé à l'enfant légitime pour tous les droits (successoraux, donations,…). 

    Au 18ème coutume de placer l'enfant au dessus de la tête des mariés pendant le mariage pour procéder à la légitimation. 

     

    La légitimation par lettre (de grâce) 

     

    Reprise de l'usage du droit romain, le rescrit : on écrit une lettre à l'Empereur qui écrit « je légitime » sur la même lettre et l'enfant est légitimé. 

    L'Etat va exercer ce pouvoir, le Pape également car il est le représentant de Dieu sur terre. 

    En 1201, le Pape a légitimé les enfants du Roi de France Philippe Auguste. 

    Dans la liste des prérogatives de puissance publique, il y a le pouvoir de légitimer qui fait partie des droits régaliens. 

    C'est une façon pour le Roi d'assurer sa supériorité. Mais ses grâces se monnaient, il faut payer une taxe pour la légitimation. 

     

    Cette légitimation peut aussi se faire pour les enfants adultérins et incestueux : le Roi peut faire ce que le mariage ne peut. 

     

    Les lettres ne mentionnaient pas toujours le nom des 2 parents pour cause de scandale, par exemple Madame de Montespant avait légitimé ses enfants mais sur la lettre ne figure pas le nom du père, car il s'agissait de Louis XIV ! 

     

    Henri IV aussi a légitimé ses bâtards. Louis XIV le fait à la fin de sa vie car la plupart de ses enfants légitimes sont morts, mais le Parlement a cassé en 1715 les actes de légitimation car il est soumis aux lois fondamentales de la couronne, il ne peut faire de ses bâtards des héritiers. 

     

    Ces actes de légitimation ont des effets différents. Au moyen âge rendent successible l'enfant légitimé, mais, la plupart du temps, en l'absence d'enfant légitime. La lettre peut mentionner cette condition à l'effet de la légitimation. 

    Au 16ème siècle : la légitimation rend automatiquement successible l'enfant légitimé. On demande seulement l'accord des héritiers éventuels. 

     

     

    Section 2 : Les filiations artificielles 

     

    Plus aucun lien de sang entre les enfants et la famille à laquelle on les lie, ce sont les techniques juridiques de l'adoption et de l'affiliation. 

     

    I.   L'adoption 

     

    Est une pratique qui vient du droit romain.  

    Dans le vieux droit français l'adoption est une consolation pour des ménages sans enfants, celle-ci est acceptée par les canonistes, ils ont un a priori favorable. Cela explique que les canonistes ne seront pas opposés lorsqu'ils voient dans les coutumes du moyen âge des formules d'adoption.  

    Au 16ème on voit son importance par les actes de la pratique, cela correspond aux aléas de la vie de l'époque. 

     

    La doctrine classique aux 16ème et 17ème est hostile à l'intégration complète des adoptés dans les familles, cette doctrine va argumenter pour limiter la vocation successorale des enfants adoptés. 

     

    On fait des adoptions dans les lignages aristocratiques essentiellement : « adoption du nom et des armes ». Ces actes d'adoption permettent à un donateur ou un testateur, sans héritier capable de maintenir son nom et son honneur, de désigner quelqu'un, par testament, qui pourra porter son nom et son honneur. 

     

    L'adoption est, en principe, « plénière ». L'enfant adopté a les droits de tout enfant, malgré les réticences de la doctrine. 

     

    II.   L'affiliation 

     

    Ce serait un mode plus commun, moins solennel. Est pratiqué par les familles rurales à l'occasion des mariages. Dans le contrat de mariage, les familles vont s'entendre et on décidera que le père et la mère de l'un des époux déclarent qu'ils vont considérer le conjoint de leur enfant comme un de leurs enfants. 

     

    Environnement social : on ramène un époux ou une épouse à la ferme, et dans le contrat de mariage on l'adopte. Tout ça pour maintenir un domaine, logique patrimoniale. 

     

    Pratique courante dans les régions reculées où l'on a gardé une logique communautaire (à la montagne, etc.). 

     

    Il est aussi possible que 2 familles s'arrangent pour un mariage, une des 2 familles perd un fils, donc on marie un autre fils en échange. Donc, c'est une sorte de double affiliation. 

     

    On détermine les droits successoraux de cet enfant dans l'acte. 

     

     

    Chapitre 2 : Sans parents ? Autorité et protection 

     

    Il y a une famille mais pas forcément des parents. La famille est hiérarchisée, à sa tête : le patriarche, le pater familias. 

