• Cours d'Institutions administratives

    INSTITUTIONS ADMINISTRATIVES

      Les institutions administratives sont les éléments constitutifs des services qui participent à l'exécution des taches d'intérêt général qui incombent à l’État. En France, nous avons un certain nombre d'administrations qui prolongent l'action du gouvernement.

    Ce cours présente de manière complète les institutions administratives de la France en étudiant successivement les administrations centrales, les administrations déconcentrées, les administrations décentralisées ainsi que les autorités administratives indépendantes

    Voici le cours d'institutions administratives françaises sur www.cours-de-droit.net :

     

    • Première partie : caractère généraux de l’organisation administrative
    • Titre 1 : la variété des fonctions et des rôles dans l’administration
    • Chapitre 1 : Administration de gestion, administration de mission, administration de régulation
    • Section 1 : l’administration de gestion
    • A-           les Fonctions
    • B-           Support Juridique
    • Section II : l’administration de mission
    • A-           Les fonctions
    • B-           Les supports juridiques
    • Section 3 : l’administration de régulation
    • Chapitre 2 : les différents rôles : l’action et la consultation
    • Section 1 : l’administration active
    • Paragraphe 1 : définition de l’autorité administrative
    • A-           Définition législative et définition doctrinale
    • B-           Identification des autorités
    • C-          Exercice de la compétence
    • Exercice au nom d’une personne moral. Dédoublement fonctionnel
    • Paragraphe 2 : ce qui est et ce qui n’est pas une autorité administrative
    • A-           Variétés des autorités quant à leur forme
    • B-           Indifférence quand à la nature de la personne qui administre
    • C-          Exclusion des organes et agents n’accomplissant pas des activités administratives
    • D-          Exclusions des organes et agents sans pouvoir de décision
    • E-           Exclusion des organes et organismes consultatifs
    • Section 2 : l’administration consultative
    • Paragraphe 1 : la consultation
    • A-           Fréquence de la consultation
    • B-           Les consultations pour avis
    • Paragraphe 2 : les institutions consultatives
    • B- le désir de rationalisation des organismes consultatifs de l’Etat
    • Titre II : la place des personnes publiques dans l’administration
    • Chapitre 1 : personnalité morale de droit public
    • Section 1 : aperçu de la personnalité morale
    • Section 2 : les conséquences attachées à la personnalité morale de droit public
    • Section 3 : relativité des effets de l’octroi de la personnalité morale de droit public
    • Section 4 : la détermination du caractère public d’une personne morale
    • Paragraphe 1 : la distinction historique des établissements publics et des établissements d’utilité publiques.
    • Paragraphe 2 : l’existence de la personnalité morale
    • Paragraphe 3 : personnalité publique ou personnalité privée
    • Chapitre 2 : la diversité des personnes morale de droit public
    • Section 1 : les collectivités territoriales
    • Paragraphe 2 : les collectivités territoriales locales
    • A-   Vue d’ensemble sur les collectivités territoriales
    • B-   Les caractères communs de ces collectivités
    • La 1ère collectivité territoriale est l’Etat
    • a-    Les collectivités régis par l’article 73 et les communes dans ces collectivités
    • b-    Le territoire d’outre-mer (TOM), les collectivités d’outre-mer (COM), la Nouvelle-Calédonie et les communes des collectivités sous le statut juridique de l’article 74
    • B- les caractères communs à toutes CT
    • 1-    la personnalité juridique de droit public
    • 2-    le nom
    • 3-    le territoire
    • 4- la population
    • 5- la représentation des collectivités territoriales par le sénat
    • 6- la subordination des collectivités territoriales locale à l’Etat
    • a-    Les collectivités territoriales reçoivent leurs statuts de la loi
    • 1-    la participation outre-mer
    • La participation des électeurs outre-mer
    • B- les collectivités territoriales reçoivent leurs compétences de la constitution et de la loi.
    • C- la soumission des collectivités au contrôle de l’Etat
    • 7- une administration démocratique par des organes propres
    • Section 2 : les établissements publics                                                                                                                                     
    • paragraphe 1 : la notion d’établissement public
    • Paragraphe 2 : la création et la suppression des établissements publics
    • A-   La catégorie d’établissement public au sens de l’article 34 de la constitution
    • B-   Les règles constitutives d’une catégorie d’établissement public
    • C-   L’acte de création de l’établissement public
    • Paragraphe 3 : le principe des spécialités.
    • Paragraphe 4 : la distinction des établissements publics administratifs (EPA) et des établissements publics à caractère industriel et commercial  (EPIC)
    • Paragraphe 5 : Les établissements publics territoriaux
    • Paragraphe 6 : le rattachement national ou local et la tutelle
    • Section 3 : les groupements d’intérêt public (GIP)
    • Paragraphe 1 : des personnes morales d’un type nouveau
    • Paragraphe 2 : les principales caractéristiques des groupements d’intérêt public (GIP)
    • A-   La création
    • B-   L’organisation
    • C-   Le fonctionnement
    • D-   Le contrôle de l’Etat
    • Section 4 : les autres personnes morales spécialisées de droit public
    • Chapitre 3 : la possibilité de recourir aux personnes de droit privés dans l’administration
    • Titre3 : le cadre juridique de l’organisation administrative
    • Chapitre 1 : l’opposition entre centralisation et décentralisation dans l’organisation administrative
    • Section1 : les contours juridiques de la centralisation
    • Paragraphe 1 : la centralisation qui navigue entre la concentration et la déconcentration
    • Paragraphe 2 : les circonscriptions administratives
    • Section 2 : les contours juridiques de la décentralisation
    • Paragraphe 1 : décentralisation administrative
    • Paragraphe 2 : la décentralisation administrative fonctionnelle et décentralisation territoriale
    • Section 3 : la nouvelle décentralisation territoriale
    • Paragraphe 1 : les limites du caractère administratif de la décentralisation et la répartition du pouvoir normatif
    • A-   les contraintes de l’Etat unitaire
    • B-   En 2003
    • 1-    La protection du domaine de la loi avant 2001
    • C-   Une décentralisation qui n’est plus exclusivement administratives depuis 2003
    • Paragraphe 2 : la libre administration
    • A-   Une liberté constitutionnelle
    • B-   Un aspect négatif à la libre administration
    • C-   Un aspect positif à la libre administration
    • Paragraphe 3 : les compétences des collectivités décentralisé
    • Paragraphe 4 : l’approfondissement de la démocratie locale

     

    Introduction

     

    Une institution  est un établissement fait par les hommes pour lui donner une pérennité. Le droit va s’intéresser aux institutions parce que si la durée est là, il va y avoir des rapports sociaux et économiques. Dans l’institution administrative, il y a 2 sens possibles : « Administratif »  se rapporte à l’administration qui présente, en droit, un sens organique renvoyant aux organes de l’institution ; il se préoccupe du sens fonctionnel.  La dimension organique des institutions administratives  correspond aux Administrations, désignant une collection d’organe chargé de l’administration. Le droit s’intéresse à cet aspect des choses en répondant à la question suivante : « qui assurera l’œuvre que l’on a voulu pérenniser ? ». Le droit se demandera aussi « quels sont les organes retenus pour l’ouvre ? », « comment sont-ils créés, composer et organiser et comment fonctionnent-ils ? ». La distinction des organes se fait en fonction des intérêts en jeu et le droit distingue les acteurs publics et les acteurs privés. Par conséquent, le droit prévoit, organise, fait fonctionner des institutions publiques et des institutions privées. Les institutions publiques sont un ensemble d’organes chargés d’accomplir une œuvre d’intérêt publique. La Constitution de 1958 se réfère au sens organique du mot « administration » lorsqu’elle dit dans son article 20 que « le gouvernement dispose de l’administration ». Il se réfère à un ensemble d’organes publics parmi d’autres, ce sont les rouages de l’Etat et pour cela le gouvernement peut en disposer, de l’administration de l’Etat, car il y a en réalité plusieurs ensembles institutionnels, il y a l’administration de l’Etat mais il y a aussi l’administration des collectivités territoriales, comme un établissement.  Le premier sens organiques est pris en compte par le droit.

    Le mot « administration » est aussi à considérer dans un sens fonctionnel. Les institutions sont administratives parce qu’elles accomplissent une fonction d’administration. Le droit s’intéresse aux institutions pour ce qu’elles font pour ce qu’elles doivent faire. Il s’intéresse à l’œuvre qu’elle va accomplir et pour n’importe qu’elle œuvre, le droit dira le régime juridique de l’accomplissement de l’œuvre qui passe par la définition d’un certain nombre d’élément plus ou moins complexe. Par exemple, on nous dit les droits et les devoirs de la personne ou de l’institution qui accomplit l’œuvre, des personnes qui profitent de l’œuvre, des personnes qui concourent à la réalisation (personnel, ouvrier, fonctionnaire). Le droit dit aussi quelles sont les responsabilités qui seront encourues à l’établissement de l’œuvre.

    Le terme d’administration  désigne aussi une œuvre, une activité, il désigne une activité qui est de pourvoir à des besoins d’une personne ou d’un groupe. Pour pourvoir aux besoins, de multiples activités concourent. Les besoins sont à comprendre très largement, par-exemple cela peut être de procurer une allocation, une somme d’argent, accorder une allocation familiale, une bourse, ça peut être aussi de pourvoir à un besoin matériel comme ouvrir et exploiter une piscine, ça peut être aussi des activités intellectuels comme dispenser un enseignement, c’est aussi un besoin juridique comme établir un contrat ou édicter un règlement.

     Pour pourvoir aux besoins de multiples activités concourent comme, par-exemple, pour construire un pont il faut du matériel et des personnes. Ces besoins peuvent être d’ordre privé, dans ce cas des administrations privées s’en chargent ; cela peut être aussi familial comme, par-exemple, le père de famille qui pourvoit à l’instruction des enfants qui n’est pas forcément publiques.

    Il y a aussi des besoins d’intérêts générales qui se rapportent à la collectivité indifférenciée des hommes, elle peut être globalement entendue ou parcelliser.

    L’intérêt général est un intérêt public dont la réalisation incombe aux personnes public, aux collectivités publiques. Assurer une activité d’intérêt général c’est remplir une fonction d’administration publique. L’intérêt général est un intérêt public qui incombe aux collectivités publiques et assurer une activité d’intérêt général c’est remplir une activité publique.

    Le mot administration à son sens fonctionnel : c’est une activité contrôlée par une personne publique ou une activité d’une personne publique qui a pour fonction de satisfaire l’intérêt général. 

    Les institutions administratives sont celles dont l’ouvre est l’administration ou qui œuvrent à l’administration de l’intérêt général.

    L’article 15 de la DDHC pose le principe suivant : « la société a le droit de demander compte à tout agents publics de son administrations ». L’intérêt général étant à la base de la fonction d’administration ne vas pas pour autant résumer toutes l’activité des collectivités publiques, car elles ont d’autres fonctions que l’intérêt général.

    L’Etat, qui est la première collectivité publique, à plusieurs fonctions d’intérêts général à accomplir. Il accomplit l’intérêt général dans sa fonction législative, dans sa fonction juridictionnelle (de juger), dans sa conduite de la diplomatie, et puis lorsque il met en œuvre et organise la défense de la Nation.

    Il y a un certain nombre d’institution dont la fonction est d’administrer, satisfaire les intérêts collectifs, dans le cadre prévu par la Constitution, dans la soumission aux exigences de la hiérarchie des normes. Les institutions agissent  sous l’empire de la hiérarchie des normes. Puisqu’elles sont soumissent à la loi, qu’elles ne peuvent pas méconnaître ou violer, elles ne peuvent pas faire la loi. Les institutions administratives ne peuvent réaliser la fonction législative. Par-ailleurs, l’activité de ces institutions, les fonctions qu’elles accomplissent, s’exerce sous le contrôle d’un juge qui examine de la légalité de leurs actions et qui peut condamner l’administration, les institutions quand elles agissent mal ou quand elles causent un préjudice ou méconnaissent la loi.

    Les administrations n’exercent pas non plus la fonction juridictionnelle, car le juge est indépendant de l’administration qui lui est soumise.

    Très rarement, les administrations vont pénétrer  sur le terrain de la diplomatie. Par-exemple, les DOM peuvent négocier des accords internationaux qui vont spécialement intéresser la partie outre-mer  du territoire français. Dans ce cas, la loi prévoit qu’ils le peuvent. Le Conseil Constitutionnel, en jugeant la constitutionnalité des lois permettant aux DOM  de négocier des accords, a bien veillé à ce que ces collectivités publiques ne pénètrent pas sans conditions sur le terrain diplomatique. Les collectivités doivent être autorises par l’Etat (ayant le monopole de la diplomatie) à négocier en son nom, et ces accords doivent rester soumit aux conditions constitutionnelles prévues par les accords internationaux (traité signé et ratifié par le Président de la République, ratification autorisé par la loi). Au bout du compte, le Conseil Constitutionnel fait respecter les articles 52 et 53 de la Constitution de 1958.

    Les administrations locales interviennent comme agent de l’Etat, contrôlées et autorises à ce dernier à intervenir.

    Ces conditions imposées par le Conseil Constitutionnel se justifient par le fait que l’administration n’est pas la diplomatie (appartenant à l’Etat).  La décision du Conseil Constitutionnel, numéro 2435 DC du 7 Décembre 2000 appelé « loi pour orientation d’Outre-mer » dispose sur ce sujet.

    Le Conseil Constitutionnel a rappel d’autres limites : « le gouvernement détermine et conduit la politique de la nation » ; c’est-à-dire que les institutions administratives ne peuvent pas  interférer dans la conduite de la politique de la nation en posant, par-exemple, des ultimatums au gouvernement. Le Conseil Constitutionnel l’a souvent jugé à propos des lois qui permettent aux collectivités locales d’interroger le gouvernement ou de lui faire des propositions.

     

    Didier Truchet, dans son manuel d’institutions administratives dit : « si délimiter l’activité administrative par-rapport aux fonctions de l’Etat est aisé, il est plus difficile de dire en quoi elle consiste ». De manière générale, les institutions administratives consistent d’abord en la fourniture aux citoyens de prestations juridiques et matérielle que les règles en vigueur permettent ou imposent à l’Etat de leur délivrer. Il y a des prestations juridiques et matérielles qui s’imposent. Des préfectures de l’Etat, des ministres  qui sont dans la même personne publique de l’Etat.

     Cette définition est trop étroite, car elle fait comme si l’Etat n’est plus la seule personne chargée de fournir des activités matérielles ou juridiques. Didier Truchet donne l’exemple de l’étude du droit administratif matériel. Nous nous bornerons à l’étude de « qui » fourni les administrations. Il faut en revenir au mot institution au sens organique. Lorsque l’on parle d’institution administrative au sens organique, on fait références à des structures et à des personnes juridiques. On peut parler d’institution dans les deux cas. L’Etat, qui accompli une partie de la fonction d’administration a, à côté de lui, les communes, les établissements publics qui sont des institutions administratives et des personnes publiques. Mais, dans la commune se trouvent aussi des structures, une organisation, des services de l’Etat, des directions de ministères, des préfectures, des ministres. Ces organes sont aussi appelés institutions administratives.

    Si on prend les institutions administratives au sens organiques, on peut se demander quelle a été leur évolution.

    Il y a eu, pendant longtemps, une certaine lourdeur des institutions qui se réformaient à pas très lent, et aujourd’hui encore il y a des éléments de nos institutions (organes et personnes) qui sont très anciens et qui n’ont pas connu beaucoup de réforme. Pourtant, les institutions sont toujours des créations humaines et répondent à des nécessités ou à des préoccupations publiques d’un moment. Ces préoccupations traduisent des préoccupations politiques, les désirs et les rejets des gouvernants qui veulent aller dans un sens ou non.

    De ce point de vue-là, les pouvoirs publics ont toujours était attentif à la structuration des administrations. Il y a eu des mouvements révolutionnaires qui se sont traduits dans les lois civiles et dans l’organisation administrative.

    En 1789-90, il y a la Révolution  qui est une transformation générale de nos rapports collectifs et de nos administrations. On fait alors disparaitre les provinces et on crée le département et la commune. On va assister à l’institutionnalisation du thème de la réforme administrative. Il y aura une succession de ministres chargés de la réforme administratives. Ces reformes vont être faits de différentes façon pour répondre à différents aspirations. La recherche de l’efficacité, souvent associé à la recherche de l’impartialité, ont donné naissance à un nouveaux type d’administration : les autorités administratives indépendantes (AAI) qui naissent grâce à une loi de 1978. Pour l’efficacité et l’ouverture de l’administration vers l’extérieur on a créés les Groupement d’Intérêt Public (GIP).

    Pour la décentralisation, on a changé le régime des collectivités territoriales pour accroitre et développer les activités locales.

    Il y a eu plusieurs étapes :

    -les lois Deferre de 1982 et 1983 qui organisent les premiers transferts de compétences de l’Etat vers les collectivités locales et créent la région en 1982 ;

    -la révision constitutionnelle de 2003 qui réécrit entièrement le titre XII de la Constitution consacrés aux Collectivités territoriales (CT) de la République et accorde de nouvelles possibilités d’action aux collectivités territoriales tel que l’expérimentation législative ou réglementaire ;

    -la loi Raffarin de 2004 qui procédé à de massifs transferts de compétence de l’Etat vers les collectivités territoriales. Il crée aussi les Etablissements Public de coopération intercommunal (EPCI) ;

    -Une loi de 2013 qui prolonge la démocratisation locale et en 2014 une loi amplifiera  le phénomène des métropoles.

     

    On peut constater depuis 30 ans une accélération de la réforme et la création de nouvelles institutions. L’Etat s’est aussi réformé pour ses propres services et la République a voulu favoriser une nouvelle répartition de l’administration au sein des institutions de l’Etat.  Au sein même de l’Etat beaucoup de fonctions étaient accomplis dans les ministères, si bien que ces services centraux finissaient à être engorgés et on à procéder à une déconcentration qui a accompagné la décentralisation.

    L’opération de déconcentration a été voulue et organiser  à partir de la loi du 6 Février 1992 dite ATR (pour loi relative à l’administration territoriale de la république) et à partir du décret traduisant cette loi et plus précisément celle du 1er Juillet 1992 portant « chartre de déconcentration ». On a ensuite réorganisé progressivement le rôle des préfets et les rapports entre les préfets de régions et de départements.

     

    Cette réorganisation de l’administration de l’Etat sur le territoire est le fruit d’un des aspects de la Révision Général de la Politique Publique (RGPP) décidée par le Président Sarkozy en Juin 2007 et mise en place avec une administration souple. Les décisions politiques étaient arrêtés après un audit, dans un Conseil de modernisation des Politiques publiques  présidé par Sarkozy et rassemblant tous les membres du gouvernement. Ce conseil prenait des décisions publiques. La RGPP a opéré de 2007 à 2011 a été l’occasion d’appliquer le non remplacement d’un fonctionnaire sur deux partants à la retraite. Cette règle en vigueur depuis 2003a été fortement appliquée par les RGPP. Cela a aussi été une politique de réorganisation administrative. Elle a fait l’objet d’appréciation extrêmement négative. Toutefois, il y a eu quelques louages faire à la RGPP, par l’OCDE dans son rapport sur le gouvernement publique et la RGPP en France. Néanmoins, la RGPP a été abandonnée par le gouvernement qui a suivi l’élection de Hollande.

     

    La RGPP a été remplacé par la Modernisation de l’Action Publique (MAP). A cet effet, le gouvernement de M. Hérault a publié un décret 2012-1198 du 30 Octobre 2012 portant création du secrétariat général pour la MAP. Ce secrétariat général a été placé sous l’autorité du Premier Ministre et est rattaché au secrétariat  général du gouvernement pur l’administration. Il regroupe divers services de l’Etat dans une direction interministérielle pour la MAP.

    Le secrétait général prépare différents travaux, ses directions peuvent avoir plusieurs missions qui ne portent pas toujours sur les institutions. Bien souvent les directions portent sur les fonctions de l’Etat, son rôle, ses missions, sa façon de remplir ses fonctions. L’action publique est l’objet de la MAP et non pas que les institutions. Néanmoins, la MAP aura, comme la RGPP, des incidences sur les institutions. Elle a abouti à la création d’une institution officielle : le secrétariat général pour la MAP, alors que le conseil de modernisation de la RGPP n’a reçu aucune consécration textuelle. La MAP a aussi créé, par un décret du 12-119 du 30 Octobre 2012, le comité interministériel pour la MAP. Ce comité interministériel est l’institution qui va tenir le rôle du comité de modernisation dans la RGPP. Ce comité interministériel à une existence officielle (crée par un décret), il n’est plus présidé par le Président de la République, mais par le Premier Ministre, sa composition est un peu plus restreinte.

     

    Première partie : caractère généraux de l’organisation administrative

     

    Titre 1 : la variété des fonctions et des rôles dans l’administration

     

    Les différentes structures et organes des institutions administratives ne vont pas toute produire les mêmes fonctions. Classiquement, on distinguait les « administrations de gestions » qui accomplissent les fonctions traditionnelle de l’administration comme la production d’acte juridique, les fournitures des services publiques, le maintien de l’ordre […] et les « administrations de mission » auxquelles on a récemment ajoutées « administration de régulation ».

     

    Chapitre 1 : Administration de gestion, administration de mission, administration de régulation

     

    Il s’agit de percevoir qu’il y a des contours différents aux différentes fonctions à remplir, en pratique. Sur le plan du droit, il n’y a pas de différence très perceptible. Ces 3 types de fonctions ne vont pas être rattachés à 3 types juridiques d’institutions.

    On y trouve aussi des agents qui n’ont pas le même rôle, des organes dont le rôle est de donner des avis, des consultations. Il s’agit de bien montrer qu’il y a des contours différents aux différentes fonctions. C’est un aspect qui est pratique sur le plan du droit et il n’y a pas de différences perceptibles. Autrement dit, une même institution, comme un service de ministère, peut accomplir le même service de gestion, de mission et de régulation.

     

    Section 1 : l’administration de gestion

    A-         les Fonctions

     

    Les institutions administratives qu’on désigne comme les « Administration de gestion », sont de type le plus ancien et sont plus nombreuses. Elles œuvrent directement et quotidiennement pour la satisfaction des besoins d’intérêts général de la collectivité ou des administrés (administration dite en régie) ou délèguent à des tiers, publics ou privés, les services publiques qu’elles décident d’assumer, tout en conservant un contrôle sur celui-ci (délégation de service public) et la délégation n’est pas un désintérêt pour le service. Les administrations de gestions veillent à a satisfaction  des intérêts général comme la surveillance des crues ou le maintien de l’ordre dans les rues. Dans l’administration de gestion, il y a aussi la délivrance d’acte juridique comme un certificat de naissance, d’un permis de construire, de l’autorisation de s’inscrire à une activité. Les administrations délivrent  beaucoup d’acte juridique et en produisent beaucoup. Elles peuvent être amenées à passer des marchés publics et signer des contrats.  Henry  Oberdoff caractérise l’administration de gestion en disant que « c’est la grande armée des guichets ». L’administration de gestion doit certainement planifier, prévoir, anticiper. Elles établissent les schémas, les plans et les plans directeurs que produit l’administration et conditionne la vie sociale.  Elaborer et adopter un plan local d’urbanisme relèvent de l’administration de gestion. L’expression de Henry Oberdoff met cependant le doigt sur un des caractères importants des administrations de gestion : elles sont, pour la plupart, appelées à aller à la rencontre du public, fut-ce par courrier ou dossier interposé. Ce sont elles qui emploient le plus grand nombre d’agent publics et qui absorbent la plus grande partie des budgets publics. Elles sont aussi structurées. Une chaine hiérarchique s’y déploie, leur organisation est pyramidale.

     

    B-         Support Juridique

     

    Ce sont des personnes responsable de services rendues, elles ne sont pas forcément des personnes publiques et dans ce cas elles sont très diverses. Il peut s’agir de personnes publiques dont les compétences sont générales, telle que l’Etat ou très large, telles que les communes, départent ou région. L’administration de gestion sera alors concrétisée par les organes de décisions de ces personnes (conseil municipal, ministre par-exemple) et les services polyvalent ou spécialisé qui existent dans leur organisation interne (service des étrangers dans une préfecture). Les administrations de gestions peuvent aussi correspondre à des personnes publiques beaucoup plus spécialisées. La plupart des établissements publics et les nombreuses personnes publiques créées pour assurer un service public sont des administrations de gestion. La poste, par-exemple, créés comme « personne publique » par la loi du 2 Juillet 1990 relative à l’organisation su service publique  de la poste et des télécommunications était typiquement une administration de gestion, avant sa transformation en société anonyme par la loi numéro 2010-123 du 9 Février 2010 relative  à l’entreprise publique La poste et aux collectivités postales.

     

    Section II : l’administration de mission

    A-         Les fonctions

     

    L’expression popularisée par Edgard Pisani désigne des administrations  plus légères et plus souples que les précédents, souvent constitués en marge des services voués à la gestion. La plupart du temps au niveau national (mais on peut en trouver dans les niveaux locaux d’administration). On peut synthétiser les raisons de leur création par le souci de rechercher l’efficacité en vue d’atteindre un objectif particulier dans les situations complexes. Les administrations de missions sont aujourd’hui aussi diverses que les missions qui peuvent leurs être confiés. Si certaines d’entre elles se consacrent à des études, à l’établissement  de prospectives ou de propositions, leur mission est souvent d’impulsion ou de coordination : elles n’ont pas, en principe, de pouvoir de décision, mais elles peuvent contrôler  que les décisions prises  seront bien conforme à la politique qu’elles seront chargées de mettre en œuvre. A cette fin, elles peuvent contrôler le déblocage des crédits. Allant plus loin, d’autres encore sont chargées de mener à bien des opérations  matérielles plus ou moins complexes et peuvent bénéficier, à cette fin, de procédures dérogatoires et de budgets particuliers. Le modèle historique de l’administration de mission est à trouver aux Etats-Unis, avec la Tennessee Valley authority, créés par Roosevelt pour surmonter les conséquences de la crise de 1929 dans cette région. La mission peut être large ou restreinte, à la fois matériellement et temporellement (voir par exemple le décret du 15 Septembre 1986 portant création du bicentenaire de la Révolution Française et de la déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, qui précise que « la mission prendra fin le 31 Décembre 1989).

    Les administrations de missions présentent en général l’avantage de permettre d’abolir de cloisons, dans leur domaine propre de compétence, qu’ils s’agissent des cloisons qui séparent les domaines matériels de compétence de chaque administration de gestion (la liste des ministères avec leurs intitulés en fournit un exemple) ou des cloisons qui séparent les différentes personnes morales pourtant intéresses à la résolution du même problème. La création d’une administration de mission permettre de réunir les responsables de diverses collectivités intéressées ou d’avoir un organisme doté d’une compétence interministérielle. Cette administration aura ainsi une vision globale du problème à résoudre, elle simplifiera les processus de négociation et de concertation entre acteurs différents, pourra piloter le déroulement des actions et s’assurer de leur cohérence, si elles ne les conduit pas elle-même.

     

    B-         Les supports juridiques

     

    Il n’y a pas de définition juridique de l’administration de mission, ainsi on trouve beaucoup de support juridique possible. On trouve souvent des missions qui n’ont pas la personnalité morale et qui revêtent d’aborde la forme de service du Premier ministre, une mission est créés et confiés à ce dernier. Ces missions le sont car il va s’agir d’une mission qui a un caractère interministériel et alors on va la confier à un service du Premier ministre. Le cas de la mission "etalab" qui est une mission placée sous l’autorité du Premier ministre a connue 2 formes, 2 supports juridiques, et a été créé par le décret 2011-194 portant « création d’une mission etalab »  en charge de la création d’un portail unique interministériel des données publique pour réaliser l’open data et l’article 1er place cette mission sous la tâche du Premier ministre et de son service avec quelques fonctionnaires qu’il va designer. Ensuite, cette mission a été intégrée au secrétariat général  pour la modernisation de l’action publique dans le décret 1198. Cette mission a perdu son premier support, mais elle est toujours régit sous l’autorité du Premier ministre. Cette mission coordonne l’action des administrations de l’Etat et apporte son appui aux établissements publics administratifs (EPA) pour faciliter la réutilisation des données publiques.

     

    D’autres missions ont été confiées à des commissaires. Leurs commissions sont très variées. On citera l’exemple de décret qui a autorisés la création par décret du Premier ministre  de commissaire à l’industrialisation, de commissaire à la reconversion industrielle ou de  commissaires à l’industrialisation  et au développement économique. Les fonctions et moyens sont assez flous ; les formules utilisés ne vont pas beaucoup plus loin que celle-ci, tiré du décret du 21 Décembre 1983 relatif à l’industrialisation des régions de Basse et Haute Normandie : « le commissaire à l’industrialisation est chargé, sous la direction  des commissaires de la République de régions concernés, de rechercher, proposer et promouvoir les mesures pouvant aider à résoudre les problèmes d’industrialisation ».

    A ces commissaire créés par décret ont succéder les commissaires créés par simple décision présidentielle et organisés par circulaire  du Premier ministre, sans que cela n’émeuve personne.

     La circulaire du Premier Ministre du 4 Mai 2009 aux préfets de régions dit : « le président de la république a annoncé le 24 Mars dernier à St-Quentin la nomination de commissaire à la réindustrialisation, destinés à intervenu dans les territoires les plus affectés par les restructurations. La présente circulaire  a pour objet de préciser les missions que j’entends confier aux commissaires à la réindustrialisassions et rappeler le rôle qu’il convient à chacun de tenir, dans cette période particulière ». 10 commissaires à la réindustrialisassions ont été nommés.

    D’autres missions ont été confiées à des délègues interministériels. La préparation des 16éme jeu d’Albertville en 1992, par exemple, a été confié notamment à un délègue interministériel aux enjeux olympique d’hiver, placer auprès du 1er ministre et nommé en conseil des ministres.

    Mais les missions ont aussi été confiées à des établissements publics, locaux ou nationaux. Il a été fait recours à des établissements publics pour ma création de villes nouvelles, dont le régime a été organisé, après quelques tâtonnements par la loi Bosher du 10 Juillet 1970 tendant à faciliter la création d’agglomération nouvelles. Cette loi, plusieurs fois modifiés, a été en partie codifié dans le code général de la collectivité territoriale. La fin de l’opération d’agglomération nouvelle est fixée par décret.

    Fonctionnellement, de nombreuses institutions se situent aux frontières de l’administration de mission, et de l’administration de régulation, voir de l’administration de gestion. C’est le cas de nombreuses agences en France.

    La dénomination d’agence apparat avec la création de l’Agence de défense des biens et intérêts des rapatriés sous la forme d’un établissement public. Certaines agences peuvent être  considérées comme des administrations de mission, ne serait-ce que pour partie. Tel est le cas de l’Agence national de valorisation de la Recherche, établissement public industriel et commercial (EPCI) qui fut transformé en société anonyme  filial d’un nouvelle établissement public dénommé OSEO par une ordonnance du 29 Juin 2005, la société prenant alors le nom d’OSEO-ANVAR, puis d’OSEO Innovation depuis le 1er Janvier 2008 (par regroupement avec les activités de l’agence de l’innovation industrielle). L’appellation d’agence n’étant pas juridiquement très précise, elle a également été conférée à des services non personnalisés.

     

    Les administrations de mission décrit un caractère temporaire, être crées pour apporter une réponse spécifique à des problèmes qui nécessitent un traitement particulier et appelées à disparaitre quand on peut dire « mission accomplit ». Les textes qui créent ces administrations (quand ils existent) fixent le plus souvent  un terme à la mission mais d’autres textes viendront la proroger. La mission interministérielle pour l’aménagement touristique du littoral Languedoc-Roussillon créés par le décret du 18 Juin 1963 pour 3 ans n’a disparu qu’en 1982. Cette permanence à conduit à l’institutionnalisation  d’administration parallèle et fait douter de l’efficacité de la technique de l’administration de mission. Lorsqu’elles avaient une compétence locale, les préfets ont eu du mal à exercer leurs directions sur les missions. Les décrets du 10 Mai 1982 relatifs aux pouvoirs des commissaires de la République  et à l’action des services et organismes public de l’Etat, respectivement dans les départements et dans les régions, ont entendus réagir. Rédigés sur le même modèle, ces articles 27 et 35 décident que « tous les organismes de missions créés par un texte règlementaire, exerçant des compétence à caractère  départementale, interdépartementale, régional et interrégional et relevant directement  d’une administration centrale, sont supprimés au terme du 10éme mois suivant la promulgation  de la loi relative à la répartition des compétence entre l’Etat, les communes, les départements et les régions mentionnés par l’article 1er de la loi du 2 Mars 1982,  à l’exception de ceux qui auront fait l’objet , pendant ce délai, d’un décret prévoyant leur maintien ».  Ce texte n’a pas empêché le maintien  d’un certains nombres de missions et qu’il en soit créés des nouvelles. En tout état de cause, les décrets  de  cause les décrets de 1982 ont affirmés que les préfets  exerçaient leur autorité direct sur les missions comme sur les autres administrations civiles, quels que soit la nature ou la durée de leur fonctions, ce qu’ont réitéré les décrets qui créent  d’autres missions par la suite  et le décret du 29 Avril 2004  relatifs aux pouvoirs des préfets, à l’organisation et à l’action des services de l’Etat dans les régions et départements.

