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HISTOIRE DU DROIT DE LA FAMILLE

 

Le cour d'histoire du droit de la famille est une matière qui a connu de nombreux changements. Il n'y a pas d'autres domaines qui aient connu plus de bouleversements que le droit de la famille depuis une trentaine /quarantaine d’années. Depuis les années 1960, des réformes juridiques accompagnent les évolutions de la société, des structures familiales, avec plus ou moins de retard.

La famille française a connu en effet une véritable révolution silencieuse autour de la conjugalité, la filiation et la protection de l’enfant :

La conjugalité regroupe les relations dans le mariage et le développement de l’union libre et du concubinage et aussi du PACS. On se marrie de plus en plus tard, en moyenne vers 29 ans pour les femmes et 30 ans pour les hommes. Si le mariage est encore la norme la plus fréquente dans l’Europe du Sud (page 45), pour des raisons religieuses notamment, en particulier au Portugal, en Espagne et en Italie, au contraire dans l’Europe du Nord et de l’Est le mariage recule au profit de l’union libre, à l’exception notable de la Pologne très catholique. Maintenant un couple sur deux en moyenne vit hors mariage à question très débattue du mariage homosexuel. Il y a également l’instabilité conjugale, le démariage = séparation de corps et divorce, il y a une véritable fragilisation du couple, près de la moitié des couples mariés en France divorcent, 42 mariages sur 100 d’où la multiplication des familles monoparentales ou recomposées.

 

La filiation, regroupe les problèmes entre parents et enfants. En moyenne, en France, le couple, marié ou non, a un ou deux enfants. L’âge moyen de la mère au premier enfant a reculé (30 ans) et elle travaille (80 %). Les femmes se marient donc plus tard, ont des enfants plus tard, mais le fait qu’elles travaillent ne nuit en rien à la fécondité (la France est au 2ème rang dans l’UE en matière de fécondité derrière l’Irlande). Il y a en même temps un vieillissement de la population à cause de l’allongement de l’espérance de vie et l’arrivée à l’âge de la retraite de la génération du baby-boom, on observe donc un vieillissement de la population : augmentation de la part des personnes âgées de plus de 60 ans de 80 % d’ici à 2008. La filiation se présente comme une filiation légitime lorsque l’enfant naît dans le cadre d’un couple marié, elle est naturelle quand il naît hors mariage. La filiation naturelle est de plus en plus importante, près de la moitié des enfants naissent hors mariage en France et dans l’Europe du Nord, par contre en Allemagne, en Belgique et dans l’Europe du Sud 75 % des enfants continuent à naître dans le cadre du mariage, en Italie, en Pologne ou en Grèce, cette proportion atteint même les 80 %. Le législateur français en a tiré les conclusions, en supprimant la distinction filiation légitime / filiation naturelle, en mettant leur statut à égalité, les enfants ont aujourd’hui les mêmes droits. Dans les rapports d’autorité entre les parents et les enfants, du fait de la vie active des femmes et de la promotion de leurs droits, on est passé de la puissance paternelle ou « patria potestas » à l’autorité parentale qui est exercée aussi bien par le père que la mère.

 

La protection de l’enfant se développe. Le droit français et les droits civils européens insistent sur cette protection des droits de l’enfant orphelin ou dans la famille. Cette évolution explique les réformes profondes du droit de la famille depuis les années 1960, c’est-à-dire le début de la Vème République à peu près.

 

On est en pleine actualité, le passé n’est jamais tout à fait mort, il subsiste encore aujourd’hui des règles qui remontent à fort longtemps.

Le droit de la famille est sensible aux phénomènes de permanence : de tout temps les sociétés ont connu une organisation familiale, mais aussi de mutations et de diversité suivant les endroits et les périodes.

La famille romaine qui elle-même a beaucoup évolué est très différente de la famille du Moyen Age, puis de celle de l’Ancien Régime, puis de celle de l’époque révolutionnaire.

Il y a donc eu beaucoup de transformations, mais il y a aussi beaucoup de règles qui subsistent qui sont tributaires de l’histoire du droit de la famille.

 

Même s’il existait un droit familial encore avant, le droit occidental nous vient du droit romain. Au Moyen Age, on a deux sources fondamentales du droit de la famille :

- le droit canonique, le droit de l’église (en grec canon signifie décision)

- les coutumes, les droits coutumiers.

A partir du XVIème siècle, on assiste au triomphe de la Monarchie Absolue et on peut alors observer deux autres phénomènes :

- la législation étatique, émanant de l’Etat Monarchique

- la laïcisation progressive de la société (voir Max Weber, sociologue allemand du début du XXème siècle qui la met en valeur).

Ensuite, il y a la Révolution, de 1789 à 1799, qui débouche sur l’Empire et la codification.

Puis le XIXème siècle et la révolution industrielle.

Pour chaque institution du droit de la famille, on retrouve des apports de ces différentes périodes.

 

Dans le droit de la famille on trouve :

-          les relations entre époux et les relations parents / enfants à étudiées en L3

-          le droit patrimonial de la famille (les successions …) à étudiées en M1

 

 

Titre I

La famille occidentale : son évolution, de l’Antiquité Romaine à l’époque contemporaine

 

Chapitre I – La famille romaine : de la famille patriarcale à la famille conjugale

 

La famille romaine n’est ni statique, ni figée. L’Histoire de Rome s’écoule sur 14 siècles, du

– VIIIème siècle aux + V/VIème siècles. On peut donc observer de profondes évolutions.

A l’époque archaïque,  de la fondation de Rome au – VIIIème siècle jusqu’au – IIIème siècle,  Rome est une société patriarcale.

[Rappel : l’époque classique : du – IIIème siècle au + IIIème siècle ; l’époque tardive ou post-classique : du + IVème au + VIème siècle]

 

Puis elle se transforme en une famille nucléaire fondée sur le couple conjugal et leurs enfants ce qui détermine l’évolution du mariage, de la filiation et de la condition des enfants.

C’est une évolution de la famille patriarcale à la famille conjugale.

Sous sa forme ancienne, la famille est étendue par sa taille et la force des liens entre ses membres.

Pour la famille patriarcale, on parle de parenté agnatique alors que pour la famille conjugale, on parle de parenté cognatique.

 

Section 1 – La famille patriarcale archaïque et la parenté agnatique : clan et lignage

 

La famille patriarcale, beaucoup de peuples l’ont eu en commun. La famille est fondée exclusivement sur l’autorité politique du « pater familias », de sexe masculin, le chef de famille. Rome c’est la cité des pères, l’ensemble des pères citoyens qui ont la vocation de donner à la cité ses futurs citoyens.

La parenté est agnatique, tous ceux qui sont sous l’autorité d’un même père sont des membres de la même famille.

L’agnation est une parenté civile, créée par la cité et qui a une finalité sociale et politique.

Elle est exclusivement masculine, ce sont les pères citoyens, le chef de famille unit tous ceux qui sont sous sa puissance, soit par filiation légitime, soit par adoption.

Quand le mariage est « com manu » l’épouse aussi est soumise à la puissance du pater, c’est une cérémonie par laquelle le père de la mariée abandonne son autorité sur sa fille pour la confier à la famille de son mari. Le contraire c’est le mariage « sine manu » où la femme n’est pas transférée d’une famille à l’autre, alors si son père meurt elle devient sui iuris, autonome en quelque sorte.

 

Après la mort du pater familias les membres de la famille continuent à être des agnats. C’est donc une parenté qui ne repose non pas sur les liens du sang (à parenté cognatique) mais sur l’idée de patria potestas.

 

Les trois cercles de l’agnat :

 

A – Le premier cercle de l’agnation : la famille résidentielle, la domus, familia, ou l’agnation immédiate

 

Ce sont tous ceux qui vivent effectivement sous le même toit que le pater. Le chef de famille n’a plus son propre pater, il est sui iuris, il est son propre chef, le maître de lui-même, il a une pleine autonomie juridique. Il a l’autorité sur les personnes qui dépendent de lui : les alieni iuris (soumis au droit de l’autre).

Vivent sous le même toit :

-          l’épouse mariée com manu (c’est le mariage le plus fréquent)

-          leurs enfants

-          les épouses des fils qui se sont mariées com manu et leurs enfants.

C’est une société rurale, ils vivent sur le domaine agricole. La soumission, l’assujettissement au chef de famille détermine le rattachement à la domus, à la familia.

 

La patria potestas est un pouvoir absolu, elle comporte même un droit de vie et de mort (qui a été tempéré avec le temps). Seul le pater jouit de la pleine capacité juridique. C’est le véritable propriétaire des biens de la famille qu’il conserve jusqu’à la mort. Il a également des pouvoirs religieux, il pratique le culte des ancêtres, il honore les Mânes et les Lares, les divinités protectrices de la maison, et les Pénates, les petites divinités de la maison.

 

Tout ceci c’est l’agnation immédiate. Au décès du pater familias, la domus se dissout. Les enfants deviennent sui iuris, pleinement capables, les fils deviennent pater familias de leur propre domus, les enfants se partagent le patrimoine sur lequel semble avoir existé une sorte de copropriété virtuelle quand le pater familias était vivant. Les enfants sont des heredes sui, ils acquièrent de plein droit la succession. Du vivant du pater familias ils avaient un droit virtuel sur le patrimoine qui devient effectif à sa mort. Les filles qui ne sont pas mariées sont sui iuris. Les anciens membres demeurent toujours unis par le lien de l’agnation.

 

B – Le deuxième cercle de l’agnation : les agnats ou l’agnation de proximité

 

Ce sont les frères, les sœurs, les neveux, les cousins… unis exclusivement par un lien de parenté masculine. Il y a des effets en matière de droit privé dans le domaine de la tutelle et du droit successoral, s’il n’y a pas ou plus d’heredes sui dans la domus du défunt, c’est un des agnats de proximité qui recueille la succession. C’est un parent collatéral par les mâles du défunt.  

 

C – Le troisième cercle de l’agnation : la gens ou l’agnation de rattachement

 

La gens constitue un groupe fort étendu, c’est un clan familial dont les membres sont ou se croient issus d’un même ancêtre réel ou mythique. (Voir page 8)

Quand l’ancêtre est réel qu’il a existé, on parle de lignage, quand il est mythique, on parle de clan. Exemple : dans la gens Julia, celle de Jules César, on se croyait descendants de Vénus. (Voir page 7 à 11).

C’est l’agnation poussée à l’extrême, le pater familias commun, quand il a existé, a pu vivre très longtemps auparavant, et a pu avoir beaucoup de descendants. (Voir page 10 à 12).

En grec on parle de genos, la notion de clan est commune à tous les peuples indo-européens. La cité romaine serait née au départ d’une fédération de gentes, de clans familiaux. Elles exercent différentes fonctions :

-          économique : l’exploitation territoriale agricole commune

-          religieuse : un culte est rendu à l’ancêtre fondateur réel ou mythique

-          militaire : c’est le chef militaire du clan contre les autres clans ou les ennemis extérieurs.

 

A l’époque classique, le phénomène de la gens connaît un déclin, mais il subsiste en droit privé, on porte le même nom gentilis.

La loi des 12 tables (au – IV/Vème siècles) fait intervenir la gens dans l’organisation des tutelles et pour les successions en l’absence de représentants du premier ou du deuxième cercle de l’agnation.

L’évolution de cette organisation se fait au fur et à mesure que Rome s’étend sur la péninsule italienne et dans le bassin méditerranéen, autrement dit quand Rome devient une puissance conquérante. 

 

Section 2 – L’évolution vers la famille conjugale sous la République et l’Empire : de l’agnation à la cognation

 

On est dans la période classique, celle de la République aristocratique où la vie politique est agitée, et du Haut Empire ou principat.

La famille patriarcale correspond à une Rome primitive et rurale, où l’autorité politique est embryonnaire et les fonctions politiques et sociales sont assumées par les patres familias.

Mais le développement de la Cité de Rome est incessant, elle devient un véritable Etat qui se dote d’un empire né de conquêtes. L’économie s’en trouve bouleversée, elle devient marchande, monétaire du fait des échanges qui se développent dans le bassin méditerranéen, de l’essor des activités bancaires et commerciales, et de l’esprit individualiste grandissant dans les liens sociaux. La gens s’en trouve fortement touchée, beaucoup disparaissent, le lien gentilis subsiste uniquement dans les grandes familles aristocratiques.

Exemples : la Gens Cornelia de Sylla, la Gens Metelli auquel se rattachait la Gens Caecilia.

 

A – Le déclin de la domus

 

Quatre facteurs principaux y ont contribué :

 

Ø  Le développement des mariages sine manu :

La main est un symbole de pouvoir. Ce mariage a lieu sans le rituel qui exprime une convention entre les familles, le passage de l’autorité du pater familias de la mariée au pater familias de la famille maritale. Le mariage com manu décline sous la République pour disparaître sous l’Empire. Le mariage sine manu exclue la formation de tout lien de parenté agnatique entre la mariée et la famille de son mari. 

 

Ø  La fragilisation du lien matrimonial :

La multiplication des divorces a pour conséquence la multiplication des mariages. Cf. : texte de Cicéron qui se lamente des aventures matrimoniales de sa fille puisqu’à chaque fois il doit verser une dot. Il est commun qu’un homme se marie deux à trois fois.

 

Ø  La naissance d’un empire territorial :

On passe d’une économie autarcique à une économie financière commerciale qui provoque un relâchement des liens entre le pater familias et ses enfants. C’est une mondialisation à l’échelle de l’époque. Le principe d’unité du patrimoine familial est atteint : les fils voyagent de plus en plus pour des raisons commerciales, militaires, administratives sur les territoires conquis. Il y a un changement total de contexte. La pratique juridique atténue le principe, mais qui ne disparaît pas pour autant. Le droit romain reconnaît désormais une capacité contractuelle aux fils, voire la possibilité de posséder un patrimoine distinct. 

 

 

Ø  L’influence du stoïcisme et du christianisme :

Sous l’Empire, le courant philosophique d’origine grecque, le stoïcisme et le christianisme vont contribuer à limiter la toute puissance du pater familias et valoriser la famille conjugale et l’autonomie individuelle. Selon la pensée stoïcienne, la nature est contrôlée par le logos, la raison mais aussi les comptes en grec, en latin on dit ratio ce qui correspond aussi à ces deux notions. Le logos contrôle l’univers, il est assimilé à un dieu souverain, toute homme possède une parcelle de cette raison divine, c’est pourquoi les stoïciens considèrent qu’il existe une fraternité universelle entre les individus. Ils remettent en cause la distinction homme libre/esclave et celle de grec/barbare. Chaque individu est donc autonome. Cette pensée stoïcienne a une grande influence dans la pensée romaine. Le christianisme prend le relais, il devient peu à peu religion d’Etat. 

 

B – Reconnaissance de la parenté cognatique

 

Les cognats sont reconnus progressivement. La parenté cognatique est fondée sur une parenté par le sang. La cognation c’est la parenté biologique, naturelle, qui repose sur le lien du sang. Elle unit tous ceux qui parmi les hommes et les femmes ont un ancêtre commun et font partie de la même famille civile. La cognation englobe donc tous les agnats mais aussi tous les parents par les femmes qui ne sont pas pris en compte dans l’agnation, c’est la grande différence entre ces deux parentés.

(Voir page 9, la parenté agnatique ou patrilinéaire, et la parenté cognatique ou indifférenciée) 

 

Parallèlement au droit civil, qui régit les relations entre les personnes privées, se développe le droit prétorien, dans lequel le magistrat a un rôle essentiel, c’est le préteur qui organise le procès par lequel le droit peut évoluer. Il imagine des remèdes procéduraux, il donne une qualification juridique à la situation de fait présentée devant lui, et trouve une solution par des moyens procéduraux que le préteur met à la disposition des parties. A Rome le droit évolue par la procédure, le droit de l’action en justice.

Ce droit prétorien développe la famille cognatique et reconnaît par exemple aux parents par la mère des droits successoraux au même titre que les parents par le père.

La fin de l’évolution a lieu au VIème siècle avec la compilation de Justinien qui supprime la distinction entre le droit successoral civil et le droit successoral prétorien. Désormais le droit successoral repose exclusivement sur la parenté cognatique, qui ressemble fortement à la famille occidentale actuelle.

 

Chapitre II – La famille aux époques médiévale et moderne

 

Dès la fin du Vème siècle, l’Occident, et en particulier la Gaule, est séparé de l’Empire, qui est alors formé de plusieurs royaumes après les invasions barbares. Ils n’ont pas complètement rompu avec le droit romain, ils en gardent un certain héritage. Le droit traditionnel romain recule cependant au profit des coutumes de ces peuples, germaniques ou celtes, et de l’Eglise. Le droit romain sera par la suite redécouvert à la fin du XIème siècle d’abord en Italie puis dans toute l’Europe. Ces différentes traditions juridiques ont des influences respectives.

 

Section 1 – La famille médiévale (Vème - XVème siècle) : ménage et lignage

 

Cette période est caractérisée par un concept communautariste de la vie de famille mais aussi par la force des liens familiaux, le lignage dans les familles aristocratiques. C’est différent à l’époque moderne (XVIème - XVIIIème siècle), sous l’Ancien Régime, où la conception est plus individualiste, mais aristocratique en même temps, avec une vision plus autoritaire de la politique, d’où l’affirmation de la Monarchie absolue.

 

Le trait dominant de la famille médiévale, c’est l’étroite solidarité entre ses membres qui fait de la famille une véritable communauté. Ce qui diffère des solutions plus individualistes du droit romain du Bas Empire.

 

A – L’origine de l’esprit communautaire

 

1 – Tradition germanique : wergeld, chrenecruda

 

Les historiens, notamment allemands du XIXème siècle, ont longtemps admis, que les coutumes des anciens germains étaient profondément communautaires au sein du ménage. Au sein du clan, « sippe » dont les membres ont en commun un même ancêtre, la propriété est collective entre le père et ses enfants, on dit une « propriété en main commune ». Tout ceci s’oppose à l’individualisme romain.

Peut être est-ce une exagération d’analyse ? Remise en cause de l’historiographie aujourd’hui, il y avait aussi des aspects non communautaires dans les vieilles coutumes germaniques.

 

Il y avait quand même une forte solidarité familiale, par exemple : wergeld, qui est la composition pécuniaire qui est due en cas de meurtre, elle est payée au fils du défunt pour moitié et aux parents mâles du côté paternel et du côté maternel pour autre moitié.

Si le coupable ne peut acquitter sa dette, la loi salique (rédigée sous Clovis puis modifiée sous Charlemagne) lui donnait la faculté de rejeter la charge sur ses trois parents les plus proches aussi bien de la lignée du père que de celle de la mère. Ce mécanisme s’appelle la chrenecruda. Elle avait lieu à la suite d’une cérémonie symbolique.

L’accusé d’un crime pouvait se prévaloir de la solidarité familiale par l’intervention de co-jureurs : ses parents viennent jurer devant le tribunal pour lui manifester son soutien.

Dans un conflit entre deux individus de deux clans cela peut dégénérer en vendetta familiale.

Il existe tout de même des limites à cette solidarité :

La loi salique donne l’exemple d’un rituel (briser sur sa tête quatre baguettes d’aulnes) pour rompre les liens familiaux, et renoncer à la succession.

 

Remise en cause historiographique de l’existence des sippes qui n’auraient pas été de véritables communautés patrimoniales, et dont les liens auraient été plus relâchés que ce que l’on disait au XIXème siècle.

L’examen des actes de la pratique (chartes, formules…), nous montre que l’on met l’accent d’avantage sur le ménage qui est le plus indépendant des groupes familiaux et la structure familiale fondamentale des sociétés du Moyen Age.

 

Mais même au sein du ménage, l’esprit communautaire est limité, il n’y a pas de communauté de biens entre les époux, même si l’usage est d’accomplir les actes les plus importants à deux. Le pouvoir du père, le mundium, exclut la possibilité d’une gestion communautaire des biens.

La propriété en main commune n’existe que chez certains peuples, par exemple, les burgondes dont la loi organise le partage du patrimoine familial entre père et enfants. Mais chez d’autres, le droit du père est illimité, ce ne sera qu’après les invasions qu’il sera limité pour réagir contre la hausse des libéralités faites à l’Eglise.

 

2 – Origines autochtones : liguriennes, ménapiennes, celtes

 

C’est Meijers, un historien du droit hollandais qui émet cette hypothèse. Ce serait dans les coutumes que transparaîtrait l’esprit communautaire. Entre l’Escaut et la Meuse, les Ménapes ; les ligures au Sud Ouest de la Gaule et dans le Nord de la plaine du Pô et avant les invasions germaniques les celtes mais c’est plus difficile à savoir car on n’a pas de document, mais c’est fort probable.   

 

3 – Evolution de la société : diffusion du christianisme, déclin de l’autorité publique, affaiblissement de l’économie d’échange

 

Le droit familial subit l’influence du contexte, l’esprit communautaire est originaire de phénomène qui se sont produits :

La diffusion et l’influence du christianisme avec son idéal de charité et de partage.

Le déclin de l’autorité publique centrale, incapable d’assurer la sécurité, aux dépends des pouvoirs locaux suite aux invasions et aux guerres qui font régner une insécurité généralisée et incessante.

La disparition de l’économie d’échange, l’avènement d’une économie autarcique fermée sur l’exploitation agricole.

Toutes ces raisons entraînent le resserrement des liens familiaux.

 

B – Importance des communautés familiales

 

La famille au Moyen Age c’est une communauté de vie et de bien. Le ménage se limite aux parents et aux enfants tandis qu’une communauté élargie forme un cercle plus grand.

 

1 – Le ménage : laudatio parentum, réserve héréditaire

 

Il est formé du père, de la mère et des enfants (éventuellement après avec leur conjoints et enfants). Il repose sur le principe communautaire, virtuellement les biens appartiennent en commun à tous les membres, il n’y a pas de propriété individuelle ou alors que sur certains biens déterminés. Les actes de disposition pour les immeubles (principalement la terre) se font en commun. L’aliénation n’est valable que si elle est approuvée par le conjoint et les enfants. C’est le laudatio parentum. On peut même parfois tenir compte des collatéraux. Ils doivent renoncer à leur droit sur le bien qui est vendu, idée de copropriété.

 

A partir du XIIème siècle le ménage est en déclin, l’économie redevient une économie d’échanges, la monnaie fait sa réapparition, les pratiques plus individualistes et les villes renaissent.