    Cette puissance paternelle est expliquée par la nécessité de protéger les enfants et la femme, qui sont faibles par nature.  

    Sont soumis à l'autorité du chef, les enfants légitimes et les épouses légitimes. 

     

    Section 1 : Le principe de l'autorité du père : la puissance paternelle (la mainbournie en vieux français) 

     

    C'est la patria potestas du droit romain. Cette autorité peut aussi être appelée « avouerie » au Moyen-Age. 

     

    I.   L'étendue de l'autorité paternelle 

     

    S'exerce sur l'enfant et sur ses biens. 

     

    Les effets personnels de l'autorité du père 

     

    En principe, le père décide du domicile des enfants, veille à leur éducation, choisit leur métier et consent à l'établissement des enfants (c'est-à-dire à leur mariage). 

    En échange de la protection paternelle, l'enfant doit respect et obéissance à ses parents, sinon le père exercera le droit de correction, pourra même l'expulser. Sous l'Ancien Régime, on l'envoie en prison par le moyen de la lettre de cachet. On admet les châtiments corporels, on ne sanctionnera que les abus. 

     

    Les effets patrimoniaux de l'autorité 

     

    A priori, les enfants qui vivent avec leurs parents n'ont pas de patrimoine propre. Mais l'évolution économique va poser le problème de l'existence d'un patrimoine de l'enfant, au moyen âge la coutume de Bretagne précise que les gains de l'enfant lui sont propres. Cette coutume reconnaît aussi aux enfants le droit de reconnaître des legs, des dons. Mais le père a un pouvoir sur les biens qui appartiennent au fils.  

    On va utiliser la technique du pécule du droit romain. 

    Cette technique était utilisée pour les esclaves : s'agissait de biens qui lui étaient propres alors qu'il était une chose. 

     

    Donc, l'enfant peut avoir un patrimoine propre. 

     

    La majorité est à 25 ans, comment qualifier les actes passés, même après cette date, mais tant que le père est vivant ? Comme le père est vivant, le fils est soumis à son autorité. 

    Les juristes diront que les actes sont valables à condition d'avoir l'accord paternel, exprès ou tacite. 

    Peut-il tout faire ? 1 Senatus Consulte annule les prêts effectués par des enfants, car on considère que l'emprunteur a abusé de la confiance de l'enfant. 

    Influence du droit romain est forte, et, dans le Sud, le pouvoir de l'enfant sur ses biens est faible. 

    Dans les pays de coutume son pouvoir est plus fort. 

     

    Donc, pour résumer, ses biens appartiennent au père. Mais avec le temps on accepte qu'il ait des biens propres mais il n'en a pas la libre disponibilité. Degré d'indisponibilité varie selon que l'on se trouve dans le Nord ou dans le Sud. 


    II.    La fin de l'autorité paternelle 

     

     Viendra suite à des circonstances de la vie : la mort du père, mais aussi en fonction d'événements de la vie. 

    Dans le sud, en principe la puissance du père est perpétuelle (même si l'enfant a 40 ans) jusqu'au décès du père. 

     

    Cas d'émancipation tacite : 

     

    Dans les pays de coutume, ils sont fréquents. L'enfant échappe à l'autorité du père lorsque les événements de la vie font qu'il s'éloigne de ses parents : « la mise hors de pot et de pain ». 

    En quittant la communauté, l'enfant devient capable. On parlera d'émancipation taisible car on quitte la communauté taisible. Elle n'est valable que si la séparation est durable et non pas fortuite et accidentelle. 

     

    Emancipation peut aussi se faire par le mariage à condition que les parents aient consenti à l'union et surtout, si l'enfant n'habite pas avec ses parents. « Puissance paternelle et puissance maritale ne peuvent coexister ». 

     

    Idem, pour l'entrée en religion car l'enfant se soumet à un autre père. 

     

    Idem quand l'enfant devient un fonctionnaire civil. 

     

    Est-ce que l'âge émancipe ? L'accès à la capacité juridique varie selon l'âge, les lieux, les ordres. Et dépend aussi du type de droit dans lequel on se situe (droit canon, droit laïque,…). 

    D'une coutume à l'autre la séparation par l'âge va se situer entre 15 et 20 ans. 

    A la fin de l'Ancien Régime, il y a une majorité coutumière à 25 ans. 

     

    La capacité juridique est nulle avant l'adolescence, après elle est plus forte. 

    Entre 15 et 25 ans, capacité est graduée en fonction de la personne. 