     

    La plus ancienne  administration de mission française fur longtemps le « commissariat général du plan », apparu avec le décret du 3 Janvier 1946 portant création à la présidence du gouvernement d’un conseil du Plan de modernisation et d’équipement et fixant les attributions di commissaire général du Plan. Le commissariat sombra avec le plan lui-même et fut remplacé par le « centre d’analyse stratégique », créés par un décret du 6 Mars 2006. Les fonctions du CAS sont bien de celles pour lesquelles une administration de mission  ne peut être créée. Selon l’article 1er du décret de 2006, le « centre d’analyse stratégique exerce, sous l’autorité du Premier ministre, des missions de veille, d’expertise et d’aide à la décision pour la conduite des politiques publiques. Afin d’éclairer le gouvernement dans la définition et la mise en œuvre de ses orientations stratégique en matière économique, sociale, environnementale ou culturelle, il élabore, soit à la demande du Premier ministre, soit de sa propre initiative dans le cadre d’un programme de travail annuel arrêté dans les conditions prévues aux articles 3 et 4c, des rapports, recommandations et avis. Il établit un rapport annuel. Il associe à ses travaux des experts, personnalités qualifiés et représentants de la société civile, français ou étrangers ». Le centre d’analyse stratégique est dirigé  par un directeur général  nommé par décret en conseil des ministres, assisté d’u directeur général adjoint. Le directeur général dispose de personnels permanents placés sous son autorité et peut faire appels à des collaborateurs extérieurs, appartenant ou non à l’administration, qui lui apporte leurs concours sans renoncer à leur occupation principale. Le programme annuel des travaux est arrêté par le directeur général du centre, après avis d’un comité d’orientation. Les présidents de l’assemblée nationale, du sénat et du conseil économique, social et environnemental peuvent adresser des propositions d’étude au 1er ministre afin que celui-ci en saisisse le centre. Les travaux prennent en compte les objectifs de long terme fixés par les institutions compétentes de l’union européenne. Le directeur général prend part à la réunion du comité interministériel sur l’Europe lorsque celui-ci se prononce sur les programmes européens, notamment ceux de la « stratégie de Lisbonne ». Les rapports, recommandations et avis du centre d’analyse stratégiques sont rendus publiques.

     

    Outre le centre d’analyse stratégique, on trouve ce qu’on appelle des délégations, telles qu’autrefois le DATAR (délégations à l’aménagement du territoire et à l’action régionale), créé par un décret du 14 Mars 1963 et dont le 1er délègue fut Olivier Guichard. Le DATAR a été remplacée par la DIACT, délégation interministérielle à l’aménagement et à la compétitivité du territoire, créée par le décret du 31 Décembre 2005 en tant que service du Premier ministre. C’est l’époque ou e gouvernement se préoccupe de créer sur le territoire nationale des pôles de compétitivité. La DIACT a ajouté aux missions de la DATAR celles d’une mission interministérielle sur les mutations économiques (MIME) qui avait été créé par décret en 2003. La DIACT a cédé la place à une nouvelle délégation qui retrouve officiellement l’acronyme DATAR. Il s’agit de la délégation interministérielle à l’aménagement du territoire et à l’attractivité régionale, créés par le décret du 14 décembre 2009. Selon l’article 1er de ce décret, les missions de la nouvelle DATAR sont immenses.

    En voici un extrait : « la délégation interministérielle à l’aménagement du territoire et à l’attractivité régional (DATAR), placée sous l’autorité du 1er ministre, est charger d préparer les orientations et de mettre en œuvre la politique nationale d’aménagement et de développement du territoire. La délégation participe à l’élaboration des stratégies nationales de compétitivités économiques, de cohésion sociale et de développement durable. Elle contribue à l’élaboration et à la mise en œuvre des politiques tendant à favoriser l’accès aux services d’intérêt général ainsi que l’accès aux infrastructures du très haut débit, fixe et mobile, sur l’ensemble du territoire. Dans ces domaines, elle élabore toute proposition utile et participe au suivi territorial des politiques interministérielles. Elle contribue à la définition, à la mise en œuvre et au suivi des politiques nationales et européennes de cohésion économique, sociale et territoriale. Elle veille à la cohérence des aides budgétaires et fiscales qui concourent  aux politiques de cohésion territoriale et participe à la détermination de leur périmètre. Elle coordonne les politiques d’aménagement du territoire mise en œuvre par les préfets de région assistés par les secrétaires généraux pour les affaires régionales. Elle coordonner la préparation et le suivi des politiquer et des procédures contractuelles d’aménagement et de développement territorial associant l’Etat et les collectivités territoriales. Elle veille à la coordination des politiques sectorielles intéressant la cohésion et la compétitivité  des territoires et propose toute mesure de nature à concourir à concourir à la réalisation de ces 2 objectifs.  Elle est informé dans le cadre de la préparation des lois de finances, des actions relevant des programmes budgétaires qui contribuent à l’aménagement du territoire ».

     

    La DATAR est également concrètement impliquée dans le fonctionnement du gouvernement. « La délégation prépare l’ordre du jour et, en liaison avec les ministères concernés, les délibérations du comité interministérielle d’aménagement  et de développement du territoire. Outre,  la mise en œuvre des décisions du comité, elle assure le suivi des décisions gouvernementales relatives à la politique nationale d’aménagement, de développement et de compétitivité  du territoire. Elle propose  au 1er ministre et au ministre chargé de l’aménagement du territoire les orientations générales relatives à l’affection  des crédits du Fonds national d’aménagement  et de développement du territoire ».

    La délégation  est dirigée par un délégué nommé en conseil des ministres. Il est assisté par 2 directeurs, l’un chargé de la coordination et de l’action interministérielle et qui exerce les fonctions d’adjoints au délègue, l’autre chargé de l’accompagnement des mutations économiques. Les directeurs sont également nommés en conseil des ministres.

     

    Section 3 : l’administration de régulation

     

    Alors que la régulation est apparue officiellement comme fonctions de certaines institutions, eu égard à leurs dénominations, la notion ne se laisse pas aisément définir. Il y a eu sur la consistance juridique de la régulation un certain flou, qui se dissipe néanmoins.

    La 1ère institution expressément chargée de la régulation d’un secteur d’activité fut l’autorité de régulation des télécommunications (ART), créée par la loi de réglementation des télécommunications du 26 Juillet 1996. La mission de l’ART fut étendue à la régulation des activités postales et l’ART céda la place à l’autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) créés par la loi du 25 Mai 2005. Puis le législateur a créé la commission de régulation de l’électricité par la loi du 10 Février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité, qui est devenue en 20003 la commission de régulation de l’énergie par la loi du 3 Janvier 2003 relative au marché du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie avec une compétence élargie à l’électricité et au gaz. Mentionnons encore la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 Mai 2001 qui, d’une part, étend les compétences d’un certains nombres d’organismes intervenant dans la vie économique, surtout financière, ou modifie les dispositions  institutionnelles les concernant, d’autres part, contient un certain nombre de règles nouvelles qui s’appliquent en elles-mêmes dans la vie des sociétés commerciales et qui sont donc la régulation exercée par le législateur.

     

    La régulation est donc bien là et elle semble, d’après ces exemples, intéresser au 1er chef des activités économiques. En réalité, l’administration de régulation peut avoir un objet plus large ; cela fut bien perçu dès les 1eres réflexions doctrinales sur le sujet. Selon C. Teitgen-Colly, la régulation consiste  à « encadrer un secteur de la vie sociale, encadrement à réaliser dans le respect de l’équilibre entre les intérêts voulue par le législateur et qui peut appeler un arbitrage entre ces intérêts. La régulation consiste à veiller au respect  des règles du jeu social et à maintenir par-là la cohésion social ». Il s’agit de mettre en œuvre une série de moyens et processus pour maintenir un système complexe dans un certain équilibre, malgré la multiplicité des acteurs, la diversité de leurs moyens et de leurs ambitions, éventuellement aussi la diversité des destinataires de leur action. La régulation existe lorsqu’on part de l’idée qu’un système (économique, sociale, culturel…) ne pourra atteindre seul l’équilibre désiré et que celui-ci ne pourra être atteint sans une intervention de l’Etat.

    La régulation est une mission à caractère national, elle est organisée par l’Etat et très souvent les autorités de régulation conservent la nature d’autorité de l’Etat. Pourtant, elle se traduit par le fait que l’Etat, d’une certaine façon et le plus souvent, se met e retrait. Jacques Chevallier écrit que « la régulation se distingue des modes classique d’intervention de l’Etat dans l’économie : elle consiste à superviser le jeu économique, en rétablissant certaines règles et en intervenant de manière permanente pour amortir les tensions, régler les conflits, assurer le maintien d’un équilibre d’ensemble ; par la régulation l’Etat ne se pose donc plus en acteur mais en « arbitre » du jeu économique, en se bornant à poser des règles aux opérateurs et en s’efforçant d’harmoniser leurs actions. Cette fonction suppose la réunion de plusieurs conditions : une position d’extériorité par rapport au jeu économique ; une capacité d’arbitrage entre les intérêts en présence ; une action continue afin de procéder aux ajustements nécessaire. Son exercice passe par le droit, mais selon des modalités différentes de la règlementation classique: le  droit de régulation’’ apparait comme un droit souple, pragmatique, flexible, élaboré en relation étroite avec les destinataires et en permanence réajusté en fonctions des résultats obtenus ; et le dispositif juridique est lui-même adossés à des procédures plus diffus de type indicatif ».

    Or, l’Etat se met souvent davantage en retrait que cette citation pourrait le laisser penser. Il lui arrive de décider de ne plus ou de ne pas faire appel exclusivement à ses propres organes centraux, liés aux ministères, pour assurer la régulation d’un secteur considéré, notamment lorsqu’il s’agit de confectionner les règles y applicables et d’assurer le contrôle nécessaire de ce qui s’y passe. Les services centraux de l’Etat sont considérés, à tort ou à raison, comme inadaptés à ses fins, comme étant trop liés à des intérêts partisans et pas assez au fait de la complexité de la vie économique, notamment. En même temps, il demeure d’intérêt général qu’il y ait un lieu public ou on puisse confronter les préoccupations des professionnelles et des besoins de la société au regard des objectifs que la loi a déterminés. L’Etat délimite ce lieu en établissant une institution nouvelle, administration de régulation. Dans ce cas, il n’est plus ni acteur ni arbitre, la fonction de régulation est confiée à quelqu’un d’autre que lui. Cette hypothèse réalise une sorte de délégation de la régulation par l’Etat à des institutions nouvelles. Il y a là une tendance, car il arrive que des ministres restent chargés de la régulation d’un secteur donné d’activité et on a seulement pu faire la remarque que, dans certains domaines, « le recul de l’Etat au profit du régulateur est aussi limité que possible ».

    Yves Gaudemet parle de « la régulation comme nouveau mode d’administration ». « La régulation, écrit-il, est la forme moderne de l’action administrative ; et on ne peut s’y borner à y voir un simple effet de vocabulaire. Il existe au moins deux approches, sinon deux définitions de la régulation, conduites selon des épistémologies bien différentes, notion non sans rapports entre elles d’ailleurs en ce qu’elles identifient ».

    L’auteur distingue ainsi la régulation des marchés et les régulations au sens formel.

     

    -Régulation des marchés :

     

    Dans le 1er sens, étroit, de régulation des marchés, la notion est « définie par son objet, sa fonction et le champ qu’elle recouvre : la régulation est l’action normative ou para normative qui accompagne l’ouverture d’un marché antérieurement monopolisée par les personnes publiques, « qui en assure l’ouverture à des nouveaux opérateurs, et l’installation progressive de la concurrence sur celui-ci ». C’est bien cette notion qui a été mise en œuvre avec la loi précité du 26 Juillet 1996 de réglementation de la télécommunication et la création de l’ART, ainsi que par les autres lois cités.

    L’Etat, qui a cessé d’exercer son monopole sur une activité ou un service publique ne s’en désintéresse pas après leur ouverture à la concurrence. Il doit ensuite s’assurer qu’ils seront accomplis de façon à satisfaire l’intérêt général. D’où l’organisation d’une fonction de régulation qui est une fonction administrative pérenne. Elle sera exercée par l’Etat, agissant éventuellement par ses autorités propres et surtout par des institutions de régulation ad hoc dont la création accompagne l’ouverture à la concurrence. La plupart du temps, la participation de l’Etat se résout par l’établissement des lois et règlements très généraux concernant la définition de la mission eue régulateur et par l’édiction d’un ensemble de règles de fond concernant l’activité des opérateurs, leurs obligations vis-à-vis du public ou des autres opérateurs.

    Quant à l’institution de régulation, elle est pour tous le véritable régulateur. Elle assure le bon fonctionnement du marché par des moyens diverse que la loi lui assure : pouvoir de réglementation, d’autorisation, d’enquête, de médiation, de sanction […] Le régulateur va préserver un équilibre concurrentiel entre l’opérateur historique (un service ou un établissement public de l’Etat) et les nouveaux opérateurs entrés sur le marchés et, souvent, veiller aux droits des consommateurs. Ainsi caractérisée, « la régulation (des marchés) est une branche particulière du droit de la concurrence, comme l’étaient autrefois le droit des monopoles ou la police des prix ».

     

    -régulation au sens forme :

     

    C’est aussi la régulation au sens large. La régulation au sens formel, pour Y. Gaudemet, c’est le procédé de contrôle d’activités qui, sortant du domaine des marchés, utilise les formes qu’on trouve  dans la régulation des marchés. Les domaines sont variés et, « il n’y a pas de limites naturelles (sauf peut-être les missions de pur souveraineté) à l’emploi des forme  et méthodes de la régulation ».

    La régulation au sens formel correspond à « un choix méthodologique actuel, dans la plupart des politiques publiques ».

     

    -Support :

     

    Les institutions ad hoc de régulation sont quelques fois dotées de la personnalité morale mais ce n’est pas leur caractéristique principale. Elles se caractérisent plutôt  organiquement, par la recherche de leur indépendance par-rapport aux administrations classiques soumises au contrôle des ministres, par leur compétence technique et, suivant les domaines, leur connaissance pratique de la vie des affaires, enfin de leur séparation d’avec les opérateurs  (les autorités chargées de réguler un marché sont distincts des personnes qui agissent sur le marché). Dès lors, elles prennent souvent la forme d’une autorité administrative indépendante (AAI).

    Les ministres entendent également  se glisser dans les mécanismes de régulation. Tâche difficile, car une autorité de régulation doit pouvoir à la fois résister aux pressions des professionnels ou des groupes de pressions, mais aussi à l’administration. Dans son 1er livre consacré au service postale, le code des postes  et des communications électroniques ouvre un chapitre intitulé « régulation des activités postales ». Le code prévoit d’abord  l’intervention des différents ministres, chargés de préparer et de mettre en œuvre la réglementation applicable aux services postaux  et d’homologuer les tarifs, ministres qui sont d’ailleurs secondés dans la tache par l’ARCEP, ce qui est une autorité administrative indépendante. Viennent ensuite les très importantes responsabilités propres de l’ARCEP. Elles font de celle-ci l’acteur principal de l’intervention publique sur le service postale (pouvoir d’autorisation, de surveillance, notamment comptable et tarifaire, pouvoir de sanction, de règlements des différents et de conciliation, notamment).

     

    -Légitimité de l’institution de régulation :

     

    M. Gaudemet fait la remarque que « le droit de la régulation est formellement un droit délégué par l’Etat à un ‘’régulateur’’, ce qui soulevé une question qui n’a jamais été bien réglée : celle de la légitimité démocratique de l’intervention du régulateur, s’il est véritablement indépendant ».

    M. Braconnier explique ainsi certaines timidités (dont beaucoup ont disparu depuis la rédaction de son article) : « la montée en puissance de la régulation des services publics est donc marqués en France par la grande prudence des pouvoirs publics dans les prérogatives accordés aux régulateurs, dont certains manifestent d’ailleurs une certaine impatience. En choisissant d’amputer les compétences de ces derniers, notamment en ce qui concerne l’exercice du pouvoir réglementaire, le législateur s’est certes écartés du schéma britannique de régulation sectorielle, mais s’est conformé aux exigences traditionnelles du service public. Au cœur de ce dernier se trouve en effet l’intérêt général. Or, seul le gouvernement dispose d’une légitimité démocratique suffisante l’autorisant à rendre en charge cet intérêt général. C’est dire que la régulation n’est pas sans soulever un certain nombre de difficultés institutionnelles aigués ». D’autres auteurs, dans une perspective de droit comparé, se sont interrogés sur « La soumission des régulateurs à la régulation ».

     

    Chapitre 2 : les différents rôles : l’action et la consultation

     

    A côté du classement en gestion, mission et régulation, les rôles des institutions administratives peuvent aussi n’être divisés d’aucune autre façon. Les institutions administratives sont pour la plupart appelées à agir, c’est-à-dire à prendre des décisions et à les exécuter. C’est le rôle de l’administration active. Mais pour agir au mieux, en étant mieux informées, l’administration active est amenée à s’entourée d’avis, de conseils, de propositions. Certaines institutions ont ce rôle d’informer l’administration active, que ce soit à titre exclusif de toute autre activité ou non. On parle de l’administration consultative.

     

     

    Section 1 : l’administration active

     

    Dans une présentation simplifiée de l’activité administrative, la décision tient une place centrale, entre la préparation et l’exécution. Décider est le rôle de l’autorité. Les autorités administratives sont à considérer comme les rouages ou organes d’une personne à qui appartient le pouvoir de décision. En tant que rouage ou organes  de cette personne, ces autorités correspondent bien à des institutions administratives, dans l’un de ses 2 sens organiques. Une définition des autorités administratives permettra de donner les limites au-delà desquelles il n’y a pas d’autorité.

     

    Paragraphe 1 : définition de l’autorité administrative

     

    A-         Définition législative et définition doctrinale

     

    Le droit administratif a recours à plusieurs définitions : l’une est donnée par la loi, l’autre est le fruit d’une construction doctrinale à partir de la jurisprudence.

    La loi du 12 Avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration donne la définition suivante (article 1er) : « sont considérés comme autorités administratives au sens de la présente loi des administrations de l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics à caractère administratif, les organismes de sécurité sociale et les autres organismes chargés de la gestion d’un service publics administratif ». Cette définition a un caractère limité et pour tout dire elle est défectueuse. Définition limitée, parce que la loi se borne à donner une liste des autorités utilisable seulement « au sens de la présente loi ». Elle se borne à définir le champ d’application de cette loi lorsqu’elle se réfère  à une autorité administrative. Dans ce contexte, la loi exclut les services publics industriels  et commerciaux de son champ d’application. Or, le droit administratif général montre qu’il est possible de reconnaitre de véritables autorités administratives dans de tels services publics. Définition défectueuse, car la loi procède plus par énumération que par définition. Elle confond en outre la personne morale et l’autorité. Les collectivités territoriales et les établissements publics à caractère administratifs ne sont pas en eux-mêmes des autorités, mais des personnes morales.

    Il faut donc préférer une définition doctrinale qui seule permet d’identifier les autorités administratives là où elles se trouvent.

    Une autorité administrative est un organe d’une personne morale ou un agent de cette personne qui a le pouvoir de prendre des décisions unilatérales au nom de cette personne, ou au nom d’une autre personne morale, en agissant dans l’exercice d’une fonction soumise au droit administratif.

    La définition ne confond pas ici l’autorité et la personne morale. En effet, l’autorité agit au nom d’une personne morale, mais elle n’est pas la personne elle-même.

    La définition de l’autorité implique l’action dans le champ du droit administratif mais elle n’exclut pas pour autant les services publics industriels et commerciaux de son champ d’application, car une partie du régime des SPIC ressortit au droit public.

    L’autorité administrative se définit par la reconnaissance d’un pouvoir de décision juridique : le pouvoir de prendre des décisions unilatérales.

    Le pouvoir de décision est évidemment essentiel pour la vie de l’institution et son organisation, ainsi que pour remplir ses fonctions. Il est attribué plus ou moins largement au sein même de l’institution. Il est à relier avec la notion de compétence, les autorités administratives ne pouvant légalement agir que dans les limites de leurs compétences.

     

    B-         Identification des autorités

     

    Les lois ou les règlements indiquent si tel ou tel organe ou agent est doté d’un pouvoir de décision, mais la jurisprudence peut aussi jouer son rôle. Par-exemple, c’est la jurisprudence qui a posé en principe que le chef d’un service est doté en tant que tel du pouvoir de prendre des décisions nécessaires à l’organisation et au fonctionnement du service. A ce titre, il dispose notamment d’un pouvoir réglementaire pour l’organisation du service  et prend les décisions individuelle (CE 7 Février 1936 Jamart : GAJA). La jurisprudence a aussi admis que des personnes privées (ou du moins leurs organes) puissent prendre des décisions administratives unilatérales susceptible s d’un recours pour excès de pouvoir (CE, ass, 31 Juillet 1942, Monpeurt, GAJA). Ces organes sont, dans ces cas des autorités administratives.

    Les décisions administratives unilatérales, en effet, sont soumises au contrôle du juge administratif, notamment par la voie du recours pour excès de pouvoir. La liaison entre compétence du juge administratif de l’excès de pouvoir et autorité administrative était clairement faite par l’ordonnance du 31 Juillet 1945 sur le Conseil d’Etat qui le chargeait de statuer « souverainement sur les recours en annulation pour excès de pouvoir contre les actes de diverses autorités administratives ». Des lors, l’idée sera logiquement admise que si un recours pour excès de pouvoir est possible devant le Conseil d’Etat (juge de 1er et dernier recours à l’époque), c’est que l’acte qui en fait l’objet est celui d’une autorité administrative.

     

    C-         Exercice de la compétence

     

    L’autorité exerce normalement elle-même son propre pouvoir de décision. Mais le administratif ménage des assouplissements de la règle. Il y a à cela des raisons pratiques : une autorité ne peut pas toujours exercer tout ou une partie de son pouvoir de décision, celui-ci peut être trop vaste, elle peut être empêché d’agir. Le droit permet de recourir) diverses techniques : l’intérim, la suppléance, les délégations de signature et les délégations de pouvoir de compétence. Ce sont des questions qui relèvent du droit administratif général.

     

    D-          Exercice au nom d’une personne moral. Dédoublement fonctionnel

     

    L’autorité agit normalement au nom de la personne morale à laquelle elle appartient. Mais il arrive que certaines autorités soient habilitées à agir au nom de personnes morales dont elles ne relèvent pas principalement. On parlera de « dédoublement fonctionnel », la même autorité devant accomplir 2 fonctions relevant de 2 personnes différentes.

    Le cas du maire est un exemple de cette situation. Le maire est un agent et une autorité administrative de la commune, mais divers textes font aussi de lui agent de l’Etat et en particulier une autorité administrative de l’Etat. Dans ces conditions, il agit sous l’autorité hiérarchique du préfet, représentant de l’Etat dans le département. Le Code général des collectivités territoriales prévoit des dispositions consacrées aux « attribution exercées au nom de l’Etat » par le maire. Il intervient encore au nom de l’Etat dans des fonctions administratives en vertu des dispositions diverses.

    Toutes les fonctions exercées par le maire au nom de l’Etat ne sont pas nécessairement administratives : « conformément au 1er de l’article 16 du code de procédure pénale, le maire et les adjoints ont la qualité d’officier de police judiciaire ». En cette qualité, le maire n’agit pas sous l’autorité du préfet mais sous celle du procureur de la République.

    On trouve aussi des autorités de l’Etat agissant au nom d’autres personnes morales. C’est le cas du préfet de police à Paris, qui exerce l’essentiel de la police municipale au nom de la ville de Paris. Jusqu’en 1982, le préfet de département a été l’autorité exécutive du département collectivité territoriale et le préfet de région a été l’exécutif de l’établissement public régional.

     

    Paragraphe 2 : ce qui est et ce qui n’est pas une autorité administrative

     

    L’autorité administrative est donc celle qui est dotée du pouvoir de prendre des décisions administratives unilatérales. Cela permet de faire le point sur ce qui peut être qualifié d’autorité administrative et ce qui ne le peut pas. A cet égard, la notion d’autorité administrative est indifférente à un certain nombre de questions, mais s’il n’y a ni pouvoir de décision  ni pouvoir de décision en matière administrative, il n’y a pas d’autorité administrative.

     

    A-         Variétés des autorités quant à leur forme

     

    L’organe qui détient un pouvoir de décision, qui est une institution administrative considérée comme une structure de l’organisation administrative, peut être un organe individuel, tel que le maire ou le 1er ministre, ou un organe collégial. Le collège comprend plusieurs membres qui se réunissent pour exercer le pouvoir de décision en commun. Il porte des noms diverses : conseil, collégial, comite […]. Le conseil régional est une autorité administrative, organe collégial de décision au nom de la région. La chambre des députés du territoire des Afars et des Issas est, malgré son nom, une autorité administrative dont les délibérations en matière fiscale sont des décisions administratives.

     

    B-         Indifférence quand à la nature de la personne qui administre

     

    Les autorités administratives se retrouvent dans toutes les personnes morales de droit public, mais elles peuvent être des organes de personne de droit privé. En effet, le droit administratif admet que les personnes privées puissent participer à l’action administrative en étant chargées d’une mission de service public (ou plus simplement en participant à une telle mission). A ces titres, elles peuvent être dotées de prérogatives de puissance publique. Les décisions unilatérales qu’elles prennent dans l’usage de ces prérogatives et pour l’exécution de leur mission sont des décisions administratives unilatéral (CE, ass. 31 Juillet 1942, Monpeurt). Quand elles prennent de telles décisions, ces personnes privées sont des autorités administratives.

     

    C-         Exclusion des organes et agents n’accomplissant pas des activités administratives

     

    Des dédoublements fonctionnels, d’une autre nature que celui du maire agissant au nom de l’Etat, évoqué ci-dessus, s’observent ici aussi. Une même autorité peut accomplir des activités administratives et d’autres qui ne le sont pas. Dans le 2nde cas, l’autorité perd sa qualité d’autorité administrative. Les exemples sont assez nombreux.

    Un 1er ensemble concerne les plus hautes autorités administratives de l’Etat, qui sont aussi les « autorités politiques » du pouvoir exécutif. La jurisprudence soustrait à tout contrôle juridictionnel certaine des décisions (positives ou négatives) qu’elles peuvent prendre parce qu’elles sortent de l’administration et sont la manifestation de la « fonction gouvernementale ». On parle alors d’ « actes de gouvernement », pris par des autorités quoi n’agissent pas en tant qu’autorité administrative. L’acte d gouvernement ne se caractérise pourtant pas par le mobile politique qu’il pourrait avoir. L’immunité juridictionnelle a été reconnue, sous réserve de précisions, à des ensembles d’actes qui intéressent les rapports de l’exécutif avec le parlement ou le conseil constitutionnel et les relations de la France avec les autres Etats et les organisations internationales de façon directe. Sont des actes de gouvernement la décision du président de la République relative à la mise en application de l’article 16 de la Constitution ou relative à la durée d’application de cet article, le décret qui porte dissolution de l’assemblée nationale, le refus de déférer une loi au Conseil Constitutionnel.

    Le 1er ministre, les ministres peuvent aussi prendre des actes de gouvernement.

    D’autres autorités administratives connaissent aussi des dédoublements fonctionnels. Il est jugé, par-exemple, que le Conseil national de l’ordre des médecins  est une « autorité administratives » lorsqu’il statue sur l’inscription des médecins au tableau et une « autorité juridictionnelle » lorsqu’il exerce la répression disciplinaire des médecins.

     

    D-         Exclusions des organes et agents sans pouvoir de décision

     

    Puisque la décision fait l’autorité, les organes et les agents sans pouvoir de décision ne sont pas des autorités administratives.

    Un 1er problème se présente immédiatement, mais il est réservé pour plus tard : il arrive que certaines institutions administratives soient dénommées « autorité administrative indépendante » (AAI) sans disposer pour autant d’un quelconque pouvoir de décision à exercer dans leur activité principale. L’exclusion évoquée ici vise plutôt, en 1er lieu, le cas des ‘’agents’’ qui interviennent en amont de la décision, pour la préparer et les agents d’exécution. Ces agents ne sont pas des autorités, même s’ils sont essentiels au bon fonctionnement de l’administration. Ils seront soumis au droit public (agents de droit public) ou au droit privé (salarié de droit privé) selon des règles assez simple qui ménagent des distinctions et des exceptions et qui relèvent du cours de droit administratif général ou du corps du droit de la fonction publique.

     

    E-         Exclusion des organes et organismes consultatifs

     

    Ces organes et organismes jouent un rôle à part dans l’administration : ils ne prennent pas de décisions, ils interviennent en marge de celle-ci, pour éclairer l’administration ou lui faire des propositions. Leur importance est telle qu’ils méritent des développements particuliers.

     

    Section 2 : l’administration consultative

     

    Avant d’arrêter une politique ou d’agir par des décisions concrètes, l’autorité de l’administration active procédera souvent à des consultations, très diverses dans leurs formes et dans leurs portées. Elle recueillera l’avis des personnalités, d’autres autorités administratives (qui dans le cas précis ne prendront pas la décision) ou d’organismes très nombreux, publics ou privés, dont c’est ou non le rôle exclusif que de donner des avis, ou même l’avis du public, par des enquêtes ou des débats publics, qui se tiennent de plus en plus souvent sur des sites internet qui y sont dédiés. L’administration consultative est l’expression utilisée pour désigner ensemble les processus de consultation dans la préparation et le suivi des décisions (sens fonctionnel) mais aussi les organes publics qui interviennent dans ces processus (sens organiques).

    Sans s’appesantir sur des procédure (éventuellement très formalisées, comme la procédure d’enquête publique en vue de la déclaration d’utilité publique, inscrite dans le code de l’expropriation, ou la procédure du débat public insérée dans le code de l’environnement par la loi du 27 Février 2002 relative à la démocratie de proximité), il importe ici de distinguer l’opération de la consultation en elle-même et son produit, de l’institution qui n’est appelée à jouer, exclusivement ou non, qu’un rôle consultatif.

     

    Paragraphe 1 : la consultation

     

    A-         Fréquence de la consultation

     

    La consultation peut être facultative ou obligatoire. Des textes législatifs ou règlementaires assez nombreux obligent l’administration à recourir à telle ou telle forme de consultation (faire une enquête, demander un avis ou une proposition), d’autres lui en laissent la possibilité ; elle peut d’ailleurs toujours s’entourer d’avis de par sa propre volonté, quitte dans ce cas à renoncer à suivre une procédure informelle engagées et statuer avant que l’avis n’ai été donné et quitte à suivre correctement la procédure s’il s’agit d’une procédure formalisée mais qui n’était pas obligatoire. Elle peut même tenir compte d’avis qui lui sont présentés spontanément. Les institutions compétentes pour rendre des avis peuvent quelques fois agir spontanément, mais il est plus fréquent qu’ils aient à être sollicités pour pouvoir intervenir.

     

    B-         Les consultations pour avis

     

    La véritable consultation aboutit en principe à un avis, que l’administration sera libre de suivre ou non. On ne peut donc pas y inclure toute les hypothèses ou une consultation (au sens large) étant prévue par les textes, son résultat contient en droit une décision. C’est ainsi qu’on doit faire la distinction entre la consultation des électeurs dans les collectivités territoriales sur un projet de décision de leur compétence, introduite d’abord dans les communes par la loi du 6 Février 1992 d’orientation relative à l’administration territoriales puis étendue à toutes les collectivités territoriales et aux électeurs des communes membres d’un établissement public de coopération intercommunale par la loi du 13 Aout 2004, et le referendum dans les collectivités territoriales, autorisé par la Constitution depuis la loi constitutionnelle de 2008. La Constitution réservé le nom de referendum à la procédure qui permet aux électeurs de prendre une décision à la place des organes normalement compétents des collectivités territoriales (conseil ou exécutif) ((C. art. 72-1). Dès lors, à côté du « référendum local », auquel il consacre les articles L.O. 1112-1 à L.O. 1112-14-1, le code général des collectivités territoriales comporte des dispositions relatives à la « consultation des électeurs » sur des projets de délibérations ou d’actes relevant de la compétence ou de leurs groupements, la délibération locale qui en décide devant indiquer « expressément que cette consultation n’est qu’une demande d’avis » (CGCT, art. L. 112-17).

     

     

     

     

    L’avis n’est pas une décision. Un avis ne peut pas faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir contre lui. Un recours pour excès de pouvoir c’est la voie contentieuse devant la juridiction administrative qui permet d’obtenir l’annulation des décisions administratives unilatérale; Si on un avis, il n’y a pas de décision, et il n’y a pas de recours pour excès de pouvoir. Cette avis a été recueilli, il fait partie d’une procédure consultative qui précède à l’édiction de l’acte et aboutit à un acte qui est une décision. On pourra contester la régularité de cet avis à l’ occasion d’un recours dirigé contre la décision elle-même.