 

Lorsque deux ou plusieurs personnes, parentes ou non, vivent ensemble, leurs biens meubles, sauf volonté contraire, tombent en communauté.

Exemple : un coutumier angevin du XIIIème siècle prévoit que si un couple recueille à son foyer un enfant, celui-ci aura sa part dans les meubles du ménage, donc a fortiori on peut penser qu’il en sera de même pour les enfants du couple.

Exemple : à Paris au XVème siècle, une femme recueille et élève un enfant abandonné, mais elle fait une déclaration au tribunal pour éviter la formation d’une communauté entre elle et lui. C’est un exemple de déclaration expresse contraire.

 

La vocation successorale est fondée pendant longtemps moins sur les liens du sang que sur le fait d’avoir vécu avec le decujus. Jusqu’au XIIIème siècle, dans les coutumes de l’Ouest, de Vendée, de Bretagne, le partage des meubles ressemblent plus à une liquidation de communauté qu’à une véritable succession.

 

La règle de l’exclusion successorale des enfants déjà dotés avant la succession, qui se sont établis hors de la maison familiale, est appliquée à Paris au XIIIème siècle, elle se rattache au principe.

 

La réserve héréditaire dans certaines régions s’explique par les pratiques communautaires. Elle est prévue dans beaucoup de coutumes du Royaume de France. On l’appelle aussi « réserve des quatre quints » et correspond à une portion des biens propres dont une personne ne peut disposer par testament ou par donation au préjudice des héritiers.

En effet par principe, une partie des biens propres est réservée aux héritiers : les 4/5ème

Le decujus ne peut disposer librement que des 1/5ème de ses biens propres.

Cette réserve est un vestige de l’ancienne copropriété familiale germanique qui a pour les aliénations à titre gratuit un rôle analogue à celui du retrait lignager qui joue lui pour les aliénations des biens propres à titre onéreux.

 

2 – Les communautés familiales élargies : frérèches ; affrèrements ; communautés taisibles

 

Elles regroupent plusieurs ménages vivant ensemble.

Au Moyen Age on trouve tout d’abord les frérèches qui naissent d’une indivision successorale qui n’a rien de provisoire qui se prolonge entre frères et sœurs et leurs conjoints pour éviter le partage des domaines agricoles.

Elle existe chez les roturiers et dans les milieux paysans.

Dans les milieux aristocratiques, la noblesse on trouve l’institution du parage qui est une tenure de fief partagée entre les frères qui n’existe pas aux yeux du seigneur dont ils dépendent, il n’y a que leur représentant l’aîné.

Les affrèrements plutôt dans le midi de la France entre le XIIIème et le XVIème siècle sont des communautés de tous les biens, établies par contrat entre frères ou même entre personnes étrangères qui ont décidé de mettre leurs biens en commun « une table, une bourse et un pain ». Tout ce qui est acquis devient propriété commune et en contrepartie la communauté se charge de l’entretien et de l’établissement des enfants. Ceux qui la quittent reçoivent leur part tout au moins en biens meubles.

Dans les pays de coutume (au Nord du royaume) on rencontre des communautés taisibles, elles ne se font pas par contrat, en Auvergne, en Bourgogne … dans le centre de la France

Elles se forment tacitement, elles répondent à des besoins économiques et à celui d’échapper à la mainmorte servile (ne pas pouvoir transmettre ses biens à ses descendants qui reviennent au contraire au seigneur) les membres ne possèdent rien en propre, mettent tout en commun, travaillent ensemble sous l’autorité d’un chef élu représentant la communauté. Elles se perpétuent de générations en générations. Certaines communautés taisibles ont perduré parfois jusqu’au début du XXème siècle.

 

C – Force des liens lignagers dans l’aristocratie : chevetaigne (guerre) ; asseurement et finport (justice) ; assemblée de parents et solidarités militaires (vie familiale) ; retrait lignager (succession)

 

Parallèlement à ces communautés, groupements horizontaux, le droit médiéval attache une grande importance à une autre forme de communauté verticale, le lignage qui rassemble les parents par le sang, tous ceux qui descendent d’aïeuls communs du côté maternel et paternel. Dans l’ancien droit français, la parenté est cognatique. Le lignage crée de fortes solidarités et n’imposent pas une vie en commun, il subsiste même lorsque la féodalité décline.

L’aristocratie médiévale repose sur les liens vassaliques et lignagers.

La puissance d’un chef de famille dépend de l’aide apportée par ses parents, les guerres entre familles seigneuriales sont très fréquentes, cela forme le cercle d’amis charnels et naturels.

Cette solidarité lignagère se manifeste dans les affaires criminelles et les guerres privées.

Le chevetaigne, le chef de guerre mène au combat le groupe familial et conclut la paix.

Les conventions d’asseurement engagent tous les parents, lorsqu’un litige est porté devant la justice, c’est la famille qui qualifiée pour le faire et parfois même pour exécuter la sentence.

En Bretagne le finport permet de mettre en cause tous les parents de l’accusé.

Dans la vie familiale, les décisions importantes sont prises par les assemblées de parents par exemple, la protection des incapables mineurs et majeurs, elles discutent du mariage des orphelines et du montant de la dot.

Le lignage exerce un lien éminent sur les biens propres de ses membres provenant de la succession des parents. En l’absence de descendants les coutumes organisent le retour des biens aux parents de la ligne d’où les biens sont issus. Les parents collatéraux ont vocation à succéder et sont héritiers réservataires sans limitation de degré. En cas de vente d’un bien propre, ces collatéraux peuvent s’opposer en se substituant à l’acheteur en exerçant le retrait lignager. C’est le droit pour un parent de la ligne concernée, en cas d’aliénation d’un bien propre de la succession à un étranger à la famille, à faire renter le bien propre dans la famille en remboursant le prix à l’acheteur. Ce retrait  a pour but de protéger, contre les aliénations à titre onéreux, les biens propres des parents.

 

L’esprit communautaire et le ménage ont plutôt prévalu dans les classes inférieures, le lignage l’emporte dans la noblesse, on retrouve cette distinction dans les coutumes dont les solutions se fixent entre le XIème et le XIIIème siècle.

Les coutumes de l’Ouest du royaume, où les règles se sont formées à partir des usages des nobles, se montrent plus lignagères et anti-communautaires, par exemple la coutume de Normandie.

Le Nord et le centre sont des régions communautaires.

Le groupe orléano-parisien adopte une position équilibrée entre lignage et ménage.

A partir du XIIIème siècle le lignage progresse à peu près partout au dépend du ménage et de l’esprit communautaire.

 

Section 2 – La famille d’Ancien Régime (XVIème - XVIIIème siècle) : une monarchie domestique

 

Bien entendu des traits de la famille médiévale se prolongent, ménage et lignage subsistent mais un esprit nouveau se fait jour plus individualiste autoritaire et inégalitaire qui profite au chef de famille dont les pouvoirs se renforcent, il apparaît comme un « monarque domestique », c’est le reflet de la monarchie absolue au plan politique.

 

A – Les facteurs de transformation

 

1 – L’influence du droit romain 

 

Redécouverte du droit romain à travers la compilation de justinien redécouverte au XIème siècle. Jusque là, les solutions romaines, plus ou moins comprises, étaient plaquées sur les coutumes qui existaient. L’attitude des juristes change, les textes romains sont réétudiés selon la méthode des humanistes.

Ils recherchent le sens originel et utilisent les solutions du droit romain qui permettent de trouver des solutions efficaces à des situations non-prévues par les coutumes.

La distinction coutume / droit écrit se creuse.

Dans les pays de droit écrit, l’action des parlements conduit à éliminer les règles coutumières au profit des solutions romaines.

Dans le nord aussi les règles romaines sont introduites dans les coutumes au moment même où elles font l’objet d’une rédaction et d’une réformation.

On utilise le droit romain pour combler les lacunes et supprimer les contradictions.

Etablissement de l’autorité pleine et entière de celui reconnu comme chef de famille, retour du pater familias romain.

 

2 – L’évolution du pouvoir royal

 

Influence du système politique sur le droit privé.

Fin XVIème siècle, fin des guerres de religion se forme la monarchie absolue, J. Bodin (le traité des Six Livres de la République) appelle de ses vœux la formation d’un pouvoir très puissant entre les mains du monarque. En fait un monarque de droit divin dont l’autorité est incontestable. JB décrit d’ailleurs l’Etat comme une fédération de familles, la force et la cohésion de l’Etat dépend de la cohésion et de la solidité des familles.

Préambule d’une déclaration royale de 1639 : « la naturelle révérence des enfants envers leur parents est le lien de légitime obéissance entre le souverain et les sujets ».

 

3 – Le développement de l’esprit aristocratique

 

Il prend le relais de l’esprit lignager du Moyen Age.

Les anciennes solidarités militaires et judiciaires sont devenues inutiles du fait du développent de l’Etat. Les relations prennent un fondement nouveau à caractère social et aristocratique, et aussi dans la bourgeoisie d’offices.

L’obsession des familles est de préserver l’honorabilité de la famille et de transmettre un nom et un patrimoine, d’acquérir des fonctions qui consacrent l’ascension sociale dans une société d’ordres hiérarchisés. Le mariage n’est pas désintéressé, c’est pour se faire des alliés.

Encadrement des membres pour prévenir des mésalliances qui porteraient atteinte au groupe familial.

 

B – Individualisme et autorité dans la famille

 

Succède à l’autorité partagée de la famille médiévale la puissance d’un seul, qui a la double qualité de père et de mari.

Renforcement des inégalités patrimoniales.

 

1 – Renforcement des pouvoirs du mari sur l’épouse

 

Cela s’accentue à partir XVIème siècle.

Au Moyen Age, l’épouse était une collaboratrice, dans le midi, il était fréquent que le mari nomme sa femme pour lui succéder dans ses fonctions de chef de famille.

L’Ancien Régime est antiféministe, il est fidèle en cela au droit romain.

Dans les pays de coutume, où le régime matrimonial est communautaire, la femme mariée est frappée d’une véritable incapacité juridique sur ses biens propres, elle ne peut accomplir aucun acte de disposition sans l’autorisation de son mari.

Dans les pays de droit écrit le régime dotal lui est a priori plus favorable, mais ce régime est assorti de clauses restrictives des pouvoirs de l’épouse, en plus d’une dépendance personnelle sanctionnée par le droit de correction du mari sur l’épouse.

 

2 – Renforcement des pouvoirs du père sur les enfants

 

L’autorité parentale du Moyen Age laisse la place désormais à la puissance paternelle.

Dans les pays de droit écrit, le père redevient le pater familias romain, jusqu’à sa mort il exerce sur ses enfants une autorité absolue.

Dans les pays de coutume plus modérés, il y a l’introduction d’une majorité émancipatrice qui permet aux enfants, après un certain âge d’échapper à l’autorité paternelle.

Mais l’autorité sur la personne est aussi forte dans le Mord et le midi. Le père jouit d’un pouvoir de correction étendu qui fait de lui un magistrat domestique.

 

3 – Renforcement des inégalités patrimoniales au sein de la famille

 

Au Moyen Age, il n’y avait des inégalités que dans les familles nobles pour éviter le morcellement des fiefs.

A l’époque moderne le droit d’aînesse subsiste sous une forme atténuée dans les pays coutumiers. Des inégalités nouvelles apparaissent à la suite d’initiatives individuelles. Réintroduction du testament et du contrat de mariage. Avec une clause selon laquelle les filles dotées sont appelées à renoncer par avance à la succession et la pratique des substitutions, il s’agit d’une libéralité contenue dans un testament ou un contrat et qui est adressée à une personne, à charge pour elle de la conserver et de la rendre à sa mort à un tiers qui lui est substitué et qui peut être à son tour chargé de restituer ce bien à un autre pour assurer la conservation des biens dans la famille

 

Chapitre III – La famille de la révolution à l’époque contemporaine

 

A – L’esprit libéral des réformes de la Révolution

 

Elles sont proches par leur individualisme et leur égalitarisme de la législation d’aujourd’hui.

(Page 51 à 59)

La Révolution adopte une attitude diversifiée, elle voit dans la famille une sorte de concurrent de l’Etat, un frein à la diffusion des idées nouvelles. Dans le climat totalitaire de la Convention jacobine, fin 1792 à 1794, un projet préconise d’enlever les enfants à leurs parents pour les placer en interne et pour leur apprendre le nouvel esprit civique (influence de Spartes).

 

L’utilité sociale de la famille est reconnue sous le Directoire, 1795 - 1798, elle était déjà chantée par les philosophes du XVIIIème siècle.

Le Directoire est soucieux de reconstituer les structures ébranlées de la société, des mesures sont prises en faveur des familles nombreuses, on instaure les fêtes des époux, de la piété…

 

Une loi d’août 1790 crée des tribunaux de famille.

Les relations sont fondées sur le partage, l’égalité, la liberté.

On veut éliminer l’influence de l’Eglise dans les institutions familiales. Les réformes sont nombreuses et souvent audacieuses : laïcisation complète du droit matrimonial, instauration du mariage civil et du divorce.

La puissance paternelle est amoindrie

L’égalité successorale est établie, la reconnaissance de l’égalité entre les enfants légitimes mais aussi au profit des enfants naturels.

Seule subsiste l’inégalité entre maris et femmes.

Les réformes les plus audacieuses se sont produites en particulier sous la Convention, au moment où la Révolution a atteint son paroxysme. Ce sont des lois obscures, cependant touffues et mal rédigées. Par esprit de système le législateur a fait passer la famille d’un excès d’autorité à un excès de libéralisme et d’individualisme, d’où la réaction dès la Convention thermidorienne (1794) et jusque sous le Directoire.

 

B – La réaction conservatrice du Code civil et ses prolongements au XIXème siècle

 

Il fait œuvre de compromis entre les acquis révolutionnaires et un retour aux solutions de l’ancien régime à c’est la caractéristique de la société française pendant tout le XIXème siècle.

Les réformes de la Révolution jugées trop laxistes. Le Code civil est le pilier de la société moderne, c’est un symbole de l’histoire de notre pays, un lieu de mémoire.

Ni totalement la société d’Ancien Régime, ni totalement la société telle que l’aurait voulue les révolutionnaires.

Le Code civil fait un choix entre les acquis révolutionnaires et les solutions d’avant la Révolution mais aussi entre les traditions coutumières et le droit romain.

 

Les emprunts à la tradition révolutionnaire :

Un esprit fortement individualiste qui prédomine, il n’y a pas de droit de la famille, on n’envisage pas la famille comme une communauté organisée et autonome. On règlemente les relations individuelles à l’intérieur d’un groupement familial.

Un esprit laïc, le mariage civil, le divorce subsiste dans le Code mais il est strictement encadré.

Une idée d’égalité tout au moins en matière de droit successoral.

 

Pour le reste, le Code est tributaire de l’ancien droit, parfois il accentue le caractère autoritaire des relations familiales.

Retour à l’autorité dans les relations familiales en réaction à l’anarchie révolutionnaire et conformément aux idées de Bonaparte lui-même.

La puissance maritale et paternelle est restaurée avec un pouvoir de correction étendue.

Une prééminence de la famille légitime avec une baisse des droits des enfants naturels.

C’est cela qui régit les relations familiales pendant tout le XIXème siècle.

C’est en 1880 seulement quand « la République est aux républicains » que les choses vont évoluer.

 

C – La contre-réaction, des années 1880 au droit actuel

 

Elle est accentuée par les changements des deux guerres.

(Pages 67 à 73)

L’immobilisme du XIXème siècle tranche avec les changements importants qui affectent la société dans le même temps.

L’industrialisation, l’urbanisation provoquent de vastes mouvements de population et distendent les anciennes solidarités familiales. La famille se restreint et se limite aux parents et enfants = la famille conjugale.

Après 1914, les fortunes se sont érodées, on assiste à une baisse du rôle des familles dans la transmission du patrimoine.

Avec le développement de l’Etat providence, on a moins besoin des solidarités familiales.

Individualisme, indépendance économique des femmes.

Le concubinage, les naissances illégitimes, les familles monoparentales sont courantes…

Le droit ne répond que très tardivement.

L’avènement IIIème République favorise le mouvement de réformes mais avec une certaine lenteur et par touches successives.

Il faudra attendre la seconde moitié du XXème siècle pour des réformes de grande ampleur, même des refontes complètes des parties du Code civil concernant la famille.

Ces réformes retrouvent souvent les solutions du droit révolutionnaire et les dépassent

En ce qui concerne la famille légitime, on rétablit le divorce (aboli sous la Restauration). L’incapacité de la femme mariée est abolie au nom de l’égalité entre époux, un remaniement du fonctionnement des régimes matrimoniaux.

La puissance paternelle est remplacée par l’autorité parentale.

Une augmentation des droits du conjoint survivant

La famille naturelle a fait l’objet d’une reconnaissance, des droits sont reconnus aux concubins, le PACS, les enfants naturels ont des droits successoraux à égalité avec les héritiers légitimes.

La famille a changé de nature, elle apparaît moins comme un groupe social, compact et durable et plus comme une institution temporaire d’assistance et de protection.

 

Titre II – Le mariage

 

Ici on va faire la genèse du mariage occidental.

Enrichissement avec le travail des anthropologues (pages 14 à 17 concernant les liens de parenté et famille en anthropologie).

 

Le mariage a eu lieu partout, dans toutes les sociétés, à toutes les époques, comme un moyen d’alliance entre groupes familiaux.

Négation, prohibition de l’inceste pour favoriser l’échange exogamique, les alliances extérieures réciproques entre les familles.

Il y a 3 termes : époux, épouse, donateur (le père).

Exception dans les familles royales en Egypte où il y a eu des mariages entre frères et sœurs.

Il y a des règles, des conditions de fond du mariage que l’on retrouve aussi bien dans la famille romaine que médiévale, que moderne et contemporaine. 

Sous l’influence de la démocratie et de l’individualisme, le mariage d’amour apparaît et le mariage d’intérêt diminue.

(Pages 28 et 30 mariages en Inde, chez les tziganes, en Roumanie…)

 

Chapitre I – Le mariage en droit romain

 

(Pages 18 à 21)

Dans le digeste de Justinien, c’est l’union de l’homme et de la femme, une communauté de toute la vie, la mise en commun du droit humain et divin. Ce n’est pas un acte juridique mais une relation continue, sociale à laquelle le droit reconnaît sous certaines conditions des effets.

 

Section 1 – La formation du mariage romain

 

Le mariage romain échappe au formalisme (parce qu’il n’est pas à proprement parler un acte juridique) auquel il soumet par ailleurs les contrats.

 

A – Absence de formes juridiques spécifiques, mais rites sociaux et pratiques juridiques d’accompagnement

 

Jusqu’au IIIème siècle avant notre ère, à l’époque archaïque, le mariage est précédé de fiançailles et est accompagné d’une convention in manum, qui présentent elles un formalisme très prononcé.

 

1 – Fiançailles, sponsalia, conclues par la sponsio, simple ou double

 

Le mot latin sponsio signifie promesse.

L’une des parties ou les deux s’engagent à réaliser l’union dans un avenir plus ou moins proche, soit le futur époux et le pater familias de la jeune fille (jamais elle seule) soit les deux patres familias lorsque le jeune homme a toujours son pater vivant.

Il est courant de fiancer très jeunes les deux futurs époux.

C’est un engagement conclu sous forme de la sponsio, un vieux contrat verbal romain, le fiancé (ou son pater) interroge le pater de la jeune fille qui répond en promettant de remettre sa fille au jeune homme au moment déterminé ou c’est une promesse double quand les deux parties promettent de réaliser le mariage.

Les fiançailles ne constituent pas une première étape du mariage, elles n’entraînent aucune obligation de se marier. La partie qui rompt injustement les fiançailles ne peut, à l’origine, subir qu’une sanction religieuse, puis une sanction civile, le versement d’une somme d’argent.

Au Bas Empire, où le droit romain subit l’influence de la doctrine chrétienne et des pratiques orientales, on reconnaît plus d’effets aux fiançailles. Il y a une obligation de fidélité à la charge de la fiancée, son inconduite est assimilée à un adultère. Les fiançailles créent aussi un empêchement au mariage entre un fiancé et un parent de l’autre.  

L’empereur Constantin permet au fiancé délaissé de conserver les cadeaux reçus ou de contraint l’auteur de la rupture à restituer les cadeaux.

Les sanctions pécuniaires sont alourdies, souvent même des arrhes sont versés au moment de la conclusion du contrat, avec une restitution au quadruple si on rompt le contrat (après que au double). Mais on ne va pas jusqu’à imposer une obligation au mariage.

 

2 – Rites nuptiaux

 

-          Cérémonie des nuptiae

Les « nuptiae » qui entourent la formation du mariage sont des cérémonies à caractère religieux dans la maison de la jeune fille, les prises d’auspices = consulter les entrailles d’un animal par un devin ou le vol des oiseaux par les augures pour voir si les dieux sont favorables, la jonction des mains, les sacrifices aux dieux, l’organisation de banquets, de fêtes…

 

-          Deductio in domum mariti

L’épouse est conduite en cortège dans la maison du mari.

 

-          Acta : tabulae nuptiarum ; instrumentum dotale

Actes écrits, les tables du mariage avec témoins.

Acte de constitution de dots.

 

Ce sont des usages sociaux qui n’ont pas de caractère obligatoire juridique, ils servent juste de preuves du mariage. Il n’y a donc pas de formalisme.

Le mariage com manu s’accompagne lui d’une formalité spécifique, faire entrer la mariée dans la famille de l’époux.

 

3 – Conventio in manum : confarreatio ; coemptio ; usus et usurpatio trinoctii

 

La convention in manum (déclin à la fin de la République et disparition sous l’Empire) est un acte solennel qui dans l’ancien droit romain suit le mariage, il ne constitue pas le mariage, il l’accompagne simplement. Il présente un formalisme très prononcé. Il fait passer l’épouse de la domus de son père à celle de son mari.

A l’époque archaïque quand il n’y a pas de convention in manum, quand l’usus (délai) est écoulé elle finit par entrer dans la domus de son mari.

 

Ses formes varient selon la condition sociale des époux.

 

Le patriciat et la plèbe sont en conflit sous la République, d’où émerge une nouvelle aristocratie la nobilitas patricio-plébéienne.