     

     

    Section 2 : La tutelle 

    Organisation de la tutelle d'abord née au profit des nobles. 

    Les nobles et les seigneurs n'ont pas les mêmes intérêts financiers que les roturiers. 

    Dans la tutelle des nobles, enjeux principaux sont les services vassaliques, militaires : permettre la pérennité du service militaire. 

    Sera confié à un membre de la famille : a d'abord pour obligation d'effectuer les services militaires. 

    Peut prendre en charge l'éducation de l'enfant (en général donné à la mère). 

     

    Pour assurer ces devoirs militaires, le baillistre forme et bénéficie des services militaires mais verse à la mère une partie des revenus pour assurer l'entretien de l'enfant. 

     

    Pour les roturiers solution est différente : pas d'obligation des services militaires. 

    Quand le père meurt ce sera le male le plus proche qui prendra sous sa protection l'enfant. 

     

    S'il n'y a plus de parent, il reste l'hospice. 

     

     

    Titre 2 :   La protection de l'enfance entre famille et état 

     

    La monarchie : c'est le père. 

    Révolution : c'est la nation : c'est la mère, la patrie… 

    Développement du social. Ce social était pris en charge par une communauté, désormais c'est pris en charge par une institution. 

    Crise du père au 19e, responsabilité individuelle, individualité, autonomie de la volonté… débouche sur une sorte de famille contractuelle aujourd'hui. 

    Mais paradoxalement en plus responsabilité commune : l'individu ne peut pas vivre tout seul ; se fait aider par l'état. 

     

    Chapitre 1 L'enfant de la révolution et du code civil 

     

    2 temps.  Code civil est une réaction aux expériences de la révolution. 

     

    Section 1 : L'enfant et la révolution : nature, sentiments et protection 

     

    Poussée du sentimentalisme, du romantisme (Rousseau). 

    Peut on fonder du droit sur du sentiment ? Sur de la nature ? 

    Utopie : abolir l'ancien et donc fonder un nouveau régime. 

     

    I)   L'abolition du despotisme des pères 

     

    On vient d'abolir le despotisme des droits et on veut abolir le despotisme des pères : c'est la source de tous les maux. 

    Le père est le roi de la famille et le roi souverain est le père de famille de ses souverains. 

    Ordonnance de Blois de 1579 permet de déshériter les fils ou filles qui se marient sans le consentement. 

    Puissance paternelle se justifiait quand il fallait construire les sociétés : justifiait l'autorité : ce temps est fini. 

     

    2e argument : sentiment de la nature. 

    Le pouvoir de la nature et le pouvoir domestique sont de même nature : dans la nature, la nature donne au père le devoir de nourrir, éduquer et préparer les enfants : c'est confié naturellement au père : c'est un devoir paternel. 

     

    Siècle des lumières est aussi le siècle des liberté : autorité paternelle pas conforme à la liberté naturelle de l'homme. 

     

    Autre argument : argument philosophique et moral : l'autorité du père sur ses enfants n'est pas oppressive : le père doit régner sur ses enfants par ses vertus plus que par ses pouvoirs. 

     

    Tout est une question de dosage : beaucoup plus de tendresse ou pas trop trop non plus quoi. 

     

    La loi va tenter de créer des règles de droit, des instruments de bonheur social et de régénération des mœurs. 

    On va accuser les révolutionnaires d'être contre la famille, d'avoir liquider la famille mais pas la même conception : voulaient réinstaurer l'harmonie naturelle dans la famille. 

     

    Loi de 1792 abolit la puissance paternelle le 28.8.1792. 

    La famille c'est la protection. 

    On passe du père roi à l'enfant roi : il faut trouver un socle. 

     

    II)   La protection paternelle 

     

    Au sein de la famille ses pouvoirs seront limités. 

    Enfants ne sont plus la propriété du père. 

    C'est limité dans le temps : jusqu'à 18 ans. 

    Possibilité de se marier sans autorisation après la majorité. 

    Mais il ne faut pas abolition totale de la puissance paternelle : mis sous contrôle des tribunaux de famille : n'est plus absolu (idem que pour le roi). 

    La correction paternelle : terminée, sous contrôle de la justice. 

    Autre moyen de police : l'héritage : exhérédation. 

    Si on supprime ce droit, on attaque la liberté individuelle de tester. Mais à coté de la liberté se trouve l'égalité successorale des enfants. 

    C'est l'égalité successorale qui l'emportera : loi du 7.3.1793 : supprime la possibilité de déshériter (juste 1/10 de quotité disponible). 