    Les conditions dans lesquelles l’avis est demander et donné, le sens de l’avis peuvent avoir une influence sur la légalité de la décision futur.

    Le sens d’un avais (positif, négatif) peut avoir des conséquences sur la suite de la procédure à observer. Un avis négatif peut déterminer le choix d’une autorité compétente. Ce ne sera plus le préfet qui sera compétent mais ce sera le ministre par-exemple. Les avis ont une conséquence sur la légalité qui suit.

    Les vices qui apparaissent dans le processus consultatif appartiennent à ce qu’on appelle en contentieux administratifs au ‘’vice de procédure’’ et sont susceptible d’entrainer l’annulation d’une décision pour illégalité.

    Il y a des cas ou l’avis pour la consultation se rapproche d’une décision et même des cas ou l’avis peut contenir une décision. Par conséquence le conseil d’Etat est réaliste, il arrive que le juge accepte d’examiner un recours pour excès de pouvoir formé directement contre un avis s’il apparait que cet avis (ou acte) contraint le sens d’une décision avenir. Ce n’est pas le cas le plus fréquent. En principe, il faut attendre que la décision vienne. Par exemple en matière disciplinaire, le Conseil d’Etat a admis un recours contre les avis rendus sur recours internes (sur appel) par le conseil supérieur de la fonction territorial ou hospitalière. Quand c’est ce conseil supérieur qui intervient sur recours, l’avis qu’il donne interdit au titulaire du pouvoir disciplinaire de prendre une sanction plus sévère que le conseil supérieur était prêt à prendre. Le conseil d’état a jugé qu’un recours direct était possible, dans ce cas, par le titulaire du pouvoir de décision.

    Le Conseil d’Etat dit qu’un tel avis présente le caractère d’une décision et admet le recours pour excès de pouvoir direct. C’est ce qu’il a jugé le 29 Avril 1987 (CE, section, ville de Grenoble contre Gey).

     

    Le droit fait des distinctions entre plusieurs sortes d’avis comme les avis obligatoires et les avis conforme. L’avis obligatoire est un avis qu’on est obligé de demander. Cela ne signifie pas qu’il faille le suivre, il faut juste recueillir l’avis.

    On parle aussi d’avis conforme qui est un cas particulier d’avis obligatoire : on doit le demander et il limite le pouvoir de décision de l’autorité compétente (qui doit recueillir l’avis avant de se décider), car en cas d’avis conforme l’autorité doit soit renoncer à sa décision (pas toujours possible) soit décider mais dans le sens de l’avis (il ne peut pas prendre une autre décision que celle écrite dans l’avis).

    L’avis conforme limité le pouvoir de décision, à moins que l’auteur de la décision estime que l’avis ne soit irrégulier. Dans ce cas, même s’il s’agit d’un avis conforme, même s’il est régulier, l’autorité compétente peut décider dans un autre sens que l’avis. Mais l’autorité compétente agis a ses risques et péril, car il peut se tromper. La possibilité de s’écarter d’un avis conforme lorsqu’il est jugé irrégulier par l’autorité compétente a donné des libertés à l’administration et cela a été admis par un arrêt du Conseil d’Etat le 29 Octobre 2001.

     

    En principe, même les avis conforme ne peuvent pas faire l’objet d’un recours direct, le recours se fera après la décision de l’avis conforme. Mais il y a des cas où le Conseil d’Etat a admis la possibilité d’un recours pour excès de pouvoir direct pour avis conforme. Le Conseil d’Etat a admis un recours pour excès de pouvoir direct contre l’avis conforme demander par une commission d’avancement précise, il s’agit de la commission administrative charger d’examiner l’aptitude des candidats des magistrats ne sortant pas de l’ENM (école nationale de la magistrature). Cette commission propose aussi le grade auquel il sera classé dans la hiérarchie (CE, 3 décembre 2003).

     

    Le donneur d’avis est associé à la décision prise par l’autorité compétente. Si on décide on ne peut pas faire autrement de ce qu’a proposé l’avis. La doctrine a suggéré de parler, dans le cas d’autorité qui donne un avis conforme, de parler de « coauteur de la décision ». C’est une construction erronée, mais elle s’explique. En effet l’avis conforme est tellement important pour la légalité de la décision que le Conseil d’Etat a jugé que l’absence de consultation en cas de nécessité d’un avis conforme entache la décision prise d’un vice qui affecte la compétence. Le Conseil d’Etat a jugé cela plusieurs fois et notamment le 29 Janvier 1969. En réalité, c’est un artifice de procédure devant le juge, parce que le vice étant qualifie de vice d’incompétence pourra être relevé d’office par le juge administrative qui y voit un moyen d’ordre public. Il peut soulever un vice de compétence même si la décision n’a pas été attaquée pour cela. Ce vice s’il n’a pas été invoqué ne peut pas être relevé d’office. Pour pouvoir soulever d’office cette illégalité que le juge la qualifie de vice qui affecte la compétence, mais elle ne dit pas « vice de compétence ». Par-là, le Conseil d’Etat protège la procédure consultative et protège aussi sa propre compétence consultative de façon large. Quand c’est le Conseil d’Etat qui doit être consulté obligatoirement, et même si ce n’est pas pour un avis conforme, le Conseil d’Etat estime que l’acte pris sans cette consultation est lui-même entaché d’un vice qui affecte la compétence de son auteur. Il protège ainsi sa compétence consultative. Pourtant, on voit ici que le Conseil d’Etat n’est pas coauteur de la décision, car le Conseil d’Etat a jugé qu’il n’était pas l’auteur des décrets pris en conseil d’état ; or le décret pris en Conseil d’Etat doit être pris après consultation obligatoire du Conseil d’Etat. Même si le décret du Conseil d’Etat doit être pris après sa consultation, le Conseil d’Etat estime qu’il n’est pas l’auteur du décret, cela reste le Gouvernement (CE, 11 Juillet 2007, union syndicale des magistrats administratives).

     

    La constitution évoque une consultation (pour avis) à propos d’une procédure qui consiste à recueillir le consentement des électeurs d’une collectivité situé outre-mer ou d’une partie de cette collectivité, a une évolution de son statut vers l’un ou l’autre des régimes juridiques organiser par les articles 73 et 74 de la constitution. Pour l’outre-mer, les collectivités sont soit placer sous le régime 73 soit sous le régime de l’article 74. Si le gouvernent veut faire passer une collectivité d’outre-mer de l’article 73 à l‘article 74 ou vice versa, il faut qu’ils obtiennent leur consentement a cette évolution. Ce consentement est une Codécision des électeurs des collectivités intéressé sur cette évolution, car il faut qu’ils acceptent cette évolution et la population peut la bloquer ; ils doivent d’ailleurs y consentir.

     

    Paragraphe 2 : les institutions consultatives

     

    Le 1er constat à faire c’est leur extrême foisonnement. Dans l’autorité compétente on peut consulter des électeurs ou la population. Le droit prévoit la possibilité ou le devoir de faire participer des organismes ou organes publics ou prives dans la décision consultatif. En principe, ces organes de l’administration sont consultatifs (ne sont pas considère comme des autorités), mais il peut se faire qu’on demande à des autorités (personnes donnant des décisions) qui se transforme en organe consultatif. IL y a des organes qui sont partagé entre la décision et la consultation. Des textes prévoient qu’un avis peut demander à une personne morale ou à un organe qui a une place spécifique dans l’administration, mais qui n’a pas pour rôle principale de donner des avis, et qui a pour rôle principale de donner des décisions. Le conseil municipal, qui est un organe de décision pour la décision, est parfois solliciter à donner des avis. Par-exemple, un article prévoit qu’un département peut donner des subventions des entreprises existantes qui exploitent des salles de cinéma, mais préalablement il doit recevoir l’avis du conseil municipal sur laquelle l’entreprise se situe.

    Le conseil départemental, le conseil régional, le préfet peut donner des avis (même si leur rôle est de décider).

     

    Des organes publics collégiaux peuvent aussi des avis.  La commission nationale du débat public en fait partie. Ces organes publics collégiaux ont des noms, des dimensions très diverses.

     Parmi les noms on trouve : conseil, comité, assemblée […].

    La plupart du temps ces organismes collégiaux ne sont pas dotés de la personnalité morale, ils sont insères aux seins d’une personne morale, ils en font partis mais ne sont pas indépendant. Leurs créations résultent soit des textes qui les instituent, soit des textes qui prévoit l’existence des organismes et qui seront suivis de décisions créant des exemplaires des organismes consultatifs. Il y a aussi des textes qui prévoient une possibilité de créer des organismes sans rendre obligatoire cette création ; dans ce cas-là, la création devra intervenir dans les conditions prévues par les textes.

    Ces textes on peut les trouver à tous les niveaux : il y a des organes créées par la constitution, dans les règlements nationaux (décrets), voir dans des règlements locaux (règlement municipale). Le principe de libre administration empêche que le Premier ministre crée par décret des organismes consultatifs que devrait consulter es collectivités territoriale, car cela porterait atteinte a leur libre administration, seul la loi peut créer ces organes.

     

    La composition de ses organes est très variable. Cela peut aller de 5 à 100 personnes. Il y a de nombreuses commissions qui ne contiennent que des fonctionnaires. Mais il y a aussi des commissions dans la compositions fait intervenir des magistrats, des fonctionnaires (personnes publiques), mais aussi des élus locaux, des membres du parlements, des représentants syndicales patronales ou salaries, des représentants d’association et puis ce qu’on appelle les « personnalités qualifies » qui sont, en général, des personnes présumés compétente que les sujets dans lesquelles l’organe doit rendre ses avis. Quelques fois, ces commissions consultatives comprennent des représentants des usagers (des services publics par-exemple).

    Par-exemple, il y a des organismes consultatifs sont dans la constitution. On peut citer le conseil économique social et environnemental prévus dans le titre 11 qui est « saisi par le gouvernent et donne son avis sur les projets de lois, les ordonnances et les décrets peuvent être saisis par le parlement pour des propositions de loi ; ils peuvent être aussi créées par la loi ». La loi à créer la commission national du débat public (créer par la loi Barnier du 2 Février 1995 qui était relative au renforcement de la protection de l’environnement) et la transformer en AAI (autorité administrative indépendante) par la loi du 27 Février 2002 relative à la démocratie de proximité. L’article 97 de la loi de finance rectificatif pour 2007 à créer au sein du comité des finances locales, une commission consultatif d’évaluation des normes. La consultation de cette commission était obligatoire dans un certains nombres de cas. Elle a été transformée et a quitté le giron du comité des finances locales. Elle a pris son autonomie par la loi du 17 Octobre 2013 par le conseil national de l’évaluation des normes.

     

    Le conseil national de l’évaluation des normes (CNEN) est composé de représentant des commissions compétentes de l’Etat, de représentants du parlement et des représentants des collectivités territoriales suivant un mode de désignation permettant de représenter tout le monde (les EPCI [établissements public de coopération intercommunale], les départements, les communes…). Le conseil national de l’évaluation des normes est chargé d’évaluer les normes applicables aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics. Et à la fin de son évaluation elle donne un avis. Sa compétence est large, mais néanmoins limité. Les consultations doivent permettre de mesurer l’impact technique (même en terme de cout) d’un certains nombres de projets, de norme, de modifications de normes sur les collectivités locales et sur leurs établissements publics.

    Il est d’abord consulter par le gouvernement et sa consultation est obligatoire sur l’impact technique et financier, sur des projets de lois, sur des projets règlements  du gouvernement (quand ils seront appliquer pour les collectivités), sur tous les projets d’acte de l’Union européenne ayant un impact financier sur les collectivités et sur leurs établissements, il peut être aussi consulté par le parlement.

    Le président d’une assemblée parlementaire peut soumettre au conseil national de l’évaluation des normes, pour avis, une proposition de loi ayant un impact sur les collectivités et sur leurs établissements publics. Pour que le président de l’assemblée puisse demander un avis au conseil national de l’évaluation des normes il faut que cette demande soit demander dans son assemblée.

    Il peut aussi être consulté pour les équipements sportifs et sont demander par les fédérations sportifs.

    Dans les 3 cas que nous venons de voir, le conseil national de l’évaluation des normes dispose d’un délai de 6 semaines à compter de la demander pour rendre un avis et ce délai peut être reconduite 1 fois.

    A titre exceptionnelle, et sur demande sur le Premier ministre ou sur demande du président de l’assemblée parlementaire, le délai est réduit à 2 semaines.

    Quand il y a un délai, a défaut de réponse dans le délai prévu, l’avis est réputé favorable. Ces avis interviennent dans une procédure et peuvent avoir des effets. C’est pourquoi, lorsque le conseil national de l’évaluation des normes rend un avis défavorable sur un projet de loi ou sur un projet de texte règlementaire (saisi par le gouvernement), le gouvernement peut lui demander une deuxième délibération ou alors il transmet un projet modifié.

    Il peut aussi avoir un délai d’extrême urgence, par décision motivé du Premier ministre, les délais peuvent être réduits à 72 heures. Dans ce cas, le défaut d’avis ne peut pas être pris comme avis favorable, c’est simplement un défaut d’avis (ni favorable ni défavorable).

    Le conseil peut aussi se saisir lui-même de tout projet de normes techniques résultant d’activité de normalisation ou de certification ayant un impact technique ou financier pour les collectivités territoriales et leurs établissement publics.

    Le conseil national de l’évaluation des normes ne se penche pas que sur des projets, il peut être saisi d’une demande d’évaluation de normes règlementaires en vigueur et qui sont applicable aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics. Cette demande d’évaluation étant présentée par le gouvernement, mais aussi par les commissions permanentes de l’assemblée national et su Sénat, mais aussi dans les conditions fixées par décret par les collectivités territoriales et par les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI).

    Le conseil national peut proposer dans son d’avis d’évaluation des mesures d’adaptation des règlements en viagers au regard des objectifs poursuivis par ses normes. Il peut proposer des solutions d’adaptation, si l’application de ces normes entrainent des conséquences matérielles, techniques, financières manifestement disproportionnés au regard de ses objectifs.

     

    Quelque fois les avis du conseil national de l’évaluation des normes ont un effet particulier. Les avis du conseil national de l’évaluation des normes sont rendus publics sauf ceux qui lui sont demandé à la demande du président de l’assemblée pour une proposition de loi. Les travaux du conseil national de l’évaluation des normes font l’objet d’un rapport public annuel remis au Premier ministre et au président de l’assemblée national et du Sénat.

    Le conseil d’état Contrôle le respect de l’obligation de consulter la commission et contrôle la régularité de la consultation. Néanmoins Il ne s’apprête pas à tout contrôler. Lorsque la demande de statuer en 72 heures est faite, le conseil d’Etat contrôle la régularité de la demande (est-ce que c’est le Premier ministre qui la demande ou une autorité qui a une délégation du Premier ministre) ; en revanche, il ne contrôle pas s’il y a une urgence quelconque ; il suffit donc que la demande soit régulièrement présenter pour que son avis soit légal. Et le Conseil d’Etat dit sans que le caractère  exceptionnel du recours à cette procédure puisse être utilement conteste en vertu de cette procédure.

     

    La loi a souvent d’autres organismes consultatifs comme le CGCT (code général des collectivités territoriales). Le conseil économique, social et environnemental régional est au près du président du conseil régional est une assemblée consultatif. C’est une institution de la région sans personnalité moral.

    La loi prévoit aussi que les communes peuvent créer des comités consultatifs sur tout problème communal. Le conseil municipal pourra créer autant de comités consultatifs qui veulent. La loi prévoit que ces comites constatifs comprennent des personnes pouvant ne pas appartenir au conseil municipal, notamment les représentants des associations locales. Ils sont prévus par l’article L 2443 du CGCT. Ils comprennent des personnes n’appartenant pas au conseil municipal, ce qui fait que des représentants de tout bord peuvent y participer.

     

     

    B- le désir de rationalisation des organismes consultatifs de l’Etat

     

    Beaucoup des organismes créés au sein des administrations de l’Etat ou pour els administrations d’Etat, pouvait avoir correspondu à une mode ou à un problème ayant été présent à un certain moment donnés et qui ont ensuite disparus, du coup ces organismes n’ont plus trop lieu d’être. 

    Puis il y a la création de nouvelles entités dont on aurait pu donner leurs missions à des entités déjà existantes. En outre, la multiplication des commissions multiplie les risques d’inégalité, car cela complique les procédures.

    Pour toutes ces raisons on a voulu limiter le nombre de commissions soit en en supprimant, soit en les fusionner et on a aussi voulu limiter de nouvelles commissions.

    Le gouvernement ne peut pas agir sur la création, fait par le parlement, de nouvelles commissions. Il y a eu une épuration de commissions consultatives d’Etat.

     

    Il y a eu plusieurs époques :

    -en 1982/1983, il y a eu des lois qui ont augmenté la décentralisation avec transfert de compétence de l’Etat aux collectivités territoriale. L’Etat allé faire moins d’administration sur son compte. Pour sa propre activité, l’Etat avait créés de multiples commissions administratives que les préfets devant consulter. On s’est dit que le moment était venu de faire le ménage dans les commissions qui servait à l’Etat et qu’on ne voulait pas les imposer. Il y a pour cela des décrets du 10 Mai 1982 concernant le rôle des préfets (commissaire de la République) dans les départements puis un autre décret sur les préfets de régions. Il a été décider, dans ces décrets, que toute les commissions à caractère administratif, dont le ressort de compétence était le département ou la région et qui avait été créés par un texte réglementaire, serait supprimé de pleins droit à compter du sixième mois suivant la promulgation de la loi qui était annoncer et relative à la compétence entre l’Etat, les communes, les départements et les régions. Mais ces décrets prévoyaient, qu’exceptionnellement, certaines commissions pouvaient être maintenues après avis du comité interministériel.  La loi en question fut une loi du 7 Janvier 1983 et au mois de juillet 1983 certains commissions fut supprimer et d’autres maintenus. Plus tard, le gouvernement a voulu faire le ménage de ses commissions et éviter leurs renouvellements.

    -en Avril 2004, on a entamé un premier travaille de suppression.

    -Finalement au 31 décembre 2006, 197 commissions administratives siégeant dans les ministères ou dans les établissements publics de l’Etat furent supprimés.

    Mais il en resta beaucoup et 2 décret du 7 Juin 2006 relatif à la « réduction du nombre et à la simplification de simplification de diverses commissions administratif ». Ces commissions visées par ce décret sont des commissions d’Etat qui sont placés auprès de l’Etat et des préfets de régions ou d’état. Le décret du 8 juin 2006 essaye de prévoir des règles de fonctionnement de l’avenir, il est relatif à « la création et la composition et aux fonctionnements de commission a caractère consultatif ».

    S’agissant de commissions placées auprès des commissions centrales, le décret du 7 Juin 2006 veille à la suppression de certaines d’entre elle et à l’élargissement d’autres commissions.

    Le décret contient des dispositions relatives aux commissions présidé par le représentant de l’Etat dans le département ou dans la région. Le décret institue, dans les départements ou les régions, un certains nombres de commissions qui ont des compétences diverses ; il s’agit de commissions dont la compétence s’exerce toujours dans  les champs des politiques publics relevant des compétences de l’Etat. Ils auront lieux sous la présidence de l’Etat. Le décret de 2006 en donne la liste, et on peut donner l’exemple des commissions qui interviennent en matière de sécurité. Le décret du 7 Juin 2006 donne la liste de 3 commissions qui interviendront en matière de sécurité et seront dirigé par le préfet. Il est institué, par-exemple, le conseil départemental de préventions de la délinquance (d’aide aux victimes, de lutte contre la drogue et des violences faites aux femmes). En tout sont institué 9 commissions aux comités. Il en existe en matière d’agriculture, en matière d’emplois […].

    Ces commissions ne sont pas seulement nommées, le décret en donne aussi la composition, les missions. Dans l’ensemble, toutes ces commissions, présidé par le préfet, constitue la reprise de commissions qui existaient auparavant, mais avec des compétences élargis du fait qu’on a supprimé des commissions auparavant. Quelque fois, elles sont purement et simplement la reprise de commissions qui existaient auparavant mais on  n’a changé le nom ou pas. Puis il y a ka création de nouvelles commissions.

    Ces commissions sont décrites par le décret de 2006, mais le décret de 2006 prévoit de la souplesse ; il dit qu’une commission peut comporter, le cas échéant, des formations spécialisé appelé à connaitre des questions déterminées lorsque celle-ci implique un avis à des conditions particulières ou un avis doté d’une condition particulière. L’avis de cette formation spécialisé pourra être celle de la commission toute entière lorsque celle-ci est requise. Cela permet de confier des avis à des formations spécialisé et pas à l’ensemble de la commission.

    Ces commissions ont des spécialisations, leurs missions sont décrites par le décret de 2006 ; ce sont aussi des « commissions pivot ». Indépendamment des attributions que lui confèrent les lois et les règlements, chaque commission a vocation à connaitre, à l’incitative du représentant de l’Etat, de l’ensemble des questions se rapportant aux politiques publiques auxquelles elle est institué.

     

    Les préfets ont dû créer, par la suite, ces commissions. Le décret du 7 Juin 2006 contient des règles concernant leurs établissements par arrêté préfectorale dans les régions et dans les départements. Normales, les préfets créent ses commissions pour une durée de3 ans, cela permet de ne pas en recréer si elles ne sont plus nécessaires et cela permet une rotation des membres qui ne pourront pas rester plus de 3 ans sauf nomination.

    Le décret indique comment sont nommé, sous quelles procédures, les magistrats et tous les membres de ces commissions.

     

    Concernant le décret du 8 Juin 2006 : il s’agit de commission a caractère administratif a caractère consultatif et qui sont placer aux prêt de l’état et aux près des établissements publics de l’état.

    Ce décret s’applique aussi aux commissions administratives qui rendent des avis sur des projets de textes et sur des décisions. Les règles du décret ne s’appliquent pas aux commissions classées auprès des commissions administratives indépendantes. Cela ne s’applique pas non plus aux organes et aux commissions intervenant, aux statuts des magistrats, ou aux statuts des militaires. Les dispositions du décret de 2006 ne s’applique pas non plus aux commissions administratif a caractère consultatif composé exclusivement d’agent d’état ni aux instances d’étude ni aux organes créé au sein des établissements public de l’état.

    L’apport du décret du 8 juin 2006 est important puisqu’il commence à poser le principe que les commissions administratif consultatif de l’état ont une durée de vie limité.

    Le décret de 2006 a été complété par un décret du 23 Mai 2013.

    CE décret de 2006 contient 2 séries de dispositions qui sont prévus pour éviter la prolifération de futur commission et des dispositions prévus pour éviter le maintien de commission inutile.

     

    En premier lieu, sauf lorsque la commission de l’Etat résulte d’une loi, toute création d’une nouvelle instance consultative ne pourra résulter que d’un décret. Cela veut dire que c’est le Premier ministre qui n’autorisera oui pas la création d’une nouvelle commission.  En outre, la création de nouvelle commission devra être précédée d’une étude d’impact qui devra prouver que cette nouvelle commission est objectivement nécessaire. Chaque commission créée est créé pour une durée maximale de 5 ans. Au bout de 5 ans, on peut renouveler la commission ; mais les conditions de son renouvellement sont les même que pour sa création (étude d’impact et un décret du Premier ministre). Ces règles ne s’appliquent pas aux commissions pivot qui ont été créés par le décret du 7 Juin 2006.

    En second lieu, pour le stock des commissions existantes devait faire l’objet d’un examen et d’une recréation éventuel conforme aux nouvelles règles. Tout ce qui existait devait être passé au crible et devait être recréé après études d’impact par décret du Premier ministre. Faute d’un décret de recréation, les commissions existantes disparaissaient de pleins droits ; en même temps disparaisse les procédures qui disaient qu’elles devaient être consulté. Le décret de 2006 prévoyait un délai pendant lequel on procèdera à l’examen du stock en vue de la création éventuelle des commissions existantes et il devait être achevé en 2009.

    2006-2009 c’était trop court et on a du prolongé le délai de réexamen puisqu’on avait estimé en 2006 qu’il  y avait un millier de commissions à réexaminer et on a vu qu’on ne peut pas voir s’il fallait tous les recréer dans ce laps de temps.

    Un décret du 4 Juin 2009, juste avant l’expiration du délai de 3 ans, a prévu un moratoire pour certaines commissions qui n’avais pas été réexamine. Ce décret a prorogé de pleins droit et pour une durée de 5 ans les dispositions réglementaires instituant les commissions administratives au sens du décret de 2006 qui avait été créé avant le 9Juin 2006 à condition qu’elle figure sur une liste qui serait adopté par décret.

    On a vu être publié un certains nombres de décret qui ont inscrit sur la liste telle ou telle commissions dont on n’envisageait pas la disparition immédiate.

    Le décret du 4 juin 2009 a prorogé sans conditions de délai les dispositions réglementaires instituant des commissions réglementaires a vocations administratives et créé avant le 9 juin 2006 si leur consultation sont prévu par une loi.

    Le décret du 8 Juin 2006 ne s’intéresse pas qu’à la création et à la disparition des commissions, c’est aussi un décret relatif à la composition et au fonctionnement de ces commissions a caractère administratif. On trouve par-exemple les règles qui relèvent de la suppléance des présidents, des suppléances des membres. Les règles adoptées dans le décret du 8 juin 2006 peuvent être écarté par un décret pour tel ou tel commission.

    Le décret du 8 juin 2006 donne les règles de fonctionnement et de composition et prévoit que des décrets spécifiques peuvent prévoir d’autres règles de fonctionnement ou de composition.

    Le décret de 2006 a relancé une politique d contrôle de commission et une politique de suppression. On s’est donné du temps jusqu’à 2014 et on a relancé la politique de suppression des commissions existante. De très nombreux décret ont supprimé des commissions et notamment dans le cadre de la RGPP (révision général des politiques publics) et si la RGPP a disparu et a été remplacé par la modernisation de l’action publics (MAP) et poursuit la politique de suppression ou de fusionnement de commissions.  Il y a eu 2 comités interministériels de modernisation de l’action publique.

    Le CIMAP (comité inter ministérielle de l’action public) a également décidé d’une nouvelle vague de suppression. Au total on a 168 commissions qui doivent disparaitre ce qui fais au total 25 pourcent des organismes existantes en 2013.

    La mise en œuvre des 2 CIMAP (comité interministérielle de l’action public) n’est pas aussi rapide qu’on le voudrait surtout lorsqu’il y a des fusions à faire. Néanmoins, une question parlementaire a été poise au Premier ministre sur le suivi de ces CIMAP et le Premier ministre a répondu que pour ce qui est de la suite de CIMAP II 168 comites ont été supprimé. Pour ce qui est de CIMAP III, 50  instances doivent être abroges, 32 devant faire l’objet de fusion, 11 instances ont été supprimé. En plus, le Premier ministre dit qu’il a pris une circulaire du 30 Novembre 2012 relatif « a la réduction du nombre des instances consultatif ». Cette circulaire impose à chaque Ministre de faire un audit sur laquelle ils sont responsables pour en établir une cartographie faisant apparaitre la stratégie de consultation, faisant apparaitre les instances contribuant à la consultation, la logique de leur coexistence et les développements envisageables. La circulaire encourage les ministres a développé l’administration consultatif en dehors de leurs commissions en développant leurs consultations ouverte en ligne, au public et d’utiliser les possibilités de délibérations à distance des instances consultatifs existantes.

    Ces modalités de consultations à distance de ces organes consultatifs ont été introduites dans les règles de fonctionnement des commissions administratives consultatives qui figurent dans le décret du 8 Juin 2006 (introduite par le décret du 23 Mai 2013).

     

    Titre II : la place des personnes publiques dans l’administration

     

    Les personnes intervenant dans l’administration sont des personnes morales de droit public. Quand on parle d’administration publique ont évoqué les services et les structures des personnes publics qui se consacrent à l’administration. Mais il est possible que de personnes privées soit en charge d’administration d’intérêt général. Elles interviennent sous le contrôle de personnes publiques. La plupart du temps, il s’agit de personne moral de droit privée. On voit aussi apparaitre des personnes physiques auquel on a pu accorder une mission de service public ou les faires participé à une mission de service publique. Le cas des époux Bertain qui ont été chargé du ravitaillement des refugier soviétique. En 1903, on voit que Mr Terrier a été chargé de l’exécution des nuisibles, il accomplissait une mission de service publique.

    Les personnes publiques ont une place primordiale dans l’administration.

     

     

    Chapitre 1 : personnalité morale de droit public

     

    Section 1 : aperçu de la personnalité morale

     

    La personnalité juridique est une technique juridique qui permet de reconnaitre une aptitude au commerce  juridique, c’est-à-dire l’aptitude à être sujets de droits et obligations. La personnalité juridique est reconnue aux personnes physiques, mais elle peut-être aussi reconnue à des entités distinctes de personnes physiques. Ces entités à qui le droit, par fiction, reconnait cette aptitude sont des personnes morales. Les personnes morales peuvent être constitués de personnes physiques qui se regroupent (ou sont regroupés) en raison de tel ou tel intérêt ; ce regroupement devient en lui-même sujet de droit et forme une personne morale s’il acquière la personnalité juridique. Les personnes morales eut aussi être formés d’autres personnes morales regroupées en fonction de leurs intérêts. Un caractère fondamental de la personnalité morale est l’attribution à l’entité qui en est dotée d’une aptitude propre à être sujet de droits et d’obligations, indépendamment des personnes physiques ou morales qui la composent. Elle signifie l’existence juridique et l’autonomie juridique de l’entité. Cette autonomie se manifeste par une ‘’capacité juridique’’. La capacité est un effet de la personnalité morale, elle n’est pas la personnalité morale elle-même. C’est pourquoi, comme tout cela est prévu par le droit, qui dispense selon les nécessités, elle peut être plus ou moins développés selon les personnes.

    L’autonomie acquise en droit par l’entité permet aussi aux organes de la personne morale d’exprimer une volonté juridique propre à la personne. Elle pourra, dans les limites de sa capacité juridique, décidé de ses propres actes juridiques, participé à des actes avec d’autres personnes par des conventions, avoir des biens, des ressources, des dépenses, agir en justice pour défendre ses intérêts ; elle sera responsable sur son patrimoine des conséquences de ses actions. L’une des 1ères raisons qui ont poussé les juristes à façonner la théorie de la personnalité morale a été de donner à des entités la capacité de posséder un patrimoine, de recueillir, d’acheter des biens et d’en disposer.

    Les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit privé on cela d’essentiel en commun.

     

    Au sein des personnes morales, le droit distingue les personnes morales de droit privé et les personnes morales de droit public (personnes privées et personnes publiques) qui sont largement soumises à des droits différents ou qui produisent  des droits différents (le droit privé et le droit public), applique (en France) par 2 juges différents (le juge judiciaire et le juge administratif). En réalité, cela n’est vrai qu’en principe. Cependant, un certains nombres d’éléments spécifiques est attaché exclusivement à la personnalité publique, éléments qui sont donnés par le droit  et qui donc ont pu varier avec lui. Par-exemple, si toutes les personnes publiques qui jouissent des prérogatives de puissances publique, la capacité d’en user n’est plus dans l’absolu un trait distinctif de la personnalité publique puisque le droit a reconnu que certaines personnes privées pouvaient aussi user de telles prérogatives, telle que la possibilité d’édicter des décisions administratives unilatérales.

    Néanmoins, et sous réserves d’évolutions toujours possibles, la personnalité publique se caractérise par un certain nombre d’éléments de capacité, en droit et en obligations, qui lui sont inhérents. Ce sont ces éléments qui justifient qu’on évoque une personnalité publique distincte de la personnalité privée.

    L’octroi de la personnalité publiques (avec les éléments caractéristiques de capacité qui y sont associés) plutôt que celui de la personnalité privée est un choix qui revient au législateur (qui crée les modèles de personnes morales mais parfois aussi les exemplaires issues de ces modèles) ou, dans le silence de la loi et en cas de difficulté, par le juge. Puisqu’à la base il y a une unité de la personnalité juridique, « la distinction des personnes morales de droit public et des personnes morales de droit privé, notamment, de la différence des intérêts poursuivis. La question morale de droit public a pour finalité l’intérêt général tandis que la personne morale de droit privé ne poursuit qu’un intérêt privé ». Mais cette affirmation ne permet pas de donner facilement la qualification des situations intermédiaires ou volontairement faussées (déclaration de personnalité privée malgré la présence d’une finalité d’intérêt général).

     

    Section 2 : les conséquences attachées à la personnalité morale de droit public

     

    Toute personne publique présente quelques caractéristiques juridiques qui sont en principe attachées au caractère public de la personnalité. Quelques droits et obligations ne concernent que certaines personnes morales de droit public, en sorte qu’on pourrait les considérer comme les caractéristiques de la personne plutôt que de la personnalité. Vu leur importance, ils seront cités ici. Dans leur ensemble ces éléments sont révélateurs d’une protection accordée aux personnes publiques dans le but de leur permette d’accomplir à toute époque leurs missions d’intérêt général. La protection ne veut pas toujours dire avantage ; on rencontre, dans ce but, aussi bien des ‘’prérogatives de puissance publique’’ que des ‘’sujétions de droit public’’.