Le patriciat est composé des grandes familles aristocratiques de la Rome archaïque (depuis 509 jusqu’à la fin de la République. Les patriciens concluent la convention par la confarreatio qui est une cérémonie religieuse qui consiste à offrir à Jupiter un pain d’épeautre en présence d’un prêtre -le flamine de Jupiter- et de 10 témoins tout en prononçant des paroles religieuses.

 

Les plébéiens: c’est par la coemptio qui est une vente réciproque fictive qui sert de mode formaliste de transfert de la puissance à l’égard de la fille, en l’absence de convention in manum ou si le formalisme de la cérémonie n’a pas été respecté, la femme tombe néanmoins sous la puissance de la famille de son mari au bout d’un an de mariage (délai d’usus).

 

Les effets de la convention.

Il sont proches de ceux de l’adoption : la femme rompt tout lien avec sa famille, elle cesse d’être un parent agnat, elle entre dans la famille de son mari comme si elle y était née (loco filiae - elle tient lieu de fille), elle devient l’agnat de son mari et de ses parents et des enfants auxquels elle donnera naissance, tous les biens qu’elle apporte sont absorbés par la puissance de la famille de son mari, elle y devient héritière virtuelle (comme les héritiers siens).

Avec l’affaiblissement de la domus, il a paru moins nécessaire de systématiquement soumettre la femme à cette convention. Elle a la possibilité d’échapper à l’usus, déjà selon loi des 12 tables en 450, la femme mariée sine manu peut échapper aux conséquences automatiques de l’usus en passant 3 nuits par an hors du domicile conjugal : c’est l’usurpatio trinoctii.

 

B – Nécessité des consentements

 

Le mariage n’est pas subordonné à la consommation par exemple, mais il a une seule condition : le consentement.

Il a des traits spécifiques cependant, qui le distinguent du mariage moderne qui a hérité de la réglementation du Moyen Age. D’abord quant à l’identité des personnes à consentir ensuite quant au caractère du consentement, la permanence.

 

1 – Les auteurs du consentement

 

Quand les mariés sont sui iuris, leur consentement suffit mais quand ils sont alieni iuris, ils dépendent de l’autorité de leur pater respectif, le consentement de celui-ci est nécessaire.

A l’époque archaïque, le mariage est décidé par les chefs de famille sans tenir compte du consentement des époux.

A l’époque classique on a d’abord exigé en plus du consentement des patres, le consentement du marié et plus tardivement celui de la mariée. C’est tout de même le pater familias qui doit donner son consentement nécessairement.

Une réforme de l’empereur Auguste, qui a fait voter une loi sur l’organisation des mariages, la lex Julia qui date de la fin du Ier siècle avant notre ère, et qui avait pour but de développer la natalité après les guerres dévastatrices, permet, sans que le pouvoir discrétionnaire du pater familias disparaisse (rappel : en droit romain, il n’y a pas de suppression formelle des anciennes lois, elles sont abandonnées en pratique, parce qu’on applique de nouvelles règles qui s’y ajoutent) à la fille de contester le refus de son père de consentir à son mariage avec tel garçon. Elle lui permet aussi de conclure le mariage en cas d’absence du pater à condition que la condition sociale du futur époux soit satisfaisante, tant qu’elle n’aurait pas suscité de refus du pater s’il avait été présent. Ce consentement parental est justifié par le souci de protection des époux. Le consentement doit être donné sans vices, mais la contrainte morale du pater n’est pas suffisante pour le vicier.

 

2 – La nature des consentements

 

-          Mariage païen : le consentement continu

Contrairement à un consentement donné une fois pour toute, le droit romain exige un consentement continu, une volonté permanente de vivre en commun en tant qu’époux.

Le mariage n’est qu’une situation sociale que le droit ne peut prendre en compte que si elle dure. Comme la possession, autre exemple de situation de fait sanctionnée par le droit, il implique un élément matériel, la vie commune comme la possession d’une chose, et un élément intentionnel, l’affectio maritalis, comparable à l’animus du droit de possession. La disparition de l’affectio maritalis au moins chez l’un des époux suffit à entraîner la dissolution du mariage. Le simple fait de se marier une seconde fois a pour effet de dissoudre le premier mariage. Le consentement donné est celui de former pendant toute la vie une union monogamique : « une communauté de toute la vie ». Cela ne signifie pas que le mariage est indissoluble, Rome a connu le principe du divorce, mais  cela signifie qu’aucun terme n’est fixé à l’union. Le consentement a donc un caractère de permanence, il doit exister non seulement au moment de la formation du mariage, le consentement initial, mais aussi durant toute la vie des époux, le consentement continu. Le mariage se trouve automatiquement dissout quand l’un des époux manifeste de quelque manière que ce soit sa volonté de ne plus poursuivre l’union.

 

-          Mariage chrétien : le consentement initial

Lorsque l’Empire devient chrétien, à partir du IVème siècle, le consentement devient un consentement initial, ce sens parviendra jusqu’à nous. Le mariage n’est soumis à aucune autre condition de forme, dans le A. nous n’avons étudié que des rites sociaux d’accompagnement du mariage.

 

C – Les conditions de fond du mariage romain

 

En réalité le mariage romain correspond à ce que nous appelons aujourd’hui le concubinage, c’est une union non formalisée et qui est dissoute dès lors que l’un des deux souhaite cesser cette union. Mais toute union même durable n’est pas reconnue comme un mariage selon le droit romain : un iustum matrimonium, conforme au droit civil, au droit des citoyens. Il faut aussi des conditions de fond. Il peut tout de même être valide, considéré comme un mariage pérégrin (c’est un homme libre mais qui n’est pas citoyen), ou juste considéré comme un certain concubinage.

 

§ 1 – Les conditions absolues : capacité matrimoniale

 

Il faut être doté d’une capacité matrimoniale.

 

1 – Capacité naturelle

 

-          Puberté et nubilité

Le mariage sert à donner naissance à de nouveaux citoyens. Les garçons doivent être pubères et les filles nubiles, à l’origine ces critères sont laissés à l’appréciation du pater après examen physique, puis on fixe l’âge nubile à 12 ans pour les filles et à 14 ans pour les garçons.

 

-          Intégrité physique pour le futur mari

Les garçons ne doivent pas non plus être frappés d’impuissance congénitale.

 

2 – Capacité juridique

 

-          Conubium

Le mariage n’est possible qu’entre des personnes libres et possédant la citoyenneté romaine, d’origine ou reçue, le droit de conubium, accordé par le jeu d’une concession individuelle ou collective de citoyenneté romaine, par exemple Rome donne la citoyenneté à toute une cité conquise. L’édit de Caracalla ou la constitution antoninienne octroie la citoyenneté à tous les habitants libres de l’Empire. Ne sont finalement laissées hors du droit romain du mariage que les unions entre romains et barbares, prohibées par des peines sévères mais qui n’ont pas eu de grande efficacité.

 

-          Absence de mariage préexistant

Sinon il y aurait bigamie, qui est interdite, une certaine publicité sera donc donnée, puisque la simple séparation vaut répudiation.

 

-          Absence, pour les femmes, d’un veuvage récent

Les remariages sont choses fréquentes, et les divorces sont donc aussi très fréquents, pour des raisons qui se conçoivent facilement, un certain délai de décence d’abord, d’un ou deux ans ou encore de grossesse possible de la veuve si elle se remarie tout de suite, cela poserait la question de la paternité de l’enfant.

 

§2 – Conditions relatives : absence d’empêchements

 

1 – Empêchements fondés sur la parenté et l’alliance, adfinitas

 

Au Moyen Age, l’Eglise développe énormément cette notion, qui est encore limitée à Rome.

La parenté en ligne directe a toujours constitué un obstacle au mariage. En ligne collatérale, les solutions sont plus fluctuantes, à l’origine les mariages entre parents collatéraux n’ont pas connu de limite, puis elle est progressivement ramenée au 4ème degré à partir de la fin de la République. Mais un sénatus consulte voté à la demande de l’empereur Claude  à la fin de la première moitié du Ier siècle de notre ère, remet cette limite en cause puisqu’il désirait épouser sa nièce Agrippine. On connaît de nouveau un durcissement sous l’influence du christianisme durant le Bas Empire, au VIème siècle, l’empereur Justinien interdit le mariage entre collatéraux jusqu’au 4ème degré.

L’Empire chrétien étend la prohibition aux mariages entre parents par alliance trop proches.

 

2 – Empêchements à caractères éthico-social : cas des membres de l’aristocratie sénatoriale, des ingénus

 

Ils tiennent à la conception que la société se fait de la place des individus en son sein. Réprobation à l’égard des mariages, ou remariages de l’époux adultère avec son ou sa complice, une loi d’Auguste qui se veut très moralisante sur ce point, la lex Julia de adulteriis. Une autre prononce l’empêchement du mariage entre le ravisseur et sa victime. Enfin interdiction est faite aux membres de l’ordre sénatorial (les sénateurs ainsi que les membres de leur famille) et même aux personnes qui n’appartiennent pas à cette aristocratie mais qui sont nés libres, les ingénus, de se marier avec des affranchis ou des gens de basse condition ou exerçant des métiers jugés infamants, les prostitués ou les comédiens.

 

3 – Empêchements fondés sur l’intérêt de l’Etat : mariage des militaires pendant leur service

 

Interdiction du mariage des militaires pendant qu’ils sont en service. Cette règle a été assouplie par la suite, l’Empereur Septime Sévère, le père de Caracalla a permis au légionnaire de pouvoir contracter mariage.

 

Section 2 – Les effets du mariage

 

Le mariage crée des droits et des devoirs entre les époux, mais alors qu’aujourd’hui il établit l’égalité et la réciprocité des droits, à Rome il est marqué par une forte inégalité qui s’est progressivement atténuée mais sans disparaître totalement, ce dont témoignent les solutions retenues en matière de cohabitation, de fidélité, de secours et d’assistance.

 

A – Obligation de cohabitation.

 

Elle apparaît comme la conséquence normale du mariage et peut à ce titre être imposée à la femme.

Dans le mariage com manu elle résulte de l’intégration de l’épouse à la famille du mari. Le pater familias  de son mari peut lui infliger des châtiments corporels, mais cette prérogative a été peu à peu atténuée.

Dans le mariage sine manu,  si l’épouse a toujours son propre pater, elle reste sous son autorité. Il a possibilité de mettre fin à la vie conjugale, au moyen d’interdits qu’il fait valoir devant le préteur et qui lui permettent d’exiger le retour de sa fille dans sa maison.

Le droit romain reconnaît cependant de plus en plus de droits au mari qui l’emportent sur les prérogatives du pater de sa femme,  le mari se voit reconnaitre par le préteur le droit d’utiliser une exception pour paralyser l’interdit mis en œuvre par le pater. Cette exception lui permet d’exiger le retour de son épouse au domicile conjugal. Si le pater et le mari avance une bonne raison chacun, peu à peu sous l’empire au IIème siècle, sous le règne d’Antonin le Pieux, le droit fait prévaloir la prérogative du mari sur celle du père.

On a donc une évolution dans le sens du mari et au détriment de l’autorité du pater, phénomène que l’on retrouvera dans le cas du divorce par dissolution forcée.

C’est aussi le signe de l’importance de plus en plus grande de la famille conjugale au détriment de la domus. Sous Justinien, la cohabitation est reconnue comme un droit de la femme. Les « novelles de Justinien » sont un recueil de constitutions publiées après son code, il édicte pour la première fois des sanctions contre le mari qui refuse d’accueillir sa femme au domicile conjugal, c’est pour elle un juste motif de divorce et elle peut recueillir un quart des biens du mari.

 

B – Obligation de fidélité

 

Elle pèse à titre principal sur la femme. L’infidélité du mari ne constitue pas une grave faute sanctionnée pécuniairement. Dans l’ancien droit romain, à l’époque archaïque, une loi royale c’est-à-dire une coutume, autorise le mari a tué la femme adultère, puis avec l’évolution et le relâchement des mœurs, l’adultère n’est plus sanctionné.

D’où la réaction d’Auguste qui fait voter une loi, la lex Julia de adulteriis qui date de 16 avant J.-C. et qui punit la femme adultère de la perte de sa dot et d’un tiers de ses biens propres, elle encourt la relégation dans une île ainsi que son complice, mais pas dans la même île. Cette action peut être intentée par son mari, son pater et n’importe quel tiers car il y va de la moralité de la société.

La loi prévoit une excuse absolutoire pour le père (il n’encourt aucune sanction), ou seulement minutoire pour le mari (il encourt une peine mais diminuée), s’ils surprennent la femme et son complice en flagrant délit d’adultère et qu’ils les tuent. Le mari n’encourt aucune peine si le complice est un esclave ou un affranchi ou s’il les surprend dans son propre domicile. Cette répression n’a pas eu beaucoup d’effet cependant, elle s’est renforcée à partir du IVème siècle, l’empereur Constantin édicte la peine de mort contre la femme et son complice, mais l’action en justice est alors réservée au mari et aux proches parents. L’empereur Justinien remplace la peine capitale par la réclusion de la femme dans un monastère, et il ajoute la faculté de pardonner pour le mari qui peut, après deux ans, reprendre sa femme s’il le souhaite.

Cette réglementation est reprise en France au XVIème siècle, on a alors une vision monarchique de la famille.

 

C – Obligation de secours et d’assistance

 

Le mariage fait naître l’égalité de rang social, et des devoirs mutuels de respect. Le mari doit poursuivre tout délit d’injures dont son épouse pourrait être victime. L’obligation de fournir nourriture soin et assistance s’est accrue avec les conceptions chrétiennes.

 

Section 3 – La dissolution du mariage

 

(Page 21/22)

Le mariage est défini par Modestin comme une communauté de toute la vie, mais le mariage n’est pas indissoluble pour autant, il est destiné à durer jusqu’à la mort des époux.

La dissolution peut aussi provenir de la volonté, ou de la survenance d’un fait hors de la volonté.

 

A – Cas de dissolution forcée

 

1 – Mort du conjoint

 

L’un des époux décède, l’autre est veuf. La mort entraîne la dissolution du mariage.

 

2 – Perte de la liberté (capitis deminutio maxima)

 

Un soldat romain est pris par l’ennemi, il est réduit à l’esclavage, son mariage est dissout.

 

3 – Perte du droit de cité (capitis deminutio media)

 

Le fait d’être prisonnier, ou coupable de trahison, ou de subir une condamnation pénale infamante entraîne la perte du conubio, du droit de se marier.

 

4 – Empêchement survenant après coup

 

Après la formation d’un lien de parenté à un degré prohibé par le droit, s’il y a eu adoption du gendre par le pater, par exemple, s’il n’a plus d’héritier pour permettre la continuité de sa domus et d’honorer ses ancêtres.

 

5 – Repudium par la volonté du père et sa limitation à partir du second siècle de l’Empire

 

Voir ce qu’on a dit tout à l’heure dans le A – Obligation de cohabitation, à propos de la volonté du pater de la fille qu’elle revienne dans sa domus, ce retour entraîne également la dissolution du mariage. Cette volonté du père est rognée par les droits du mari qui sont de plus en plus importants.

 

B – Le développement du divorce

 

Le simple fait de manifester que l’on ne veut plus continuer le mariage suffit à entraîner le divorce, il est donc facile. Il a lieu soit par consentement mutuel = divortium, soit par la volonté unilatérale de l’un des époux = repudium.

 

1 – L’ancien droit romain

 

La faculté de divorcer est restreinte, la femme est soumise à la puissance de son mari ou de son beau père par l’effet du mariage com manu, qui est dominant à cette époque. Elle ne peut pas répudier son mari, mais lui le peut dans certaines conditions énumérées par les coutumes (lois attribuées à Romulus) de l’époque dont le contenu est rapporté par Plutarque, historien grec, l’adultère, le fait de boire du vin et le vol des clés de la cave, parce que le vin était alors, croyait-on, une technique d’avortement, et elle aurait pu avoir lieu à l’insu du mari. La décision de répudiation est prise par le conseil de famille, la répudiation injustifiée pouvait donner lieu à des sanctions religieuses et sociales, par exemple l’exclusion du Sénat.

 

2 – Le droit classique et les réformes d’Auguste

 

Le droit classique est beaucoup plus laxiste, les vieilles sanctions tombent en désuétude. On cite souvent le cas de ce chevalier, membre de l’ordre équestre qui a répudié sa femme stérile sans encourir la moindre peine. Au Ier siècle, le divorce à l’initiative de la  femme ou du mari est très fréquent, il n’est soumis à aucun motif ni aucune forme, la simple intention de dissoudre le mariage suffit, d’autant plus que le mariage com manu tombe en désuétude au profit du mariage sine manu. La dissolution du mariage entraîne symétriquement la dissolution du rite qui l’accompagnait, le rite de la confarreatio est annulé par diffareatio, et la coemptio par mancipatio. 

 

Tout ce relâchement entraîne une réaction de la part d’Auguste qui édicte des interdictions de répudier, qui limite les divorces par des sanctions pécuniaires : la femme perd sa dot et qui impose le respect de certaines formes : la notification au conjoint du divorce en présence de 7 témoins. Cette législation n’est cependant pas trop observée et elle n’a pas pu freiner les divorces.

 

3 – La législation restrictive de l’Empire chrétien

 

La religion chrétienne est la première a posé le principe de l’indissolubilité du mariage perçu comme un sacrement qui a Dieu pour auteur.

L’attitude des premiers chrétiens n’est cependant pas unanime sur l’indissolubilité. Saint Paul puis Saint Augustin l’interprètent de façon absolue, certains autres pères de l’Eglise, admettent la faculté du mari de répudier la femme adultère, ce sera l’attitude adoptée par les Eglises chrétiennes d’Orient. On s’attache alors plus à l’aspect moral que juridique de la question. Les sanctions sont des peines spirituelles, la pénitence, et le plus grave c’est de se remarier après la dissolution.

La législation des empereurs chrétiens a été influencée par cette doctrine chrétienne mais elle a aussi tenu compte de la tradition du droit romain, elle n’est donc jamais allée jusqu’à prohiber le divorce. Elle précise les cas où la séparation peut être légitime, elle est plus sévère vis-à-vis du divorce unilatéral que du divorce par consentement mutuel.

 

-          Le divorce unilatéral

C’est la cible privilégiée de l’Empire tardif. Il existe des listes des fautes graves permettant de répudier un époux coupable sans encourir de sanction : l’adultère, le meurtre, l’empoisonnement, la violation de sépulture, le proxénétisme du chef de la femme. Une novelle de Justinien distingue le repudium ex iusta causa, qui est justifié par une faute de l’un des époux, du divortium bona gracia, qui est justifié par un motif sérieux autre que la faute.

 

  • Le repudium ex iusta causa :

Il est justifié par une faute de l’un des époux qui peut être, l’adultère de la femme, l’entretien par le mari d’une maîtresse dans le domicile conjugal, l’abandon du domicile conjugal, l’attentat envers l’un des conjoints, l’exercice d’un emploi infamant pour la femme.

 

  • Le divortium bona gracia :

Il est justifié par un motif sérieux autre que la faute : la folie, l’impuissance, l’absence trop longue, ou pour permettre à l’un des conjoints d’entrer dans les ordres.

 

-          Le divorce par consentement mutuel

La législation est plus indulgente dans ce cas, il reste comme avant entièrement libre.

C’est une novelle de justinien qui interdit pour la première fois ce type de divorce sauf dans  le cas où il a pour but le respect du vœu de chasteté de l’un des époux ; mais son successeur direct Justin II a abrogé cette disposition et rétablit la liberté qui a prévalu jusque là.

 

-          Les sanctions du divorce prohibé

Il existe des punitions lourdes contre les répudiations injustifiées ou contre l’époux dont la faute a provoqué le divorce : perte de la dot pour la femme, attribution des deux tiers des biens aux héritiers, parfois des peines privatives de liberté sont encourues et ajoutées aux peines pécuniaires comme la réclusion dans un monastère ou la relégation sur une île. L’époux fautif est interdit de remariage, en tout état de cause le mariage est dissout, même illégal, le divorce produit ses effets. L’influence de la doctrine chrétienne est limitée puisque jamais on ne prononce l’indissolubilité du mariage.

 

Chapitre II – Le mariage du Moyen Age à la fin de l’époque moderne (Vème - XVIIIème siècle)

 

Section 1 – Les pratiques du Haut Moyen Age (Vème - XIème siècle)

 

Le mariage subit l’influence des usages barbares, qui ont une conception très réaliste de l’union matrimoniale. C’est une période de transition entre le droit romain et le droit canonique.

 

A – Le mariage dans les royaumes barbares

 

C’est une conception très concrète à l’opposé de la conception consensualiste, d’où la pratique du divorce et de la polygamie, contre lesquels l’Eglise va lutter.

 

-          Le réalisme dans la formation du mariage germanique : desponsatio, dotatio, traditio puellae

Au contraire du droit romain, dans les peuplades germaniques, le consentement ne suffit pas, le mariage est formé avec l’intervention d’un acte concret, réel : la consommation.

 

Trois étapes successives dans le mariage :

 

  • La desponsatio :

C’est l’engagement réciproque des futurs époux et de leurs familles. Cet engagement se donne sous une forme solennelle, en présence de témoins, par écrit. Il s’accompagne de festivité, le jeune homme offre des cadeaux à la famille, l’anneau à la mariée qui symbolise l’union, un baiser plus une somme d’argent symbolique, un sous et un denier. La desponsatio évoque les fiançailles mais elle a une importance plus grande, elle est plus qu’une promesse de mariage, c’est un échange de consentements matrimoniaux, elle place déjà la jeune fille sous l’influence de son futur mari, elle fait naître déjà l’obligation de fidélité, dont la violation entraîne les peines de l’adultère. Le jeune homme s’engage à recevoir sa promise chez lui au terme fixé. Elle rend inutile l’existence de fiançailles, elle les remplace tout en lui donnant une valeur plus forte.

 

  • La dotatio :

Elle suit immédiatement la première étape, c’est une compensation ou prestation matrimoniale par le futur mari à sa future épouse et à sa famille. L’Église a cherché à en faire le critère qui distingue le mariage officiel de la simple union inférieure, alors qu’au départ elle n’était pas obligatoire.

 

  • La traditio puellae :

C’est la remise de la jeune fille au mari pour la consommation, c’est l’étape la plus importante, c’est seulement après cette étape que le mariage est considéré comme définitivement constitué.