     

    III. L'enfant naturel 

     

    C'est l'enfant fabriqué naturellement, pas celui du droit. L'enfant légitime est fabriqué avec des éléments juridiques. 

     La Révolution doit prendre acte du fait naturel, mais veut aussi prendre en compte la volonté de paternité, il s'agit de concilier les 2. 

    L'enfant naturel est protégé par la Révolution, ils sont égaux par rapport aux légitimes, il y a donc égalité successorale. Mais il ne faut pas qu'il soit adultérin, ces derniers sont exclus de la succession, il a un droit de créance aux aliments qui ne peut dépasser 1/3 de la part qu'il aurait eu s'il avait été légitime : il est donc protégé mais est un inférieur. 

     

    Il y a une morale dans la famille de la Révolution : la recherche de paternité est interdite au nom de la morale. La filiation naturelle ne peut être reconnue que s'il y a reconnaissance volontaire (expresse ou tacite : la possession d'état). Sinon il lui reste sa mère ou l'orphelinat. La République se fait un devoir d'aider les personnes abandonnées par leurs familles. 

     

    Donc ce n'est plus la morale autoritaire de l'Ancien Régime mais il y a tout de même une morale pour protéger l'enfant. 

     

     

    Section 2 : Les enfants du Code civil 

     

    Le Consulat c'est le retour du père, le Code civil c'est la revanche des pères ! 

     

    Le père redevient le protecteur tout puissant de ses enfants, ce n'est pas un retour à l'Ancien Régime, c'est un compromis car il y a une protection des enfants. 

     

    Le Code survalorise la famille légitime, on n'accepte que les familles vivant selon la loi. Le Code civil se concentre sur le modèle de la famille légitime. 

     

    I. La famille du Code civil 

     

    Famille légitime sacralisée, famille naturelle tolérée. Mais la tolérance n'est pas l'égalité.  

    Ceux qui ont choisi la famille naturelle ont voulu se mettre hors du droit, elle doit assumée, donc le Code ne s'occupe pas d'eux.  

    Mais l'état ne peut se désintéresser des enfants, donc l'enfant naturel retrouve une place dans le Code civil. 

     

    Il faut, corrélativement, pénaliser l'adultère du fait de la survalorisation de la famille légitime. 

     

    Cette filiation va être reconnue : 5% au début du 19ème, 7% des enfants à la fin, ça reste donc assez marginal. 

    Celle-ci est incertaine, donc difficile à appréhender par le droit (contrairement à la famille légitime). Le droit va donc réguler l'incertitude. 

    Aubry et Rau disent que le contenu du CCiv suffit, d'autres proposent l'égalité avec les enfants légitimes (Acollas). 

    Les romans de Dumas et Hugo vont sensibiliser l'opinion publique au sort de l'enfant naturel, le social va conduire à rattacher l'enfant naturel à la famille légitime. 

     

    Code civil interdit la recherche de paternité, mais au nom du social il faut penser aux jeunes filles séduites ! La fille séduite peut demander des dommages-interêts au père : des aliments, des secours. Mise en oeuvre de l'obligation alimentaire s'il y a eu des facteurs aggravants (par exemple une promesse de mariage). 

    Justification du secours : la protection de l'enfant. La fille séduite ne pourra donc réclamer que si elle a un enfant. 

     

    Les enfants naturels peuvent être réintégrés dans la famille par la légitimation qui est une réparation de la faute. Reconnaissance avant le mariage ou dans l'acte de mariage. Mais ça ne marche pas avec les incestueux : ne peuvent être légitimés. 

     

    Les enfants légitimés ne sont pas considérés comme les enfants légitimes : n'ont pas les mêmes droit successoraux (à la différence de la Révolution). 

     

    Les enfants naturels non reconnus ont le droit de recevoir des libéralités, des dons. Comme il peut le faire à des étrangers à la famille. 

     

    Les adultérins et incestueux ne peuvent être reconnus, mais l'article 762 leur accorde des aliments. 

     

    L'adoption dans le Code ne concerne pas les enfants, pas concevable car l'enfant se fabrique dans la famille légitime. L'adoption légitime serait un moyen de légitimer à 100%, donc le Code civil interdit l'adoption des mineurs car cela permettrait de contourner toutes les barrières du Code. L'adopté doit être majeur et l'adoptant avoir plus de 50 ans.  