     

    -Les personnes physiques peuvent être contraintes d’appartenir à certaines personnes morales de droit public, en tout cas d’être soumises à leur volonté juridique. Il en est ainsi de toutes les personnes morales de droit public, en tout cas d’être soumis à leur volonté juridique. Il en est ainsi de toutes les personnes morales de droit public qui ont une base démographique et territoriale, c’est-à-dire qui regroupent les intérêts d’une population sur un territoire donné. On est soumis à l’administration communale du seul fait qu’on a élu son domicile dans une commune ou qu’on y possède des propriétés, ou même qu’on la traverse en auto.

    -La personnalité publique permet également toujours d’agir par le procédé de l’acte administratif unilatéral. Il s’agit d’actes juridiques qui peuvent s’imposer à leurs destinataires sans que leur consentement à l’acte soit nécessaire.

    -Les personnes publiques peuvent la plupart du temps, c’est-à-dire lorsqu’elles sont dotées d’un comptable public, recouvrir les créances qui sont les leurs en émettant un titre de perception, autrefois appelé état exécutoire. Il s’agit d’un titre qu’elles se donnent à elles-mêmes et qui les dispense d’agir en justice pour faire reconnaitre la dette : elles contraignent le débiteur à payer ce qu’il doit, uniquement par l’émission du titre. C’est ensuite au débiteur de contester le titre de perception.

    -Les procédures civiles d’exécution (saisies) sont impraticables à l’égard des personnes publiques. C’est un principe ancien dont la portée pourrait, selon certains auteurs, être remis en question sous l’influence de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ou du droit de l’Union européenne. Le principe a été appliqué avec éclat par le Tribunal des conflits en 1899 lorsqu’il a jugé que les associations syndicales de propriétaires « présentent les caractères essentiels d’établissement publics, vis-à-vis desquels ne peuvent être poursuivies les voies d’exécution instituées par le code de procédure civile pour le recouvrement des créances sur des particuliers ». Or, il s’agit d’établissements publics, ces associations n’en regroupent pas moins des personnes privées (les propriétaires). La Cour de cassation a aussi dégagé un principe général du droit  selon lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables, quelle que soit leur activité, ce qui « ne permet pas de recouvrir aux voies d’exécution du droit privé ».

    L’insaisissabilité ne protège pas seulement les derniers qui ont la qualité de deniers publics, ni seulement les biens qui appartiennent à ce qu’on appelle le domaine public : tous les biens et tous les derniers sont ainsi protégés du moment qu’ils appartiennent à une personne publique.

    Ce privilège a aussi des inconvénients ; par-exemple, les personnes publiques ne peuvent pas hypothéquer leurs biens. Malgré tout, le principe a été consacré par la loi numéro 91-650 du 9 Juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution (article 1er). L’article L. 2311-1 du code général de la propriété des personnes publiques dit aussi : « les biens des personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 sont insaisissables ».

    -Seules les personnes publiques peuvent être propriétaires d’un domaine public (CE, 10 Juin 2004). Or, les biens faisant partie du domaine public jouissent aussi d’un privilège : ils sont imprescriptibles. Ils sont aussi inaliénables, mais cela est aussi souvent ressenti comme une contrainte et non comme une prérogative.

    -Les dettes des personnes publiques s’éteignent plus rapidement que les dettes des personnes privées (physique ou moral). D’une façon générale, elles bénéficient du régime de la prescription quadriennale (loi du 31 Décembre 1968) et en matière hospitalière, la prescription est de 10 ans à compter de la consolidation du dommage.

    -Par-rapport à celle des autres personnes morales, la responsabilité pénale des personnes publiques obéit à des règles spécifiques, qui les protègent. Ces règles sont justifiées par la nécessaire continuité des personnes publiques pour l’exécution de missions d’intérêt général et par la nécessité de pouvoir mettre en œuvre certaines prérogatives de puissances publiques.

     

    Les personnes publiques (ou les intérêts qu’elles défendent) sont aussi protégées par des sujétions de puissance publiques. Ainsi, et en principe, elles ne peuvent pas passer de compromis pour se soumettre à l’arbitrage. « On ne peut compromettre […] sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics ».

    Pour le Conseil d’Etat, cette interdiction correspond à un principe général du droit (CE, 6 Mars 1986). Mais le Code civil prévoit lui-même la possibilité d’exceptions : « Toutefois, des catégories d’établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisé par décret à compromettre et la loi peut en ajouter d’autres » ; l’article 69 de la loi du 17 Avril 1906, par-exemple, autorise l’Etat, les collectivités territoriales ou les établissements publics locaux à recourir à l’arbitrage pour la liquidation de leurs dépenses de travaux et de fourniture (article repris par le CMP, article 128).

    Certaines personnes publiques subissent des sujétions spécifiques. Par-exemple, les communes et les établissements publics ne peuvent pas transiger sans autorisation. Le Code civil prévoit cette autorisation à l’article 2045, en disant qu’elle est donnée par le roi. La jurisprudence administrative indique qu’elle est aujourd’hui donné par le Premier ministre (puisqu’elle ne relève pas des décisions que l’article 13 de la Constitution réserve au président de la République : CE, 23 Avril 2001, Ceccaldi-Raynaud).

     

    Section 3 : relativité des effets de l’octroi de la personnalité morale de droit public

     

    Une personne dotée de la personnalité morale de droit public ne sera pas nécessairement régie, dans tous les aspects de son activité, par un droit entièrement différent de celui que mettent en œuvre des personnes morales de droit privé. A la fin du XIXème siècle, lorsque se forme le droit administratif classique, la qualité de personne morale de droit public définit l’appartenance à l’Administration et prescrit la soumission à un droit spécifique, le droit administratif. Mais avec l’accroissement de son rôle dans la société, dès la fin du XIXème siècle et surtout à partir de la Première Guerre mondiale, l’Etat a adopté de nouvelles modalités d’actions pour certaines des missions qu’il désirait accomplir. La jurisprudence a consacré la possibilité pour l’Etat et les autres personnes publiques d’accomplir les activités industrielles et commerciales dans les conditions d’un entrepreneur ordinaires, c’est-à-dire celle du droit privé. Ainsi est née la catégorie des ‘’services publics industriels et commerciaux’’ (SPIC) qui se sont distingués des ‘’services publics administratifs’’ (SPA).

    D’autre part, ne pouvant agir exclusivement avec ses propres fonctionnaires, ses propres financements, ses propres moyens techniques qui n’auraient pas suffi à la tache (ce qu’on appelle agir en régie), il a contrôlé des activités accomplies par des personnes privées mais qu’il considérait  comme étant d’intérêt général : il a défini en tout ou partie les termes de la mission, en a règlementé l’exercice, a imposé diverses mesures aux acteurs privés. Au point qu’on puisse admettre l’existence d’ « un organisme chargé de l’exécution d’un service public, même si cet organisme à le caractère d’un ‘’établissement privé’’ ».

    Par conséquent, la personnalité publique n’implique pas la soumission en tout au droit public et l’intérêt général d’une activité n’implique pas le recours à une personne publique.

    Les deux évolutions se sont poursuivies et entremêlées. Il était d’abord admis que certaines activités seulement d’une personne publique pouvaient correspondre à un service public industriel et commercial. Bientôt seront créées des personnes publiques entièrement consacrées à un tel type de service, sous la forme d’établissement public industriel et commercial (EPIC).

    Ce fut le cas à partir de 1946, avec la création de deux EPIC : ‘’Electricité de France’’ et ‘’Gaz de France’’. S’agissant des personnes privées, elles ont pu se voir confier aussi bien des services publics administratifs que des services industriels et commerciaux. En bref, il y a eu un rapprochement entre les personnes publiques et les personnes privées chargées de la satisfaction de l’intérêt général.

    Devant la diversité des situations envisageables, le problème de la détermination du caractère public d’une institution ne se pose plus nécessairement comme au XIXème siècle. Il ne s’agit plus de faire rentrer une personne dans l’Administration ou de l’en faire sortir, il s’agit souvent de déterminer le meilleur cadre juridique pour une meilleur gestion du service que la personne doit remplir. Or, les conditions de la création des différentes institutions ne permettent pas toujours de savoir avec certitude si la personne créée est de droit public ou de droite privée.

     

    Section 4 : la détermination du caractère public d’une personne morale

     

    La distinction entre personnes publiques et personnes privées, quoique nécessaire, n’est pas toujours aisé. D’abord parce que le concept même de la personnalité morale est la même en droit public et en droit privé. Ensuite, comme cela vient d’être dit, parce que les possibilités de rapprochement entre les personnes publiques et les personnes privées sont nombreuses et que la question de la nature de la personnalité conférée n’est pas toujours résolue clairement au moment où une personne morale est créées. Historiquement, une première difficulté a été résolue par la distinction des établissements publics et des établissements d’utilité publique. Au-delà de cette distinction, toujours nécessaire, d’autres difficultés de qualification peuvent se poser. Un texte peut créer directement une institution particulière sans en préciser la nature, ou définir une mission à accomplir par des institutions à créer dans le futur, toujours sans en préciser la nature.

    Une suite de problème est à résoudre : l’institution possède-t-elle la personnalité morale ? Si oui, la personnalité est-elle publique ou privée ? Il faut pour y répondre disposer d’une méthode.

     

    Paragraphe 1 : la distinction historique des établissements publics et des établissements d’utilité publiques.

     

    C’est pour résoudre le problème de l’éventuel usage des voies d’exécution à l’encontre d’une caisse d’épargne que la jurisprudence a distingué deux catégories d’établissements : ‘’les établissements d’utilité publique’’, qui sont des personnes morales de droit privé et les ‘’établissements publics’’, qui sont des personnes publiques. La distinction a été fixée par un arrêt de la Cour de cassation en 1856 (Cass. Civ. 5 Mars 1856, Caisse d’épargne de Caen). La Cour a jugé qu’il pouvait être fait usage des voies d’exécution de droit commun parce que « les caisses d’épargne, créées dans un but d’intérêt général et d’utilité publique sont des établissements privés ». Elles n’ont pas « le caractère d’établissement public ».

    Pourtant, les deux établissements (public ou d’utilité publique) concourent à la satisfaction d’un intérêt général.

    Au début du 20éme siècle, il fallait commencer par se poser la question de savoir si l’établissement douteux avait été créé par une initiative privée ou par une initiative publique. 

    On disait alors : on nait établissement public, on ne le devient pas, suivant la formule empruntée à Léon Blum. Si l’établissement avait été créé par une initiative privée, il était un établissement privé, mais l’établissement créé par une personne publique pouvait être soit privé soit publique.

    On peut citer un arrêt qui admet qu’un établissement créé à l’origine sous la forme d’une association par une initiative privée est devenue un établissement public : il s’agit de l’Ecole française de droit du Caire (CE, sect. 24 Décembre 1937, de la Bigne de Villeneuve) ; cette solution présente toutefois un caractère exceptionnel.

     

    Paragraphe 2 : l’existence de la personnalité morale

     

    On peut quelque fois douter si une institution est véritablement autonome par-rapport à l’Etat ou par-rapport à d’autres personnes publiques existantes pour être douée d’une existence juridique propre. Cette incertitude surprenante a pesé sur la nature juridique de la ‘’commission des opérations de bourse’’ (COB). La Commission des opérations de bourse avait été créée par une ordonnance en 1967. S’agissait-il d’une personne morale ou d’un simple rouage administratif de l’Etat ? La discussion était forte en doctrine. Finalement, c’est le juge qui a pu trancher cette discussion en 1984 seulement, dans le sens de l’absence de personnalité morale de la commission des opérations de bourses. La commission des opérations de bourses a été supprimée et la loi du 1er Aout 2003 de sécurité financière a créé à la place ‘’l’Autorité des marchés financiers’’ (AMF), née de la fusion de 3 entités : la Commission des Opérations de Bourses, le Conseil des Marchés Financiers et le Conseil de Discipline de la Gestion Financière. Le législateur a alors précisé que l’Autorité des marchés financiers est une « autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale ».

     

    La question de l’existence de la personnalité morale peut être aussi posée lorsqu’un organisme officiellement de la personnalité morale laisse voir par sa transparence telle ou telle autre personne publique qui agit derrière elle. Une personne transparente peut être considérée comme une personne fictive, sa personnalité est fictive. On peut donc chercher à dénier la personnalité à des personnes qui en sont formellement dotées. La jurisprudence ayant admis depuis longtemps que certaines personnes de droit privé avaient un caractère fictif et laissaient voir derrière elles les véritables acteurs publics, le juge administratif a finalement été saisi de la question de la transparence d’un établissement public. Il s’agissait de savoir si une cession d’autoroutes au secteur privé pouvait être décidée par décret ou si elle nécessitait une loi. Cela dépendait de la question de savoir si l’Etat détenait effectivement en 2006 un certain pourcentage de participation dans le capital des sociétés d’autoroutes, c’est-à-dire, concrètement, si ce pourcentage devait être calculé par-rapport  aux actions qu’il détenait lui-même ou si devaient être ajoutées à celles-ci les actions que détenait  l’établissement public dénommé ‘’Autoroute de France’’, créé par la loi en 1982. Selon les requérants, cet établissements public était fictif  et les actions qu’il possédait dans les sociétés d’autoroutes devaient être comptées comme s’ils étaient possédées par l’Etat. Pour juger de la légalité du recours au décret, le Conseil d’Etat a donc dû examiner cette question. Il a noté que l’établissement avait une réelle indépendance par-rapport à l’Etat. Il a relevé que son existence résultait de la volonté du législateur et non pas de celle du gouvernement, qu’il avait la possibilité d’exprimer une volonté propre dès lors que les représentants de l’administration de l’Etat étaient largement minoritaire dans le conseil d’administration (9 sur 20 membres), qu’il disposait d’un budget et d’une comptabilité propres et avait effectivement une activité d’actionnaire conforme à sa mission. Et le Conseil d’Etat a relevé que « la circonstance que, pour optimiser les conditions de ladite cession, il a confié à l’Etat un mandat de négociation exclusif de tout acte de disposition n’établit nullement le caractère fictif de l’établissement ».

     

    Paragraphe 3 : personnalité publique ou personnalité privée

     

    Lorsqu’on a reconnu que l’institution possède bien la personnalité morale, il peut y avoir lieu de rechercher si la personne morale est une personne de droit privé ou une personne publique. Plusieurs hypothèses se présentent.

     

    Dans l’hypothèse où elle est qualifiée par la loi ou par l’autorité administrative compétente, toutes les conséquences doivent être tirées de la qualification. Ainsi, lorsqu’un texte dit d’un établissement qu’il est un établissement d’utilité publique, celui-ci doit être considéré comme un établissement privé. Il en va de même si le texte fait référence à une forme de droit privé pour l’établissement, s’il dit par-exemple qu’il y a une société anonyme ou une association de la loi de 1901 (CE, sect., 28 Juin 1946, Morand).

    Peu importe alors les aménagements statutaires spécifiques : le juge ne tient compte que de la qualification donné.

    En l’absence de qualification pouvant être déduite du texte, le juge se réfère aux travaux préparatoires de la loi ou à l’exposé des motifs du décret ou de l’ordonnance. 

    S’il n’est toujours pas possible d’en déduire clairement la qualité de la personne, le juge aura recours à la ‘’méthode du faisceau d’indices’’ : il devra partir à la recherche d’indices permettant de reconnaitre telle ou telle nature à la personne. Cette méthode de qualification diffère sensiblement de celle qui consiste à utiliser des critères de qualification.

    La méthode du critère fait appel à des critères plus ou moins complexes à manier : critère unique ou simple, critères cumulatifs, critères alternatifs. Elle permet cependant un travail relativement aisé de qualification, en ce que l’objet à qualifier respecte ou ne respecte pas le ou les critères demandes. La méthode du faisceau d’indices s’écarte de cette simplicité : la qualification résulte de l’accumulation d’indices choisis dans une liste qui est en principe connue, mais elle peut varier selon les espèces, établie par la jurisprudence, mais dont aucun élément n’est requis à titre obligatoire, auquel cas ce serait un critère, et aucun n’est suffisant à soi seul pour déterminer la nature de l’objet à qualifier juridiquement. La réunion de certains des indices connus permettra  donc de conclure à l’existence d’une personne publique, mais ce ne sont pas toujours les mêmes indices qui emportent la conviction et ils restent des indices : le fait qu’ils sont présents n’empêche pas toujours le juge de conclure malgré tout à une nature privée de la personne à qualifier.

    Cette méthode a souvent été critiquée, notamment par A. de Laubadère qui écrit : « Cette méthode […] nous parait fâcheuse en raison de l’incertitude qu’elle engendre. Car le poids de chacun des éléments qui participent à la création de l’impression d’ensemble est fort relatif […]. Le choix d’un nombre très réduit et limitatif des critères (serait) de toute manière préférable) à l’usage du « faisceau d’indices » qui ne peut manquer de faire songer aux fameux problèmes de savoir à partir de combien de grains de sable on se trouve en présence d’un tas et aussi à la recherche directe d’une intention du législateur plus souvent supposée que réelle ».

     

    Les catégories recherchées appartiennent aux 4 séries d’intégrations suivantes :

    -l’incitative de la création de l’institution : une origine totalement privée, totalement spontanée, ne répondant à aucune invitation de créer la personne figurant dans un texte, sera un indice laissant présumer que la personne est de droit privé. Au contraire, la création d’une institution par une loi ou un acte administratif est un indice de la nature publique de l’institution.

    Ce n’est toutefois pas suffisant pour 2 raisons : On sait d’abord que, au moins dans le cas exceptionnel de l’Ecole française de droit du Caire, le juge administratif a admis qu’un établissement créé sous la forme d’une association par des initiatives privées devait être considéré comme un établissement public. Ensuite, à l’inverse, les personnes publiques peuvent créer des personnes privées, ce qu’elles font très fréquemment notamment pour soumettre l’activité au droit privé. Dans le domaine des activités audio-visuelles, par-exemple, l’Etat a créé des sociétés nationales de programme, personnes privées qui, selon la loi, « poursuivent, dans l’intérêt général des missions de services publiques » (loi du 30 Septembre 1986 relative à la liberté de la télécommunication). Cette création peut être cependant purement factice aux yeux du juge lorsque la personne privée est créé par l’administration. A certaines conditions, la personne créée pourra être considérée comme transparente, comme un service de la personne publique créatrice et n’empêchera pas l’application du droit public ; la qualification de personne privée n’aura pas toujours l’effet escompté.

    -la mission de l’institution : une mission d’intérêt général est un bon indice en faveur de la nature publique de la personne en cause. Néanmoins, cela n’est pas obligatoire, puisque les personnes privées peuvent également agir dans l’intérêt général : c’est ce qu’a dit la Cour de cassation en 1856 à propos des caisses d’épargne et des établissements d’utilités publiques, c’est ce que dit la loi du 30 Septembre 1986 précitée.

    -les rapports de l’institution avec l’administration publique : l’administration dispose-t-elle d’une représentation dans les organes de gestion ? Existe-t-il un contrôle de l’administration sur les décisions de l’institution et son fonctionnement (présence d’un commissaire de gouvernement, contrôle sur le budget, approbation préalable des décisions […]) ? Autrement dit, l’institution se constitue-t-elle et fonctionne-t-elle dans les conditions du droit commun ou dans les conditions exorbitantes du droit commun ? Ce n’est pas encore un indice suffisant) lui seul, des personnes privées pouvant être soumises à un contrôle de l’administration, justement en raison de l’intérêt général de leur activité, voire pour des raisons de police.

    -Les pouvoirs et obligations de l’institution sont-ils ceux du droit commun ou non ? L’adhésion à l’institution est-elle libre ou obligatoire pour ses membres ? Est-il prévu que l’institution disposera des prérogatives de puissances publique, ou qu’elle sera soumise à des sujétions exorbitantes du droit commun ?

    Aucun de ces indices ne vaut critère, pour 2 raisons : La 1ere est qu’on connait de rares établissements publics qui ont été créés sans être dotés de prérogatives de puissances publics. C’était le cas des établissements publics Charbonnages de Frances et des houillères de bassins créés en 1946. La 2nde est que des personnes privées peuvent être créées en étant dotés de prérogatives de puissance publique, dès lors qu’n service public leur est confié et que de telles prérogatives apparaissent nécessaires à leur activité de service ou en sont constitutives ; elles n’en sont pas pour autant nécessairement des établissements publics (CE, ass. 31 Juillet 1942, Monpeurt, GAJA) mais peuvent, pour cette raison, être soumise à des sujétions particulière.

     

    Aussi incertaine qu’elle soit, cette méthode est utilisée tant par les juridictions administratives et les juridictions judiciaires que par le tribunal des conflits.

    Cette méthode permet aussi au juge de tenir compte de considérations d’opportunité, comme l’écrit franchement René Chapus : « finalement, tout est possible ; rien n’est sûr. L’état du droit peut paraitre insaisissable. Mais il est sans mystère, en ce sens qu’on sait comment cet état s’explique : il tient au fait que le juge se détermine en dernière analyse, par des considérations d’opportunité. Et les contre-indications invoquées » (tenant par-exemple à des mentions dans les textes qui parlent de société, d’association ou d’établissements) « quand il y a matière à le faire, n’ont généralement pour fonction que de donner des motifs juridiquement avouables à une qualification que le juge ne saurait présenter comme fondée sur l’opportunité. La réalité juridique est là. Il faut connaitre les indices du caractère public d’un établissement et les contre-indications avec lesquelles ils peuvent entrer en conflit. Mais il faut savoir que la qualification résultant des uns et des autres ne sera retenue que si elle est également celle que recommande l’opportunité ».

    De telles considérations expliquent largement l’arrêt précité du Tribunal des conflits du 20 Novembre 1961, centre régional de lutte contre le cancer « Eugène Marquis » (GDJDA).

     

     

     

     

    Chapitre 2 : la diversité des personnes morale de droit public

     

    Il y a finalement des classes assez peu nombreuses de personnes morales de droit publiques. 

    La 1ère catégorie c’est les collectivités territoriales qui comparent l’Etat et les collectivités territoriales locales. L’Etat à une compétence général et peuvent agir sur tout le territoire, pour tout territoire et pour toute la population. Les autres personnes morales de droit publics ont une compétence spécialisée ; elles agissent et obéissent à un principe de spécialité même si cette spécialité est étendue et contrainte. L’Etat a une compétence générale, les autres Personnes morales de droit publics sont limitées.

    Apres les collectivités territoriales viennent les personnes publiques fonctionnelles qui sont créés pour remplir une fonction précise. Elles ont une compétence encore plus spécialisé que les collectivités territoriale. Elles sont créées pour résoudre un problème public particulier.

    Même pour les collectivités territoriales, la discussion est vive à l’heure actuelle sur l’étendue de leurs compétences. Elles ont une compétence spécialisée, mais faut-il pour autant étroitement la définir a priori ou faut-il laisser les collectivités territoriales chercher les bornes de leurs compétences locales.

    Pour ce qui est des personnes fonctionnelles la question ne se pose pas. Leurs compétences est étroite et spécialiser. Selon les cas elles agissent selon leurs spécialités sur l’ensemble du territoire national. Par-exemple la SNCF est spécialisé dans le transport sur tout le territoire national. Dans d’autres cas, elles n’agissent que dans un champ localement délimité.

    Les principales personnes publiques fonctionnelles sont dans 2 catégories : il y a les ‘’établissements publics’’ (EP) et les ‘’groupements d’intérêt public’’ (GIP).

    En dehors de ces classements, il y a d’autres personnes publiques fonctionnelles, mais ils sont inclassables et on les appelle « personne public innomées ».

     

    Section 1 : les collectivités territoriales

     

    Définition : les collectivités territoriales sont des personnes morales de droit public dont la fonction est d’administrer les besoins de l’intérêt général d’un groupe humain attaché à un territoire.

     

    Paragraphe 1 La 1ère collectivité territoriale est l’Etat

     

    Dans l’ordre interne c’est une personne morale assurant la personnification juridique du peuple (titulaire de la souveraineté nationale) et, par conséquent, personnifie son expression politique (le peuple s’exprime à travers l’Etat) et personnifie aussi la gestion administrative du territoire français. La question administrative est confiée à l’Etat. Il est donc à considérer, dans ce, comme une collectivité territoriale (mais aussi comme une personne politique).

    Au titre de la personnification du peuple, il est organiser par la Constitution, mais la constitution ne fait pas qu’indiquer quels sont les organes du pouvoir politique (même si elle le dit) ; la constitution indique aussi quels sont les organes du pouvoir exécutif chargé de l’administration.

    Faire les lois, prendre l’initiative appartient à l’Etat en propre et à ses organes. Ceci à des conséquences sur les conditions de la production des normes en dehors de l’Etat par toute autre personne que l’Etat.

    Est-ce qu’il y aura d’autres personnes que l’état pouvant intervenir dans l’Etat ? En principe NON !!!

     

    L’Etat personnifie le souverain (le peuple), à ce titre, lui seul à la compétence de sa compétence, exercé dans le respect de la Constitution. Aucune autre collectivité de l’Etat n’a cette caractéristique. Aucune collectivité territoriale en France ne peut prétendre dire : « je serai compétent ici ou là », elles n’ont pas la compétence de leurs compétence.

    L’état est le maitre de la compétence de toute les autres personnes qu’elles soient publics ou privées.

    C’est l’Etat qui es le maitre des compétences des collectivités territoriales, même si ce sont elles qui ont les compétences les plus large après lui, mais c’est parce qu’il y a eu un partage des compétences.

     

    On peut dire que l’Etat, en tant que collectivités territoriales, à une compétence général, mais elles s‘exerce dans le cadre établit par son propre droit (qui peut venir de la constitution ou par les lois qu’elle établit elle-même). Ils peuvent donc administrer lui-même tout ce qu’il voudra et décider d’autres que lui a satisfaire les affaires sur laquelle il ne veut pas décider. C’est lui qui fait la répartition.

    Peut-il tout garder et être le seul à administrer ? Il ne le peut pas en France, car il est tenu par la constitution ; or la constitution prévoit que l’organisation de la république est décentralisée. Cela veut dire qu’il faut prévoir d’autres personnes que l’Etat capable d’administrer. La volonté constitutionnelle d’une décentralisation s’exprime dans la constitution par la reconnaissance des collectivités territoriales. Or, ces collectivités territoriales vont être chargées d’une partie de l’administration du territoire.

    Ces collectivités territoriales bénéficient d’un principe constitutionnel de libre administration (article 72). La constitution étant ainsi faite, il faut que l’Etat, pour respecter la constitution, viennent reconnaitre des compétences à ces collectivités territoriales.

    Ces compétences ne peuvent pas être donné ou enlevé par les règlements, cela est fait par la loi. L’article 34 dit que la loi détermine les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences. En théorie, l’état peut revenir sur le partage des compétences ; mais tout retrait de compétences de collectivités territoriales est vécu comme une atteinte à la liberté locale.

    L’état ne peut pas faire autrement que de reconnaitre s’autres personne pour administrer, mais c’est toujours lui qui fait le partage des compétences.

     

    La compétence de l’Etat peut être réduite sur certaine portion du territoire ; Il suffit qu’une loi attribut une compétence exclusive à tel ou tel collectivité territoriale dans tel ou tel domaine. L’Etat ne pourra plus intervenir. Il arrive aussi que l’Etat prévoit d’accorder une compétence de principe à une collectivité territoriale (ce sera les collectivités territoriale situé outre-mer en général) et, par conséquent, la compétence de principe est la compétence de droit commun et l’Etat se réserve quelque compétences d’exceptions (justices, défense, la monnaie).

    L’état peut décider de se remettre en retrait en ne réservant que quelques compétences d’exception et en faisant en sorte que la collectivité public dispose du reste.

    Une collectivité a connu cette compétence de droit commun, c’était la Nouvelle-Calédonie qui a eu cette compétence de droit commun dès 1988. L’article 5 de la loi de 1988 dit que le territoire est compétent dans tous les métiers qui ne sont pas réservé par l’Etat ou par la région.

    Aujourd’hui, c’est le cas de la Polynésie Française depuis la loi organique de 2004. Compétence de droit commun pour la Polynésie française et compétence d’exception pour l’Etat.

     

    Paragraphe 2 : les collectivités territoriales locales

     

    A- Vue d’ensemble sur les collectivités territoriales

     

    Le mot « collectivités territoriales »  tend à devenir de plus en plus étroit. L’Etat est une collectivité territoriale. On a tendance à réserve l’expression de collectivité territoriale en dehors de l’Etat. Autrement dit, l’Etat ne serait pas une collectivité territoriale. Autrefois, la distinction ne pouvait pas être faite car on parler distinctement de collectivités locales et de collectivité territoriale ce qui prétendait qu’on pouvait avoir des collectivités territoriales locales. Aujourd’hui, le mot collectivité local n’existe plus dans la constitution depuis 2003.

    Si l’expression de collectivité territoriale n’est plus adaptée à l’Etat, ce qu’on a dit sur sa compétence générale reste vrai.

     

    La constitution prévoit un titre particulier pour les collectivités territoriales, c’est le titre 12 relatif à la collectivité territoriale de la République et ce titre 12 comporte une énumération de ce qu’il faut entré des collectivités territoriales, énumération qui ne comporte pas l’Etat. Apres cette énumération, elle indique que toute autre collectivité territoriale est créée par la loi.

    Cette article introduit une distinction entre les collectivités qui sont cités et celle qui sont créés par la loi. La constitution de 1958 contenait cette distinction, mais elle était plus courte. En 1958 il était écrit que les collectivités de la république sont la commune, les départements et les territoires d’outres mers et on a ajouté toute les collectivités créés par la loi ; Cela représentait une évolution par rapport à la 4éme république qui reconnaissait l’existence de collectivité territorial, mais elle en donner une énumération qui était fermé. L’article 85 disait que « la républiques française, une et indivisible reconnait l’existence des collectivité territorial. Les collectivités territorial sont les territoires d’outre-mer et les communes ». En 1958, on peut créer des collectivités territoriales par la loi. Ce que peut faire la loi est très divers. La loi peut créer des collectivités territoriales très diverses. La loi du 2 Mars 1982 a créé la région ; elle a créé le cadre de la région et ensuite on a créé 22 régions en métropole et 4 Outre-mer. La région est créée en dehors de la constitution et par une loi. La loi peut créer de nouvelles catégories de collectivité territoriale, même ne comprenant qu’une seule unité. Cette possibilité de donner un statut spécial de collectivité territorial a été reconnue conforme par la Constitution par le conseil constitutionnel le 9 Mai 1991. La corse n’est plus une région, c’est la « collectivité territoriale de Corse ». La loi du 27 Janvier 2014 relative à la « modernisation de l’action public territoriale et d’affirmation des métropoles » introduit dans le CJCT une nouvelle collectivité territoriale a statut particulier au sens de l’article 72, c’est la métropole de Lyon. Il y aura d’autres métropoles. Le statut de l’un sera différente des autres métropoles.

    Ces collectivités territoriales sont très nombreuses. A la mi-février 2012, il y avait 36 786 communes en Frances ; il y a 101 départements dont 5 départements sont des départements d’outre-mer (la Réunion, de la Guyane, de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Mayotte qui présente un statut particulier) ; il y a 26 régions, il y en 21 en métropoles, une qui est assimilés a une collectivité territoriale (c’est la collectivités territoriale de corse) et il y a 4 régions d’outre-mer qui ont le même territoire et le même nom que d’autres collectivités d’outre-mer.

    Les départements et les régions d’outre-mer sont régis par l’article 73 de la constitution et leurs statuts et en perpétuelle évolution. Par-exemple, Mayotte est, pour l’instant, un département. Mayotte est un département que depuis les élections cantonales de Mars 2011, car à cette date elle s’est transformée en département. Auparavant, Mayotte a d’abord été une collectivité faisant partie d’un TOM (territoire outre-mer) de l’archipel des Comores, les Comores ayant acquis leurs indépendance, Mayotte est reste française (par la volonté de leurs population) et elle est devenue une collectivité territorial sui generis (statut particulier) crée par la loi. Puis Mayotte a voulue devenir un département. Il y a eu des étapes intermédiaires : Mayotte a reçu le statut de collectivités d’outre-mer (COM) par une loi organique de 2007. Le statut de Mayotte en département a été effectué en 2009. Elle est régie par l’article 73 de la constitution. C’est un département qui n’a pas la compétence que d’un département, il exerce aussi la compétence d’outre-mer. Mayotte ne se situe plus dans une COM mais dans un département.

    Depuis que Mayotte est devenue un département, elle est régis par l‘article 73 de la constitution.

     

    En Guyane et en  Martinique il existe à la fois une DOM (département d’outre-mer) et une ROM (région d’outre-mer), mais ils vont être transformés. La loi du 27 Janvier 2011 relative  à la « collectivité territoriale de Guyane et Martinique » prévoit de faire de ces deux collectivités, des collectivités qui reste soumise à l’article 73 et qui auront la compétence des régions et des départements. Il n’y aura plus qu’une seule collectivité. Le régime juridique de cette collectivité rester celle de l’article 73. La loi prévoit que cette transformation aura lieu après les élections de 2014. Mais la loi électorale du 17 mai 2013 a repoussé la date des élections locales, en 2015 les élections locales auront lieu. En 2015, la Martinique et la Guyane seront des collectivités appelées « la Guyane » et « la Martinique ».