 

Dans le mariage par rapt, fréquent chez les francs, l’union charnelle entre le ravisseur et sa victime se trouve ratifiée a posteriori par l’accord des deux familles du fait de la remise de la dotation. Dans ce cas les étapes n’interviennent pas dans le même ordre.

 

Le mariage apparaît comme un acte composé d’étapes successives, et qui n’est parfait qu’après la consommation.

-          Le divorce par répudiation et par consentement mutuel

Le divorce par répudiation est connu mais assez peu répandu, il intervient sous la forme d’une répudiation de la femme par le mari, elle est soumise à des motifs déterminés, inspirés par le droit romain, mais exercés en fait de manière arbitraire.

Le divorce par consentement mutuel est également en usage même si les textes (les lois barbares) l’ignorent.

 

-          La polygamie dans les familles  royales et aristocratiques

Elle existait chez les anciens germains, malgré la conversion au christianisme, c’est l’historien Tacite qui le raconte, il a vécu dans la seconde moitié du Ier siècle de notre ère. Elle est exercée dans les familles royales et aristocratiques où il est courant de trouver des épouses secondaires, avec lesquelles les relations sont nouées dans des formes beaucoup plus simplifiées. La polygamie simultanée est exercée sous les carolingiens (fin VIIIème - IXème - début Xème siècle) il y a des épouses successives, d’abord une jeune épouse qui sera ensuite répudiée pour pouvoir se marier avec l’épouse principale.

 

B – L’intervention de l’Eglise carolingienne

 

Il y a une abondante législation conciliaire, à l’occasion de conciles œcuméniques. Les sanctions des pratiques réprouvées ont lieu par des peines religieuses, des pénitences, elles sont reprises par la législation carolingienne. Les juridictions ecclésiastiques, les officialités, développent leur compétence en matière matrimoniale, elles acquièrent le monopole des affaires matrimoniales, en particulier en matière de divorce. L’Eglise réussit à imposer le mariage officiel comme la seule forme légale d’union matrimoniale.

 

-          Contre les pratiques polygamiques

L’Eglise assimile les épouses secondaires à de simples concubines.

 

-          Contre le laxisme des usages barbares

L’Eglise développe le nombre des empêchements au mariage, de nombreuses décisions ou canons conciliaires insistent sur les empêchements fondés sur la parenté puisqu’ils sont peu respectés en pratique, en ligne collatérale est interdit le mariage jusqu’au 6ème degré puis jusqu’au 7ème degré. Elle rappelle le mariage des prêtres et religieux.

 

-          Contre le divorce

Elle affirme le principe de l’indissolubilité du mariage interprétée de façon absolue. Cependant, certains canons conciliaires admettent la possibilité de dissolution de l’union quand il y a adultère. C’est pourquoi la doctrine du pape Nicolas 1er, soutenue par l’archevêque Hincmar de Reims, proche des carolingiens, frappe d’excommunication tout ceux qui après avoir répudié leur conjoint, quelqu’en soit le motif, contracte un nouveau mariage. Est posé le caractère sacramental du mariage tant que vivent les époux.

Mais cette doctrine n’est pas parfaitement élaborée et surtout respectée (comportement des grands), elle entraîne la résistance des peuples germaniques, elle est contraire à leurs usages. Cela marque un tournant décisif dans l’histoire du mariage en Occident, c’est une ébauche de principes systématisés, qui seront amplifiés dans la période suivante.

 

Section 2 – Le mariage du XIIème au XVème siècle, monopole du droit canonique classique : contrat et sacrement

 

Le mariage se présente sous l’influence de l’Eglise comme étant un contrat et un sacrement à la fois. Jusqu’à la fin du Moyen Age, du XIIème au XVème siècle, l’Église acquiert un monopole complet des affaires relatives au mariage. Elle impose ses propres solutions qu’elle fond dans une construction juridique très cohérente.  

 

On dénombre trois renaissances dans l’histoire de l’occident :

-          la Renaissance, la plus connue, qui commence au XVème siècle en Italie et se prolonge dans le reste de l’Europe au XVIème siècle, mais elle est précédée de deux redécouvertes :

-          celle des pères de l’Eglise à l’époque carolingienne,

-          à Bologne en Italie au XIème siècle puis au XIIème siècle dans le reste de l’Europe, on redécouvre le droit romain de la grande compilation de Justinien, le digeste, le code et les institutes.

 

Les milieux de l’Eglise redécouvrent le droit romain pour le mettre au service de la théocratie pontificale, ils enseignent le droit dans les facultés.

On assiste aussi à une redécouverte en même temps de la philosophie grecque et en particulier d’Aristote. La doctrine de l’Eglise profite de cette renaissance au XIIème siècle, pour élaborer une construction parfaitement cohérente du droit matrimonial, dont le droit moderne reste encore tributaire même s’il fait l’objet d’une laïcisation. Ce droit qui reprend les concepts romains repose pour l’essentiel sur des principes chrétiens de sacralité et d’indissolubilité.

 

A – L’affirmation du consensualisme : le libéralisme canonique du consentement

 

Réaction contre le réalisme.

Au milieu du XIIème siècle, le Décret de Gratien, moine de Bologne qui est à l’origine de la première compilation du droit canonique, refait ce que Justinien a fait pour le droit romain, il est attaché aux solutions réalistes de l’époque franque.

Au contraire la doctrine consensualiste va peu à peu se dégager du réalisme comme Pierre Lombard, Hugues de Saint Victor (fin XIème début XIIème) à l’abbaye de Saint Victor à Marseille, professeur à la faculté de Paris et de Chartes ou encore Yves de Chartes : ils dégagent peu à peu une conception consensualiste du mariage, cette théorie sera définitivement consacrée par les papes à la fin du XIIème /début du XIIIème siècle (sous Philippe Auguste en France) par le pape Innocent III notamment.

La volonté libre des époux est l’unique élément constitutif du mariage. Toutefois il y a une réintroduction des fiançailles par la doctrine consensualiste, avec des vestiges du réalisme.

 

1 – Les fiançailles : les paroles de futur

 

Elles réapparaissent avec le retour du consensualisme. On distingue les paroles de futur des paroles de présent (au moment même où on se marie) dans le but de concilier cette doctrine avec les textes du Haut Moyen Age qui faisaient apparaître le mariage comme incomplet quand l’échange des consentements n’avait pas été suivi d’une consommation.

Les paroles de futur sont des simples promesses de mariage qui ne contribuent pas à la formation du mariage, elles l’annoncent. Les paroles de présent sont l’expression même du consentement qui forme le mariage de façon irrévocable.

Il n’y a pas de forme déterminée pour la validité du consentement, même si le plus souvent il a lieu sous une forme solennelle avec un sermon. Seule la capacité des fiancés est nécessaire, c’est l’âge de raison pour comprendre la portée de leur promesse. Il est fréquent de fiancer des enfants en attendant qu’ils aient l’âge de raison pour consentir au mariage. 

Les fiançailles ont des effets beaucoup plus étendus qu’en droit romain, elles font naître au moins une obligation en conscience, sanctionnée sur le plan religieux par une pénitence ou par la justice ecclésiastique qui peut dissoudre le lien et prononcer des amendes ou des dommages-intérêts contre le fautif. Les relations sexuelles entre les fiancés suffisent pour établir la présomption du mariage, mais les fiançailles ne constituent pas encore le mariage.

 

2 – Le consentement initial des époux : les paroles de présent

 

C’est l’acte constitutif essentiel et même unique du mariage. Le mariage est un sacrement et un contrat à la fois (pages 35 à 37 du recueil).

Dans le droit canonique c’est par le consentement initial au moment où on dit oui que le mariage est formé. Il est comparé à un contrat pour cette raison. Il n’y pas de formes requises pour la validité du consentement, mais il est d’usage qu’il ait lieu à l’Eglise en présence d’un prêtre qui donne aux époux la bénédiction nuptiale et de témoins. L’usage veut aussi que le projet de mariage fasse l’objet d’une mesure de publicité quelques semaines avant, et le Concile de Latran IV de 1215 les officialise. Cette publicité ce sont les annonces faites lors du discours du prône par le curé à la messe du dimanche sur les devoirs religieux. L’Eglise les recommande mais ne l’impose pas comme une formalité de validité du mariage, au contraire du Concile de Trente au XVIème siècle. Ceci pose le problème des mariages clandestins où les époux échangent leurs consentements hors de la présence d’un prêtre et de témoins, ils sont reconnus par le droit canonique. Il n’est pas nécessaire que le consentement soit explicite il peut découler du comportement des époux, comme la présomption qui découle des relations sexuelles.

Antoine Loisel : « Boire, manger coucher ensemble, c’est mariage ce me semble ».

Le consentement des parents n’est pas exigé ce qui entraînera une réaction contre ce libéralisme dans la période entre le XVIème et le XVIIIème siècle.

Gratien lui considérait que le consentement des parents est nécessaire, cela équivalait à un rapt s’il n’était pas donné. P. Lombard fait dépendre la validité des mariages des seuls consentements des époux, l’Eglise n’en fait pas une condition substantielle, même pour les mineurs mais elle le recommande.

Il y a une analyse psychologique du consentement donné par les époux de la part des canonistes, une casuistique entre les cas où la volonté est inexistante, où elle est viciée par l’erreur ou la violence :

- une erreur sur la personne sur son statut officiel, s’il est libre ou non,

- une violence grave dans le cas de rapt notamment, mais la crainte référentielle vis-à-vis des parents n’est pas une violence, 

- pas de considération du dol considéré que comme un dolus bonus, « en mariage il trompe qui peut ».

 

3 – Survie des conceptions réalistes traditionnelles

 

La consommation n’est plus une condition de validité mais elle demeure le but du mariage. Comme le disait Saint Augustin, la consommation du mariage c’est le but dans la volonté de procréer. On développe la notion de devoir conjugal, allant même jusqu’à reconnaître à chaque époux un droit réel sur le corps de l’autre. Tant qu’il n’est pas consommé le mariage reste fragile, il peut être dissout par dispense pontificale ou pour permettre l’entrée dans les ordres. L’impuissance constitue aussi un motif de nullité (voir plus loin B. 3°).

Les pratiques séculières, des laïques, témoignent d’un attachement persistant aux conceptions réalistes traditionnelles, concrètement les couples procèdent à la bénédiction du lit nuptial, ou au simulacre de consommation dans les mariages des familles princières qui sont souvent conclus par représentation, un mandataire de l’époux devait glisser une jambe dans le lit de l’épouse. Les coutumes du Moyen Age attestent que c’est souvent la consommation du mariage qui permet à la femme d’acquérir le douaire, qui est une sorte de rente au bénéfice de la veuve, c’est le droit de survie de la femme mariée devenue veuve qui consiste en un droit d’usufruit sur les biens propres du mari et qui est fixé par le contrat de mariage ou par la coutume à la moitié ou aux tiers des biens propres du mari, il est toujours à la charge des héritiers du mari. «  Au coucher la femme gagne son douaire ».

 

B – La multiplication des empêchements dirimants : le rigorisme canonique des empêchements

 

Le droit canonique dresse une longue liste des empêchements imposés dans le but de moraliser le mariage, en réaction contre les mœurs jugées trop relâchées ce qui entraînera encore une contre réaction à l’époque moderne. Les empêchements n’entraînent qu’une pénitence et pas la nullité du mariage, ce sont juste des empêchements prohibitifs. Mais il y a des empêchements dirimants dont les sanctions sont la nullité et la dissolution : l’existence d’un mariage antérieur non dissout, le défaut d’âge, 12 ans pour les filles et 14 ans pour les garçons.

 

1 – Empêchements d’ordre religieux 

 

Ils se sont affirmés à mesure que s’est affirmée la nature sacramentelle du mariage. Toute union avec un païen, un  juif ou une personne de toute autre religion est nulle. Si deux païens se marient et que l’un se convertit, le renvoi de l’autre époux est licite à condition que la différence de religion rende la vie commune impossible. Le mariage est interdit à ceux qui ont prononcé des vœux solennels de chasteté, à cette époque l’Eglise rencontre des difficultés pour imposer le respect du célibat ecclésiastique, il faut attendre le XIIème siècle pour que soit bien affirmé le caractère dirimant de ces empêchements. On permet quand même à une personne déjà mariée d’entrer dans les ordres si elle observe l’abstinence.

 

 2 – Empêchements fondés sur la parenté 

 

Ils n’ont pas du tout étaient développés par le droit romain, le droit canonique emprunte à Saint Augustin pour justifier ces empêchements. Il disait que le mariage avait pour fonction d’étendre les sentiments de charité et d’amour donc il est inutile pour des personnes qui ont déjà ce genre de lien par la parenté. Un système très rigoureux est alors mis en place. La parenté par le sang est un empêchement infini en ligne directe, déjà en droit romain. Mais c’est surtout en ligne collatérale que les empêchements se développent.

 

a) Ce qu’ils sont

 

-          Parenté par le sang en ligne directe et en ligne collatérale

  • Mode germano-canonique de computation des degrés

On calcule par génération, un degré comprend tout ceux qui se trouvent à la même génération, un grand père a deux enfants qui ont chacun deux enfants, qui sont cousins au deuxième degré (le premier degré : leurs parents, qui sont frères et sœurs).

  • Mode romain et actuel de computation des degrés

Selon une perspective verticale, on remonte à l’ancêtre commun et on redescend vers la personne considérée, dans le même cas que plus haut ce sont cette fois-ci des cousins au 4ème degré. Le parent de A = premier degré, le grand père commun = deuxième degré, le parent de B = 3° degré et B = 4° degré. (Voir schéma page 6 du plan)

C’est le double à chaque fois, quand le droit canonique dit deux en fait cela correspond à quatre pour nous et pour le droit romain.

Le droit canonique dit que le mariage est interdit jusqu’au 7ème degré ce qui fait pour nous et le droit romain le 14ème degré !

 

-          Parenté par alliance (ou affinité)

Le droit canonique décide que la parenté par alliance existait du fait du mariage ou même de l’adultère qui pouvait produire un empêchement au mariage. Un mari commet un adultère avec une parente de sa femme, cette relation provoque un empêchement, le mari devient du fait de sa relation un parent de sa propre épouse et ne peut pas rester marier avec elle. L’affinité est née d’une copulation illicite. L’alliance ne cesse pas en cas de veuvage. Celui qui a été marié à une des mes cousines, si cette cousine meurt, son mari demeure mon allié, s’il se remarie, sa deuxième femme devient aussi mon alliée. On parle alors d’affinité de deuxième genre.

Il existe même une affinité de troisième genre au cas où cette deuxième femme devient veuve à son tour son nouveau mari devient aussi mon allié.

 

-          Parenté spirituelle

Les parrains et les marraines. Cette parenté est liée à la participation commune au sacrement de baptême, là encore l’Eglise institue des empêchements : empêchement au mariage entre le parrain et la marraine, entre eux et leurs filleuls et entre parrain ou marraine et les parents de l’enfant.

 

Tous ces empêchements entraînent de grosses difficultés dans la réalité, dans les milieux aristocratiques et les milieux ruraux où régnait une forte endogamie, ils ignoraient que leur lien de parenté éloignée constituait un empêchement. Ce fut le cas de Louis VII et d’Aliénor d’Aquitaine qui étaient parents au 4ème degré selon le droit canonique (8ème degré pour nous).

 

b) Les graves inconvénients qui en résultent ; d’où la réforme du concile de Latran IV (1215)

 

Ce concile a voulu ramené au 4ème degré canonique, c’est-à-dire au 8ème degré selon nous, la limite de la parenté collatérale ou par alliance pour constituer des empêchements au mariage. Il a aussi supprimé les affinités de 2ème et 3ème genre. Des dispenses pouvaient être attribuées par le pape ou des évêques pour des époux qui avaient un degré de parenté prohibé mais quand même suffisamment éloigné pour qu’il n’y ait pas inceste. Le Concile de Trente a supprimé l’empêchement fondé sur la parenté spirituelle dans la période suivante. Avec le mariage contemporain, en sens inverse, ce mouvement atteint son paroxysme avec le décret de l’assemblée législative de septembre 1792, le mariage n’est interdit qu’entre frères et sœurs. Le Code civil fixe comme limite le 3ème degré (dans le calcul romain) ce qui était pratiqué à Rome, avec une possibilité de dispense par le chef de l’Etat.

 

 3 – Empêchement fondé sur l’impuissance d’un é poux 

 

Elle rend impossible la consommation du mariage, le droit canonique a d’abord pris en considération l’impuissance du mari à condition qu’elle existe dès l’origine. Celle de la femme, à cause d’une malformation, a été retenue plus tard et produit les mêmes effets. En revanche la stérilité n’a aucun effet. L’impuissance peut être naturelle ou accidentelle. Le problème tient à l’établissement de la preuve, le droit canonique impose aux époux un délai d’épreuve de 3 ans, une visite corporelle permet d’établir cette preuve, par exemple pour vérifier que la femme est toujours vierge. Mais la preuve est particulièrement difficile à apporter quand l’impuissance résulte de la frigidité et pas d’un accident physique. La procédure du congrès réunissait des experts qui pénétraient dans l’intimité pour vérifier l’impuissance du mari. Mais il y a eu une erreur une fois, un mari a été déclaré impuissant par cette procédure puis s’étant libéré de son premier mariage, il s’est remarié et sont nés 7 enfants de son second mariage.

Un arrêt de règlement (de législation qui n’a de valeur que dans le ressort territorial du parlement) du parlement de Paris a supprimé cette procédure. Le Code civil ne tient pas compte de l’impuissance comme cause de dissolution du mariage, il n’en tient compte que pour contester une paternité et à condition que l’on puisse prouver l’accident dont elle résulte. 

 

C – L’affirmation du principe de l’indissolubilité du mariage

 

1 – Le principe de l’indissolubilité

 

Rejet du divorce. Le principe d’indissolubilité est quasi absolu. Dans la période qui précède cette doctrine du XIIème siècle de l’Eglise, il y a eu beaucoup d’errements, en particulier des pratiques très souples dans les familles aristocratiques, chez les « grands ».

Le Comte d’Anjou a eu 5 épouses successives toutes répudiées pour stérilité, son neveu Foulques le Réchin devient son successeur et a eu lui aussi 5 épouses successives dont un seul de ces mariages fut dissout par le décès de son épouse.

Le Roi de France Philippe Ier dans la seconde moitié du XIème siècle a répudié sa femme après 20 ans de mariage pour épouser une cousine qui n’est autre que la quatrième épouse de Foulques le Réchin, ce qui a valu au roi d’être excommunié pour bigamie. La doctrine canonique élabore peu à peu des principes dans le sens de l’indissolubilité quasi absolue. Ils imposent le respect de ces principes y compris chez les aristocrates, il y a encore toutefois des hésitations autour de la maladie très grave ou de l’infirmité ou d’une absence très longue, mais on décide que même dans ces cas le mariage est indissoluble. Dans l’Eglise d’Orient de Justinien on garde toutefois les exceptions de la maladie incurable, de l’absence très longue ou de l’entrée dans les ordres. 

 

2 – Les tempéraments au principe : le divortium

 

A défaut de permettre la rupture du lien matrimonial, il a fallu apporter des solutions quand la vie maritale est insupportable, d’où la création de techniques juridiques nouvelles. On les désigne par le terme de divortium mais il ne correspond pas au sens du mot divorce aujourd’hui. Cela veut dire nullité du mariage d’une part ou la séparation de corps d’autre part.

 

-          Divortium a vinculo, nullité du mariage

Elle est inconnue du droit romain dans la mesure où le divorce au sens actuel était facile. Les causes de la nullité tiennent à l’existence d’un vice du consentement ou à la violation d’un empêchement dirimant. Elles doivent être constatées par la juridiction ecclésiastique, l’officialité est la seule compétente pour connaître de la rupture du lien matrimonial. Dans la procédure, s’est imposé un jugement pour prononcer la nullité du mariage. L’action est fondée sur l’existence d’une infraction grave aux principes de la morale chrétienne. Au départ elle pouvait être intentée par toute personne et présentait un caractère pénal puis peu à peu elle a été restreinte aux seuls époux. Elle est imprescriptible, c’est-à-dire qu’elle n’est soumise à aucun délai. Tous les modes de preuve sont admis sauf l’aveu qui est recevable seulement en faveur de la validité du mariage, le contraire. Le monopole du droit matrimonial est acquis par l’Eglise et sera peu à peu attaqué par le roi à partir du XVIème siècle.

 

Les effets de la nullité.

Le mariage est censé n’avoir jamais existé, les époux doivent se séparer, les enfants sont considérés comme n’étant pas légitimes. Cette sévérité est atténuée par la notion de mariage putatif qui est né en droit canonique mais elle y a survécu puisqu’aujourd’hui notre droit connaît cette notion qui fait produire, dans les mariages où les époux ont cru de bonne foi pouvoir se marier, pour les enfants les mêmes effets que si le mariage avait était valable, ils continuent à être légitimes. Cette notion est entrevue par P. Lombard mais elle n’est officialisée que par des décrétales du pape Alexandre III et ses successeurs. Lorsque les deux ou au moins un des deux conjoints sont de bonne foi le mariage est réputé putatif, les enfants sont légitimes, les époux peuvent même ensuite bénéficier des mêmes avantages pécuniaires qu’ils auraient eus si le mariage avait était valable.

La nullité a servi de palliatif à l’absence de divorce. La tentation était donc grande de se marier tout en sachant qu’il y avait un empêchement et pour pouvoir ensuite se séparer en invoquant la nullité du mariage. Ces pratiques sont utilisées notamment par les souverains, donc certains papes, conscients de cela, refusent des demandes d’annulation, par exemple Innocent III refuse d’annuler le mariage de Philippe Auguste et d’une princesse du Danemark pour non consommation.

Au XVIème siècle le roi d’Angleterre Henri VIII veut se séparer de son épouse Catherine d’Aragon au motif qu’il y avait un lien de parenté entre eux, et le refus du pape est à l’origine du schisme anglican.

Il y a toujours beaucoup de rigueur pour admettre l’annulation du mariage.