     

    Certains juristes sont partisans de l'adoption d'enfants naturels (Aubry et Rau par exemple), la Cour de cassation en 1841 valide l'adoption d'un enfant naturel majeur. En 1843, elle se ravise. En 1846 elle change à nouveau de position et admet l'adoption de l'enfant naturel majeur. Raison : au nom de l'intérêt de la famille, il faut que l'adoptant ait un héritier. L'adoption a donc une logique patrimoniale à cette époque. 

     

    II.  Le retour du père 

     

    « Nous avons voulu restituer à l'autorité paternelle le légitime empire qu'elle n'aurait jamais du perdre », dans les motifs du projet du Code civil. 

    Balzac : la Révolution a coupé la tête de tous les pères de famille, il n'y a plus de famille, il n'y a plus que des individus. 

     

    C'est le constat sévère effectué pour réintroduire la sévérité dans le Code civil. 

    Portalis : utilise la nature pour justifier ce retour, elle fonde l'autorité car les sentiments ne suffisent pas. 

    Ce n'est pas l'autorité paternelle de l'Ancien Régime, mais on ne veut pas non plus de l'excès de la Révolution 

     

    La révolution se méfiait du père, le Code se méfie des enfants. 

     

    On songe à l'autorité parentale, mais on préfère choisir l'autorité paternelle. 

     

    Le père est chargé de l'éducation des enfants et de la conservation de la famille. Il protège ses enfants et son épouse de la dilapidation, donc il gère son patrimoine. 

     

    Le Code lui donne des droits sur les personnes et sur les biens. 

    Droit sur les biens ; gestion des patrimoines familiaux (enfant et épouse). 

    Sur les personnes : retour du droit de correction, les mineurs sont placés sous l'autorité de leur père, celui-ci exerce seul l'autorité pendant le mariage. La puissance paternelle est transférée à la mère au décès du père. Elle exercera la puissance paternelle sur la personne. 

     

    Autorité paternelle dure jusqu'à 21 ans. 

    A 18 ans, l'enfant peut y échapper en s'engageant dans l'armée. 

     

    Ce droit de correction, de punition domestique est autorisé si cela ne nuit pas à la santé de l'enfant (physique ou morale). 

    Ce droit permet d'incarcérer l'enfant indiscipliné : détention par voie d'autorité, le père seul peut demander l'incarcération de son enfant de moins de 16 ans pendant 1mois. Ou détention par voie d'acquisition, faudra demander l'autorisation du juge pour une incarcération de plus d'1 mois ou si l'enfant a plus de 16 ans, peine de 6mois maximum. 

     

    Loi de 1810 avait prévu des maisons de correction car on venait de reconnaître le droit de correction dans le code civil. 

    Mineurs seront dans les maisons d'arrêt avec les adultes : peut encourager la violence. 

     

    Pour les mineurs délinquants on les punissait aussi via des colonies pénitentiaires : on y mettait aussi les enfants de la correction paternelle (pour les faire échapper aux prisons) : mais fréquentaient les mineurs délinquants. 

     

    Logique du code : faire du père le protecteur de l'enfant : on lui donne le moyen de corriger cet enfant. 

    A la mort du père, la mère hérite de la puissance paternelle mais accompagnée d'un tuteur pour gérer les biens : contrôle l'activité éducatrice de la mère. 

    Si elle veut faire enfermer l'enfant : il faudra l'avis du conseil de famille (on trouve la solution révolutionnaire). 

    Logique : la femme reste une mineure. 

     

     

    Chapitre 2 : L'interventionnisme de l'état dans la famille 

     

    Environ 1880. 

    A partir de là lente agonie de la famille. 

    On dénonce la famille réactionnaire du code civil : sont favorables à la démocratisation de la famille. 

    On ne veut pas effrayer la classe paysanne qui a permis l'installation de la démocratie. 

    On veut renforcer l'individu mais le protéger aussi ! 

    Ces républicains vont rencontrer les forces conservatrices sur 2 points : attachement à la famille et attachement à la protection : on pourra faire voter les lois avec facilité dans ce domaine. 

     

    République sera solidaire. 

    C'est l'intérêt de la société et de la famille elle même qui favorise ces législations : ces intérêts exigent des mesures de protection de l'enfant en cas d'indignité, en cas d'abus de pouvoir des détenteurs de la puissance paternelle : parfois les parents sont indignes. 

     

    Lois sociales, loi morales, lois familiales seront votées. 

    Lois sociales : pour protéger la santé de l'enfant, notamment au travail. 