    La Guyane constitue une collectivité territoriale de la république et régie par l’article 73 de la Constitution et ce n’est plus un département.

    La Martinique constitue aussi une collectivité territoriale de la république et régie par l’article 73 de la constitution et ce n’est plus un département.

     

    Il y a d’autres collectivités a statut particulier, comme la collectivité territoriale de Corse et qui a succédé à une région de droit commun par une loi de 1991 ; il y a Paris, Lyon et Marseille qui sont refis par la loi du 31 Décembre 1982 relative « a l’organisation administrative de Paris, Marseille et Lyon ». 

    Paris a la particularité d’être une commune et un département ; la métropole de Lyon est une collectivité à statut particulier, créé par la loi du 27 Janvier 2014 ; en 2013, il y a 4 collectivités d’outres mer régis par l’article 74 (la Polynésie Française, St martin, St Barthélémy, Saint-Pierre-et-Miquelon) ; il y a les iles Wallis et Futuna qui sont régis par une loi de 19614. Cette loi du 29 Janvier 1961 fait de Walis et Futuna un territoire d’outre-mer.

    En 2003 a été créé les collectivités d’outre-mer (COM). Comme les TOM on disparut il faudrait les remplacer par les COM.

     

    La Nouvelle-Calédonie fait l’objet du titre 13 de la constitution, il s’agit de dispositions transitoires relatives à la Nouvelle-Calédonie.

    L’accord  De Nouméa est un accord politique et contient un certains nombres de dispositions qui sont contraire à la disposition. Il a fallu donc changer la constitution. L’article 13 va permettre à la Nouvelle-Calédonie la pleine souveraineté. Il prévoit une loi organique qui devra fixer le statut de la Nouvelle-Calédonie pour la conduire à l’indépendance. Cette loi devant être prise dans le respect des orientations définit par l’accord de Nouméa et selon les modalités nécessaires pour sa mise œuvre. Cette loi organique a introduit des atteintes au principe d’égalité dans le droit applicable en Nouvelle-Calédonie. Ces atteintes sont permises par la constitution, puisqu’elle fait partie des accords de Nouméa.

    Le conseil constitutionnel, lorsqu’il a examiné la loi organique prévu par l’article 77, a décidé que la constitutionalité de cette loi devait être faite par comparaison en rapport avec l’accord de Nouméa.

    Si on ne respecte pas les orientations de l’accord, cela est inconstitutionnel.

    Ce caractère particulier de la Nouvelle-Calédonie figure dans l’article 13 de la constitution et a conduit le Conseil d’Etat a jugé que la Nouvelle-Calédonie n’est pas une Conseil d’Etat au sens de l’article 72 de la constitution. Ce qui signifie que ce que dit l’article 72 de la constitution pour les Collectivité territoriale ne soit pas nécessairement être appliquer pour la Nouvelle-Calédonie.

     Le Conseil d’Etat l’a jugé dans un arrêt de section du 13 Décembre 2003, dans l’arrêt Genelle.

     

     

    B- Les caractères communs de ces collectivités

     

     

    Pendant longtemps, jusqu’en dans les années 80, les collectivités territoriales ont présenté une unité institutionnelle. Les catégories de collectivités territoriales n’étaient pas nombreuses. On connaissait les commines, les départements et les territoires d’outre-mer. Les communes et les départements anciens étaient organisés de la même façon sauf paris. Il y’avais des départements d’outre-mer (DOM) qui ont été créé par une loi du 19 Mars 1946. Ces DOM, depuis 1946, sont semblables du point de vue institutionnelle et du point de vue des compétences aux départements des métropoles, ont y applique le même droit sous réserve d’adaptations possibles. La possibilité y est prévue par la collectivité. C’est la loi ou le gouvernement qui décide des adaptations. Les territoires d’outre-mer (TOM) sont des catégories créées en 1946 et qui ont, chacun, une organisation particulière différente des autres. Comparés au millier de communes, il y a une unité des collectivités territoriales.

    L’unité connait des exceptions qui sont des fruits de l’histoire. Par exemple, Paris dès le 19éme siècle, n’est pas une commune comme les autres. Paris est le siège du gouvernement. Il y a aussi, après la Grande Guerre, un maintien d’un régime spéciale pour les communes des départements du Haut-Rhin, du Bas Rhin et de la Moselle, elle connait le régime juridique de la commune pendant le temps où elles été rattaché à l’Allemagne. En 1919, lorsqu’elles été rattaché à la France, elles connaissent un statut juridique particulier. On applique souvent dans ces communes un statut juridique français qui n’a pas évolué pendant laquelle le statut juridique des autres communes ont évolué.

    Quand on va créer des nouvelles collectivités territoriales en 1982, on va créer les régions en tant que collectivités territoriales. Ces régions vont avoir une organisation et un régime juridique classique et vont être créé sur le même modèle avec des possibilités d’adaptation pour les régions d’outre-mer qui ont le même territoire que les DOM.

     

    Cette unité institutionnelle est aussi une uniformité. Cela passe comme une conséquence d’un principe révolutionnaire suivant laquelle le France est une et indivisible, on disait déjà cela dans la constitution de 1791 et aujourd’hui dans la collectivité de 1958.

    L’unité institutionnelle ne semble pas correspondre aux volontés locales. De même que l’unité du droit applicable ne semble pas correspondre aux réalités. Ces 2 aspects là, ont largement disparus en métropoles. C’est surtout outre-mer que la diversité sur les 2 plans (institutions et du droit applicable) est apparue. Ce qui se passe outre-mer peut être considère comme un laboratoire d’expérience qui peuvent être applicable en métropole.

     

    Les collectivités territoriales d’outre-mer ne sont pas totalement identiques aujourd’hui à celle de la métropole. Ces collectivités territoriales sont aussi différentes entre-elle. Comme la France est un Etat unitaire, ces diversités de solutions doivent être admises par la Constitution et par le législateur. Il y a toujours un seul centre politique qui est situé à Paris et qui est capable d’autoriser cette diversité. Néanmoins, ce que permettent la loi et la collectivité est très divers. Depuis 2003, après la révision de la collectivité, il faut distinguer 2 types de régimes de collectivités outre-mer : le cas des collectivités territoriales régis par l’article 73 et celles régis par l’article 74 de la constitution.

     

    a-   Les collectivités régis par l’article 73 et les communes dans ces collectivités

     

    Il s’agit des départements d’outre-mer, les régions d’outre-mer et toutes autres collectivités qui seront place dans ce régime de l’article 73. En 2003, les collectivités concernes par cet article sont 4 DOM qui ont été créé par la loi du 19 Mars 1946 et qui ont été créé comme les autres départements de métropole a la place de 4 colonies qui cesse d’être des colonies : la réunion, la Guyane, la Martinique, la Guadeloupe.

    Les régions d’outre-mer (ROM) ont été créées par une loi de 1983. L’article 73 envisage que d’autres collectivités territoriales pourraient être soumises à ce régime ; il y a les collectivités qui vont se substitué à ces DOM et ROM existants. Cette prévision va se réaliser. Ce sera le cas de la Martinique et de la Guyane qui cesseront d’être une DOM et ROM et qui seront des collectivités. Ces collectivités exerceront des compétences exercées par les régions et les départements ajoutés à d’autres compétences. 

    Il y a aussi la possibilité de faire entrer sous le régime de l’article 73 des collectivités précédemment soumises au régime de l’article 74. Cela a été le cas pour Mayotte en Mars 2011. Mayotte était une collectivité d’outre-mer (COM), elle était soumises à l’article 74 (en 2009) et en 2011 c’est devenus le département de Mayotte et fut soumises à l’article 73. Mayotte exerce les compétences d’une région et des départements.

    En Guyane, un article dit que « les organes de la collectivité territoriale de Guyane contiennent l’assemblée de Guyane et son président, assistés du conseil économiques, sociale, environnemental, de la culture et de l’éducation de Guyane ».

    Ce type de conseil n’existe pas en métropole. 

    En Guyane, il y a une assemblée dont le président est l’exécutif de la collectivité.

    En Martinique, les organes de la collectivité territoriale contiennent l’assemblée de la Martinique et son président, le conseil exécutif est son président, assistés du conseil économique, sociale, environnementale, de la culture et de l’éducation. L’exécutif est collégial en Martinique. Cela ressemble à un gouvernement local ; on ne trouve pas ça en Guyane. Et on ne trouve pas de conseil exécutif collégial en métropole (sauf en Corse).

    Si ça fonctionne en Martinique, cela pourrait être calqué en métropole.

    Quant au département de Mayotte, il a l’organisation d’un département et de région et on lui a accolé un conseil économique, sociale, environnemental comme en métropole. Ce conseil n’est pas le même qu’en Martinique ou qu’en Guadeloupe.

    Il reste 2 DOM et ROM qui sont soumis à l’article 73 et qui reste comme auparavant : ils sont à la Réunion et à la Guadeloupe (à la fois DOM et ROM).

     

    L’uniformité n’est pas mieux garantie sur le droit applicable. Le principe qui est affiche pour toutes les collectivités territoriales soumises à l’article 73, c’est le principe de l’identité législative et règlementaire sous réserve d’adaptation. Il y aura identité de droit. Le principe d’identité signifie que dans les territoires soumis à l’article 73, les lois et règlements nationaux s’appliquent de pleins droits sous réserve d’adaptation. L’adaptation a été prévue en 1946 pour les DOM. Cela a été aussi confirmé en 1958 par la constitution. En 1958 le texte est « le règle législatif et l’organisation administratif des DOM peuvent faire l’objet de mesure d’adaptation ; celles qui sont nécessités par leurs situations particulière ». Ce qui n’est pas nécessaires ne peut pas être décidé.

    Depuis la révision de 2003, l’alinéa 1 de l’article 73 est : « dans les DOM et les ROM, les lois et règlements sont applicables de pleins droits ; ils peuvent faire l’objet d’adaptation tenant aux caractéristiques et contraintes particulière de ces collectivité ».

    Or le conseil constitutionnel contrôle les lois qui intéressent la métropole comme l’outre-mer et il vérifie si les adaptations que les lois prévoient pour l’outre-mer sont biens liés à leurs situations caractéristiques aux contraintes particulières de ces collectivités. Le conseil veuille que le législateur maintienne le principe d’identité législative qui ne peut être écarté sous réserve d’adaptation ; le conseil d’état fera la même chose pour les règlements.

    Le conseil constitutionnel, au 12 Aout 2004, dit qu’il exerce un contrôle normal ou il substitue sa propre appréciation à celle du législateur sur les contraintes.

     

    Pourtant, dans l’histoire de la Vème république on a pu constater une dévolution du rôle du conseil constitutionnel. Il est devenu de moins en moins exigeant, il a accepté de considère que de plus en plus d’adaptations étaient justifiés sans violer la constitution. Néanmoins, sa jurisprudence a voulu fixer des bornes, même si elle avait évolué, on ne pouvait pas tout décider au nom de l’adaptation. Ce qu’on ne pouvait pas décider était l’adoption d’institutions totalement différents que les institutions de la même catégorie en métropole ou encore l’adoption de compétence différentes pour les ROM et les régions et départements de métropoles.

    On ne pouvait pas permettre au DOM et ROM d’intervenir dans le domaine de la loi. Si on leur avait confié des compétences dans le domaine de la loi, cela les auraient fait bénéficier d’une organisation particulière, expression qui renvoie au statut juridique des territoires d’outre-mer pour lesquelles l’article 74 évoque une organisation particulière.

    Sachant que les collectivités territoriales soumises à l’article 73 peuvent intervenir dans le domaine de la loi ou à la place d’un règlement national, dans la mesure ou la constitution le permet, mais il y a des conditions à cela. Cela a été autorisé à partir de 2003. Cela été interdit aux départements et à la région de la métropole.

    Sur les territoires soumis à l’article 73, il y a des communes. La constitution permet une adaptation de la loi dans les régions mais pas dans les communes. Mais le conseil constitutionnel a admis que le régime juridique des communes pouvait faire l’objet d’adaptation soit par la loi soit par les règlements, en raison de leurs situations particulière. Cela fut admis par le conseil constitutionnel le 25 Juillet 1984.

     

    b-  Le territoire d’outre-mer (TOM), les collectivités d’outre-mer (COM), la Nouvelle-Calédonie et les communes des collectivités sous le statut juridique de l’article 74

     

    Les TOM ont été créés en 1946. Ils étaient dotés d’une organisation particulière. En vertu de cela, un des 1ers effets étaient la diversité des statuts.

    La révision de 003 a supprimé les TOM et créé les COM et on voit qu’elles peuvent connaitre la même absence d’unité. L’article 74 dit : « les collectivités d’outre-mer régis par le présent article ont un statut qui tient compte des intérêts propres de chacune d’elles au sein de la république. Les autres modalités des organisations particulières des collectivités sont fixes par la loi organique fixant leurs statut ». Cette organisation particulière laisse prévoir plusieurs diversités. L’article 74 divise les COM en 2 catégories. Il prévoit des COM qui peuvent être doté d’un statut d’autonomie et d’autres qui ne l’ont pas. L’autonomie implique un pouvoir de propre gouvernement étendue, de se donner ses propres normes. Dans tous les cas, qu’il y en a certaines plus autonome que d’autres, le statut adopté pour chaque COM prévoit les conditions dans lesquelles les lois et règlements de la métropole y sont applicables. La constitution laisse au législateur, lorsqu’il fait le statut d’une COM, le soin de décider s’il va appliquer le principe d’identité législative ou s’il va appliquer le principe de spécialité législative. C’est au législateur de faire le choix du régime applicable.

    La législation a créé plusieurs COM. Il a créé des COM ou sous réserve d’exceptions des lois ne s’appliquent pas du tout et lorsque les lois s’appliquent c’est sous réserve d’adaptation. Ce régime a été prévu pour Mayotte à l’époque où elle avait été transformée en COM. C’est le cas aujourd’hui de la COM de st-Barthélémy, de la COM de st-martin et de la COM de st pierre et Maclons.

    En revanche, la Polynésie française est une COM, son statut la soumet au principe de spécialité législative. Le droit applicable, en matière législative et réglementaire, n’est pas, sauf exception, le droit applicable en métropole. Le droit applicable localement est celui adopté localement sauf exception qui indique spécialement quelles sont les lois et règlements qui continueront à s’appliquer sur ce territoire.

    Chaque COM a donc son statut propre.

    Il se trouve que le législateur a choisi des régimes et des statuts juridiques proches pour les trois COM cités précédemment. Leurs institutions se ressemblent et ont quasiment le même statut juridique et réglementaire.

     

    La Nouvelle-Calédonie est un TOM depuis 1946 et a été transformé en collectivités sui-generis (à statut particulier et spéciale). Le principe de spécialité législative s’applique en Nouvelle-Calédonie.

    Dans les COM et en Nouvelle-Calédonie il peut y avoir des communes. Quand il y a des communes, on peut y appliquer soit un droit communal spécial soit le CGCT (code générale des collectivités territoriales).

     

     

    B- les caractères communs à toutes Collectivités Territoriales

     

    1-  la personnalité juridique de droit public

     

    Toutes les collectivités territoriales sont des personnes morales de droit public.

     

    2-  le nom

     

    Toutes les collectivités territoriales ont un nom qui n’est pas toujours uniformes. Tantôt il faut une loi, tantôt un décret pour pouvoir changer de nom. Le changement de nom d’un département peuvent être décidé par décret en conseil d’état sur demande du conseil général (devenu le conseil départemental).                                               

    Le changement de nom d’une région est opéré par la loi. La modification d’une région peut être demande par le conseil régional, par le conseil départemental intéressé et elle est toujours décider par la loi après consultation du conseil régional et par le conseil départemental intéressé.

     

    3-  le territoire

     

    La collectivité territoriale est créée pour administrer un territoire délimité. Le territoire correspond à une division administrative du territoire national. C’est la loi qui donne les règles relatives à ces divisions. La constitution dit seulement à l’article 72-1 que la « modification des limites des collectivités territoriales peut donner lieu à la consultations des électeurs dans les conditions prévus par la loi ». Dans ce vide constitutionnel, on trouve 2 solutions : soit la loi énumère les limites d’un territoire, elle attribue un territoire. C’est le procédé utilise par la loi organique du 27 février 2004. Le deuxième procède est que la loi peut organiser des règles de compétences et de procédures pour faire une délimitation.

    La loi prévoit aussi la création de nouvelles collectivités, ce qui fera disparaitre d’autres collectivités. Très souvent, parce qu’il y a des questions démographiques, humaines et économique, il faut faire des enquêtes, faire voter les gens et il faudra une décision.

     

    -En ce qui concerne les communes, le CGCT distingue des dispositions qui intéressent des modifications territoires et la modification d’une commune nouvelle, c’est une expression juridique renvoyant à un ensemble de règles introduite dans le CGCT par la loi de 2010. La modification territoriale envisage la modification de limites territoriales de communes et de chef-lieu.

    La modification des limites territoriale de commune signifie qu’un bout du territoire va aller dans une autre commune ou bien, va devenir elle-même une commune.

    Le régime juridique est compliqué ; l’initiative de la modification est répandue puisque le préfet peut être saisi d’une demande soit par le conseil municipal d’une des communes concernées, il peut être saisi d’une demande par le tiers des électeurs inscrits de la commune ou de la portion de la commune concernée, il peut se saisir lui-même de la question. Si la demande concerne le détachement d’une section de commune ou de créer une commune séparer, on ne se précipite pas. Cette demande devra être réitéré, redemander à l’expiration d’une année pour être recevable.

    Outre ce cas-là, d’où que viennent l’initiative, le préfet doit procéder à une enquête quoi doit porter également sur les conditions de la séparation et du projet. Il faut aussi procéder à l’élection d’une commission dans la partie de commune concerne. Cette commission est chargée de donner un avis sur le projet. Apres l’enquête ou l’avis de la commission, il faut recueillir l’avis du conseil municipal même si ce sont eux qui ont pris l’initiative. En outre, si cet avis est toujours requis, il faut l’avis du département intéresse lorsque le projet va avoir pour effet de modifier les cantons. Il faudra aussi les consulter si les conseils municipaux ne sont pas favorables au changement.

    La procédure est donc complexe pour la modification.

     

    A l’issue de toutes ces enquêtes, il faut prendre la décision. Dans les cas simple, la décision est prise par le préfet. Mais il faudra un décret en conseil d’état même si tout le monde est d’accord lorsque la modification territoriale de la commune porte atteinte aux limites du canton. Il faudra le vote d’une loi sauf s’il y a un accord des conseils généraux auquel cas un décret au conseil d’état suffira.

     

    -concernant Les communes nouvelles, leurs régimes ont été institués en 2010 pour remplacer un régime de fusion des communes qui résultait de la loi Marcelin du 16 Juillet 1971 qui avait connu un échec. La loi prévoyait une procédure pour établir des plans de fusions et des plans de regroupement des communes et prévoyait une procéder provisoire assez expéditif. Pendant l’application de la procédure provisoire, on espérer pouvoir aller vite. Le préfet avait un large pouvoir de décision sans qu’il soit nécessaire de faire un referendum local. A l’expiration de cette procédure provisoire on a voulu appliquer les plans de regroupement, mais ils n’ont pas été partout rédigé et n’ont pas rencontre un succès.  Avant la loi du 13 Aout 2004, le recours au referendum local était facultatif, avec la loi Raffarin elle est devenue obligatoire.

    Les résultats de la loi Marcelin furent médiocres  et on a adopté un nouveau régime en 2010.

     

    La loi créant la commune nouvelle introduit un chapitre dans le CGCT intitulé « création d’une commune nouvelle ». Cette loi a voulu inscrire les communes nouvelles dans la dynamique de regroupement de commune qu’on a constaté en 1999. Ces communes nouvelles pourraient être le prolongement de ces regroupements de communes dont on constate la dynamique et le succès. Une commune nouvelle pourrait être l’issue heureusement d’un regroupement de commune.

    Le but est de diminuer le nombre de commune et de créer des entités communales pour la gestion de l’administration.

    La loi est entrée en vigueur dès le 17 Décembre 2010. Au congrès des maires de France en Novembre 2013, le président de l’association des maires de France a révélé qu’il y a eu 13 Créations de communes nouvelles et qu’une a été supprimée. Ce n’est donc pas un grand succès.

     

    Une commune nouvelle peut être crée en lieu et place en lieu de 2 commune contiguë.

    Lorsqu’un seul département est concerné, la commune nouvelle est créée par arrêté préfectorale. Lorsque 2 départements ou régions sont concernés, la création ne peut être décidé qu’après modification des limites territoriales des régions et des départements concerner, car une commune ne peut pas avoir son territoire étendue sur pousseurs départements ou régions. Ensuite, cela est modifié par décret en conseil d’état en cas d’accord des conseils départementaux ou régionaux concerné. En cas de désaccord, elles seront changées par la loi. C’est après que la commune nouvelle sera créé par un arrête préfectorale.

    Cela ne veut pas dire que la procédure est simple et ce n’est pas seulement dans le cadre des établissements publics de coopérations intercommunales (EPCI) qu’on peut créer des communes nouvelles.

     

    Pour aboutir à l’arrêté préfectoral, il faut une initiative qui vient de la base. La commune nouvelle peut être demandé par tous les conseils municipaux concernés par le projet.

    La commune nouvelle peut être créée à la demande des 2/3 des conseils municipaux et à la demande des établissements publics de coopérations intercommunales (EPCI). Aux seins d’un même établissement public de coopération intercommunale, les 2/3 des communes qui y sont, représentant plus de 2/3 de la population peuvent faire cette demande.

    La demande peut émanée de l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunal à fiscalité propre (EPCI), mais il ne peut faire cette demande que pour aboutir à la création d’une commune nouvelle en lieu et place de toutes les communes membres. Dans ce cas, la création sera subordonné à l’accord des conseils municipaux ces communes concerner, mais pas forcément tous. Ce qu’on recherchera et la même majorité que vu précédemment.

    Le préfet peut aussi prendre l’initiative de la demande. Le préfet peut arrêter un périmètre de regroupement pour la création d’une nouvelle commune et engager une nouvelle fusion. Il arrête un périmètre, il la notifie aux conseils municipaux et la commune pourra être créée avec l’accord des conseils municipaux ; ces communes concernées par ce périmètre seront voté avec la même majorité que vu précédemment.

     

    Il n’y a pas de referendum local si l’initiative de la commune nouvelle résulte de l’accord unanime de tous les conseils municipaux concernés par le projet. Dans les autres cas, on va consulter les électeurs sur l’opportunité de la création de la commune nouvelle. Cette consultation ce faisant par décret du conseil d’état. La création pourra être décidé à l’issu de referendum que si la participation du scrutin est supérieur à la moitié des électeurs inscrits dans l’ensemble des communes concernés.

     

    Il y a eu au total 943 fusions de communes qui ont été prononcés en 38 ans. 1343 communes furent supprimées par la fusion. Il y a eu 180 échecs sur les 943. Les défusions ont abouti à la création de nouvelles communes, il y a eu 243 communes crées.

    Les limites territoriales des départements sont modifiées par la loi après l’avis du conseil des états et des départements concerner. Lorsque tous les conseils généraux sont d’accord, la loi ne sera pas nécessaire la modification pourra être fait par décret en conseil d’Etat.

    Les modifications pour les territoires des régions sont décidées par une loi après consultation des conseils régionaux et des conseils départementaux. A moins que ces modifications de régions ne résultent des modifications  des départements limitrophe ; dans ce cas elle est décidée par décret en conseil d’état lorsque tous les conseils régionaux sont d’accord sur les modifications envisages et lorsque tous les conseils régionaux sont d’accord.

    La loi de 2010 a voulu favoriser les regroupements et la fusion de département et de régions. Avant cette loi, il existait des dispositions qui intéressait le groupement des régions mais ne furent pas appliqués.

    Il s’agit de donner une suite au rapport Balladur (rapport de la commission pour la réforme des collectivités locales) réunis en 2009. Cette commission disait qu’il fallait favoriser le regroupement volontaire de région, la modification de leurs limites territoriales pour en réduire le nombre à une quinzaine. Il faut envisager le regroupement volontaire de département par des dispositions analogiques des régions.

    Le but est d’avoir moins de régions et moins de département.

    La commission Balladur parle de regroupement volontaire ; elle était en rentrait au rapport Attali qui avait voulu entreprendre des regroupements autoritaires et il envisageait de supprimer le département.

    Un niveau chapitre est introduite dans le CGCT (code général des collectivités territoriales) concernant le regroupement des départements. On rénove le chapitre concernant le regroupement des régions et on crée un chapitre envisagent la fusion d’une région et des départements qui la composent.

    Dans tous les cas, l’initiative appartient aux collectivités territoriales concernées, on a écarté tout autoritarisme. Dans tous les cas, il faudra une consultation des électeurs des collectivités territoriales concernés et qui peuvent bloquer le processus. Les électeurs peuvent en pas être d’accord.

     

    La réunion départements au sein d’une région est possible lorsque ces départements sont limitrophes, il faut un territoire d’un seul tenant. Cette fusion est possible. Il faut une demande concordante des conseils généraux qui prennent une délibération. Il faudra ensuite une consultation ; la consultation des électeurs dans chacun des départements concerner. La fusion ne sera possible que si dans chacun des départements concerner, le projet de regroupement recueil l’accord d’une majorité absolu des suffrages exprimer dans chacun des départements et correspondant à un nombre de voix au moins égale au ¼ des électeurs inscrits. La fusion pourra alors être décidée par le gouvernement en décret en conseil d’état.

     

    La fusion de région est possible ; cela concerne la fusion de région contiguë formant un territoire sans enclave. Cela est prévu par le CGCT.

    Il faut une demande de la base et qui est constitué par une délibération concordante par les conseils régionaux concerné. Il faut une consultation des électeurs, la consultation doit faire apparaitre l’accord dans chacune des régions concerner de la majorité absolue des suffrages exprimer correspondant à un nombre de voix correspondant à ¼ des électeurs inscrits. Si c’est le cas, la fusion des régions out être prononcer par décret en conseil d’état.

     

    On peut aussi voir le cas où le département d’une région veut rejoindre une région limitrophe.

    Cela est prévu dans le CGCT. La demande doit être faite par la base et elle est constituée par des délibérations concordantes du conseil départemental concerné et délibération concordantes des 2 conseils régionaux concerner. Il faudra une consultation qui doit recueillir, dans le département et dans les 2 régions concerner, l’accord de la majorité absolu des suffrages exprimé correspondant à un nombre de voix égales aux ¼ des électeurs inscrits.

     

    Concernant La fusion d’une région et des départements qui a composé pour ne former qu’une seul collectivité qui exercera les compétences des régions et des départements. Cette fusion est organisée dans le CGCT. Il faut du volontaire. La demande résultera de délibération concordante des assemblées délibérantes de la région concernée et des départements qui sont à l’intérieur du territoire régional. Il faut une consultation qui va se passer sur les territoires des départements. L’accord au projet de fusion est suivi du référendum. Il faut la majorité absolue à un nombre égal au ¼ des électeurs inscrits. Il faudra le vote d’une loi, car il faudra donner une nouvelle organisation. Dans les autres cas il n’y a pas la création de nouvelles collectivités créé, simplement un agrandissement. Mais ici, on crée une nouvelle collectivité.

    Une tentative a été faite. Les départements d’alsace ont demandé à fusionner dans la région, on devait avoir une collectivité nouvelle. La consultation a eu lieu le 7 avril 2013. 25 pourcent des électeurs des deux départements devait voter ‘’non’’. Le résultat les haut-rhinois ont voté non à 55.7 pourcent. Dans le Bas-Rhin a on dit ‘’oui’’ a 67 pourcent ; mais 23 pourcent des inscrits ont voté pour le oui alors que le minimum requis était de 25 pourcent. Cela fut donc un échec.

     

    4- la population

     

    Chaque collectivité territoriale administre un territoire pour le bien être de la population. Il y a des opérations officielles de recensement. Le recensement est effectué sous le contrôle et la responsabilité de l’Etat et il le fait dans les conditions d’une loi du 27 Février 2002 relative à la « démocratie de proximité ». A l’issue du recensement, un décret officialise les chiffres de la population ; un décret est pris pour chaque collectivité territoriale.

    La population officielle est fixée par décret tous les ans. Cela a des conséquences juridiques de savoir le nombre d’habitants :

    -Cela a des conséquences budgétaires. L’état verse la dotation globale de fonctionnement aux collectivités territoriales et le montant de celle-ci est fonction de la population officielle.

    -des conséquences sur les modes de scrutin et d’élection. Il y a une différence de scrutin entre les communs inferieurs et supérieur à 3500 habitants. Aujourd’hui on fait référence au seuil de 1000 habitants. Dans toutes les communes de 80 000 habitants et plus, les communes doivent organiser des conseils de quartier ; en dessous de 80 000 habitants c’est une possibilité.

     

    5- la représentation des collectivités territoriales par le sénat

     

    Cela est prévu par la constitution. Cela ne veut pas dire que le sénat aura un représentant de chaque collectivité territoriale. Chacune collectivité territoriale n’ont pas chacun un élu à la collectivité territoriale. Ils n’ont pas à avoir de représentants politiques.

    C’est par le corps électoral de sénateurs que le sénat assure sa représentation des collectivités territoriales. Le conseil constitutionnel a éclaircie le sens de la phrase de l’article 25 de la constitution (« le sénat assure la représentation de la République »). Le conseil juge que dans la mesure où elle assure la représentation de la république, le sénat doit être celui par un corps électoral qui est l’émanation de ces collectivités. Les députés votent dans le corps électoraux des sénateurs, mais l’essentiel ça sera l’assemblée des membres des collectivités. Toutes les catégories de collectivité territoriale doivent être représentées.

     

    Par pur politique, le législateur écrit souvent des phrases qui font penser que tel ou tel collectivités à son représentant. Les termes utiliser ne doivent pas tromper. Dans le CGCT on voit qu’il est écrit sue Stal Barthélémy est représenter au parlement ou que la Polynésie est représenter au parlement.

    Le Conseil Constitutionnel a rappelé le législateur à plus de retenu ; il dit que ce qui est représenter au parlement c’est la nation et le peuple, ce n’est pas st Barthélémy ou la Polynésie. Il dit que chaque parlementaire représente au parlement la nation toute entière et non la population de sa circonscription d’origine et que lorsqu’on dit ‘’St Barthélémy’’ cela doit être entendue que des élections sénatoriales sont tenus la bas.

     

    6- la subordination des collectivités territoriales locale à l’Etat

     

    Cela conditionne le caractère unitaire de l’Etat et le fait que l’Etat est la collectivité dominante. L’Etat n’est pas places sur le même pied que les autres collectivités territoriales.

    Les collectivités territoriales doivent leurs existences juridiques à l’Etat. Cette existence il la leur confère dans la constitution ; L’article 72 donne une liste de collectivités territoriales. C’est aussi l’état qui donne l’existence à des catégories particulières dans la loi.

    Par la constitution ou la loi, l’Etat crée des collectivités territoriales. L’état fait ce qu’il veut. Dans chaque constitution qui se sont succédé, la liste des collectivités territoriales n’est pas la même.

    Une fois que les collectivités territoriales ont une existence juridique, il y a 3 principales marques de subordinations : Elles reçoivent leurs statuts de la loi, elles reçoivent leurs compétences de la loi, et elles sont soumises au contrôle de l’Etat.

     

    a-   Les collectivités territoriales reçoivent leurs statuts de la loi

     

    Cela signifie que les collectivités territoriales n’ont pas le pouvoir de s’auto-organiser, elles ne peuvent pas se donner leur propre statut. La loi ou la loi organique va les organiser et donner leur statut. La loi va donner les organes de la collectivité ; la loi définit le rôle des organes, leurs compétences, leurs modalités de constitutions (comment ils sont élus ou designer) et c’est la loi qui prévoit la modalité de leurs fonctionnement.

    L’article 72 de la constitution dit que : « les collectivités territoriales s’administrent dans les conditions prévus par la loi » et non pas eux-mêmes.

    En 1988, un nouveau statut pour la Nouvelle-Calédonie a été créé, mais ce fut un referendum national. Ça sera toujours une loi de l’Etat et non locale.

    Mais on peut associer les collectivités, les électeurs de cette collectivité à l’élaboration du texte.

    Le gouvernement doit tenir compte des sensibilités locales, des désirs des populations, des caractéristiques, il est souvent obliger d’élaborer des projets de loi pour tenir compte de ces spécificité. Il est obligé de préparer des lois modifiant leurs statuts.

    Il peut associer des organisations politiques, économiques à l’élaboration du projet. Au-delà, il faut aller jusqu’à la consultation officielle des organes de la population. Aujourd’hui, la constitution, des lois prévoient des consultations.

    La consultation obligatoire n’est pas très ancienne. En 1958, la constitution envisage 1 cas de consultation obligatoire : c’est la consultation des TOM à travers la consultation de leurs assemblées délibérantes locales.