 

-          Divortium quoad thorum, séparation de corps

Cela concerne des mariages parfaitement conformes au droit de l’Eglise donc en principe indissoluble mais où la poursuite de la cohabitation devient impossible pour des motifs graves. L’Eglise trouve un remède à ces situations en créant la séparation de corps. Elle naît au XIème siècle et est développée par Alexandre III et les canonistes du XIIème. Elle met fin à la vie conjugale tout en conservant le principe de l’indissolubilité. Par rapport au divorce en droit romain la séparation de corps n’est pas un acte purement privé, elle doit être prononcée par un juge d’Eglise à la suite d’une enquête approfondie. Son effet est de supprimer le devoir conjugal et de cohabitation mais le lien du mariage et le sacrement subsiste. Une éventuelle conciliation permet de se réconcilier et de reprendre la cohabitation, les époux ne peuvent plus se remarier avec une autre personne. Elle doit être prononcée par le juge ecclésiastique et doit être fondée sur des causes sérieuses :

- la plus commune c’est l’adultère, elle est le plus souvent invoquée par le mari

- le complot de l’un des époux sur la vie de l’autre

- les sévices graves qui peuvent mettre en péril la vie du conjoint (et pas les simple sévices qui résultent du droit de correction du mari)

- l’hérésie ou l’apostasie qui est l’abandon de la foi et de la vie selon les principes chrétiens, qualifiée de fornication spirituelle, alors que l’adultère c’est la fornication charnelle.

On n’admet pas le consentement mutuel pour une séparation de corps sauf pour le cas de l’entrée de l’un des conjoints en religion.

 

-          Divortium quoad bona et cohabitationem, séparation des biens et de l’habitation à partir du XIVème siècle

Cette séparation est reconnue par la jurisprudence des officialités, les juridictions ecclésiastiques. Cette séparation d’habitation est momentanée, elle entraîne une séparation de vie, mais elle maintient le devoir conjugal d’où la constatation faite qu’à la séparation de corps, toujours conçue comme une sanction, est venue s’adjoindre une séparation d’habitation, moins complète mais plus facile d’accès et qui est comprise comme un remède. Elle ne fait pas disparaître le devoir conjugal que l’un des époux peut toujours exiger. Les causes ce sont les cas qui ne sont pas visés par la séparation de corps, elle est demandée pour l’incompatibilité, les corrections et sévices que l’un des époux fait subir à l’autre mais qui sont moins graves que ceux invoqués pour la séparation de corps, les griefs qui tiennent à la gestion des biens en particulier la dissipation des biens par l’un des conjoints. Le maintien du devoir conjugal est la caractéristique de la séparation d’habitation par rapport à la séparation de corps, elle apparait comme une solution de compromis entre la volonté des époux et le respect du droit canonique, mais quand même ce maintien est une anomalie par rapport aux situations de fait donc il y a une casuistique pour savoir s’il est toujours exigible ou non selon les cas.

La séparation de bien ne commence à apparaître qu’à partir du XVIIème siècle dans la jurisprudence des juridictions royales, comme une conséquence logique, un prolongement du prononcé de la séparation d’habitation. La séparation d’habitation et des biens ce n’est pas la séparation des biens stricto sensu. Lorsque le Code civil parle de séparation des biens cela n’implique pas la séparation d’habitation, c’est juste le contraire de la communauté réduite aux acquêts. La séparation d’habitation va tomber en désuétude. Les effets de cette séparation des biens et d’habitation sont considérés comme provisoires, une réconciliation est toujours possible.

 

Section 3 – Le mariage du XVIème au XVIIIème siècle : vers la sécularisation de l’union matrimoniale

 

Du point de vue du mariage, cette période moderne connaît par rapport au Moyen Age une évolution qui correspond à une évolution plus générale de la société.

La situation commence à changer à partir du XVIème siècle, c’est une conséquence entre autres des guerres de religion et de la naissance de la monarchie absolue.

Le monopole de l’Eglise fait l’objet d’attaque par les institutions royales, la souveraineté royale n’a de cesse d’empiéter sur les juridictions ecclésiastiques.

C’est l’essor du rationalisme et le début de la sécularisation de la société, consacrée par la révolution française et ses suites.

Le monopole normatif et juridictionnel dans le droit matrimonial indiscuté pendant le Moyen Age, commence à être remis en question à partir du XVIème siècle, la réforme protestante entraîne la rupture de l’unité de l’Occident chrétien. Elle diffuse des conceptions favorables aux puissances laïques. Pour Max Weber, le protestantisme est plus favorable à l’esprit d’entreprise et au capitalisme.

L’émergence de l’Etat à partir du XIIIème/XIVème siècle mais qui s’épanouit au XVIème au sortir des guerres de religion, affirme pleinement sa souveraineté et développe toute une administration qui cherche à reprendre les institutions abandonnées à l’Eglise au Moyen Age.

Les tendances de la société plus réceptives à des phénomènes nouveaux, par exemple l’hostilité à l’égard des mésalliances jugées déshonorantes pour la famille, autant de facteurs qui ont conduit à multiplier les critiques contre la conception canonique du mariage.

L’Eglise elle-même réforme son droit matrimonial, mais ses concessions sont jugées quand même insuffisantes par les autorités séculaires qui provoquent des réformes pour attaquer ce qu’elles jugeaient trop laxiste ou trop rigoriste. La question des séparations en justice est de plus en plus accaparée par les juridictions royales.

 

A – Les critiques du mariage canonique

(Pages 38 à 44 du recueil)

Les plus radicales remettent en cause la nature sacramentelle du mariage tandis que d’autres portent sur la règlementation canonique de l’institution.

 

1 – Critique de la doctrine classique du mariage sacrement

 

-          Critique par les théologiens de la réforme protestante

Elle touche au fondement même de la conception canonique du mariage. Elle est formulée par des humanistes comme Erasme et les théologiens de la réforme protestante dès le début du XVIème siècle. Ils se fondent sur les dogmes religieux interprétés littéralement, aucun texte ne le dit. « Le mariage est un mystère ». Luther et Calvin n’y voient qu’une nécessité physique imposée par la nature, un acte honorable et même saint, mais dénué de toute valeur sacramentelle. Ils refusent de considérer le mariage comme indissoluble et admettent le divorce dans les cas où il ne répond plus aux nécessités physiques pour lesquelles il existe : l’impuissance, le refus du devoir conjugal, l’abandon ou la trop longue absence.

 

-          Critique par les juristes catholiques gallicans

Certains catholiques eux-mêmes sans nier le caractère sacramentel tendent à en affaiblir la portée, surtout les juristes français partisans du gallicanisme (autonomie de l’Eglise de France par rapport au Saint-Siège) qui ont élaboré une théorie du mariage très différente de celle de l’Eglise qui repose sur la distinction bien nette dans le mariage entre le contrat et le sacrement, ils insistent sur le mariage-contrat qui a la primauté sur le mariage-sacrement.

 

2 – Critique de la réglementation canonique du mariage

 

Distinction du sacrement et du contrat. Le droit canonique est soit trop laxiste soit trop sévère.

Du point de vue du consentement, il est trop laxiste, on se dispense du consentement des parents, il est jugé préjudiciable par les familles, d’où la multiplication des mariages clandestins.

 

-          Critique de la facilité des mariages clandestins

Aussi bien protestants que gallicans s’accordent pour exiger la nécessité du consentement des parents pour maintenir le nom et le patrimoine. Ne pas autoriser les enfants à se marier avec n’importe qui est une conception autoritaire de la famille, petite monarchie domestique. Le mariage est moins une alliance entre deux individus qu’entre deux familles, ce sont plus des considérations d’intérêts. Invalidation des mariages conclus sans le consentement des parents.

 

-          Critique, au contraire, de la rigueur excessive des empêchements

Ils sont trop nombreux. D’abord contestation par les humanistes et les réformés du célibat ecclésiastique, source de scandale. Mais surtout contestation des empêchements fondés sur la parenté et l’alliance. Ils sont condamnés par les juristes en raison de leur trop grande extension, ils préconisent le retour aux solutions romaines.

 

B – La réforme canonique du mariage : le concile de Trente (1542-1563) et le lutte contre les mariages clandestins

 

Face aux critiques, l’Eglise est restée ferme sur ses principes.

Concile de Trente : débat sur le mariage et sa cession, décret Tametsi (premier mot de la première phrase du décret). Il réaffirme le caractère sacramentel et indissoluble du mariage et la compétence exclusive de l’Eglise. Il fait droit à la critique faite sur les unions clandestines et transforme le mariage purement consensuel jusque là à un acte solennel. 

 

1 – Le décret De clandestinis ou Tametsi (11 novembre 1563)

 

Il impose le respect de formes qui ne sont pas nouvelles mais qui étaient facultatives, ces coutumes, rituels sociaux sont maintenant exigés pour la validité du mariage.

 

-          Publication des bans

Institué par le concile de Latran IV, elle est mieux règlementée, il y a trois publications successives, à l’Eglise des paroisses des époux, le dimanche, des dispenses peuvent être données, le défaut de publication n’entraîne pas la nullité mais des peines canoniques. Cette condition est érigée par la législation royale, si elle n’est pas remplie, elle peut entraîner la nullité du mariage.

 

-          Célébration en présence d’un curé de la paroisse et de deux témoins

La législation royale (ordonnance de Blois) exige la présence de 4 témoins. Les époux s’administrent eux-mêmes mutuellement le sacrement, le curé n’est qu’un témoin privilégié, il prononce la formule qui constate que le mariage a été contracté. Il n’a qu’un rôle passif de témoin.

 

-          Transcription sur le registre paroissial

Il est tenu par le curé dans le but d’aménager une preuve de la contraction du mariage, en cas de destruction la preuve par tous moyens est prévue.

 

2 – Les conséquences du décret

 

La réforme tridentine (du concile de Trente).

 

-          Nullité des mariages clandestins

Succède un acte formaliste strictement contrôlé par l’Eglise et plus tard par les autorités laïques. Loisel, « boire manger coucher ensemble c’est mariage ce me semble mais il faut que l’Eglise y passe ». Cette décision du concile de Trente a eu des effets à très long terme sur le mariage aujourd’hui.

 

-          Maintien de la validité des mariages sans le consentement parental

L’Eglise reste sur ses positions en ce qui concerne le consentement des parents, il y a eu de nombreuses pressions de la royauté et des prélats français, mais elles ont été repoussées. C’est tout de même un compromis, il maintient l’exigence du seul consentement des intéressés mais en mêmes temps il déclare comme détestables et prohibées les unions malgré l’opposition des parents. Ce refus de réforme sur un point essentiel incite les autorités laïques à s’immiscer dans le droit du mariage.

 

C – Les réformes civiles du mariage

 

 A partir du XVIème siècle l’Etat intervient de plus en plus, en Allemagne la compétence de l’Etat est exclusive. En France les tribunaux royaux et la législation royale préparent la sécularisation officialisée à la Révolution. La préoccupation dominante demeure la lutte contre les mariages clandestins, l’autorité royale veut renforcer le formalisme et imposer le consentement des parents et enfin prononcer la nullité du lien matrimonial en cas d’opposition des parents.

 

1 – Le renforcement du formalisme : ordonnance de Blois de mai 1579 et déclaration de novembre 1639

 

Cela se trouve favorisé par la non-réception en France des décrets du concile de Trente, dont les dispositions en ce qui concerne le mariage rencontrent les oppositions des protestants et gallicans. Ils ne peuvent s’appliquer de plein droit, ils doivent être repris par le droit royal qui en profite pour modifier les exigences du concile.

 

Ordonnance de Blois de 1579.

Elle reprend les règles du décret Tametsi en les renforçant, la publication des bans sans possibilité de dispense, l’exigence de la présence du curé de la paroisse conformément aux dispositions tridentines mais elle porte de 2 à 4 le nombre des témoins. 

Des lois postérieures ont visé à donner au curé un rôle beaucoup plus actif dans formation du mariage pour combattre « les mariages à la Gaulmine », maître des requêtes Gaulmin inaugure cette pratique qui consiste à venir échanger les vœux devant un curé, devant des témoins et notaire complaisants, c’est valable en principe mais cela ne respecte pas l’esprit de la loi.

Le mariage n’est considéré comme valablement formé que du moment où le prêtre déclare à voix haute et intelligible les époux officiellement unis par les liens sacrés du mariage. Il y a eu une vive résistance au sein du clergé mais cela a prévalu. La jurisprudence des parlements a transformé la publication des bans en formalités substantielles dont l’absence peut entraîner la nullité. Elle a fait de la mention sur les registres paroissiaux le mode de preuve exclusif du mariage. Cette solution est confirmée par l’ordonnance civile de 1667 qui du point de vue du droit privé inspirera les futurs rédacteurs du Code civil. Un édit de 1606 contraint les tribunaux ecclésiastiques a appliqué cette législation même et surtout si les solutions sont plus sévères que celles du droit canonique.

 

2 – Le consentement des parents

 

-          Le principe : obligation de ce consentement, édit de février 1556 et ordonnance de Blois de mai 1579

Il n’était pas exigé par le concile de Trente mais il a été imposé par le droit royal progressivement. Avant même le concile de Trente, Henri II promulgue la première mesure en ce sens à la suite du projet de mariage qu’il avait imaginé avec le connétable Anne de Montmorency (un homme) entre une de ses filles, Diane de France et le fils du connétable François de Montmorency mais celui-ci avait déjà épousé clandestinement une autre, il y avait eu l’échange des paroles de présent mais sans présence de témoins. Le pape refuse d’accorder une dispense au motif de non consommation il a fallu imposer à François de commettre un véritable parjure et de nier son mariage antérieur pour pouvoir épouser Diane.

Un édit royal fait l’obligation aux fils jusqu’à 30 ans et aux filles jusqu’à 25 ans d’obtenir l’opinion des parents, celle du père prévalant, au-delà, ils devaient informer solennellement leurs parents de leur projet et solliciter leur avis par des sommations respectueuses en forme d’acte notarié, mais sans être tenu de suivre l’avis. Mais cet édit ne prévoit pas de sanction cela aurait empiété sur le droit canonique, le mariage reste un sacrement donc le roi ne pouvait pas en prononcer la nullité, il ne pouvait prévoir que des sanctions pécuniaires.

Un autre édit de 1639 condamne à l’exhérédation (exclusion de la succession) de plein droit des enfants qui n’ont pas obtenu le consentement parental.

La jurisprudence au cours du XVIIème siècle aggrave cette exhérédation en l’étendant aux enfants majeurs (plus de 25 et 30 ans) lorsque le mariage faisait injure aux parents du fait de la trop grande différence de condition sociale entre les conjoints. Sur le plan pénal, même si cela n’a pas été suivi dans les faits, l’ordonnance de Blois ajoute à ces infractions des sanctions pénales, reprenant la doctrine de certains canonistes du Moyen Age, elle assimile à un rapt le mariage d’un mineur sans autorisation des parents et menace de considérer le conjoint comme un ravisseur et de le condamner ainsi que le curé qui a célébré le mariage à des peines pouvant aller jusqu’à la mort.

 

-          La sanction de l’absence de consentement parental par la jurisprudence des parlements : la nullité du mariage justifiée par la théorie du rapt de séduction

 

Ce que la loi royale n’a pas osé faire la jurisprudence des parlements, foncièrement gallicans va aller plus loin, jusqu’à prononcer la nullité des mariages qui n’auraient pas obtenu le consentement parental.

Dès le XVIème siècle, ils s’érigent comme compétents pour connaître des causes matrimoniales pour empiéter sur la juridiction ecclésiastique au moyen de l’appel com dabu, pour abus, pour sanctionner en appel des sentences des officialités au motif que le roi est garant des libertés gallicanes. Cela permet de déférer à la justice royale (un parlement) l’acceptation ou le refus du prêtre de célébrer un sacrement, ce qui offrait au parent le moyen de contester devant les juridictions laïques le mariage de leurs enfants qu’ils désapprouvaient.

La théorie du rapt de séduction.

Les parlements l’ont élaboré en combinant les solutions du concile de Trente qui annule comme vicié par violence le mariage par rapt, et l’ordonnance de Blois qui assimile à un rapt le mariage d’un mineur sans autorisation parentale, dans ce cas les parents présument irréfragablement un rapt constitué non par la violence par la séduction exercée sur le mineur par le majeur ou réciproque si les deux sont mineurs. Ce rapt équivaut à un vice du consentement qui justifie en tant que tel l’annulation du mariage. C’est un raisonnement spécieux qui conduit à dissoudre un mariage valable et librement contracté pour le droit canonique. Mais c’est une arme contre les mésalliances, obsession des familles aristocratiques. Les annulations de mariage pour défaut des consentements des parents très nombreuses au XVIIème et  XVIIIème siècle.

 

3 – L’instauration d’un mariage civil en ce qui concerne les protestants : édit de tolérance de novembre 1787

 

En vertu d’un édit de Louis XVI de novembre 1787, les protestants pouvaient faire célébrer devant des pasteurs chargés de tenir des registres d’état civil, sous conditions de respecter les formes prescrites pour la validité par l’édit de Nantes. Il a été révoqué par louis en XIV, interdiction du culte réformé. Beaucoup ont été contraints de se marier devant un prêtre mais d’autres ont eu recours aux mariages au désert, clandestins devant un pasteur, mariages nuls aux yeux du droit français, ils sont considérés comme des concubins et leurs enfants sont illégitimes.

Du fait de l’affaiblissement du sentiment religieux et de la campagne des philosophes, le mariage au désert est validé par les parlements de Toulouse et de Grenoble.

Guillaume de Lamoignon de Malesherbes prépare un édit qui accorde aux non catholiques la liberté de conscience et crée à leur intention un état civil particulier, devant un curé agissant en tant qu’officier d’état civil ou devant un juge royal : c’est alors un mariage purement civil, contracté devant une autorité laïque ou quasi laïque.

 

D – L’appropriation exclusive de la séparation judiciaire par la justice royale

 

Prolongement du C. 2° de la section précédente, tempérament au principe d’indissolubilité du mariage selon le droit canonique, le divortium, la séparation de corps et la séparation de bien et d’habitation.

 

Sous l’Ancien Régime cette séparation d’habitation va être reprise par la justice royale à la jurisprudence canonique, elle s’approprie cette création canonique et empiète sur les juridictions canoniques, elle va peu à peu l’éliminer et créer la séparation de biens pure que nous connaissons aujourd’hui.

La séparation d’habitation, il y a toujours le devoir conjugal, en cas de sévices pas très graves ou d’incompatibilités…

 

1 – Des officialités aux parlements : la jurisprudence relative à la séparation d’habitation (XVIème - XVIIème siècle)                       

 

Empiètement incessant du pouvoir royal sur le monopole du droit canonique à l’époque moderne. Appropriation progressive par la juridiction royale en matière de séparation de corps et d’habitation, les séparations judiciaires au XVIème siècle et pendant toute une partie du XVIIème. Transposition telle quelle de la séparation d’habitation imaginée par le droit canonique. Là encore par le biais de l’appel com dabu, ce qui permet aux juges royaux de s’assurer du respect par les officialités de la législation et de la jurisprudence royale. Les décisions de l’official contraires au droit royal peuvent être attaquées devant une juridiction royale pour abus. Se reconnaissant compétent pour statuer sur les demandes de séparation qui se multiplient les juridictions royales vont innover. Ce transfert de compétence s’accompagne d’un transfert des solutions juridiques de la jurisprudence canonique dans la jurisprudence royale. Une séparation à l’issue d’une action judiciaire, ils reprennent à leur compte les solutions des juges canoniques, le maintien du devoir conjugal, la cessation de la vie commune qui entraîne la liquidation du régime matrimonial, la femme peut reprendre sa dot et exiger le douaire même si le mari est toujours vivant. Une provision est en plus souvent accordée par le juge pour sa subsistance.

 

2 – La création au XVII siècle d’une nouvelle séparation judiciaire : la séparation de biens et la disparition de la séparation d’habitation

 

Dans un second temps le droit laïque au XVIIème et XVIIIème siècle innove et crée une séparation de biens proprement dite au sens actuel du terme. Elle est toujours prononcée dans un contexte judiciaire et entraîne la disparition progressive de la séparation d’habitation.  

En cas de mauvaise administration des biens par le mari avec un risque de dilapidation. Quand la séparation de biens est prononcée, elle a pour effet une rupture de la communauté de biens, la femme peut reprendre sa dot, ce que chaque époux va acquérir c’est pour lui seul, mais la femme ne peut prétendre au douaire car la séparation de biens maintient la vie commune. Elle n’a qu’un aspect purement matrimonial. C’est ce qui distingue la séparation de bien de la séparation d’habitation.

Cette jurisprudence créatrice des cours royales aboutit à une bipartition des séparations judiciaires, d’un côté la séparation de corps (pour sévices, infidélité de la femme) et de l’autre la séparation de bien (dilapidation ou risque majeur de dilapidation des biens) les causes du Moyen Age sont donc réparties entre les deux institutions.

 

Cela a pour résultat une moindre protection de la femme mariée avec la disparition de la séparation d’habitation, l’adultère du mari n’est pas reconnu, et la dilapidation entraîne la séparation de biens mais la femme ne peut disposer de ses biens sans le consentement du mari (la famille est une petite monarchie domestique). Il y a un sentiment de misogynie dans la société d’Ancien Régime que souvent les arrêts expriment avec netteté. Il faut attendre une loi de 1792 pour l’institution du divorce et la suppression de la séparation de corps. C’est alors que véritablement l’ordre ancien va être bouleversé.

 

Chapitre III – Le mariage depuis la Révolution ou la sécularisation définitive du mariage : mariage civil et divorce

 

Amplification du phénomène qui commençait déjà : la sécularisation du mariage qui va être définitive avec l’institution du mariage civil et son équivalent négatif le divorce.

 

Le mariage dans notre droit positif reprend pour l’essentiel, mais en le laïcisant, les formes du mariage canonique. Mais sur le fond il diffère profondément, du point de vue du droit seul compte le mariage à la mairie donc c’est un acte purement civil dénué de tout caractère sacramentel.

 

Section 1 – La généralisation du mariage contrat civil

 

La laïcisation du mariage a été parachevée par la loi révolutionnaire de septembre 1792 qui opère la sécularisation générale, confirmée par le Code civil.