    Loi de 1841 puis 1874 et enfin loi du 2.11.1892 (la principale) : réforme des horaires du temps du travail, interdiction du travail de nuit, age minimum (13 ans)… 

     

    Loi du 7.12.1874 sur les enfants employés dans des professions ambulantes. 

     

    2e catégorie : lois morales : pour protéger l'éducation, la moralité de l'enfant et punir ceux qui leur inflige des mauvais traitements. 

    Code pénal : article 335 : agression contre les mineurs… 

    Loi de 1889 sur les enfants maltraités et moralement abandonnés. 

     

    Lois familiales : il s'agit de sauver la famille, protéger les mères : congés maternité, politique familiale après 1e guerre mondiale, allocations familiales (en 1932). 

     

    Section 1 : La famille républicaine 

     

    I)  L'arrivée de la femme, épouse et mère dans la famille 

     

    Disposera de moyens pour éduquer ses enfants. 

    Le père, mari, va perdre une bonne partie de ses droits. 

    Cette gardienne vigilante du foyer va pouvoir retirer et déposer des fonds à la caisse d'épargne : elle épargne pour ses enfants (jusqu'à 1.500 francs) : dès 1881 : sans autorisation du père. 

     

    13.7.1907 : on permet à la femme qui travaille de disposer librement de son salaire, des économies faites. 

    Cela pour sauver la famille, c'est la gardienne vigilante du foyer (le père boit, fume…). 

     

    Loi du 18.2.1838 : supprime le devoir d'obéissance de la femme au mari. 

     

    II)   La protection des enfants 

     

    Les protéger dans le ventre de leur mère. 

    Loi de 1913 sur l'aide aux familles nombreuses nécessiteuses. 

    Quand ils sont majeurs, une seule sollicitation respectueuse suffit pour se marier. 

     

    En 1927, quand ils sont mineurs, la loi supprime le pouvoir prépondérant du père pour consentir le mariage : il suffira que la mère soit d'accord. 

     

    Correction paternelle : il faut attendre décret loi de 1935 pour modifier ce droit de correction paternelle, l'incarcération est remplacée par un placement dans un établissement surveillé. 

     

    Même sous Vichy on s'occupe de la protection de la famille. 

    On va donner plus de droit à la femme et à l'épouse. 

    En 1942 le mari est toujours chef de famille mais exerce cette fonction dans l'intérêt commun du ménage et des enfants ; son épouse contribue, avec lui, à assurer la direction morale et matérielle de la famille. 



    III)     La protection de l'enfance malheureuse 



    Aide sociale est là pour aider à sortir les enfants de la solitude et de la détresse. 

    C'est le but des congrégations religieuses : ça choc la république laïque : va créer des institutions laïques pour concurrencer le pouvoir de l'église sur les enfants : les détacher de l'église ça leur permet aussi de devenir des citoyens (but politique). 

     

    2 sénateurs : souhaitent aider, par l'assistance, pour moraliser les familles. C'est une politique morale. 

    Loi du 24.7.1889 sur les enfants délaissés, abandonnés ou maltraités : brisent un tabou. 

    Elargit le recours à la déchéance paternelle. Devient beaucoup plus souple que ce qui existait dans le code civil de 1804 (avant c'était tout ou rien, là on peut moduler). 

     

    Ces philanthropes s'inspirent de principe. 

    Il y a création d'un service des enfants moralement abandonnés. 

    Loi de 1889 votée à large majorité. 

    Cette loi prévoit la déchéance automatique de la puissance paternelle si incitation de mineur à la débauche, si commet un crime sur la personne de ses enfants.  

    On a la phobie de la mendicité ou du vagabondage.

    De même si compromet la santé, la sécurité ou la moralité des enfants : mauvais traitements etc... 

    Une mère de famille qui place sans décision de justice ses enfants à un tiers ne saurait encourir la déchéance, ben oui ! Il y a abandon mais pas indignité (il aura entretien, nourriture…). 

     

    Les parquets préfèrent à la déchéance une autre pratique : la cession judiciaire. Le juge va décider le placement mais parents peuvent conserver des droits. 

    Sorte de placement par décision judiciaire. Permet de moduler le droit de garde… 

    On préfère des solutions souples à la déchéance. 

     

    Conclusion 

     

    En 1939 on avait établi un code de la famille. 

    En 1945, nationalisation du système de sécurité sociale.  

     

    Grandes lois : ordonnance du 2 février 45, le mineur délinquant est un mineur en danger, il n'ira pas en prison mais dans des centres spécialisés. Primauté de la logique éducative. 

     

     

     

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