    Aujourd’hui, les COM ont remplacés les TOM et la consultation de leurs assemblées délibérantes est, en vertu de l’article 74, obligatoire.

    Aujourd’hui on trouve des cas de consultation applicable en métropole. Le droit a multiplié l’hypothèse dans le cas où les institutions officielle locale et les électeurs peuvent ou doivent être consultés lorsque la loi élabore ou modifie un statut. Sur ces nombreux cas de participation locale à l’élaboration et à l’adoption de la loi, on peut distinguer la participation telle qu’elle est prévu outre-mer et la participation telle qu’elle est prévu en métropoles.

     

    1-    la participation outre-mer

     

    Concernant la participation des assemblées outre-mer, il y a une loi du 13 Décembre 2000 qui prévoit la consultation obligatoire des assemblées délibérante des départements et des régions d’outre-mer sur les projets de loi, d’ordonnance ou de décret comportant des adaptations des dispositions du régime législatif et du fonctionnement et de l’organisation administratif de ces régions ou département. 

    Ces dispositions qui obligent de consulter une assemblée locale ont été transcrite dans les libres que le CGCT consacre à la Guyane et à la Martinique.

    La loi DE 2000 a aussi créée den Guyane, en Martinique et en Guadeloupe un congrès de élus départementaux et régionaux qui rassemblent les conseillers régionaux et les conseillers départementaux élus sur le territoire et les députés et sénateurs élus sur le territoire.

    Le congrès délibère sur toutes proposions (locales) d’évolution institutionnel. Les propositions que ce congres va faire sont transmises au Premier ministre ainsi qu’au conseil régional et au conseil départemental. Ces conseils vont en délibérer entre soi, et leurs avis seront également transmissent au Premier ministre. Ce système se retrouve dans le CGCT.

    La loi a été adoptée en 2011 et il n’y a plus de congres départements et régionaux en Guyane et en Martinique.

    La Réunion n’a pas voulu de se congres car elle entend, au contraire, se singulariser le moins possible. Elle est attachée au principe législatif et réglementaire. Elle préfère se couler dans le moule de ressemblance au département de la métropole.

     

    2-     La participation des électeurs outre-mer

     

    La participation des électeurs sur des modifications de statuts a été généralisée sauf dans les communes. Ces consultations vont concerner les départements, les régions et les collectivités d’outre-mer (COM).

    Les populations de la Nouvelle Calédonie serait appelé et se prononcer avant le 3 Décembre 1998 sur les dispositions de l’accord de Nouméa et qui prévoit une évolution du territoire. Cette consultation est prévue par l’accord de Nouméa qui disait que les électeurs de Nouvelle Calédonie devaient approuver l’accord pour donner une force à l’accord. Si les électeurs de nouvelle Calédonie avaient désapprouvé l’accord ils auraient bloqué l’évolution constitutionnelle.

    Plus largement, dès l’année 2000, le conseil constitutionnel a reconnu aux populations de collectivités d’outre-mer un droit qu’elles avaient d’être consulté pour avis sur l’avenir administratif de leurs collectivités au sein et en restant dans la République. C’est ce qu’on appelle une « consultation pour avis ». Ce droit leur est reconnu dans une décision concernant Mayotte et l’autre qui se prononce sur les administrations d’outre-mer (7 Décembre 2000).

    A partir de ces deux décisions, les électeurs peuvent être consultés pour avis. Le législateur reste seul compétent quel que soit le résultat de la consultation pour décider ou pas des évolutions statutaires.

    Il y a une possibilité de consultation pour avis, mais c’est toujours la loi qui tire les compétences, si on le veut, et quel que soit ce que dit l’avis.

    La révision constitutionnelle de 2003 a fait beaucoup plus que prévoir une possibilité de donner un simple avis. Elle touche les collectivités cites à l’article 72-3 alinéa 2 de la constitution (Guadeloupe, Guyane…). Cet article précise que ces territoires énumérés sont régis par l’article 73 pour ce qui serait des ROM ou des DOM. On y trouve soit des collectivités soumissent à l’article 73 soit celle soumises à l’article 74. La révision de 2003 a introduit dans la constitution une obligation de consultation de population pour consentement à certaines évolutions de statuts et à prévus une possibilité de demander un avis pour d’autres types d’évolutions.

    Le 1er alinéa de l’article 72-4 concerne l’obligation de consultation ; il dit quelles sont les cas où le consentement doit être recueilli.

    Pour passer du régime de l’article 73 à l’article 4 de la constitution, il faut le consentement des électeurs. Il faut également recueillir le consentement des électeurs pour certaines envoyions institutionnelles des collectivités régis par l’article 73 et seront régis par elle. Il s’agit de la création par la loi d’une collectivité se substituant à une ROM ou à un DOM ou le consentement doit être recueille pour l’institution d’une assemblée délibérantes unique.

    Cette transformation ne peut intervenir sans que la population soit donnée son consentement.

    La procédure pour recueillir le consentent est calqué sur celui du referendum. La consultation est décider par le président de la République sur proposition soit di gouvernement soit des 2 assemblées conjointement. Le président de la république peut très bien ne pas entreprendre la consultation. Il ne s’agit pas ici  d’un pouvoir propre.

    Comme dans le cas de l’article 11, si la proposition lui ai faite par le gouvernement, le gouvernement va faire une déclaration suivi d’un débat dans les deux assemblées. Ensuite on, organise localement la consultation.

    Il est important d’avoir le consentement des électeurs.

    Les deux premières consultations en l’application de ces deux articles ont eu lieu très tôt ; dès le 7 décembre 2003 ce fut le cas. Les électeurs de Martinique et de Guadeloupe ont été appelé à consentir à un projet qui prévoyait de remplacer chaque territoire, la DOM et la ROM, par une collectivité territoriales. Le 7 décembre 2003, ils ont rejeté le projet. Le même jour, les électeurs de St-martin et de st Barthélémy ont approuvé le changement de leurs statuts pour devenir des COM.

    D’autres consultations ont été organisé et notamment en Martinique et en Guyane (qui a eu lieu en 2010).

     

    -Concernant le cas de simple consultation pour avis : cela a été prévu par la révision constitutionnelle de 2003. Cela est toujours possible et c’est prévu par l’article 72-4 alinéa 2. Le président de la République, sur proposition conjoint des 2 assemblées, publiés au journal officiel peut décider de consulter les électeurs des collectivités d’outre-mer sont une question relatif à son organisation, ses compétences, son régime législatif.

    Si c’est une consultation pour consentement, le refus de consentement met fin à la procédure. Si le consentement est exprimé, l’Etat reste libre de donner ou non une suite législative au projet de révolution dont les caractéristiques ont été approuvée.

    En cas de consultation facultatif, l’Etat est libre de donner une suite que ça soit favorable ou pas et il peut ne pas donner de suite du tout.

    C’est toujours le législateur qui intervient dans ce domaine.

     

    En métropoles, aucun texte de niveau constitutionnel ne prévoit une consultation obligatoire. En revanche, la consultation des organes est plus facile à organiser que celle des électeurs, mais a constitution ne la rend pas obligatoires.

    Il y a des collectivités à statut particulier en métropoles comme Paris, l’Ile-de-France, la métropole de Lyon. La loi a rendu obligatoire la consultation à l’assemblée de corse sur les projets et propositions de loi ou de décrets comportant des dispositions spécifiques et relatives à la Corse.

    Dans les dispositions spécifiques a le corse, il y a les dispositions statutaires. De son côté l’assemblée de corse, de sa propre initiative ou à la demande du conseil exécutif, ou à la demande du Premier ministre, peut présenter des dispositions tendant à modifier, à adapter des dispositions législatives en vigueur ou en cours d’élaborations concernant le fonctionnement et l’organisation de m’ensemble des collectivités territoriales de Corse ainsi que toute dispositions concernant la Corse.

     

    La révision constitutionnelle De 2003 a permis qu’il y ait des consultations des électeurs en métropoles et pour avis pour une collectivité précise. Cela a permis de surmonter, en 2003, la décision du 4 Mai 200 qui disait que la consultation pour avis était que pour l’outre-mer. Aujourd’hui, on peut le faire en métropole mais sont réserver aux collectivités à statut particulier.

    Cela permet de consulter la collectivité de Corse sur des évolutions statutaire. Apres la révision du 28 Mars 2003, une consultation des électeurs de corse a été faite pour donner une nouvelle évolution à la Corse. La consultation a eu lieu le 6 Juillet 2003 et le projet a été largement repoussé.

    Le pouvoir législatif aurait pu continuer le processus, mais le gouvernement à renoncer à l’évolution du statut.

    La dernière évolution en Corse a été le produit du processus de Matignon s’étalant sur plusieurs mois, piloté par le Premier ministre, ouvert en 1999 et qui continueront jusqu’en 2001.

     

    b- les collectivités territoriales reçoivent leurs compétences de la constitution et de la loi.

     

    Les collectivités reçoivent leurs compétences de la Constitution et de la loi. La constitution précise une répartition des compétences entre l’état et les collectivités territoriales. Il y a l’étranger des constitutions qui font se partage.

    C’est le cas dans les états fédéraux ; c’est constitutions indiquant toujours ce qui dans la fédération va revenir à l’Etat fédéral et ce qui va rester accaparer par les états fédérés. C’est comme ça aux Etats-Unis.

     

    En général, l’état fédéral à une compétence d’attributions et les états fédérés conservent tout le reste des compétences et tout ce qui n’a pas été donné à l’état fédéral.

    En Allemagne il y a des constitutions qui disent une compétence exclusive pour l’état, des compétences pour les états fédérés et des compétences partagées. Ce genre de compétence n’existe pas en France. La constitution de 1958, aucune disposition ne vient garantir que telle ou telle matière ou compétences appartiennent aux collectivités territoriales. 

    Par conséquent, si la loi accorde une compétence aux collectivités territoriales, sans violer la constitution, elle peut très bien revenir en arrière. La constitution n’accorde rien à l’exception de la Nouvelle-Calédonie. La constitution promet à la nouvelle Calédonie que son statut va déterminer les compétences de l’Etat qui seront transférer de façon définitive aux institutions de la Nouvelle Calédonie. Le statut doit indiquer l’échelonnement dans le temps de ses transferts définitifs et les modalités de ses transferts et de la répartition des charges en résultant.

    A l’origine, la constitution contient une seule disposition sur les compétences des collectivités territoriales ; c’est une disposition qui ne promet rien et qui intéresse la compétence du législateur pour effectuer cette répartition des compétences. L’article 34 de la constitution dit que c’est la loi qui fixe les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales et de leurs compétences. C’est le législateur qui attribue, enlève, repartie les compétences.

     

    Le Conseil Constitutionnel qui revient à la loi de déterminer les compétences respectives de l’Etat et des collectivités territoriales.

    Mais ce n’est pas le tout ou rien, le conseil constitutionnel indique qu’il n’y a aucune obligation d’exclusivité dans ce partage. Dans un domaine donné, la loi peut prévoir que l’état sera associé aux collectivités territoriales dans la mise en œuvre de compétence ; la compétence est partager entre l’Etat et les collectivités territoriales. L’état peut prévoir d’imposer aux collectivités territoriales de participer, avec lui, à une compétence qu’il a réservé et même si un objectif d’intérêt est en jeu dans la mise en œuvre de cet objectif public qui a été partage, la loi peut donner à l’état les moyens de faire prévaloir l’intérêt général en permettant aux autorités de l’état de se substituer aux collectivités territoriales lorsqu’elles participent mal à la mise en œuvre de la politique publique de l’Etat.

    Néanmoins, le conseil constitutionnel dit que les obligations mises à la charge des collectivités territoriales de cette façon doivent être définis avec précisions quand à leurs objets et leurs portée. Ces dispositions  Ne serait méconnaitre la compétence des collectivités territoriales, ni entraver la libre administration (décision du 29 Mai 1990 et du 9 Mai 1991 du conseil constitutionnel). 

    Il y a eu une révision en 2003 du titre 12 de la constitution (consacré aux collectivités territoriales dans leurs ensemble) et on a inscrit que les collectivités territoriales ont vocations à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peut le mieux être mises en œuvre à leurs échelons (article 72 alinéa 2 de la constitution).

    Cela introduit le principe de subsidiarité. Lorsque le législateur s’occupe d’une répartition de compétence doit se demander si c’est l’état qui sera le mieux à même ou agir ou si cela sera les collectivités territoriales qui seront les mieux à même agir ; c’est une obligation constitutionnelle pour lui de se poser cette constitution. Derrière cette nouvelle obligation constitutionnelle du législateur, il n’y a aucune promesse que les collectivités territoriales rattraperont toutes les compétences attribuées à l’Etat. Le Conseil constitutionnel fait le contrôle du respect de l’article 72 alinéa 2 et il peut lui arriver que la loi a eu raison de confier des compétences à l’état plutôt qu’aux collectivités territoriales.

     

    En outre, la constitution a définit les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales situés outre- mer (celle de l’article 73 et 74) pourrait recevoir des compétences spécifiques qui ne peuvent pas être confies à des collectivités en métropole. 

    Ces questions-là intéressent plus l’étendue, la portée et la conception de la décentralisions que la portée des collectivités territoriales

    Il faut savoir si la notion de collectivité territoriale implique que celle-ci soit douée d’une compétence générale. C’est la question qu’à poser la doctrine qui s’est divise.

    Les partisans de la décentralisation disent que la conception d’une collectivité territoriale implique que celle-ci dispose une compétence générale. Dire qu’il faudrait donner une compétence général rentre dans un débat qui est souvent rester comme le débat de savoir si les collectivités territoriales sont des personnes publiques dont la compétence est spéciale ou spécialisée comme le sont les établissements public, ou bien si la notion de collectivités implique que celle-ci, comme l’Etat qui est une collectivité territoriale, soit comme l’Etat dotés d’une compétence général. S’agissant des collectivités territoriales cette compétence général prend le nom la « clause de compétence général » ou une « clause général de compétence ».

    Poser cette question ainsi c’est mal posé le problème, car la compétence général renvoie à la notion de souveraineté et l’état seul dispose d’une compétence général de souveraineté. Par construction juridique, les collectivités territoriales n’étant pas souveraine, ne peuvent pas disposer, ontologiquement, d’une compétence générale de principe. La médiation de la loi ou de la constitution est obligatoire dans la définition de leurs compétences. C’est ce que prévoient les articles 34 et 72 de la constitution.

     

    Finalement, c’est donc à la loi de reconnaitre, si l’état le veut, que les collectivités territoriales auront des compétences précises énumérés ou, au contraire de leurs reconnaitre si elle le veut une clause général de compétence, mais c’est à la loi de le faire ; ce n’est pas aux collectivités territoriales non souveraine de disposer de la clause général de compétence.

     

    La clause générale de compétence n’est pas un principe constitutionnel qui s’impose aux législateurs ; ce n’est qu’un élément doctrinal et non juridique.

    En ce qui concerne le système a adopté, la constitution ne marque pas sa différence, en tout cas pas en 1958.

    Aujourd’hui, le législateur ne semble plus très bien ou il en est. Pendant longtemps le législateur a fait le choix des 2 systèmes simultanément ; puis, un mouvement c’est dégagé pour qu’on utilise uniquement le système de l’énumération des compétences. Puis, cela a provoqué des réactions en chaines pour revenir au système de l’énumération.

    L’article 61 de la loi du 5 avril 1884 dit parle de la clause général de compétence en disant que «  le conseil municipale règle, par ses délibérations, les affaires de la commune ». Ce genre de dispositions confie une compétence indéterminée ; mais cela est déterminable quand même. On doit pouvoir dire, en cas de contentieux, si tel ou tel affaire que le conseil municipal a pris en compte est bien une faire de la commune ou ne l’est pas.

     

    La clause général de compétence désigne par cette formule, une habilitation générale à agir, donner à une collectivité par la loi et non pas par la nature intrinsèque des collectivités en vue de lui permettre d’intervenir dans tout domaine présentant un intérêt public son territoire ou pour sa population, on va parler d’intérêt public locale.

    Une loi du 10 aout 1871, dans son article 46, procède différemment et dit que : « le conseil général statut sur les objets des affaires générales dont il est saisi soit par une proposition du préfet soit sur l’initiative de l’un de ses membres ». Cela n’est pas la même formulation qu’o prendra plus tard pour la commune. La jurisprudence va interpréter cet article comme s’il attribuer une clause générale de compétence.

    Formellement, cette clause générale de compétence sera reconnue au département très tard. La loi du 2 mars 1982, la loi « Defferre » de décentralisation va appliquer la formule de la clause générale de compétence aux conseils généraux pour els départements et va l’appliquer aux conseils régionales que crée cette loi. C’est très tardivement à reçu la clause générale de compétence. Cette clause a été répétée en 1983 par la loi du 7 Janvier 1983 qui est une loi relative à la « répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l’Etat ». Dans son article 1 er il est dit que les communes, les départements et les régions règlent, par leurs délibérations, les affaires de leurs compétences.

    Même lorsqu’elles bénéficient de la clause générale de compétence (CGC), le juge peut intervenir en dernier recours en, cas de contestation et peut constater si tel ou tel délibérations contestée devant lui se rapporte biens aux affaires de la communes, aux affaires de la région, ou aux affaires de la commune. Le juge vérifie si l’intérêt est en cause dans cette délibération dispose bien d’un intérêt public et si l’intérêt public est direct pour la population locale.

    Des jurisprudences font ce double contrôle. Ce qui est d’intérêt public local laisse une grande marge d’appréciation. La jurisprudence est quasiment constante dans ces grandes lignes.

     

    Dans le cas des subventions accordés par des collectivités aux organisateurs de grandes manifestations, de congrès, de colloques […], un arrêt du 2 Aout 1912 dit que les subventions accordées à une organisation dont l’action est nationale est illégal pour intérêt locale. Un peu plus tard, une subvention accordée par une commune à une organisation syndicale départementale qui va tenir son congrès dans la commune est légale en raison des retombés commerciaux que cette manifestation aura dans cette commune (arrêt du 5 Décembre 1941).

    Même solution pour les subventions accordes par le département du Rhône et par la ville de Lyon à la fondation du protestantisme qui organisé à Lyon, pendant 7 Jours (du 15 au 20 juillet 2009), qui organisé un rassemblement des églises protestantes européennes.

    Ces 2 délibérations sont attaques car on ne veut pas donner de l’argent à des associations religieuses. La cour de Lyon va voir que la manifestation ne présente pas un caractère cultuelle et qu’aucun culte ne sera célébré, et elle juge que l’assemblée à favoriser le dialogue inter-religieux, elle a amené à séjourner à Lyon pendant 2 semaine plusieurs centaines de personnes dont des personnalités politiques et religieuse, elle a fait l’objet d’une importante couverture médiatique, des lors elle présente un intérêt publique locale (cour administrative d’appel de Lyon le 27 Novembre 2012, département du Rhône).

    A coté de l’attribution de la clause générale de compétence, le législateur a aussi eu recours à l’énumération de compétence, en attribuant tel ou tel matière, ou tel ou tel matière pouvoir de décision sur tel ou tel matière, d’une façon prédéfinie aux Collectivités territoriales. C’est l’un des objets de la loi du 7 janvier 1983, c’est une loi de répartition de compétence entre le département, la région ou la commune.

    Les 2 systèmes ont existés avant la loi de 1983.

    Cette combinaison des 2 modes a été remise en question dans les années 2000 en raisonnante avec le thème contre la lutte du millefeuille territoriale, la constatation étant que trop de collectivité territoriale agissait sur le même problème et sur la même question en vertu des clauses générales de compétences.

    On a remis en cause cela pour le département et pour la région. Cette remise en question a été faite pat la loi du16 décembre 2010 relatif à la réforme  des collectivités territoriales. Elle a prévu certaines souplesses en permettant d’intervenir en dehors de compétences énumérées, à certains cas, dans certaines conditions. Mais il ne doit plus y avoir de clause général de compétence pour le département et pour la région.

    Le conseil général règle, par ses délibérations, les affaires du département dans le domaine de compétence que la loi lui attribue. On entre bien dans le système de compétence par attributions et par énumérations. Toutefois, il peut, en outre, par délibérations spécialement motivés se saisir de tout objet d’intérêt départementale pour laquelle la loi n’a donné compétence à aucune autres personnes publiques ; il n’y aura donc aucun doublon de compétence. Il y avait des dispositions analogues pour la région et le conseil régional.

    Cette réforme devait rentrer en application après les élections locales (en 2014), la date a été repoussée d’un an. Cette réforme a été jugée par le conseil constitutionnel.                                              Sur le plan des principes, l’examen de cette loi, a permis au conseil de juger que la reconnaissance d’une clause générale de compétence, au profit des collectivités territoriales, n’est ni impliquer par le principe de libre administration, ni impliquer par l’article 72 de la constitution, ni par un principe fondamentale reconnu par les lois de la république (PFRLR) n’imposent de reconnaitre une clause général de compétence, des lors que ce principe fondamentale reconnu par les lois de la République n’existe pas. En effet, une loi du 10 avril 1884 en comprend l’énoncé pour la 1ère fois, mais le conseil remarque que ces dispositions-là ne figurent pas dans la loi de 1871 pour les départements. Il y a au moins une loi républicaine qui n’a pas reconnu une clause général de compétence pour les départementale.

    La réforme de Janvier 2010   n’entrera pas en vigueur, puisque la loi de janvier 2014 de modernisation de l’action public territoriale est revenue sur cette partie de la loi de 2010. Pour la majorité actuelle, la loi de 2010 n’est pas une clarification.

    La loi peut donc attribuer des compétences.

    Finalement, on en revient au système en vigueur de 1882, c’est-à-dire à la fois la clause général de compétence et à celle de l’énumération.

    Depuis 1982, ont procédé à des attributions précises de compétences. La loi du 10 aout 2004 (loi Raffarin), on a parlé de l’acte II de la décentralisation à son sujet, et puis les lois postérieures comme celle de 2010 ont attribués des compétences nouvelles. La loi du 27 janvier 2014 créé de la compétence nouvelle et les attributs aux communes.       

    On a annoncé qu’on va surement remettre en cause la clause général de compétence, peu avant la promulgation de la loi de 2014.

    Le 5 octobre 2012 François Hollande dit qu’il n’est pas question de revenu sur la clause générale de compétence. On va donc la rétablir en 2014. Mais alors que cette loi venait d’être adoptée, il y a une conférence de presse dans laquelle le président de la République annonce la réforme de l’organisation territoriale et une clarification stricte des compétences. Jean-Marc Hérault dut dans un entretien dans le journal ‘’le Monde’’ veut remettre en cause la clause général de compétence, il dit qu’elle ne doit être concerné que pour le département et la commune.

     

    c- la soumission des collectivités au contrôle de l’Etat

    On aurait pu parler de ‘’tutelle’’ s’il n’y avait pas eu une dépréciation de ce mot.

                                                          Les collectivités territoriales sont elle soumise aux contrôle de l’Etat ou à son tutelle ?

    Tutelle ou contrôle, si la chose existe, c’est ma marque de leurs subordinations des collectivités territoriales à l’état.

    L’existence d’un contrôle exercé par l’état aux collectivités territoriales a été prévue dans la constitution de 1946 à l’article 88 et on parle du « contrôle administrative exercé par les délégué du gouvernement ».

    Cette expression se retrouve dans la constitution de 1958. Dans la rédaction en vigueur depuis la révision de 2003, le contrôle administratif est évoqué dans l’article 72 qui déclare que « dans les collectivités territoriales de la république, le représentant de l’état […] à la charge des intérêts nationaux et du contrôle administrative ».

    Deux textes constitutionnelles évoque un contrôle administrative ; ce contrôle exercé continue à porter le nom de « tutelle administrative » et il y a des textes de loi quoi parle de tutelle.

    L’expression de tutelle désigne l’ensemble des contrôles que l’Etat exerce sur les collectivités territoriales, ce contrôle portant dans chaque collectivités sur les actes administratifs et notamment les délibérations que prennent les conseils, le contrôle portant sur les budgets et le contrôle portant sur les organes de ces différentes collectivités. Le contrôle marque la supériorité du contrôleur sur le contrôlé.

    Au début, cette tutelle marque une grande méfiance de l’Etat par-rapport à ces collectivités.

     Il va avoir un contrôle sur l’opportunité sur certains actes. La France évolue, la démocratie progresse, ces contrôle de tutelle ont été progressivement allégé sous la IIIème République ; mais aussi on a restreint la tutelle sous la Vème République, au moins dans les 1er années (jusqu’aux années 1970). Cette tutelle continué de marque une sorte de minorité, pour ne pas dire une compétence des collectivités territoriales. La tutelle était très mal vue, même si elle était allégée.

    La loi du 2 mars 1982 veut donner les bases d’une décentralisation. La décentralisation ne date pas de 1982, elle date du 19ée siècle. En 1982 on a donné un contour à la décentralisation.

    En 1982, on a pris des mesures symbolique et ont déclaré supprimer des tutelles. C’est l’intitulé de cette partie de la loi du 2 mars 1982, un chapitre s’appelle « suppression de la tutelle administrative », une deuxième qui s’appelle « suppression de la tutelle financière ». Ces chapitres redéfinissent les rapports juridiques en en donnant des nouveaux entre l’Etat et les collectivités territoriales dans ce domaine du contrôle.

    La loi va parler de « contrôle de légalité » au lieu de « tutelle administrative ».

    Les nouvelles procédures sont très différentes de ce qui existait auparavant et font intervenir plus de garantit dans l’exercice du contrôle qu’auparavant. Bien souvent, il y a de nouveaux organes d’interdisant entre l’autorité de l’état qui déclenche le contrôle et une décision de contrôle.

    Par-exemple, dans le contrôle budgétaire, l’état peut déclencher le contrôle ; mais maintenant dans ce contrôle il n’est plus seul. Dans le contrôle budgétaire, on fait intervenir la ‘’chambre régional des comptes’’ et qui interviendra dans le contrôle des budgets locaux. Même si de nouveaux organes interviennent, le contrôle peut rester expéditif. Par exemple la suppression prétendue des tutelles n’a pas fait disparaitre le pouvoir de substitution du préfet. Le préfet peut toujours se substituer aux autorités locales dans certains cas. C’est un de ces pouvoirs de contrôle.

    Le contrôle peut évoluer dans les collectivités territoriales parce que la constitution ne prévoit pas de modalité précise qu’elle aurait figée. La constitution se borne à prévoir l’existence du contrôle et à prévoir ces finalités. Elle dit simplement que dans les collectivités territoriales de la république, le représentant national à ma charge des intérêts nationaux, de la charge administratif et du respect des lois. En réalités, ces 3 choses sont trompeuses.

    S’agissant du contrôle administratif, le conseil constitutionnelle à interpréter l’article 72 et il estime que le contrôle que doit exercer le représentant de l’Etat à une double fin qui lui est assigné : les intérêts nationaux et le respect des lois. Le conseil constitutionnel ajoute le respect des lois et le respect des engagements internationaux. Le législateur est donc assez libre, mais le législateur peut aussi rendre plus sévère des modalités de contrôle. Il le fait sous le contrôle du conseil constitutionnel comme le montre la décision du conseil constitutionnelle du 20 janvier 1993. Dans cette décision le conseil constitutionnel dit que le fait que des dispositions nouvelles soit plus rigoureuse que les dispositions en vigueurs ne sauraient être inconstitutionnelles. Seulement ces modalités ne doivent pas aboutit de privés de légalité légale des exigences à caractère constitutionnelle, et figure parmi cela la libre administration.

    7- une administration démocratique par des organes propres

    La constitution parle de conseil concernant de ses organes propres. La constitution prévoit que tous les collectivités territoriales s’administrent par un conseil élu, ce qui exclut, actuellement, un conseil nommé ou un conseil coopté. Il doit être élu ; cette élection renforce l’autonomie par-rapport à l’Etat. Cela va aussi renforcer le caractère démocratique de l’administration.

    La constitution dit que c’est à la loi de fixer les règles concernant le régime électoral des assemblées locales ; mais c’est tout ce qu’elle dit concernant les organes de la collectivité. Il faut au moins un conseil élu et c’est la loi qui fixe cela. Il y a un conseil général, un conseil régional… On parle de conseil territorial dans les communes d’outre-mer ; on parle ‘’d’assemblées’’ pour l’assemblée de corse ; on parle aussi d’assemblée de Guyane et de Martinique ; on parle aussi de congrès qui est formé en Nouvelle-Calédonie par la réunion des 3 assemblées de province.

    Des assemblées délibérantes peuvent être propres à des collectivités et pourtant être composée des mêmes membres, comme c’est le cas pour Paris.

    En revanche, les exécutifs n’ont pas de caractère constitutionnel, ils peuvent être nommés et pas nécessairement élus. Cela a été le cas dans les départements français entre 1871 et 1982. Ils n’étaient même pas nommés, c’était de plein droit, le préfet. C’était donc une autorité émanant de l’Etat. On peut avoir des exécutifs appartenant à l’état.

    En 1982, la loi a prévu que l’exécutif du département passera de la tête du préfet à celle du président du conseil général.

    Quand la loi crée une nouvelle collectivité territoriale, elle fait le choix d’un exécutif. Ce choix de l’exécutif est lié à de multiples considérations (circonstancielles) et ne s’impose pas aux législateurs. Le législateur n’est pas obligé de nommer un élu, et n’est pas obliger de conserver un exécutif élu. Il a été jugé qu’il n’était pas contraire à la constitution de prévoir le retour à un exécutif nommée dans une collectivité territoriale après une période ou il a été élu. Le fait de choisir un élu n’engendre pas d’effet cliqué. Cela é été créée à une époque où la nouvelle Calédonie a été difficile à administrer.

    Tous ces exécutifs ne sont pas de la même forme. Il y a des exécutifs uni personnels et il y a possibilité d’avoir de l’exécutif collégial. Sois les membres sont élus par les assemblées délibérante (c’est le cas du maire). Mais l’exécutif pourrait être une autorité de l’Etat (préfet). Il y aussi des exécutifs collégiaux comme c’est le cas pour l’assemblée de corse. On trouve aussi un exécutif collégial en Martinique, mais pas en Guyane. On trouve aussi un exécutif collégial dans les collectivités d’outre-mer (COM) de l’article 74. Toutes les collectivités d’outre-mer (COM) reçoivent un exécutif collégial ; cet exécutif collégial peut prendre le nom de « gouverneurs », c’est le cas en Polynésie française.

    A travers l’évolution du régime électorale des organes et de leurs structures, on constate depuis une trentaine d’année une recherche de la démocratisation. Mais, la démocratisation est un choix politique et non pas une condition de l’existence des collectivités territoriales. Cette démocratisation presse plusieurs aspectes : le régîmes électorale des assemblées locale a été rénovée dans les communes et dans les régions (depuis 1982) pour assurer la représentation des minorités et la parité sexuelle dans les conseils. Ces deux objectifs ont encore animée la réforme du 17 mai 2013.

    Dans les départements, on a favorisé la parité sexuelle, ça a été l’objet de la loi du 17 Mai 25012 instituant l’obligation de se présenter devant les électeurs dans chaque canton en binôme.

    On a aussi démocratisé le mode de fonctionnement des conseils et on les réformée ignorant les formations des membres, en leurs donnant la possibilité de former des groupes d’élus disposant de certains droits ce qui permet de reconnaitre des majorités et des minorités.

    Dans le fonctionnement des collectivités territoriales, on les a reformé par des recours à des procédés de démocratie direct avec l’introduction de referendum décisionnelle locaux et la permanence, depuis 1992, de consultation pour avis qui peuvent être entreprises dans toutes les collectivités territoriales.

     

    Cela introduit, en 2003, un progrès, car jusqu’alors la constitution disait que les collectivités territoriales s’administrent par des conseils élus et non par referendum.

    Section 2 : les établissements publics

                                                                                                                     Paragraphe 1 : la notion d’établissement public

    Définition des établissements publics : c’est une personne morale de droit publique et a compétence spéciale créé pour accompli une ou plusieurs missions de services publics. Maurice Hauriou disait que c’était « un service spéciale personnifié ».

    L’établissement est créé pour faire les services publiques c’est donc un mode de service public. Elle peut l’exercer par ses propres moyens, avec ses finances, ses personnes (c’est l’administration en régi). La personnalité morale est importante, car dans elle il n’y a pas d’établissement public. A l’origine d’un établissement public va se trouver une autre personne morale de droit public, les personnes privées ne peuvent pas créer de personne public. Ces personne publiques qui peut créés des autres personnes publiques c’est l’Etat, une ou plusieurs collectivités territoriales locales (commune, collectivités territoriales d’outre-mer), on peut trouver un autre établissement public qui créée un autre établissement public. L’établissement public correspondant à un service public déterminé est créé quand le besoin s’en fait ressortir. Le besoin étant de consacré des moyens spécifiques à la satisfaction de ces services publiques. Mais, on le crée quand on estime nécessaire d’identifier des moyens précis consacrés au service en les détachants de la personne public qui est à l’origine de l’établissement. On veut y consacre des moyens spécifiques détaché de l’établissement originaire afin de trouver un responsable du service public et un responsable de la mise en œuvre de ces moyens. Ce responsable sera la structure du nouvel établissement et qui est rendu autonome de son créateur. On peut penser que l’établissement public va être un gage de bon fonctionnement. Et on espère créer des centres de responsabilité.