(Pages 51 à 59 du recueil)

 

A – Le droit révolutionnaire : la loi du 20 septembre 1792 (1ère loi)

 

Le droit révolutionnaire impose un mariage unique, totalement laïcisé conformément aux vues des philosophes, tous hostiles au dogme catholique. Selon eux l’union homme/femme est imposée par la nature et est dépourvue de tout caractère sacramental. L’assemblée constituante alors que ce n’était pas trop dans les doléances, a inscrit dans la constitution de 1791 le principe de la sécularisation de l’état civil et du mariage (affaire de l’acteur Talma). L’assemblée législative en 1792 enlève aux curés la tenue des registres qui est confiée à des officiers d’état civil dans chaque commune, qui sont chargés de célébrer le mariage

 

1 – Les formes nouvelles du mariage

 

Elles s’inspirent des ordonnances royales du XVIème et XVIIème siècle mais n’ont pas de caractère religieux, c’est non plus le curé mais l’officier d’état civil qui publie les bans devant la porte de la mairie, c’est devant lui et 4 témoins que les époux échangent les consentements, il rédige l’acte sur le registre. Il n’y a pas de considération de la religion des individus.

La loi permet qu’avant ou après (seulement pour le Code civil) on procède à un mariage religieux mais pas cela n’a pas d’effet civil.

 

2 – Les conditions de fond

 

Elles sont encore plus affectées. Tous les empêchements résultant des vœux religieux ont disparu, subsiste l’interdiction de la bigamie et les empêchements fondé sur la parenté jusqu’au 2ème degré et la limite d’âge à 15 ans pour les garçons et 13 ans pour les filles.

En revanche le consentement des parents devient obligatoire jusqu’à l’âge de 21 ans et les sommations religieuses au-delà sont supprimés.

 

B – Le Code civil de 1804 et le mariage institution

 

Le Code civil entérine avec nuances cette innovation révolutionnaire. Le Code napoléon en dépit du concordat confirme la sécularisation de l’état civil et du mariage, il n’y a pas de changement sauf quelques durcissements de la loi de 1792.

 

1 – Les formes du mariage

 

Les formes du mariage sont règlementées avec plus de vigueur, c’est un désir de Napoléon de renforcer le contrôle de l’Etat et d’accentuer la solennité du mariage civil. Il consacre le mariage institution de la société.

Il y a deux publications de bans. L’officier d’état civil doit lire aux époux les passages du Code avant de les déclarés solennellement unis au nom de la loi. Il fait le mariage, il a un rôle actif, l’union n’est constituée qu’après sa déclaration solennelle (comme l’évolution pour le curé). Le mariage religieux peut avoir lieu mais seulement après.

 

2 – Les conditions de fond

 

L’âge minimum est de 18 ans pour les garçons et de 15 ans pour les filles, sauf dispense. L’empêchement a lieu jusqu’au 3ème degré. Le consentement des parents est imposé pour les hommes jusqu’à 25 et 21 ans pour les filles alors même que l’âge de la majorité émancipatrice demeure fixée à 21 ans. Au-delà les sommations respectueuses sont remises en vigueur pour les majeurs, elles ne seront supprimées qu’entre 1907 et 1933.

La jurisprudence a procédé à une création originale, elle prononce la nullité du mariage des prêtres et des religieux jusqu’à ce que la Cour de cassation prononce un arrêt contraire en janvier 1888.

Au XIXème de nombreux droits européens, au contraire (Angleterre, Autriche Hongrie, Espagne) ont maintenu le choix pour les époux entre un mariage religieux produisant des effets civils ou un mariage purement civil.

Le droit français impose en même temps le divorce sans égard non plus pour la religion.  

 

Section 2 – L’introduction du divorce

 

La loi du 26 mai 2004 est la dernière loi sur le divorce, jusqu’alors il y a eu beaucoup d’étapes.

 

La réduction du mariage à un acte purement civil permet l’introduction du divorce réclamé par les philosophes et consacré par la révolution. L’indissolubilité du mariage pour les canoniques est selon eux contraire à la liberté et au bonheur des individus, et favorisait la débauche des unions clandestines. C’est le complément indispensable du mariage pour Voltaire. C’est la suite logique de la sécularisation du mariage.

La deuxième loi de septembre de 1792 est votée le même jour que celle sur laïcisation du mariage et de l’état civil. C’est une affaire éminemment politique ce qui explique les vicissitudes de l’histoire du divorce, reconnu puis limité puis abrogé puis restauré et libéralisé.

 

A – Le libéralisme révolutionnaire : le divorce remède de la loi du 20 septembre 1792 (2ème loi)

Il apparaît comme un remède, pour la première fois dans le droit français, il est unilatéral ou bilatéral, il a des formes simples qui produisent des effets étendus.

 

1 – Les causes du divorce 

 

- Le consentement mutuel

- L’allégation d’incompatibilité d’humeur

Le caractère non-prouvé autorise la répudiation quasiment discrétionnaire.

- Motifs déterminés : fautes, impossibilité de cohabiter, émigration

Il y a 7 motifs déterminés : crime, sévices ou injure graves, dérèglement de mœurs, abandon pendant 2 ans. Certains constitutifs de faute mais d’autres impliquent seulement une difficulté ou une impossibilité à poursuivre la vie commune : la démence, une absence de plus de 5 années, une condamnation pour crime ou l’émigration.    

Les causes sont larges, la séparation de corps est supprimée.

 

2 – Des formes simples

 

Les formes sont peu rigoureuses ni celles de la procédure judiciaire ni celles du jugement. Il est prononcé par l’officier public du domicile du mari en présence de 4 témoins et il est retranscrit sur le registre. Il a lieu sans délai si l’époux apporte la preuve du motif qu’il invoque, la mission de l’officier n’est pas d’apprécier le motif.

 

3 – Des effets étendus

 

Le divorce a lieu par consentement mutuel ou pour incompatibilité d’humeur, la loi prévoit une procédure de conciliation devant une assemblée de parents ou amis avec un délai de 4 mois ou d’un an mais cela ne peut faire obstacle à la volonté des époux de se séparer.

 

Les époux peuvent se remarier en respectant le délai d’une année pour les deux divorces, pour incompatibilité d’humeur ou par consentement mutuel.

S’il est demandé pour un motif déterminé, on impose un délai de viduité à respecter par la femme.

 

La garde des enfants est organisée sans référence à une faute, les enfants de moins de 7 ans restent avec la mère, les garçons de plus de 7 ans peuvent aller avec le père.

Il n’y a pas de considération de la culpabilité, chaque époux perd les avantages matrimoniaux et les gains de survie que l’autre lui a accordés.

Une pension alimentaire est prévue pour celui qui est dans le besoin même s’il est fautif.

 

4 – Les conséquences importantes de l’introduction du divorce

 

Les conditions sont encore élargies entre fin 1792 et 1794 par la Convention jacobine montagnarde.

Elle réduit à un mois le délai de conciliation.

Elle permet au mari de se remarier immédiatement.  

Elle autorise le divorce par une simple déclaration unilatérale d’un des époux sans avoir à alléguer l’incompatibilité d’humeur lorsque les époux étaient déjà séparés de fait depuis deux ans.

Cela explique la flambée des divorces entre 1792 et 1795, dans les milieux urbains de la petite bourgeoisie surtout par les femmes. Ils sont si faciles et si nombreux qu’à partir de la réaction thermidorienne et sous le directoire, il va y avoir des restrictions en rallongeant les délais et en instaurant un cérémonial lugubre du prononcé du divorce. On peut observer une hostilité croissante à la fin de la Révolution vis-à-vis du divorce.

 

B – La rigueur du Code civil de 1804 : le divorce-sanction

 

Le Code civil garde les acquis de la Révolution mais les encadre.

La question du maintien même du divorce est très discutée dans les travaux préparatoires, le tribunal de cassation (créé en 1790 et jusqu’en 1802 où il devient la Cour) et la cour d’appel de Paris souhaitent la conservation en l’état, alors que d’autres veulent sa suppression. Il y a un long débat au Conseil d’Etat, finalement il est conservé mais règlementé.

 

1 – La réduction des causes du divorce

 

Les causes du divorce sont réduites à 2 seulement, par consentement mutuel ou pour motif déterminé, mais plus pour incompatibilité d’humeur.

 

-          Pour motifs déterminés : adultère sévices ou injures graves, condamnation à une peine infamante

Ce son des motifs constitutifs d’une faute.

L’adultère est plus laxiste pour le mari (entretien de la concubine au domicile), des sévices graves et une condamnation à une peine infamante.

La séparation de corps est rétablie mais elle est conçu comme une situation provisoire, elle est convertie en divorce si au bout de 3 ans le conjoint innocent refuse de reprendre la vie conjugale.

 

-          Par consentement mutuel

 

2 – Les conditions strictes du divorce par consentement mutuel

 

Les conditions sont très restrictives. Il faut avoir plus de 25 ans pour le mari, et pour la femme entre 21 et 45. Il vaut uniquement pour un mariage de plus de deux et moins de 20 ans.

L’autorisation des pères et mères et requises quelque soit l’âge des époux.

La conclusion devant notaire d’une convention réglant leur sort et celui des enfants est ensuite soumise au président du tribunal.

Il faut subir à 4 reprises dans un délai d’un an les exhortations du juge qui leur rappellent la gravité de leur décision. Ces conditions s’ajoutent aux autres conditions des autres divorces.

 

3 – Une procédure plus complexe

 

La procédure en générale (pour les autres et aussi pour le divorce par consentement mutuel) :

L’officier ne peut le prononcer qu’en exécution d’un jugement définitif rendu par le tribunal d’arrondissement. La procédure est longue et coûteuse, la comparution des époux est précédée d’une tentative de conciliation, intervention du ministère public à l’audience rendue en publique, elle est susceptible d’appel et de cassation.

Pour excès, sévices et injure graves le juge a un large pourvoir d’interprétation et peut imposer aux époux un délai d’épreuve d’un an.

Le nombre de divorce baisse de façon drastique.

 

4 – Des effets rigoureux

C’est une sanction.  

Si c’est un divorce pour motif déterminé, ils ne peuvent se remarier ni épouser le complice de l’adultère. La faute joue un rôle pour l’attribution de la garde des enfants et a des conséquences pécuniaires et pour la pension alimentaire.

Quand le divorce se fait par consentement mutuel, les époux ne peuvent se remarier avant 3 ans et subissent une sanction pécuniaire lourde. La propriété de la moitié de leur bien est immédiatement transmise aux enfants du mariage, les parents n’en gardent que l’usufruit jusqu’à leur majorité.

Un retour en arrière une réaction par rapport à l’élan révolutionnaire très libéral dans le prolongement des idées philosophiques. Cela correspond au caractère de la famille à l’époque napoléonienne.

 

Ce caractère du divorce se prolonge sur la période de la restauration.

 

C – De la Restauration à aujourd’hui : abolition, rétablissement et extension du divorce

 

La conception restrictive du Code civil atteint son but, on peut observer une baisse du nombre des divorces pour tomber en moyenne à 180 par an.

 

1 – La Restauration et le poids du catholicisme : la loi du 8 mai 1816 et l’abolition du divorce

 

Accentuation avec l’avènement de la Restauration. La volonté de restaurer l’ordre ancien, l’ancien régime et ses conceptions en particulier les principes catholiques, qui redevient une religion d’Etat dans la charte de 1814. Rejet de tout ce que la révolution a créé. Mouvement des ultras.

Vote de la loi du 8 mai 1816 à l’initiative de Louis de Bonald émigré en 1791, qui rentre en 1804, il est royaliste en 1815, membre de l’académie française, c’est un farouche défenseur du catholicisme. Cette loi prononce l’abolition du divorce, ne subsiste que la séparation de corps.

Plusieurs projets de réhabilitation sous la Monarchie de juillet et IIème République mais ce sont des échecs.

Stabilité de façade du couple du XIXème en raison de l’impossibilité de divorcer et du faible usage de la séparation de corps. Le mouvement de réhabilitation a peu d’écho.

 

2 – La IIIème République, laïque et anti cléricale : la loi Naquet du 27 juillet 1884 et la reconnaissance du divorce-sanction

 

Avènement de la III république avec les lois de 1875 qui forment la constitution de la IIIème République et après la présidence de Mac Mahon, la majorité des tenants de la constitution de la IIIème. En 1880 « la République aux républicains », nouveau mouvement en matière de droit familial qui retrouve des accents de la Révolution.

En 1884 : rétablissement du divorce 

La République opportuniste, laïque, anticléricale est animée par les grands principes de la Révolution, elle symbolise la lutte contre l’influence de l’Eglise, l’encyclique de Léon XIII en 1880 condamne le divorce.

Alfred Naquet député républicain fait pencher la balance, il est condamné pour outrage aux bonnes mœurs, c’est un adepte de l’union libre,

En 1876 et 1878 déjà deux projets, le premier = un retour  à la loi de 1792, l’autre = le divorce du Code civil, la troisième tentative est adoptée mais avec des atténuations du Sénat. Elle est  adoptée en juillet 1884, la loi Naquet régit l’essentiel du divorce jusqu’à 1975, sa portée a été constamment élargie entre temps par des réformes, la pratique et la jurisprudence.

Elle est plus restrictive que la loi révolutionnaire et même que le Code civil en ce qui concerne les causes, il n’y a que le divorce pour motifs déterminés, pour adultère, identique pour le mari et la femme qui entraîne une condamnation à une peine afflictive et infamante. Il y a des causes péremptoires qui contraignent le juge à prononcer l’excès, les sévices et injures graves. La séparation de corps est conservée mais sa conversion en divorce est permise après 3 ans à la demande de l’un ou l’autre époux.

 

Les effets sont moins rigoureux que dans le Code civil.

Il y a un délai de viduité de 10 mois pour l’épouse (difficulté pour la paternité).

Impossibilité de se remarier s’il y a eu entre temps un autre mariage avec un tiers.

Interdiction d’épouser le complice de l’adultère.

La garde et enfants et la pension alimentaire sont en principe pour l’époux innocent.  

La procédure de 1804 est maintenue (elle avait été maintenue pour la séparation de corps en partie en 1816).

 

3 – L’extension du divorce par la législation postérieure, la jurisprudence et la pratique

 

La législation postérieure a élargit les dispositions de la loi Naquet en simplifiant et en accélérant la procédure et surtout en levant les restrictions au remariage.

Pendant la période du régime de Vichy on essaie de revenir sur des restrictions au divorce au nom de la défense de la famille et de la natalité, aboli en 1945.

 

La jurisprudence et la pratique dans la politique d’élargissement du divorce.

Interprétation souple de la notion d’excès sévices et injures graves : une violation d’un devoir né du mariage ou une atteinte à la dignité de l’autre y sont assimilés et justifient la demande de divorce.

Progressivement on passe à un divorce pour cause de motifs indéterminés (tentative de retour en arrière par Vichy).

Tolérance par les juges des pratiques par lesquels les époux d’un commun accord souvent avec le conseil d’un avocat simulent les injures, les adultères… pour faciliter les divorces.

Augmentation constante et régulière du nombre de divorce.

D’abord lente fin XIXème/début XXème : 7900 en 1910, 13 000 après les deux guerres mondiales, montée en flèche de la désunion des couples 30 000 en 1920, 52 000 en 1946.

 

4 – Un aboutissement le divorce remède ou divorce constat par la loi du 11 juillet 1975 et la loi du 26 mai 2004

 

Aboutissement avec la loi du 11 juillet 1975 qui entérine l’évolution sociale et l’évolution jurisprudentielle, elle libéralise le divorce selon une conception du divorce remède.

Retour aux solutions du droit révolutionnaire.

Divorce par consentement mutuel et unilatéral pour rupture de la vie commune (cas d’aliénation mentale en particulier)

 

La loi du 26 mai 2004 élargit encore la possibilité de divorce (pages 46 à 48 du recueil). Elle dissocie les conséquences financières de la répartition des tords.

Aujourd’hui la conception libérale du divorce rejoint le libéralisme du droit romain.

 

Chapitre IV – L’UNION HORS MARIAGE

 

Ou l’union libre. Les unions extra conjugales représentent plus de la moitié des unions qui existent aujourd’hui.

 

Section 1 – De Rome au droit contemporain : l’union hors mariage est, en principe, ignorée par le droit

 

Le concubinage, l’union libre, se distinguent de simples relations sexuelles passagères par sa stabilité, c’est comme le mariage sans la cérémonie officielle.

Vient du mot latin concubinatus. Pour les romains il représente une sorte d’union de rang inférieur, au même titre que le mariages des pérégrins, libres mais non citoyens romains, ou entre citoyens de cités différentes ou le contubernium, l’union des esclaves, une union de pur fait.

La situation du concubinat est un peu délicate en droit romain on ne voit pas la différence avec le mariage, puisqu’il suffit de manifester le consentement du vivre ensemble. Il se distingue aussi de l’adultère, union d’une personne mariée avec quelqu’un d’autre. Donc la définition : c’est une union entre deux personnes non mariées, stuprum, la relation hors mariage d’un homme qui n’est pas lui-même dans les liens du mariage avec une femme qui elle non plus n’est pas déjà dans les liens du mariage (célibataire, veuve, divorcée)

La législation familiale d’Auguste en faveur du mariage et du remariage, condamne les relations hors mariage. Certaines ne sont pas condamnées quand l’autre est de rang social inférieur. Incitation des romains à se marier et non vivre hors mariage. Bien que réprouvée cette situation est extrêmement courante à la fin de la République et au Haut Empire. Le droit romain sur le plan du droit pénal et civil a ignoré cette situation de concubinat, il ne lui a pas reconnu d’effets, en dépit de la législation d’Auguste beaucoup pratiquée.

Pendant le Bas Empire, sous l’influence du christianisme, hostilité à l’égard des unions hors mariage. Les enfants nés d’un concubinat régulier ont bénéficié de quelques attentions favorables de la part du législateur. Création de la légitimation, c’est-à-dire, lorsqu’il y a un mariage subséquent des parents qui ont eu avant une relation hors mariage avec des enfants. On ne la pénalise pas, elle est ignorée par le droit.

 

Ancien droit français.

Pratique fréquente dans la société du Haut Moyen Age, à côté du mariage, les concubines sont fréquentes dans les familles aristocratiques et princières. Pas de répression pratique de façon ouverte. L’Eglise cherche à moraliser ces situations, les conciles œcuméniques de l’époque mérovingienne sont partagés entre sa réprobation et sa tolérance à condition qu’elle soit monogamique.

 

Les canonistes le condamne c’est un état permanent de péché. L’Eglise lutte contre elle, pas toujours de façon efficace, elle incite à se séparer ou régulariser l’union par un mariage. Le concile de Trente à la moitié du XVIème prend des sanctions dures contre ce type d’unions, l’excommunication. Hostilité virulente à l’égard des concubinages adultérins et incestueux ou pratiqués par les prêtres, sanctions aussi à l’encontre des enfants, naturels, incapables d’entrer plus tard dans les ordres. Pas très grande efficacité pour le Moyen Age.

 

Le droit séculier, à partir du XVIème siècle, empiètement des juridictions royales s’est montré beaucoup moins rigoureux, il ignore ce type d’union ne fait de tord à personne, les juridictions annulent simplement les donations entre concubins comme s’ils étaient des gens mariés.

 

Ce genre d’union a donc le plus souvent était ignoré par le droit.

 

Section 2 – Depuis la Seconde moitié du XIXème siècle : évolution vers une reconnaissance juridique : loi de 1999 sur le concubinage et le pacte civil de solidarité (« PACS »)

 

Aucune mention dans le Code civil, c’est considéré comme hors du droit, les enfants sont naturels.

Après la seconde guerre mondiale, le droit s’intéresse par la force des choses à ce genre d’union. Depuis la seconde moitié du XXème siècle, le concubinage n’est pas reconnu comme emportant des droits et obligations pour les concubins, mais ce genre de situation de fait peut dans certaines circonstances être suivi de conséquences juridiques. La jurisprudence dans les rapports entre concubins, s’est refusée à reconnaître des obligations dans la charge du ménage, de même des dédommagements de rupture, sauf s’il y a une faute caractérisée. Avant c’était dans tous les rapports des concubins avec les tiers, mais lorsque l’un des deux est victime d’un accident mortel, la jurisprudence a pu reconnaître le droit au concubin de demander des dommages-intérêts au responsable de l’accident.

En ce qui concerne la législation quelques mesures sont intervenues dans le domaine social et fiscal, des droits et obligations on été reconnues pour les concubins. La multiplication de ces situations a amené le législateur à prendre en compte le concubinage : loi sur le PACS et introduction de l’article 515-8 dans le Code civil sur le concubinage = une union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité entre deux personnes du même sexe ou de sexe différent. Articles 515-1 à -7 du Code civil sur le PACS. Institué principalement pour les couples homosexuels. C’est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures de sexe différent ou de même sexe pour organiser leur vie commune. Le droit conduit à prendre en compte une réalité sociologique, on a pris en compte l’union homosexuelle. D’autres législations européennes ont reconnu le droit au mariage des homosexuels et à l’adoption. En droit français il n’y a pas de reconnaissance du mariage et de l’adoption, juste d’une union par le PACS (page 75 à 78 du recueil).

Il se forme par une déclaration conjointe au greffe du tribunal d’instance dans le ressort duquel ils ont une résidence commune, il est interdit entre parents et alliés en ligne directe ou collatéraux jusqu’au 3ème degré. Il peut y être mis fin unilatéralement, par une signification au partenaire et une copie au greffe ou une déclaration au greffe bilatéralement.

Ils sont tenus d’une aide mutuelle et matérielle, ils sont tenus solidairement des dettes et dépenses de la vie courante, les meubles sont indivis entre eux. Des décrets d’application pour appliquer au PACS la plupart des mesures financières qui concernent le mariage. Dans les premier temps engouement, 6 000 en 1999, 22 000 en 2000, 31 000 en 2003, 60 000 en 2005, 500 000 personnes concernées par le PACS depuis sa création. Les homosexuels que 15% des nouveaux signataires.

 

La famille concerne aussi les relations avec les enfants nés de ses unions.

 

Titre III – La filiation

 

Comment s’établit-elle ? Les conditions et modes d’acquisition de la filiation ? Ses modes physionomiques différents ? Les conséquences qui en résultent : les relations parents/ enfants ?

 

Chapitre I – L’ETABLISSEMENT DE LA FILIATION 

 

Malgré la naissance, refus de la filiation, refus de l’enfant.

 

 Section 1 – Le droit des parents de refuser la filiation 

 

Deux cas, l’abandon ou l’avortement, refus avant la naissance.

 

 A – L’ « exposition » des nouveaux nés 

 

C’est l’abandon de l’enfant, pratique courante dans les sociétés de l’Antiquité et qui s’est poursuivie par la suite. Ce refus d’établir la filiation pouvait venir du père, une fois l’enfant né, geste symbolique de son acceptation, le soulève.