    Ces établissement sont souvent présenter comme des démembrements des personnes publics qui les créée ; au lui d’accomplir elle-même en régie le service public elle se démembre et créée un établissement public qui devient autonome. L’idée de démembrement a été longtemps mal vue.

    L’établissement public n’est pas seulement considérer come un démembrement. L’établissement public peut exercer des prestations de services publiques pour toutes les personnes ayant le même besoins ayant les même besoin. Par exemple on a créée l’agence national automatisés des infractions ; au lieu que tous les communes mettent les infractions, on a créé cette agence qui le fera pour tous.

    On peut aussi créer des établissements publics pour favoriser des coopérations entre plusieurs personnes publics. L’établissement public devient le lieu d’une sorte de partenariat entre plusieurs personnes ou plusieurs personnes exerceront, grâce à l’établissement, des actions communes ou des actions dépassant les possibilités la plupart d’entre-elle.

    La forme convient aussi pour exercer des activités ou l’autonomie est rechercher. C’est pourquoi ont créé des établissements publics dans les domaines ou l’autonomie est bienvenu comme dans les universités (loi Pécresse) ou dans le domaine de la recherche, ou dans le domaine de la culture.

    La notion de personnalité morale est étroitement liée aux établissements publics et à son régime. Dans son fonctionnement, l’établissement public doit bénéficier d’une autonomie. C’est une des raisons qui pousse à la création de l’établissement.

    Cette autonomie est souvent rappeler dans les textes créant des établissements publics. Il est créé d’un établissement doté de l’activité administrative et financière. Rien n’est rajouté, car il est de la nature de l’établissement public d’être une personnalité morale. C’est tellement inclus dans l’inconscient des administrateurs qu’on le dit quand même. Cette autonomie, on peut vouloir l’affirmer sur d’autres plans. Par-exemple, au-delà de l’autonomie administrative et financière, on parle dans le code de l’éducation des établissements publics à caractère scientifique, culturelle et professionnelle. On dit que les établissements publics à caractère scientifique, culturelle et scientifique sont des établissements nationaux de recherche jouissant de la personnalité morale et de l’autonome pédagogique, scientifique, administrative et financière.

    Le conseil d’état qui est souvent consulter examine les projets de décret et remarque que le gouvernement a pu trop tenir en laisse le nouvel établissement et ne lui a pas donné assez d’autonomie. Dans ce cas-là, il va rappeler au gouvernement qu’il doit lui laisser une autonomie. Dans un avis rendus sur un projet de décret par la sanction des finances du conseil d’état rendus sur un projet de décret le 10 avril 2007, le conseil d’état dit que des lors que l’autorité compétente décide de confier l’exercice d’une mission de service publique à un Etablissement public, ce dernier doit supposer d’un minimum d’autonomie (tout en étant soumis au minimum à un contrôle de tutelle). Le conseil d’état vérifie si le service minimum a été assuré. A propos de ce projet de décret, il va décider que le gouvernement n’avait pas assez donné d’autonomie au service public qu’il entendait créer.  Le cadre de l’établissement public peut avoir un seul cadre juridique pour conférer la personnalité morale à des entités qui ne sont pas chargés de service public parce que ça confère la personnalité morale et l’autonomie, mais ce sont des cas exceptionnelles. On a connu ces cas exceptionnel après la seconde guerre mondiale pour donner une forme juridique un certain nombre de société privé pour leur donner une forme d’établissement public. On adonne cela au charronnage de France (créé en 1946 et éteint en 2007). On a eu aussi recours à cette forme juridique de l’établissement public ; par exemple lorsqu’on a constitué l’entreprise chimique et minière qui est née en 1966 de la fusion d’un office national et industriel de la ZOT avec des mines de la potasse d’alsace.

    On voit bien que le recours à l’Etablissement se justifie par l’idée qu’il permet l’autonomie, cela permet de placer à la tête de l’établissement un directeur et un conseil qui sera responsable.

    L’établissement reste soumis à un contre de tutelle, mais qui garde une autonomie.

    On a aussi la notion de rattachement. L’autonomie va nécessairement être réduite par deux éléments qui font aussi parti de la notion : le rattachement et la tutelle. Tous les établissements publics, en principes, sont rattachés à une collectivité publique territoriale (l’état ou collectivités locales). Tous les établissements publics sont soumis à la tutelle de l’état. La notion de rattachement et la notion de tutelle sont distinctes. Il existera des établissements publics nationaux rattachés à l’Etat. Il y a aussi des établissements publics locaux qui vont être rattaché à une ou plusieurs collectivités territoriales inférieures. L’établissement publics, correspondant à un service public pouvant être accomplit par la collectivité de rattachement s’en trouve séparé, de sorte qu’on parle de décentralisation fonctionnelle (c’est-à-dire qu’une fonction quitte une collectivité central pour aller vers une autre) et elle effective soit par l’Etat vers l’Etat vers les collectivités territoriales locaux ou biens des collectivités territoriales vers un établissement public.

    L’établissement public va être lié, par des aspects de son statut et de son fonctionnement, à des collectivités de rattachement.

    Toutefois, l’autonomie connait des limites et va être encadré. Il y a d’abord les limites prévues par les textes qui posent les catégories constitutifs des établissements publics et qui indique les limites de l’autonomie.

    De façon plus large, le gouvernement peut agir pour limiter les établissements publics de l’Etat. Le gouvernement de l’état peut prendre des décisions règlementaires pour imposer certains comportements à l’ensemble des établissements de l’état. Par exemple, l’obligatoire pour tous les établissements publics de l’état d’avoir recours un certains prestataires déterminer. Cela porte atteinte à la liberté de gestions aux établissements publics qui ne peuvent plus s’adresser aux prestataires qu’ils ont choisis.

    Une décision spécifique, prises à l’égard d’un seul établissement public, ne pourra être prise qu’en vertu du statut de cet établissement public. Il faut respecter l’autonomie de chacun et agir dans la limite de ce que prévoir la tutelle sur l’établissement.

    La tutelle est toujours strictement encadrée par les textes et encadrée par le juge dans son application dans un souci de maintenir l’autonomie.

    Par-exemple, c’est la formule de l’établissement public qui a permis d’amener l’eau potable dans les campagnes et pareil pour l’électricité.

    Aujourd’hui, à part les communes, les établissements publics sont la catégorie de personne public la plus nombreux en France. Il y a 36000 communes en France et presque autant d’établissement public. Cette catégorie d’établissement public est très ancienne, ils sont mentionnés dès 1804 dans le Code civil.

    Aujourd’hui, il est rare de créer des établissements publics en dehors des services publics. Ils servent aussi bien des services publiques nationales, que locales, mais aussi des services publiques administratives dont le régime est de droit public.

    Dans les établissements publics appliquera tantôt du droit privé et tantôt du droit privé.

    S’agissant des établissements publics de l’Etat, leurs dénombrements est impossible car on en fait disparaitre, mais on en crée aussi. Le conseil d’état a tenté de faire ce dénombrement en 2009 ; le conseil d’état a doté à rapport intitulé « les établissements publics ». En 2009, la Conseil d’Etat disait qu’il faisait une tentative des établissements publics nationaux et à l’époque le chiffre avoisinait 800 établissements publics nationaux.

     

    Paragraphe 2 : la création et la suppression des établissements publics

    Il peut s’agir ici de choses simples.

    Sauf texte contraire, la suppression d’un établissement public obéit au même régime de compétence que la création. L’autorité compétente pour créer est aussi l’autorité compétente pour supprimer. Avant de créé un établissement public précis, il faut d’abord ce demander depuis 1958, si le futur établissement appartiendra ou non à une catégorie d’établissement public préexistante. Car l’article 34 de la constitution réserve à la loi, au parlement, la compétence pour créer de nouvelle catégorie d’établissement public. L’article 34 dit que la « loi fixe les règles concernant la création de catégorie d’établissement public ». La loi crée des catégories et il appartient aux pouvoirs réglementaires de créer les exemplaires d’établissement au près des catégories existantes.

     

    A- La catégorie d’établissement public au sens de l’article 34 de la constitution

    La jurisprudence a adopté de la catégorie d’établissement public une conception large, ce qui fait que le législateur est compétent dans ce domaine. Quand la constitution a été adoptée en 1958, on connaissait déjà depuis 1804. 

    La doctrine, comme le juge avait synthétisé tous ces établissements publics existant en les ramassant dans 2 catégories : on connaissait les établissements publics Administratives (EPA) et les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC).

    La jurisprudence du conseil constitutionnel va se stabiliser à partir de 1979 relative à l’agence nationale pour l’emploi (ANPE). Le conseil dit que la catégorie d’établissement public se définit à partir de deux critères de la catégorie qui soit être réunis et qui sont des critères de ressemblances.   

     

    Il a été facile d’admettre qu’un établissement public existant ou qu’on voudrait créer puisse constituer à lui seul une catégorie d’établissement public. Il s’agit des établissements publics qui sont sans équivalent sur le plan national au moment où ils apparaissent. Cela a été vite jugé par le conseil constitutionnel. Il dit que la RATP constitue à elle seul une catégorie d’établissements publics car elle n’a pas d’équivalent sur le plan national. Seul le législateur peut créer un établissement public correspondant à une telle catégorie, et il peut le faire disparaitre tant qu’il n’y pas d’équivalent sur le plan national.

    Le conseil constitutionnel veut dire que la désignation d’une collectivité territoriale de rattachement soit l’Etat, soit une autre, était l’un des deux critères des établissements publics. Et il ne faut pas s’occuper de la tutelle.

     

    La spécialité analogue est l’objet pour laquelle on a créé l’établissement public, c’est sa mission. Le législateur va souvent être compétent, car les spécialités des établissements publics vont être diverses et variés (la recherche, la production de service comme gérer les infractions fait sur le territoire des communes…), la spécialité av être diverses mais il suffit que la spécialité soit analogue pour que l’établissement public rentre dans la catégorie analogue.   

     

    L’analogie intéresse es activités, la matière de l’activité. L’amalgame entre les activités ne concerne pas leur régime juridique dans laquelle sont accompli l’activité et la spécialité. Peu importe que cette activité soit accomplie sous l’empire du droit administratif ou sous l’empire du droit privé, Ce qui compte c’est l’activité matérielle, comme le transport pour la RATP. On peut avoir des régimes différents, pour des activités analogues et l’établissement public qui va s’occuper de l’activité rentrera dans la même catégorie.

    Autrement dit, le caractère administratif ou industriel et commercial conféré à l’établissement public par la loi créant la catégorie n’entre pas dans la définition de la catégorie elle-même. Le législateur créée très souvent une catégorie d’établissement public sans dire que l’établissement public intervenant sera des établissements public administrative (EPA) ou des établissements publics industriels et commerciaux (EPIC). Et même s’il indiquait la nature de l’établissement (EPA ou EPIC), il n’aurait rien à ajouter à la catégorie ; si le législateur l’a fait, cette qualification juridique ne s’impose pas au pouvoir règlementaire qui pourra la changer puisque cela ne porterait pas atteinte à la définition de l’établissement public qui appartient au législateur.

    Cette transformation du caractère de l’établissement public par le pouvoir réglementaire est assez nombreuse. Cela se produit sous le contrôle du juge, le conseil d’état exige seulement que le caractère nouveau choisit pour l’établissement public ne soit pas arbitraire. En outre, l’intervention du pouvoir réglementaire ne doit pas dénaturer les règles constitutives de l’établissement public.

     

    Il appartient encore au législateur de créer les règles constitutifs de la catégorie.

    B- Les règles constitutives d’une catégorie d’établissement public

    Le conseil constitutionnel dit que c’est au législateur de les poser, la constitution ne dit pas ce qui ne doit pas figurer sur ces règles. La jurisprudence du conseil constitutionnel permet d’avoir une idée de ce qui fait partie des règles constitutifs. Lorsqu’il examine les règles, il regarde si elle a bien respecter les règles constituées. La jurisprudence du conseil d’Etat le fait aussi. Le conseil d’état examine si le règlement n’a pas inégalement n’a pas fixer de nouvelles règles constitutifs ou n’a pas changer de nouvelles règles constitutifs existantes.

    Une décision de 1993 du conseil constitutionnel donne une liste de règles constitutives.

    Le conseil constitutionnel juge que ces établissements publics à caractère scientifique, cultuelle et professionnelle constituent en vertu de l’article 34 de la constitution une catégorie d’établissement public. Dès lors seul le législateur est compétent pour fixer leur règles de création lesquelles comporte leurs règles constitutifs. Au nombre de ces règles figure la détermination et le rôle de leurs organes d’administration et de direction. Figure leurs mode de désignation et de direction, La détermination de catégorie représenté au sein de conseil d’établissement, les catégories de ressources de ces établissements, la nature et la fonction des composantes internes ainsi que la désignation et les élections de la direction interne. Figure également parmi les règles constitutives d’une catégorie le cadre général de la mission qui est imparti dans l’établissement par la spécialité. L’organisation financière est une des règles constitutives, dans certains cas.

     

    Le conseil d’état fait la même chose que le conseil constitutionnel. Figure parmi les règles constitutives pour le conseil d’état, les relations juridiques entre l’Etat et un type d’établissement public de l’Etat. Parmi eux, il y a la tutelle que l’Etat va exercer ; on peut aussi prévoir l’institution d’un pouvoir hiérarchique de l’Etat sur certaines fonctions des établissements public. Un réglementent ne peut pas venir rajouter un contrôle hiérarchique sur un Etablissement de l’Etat des lors que la loi, dans ces règles constitutifs, n’a prévu qu’une tutelle.

    Parmi es règles constitutifs, il faut prévoir des organes d’administrations. Le législateur n’a pas été très original. La plupart des établissements publics connaissant une assemblée délibèrent qu’on peut ‘’conseil d’administration’’ ou ‘’conseil de surveillance’’. Cette assemblée étant chargée de prendre les décisions principales, soit d’administration, et il y a toujours des décisions budgétaire.

     

    La composition de ces assemblées délibérantes peut varier et cette composition admet pratiquement toujours des représentantes des collectivités de rattachement. A côté de la collectivité de rattachement, on trouve des représentantes du personnels, les représentants d’autres administrations intéresser par l’activité, des représentantes des usagers, des représentants des milieux économiques, sociaux, culturelle du milieu privé. Ces représentants sont soit nommés soit élus. Il se trouve que dans les établissements publics qui personnalisent des communautés (éducatives ou autres), les membres des conseils sont majoritairement élus par cette communauté.

    Parmi les organes d’administrations, on trouve aussi un organe exécutif (mais pas toujours). Cet exécutif connait une grande variété, il peut être élu, mais ça peut être quelque fois un exécutif nommé. Dans les deux cas (nommés ou élus) on trouve une grande variété. Il peut être chois parmi le conseil d’administration, en dehors de ce conseil et quelque fois n’appartient pas à l’administration de cet établissement.

    Dans le cas des établissements publics de santé (les hôpitaux), ils sont dotés d’un conseil de surveillance et dirigé par un directeur assisté d’un directoire. Le directeur n’appartient pas à l’administration de l’établissement public de santé mais d’un corps fonctionnaire de l’Etat et il est nommé par l’agence de santé (autorité extérieur de l’établissement).

     

    C- L’acte de création de l’établissement public

    Il y a un partage entre la loi et le règlement. Toute nouvelle catégorie d’établissement est d’abord créée par le législateur, mais bien souvent le législateur crée en même temps la catégorie et le 1er exemplaire de la catégorie. C’est ce qui se passe lorsque le législateur crée un établissement public qui est sans équivalent sur le plan, national, il crée à la fois la nouvelle catégorie et l’organe de cette catégorie. Et il peut rester unique longtemps. Le législateur a créé l’établissement et en même temps la catégorie. La création d’établissement dans cette catégorie est faite par le règlement à moins que le recours au législateur soit demandé pour un autre motif que la création. Par exemple, si la loi veut obliger des collectivités territoriales à adhérer un établissement public dont la catégorie existe déjà ; à ce moment-là ce qui fait que la loi est obligatoire c’est l’atteinte porter a la libre administration des collectivités territoriale parce que seul la loi peut apporter des limites à cette libre administration. Peu importe si le nouvel établissement public appartient à aucune catégorie existante, si on veut obliger les collectivités territoriales à y adhérer, le législateur doit intervenir car on porte atteinte au principe de la libre administration.

    Dans L’étude de 2009, le conseil d’état dit qu’un établissement public en général n’a le choix ni de sa création ni de sa disparition, il n’est pas maitre de son champ de compétence ni de son degré d’autonomie. L’ensemble de ces décisions revient à la personne publique qui le crée à l’égard de laquelle il n’est jamais rien d’autre qu’un produit de démembrement.

    On a progressé pour les établissements publics de l’Etat, on l’a rendu plus facile. Une loi de 1925 avait réservé au législateur seul le pouvoir de créer les établissements publics nationaux ; d’où la difficulté pour la faire disparaitre. En 1958, on introduit de la souplesse, il n’est plus obligatoire aujourd’hui dans les cas de créer des établissements publics nationaux. On peut créer par décret des établissements publics nationaux nouveaux dans la mesure où cet établissement entre dans une catégorie préexistante d’établissements publics. La création par décret n’est pas obligatoire, parfois on se contente d’un arrête ministériel. Ces actes de créations sont des actes réglementaires.

    Pour les établissements publics locaux, le législateur doit d’abord créée la catégorie d’établissements publics locaux. Aujourd’hui, les établissements publics locaux peuvent être crée en délibération par l’organe délibérante de la collectivité territoriale en vertu du principe de libre administration. Il est fréquent que la loi prévoit l’intervention d’un représentant de l’état (préfet de département, préfet de région, plus rarement ministre) pour crée un établissement public locale. L’intervention de ce représentant de l’Etat n’est pas nécessairement un vestige du passé, c’est une intervention pouvant être utile. Quand l’état peut créer cet établissement cela lui permet de surmonter des oppositions locales à la création d’un établissement public et notamment lorsqu’il faut réunir plusieurs communes ou plusieurs départements dans la coopération. Il faut donc un arbitre capable d’imposer la création et la participation d’une collectivité territoriale à un établissement di coopération contre son gré.

    Il y a aussi le cas ou des établissements publics locaux peuvent créer d’autres établissements publics. On peut trouver le cas des services médicaux, sociaux des départements qui peuvent créer d’autres services médicaux sociaux sous formes d’établissement public.

     

    Quelques fois on trouve la participation d’établissement public existant à la création d’un nouvel établissement et ils sont inclus dans un autre établissement et créés par quelqu’un d’autres. On peut trouver les syndicats mixtes qui peuvent être créé par les représentants de l’Etat (préfet) uniquement dans l’établissement public. On trouble le rôle métropolitain qui a été créée par la loi du 16 décembre 2010. Depuis janvier 2014, le CGCT dit que le pole métropolitain est un établissement public constitué par accord entre établissement public intercommunale (EPIC) à fiscalité propre, ainsi que, le cas échant, la métropole de Lyon, en vue d’action métropole.  Constitué par accord, signifie qu’on ne peut pas créée le pole métropolitain si tout le monde n’est pas d’accord ; mais ils seront créé par un représentant de l’état dans le département qui est le siégé de l’établissement public de coopération intercommunal (l’EPCI) et dont la population est la plus importante. Même si l’accord est donné, le préfet peut refuser et il gardé le pouvoir de décisions pour le créer oui pas.

     

     

     

    Paragraphe 3 : le principe des spécialités.

     

    Ce principe est un principe générale du droit, c’est dire un principe qui s’applique même sans qu’un texte expresse en est prévu l’application.

    Ce principe correspond à une règle de compétence matérielle, ça consiste à dire ce que peuvent faire ou pas faire un établissement public qui ne peut également agir que dans leurs spécialités qui est réduite aux services publics pour lesquelles ils ont été créés.

    Le conseil d’état veille au respect de ce principe par chaque établissement.

    Un avis du conseil d’état sur EDF et GDF (7 juillet 1994) a dit le principe de spécialité qui s’applique à un établissement public signifie que la personne morale (l’établissement public) dont la création a été justifiée par la mission qui lui a été donné n’a pas de compétence générale au-delà de cette mission. Il n’appartient pas à l’établissement d’entreprendre des activités extérieure à cette mission ou de s’immiscer dans de telles activités. 

    Ce principe s’applique à tous les établissements publics et aussi aux établissements publics de coopération intercommunale qui reçoivent leurs spécialités par leurs statuts au moment de leurs créations. Un arrêt de la cour administratif d’appel de Lyon du 21 novembre 2013 rappel ce principe ; il est dit qu’une communauté d’agglomération régit par le principe de spécialité ne peut exercer d’autres compétences que celle qui lui ont été transféré en vertu de la loi.

    C’est donc un principe rigide.

    Pourtant, en pratique, le conseil d’état applique ce principe avec une certaine souplesse, notamment il est souple avec les établissements publiques industriels et commerciaux pour ne pas entravé, outre mesure, le développement de ces établissement public de coopération intercommunal (EPCI). C’est de leurs intérêts de leurs santés économiques que le conseil d’état applique ce principe avec souplesse.

    Ce principe de spécialité ne s’oppose pas, par lui-même, à ce qu’un établissement public, surtout s’il a un caractère industriel et commercial, se livrent à d’autres activités économique à la double conditions que ces activités annexe soit techniquement et commercialement le complément notable de sa mission statutaire initial et, d’autres part, que ces activités soit à la fois d’intérêt général et directement utile à l’établissement public, notamment par son adaptation à l’évolution techniques aux impératifs de bonnes gestion, le savoir de ses personnels, la vigueur de sa recherche et la valorisation de ses compétences, tous moyens mis au moyen aux services de son objet principal.

    Dans un arrêt du conseil d’état du 29 décembre 1999 qui intéresse une nouvelle activité de la RATP, rappelle que la RATP est chargée d’exploité des réseaux et des lignes de transport en commun dans la région parisienne. La RATP est un établissement public, donc le conseil d’état rappelle sa spécialité. Tout autre services lui sont interdit sauf si d’autres activités constituent le complément normale de sa mission et son directement utile et améliore celle-ci. Ensuite, l’activité de radiolocalisation des véhicules utilisés par la RATP constituent un prolongement normal de la mission confié à celle-ci, utile pour l’amélioration de son exercice. La RATP est autorisé a exploité un système de radiolocalisation. La RATP ne va plus faire que du transport elle va faire un service de radiolocalisation pour des utilisateurs indépendants qui n’ont rien avoir avec le transport en commun ; c’est une extension de son activité qui est annexe au transport.

     

    Paragraphe 4 : la distinction des établissements publics administratifs (EPA) et des établissements publics à caractère industriel et commercial  (EPIC)

     

    Les établissements publics se regroupent en établissement public administratif (EPA) et en établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC) qui se différencie à la nature du service publique qui est leurs spécialités parce que les services publics se répartissent en 2 grandes catégories : les services publics administratifs (SPA) et les services publics industriel et commercial (SPIC).

    Cette distinction entraine des conséquences sur le droit applicable.

    Le droit public s’applique au établissement publics administratif comme il s’appelle au service public administratif, alors que le droit privé s’applique au service public industriel et commercial en très grande partie et donc aux établissements public industriel et commercial.

    Les services public industriel et commercial, même s’ils sont géré par des personnes publiques (par exemple des établissements publics) entraine l’application du droit privé, notamment dans les relations avec la clientèle, avec les fournisseurs, avec le personnel également.

    Ce qui fait que dans les communes te les départements, ils doivent employer un personnel qui est soumis au code du travail et qui ne seront pas des fonctionnaires départementales ou communales.

    Tous les effets de droit publics, qui sont attachés à l’existence morale de droit public. Tous ses effets vont s’appliquer aux établissements publics administratifs et aux établissements publics industriels et commerciaux. (Voir le manuel sur leur caractère).

    Les établissements publics relève du droit public en ce qui concerne leur création et leur disparition. Les actes règlementaires peuvent en prendre leurs organes relatifs à leurs organisations et à leurs fonctionnements, seront aussi des actes administratifs.

     

    Tous seront simples si chaque établissements public exerçait une seul spécialité et n’exerçait qu’un service public.

    Mais les choses ne sont pas simples car la qualification donnée par les textes aux établissements publics ne correspond pas toujours aux services qu’ils accomplissent et quelquefois on ne trouve même pas de qualification dans le texte qui crée l’établissement. Il y a des textes qui créent l’établissement public en disant que c’est des établissements publics administratifs ou des établissements publics à caractère industriel et commercial, mais les services publics ne correspondent pas toujours à leurs qualifications, et quelquefois il n’y a même pas de texte.

    Il faut savoir comment on va pourvoir qualifier un établissement et quelle conséquence on va en tirer quand il y a une qualification textuelle.

    La qualification de l’établissement devrait dépendre de la nature des missions de services publiques qui lui sont confiés. En l’absence de qualification de l’établissement dans un texte, il faut qualifiés le service publique qui lui est confié. La qualification du service public peut être difficile à décider, même si elle figure dans un texte. Cela dépend de la réalité des choses ou de la nature du texte.

    La qualification d’un service public lorsqu’elle est donnée par la loi s’impose aux juges administratifs.  C’est ce que décide le tribunal des conflits du 6 Avril 2009 (arrêt Mme Ferry).

    A l’opposé, la qualification du service public donné par un règlement ne s’impose pas au juge ; le juge, s’il doit se demander s’il est compétent, fait prévaloir la réalité des choses.

    Quand il n’y a pas de qualification du service, le juge doit qualifier le service.

    En l’absence totale de qualification du service, les services accomplit par une personne publique est présumé être un service public administratif sous réserve qu’on ne montre pas aux juges qu’il n’est pas administratif. Pour qualifier le service public, le juge va avoir recours à la méthode du faisceau d’indice.

    La méthode du faisceau d’indice est une méthode de qualification d’indice utilisé par le jugement administratif qui diffère de la méthode du critère.

    -La méthode du critère est la plus simple : la qualification est obtenu des que le critère est présent, la présence du critère aperçu dans l’objet dont on s’occupe entraine une qualification automatiquement. Il peut avoir plusieurs critères.

    -La méthode du faisceau d’indice : la qualification n’est pas obtenue par un ou plusieurs indices mais par la réunion de plusieurs d’indices dont la présence permet une qualification juridique. Attention, aucun de ses indices ne doit être nécessaire à la qualification. Plusieurs indices doit être réunis pour former un faisceau d’indice. Le faisceau est réuni par le juge, à chaque problème de qualification et le juge peut réunir un plus ou moins grand nombre d’indices (aucun n’est nécessaire). Le fait que certains indices est permis, dans une affaire donné, est servi à constituer un faisceau de qualification, n’implique pas que le juge devra utiliser ces indices même s’ils existent dans l’affaire pour former un faisceau dans une autre affaire. C’est donc quelque chose de variable.

    Ce dont on peut avoir une idée, c’est une idée de la nature des indices que le juge utilise habituellement pour les réunir en faisceau, sachant qu’il ne réutilisera pas toujours le même indice même présente dans une affaire.

    Cette méthode a été donnée dans un arrêt.

    Une fois que le service public est qualifié par la méthode, l’établissement public se trouve aussi qualifié.

    Parmi les indices du faisceau que le juge pourra utilisé on trouve l’objet du service, l’origine de ses ressources, les modalités de son organisation, les modalités de son fonctionnement […]. Ce sont des indices de faisceau et non pas des critères.

    Pour qualifier l’établissement du sang il a fallu qualifier le service, et c’est un établissement public administratif.

     

     

    Les qualification textuelles peuvent exister mais ont eu une importance relative.

    Ici le problème est de savoir si les établissements publics sont qualifiés. Cette qualification n’a pas toujours une grande importance. Tes souvent la loi ou le règlement crée l’établissements en disant que c’est un établissements public à caractère industriel et commerciale, le but de cette qualification étant de le soumettre au droit privé et de le faire échapper au droit administratif ; mais quelquefois, le juge sent la manœuvre et n’accepte pas ces qualifications lorsqu’elles ne correspondent pas à la réalité du service. Il peut refaire les qualifications qui sont donné et il appliquera au service qui correspond à la nature du service publique.

    On a trouvé 2 formules correspondant à cette situation :

    On rouvre des établissements à double visage et des établissements à visage inversé.

    - Un établissement public à double visage : on assure que la qualification donné à un service public par la loi s’impose au législateur, mais c’est L’établissement public qui est qualifié et ne s’impose pas au juge. En 1949, le tribunal des conflits a admis que l’office nationale de la n’aviation qui avait été qualifié d’établissements public à caractère industriel et commercial par une loi du 11 novembre 1940 et applicable après la libération pouvait accomplir de activités de services publics administratif soumises au droit administratif à coté de service public industriel et commercial soumise au droit privé. Ce double visage est admis bien que la loi est parlée d’une seule activité.

    On a trouvé  des situations inverses (établissement qualifié par la loi d’établissements public administratif) cela a été jugé par le tribunal des conflits en 1959.

     

    Cette attitude a un inconvenant, c’est de montrer que le juge va à l’encontre de la volonté du législateur et cela est apparu en 2003 dans un arrêt du conseil d’état le 3 décembre (Houtée). 

    Dans cet arrêt, le conseil d’état applique la doctrine du double visage en disant que l’établissement qui s’appelle voie navigable de France, qualifié par une loi du 3 décembre 1991 d’établissements public à caractère industriel et commercial, est, en réalité, un établissement qui avait 2 activités : service public industriel et commercial (SPIC) et aussi un service public administratif (SPA).

     

    La jurisprudence a évolué, elle ne remet pas en cause d’établissements public a double visage.

    Cependant, elle a évolué pour mieux tenir compte de la volonté du législateur. Le conseil d’état a rendu un arrêt Blanckeman, le 2 février 2004 : il juge que lorsqu’un Etablissement tient de la loi la qualité d’établissements publics à caractère industriel et commercial, les litiges naissent de ces activités relève de la compétence de la juridiction judiciaire. A l’exception de certains litiges qui seront réserves au juge administratif dans l’activité de ses établissements public à caractère industriel et commercial.

    On va élargir ce principe au contrat et pas seulement aux activités.

    Le conseil d’état et le tribunal des conflits acceptent de tenir compte de ce que dit la loi quand elle qualifie un établissement d’établissements public à caractère industriel et commercial.

    Ce progrès est partiel, car ce que coup de chapeau à la volonté du législateur ne vaut que pour la qualification d’un établissement en établissements public à caractère industriel et commercial (on ne dit rien pour un établissement qualifié d’établissements public administratif).

     La jurisprudence n’a rien changé pour ce qui concerne un établissement public à caractère industriel et commercial et un établissement public administratif donné par un règlement.

     

    -l’établissement public a visage inverse : ce cas n’est pas très fréquent. Il s’agit de l’hypothèse où la qualification textuelle de l’établissement ne correspond à la nature de son activité. On a vu que le conseil d’état établit que le pouvoir règlementaire est qualifié le FORMA (fond d’orientation et de régularisation des marché agricole) d’établissements public à caractère industriel et commercial, le tribunal des conflits a dit que toute son action était administrative et qu’il n’y avait pris de commercial chez lui. Le FORMA est un établissement public à visage inversé.

    Le tribunal des conflits a appliqué la méthode du faisceau d’indice pour qualifier le service public confié au FORMA et a vu que son  service public était administratif.

    On a eu la même solution pour le centre français du commerce extérieur, qu’un règlement avait voulu le soumettre au droit privé et l’avais qualifié d’établissements public à caractère industriel et commercial par un décret du 4 Mai 1960, le conseil d’état dit que cet organisme état un établissement à caractère administratif exerçant une mission administratif.

    On voit par là, qu’en réalité, même s’il n’y a pas beaucoup d’exemple, le juge peut contrôler le pouvoir réglementaire.

     

    Il y a des textes qui proposent des qualifications plus précises. La loi a créé des catégories d’établissements publics comme les établissements publics à caractère scientifique, culturelle et professionnelle comme l’université. Ils existent en tant que catégorie, mais la loi ne les a pas qualifiés et c’est la jurisprudence qui a éclairci leur nature. Les établissements publics scientifique de recherche et culturelle sont des établissements publics administratifs. Ainsi jugé par le tribunal des conflits le 18 décembre 2006.

    Le fait de créé une nouvelle catégorie permet d’indiquer où se trouve leurs spécialité et de réunir sous une même appellation une catégorie d’établissements publics.

    Cette qualification par le législateur lui permet d’adopter des règles constitutives pour la catégorie en partie spécifique qui s’écarte en partie de celle qui gouverne ordinairement les établissements publics administratifs.

     

    Paragraphe 5 : Les établissements publics territoriaux

     

    Il y a un seul cas ou la loi  a donné comme appellation juridique d’établissements publics territoriaux à une catégorie d’établissements publics. Un cas spécifique pour la gestion  des bassins hydrographiques. Ce n’est pas ça qui représentes les établissements publics territoriaux. Ce qu’on appelle établissements publics territoriaux sont des établissements publics qui regroupent les collectivités territoriaux pour permettre leur collaboration sur différent point. Ces établissements publics territoriaux sont constitués pour administrés certains services publics à l’échelle du territoire. C’est pourquoi on les appelle établissements publics territoriaux. Ils regroupent des collectivités territoriales mais aussi des établissements publics territoriaux toujours pour administrer un service public, pour une population donné, dans un territoire donné.