 

 1 – A Rome puissance paternelle et droit de tollere liberum 

 

Soulever l’enfant. Si refus de le faire, il est abandonné, de façon cruelle, dans les égouts dépotoir, ou dans un temple au pied de la statue d’un Dieu ou d’un empereur, remet sa vie au bon vouloir des Dieux, le premier venu pouvait recueillir l’enfant pour l’adopter, forme adoption reconnue, ou juste pour l’élever, adoption de fait ou quasi adoption : le fosterage de l’alumnus ou en faire son esclave. Les romains attribuaient au premier roi mythique de Rome Romulus une loi en vertu de laquelle il aurait été obligatoire d’accepter d’élever le premier enfant mâle à naître, mais possibilité d’exposer les autres, ou tuer les enfants nés mutilés ou monstrueux, enfants nés handicapés, ou même quand enfant jugé de trop. Surtout abandon dans les milieux pauvres incapables de les nourrir ou les éduquer. Bas Empire influence chrétienne constitution de l’empereur Valentinien premier interdiction de l’exposition, mais réitérée par la suite (Justinien) parce que pas suivie. Constantin permet de vendre les enfants en cas de nécessité 

 

 2 – Après Rome dépôt et délaissement 

 

Abandon sous le proche des églises.

Idem à l’époque moderne, églises et hospices.

Aujourd’hui le « délaissement » d’un enfant est un délit article 220-1 du Code pénal, les parents qui ne peuvent pas ou ne veulent pas élever un enfant doivent le confier à une institution publique spécialisée obligatoirement.

 

 B – L’avortement librement provoqué 

 

 1 – Le droit romain condamne l’avortement par souci de protéger l’intérêt du mari 

 

Au nom de l’intérêt de la famille, du mari. Permet de continuer le nom de la famille et la pratique du culte des ancêtres. Donc pendant longtemps avortement réprimé, en particulier celui pratiqué par la femme contre l’avis du mari. Condamnation à mort voire à l’exil. Indigne la femme qui prive le mari d’enfant.

Le christianisme a marqué une évolution, l’intérêt du mari ne joue plus de rôle dans la réprobation de l’avortement, les pères de l’Eglise considère que c’est un homicide, ils condamnent aussi toutes pratiques anticonceptionnelles. Le fœtus a déjà une âme dès la conception, ou 40 jours après…

 

2 – L’ancien droit français et le Code pénal de 1810 répriment l’avortement assimilé à un crime 

 

Au Moyen Age il est réprimé considéré comme un crime, qui intervient dans les 40 premier jours peine plus légère, au-delà considéré comme un homicide qui tend à s’assimiler à un infanticide, il est puni de mort, droit de l’Eglise qui s’applique.

A l’époque moderne, le droit reprend à son compte cette hostilité Edit de 1556, qualifie l’avortement de crime très énorme et exécrable fréquent en notre royaume. Obligation de déclarer grossesses et accouchement, mesure pas très bien observée. La peine de mort menace la femme qui n’a pas déclaré sa grossesse et l’enfantement si l’enfant mourait sans être baptisé et s’il n’avait pas une sépulture normale. (Page 50 du recueil, livre consacré aux morts nés dans l’Europe chrétienne).

La jurisprudence royale admettait une simple déclaration de l’accouchement fait à une personne privée, les textes royaux ont peu à peu fait obligation à la femme de déclarer l’accouchement. Réitération des textes officiels montre que pratique ne suivait pas. Les municipalités imposaient aux sages femmes de déclarer les accouchements des filles mères étrangères à la localité, déclaration des parturientes pour savoir qui est le séducteur. 

Code pénal punit moins gravement que l’infanticide (mort) : réclusion. Travaux forcés pour les complices si sont médecins.

 

3 – Le droit contemporain récent et la libération progressive de l’interruption volontaire de grossesse 

 

Après la première guerre mondiale, loi de 1920 réprime l’avortement, la propagande anticonceptionnelle, il est qualifié de crime.

Progressivement la répression atténuée, un décret loi de 1939 code de la famille n’édicte plus que des peines correctionnelles, un décret de 1953 code de la santé publique permet dans des conditions limitées l’avortement thérapeutique pour sauver la mère, on passe du crime au délit. Une politique plus préventive, le planning familial vers la régulation des naissances, pratiques anticonceptionnelles

 

  • La « loi Neuwirth » du 28 décembre 1967

Autorisation vente et fabrication de contraceptifs, liberté de la femme de procréer ou non selon ses désirs, préoccupation des femmes et sur implantation des centres de planning familial.

  • La « loi Veil » relative à l’IVG du 17 janvier 1975

Finalement votée après recours devant le Conseil constitutionnel rejeté. On parle d’IVG, permise pour motif thérapeutique, pour préserver la santé de la mère ou de l’enfant quand il est atteint d’une infection incurable et librement avant la fin de la 10ème semaine, lorsque cette grossesse place la femme en situation de détresse. Prévue pour 5 ans, loi renouvelée en 1979, avec de nouvelles facilités : surpression de l’obligation pour les mineurs d’avoir le consentement des parents. Loi de 2001 allonge le délai à 12 semaines. En 2002, 206 000 IVG prononcées, 10 000 mineures : accroissement. 

 

 Section 2 – Les modes d’acquisition de la filiation  

 

Détermine la condition et la capacité juridique des personnes. Evolution depuis le droit romain à la société occidentale aujourd’hui.

 

 A – Le droit romain et les sources de la filiation légitime : la volonté du pater familias 

 

Primauté de la filiation légitime, importance du chef de famille. Droit moderne reconnaît la prédominance des liens de sang, parenté par cognation, en droit romain plus diversifié il y a aussi l’agnation, tous ceux qui sont soumis à l’autorité du pater familias.

 

 1 – La preuve par l’acte de naissance : lois d’Auguste des IVème et IXème siècles de notre ère, Aelia Sentia et Papia Poppaea 

 

Divers papiers officiels.

Lois d’Auguste, premier Empereur oblige le pater familias à déclarer à l’autorité publique la naissance de ses enfants : la proffessio. A Rome la démarche avait lieu à l’Aerarium Saturni, bureaux du trésor de la ville, dans le temple de Saturne. Tabularium, bureaux des archives sur la pente de la colline du capitole. En province c’est dans les bureaux du gouverneur de la province. Ces déclarations sont ensuite affichées sur un album (un tableau), les intéressés pouvaient donc prendre une copie privée certifiée par 7 témoins, mais qui ne donne pas à ces déclarations la même valeur juridique que nos actes de naissances actuelles. Ne sont pas indispensables pour prouver la filiation, pas irréfragable. Une Testatio de la mère devant témoins, qui faisait l’objet d’un procès verbal privé.  

 

 2 – La procréation en mariage légitime : les deux présomptions 

 

  • La présomption Pater is est quem nuptiae demonstrat

Depuis le droit romain, la conception dans le mariage fait poser la présomption (aujourd’hui article 312 du Code civil) le père est sensé être le mari de la mère. 

 

  • La présomption relative à la durée de la grossesse

Pour résoudre les difficultés liées aux naissances survenues peu de temps après la formation du mariage, ou les naissances postérieures au décès du mari enfant posthume.

Réputée comprise entre 6 et 10 mois, sous réserves de l’admission de cas de grossesse prolongée.

 

Le mari peut combattre ces deux présomptions en apportant preuve de son absence ou impuissance ou maladie rendant impossible la procréation. L’établissement de la filiation ne découle pas automatiquement de la naissance pendant le mariage le pater familias a toujours le droit de refuser le nouveau né même quand sa paternité légitime est indubitable.

 

 3 – La légitimation des enfants naturels 

 

Situation fréquente.

Les enfants nés hors mariage, jusqu’au Bas Empire ils ne sont frappés d’aucune incapacité spéciale, ils restent simplement hors de la famille.

Législation de l’Empire romain interdit de leur consentir des donations ou legs, mais permet d’assimiler à des enfants légitimes des enfants nés d’un concubinat durable, incitation au parent pour légitimer les enfants. 

  • Par mariage subséquent des parents

La légitimation des enfants se fait par mariage subséquent. Règle qui passe dans les droits postérieurs.

  • Par rescrit de l’empereur

S’adresse à l’empereur pour lui demander une consultation juridique, la chancellerie répond, mais que au VIème siècle sous Justinien. Autorisation spéciale du Prince lorsque mariage impossible par le décès de l’un des parents.

  • Par oblation à la curie

Oblatio en latin participe passé du verbe offere = offrir. Souci fiscal du pouvoir impérial, l’enfant a obligation de succéder à son père dans ses fonctions au Sénat municipal.

Entraînait des charges, lourdes les personnes les fuyaient, enfant légitimé en s’engageant à ce que son enfant le remplace après et en payant les charges inhérentes à sa fonction.

 

4 – La filiation artificielle : l’adoption 

 

Restera très effacée après, mais importante à Rome, que à l’époque contemporaine qu’on la retrouve. On considère quelqu’un comme son enfant alors qu’il ne l’est pas. Elle joue un rôle considérable à Rome permet au pater familias d’augmenter la valeur de sa domus, pour satisfaire au culte des ancêtres ou pour des raisons politiques : se doter d’un successeur, fréquent pour les Empereurs.

 

  • L’adrogation du sui iuris

L’adopté est pleinement capable juridiquement. Acte juridique suivi de conséquences très importantes, il subit une capitis diminutio, une diminution de sa capité juridique et devient un alieni iuris du fait de l’adrogation. La domus dont il est le chef disparaît et les membres et le patrimoine de sa domus sont absorbés par la domus de l’adrogeant. Le culte familial d’origine s’éteint. Les liens d’agnation avec la famille d’origine sont rompus

a) Une institution de droit public, donc contrôlée par la cité

L’adrogation est souvent qualifiée d’adoption sous le contrôle du peuple, l’ensemble des citoyens. Un acte accompli par un pupille devra recevoir contrôle et ratification du tuteur. Contrôle préalable puis ratification apportée par un vote des comices curiates assemblées populaires, la plus ancienne, tombée en désuétude sous la République, son rôle a survécu pour des domaines spécifiques. Remplacées par 30 licteurs. Quand il s’agissait de contrôler un testament ou une adrogation, elles portaient le nom de comices calates. Se réunissaient le 24 mars et 24 mai présidées par un collège des pontifes. Au Bas Empire prononcée par une demande faite à la chancellerie impériale réponse par un rescrit de l’empereur prend en compte l’importance de la famille de l’adrogé et l’âge de l’adrogeant, l’existence de descendants légitimes de celui-ci ne constitue pas en principe un obstacle. L’adrogation des impubères (14 ans pour les garçons et 12 ans pour les filles) longtemps prohibée autorisée entre les Ier  et III° siècles de notre ère.

b) La réforme de Justinien : une conception nouvelle, pallier l’absence d’enfant

Elle doit imiter la nature. Permise qu’à ceux dépourvus de descendants par le sang, au moins 60 ans pour l’adrogeant, différence minimale de 18 ans avec l’adrogé.

 

  • L’adoption proprement dite de l’alieni iuris

Adoption de celui qui n’a pas la capacité juridique. C’est une adoption simple qui permet de transférer la puissance paternelle d’un père de famille sur un alieni iuris au père de famille adoptant. Formes moins lourdes.

a) Une institution à caractère privé

Il suffit de deux actes successifs. Le premier formalisme correspond à une vente fictive. Le pater familias d’origine procède à l’extinction de sa propre patria potestas, en effectuant trois mancipations, trois ventes formalistes à un comparse qui joue le rôle d’acquéreur, puis deuxième acte, l’adoptant revendique l’adopté à ce comparse comme étant son propre fils devant le magistrat qui va lui adjuger l’enfant : une addictio avec le consentement du pater d’origine. Procès purement fictif. Le consentement de l’adopté n’est pas requis. L’adoption en droit classique (3 premiers siècles de notre ère) entraîne la rupture avec la famille d’origine et l’entrée avec le statut de fils dans la famille de l’adoptant. 

b) La réforme de Justinien et la création de deux types d’adoption : adoption minus plena et adoption plena

Il simplifie les formes de l’adoption réduites à une déclaration du père d’origine devant le juge compétent en présence de l’adoptant et de l’adopté. Mais il va renforcer les conditions de fond en exigeant notamment le consentement au moins tacite de l’adopté, quant aux effets il les modifie profondément, distinction de deux types : l’adoption minus plena consentie au profit d’un adoptant autre qu’un ascendant de l’adopté, elle maintient les liens de l’adopté avec la famille d’origine, donne seulement la qualité d’héritier de l’adoptant. Et l’adoption plena en faveur d’un adoptant qui est un ascendant de l’adopté, elle a des effets plus complets, elle intègre complètement l’adopté bénéficiaire dans la famille de l’adoptant. Reprise par le droit moderne, notamment dans le décret-loi de 1939 (le code de la famille).

(Pages 22 à 24 du recueil)

 

  • Deux pratiques originales de l’adoption

De fait mais avec conséquence juridique

a) L’adoption testamentaire dans l’aristocratie (la nobilitas)

Face lourdeur des procédures, l’aristocratie développe un système plus original, un particulier pouvait imposer à l’héritier qu’il désigne une condition : porter son nom, sinon héritage passait à un héritier en seconde ligne. Ce n’est pas une institution juridique proprement dite, on constate cette pratique dans les sources littéraires ou épigraphiques. Pas de limitation quant à l’âge ou au sexe, formalisme minimum, le testament. Par cette méthode une femme peut adopter.

Gendre de Cicéron désigné comme hériter pour un neuvième de ses biens par une femme. Effets qu’après la mort du testateur, concerne que les biens et le nom et pas le culte des ancêtres. Accepter des biens sans porter le nom est incorrect c’est une incivilité. Illustration par historien Suétone, sénateur Gallius adopte Tibère par testament, mais celui-ci s’abstient de porter son nom puis qu’il a fait partie du mouvement hostile à Auguste. Néfaste de porter le nom si l’adoptant est d’un milieu social inférieur.

b) La quasi adoption, ou fosterage de l’alumnus

Ou nourricière, foster = nourrir élever en anglais. Adoption de fait par des parents nourriciers.  

Transfert d’une personne d’un groupe familial à un autre, appropriation pour nourrir et éduquer un ou des enfants (alumnus alumni) qui font entrer par adoption proprement dite dans leur famille ou simplement l’éduquer le nourrir l’instruire. La relation d’adoption n’aura aucune conséquence sur le plan du nom on ne peut l’observer que lorsqu’une inscription un document mentionne que telle personne a été alumnus = nourri, élevé, éduqué par un couple conjugal qui ne sont pas ses parents. S’observe dans les sociétés musulmanes ou dans beaucoup de sociétés primitives.

Aux Etats-Unis, étudiants d’université = alumni souvent.

Imprégnée de lien affectif, statut juridique de l’alumnus très divers, enfant orphelin de père et de mère adopté par un parent lointain, l’Empereur Claude appelait la fille de son frère défunt mon alumna née et élevée dans mes bras. L’enfant peut encore être un enfant esclave né d’un esclave de la maison avec un autre esclave d’une autre maison ou né d’une esclave et de son maître, dans ce cas il jouit d’un statut particulier reconnu par le droit, à la différence des autres esclaves ne pourra pas être saisi par le créancier du maître, il pourra l’affranchir avant l’âge minimum légal de 30 ans, porte le nom de celui qui l’a affranchi. Il a des parents biologiques mais pas au sens juridique du terme. Cette adoption nourricière de fait permettait de cacher des naissances illégitimes. Il peut encore être un enfant exposé, abandonné, qu’il s’agisse d’un enfant de naissance libre ou malformé.

Se distingue de l’adrogation et de l’adoption, absence de formalisme caractère strictement privé, rôle joué par les femmes, beaucoup de ses alumni étaient des enfants de femmes esclaves et de leurs maîtres. Et contrairement à l’adoption testamentaire aristocratique, produit des effets pendant la vie de l’adoptant. Repose sur les sentiments, parfois ambigu.

Parfois les romains se servent des alumni comme objet sexuel.

 

Adoption s’entend que par un père d’un fils. Situation de l’affrèrement au Moyen Age (page 3 du plan) : acte d’un frère qui fait d’une autre personne son frère, dans le droit de l’Orient romain mais jamais à Rome, droit de la famille centré sur la figure du père.

 

Au Moyen Age droit de l’adoption repoussé ; il faut attendre le Code civil timidement puis surtout le XXème siècle.

 

 B – L’ancien droit français et le maintien des principes romains de la filiation légitime   

 

Les sources de la filiation légitime sont restées les mêmes qu’en droit romain mais leur importance s’est inversée. La procréation dans le mariage demeure la filiation principale.

 

 1 – La règle Pater is est… et la présomption de durée de la grossesse 

 

Conservée et systématisée par le droit canonique. La filiation par mariage subséquent tolérée mais combat la filiation naturelle. La filiation par adoption, contraire à l’esprit des droits coutumiers, importance du sang, tombe en désuétude sauf dans le midi (droit écrit, traces du droit romain) sous la forme de contrat d’affiliation

 

 2 – Mais hostilité à l’encontre de la bâtardise 

 

Filiation naturelle, connotation très péjorative. Etymologie plus ou moins certaine. On s’attache avant tout au rang social de la mère, si esclave ou affranchie les enfants restent dans la condition servile, fréquent encore engrossée parle maître. Si de naissance libre, ingénue comme disent les romains, la situation de l’enfant naturel, de plus si le père est de famille aristocratique il bénéficie d’une situation pas très différente de celle des enfants légitimes, il est placé sous le mendium du père, ils recueillent eux aussi la succession, Thierry bâtard de Clovis recueille sa part du Royaume. Charles martel grand père de Charlemagne lui-même un bâtard, victoire à Poitiers, maire du palais, fils Pépin Le Bref. Guillaume dit le Conquérant, dit dans les textes le bâtard, un des premiers ducs de Normandie, tous les rois capétiens ont tous eu des bâtards chacun a recueilli des biens font partie de la noblesse, fonctions dans haute administration. Dans les familles nobles droit de porter les armes de la famille avec une barre, une brisure pour distinguer visuellement la situation d’enfant naturel.

Dans les familles roturières cette égalité n’a pas subsisté au-delà du Haut Moyen Age.

  • Le droit canonique réprobation et charité

Combat concubinat et adultère prêche le mariage légitime donc combat la filiation naturelle, la « tâche de la bâtardise ». Union hors mariage particulièrement condamnable. Combat aussi union des prêtres et aussi leurs enfants, redoute une dynastie de prêtres, et que leurs enfant veuillent à leur tour entrer dans les ordres. Concile de Latran reconnaît possibilité de dispense tout de même.

Mais édicte des mesures de charité envers ses enfants bâtards, droit de demander des aliments, les hospices et monastères recueillent beaucoup d’enfants naturels abandonnés. Solutions reprises par le droit étatique

  • Le droit séculier

Les décisions des juridictions royales, à partir du Moyen Age et encore plus à partir du XVIème prononcent des déchéances sociales et incapacités juridiques mais en même temps des mesures de charité à l’image du droit canonique. Interdiction d’exercer des fonctions publiques, ils ne peuvent être juges ou prêtres, comme les serfs ils ne peuvent témoigner contres des franches personnes (libres et de condition légitime) dans un procès, ni de duel judiciaire, mais règles tombent en désuétude.

En plus d’incapacité juridique.

 

 a) Déchéances et incapacités 

On vise les familles roturières non nobles.

- Incapacité active

C’est le fait de ne pas pouvoir recevoir une succession, la règle est absolue pour la succession paternelle. Source essentielle du droit c’est le droit coutumier donc il y a des nuances à apporter pour la succession maternelle. Certaines coutumes dans le nord permettent de recevoir la succession par la mère : « nul n’est bâtard par sa mère ». Interdiction même par certaines coutumes des donations et legs aux enfants naturels, permettant simplement une soutenance = une aide alimentaire.

- Incapacité passive relative : le droit de bâtardise

Incapacité de pouvoir transmettre sa succession. Elle est assez relative. Incapacité de laisser à sa famille une succession. A la mort de l’enfant naturel ce qu’il a pu avoir comme capital il ne peut le transmettre il va au Seigneur, puis à la fin du Moyen Age à l’Etat au Roi = le droit de bâtardise. Droit d’aubaine dévolu au seigneur puis au roi, au départ droit féodal qui permet au seigneur de récupérer les droits de l’aubain qui vit dans la seigneurie à sa mort. Droit de mainmorte qui concernait les paysans serfs, à sa mort les biens étaient dévolus au seigneur et pas à sa famille, le seigneur souvent se contentait d’un meuble = droit au meilleur catel. Pour contourner ce droit de mainmorte beaucoup de paysans ont formé des communautés taisibles. A partir du XIIIème/ XIVème c’est le roi qui en profite.

Le droit de bâtardise pour que le seigneur puis le roi puisse recueillir les droits de l’enfant naturel il faut deux conditions selon les coutumes il ne fallait pas qu’il ait d’enfants, des descendants légitimes et qu’il n’ait pas fait de testament. Mais certaines coutumes diffèrent sur ce deuxième point, par exemple coutume de Paris possible de faire librement un testament pour le bâtard, mais dans l’Ouest juste sur les meubles.

A défaut de ces deux conditions il ne saurait y avoir de droit de bâtardise, sinon les biens vont au seigneur puis au roi. Souvent le roi ne se contente que de la moitié des biens, avec le roi ce droit devient incontestable. Administration de collecteurs de mainmortes et de droit de bâtardise. Mais n’ pas rapporté des sommes considérables au trésor royal. On peut y voir une sorte de droit déshérence, comme ce qui existait au profit de l’empereur en droit romain. Est-il tenu des dettes qui existent à l’ouverture de cette succession ? Le roi y est tenu seulement dans la limite de l’actif de la succession contrairement à une succession normale.

 

 b) Règles de charité 

Mises en œuvre par le droit canonique et que le droit laïque va reprendre à son compte. L’Eglise réprouve mais doit faire preuve de charité, les parents doivent à leurs enfants illégitimes des aliments. Le droit canonique a imaginé trois actions reprises par le droit royal et transposée dans la jurisprudence des juridictions royales. Souvent c’est la femme qui réclame de l’argent au père.

- Causa dotis

Permet à une jeune fille déflorée, enceinte ou non de pouvoir demander à celui qui l’a séduite de lui réclamer sa part de responsabilité et sa contribution. La meilleure réparation c’est de l’épouser ou à défaut de lui verser une somme d’argent : une dote. Le séducteur souvent déniait sa responsabilité, la preuve pouvait être apportée par tous moyens par la jeune fille et par le séducteur, par exemple qu’il n’était pas le premier à la séduire… montant de la dot fixé par le juge ecclésiastique. Les juridictions royales l’ont reprise à leur compte sans toutefois contraindre le séducteur à épouser la jeune fille mais à réparer financièrement.

- Causa provisionis

C’est l’action pour fournir une provision alimentaire pour que la mère puisse survivre dans les semaines qui précèdent l’accouchement = les frais de gésine, la parturiente. Le juge canonique, l’official acceptait des preuves relativement sommaires pour attester de la séduction et de la responsabilité du père à l’origine de l’accouchement. Les juridictions royales la reprennent et admettent la simple affirmation sous serment de la mère d’avoir été mise enceinte par telle ou telle personne. On croit la femme enceinte ou parturiente. Permettait aux autorités civiles et en particulier les municipalités de se retourner contre le séducteur pour que ce ne soit pas elles qui aient la charge de l’enfant qui pourrait être abandonné. Cela a pu donner des abus. Anecdote du XVIIIème siècle, jeune file enceinte qui exerçait un chantage auprès d’ecclésiastiques, préfèrent acheter son silence. Avocat général près le parlement de Grenoble : homme de vertu pas à l’abri d’une femme impudente. Code civil dans le prolongement interdit la recherche en paternité naturelle.

- Causa captionis

Action mise en œuvre devant les officialités et reprise par les juridictions laïques. Exercée pour que le séducteur prenne en charge à ses frais l’éducation et l’entretien de l’enfant. Là aussi on se contente d’une simple affirmation de la mère sous serment. Mais il fallait que la mère apporte la preuve de relations charnelles suivies et régulières. Les juridictions royales se montrent assez exigeantes quant à cette preuve de relations suivies. Le défendeur pouvait prouver l’inconduite de la mère. Si l’action aboutissait le père pouvait être condamné soit à prendre l’enfant avec lui soit à verser à la mère les frais d’entretien pour l’éducation de cet enfant (études, apprentissage d’un métier ou dot pour une fille). Il ne s’agit pas pour autant d’une action en reconnaissance de paternité à proprement parler même si on reconnaît en justice que c’est lui le père sinon il ne serait pas condamné. (Convention jacobine interdira cette action en reconnaissance de paternité). L’enfant n’entre pas dans la famille du père et ne peut pas par conséquent y recueillir une part de succession.

 

Tendance à confondre les deux dernières actions. Sort de l’enfant naturel reste inférieur à celui de l’enfant légitime. Reste une souillure dans l’opinion publique. Beaucoup de penseur comme Rousseau et Robespierre  prêchent pour une aide des enfants naturels.

 

 C – De la révolution au droit actuel : la sollicitude à l’égard de l’enfant du droit contemporain 

 

Plus encore que le droit du mariage le droit de la filiation a subi de profondes transformations à l’époque contemporaine, l’enfant a bénéficié d’une sollicitude toute particulière de la part du législateur, qu’il soit naturel, légitime ou adopté. Promotion à côté de la filiation légitime de la filiation artificielle et naturelle.

 

 1 – La filiation légitime : rôle renforcé de la présomption Pater is est… dans le Code civil 

 

Le droit de la filiation légitime est celui qui a subi le moins de changement. La présomption pater is est critiquée à l’époque de la Révolution parce que disait-on, elle couvrait l’impudicité et l’effronterie des femmes. Elle est conservée par le Code civil et il lui donne une force encore plus forte qu’elle a pu avoir auparavant.

Le mari ou ses héritiers ne peuvent contester la légitimité de l’enfant né de sa femme plus de 180 jours (6 mois) après la formation du mariage et moins de 300 jours (10 mois) après la dissolution du mariage. On ne peut contester sauf si l’on apporte la preuve formelle d’une incapacité physique d’engendrer pour cause d’impuissance temporaire ou pour cause d’éloignement, ou si l’on apporte la preuve de l’adultère de la femme avec recel de grossesse.

Le Code civil fait également bénéficié d’une présomption de légitimité l’enfant conçu avant le mariage est né moins de 180 jours (6 mois) après la célébration du mariage et même l’enfant né plus de 300 jours (10 mois) après la dissolution du mariage. La présomption est tout de même moins forte dans ces deux derniers cas puisque le mari peut désavouer l’enfant né moins de 6 mois après la célébration du mariage par une simple déclaration lorsqu’il a eu connaissance de la grossesse de la mère avant de l’épouser. Le père peut aussi contester la paternité de l’enfant né plus de 10 mois après la dissolution, ainsi que tout intéressé qui a intérêt à contester cette paternité.

Cela va dans le sens de l’intérêt de l’enfant à une époque où l’enfant naturel a un statut bien moindre que celui de l’enfant légitime. Aussi le souci de sauver les apparences et de ne pas subir un désaveu social. La loi du 3 janvier 1972 a préféré la vérité, même si elle conduit à établir un lien de filiation naturelle simple ou adultérine, elle affaiblit donc la portée de la présomption. Le droit révolutionnaire et le Code civil ont aussi conservé la possibilité de la légitimation par mariage subséquent des parents. Elle a d’abord été réservée aux enfants naturels simples puis étendu aux enfants adultérins et incestueux à condition que le mariage soit possible par dispense par une loi de 1907.

 

 2 – La filiation adoptive 

 

Elle a été très peu utilisée dans l’ancien droit elle renaît en droit contemporain, elle doit ce nouveau départ à la Révolution mais le Code civil l’a réglementé de façon très restrictive ce qui ne la facilité pas du tout, et seulement au XXème siècle qu’elle devient une source importante de la filiation.

 

  • Les errements du droit révolutionnaire

A la mode par les philosophes du XVIIIème siècle, a voulu la favoriser. Mais incapable de dégager une conception uniforme de l’adoption.

Tantôt institution de droit civil pour permettre à ceux qui n’ont pas de descendants de s’en doter.

Tantôt un acte de charité pour recueillir des orphelins.

Tantôt comme un moyen politique de diviser les fortunes réduire les inégalités de naissance et favoriser la formation d’une classe de petits propriétaires plus favorables aux idées révolutionnaires.

L’assemblée législative en 1792 vote un décret de principe qui s’engage à établir l’adoption avec un statut spécifique.

La Convention montagnarde saisie de plusieurs projets, conditions laxistes pour l’adoption et effets étendus. Au nom de l’imitation de la nature elle considère qu’elle devait se rapprocher le plus possible de la filiation par le sang, l’adopté devait avoir moins de 15/16 ans, l’adoptant 13 ou 15 ans de plus, l’adopté devait être placé dans la situation exacte d’un enfant c’est-à-dire rompre tous ses liens avec sa famille d’origine, prendre le nom de l’adoptant et devenir son héritier. Mais la volonté de diviser les héritages amènent ces projets à considérer que l’adoption soit permise aussi aux parents qui avaient déjà des enfants par le sang ou déjà des enfants adoptifs, et à considérer que des limitations soient apportées au droit des successions pour limiter la concentration des fortunes. Mais elle n’a voté aucun de ces projets soumis, les français ont adopté des enfants en dépit de l’absence de toute réglementation.

Sous le Directoire il y a un retour en arrière par rapport aux idées révolutionnaires, ce qui se traduit par l’abandon des objectifs politiques, le troisième projet de Code civil de Cambacérès se contentant de l’imitation de la nature n’autorise l’adoption que pour ceux qui sont dépourvus d’enfants par le sang.

 

  • La timide consécration du Code civil

Parmi les membres de la commission de rédaction du Code civil les avis étaient très partagés, certains y étaient hostiles, l’adoption n’était pas prévue au départ mais contestations de la part du tribunal de cassation et d’un certains nombres de tribunaux d’appel donc finalement intégrée. Mais le statut donné à l’adoption ne répondait plus au but de la Révolution. Plus de donner un foyer aux orphelins plus de donner des enfants à ceux qui n’en avaient pas. Juste transmission du nom et de la fortune dans une perspective très aristocratique ce qui explique conditions fond et formes très restrictives et effets pas très étendus.

Les conditions : l’adopté devait avoir plus de 21 ans, devait donner son consentement et ses parents devaient donner leur consentement tant qu’il n’avait pas atteint l’âge de 25 ans, ou marié. L’adoptant plus de 50 ans et 15 de plus que l’adopté et ne pas avoir de descendants. Consentement du conjoint requis, même si reste une adoption individuelle. 

Conditions de formes : inspiration de l’adrogation romaine, Bonaparte voulait que l’adoption soit prononcée solennellement par le corps législatif, Code civil se contente d’imposer un échange de consentements devant le juge de paix, qu’elle soit ratifiée par un jugement du tribunal de première instance sur conclusions du ministère public, jugement confirmé par un arrêt de la cour d’appel. Et tout cela pour des effets réduits : l’adopté prend bien le nom de l’adoptant et devient son héritier mais sans couper les liens avec la famille d’origine, il reste étranger à la famille de l’adoptant. Il n’est pas étonnant qu’il y ait eu très peu d’adoption au cours du XIXème siècle une centaine par an, pour des raisons fiscales liées à la succession ou pour favoriser des enfants naturels.

 

  • L’élan décisif des réformes contemporaines : les lois de 1923, 1925 ; décret-loi de 1939 (Code de la Famille) ; loi du 22 décembre 1976

Elles ont donné une portée très vaste à l’adoption en lui restituant sa fonction d’institution charitable, comme à Rome (ou un peu au Moyen Age). On a élargi le domaine de l’adoption en lui conférant des effets identiques à ceux de la filiation légitime et tout cela en accord avec l’importance de plus en plus grande donnée à la fin par le droit de la famille contemporain.

Loi juin 1923 et juillet 1925 qui ont voulu favorisé l’adoption des orphelins de guerre elles ont supprimé toute condition relatives à l’âge des adoptés et ont permis l’adoption des mineurs et ont conféré la puissance paternelle à l’adoptant. A l’origine de l’essor contemporain de l’adoption.

Le décret-loi de 1939, le Code de la famille : a étendu les effets de l’adoption en reprenant la distinction du droit de Justinien (adoption pleine et adoption moins que pleine) entre adoption simple et légitimation adoptive laquelle s’est appelée adoption plénière en 1976, elle est ouverte aux seuls couples mariés, elle entraine la rupture complète des liens de l’adopté avec sa famille d’origine qui souvent reste inconnue, c’est donc l’entrée de l’adopté dans la famille de l’adoptant qui dispose de la puissance paternelle.

 

3 – La filiation naturelle : vers l’assimilation de l’enfant naturel à l’enfant légitime 

 

Hostilité du droit à l’égard de la filiation naturelle incapacités qui en résultaient dans l’ancien droit. A partir Révolution attitude du législateur ?

 

  • Sentimentalisme et égalitarisme des réformes révolutionnaires : loi du 12 Brumaire an II (2 novembre 1793)

(Pages 51 à 59 du recueil)

Les réformes révolutionnaires ont ouvert une première phase vers l’assimilation. Sympathie envers ces enfants de la nature, considérés comme victimes innocentes d’une situation dont ils ne sont pas responsables.

L’assemblée constituante s’est d’abord contentée d’abolir les incapacités que subissaient les enfants naturels, du droit de bâtardise notamment décret avril 1791.

La Convention montagnarde (fin 1792 - fin 1794) œuvre pour l’assimilation vote d’abord d’un décret de principe puis loi du 2 novembre 1793, 12 brumaire an II attribue aux enfants naturels simples les mêmes droits que les enfants légitimes dans la succession de leur père et mère. Avec effet rétroactif au 14 juillet 1789. Et pour la succession des parents collatéraux mais cette fois-ci sans effet rétroactif. Cette assimilation n’est qu’incomplète les enfants adultérins et incestueux n’ont droit qu’à des aliments. Il n’est question que du droit successoral. La loi ne donne pas aux parents naturels la puissance paternelle sur leurs enfants. L’exercice de ce droit supposait que la filiation naturelle soit établie or sur ce point elle est restrictive : qu’un seul mode d’établissement de la filiation naturelle à l’égard du père, la reconnaissance volontaire par le père, elle écarte l’action en recherche de paternité alors que la causa captionis dans l’ancien droit reconnaissait de fait la paternité paternelle : le père devait subvenir aux besoins de l’enfant même s’il restait étranger à sa famille.  Estime que donnerait lieu à des abus, que l’action en recherche de maternité naturelle ce qui est beaucoup moins intéressant sur le plan patrimonial pour l’enfant. L’exercice effectif de ses droits reconnus sont subordonnés au bon vouloir du père.

 

  • La réaction du Code civil et le ralliement à une solution transactionnelle

Réaction transactionnelle, plus généreuse que l’ancien droit mais moins que la période révolutionnaire. Code civil permet de reconnaître à l’enfant naturel simple certaines prérogatives ; en matière de succession il peut bénéficier du tiers d’une part d’enfant légitime ou la moitié d’une part d’enfant lorsqu’il est en concurrence avec des ascendants ou collatéraux privilégiés (frères et sœurs du défunt et leurs descendants) ou les trois quarts lorsqu’il est en concurrence avec des collatéraux simples ou ordinaires (les autres oncles tantes…) le Code civil confirme l’interdiction de la recherche de paternité sauf s’il y a eu rapt de la mère et la jurisprudence postérieure l’a assimilé au rapt avec le souci d’éviter des procès scandaleux. Là encore pour faire valoir leur droit ils en sont réduits à attendre une hypothétique reconnaissance du père qui était inopposable aux enfants légitimes pendant le mariage. La jurisprudence du XIXème siècle atténue cette sévérité en condamnant le séducteur quand il est parvenu à ces fins par des manœuvres dolosives. Elle a, en quelque sorte ressuscité l’action en frais de gésine. De même elle a pu obliger les pères à pourvoir aux besoins de l’enfant.

 

  • Vers l’assimilation complète par le droit actuel

Réalisée progressivement à partir fin XIXème siècle.

 

 a) La législation de la fin du XIXème siècle 

- L’établissement du lien de filiation : loi de 1912

Reprend des solutions jurisprudentielles qui ont augmenté le nombre de cas où on pouvait agir en reconnaissance de paternité, le rapt ou le viol, la séduction dolosive, l’aveu écrit du père, le concubinage notoire pendant la naissance de l’enfant, l’entretien de la femme et de l’enfant présumé. Droit successoraux des enfants naturels ont été accrus.

- L’amélioration de la vocation successorale des enfants naturels : loi de 1896

Place les enfants naturels avant les collatéraux ordinaires et attribue aux enfants la moitié d’une part d’enfant lorsque l’enfant naturel et en concours avec un enfant légitime et non plus un tiers. Elle accorde aux enfants naturels les trois quarts d’une part d’enfant lorsqu’il est en concours avec des ascendants ou collatéraux privilégiés.

- L’organisation pour la première fois de la famille naturelle : loi de juillet 1907

Organise pour la première fois la famille naturelle en soumettant l’enfant naturel à la puissance paternelle qui est confiée au parent qui l’a reconnu en premier et si reconnaissance simultanée c’est au père qu’elle est confiée.

 

b) La législation de la Vème République : lois de 1972, 1993 et 2001 ; ordonnance de 2005 

La loi du 3 janvier 1972 : la présomption de paternité est en recul, elle ne s’applique plus à l’enfant né plus de 300 jours après la dissolution du mariage. Le père peut repousser l’action en recherche de paternité s’il prouve par tous moyens qu’il n’est pas le père, la mère également peut également la repousser et faire reconnaître quand elle veut faire légitimer son enfant naturel par son second mari après avoir divorcé du premier. Facilitée par les analyses biologiques : reconnaissance de la paternité scientifiquement établie. Action à fins des subsides qui peut être intentée contre tout homme qui a eu des relations avec la mère pendant la période de la conception, pour éviter les abus la loi pose 2 conditions : l’action sera écartée lorsque le défendeur pourra opposer une exception de débauche de la mère. Et une pénalité sera possible chaque fois qu’il aura établi la mauvaise foi de la mère.

Article 334 du Code civil : l’enfant naturel simple a en général les mêmes droits et les mêmes devoirs que les enfants légitimes envers ses pères et mères il entre dans la famille de son auteur. Il prend le nom de celui de ses deux parents à l’égard duquel la filiation est établie en premier, si simultanée le nom de son père ou de sa mère (depuis une réforme de 2005). L’autorité parentale appartient à celui des parents qui a reconnu l’enfant, si les deux l’ont reconnu l’autorité parentale est donné à la mère ou aux deux parents s’ils sont d’accord et déclaration au greffe.

Les droits successoraux, succession sans testament, désormais l’article 757 dispose que l’enfant naturel a les mêmes droits qu’un enfant légitime. Ils ont une part réservataire dans la succession et ont le droit de recevoir des libéralités.

Les enfants naturels adultérins ou incestueux, la loi de 1972 s’efforce de venir à leur secours, la filiation incestueuse ne doit pas apparaître si elle est établie à l’égard d’un des parents, l’enfant n’est pas autorisé à l’établir à l’égard de l’autre. La loi de 1972 prend soin de ne jamais prononcer le mot adultérin, « l’enfant naturel dont le père et la mère était au moment de la conception dans les liens du mariage avec une autre personne ». Il ne peut être élevé au domicile conjugal à moins que ce soit avec le consentement de l’autre conjoint au détriment duquel la relation adultérine a eu lieu.

Les droits de succession : le partage par moitié en cas de concours au profit de l’enfant adultérin soit avec le conjoint officiel soit avec les enfants légitimes.

La loi de janvier 1993 concernant la généralisation de la recherche en paternité. La loi de 1972 permettait preuves scientifiques à l’appui de faire reconnaître une paternité naturelle mais limitait les cas d’ouverture de recherche en paternité.    

Avec loi de 1993 suppression des cas où le père pouvait opposer une fin de non recevoir, article 340 du Code civil, peut être rapportée si la présomption de paternité est vraisemblable.

Elle doit être exercée par la mère au nom de l’enfant dans un délai très strict de deux ans et l’enfant lui-même peut intenter cette action dans un délai de deux ans à partir de sa majorité.

La loi de 2001 pour les enfants adultérins et incestueux la loi de 1972 a été attaquée comme contraire aux principes d’égalité devant la Cour EDH qui en février 2000 dans l’arrêt Mazurek a donné tord à la France, la loi de 2001 a donc abrogé toutes les inégalités qui subsistaient et les enfants naturels adultérins et incestueux sont considérés comme les autres (pages 63 et 64 du recueil).  

Moins d’importance de la famille légitime, plus une famille nucléaire, c’est plus l’aspect affectif de protection qui prime sur les intérêts de cohérence patrimoniale.

 

 CHAPITRE II – PUISSANCE PATERNELLE ET AUTORITE PARENTALE 

 

Evolution de la puissance du père vers une autorité, exercée non plus par le père mais par les parents.

A Rome, le père de famille est avant tout un citoyen qui donne à la Cité de futurs citoyens, son rôle pour la cité s’exerce à travers sa puissance qu’il exerce sur sa famille, pas de distinction sphère privée / sphère publique.

 

Section 1 – La patria potestas du droit romain : une puissance viagère 

 

Cesse à la mort du pater familias sans considération de l’âge de ceux qui étaient soumis à cette puissance, pas d’importance du fait d’être marié ou non. Les romains ont connu l’émancipation, accomplie par des procédures formalistes, qui seule peut interrompre prématurément l’exercice de cette puissance personnelle. Mais elle jouait plus comme une sanction : exclusion de la maison paternelle. Ils sont considérés comme des alieni iuris soumis au droit d’un autre : le pater, ils ne possédaient pas de biens personnels mais après cela a été relativisé. Les biens qu’ils acquièrent sont acquis au bénéfice du pater, ils ne peuvent agir en justice, passer de contrats ou faire des testaments pour leur propre compte. Les engagements qu’ils prennent ne sont pas nuls mais ils ne peuvent avoir pour seul effet que de rendre le pater créancier mais jamais le rendre débiteur ou nuire à ses intérêts.  

Des réformes prétoriennes (qui organisent les procès ont apporté des solutions nouvelles notamment en ce qui concerne les contrats passés par les fils de famille et des réformes impériales sont venues améliorer leur conditions, sans abrogation, les principes sont amoindris par des solutions ingénieuses nouvelles.

 

 A – Le droit archaïque (- VIème/VIIème siècles au IIIème siècle) 

 

C’est le maître absolu dans sa domus, l’enfant a une incapacité de jouissance. Le père dispose en principe d’un droit absolu de vie et de mort en ce qui concerne l’état des personnes.

 

1 – Le droit de vie et de mort du chef de famille : ius uitae necisque 

 

Droit de correction sans avoir à en rendre compte, le droit officiel s’arrête à la porte de la domus. Mais atténuation même lors de la période archaïque par le conseil des proches. Les censeurs ont pu instituer un contrôle, puisque chargés du contrôle des mœurs.

 

 2 – L’incapacité de jouissance du fils de famille 

 

Règle de l’unité du patrimoine qui appartient au pater familias comme son nom l’indique. Second principe : le fils peut nouer des engagements, améliorer la condition de son père mais il ne peut pas la rendre plus mauvaise. Si l’on prend l’actif, le père seul est titulaire il a tous les droits. Si l’on prend le passif résultant d’engagements contractuels par le fils, il est paralysé. Si le fils s’engage il le fait valablement mais il n’a pas de patrimoine, il ne peut acquitter sa dette tant que son père est vivant. Il devra attendre la mort de son père, il sera lors sui iuris. Le père de famille n’est pas obligé de payer la dette contractée par son fils.

 

Si le fils a commis un délit, principe de la responsabilité délictuelle du coupable. Abandon noxal, (noxa = dommages, préjudices) : le père peut se dédouaner en abandonnant son fils entre les mains de la victime ou de sa famille. Il peut aussi payer l’indemnité. Sous l’Empire réforme prohibe l’abandon noxal.

 

La procédure judiciaire : le fils de famille ne peut engager une action en justice, son nom ne peut pas figurer sur une action en justice. Quand une action est engagée le nom du fils ne peut figurer sur l’acte qui engage une action de la loi. La situation du fils de famille était proche juridiquement de celle d’un esclave pas dot&ea