    Ces établissements publics vont recevoir des compétences que les collectivités locale leurs transfèrent et vont les exercer à la place des collectivités territoriaux. Parce qu’ils regroupent plusieurs personnes territoriales, ce sont des établissements différents que ceux qui sont attaché à une seule personne morale de droit public. Toutes les collectivités territoriales peuvent avoir recours à cette formule d’établissements publics territoriaux pour coopérer entre elle. Il y a des établissements publics territoriaux qui regroupent des communes, des départements, des régions, des syndicats mixtes.

    Le CGCT s’intéresse aux établissements publics territoriaux et traite des coopérations locales et les principaux instruments de coopérations locales ce sont des établissements publics. 

    Il y a de nombreuses variétés d’établissements publics qui permettent cette coopération locale qui se fait soi de collectivités de même nivaux soit dans des collectivités de niveaux différentes.

    Parmi les établissements publics territoriaux, on distingue les établissements publics de coopération intercommunal sans fiscalité propre qui vont être des syndicats de communes ; et d’autres établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre (qui ont dans leurs ressources des impôts quoi perçoivent) ou il peut avoir des contributions de commune, ils vont se rapprocher des communes car ils perçoivent l’impôt comme les communes, ils ont des compétences élargi, et depuis la loi du 13 aout 2004, le président de établissements publics de coopérations intercommunal peut aussi exercer un pouvoir de police à la place du maire des communes membres.

    Pour ces raisons, on a pensé qu’il fallait élire les assemblées délibérante aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre aux suffrages universel, mais on craignait que de cette élection naissent une confusion et que les établissements publics de coopération intercommunal se revendiquent comme collectivité locale à la place des communes.

    Finalement, on a décidé de comprendre qu’on pouvait très bien avoir recours au suffrage universel pour les élections des organes délibérants de ces établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre sans les transformés en nouvelles collectivités territoriales.

    La loi du 16 décembre 2010 a posé le principe de cette élection des organes délibérants au suffrage universel out en conservant aux établissements publics de coopération intercommunale la nature d’établissements publics. C’est la loi ordinaire du 17 mai 2013, relative à l’élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, qui a fixé le régime de l’élection des conseillers communautaires étant les représentants des communes au sein des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre. A partir de cette loi, on sait comment les conseillers communautaires seront élus (au suffrage universel). Dans les communes de 1000 habitants et en plus ils seront élus au suffrage universel direct en même temps que les conseillers municipaux et figureront sur les listes présenter pour les élections municipales. Dans les communes de moins de 1000 habitants, ce sont des membres du conseil municipal qui seront désignés dans l’ordre du tableau des conseillers municipaux. Or, cet ordre du tableau on n le connait pas avant qu’il soit réalisé. L’ordre du tableau correspond à l’ordre des conseillers municipaux.

    On les appelle conseillers communautaire car l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre regroupe des établissements communautaires pour l’essentiel, comme les communautés de communes, communauté d’agglomération, communauté urbaine. EN 2010 on a créé les métropoles (nouvelles établissements public de coopération intercommunal) dont le régime juridique a été reformé et renforcer par la loi du 25 janvier 2014.

    Ces 4 établissements forment des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre et leurs conseillers seront élus au suffrage universel lors des élections municipales prochaines.

     

    Paragraphe 6 : le rattachement national ou local et la tutelle

     

    Au 19éme siècle ce qui servi comme modèle était le prolongement des collectivités territoriales qui était ou l’état ou les communes et qui crée l’établissement public pour un service donné.

    Il en de même encore aujourd’hui. Mais aujourd’hui, on a de plus en plus de mal à différencier attachement ou tutelle.

    Le conseil constitutionnel a fait du choix d’une collectivité de rattachement qui appartient à la loi.

    Toutefois, les choses ont évolué, la collectivité de rattachement n’est pas nécessairement une collectivité territoriale unique, plusieurs collectivités territoriales peuvent être les collectivités territoriales de rattachement et des établissements publics territoriaux.

    Sur ces établissements rattache a plusieurs collectivité il va y avoir quand même une tutelle exercé par l’Etat qui va exercer sur eux le contrôle administratif ; Ces établissements territoriaux permettent qu’il y a un rattachement et ils pèsent sur eux une tutelle exercé par l’Etat.

    Les hypothèses de rattachement sont diverses, on peut trouver des établissements publics qui sont rattaché à d’autres établissements publics. Par exemple, la loi du 13 juillet 2006 portant la loi national pour le logement a prévu qu’une ordonnance organiserait la transformation des offices publics à loyer modéré et des offices publics d’aménagement et de construction leurs fusions en de nouveaux établissements qui serai des offices public de l’habitat et il est dit que l’ordonnance peut prévoir le rattachement de ces offices publics de l’habitat ou le rattachement à des établissements publics de coopération intercommunale. L’ordonnance a été prise le 1er février 2007. Sur cet office, il y a quand même toujours l’état qui exerce la tutelle. Il y a aussi un 2éme problème a envisagé est qu’on connait une catégorie d’établissements public dont il existe de nombreux exemplaire qui existe sans rattachement territorial. Il s’agit d’établissements publics mais qui ne sont pas territorialement rattaché. En l’absence de rattachement, il existe quand même une tutelle.  Ces catégories sans rattachements mais qui connaissent la tutelle de l’état c’est les associations syndicales des propriétaires. Une association syndicale de propriétaire, même s’il est placé sous la tutelle de l’état n’est cependant rattaché a aucune personne public. En principe, il y a un rattachement, sauf exception, et il y a dans tous les cas lieu de distinguer le rattachement de la tutelle.

     

    Le problème de rattachement dans la catégorie du problème juridique est difficile, il y a 3 situations. Un auteur a mis en évidence que pour comprendre le rattachement il faut distinguer 3 types d’établissements publics et en fonction du type d’établissements le problème de rattachement ne va pas se poser de la même façon :

    -il distingue des établissements public classique, c’est-à-dire des établissements créé pour la gestion de plusieurs services publics qui entre dans les attributions d’une collectivité public ;

    -il y a des établissements publics de coopération ou associatif quoi regroupe plusieurs personnes publiques au sein d’une même structure pour leur permettre de gérer ensemble une ou plusieurs activité ;

    -on au aussi des établissements publics corporatif qui ont pour objet de représenter une communauté d’individu et de gérer des activités des intérêts collectivités de cette communauté. On peut y mettre les chambres professionnelles (d’agriculture, de commerce…) et puis les associations syndicale de propriétaires.

     

    Dans les 2 Premiers types d’établissements publics, le principe de rattachement s’applique et montre que les collectivités publiques ne peuvent pas se désintéresser des établissements publics qui les regroupent parce que ces établissements publics assurent à leur place des services publics qui sont, en principe, les leurs.

    Dans les établissements publics corporatifs, la jurisprudence du conseil d’état admet qu’il est facile qu’aucun service public ne soit en cause et c’est ce que le conseil d’état juge à propos des associations syndicales de propriétaires. Le conseil d’état dit que les associations syndicales autorisent qui constituent des établissements publics administratifs ont pour objet, selon les lois qui les régissent, la réalisation des travaux dans la collectivité des membres. En raison de cet objet, elles ne peuvent être rattachées à une collectivité locale.

    Dans l’ordonnance du 14 juin 2006, ces associations syndicales ne sont rattachées à aucunes personnes publiques.

    Ces explications permettent de comprendre que ce sont les collectivités qui s’intéressent par leurs rattachement et pas quels applications ce rattachement peut se manifesté.

     

    Ces manifestations sont nombreuses et variables dans chaque catégories d’établissements publics et vont varier en nombre en fonction du degré d’autonomie que les règles constitutifs auront prévu dans la catégorie ou en fonction du caractère technique du rattachement à une collectivité pour gestion. Elles seront plus nombreuses si le caractère est foncier et moins nombreuses si le rattachement est fait pour des problèmes techniques de gestion.

     

    S’adossant des deux premiers types d’établissements (établissements classique et les établissements de coopération), le rattachement se fait d’abord les collectivités territoriales vont être associées à leurs créations, elle peut être associée au fonctionnement de l’établissement et de leur organisation. Dans le fonctionnement il est fréquent que les collectivités de rattachement désignent les membres de l’organe d’administration ou désigne une partie importante de l’organe d’administration et de direction. Très fréquemment, la collectivité de rattachement s’applique dans le fonctionnement et il n’est pas rare de voir que le conseil d’administration, l’assemblée délibérante d’un établissement public soit présidé par l’exécutif de la collectivité de rattachement. Par exemple jusqu’en 2008, les hôpitaux étaient des établissements publics locaux rattachés à la commune et le président du conseil d’administration était le maire de la commune. Dans les centres communaux d’action sociale, le président du conseil d’association de conseil communal est le maire. Cependant, en fonction  du degré d’autonomie, la collectivité de rattachement n’est pas toujours autant appliquée que cela dans les organes de fonctionnement. Par exemple, dans les universités, il y a un représentant du recteur, mais c’est une personne parmi tant d’autres et cela ne sera jamais lui le président.

    L’état n’intervient pas dans la composition du conseil d’administration des universités.

    Quant aux établissements corporatifs, le rattachement est une technique qu’on utilise. Les chambres de commerce sont des établissements publics de l’état pour qu’ils soient soumis à des règles de gestion des établissements publics administratives de l’état.

     

    L’établissements public rendra des comptes à la collectivité de rattachement et agira sous son contrôle d’autorité de rattachement. Les modalités de la façon dont on rend des comptes sont adaptés à chaque établissements et elles sont définis par chacun des textes quo concerne la catégorie. Le CGCT prévoit certaines modalités qui permettent à l’établissement des rendre des comptes. Le président de l’établissement de coopération intercommunale adresse chaque année avant le 30 septembre au maire de chaque commun membre un rapport retraçant l’activité de l’établissement accompagné du compte administratif de cet établissement arrêté par l’organe délibérant de cet établissement. Dans chaque commune ce rapport fait l’objet d’une communication par le maure au conseil municipal en séance ouverte par les communes membres de l’établissement public intercommunal. Le président de l’établissement public de coopération intercommunal peut être entendu à sa demande ou à la demande du conseil municipale.

    Ce rapport est annuel, mais les représentants de l’organe de l’établissement public de coopération intercommunal doivent faire une communication sur l’activité de l’établissement devant le conseil municipale.

    Certains textes prévoient que les décisions de l’établissement doivent être approuvées par les collectivités de rattachement avant de pouvoir entrée en vigueur.

    Le rattachement produit des effets patrimoniaux en cas de dissolution de l’établissement public ; le rattachement permet de déterminer les collectivités chargés de recevoir l’excédent du patrimoine ou qui, au contraire, paiera les dettes si l’établissement en a laisser derrière lui.

    Toutes les collectivités territoriales peuvent être des collectivités de rattachement qui peuvent être soit des collectivités territoriales soit l’état. En revanche, seul l’état peut exercer la tutelle.

    Une collectivité territoriale n’exercera pas une tutelle, la collectivité de rattachement exercera un contrôle au titre du rattachement.

     

     La confusion entre tutelle et rattachement se comprend bien. Cette confusion se fait car beaucoup instrument de contrôle juridique sont identique qu’on se place du côté du rattachement ou du côté de la tutelle. En outre, la confusion entre tutelle et rattachement est possible quand c’est l’Etat qui agit pour le contrôle. Néanmoins tutelle et rattachement sont à distinguer même dans le cas de l’Etat. La tutelle est un procédé juridique régit par un principe selon laquelle il n’existe pas de tutelle sans texte et il n’existe pas de tutelle au-delà des textes. Tous ce qui peut être accomplit au titre de la tutelle doit être au préalable précisé dans un texte et rien de ce qui est dit dans le texte ne peut être utilisé par l’organe de tutelle.

    Néanmoins, il y a à distinguer les 2 car la jurisprudence a admis que l’états puisse prendre des mesures à l’égard d’un établissement public de l’états qui n’avais été définis comme mesure de tutelle, mais parce que l’états agissait comme collectivité de rattachement. Il se déduit, que les meure de contrôle des collectivités de rattachement n’ont pas besoin d’être définis par un texte.

     

    Il est admis qu’une collectivité ne peut pas se désintéresser de ce qui se passe dans ses établissements publics. Le décret nomme le directeur au titre de rattachement et un autre décret met fin à son rattachement.

     

    Section 3 : les groupements d’intérêt public (GIP)

     

    C’est une catégorie de personne encore jeune, elle a apparu en 1982.

    On les a vus apparaitre avec l’article 21 de la loi du 15 juillet 1982. Cette loi dit que des groupement d’intérêt public doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière peuvent être constitue entre des établissements publics ayant une activité de recherche et de développement économique, avec l’un ou plusieurs d’entre eux et une pu plusieurs morales de personnes publiques ou de droit privé, pour exercer ensemble, Pendant une durée déterminé des activités de recherche ou d’activité technologique ou gérer des groupements d’intérêt commun nécessaire à ses activités. Le groupement d’intérêt public ne donne pas à la réalisation oui au partage de bénéfice.

    C’est une personne morale a durée de vie limiter, qui st constitue par l’association d’autres personnes parmi lesquels il peut y avoir des personnes morales de droit public ou privé. Cela parait sans but lucratif, puisqu’il peut y avoir des bénéfices, mais les bénéfices et doivent pas être partagés par les associés.

    Ce groupement a connu des succès, il y a eu la création dans d’autres groupements d’intérêt public dans des domaines variés.

    La plupart de ma création de ces groupement d’intérêt public se faisant par la loi, faisais référence à l’article 21 de la loi du 15 juillet 1982.

    Entre 1982 et 2011, la création de chaque nouveau titre de groupement d’intérêt public est toujours passée par la loi. Cela freine la création des groupements d’intérêt public et encombre le travail parlementaire, c’est pourquoi il a semblé préférable de doté le groupement d’intérêt public d’un cadre juridique général qu’ion définirait pour toute et susceptible de s’appliquer pour l’avenir pour la création de tout nouveaux groupement d’intérêt public dans de nouvelles activités. Il sera donc plus facile de créer sans loi les groupements d’intérêt public qu’on voudra créer.

    Il y a eu une proposition de loi de simplification qui s’est emparé du problème et c’est devenu la loi du 17 mai d2011 d’amélioration et de simplification du droit.

    La loi de 2011 ne laisse pas s’appliquer les lois qui avaient antérieurement créé les groupements d’intérêt public. Les lois antérieures (entre 1982 et 2011) ont donné des caractères spécifiques pour tel groupement d’intérêts publics différents des autres. La loi de 2011 a abrogé des lois antérieurs mais pas toute, elle laisse s’appliqué des lois qui avait créée des statuts de groupement d’intérêt public.

    La loi de 2011 prévoit que les statuts des groupements d’intérêts publics existants peuvent être conformes au statut découlant au chapitre 2 de la loi de 2011. La loi de 2011 a été complétée par un décret du 26 janvier 2011 relatif au groupement d’intérêt public.

     

     

    Paragraphe 1 : des personnes morales d’un type nouveau

     

    La loi originaire se contente de dire que des groupements d’intérêt public doté de la personnalité morale peuvent être créés. Elle ne dit pas s’il s’agit d’une personne morale de droit public ou privé. S’il s’agit d’une personnalité morale de droit public elle ne dit pas si c’est d’un types déjà existants ou pas.

    La question a été débattu en doctrine et tourner autour d’un point central : est-ce que la constitution permet à la loi de créer autant de personne morale de droit public ?

    La question se pose en doctrine car la constitution ne cite que 2 types de personnes morales de droit public qui sont la collectivité territoriale et les établissements publics, elle ne cite pas d’autres types de personne moral de droit public.

    Dans un arrêt du tribunal de conflits du 14 février 2000 apporte une réponse à cela. Dans cette décision le tribunal des conflits va établir l’autonomie de la catégorie des groupements d’intérêt public par rapport à la catégorie des établissements publics.  Les groupements d’intérêts publics  ne sont pas des établissements publics. Il juge que le législateur a entendu faire des groupement d’intérêt public des personnes publiques a régime spécifique avec l’absence de soumission de ces groupement  au règlement et lois qui régissent les personnes morales de droit public. A l’exception de l’application par analogie des groupements d’intérêts publics des dispositions de l’article 34 de la constitution.

     

    Le groupement d’intérêt public ouvre la possibilité d’une collaboration au sein du même personne morale différente et la collaboration entre personne morale de droit public et de droit privé et la collabo ration de personne morale de droit public français et de droit public ou priver étranger.

    En outre, puisque ce n’est pas un établissement public on n’a pas à appliquer au groupement d’intérêt public un certains nombres de règle de droit public gênante pour eux. Ces règles gênantes de droit publics sont essentiellement l’application du code des marchés publics qui s’applique aux établissements publics administratifs, c’est également la soumission aux règles de la comptabilité publiques qui pourra s’appliquer mais pas obligatoirement. C’est pourquoi il était opportun de dire que les groupements d’intérêts publics ne soit pas des établissements publics. Cela permet d’voter que des personnes publiques crée des associations de la loi de 1901 pour ne pas être soumis à la comptabilité, mais cela ouvrait le risque de gestion de fait de denier public, avec la condamnation possible du gestionnaire de fait.

    La loi du 17 mai 2011 a confirmé la nature de droit public des groupements d’intérêts publics. L’article 98 dit que les groupements d’intérêts publics est une personne morale de droit public doté de l’autonomie administrative et financière. Finalement il s’agit d’une personne morale de droit public d’un type nouveau.

     

    Cette loi de 2011 a pour but d’être la matrice des futurs groupements d’intérêt publics. Elle les traite les anciens groupements d’intérêt public de plusieurs façon : certains groupement d’intérêt public sont maintenus en dehors du champ d’application de la loi de 2011, ces groupement d’intérêt public de l’article 1231 restent régis par les lois qu’ils avaient créé. Il y a 4 sortes de groupement d’intérêt public sanctuarisés régis par la disposition des lois qui les avaient créés. C’est 4 sortes sont : aux groupements d’intérêt public en application des articles du code de l’action sociale et des familles ; les GIP de l’article 33 de la loi de 1990 concernant France télécom ; les groupements d’intérêts public du code de la santé public et ceux de la loi pour le développement économique de l’outre-mer.

    La 2éme façon de régler le sort des anciens groupement d’intérêt public est d’abroger les lois qui les ont créer sans abroger les groupements d’intérêts publics qui existent en application de ces lois abroger ce qui a pour effet de soumettre les groupement d’intérêt public existants aux régimes de la loi de 2011.

    Avec le cas échéant l’obligation pour les institutions de ces groupements d’intérêt public (assemblée générale…) de mettre leurs statuts en correspondance avec les nouvelles dispositions de la loi de 2011 si elles sont divergentes.

    La 3éme solution est qu’on laisse subsister qui sont à l’origine de certains groupements d’intérêt public et on prévoit quelques modifications dans ces lois pour y appliquer une modification pour indiquer que la loi de 2011 s’applique sauf disposition contraire de la loi maintenue. Dans toute la mesure que la loi maintenue ne comporte rien de contraire à la loi de 2011, c’est la loi de 2011 qui s’applique et il faudra mettre en accord leurs institutions en conformité avec la loi de 2011. C’est loi maintenus qu’applique quand elles sont contraires à la loi de 2011, quand elles sont en accord c’est la loi de 2011 qui s’applique.

     

    Pour tous les groupements d’intérêt public futur qu’aucune loi n’a envisagé jusqu’en 2011, il y aura lieu de se reporter ce que dit la loi de 2011 pour leurs organisations, leurs fonctionnement […].

    La loi de 2011 a été compléter par un décret du 26 janvier 2012 qui est relatif au groupement d’intérêt public.

     

    Paragraphe 2 : les principales caractéristiques des groupements d’intérêt public (GIP)

     

    Ce sont des personnes morales de droit publics qui se distinguent des établissements publics. Comme les établissements public ce sont des personnes spécialisés, mais à partir de la loi de 2011, quand on voudra créer des nouveaux GIP dans une nouvelle spécialité qui n’existe pas encore, il suffit d’appliquer les dispositions de la loi de 2011 qui permet la création de tout nouveaux types de GIP quelques soit la spécialité. C’est une grande différence avec les établissements publics qui se range dans des catégories d’établissements, chaque catégorie devant être créé par la loi selon l’article 34 et rentre l’appréciation de la spécialité. Toute nouvelle spécialité pour un établissement public implique la création d’une loi.

    La création d’un GIP est facilitée, la loi autorise toute création d’un nouveau GIP par une convention, alors qu’un établissement public exige la création par le législateur.

    Cette promotion de la souplesse laisse aussi une grande liberté au créateur. Les GIP sont créés par convention ; néanmoins ce cadre est lui-même volontairement très souple. La loi de 2011 a tenu compte du passé, des expériences ouverte par les différentes lois qui avaient créés les différentes GIP. Dans ces expériences on avait constaté que tous les GIP ne se ressemblaient pas, qu’il y avait des choix différent d’un GIP à l’autre (pour la comptabilité, pour l’emploi de certains personnels…) ces choix sont désormais possible. Ce sont les promoteurs du GIP qui auront une grande responsabilité de faire des choix pour leurs GIP, ces choix sont permis mais lourde de conséquence. Mais quand on crée un établissement public on est obligé de suivre ses règles constitutives.

    Le GIP permet la collaboration, dans un but précis, sur un objet précis, entre des personnes publiques et des personnes privées, il permet d’associer des personnes français et étrangers ; alors que dans un établissement public on ne permet pas la collaboration entre personnes privées et publiques ou français et étrangères ; on ne trouve cela que dans des GIP. On prévoit cette possibilité de tous les acteurs de natures différentes dans les GIP.

     

    Il y a entre les GIP du passé et ceux d’aujourd’hui des points communs et la loi va continuer à s’appliquer à beaucoup des GIP du passé.

     

    A- La création

     

    Les GIP résulte d’une convention alors que les établissements publics résultent d’un acte unilatéral. Le  GIP est une personne morale de droit public à l’existence temporaire, créé par une convention approuvé par l’Etat, soit entre plusieurs personnes morales de droit public soit entre l’une et plusieurs d’entre elle d’une part, et l’une ou plusieurs d’entre elles et des personne morales de droit privées. Ces personnes y exercent ensemble des choses d’intérêts communs en mettant en commun les moyens nécessaires à leurs exercices. Des personnes morales étrangères peuvent participer à la création du GIP. Un GIP est constitué avec ou sans capital. La convention constitutive règle l’organisation et les conditions de fonctionnement du GIP, elle prévoit aussi sa spécialité, l’état approuve le renouvellement et les modifications de cette convention. Un recours pour excès de pouvoir est possible contre l’arrêté d’approbation ce qui permet au juge administratif d’examiner la légalité de la convention. Par-exemple, il a été jugé, à propos de m’examen d’un arrêté d’approbation, que les GIP devait respecter la liberté du commerce et de l’industrie. Cela a été jugé par un arrêt du 10 novembre 2010 « société Carso-laboratoire, santé, hygiène, environnement ».

    Le domaine d’activité n’est pas vraiment par l’article 98, ces personnes exercent d’intérêt général à but non-lucratif entrant dans la compétence des personnes qui se mettent ensemble. Tout domaine d’activité peut être confié au GIP du moment qu’il est d’intérêt général et non lucratif. Cela vise tout service public administratif, sauf la police qui ne peut jamais délégué quitte à ne pas confier des missions régaliennes aux GIP si il doit être constitué avec des personnes privé.

    Le GIP a été prévu pour une activité de coopération transfrontalière ou interrégionale. L’assemblée national a voulu éviter que parmi les activités confiés au GIP ne figure des activités qui relevé des activités intercommunale.

    L’assemblée nationale a obtenu dans le vote de la loi de 2011 l’article 98 précise que « les collectivités territoriales et leurs groupement ne peuvent pas constitués entre eux des GIP pour exercer ensemble des activités qui peuvent être confiés à l’un des organismes publics de coopération prévus par la 5éme parti du CGCT ».

    Il y a beaucoup de coopération interrégional qui risque d’être vidé, alors en 2014 on a modifié l’article 98 de la façon suivante : « à l’exception des activités d gestions des programmes opérationnelle interrégionaux mentionnés au primo du grand 1 de l’article 78 de la loi du 27 janvier 2014 de modernisation des collectivités territoriales et d’affirmation des métropoles ».

     

    La création se fait dans un domaine particulier avec un contrôle sur la convention.

     

    A l’origine les GIP étaient des personnes publics temporaires, elles furent créer pour une durée détermine inscrit dans la convention constitutif. Au départ, les GIP servent à mener des projets de recherche. Ce qui conditionne la durée de vie des GIP c’est la recherche en espérant qu’elles aboutissent. Si la recherche n’a pas abouti, on recrée un GIP mais on faisait une nouvelle convention temporaire, a moins de laisser les choses en état. C’est ce qui était prévu au départ dans la proposition de la loi de 2011. A l’article 99 il est prévu que c’est la convention constitutive qui revoit la durée déterminée ou indéterminé pour laquelle le groupement est constitué. La loi prévoit 3 causes de dissolution de GIP, à l’article 116, et elle prévoit dans quelles conditions sera liquidé le GIP après dissolution, à l’article 117.

     

    B- L’organisation

     

    Elle est règle par la convention constitutive. L’article 99 de la loi de 2011 donne une liste des mentions qui doivent figurer dans la convention constitutive. On y voit la dénomination du groupement, l’identification de chacun des membres du groupement, les conditions d’adhésion des nouveaux membres, les conditions du retrait des membres, la convention parle aussi de la durée pour laquelle la personne est constitué, l’objet (la spécialité), les règles de détermination de droit statutaire, de la contribution des membres en charge du groupement, les règles concernant les membres sont tenus par les engagements du groupement, les règles concernant l’administration, m’organisation et la représentation du groupement, le régime comptable applicable, les conditions d’emploi des personnels, le régime des relations du travail qui y sont applicable. La loi de 2011 prévoit qu’il y aura obligatoirement une assemblée générale qui sera composé de tous les membres du groupement, éventuellement la convention peut prévoir un conseil d’administration qui, s’il existe, exercera certaines compétences qui, autrement, sera exercé par l’assemblée général.

    Depuis 1982, on avait observé que la majorité des voix au sein des organes délibérantes  GIP devait appartenir aux personnes morales de droit public ou aux personnes morales de droit privé qui sont chargés d’une mission de service public.

    La loi apporte des précisions dans l’article 103 ou les personnes morales de droit public ou de droit privé doivent avoir la majorité de la capitale. Les personnes morales étrangères participent aux GIP dans les mêmes conditions que les personnes morales françaises sauf dans quelques cas. Lorsque le GIP doit gérer des projets ou des programmes transfrontaliers ou la coopération interrégionale, les personnes morales étrangères de droit public et de droit privé chargé d’une mission de service publiques participent dans les GIP que les personnes morales de droit privé.

    Toutefois, si elles sont classés sur un pied d’égalité, elles ne peuvent pas dominer le GIP sauf si elles sont établis dans un état membre de l’Union Européenne, elles ne peuvent obtenir plus de la moitié des voix ou du capital.

     

    On a mis beaucoup de souplesse tout en laissant la majorité soit qui sont public soit privé.

    Chaque GIP a donc des assemblées, mais chaque GIP est doté obligatoirement d’un directeur. Directeur qui assurera le fonctionnement du GIP et qui pourra l’engager vis a vies des tiers sois l’autorité de l’assemblée générale ou du conseil d’administration. On peut avoir un président directeur si la convention constitue le prévoit. Quant aux conditions de nominations de ce directeur, elles sont prévues par la convention constitutive.

     

    C- Le fonctionnement

     

    Depuis 1982 tous les GIP fonctionnent sans but lucratif. Par conséquent, si elles font des bénéfices, ils ne peuvent pas partager les bénéfices même si elles sont constitués avec un capital les bénéfices ne sont pas là pour rémunérés le capital. Les bénéfices ne peuvent qu’être utiliser à des fins correspondant aux groupements ou être mis en réserve.

    La convention constitutive va apporter un certains nombres de précisions essentiel pour le fonctionnement du GIP. Il va déterminer les conditions dans lesquelles le GIP va prendre des participations dans le capital des autres personnes morales, les conditions d’associations du GIP avec d’autres personnes et les conditions dans lesquelles les GIP peuvent transiger.

    Cela distingue les GIP de l’établissement public qui, d’après le code civil, ne peuvent transiger qu’avec l’autorisation du Premier ministre.

    Le régime comptable est laissé dans certains cas aux choix des créateurs. En principe, la comptabilité du GIP et la gestion sont assurés selon les règles du droit privée.

    Sauf 2 cas : si les créateurs ont prévus le recours à la gestion public ou à la compatibilité public ou si le GIP est fait par des personnes morales de droit public quo sont soumise avant la création du GIP au régime de la comptabilité public et au droit public.

    La loi envisage la soumission au droit privé.

    La convention précise le droit applicable à la relation de travail. Depuis 1982, la principale source des sources des membres du GIP était l’absence de personnel propre. La loi de 2011 dit que la mise à disposition du personnel par les membres est toujours possible, mais le GIP peut employer des agents qui relèvent du personnel moral de la fonction public et qui resteront dans une position conforme à leurs statuts.

    Certains GIP avaient recrutés leurs propres personnel, la loi prévoit toujours cette possibilité mais à titre complémentaire.

    La convention constitutive des GIP quoi seront créés après la loi de 2011 devra dire que le personnel du GIP est soumis à un régime de droit public qui sera déterminé par décret en conseil d’Etat. C’est la convention qui fait le choix.

    Ce qui est une grande exception pour déterminer le statut applicable du personnel, la jurisprudence ayant décidé qu’en principe, une personne morale de droit public emploi des personnes de droit publics dans des services publics administratifs. C’est ce qu’a rappelé le Tribunal des conflits dans l’affaire Verdier. 

    La loi de 2011 s’écarte de cela et permet de dire si les agents seront de droit public ou pas, y compris le directeur.

    Pour assurer le fonctionnement, le GIP a des ressources. La liste des ressources dans lesquelles un  GIP peut prendre est donnée de façon exhaustive par la loi, elle reste large. La loi dit que le GIP peut avoir pour ressource les contributions financière des membres, la mise en disposition, sans contrepartie financière, de personnels, de locaux ou d’équipement. Les subventions, les produits des biens propres, si le GIP en acquière ou mis à leurs dispositions, la rémunération des prestations et des produits de la propriété intellectuelle, les emprunts et d’autres ressources d’origines contractuelle, les dons et les legs.

     

    D- Le contrôle de l’Etat

     

    L’état doit contrôler la convention constitutive. 

    Deux contrôles sont envisageable : l’état, selon l’article 14 de la loi, peut désigner un commissaire du gouvernement, cela n’est pas obligatoire et ce n’est pas partout possible, c’est possible sans être obligatoire que dans les GIP dont l’Etat lui-même est membre. Le commissaire du gouvernement sera chargé de contrôler l’activité du GIP et la gestion du GIP si elle est désignée. Si l’Etat n’est pas membres, il n’y aura pas de commissaire du gouvernement. Un décret dit ou le commissaire du gouvernement intervient et dans quel cas il peut s’opposer aux décisions du GIP.

    Tous les GIP sont soumis au contrôle de la cour des comptes ou à la chambre régionale de compte ; il peut aussi exister un contrôle économique et financière de l’état ou tout simplement un contrôle financier de l’état. Cela vise les GIP qui ont pour membre l’Etat et les GIP qui ont pour membre un organisme un contrôle financier (de l’Etat ou non).

     

    La loi de 2005 a introduit les départements peuvent faire un contrôle de tutelle sur les GIP or on a toujours dit que seul l’état peut exercer la tutelle.

     

    Section 4 : les autres personnes morales spécialisées de droit public

     

    C’est ses personnes « sui generis » qui n’appartiennent à aucune catégorie préexistante. Ce ne sont ni des collectivités territoriales locales, ni des GIP, ni des établissements publics, mais ce sont des personnes morales de droit public.

    Il arrive que des textes créent des personnes morales sans en indiquer leurs natures précises, et même lorsqu’on indique qu’elles sont de natures morales on ne dit pas si elles sont de nature publique ou privée. Ce système est assez fréquent et le juge administratif ou le tribunal des conflits ou la cour de cassation devant se demander quelle droit appliquer, doit décider si la personne morale est une personne morale de droit public ou est une personne morale de droit privé. C’est donc le juge qui le fait puisque la loi ne l’a pas fait. Aujourd’hui, on connait certaines personnes morales de droit public, peu nombreuses, sui generis, qui sont née par elle-même et n’appartenant à aucune personne morale.

    Par exemple, c’est le cas de la « banque de France » qui avait être crée en 1800 par Bonaparte comme personne privé et sous forme de société par action. Elle a été nationalisé en 1945, l’état est devenu seul propriétaire des actions de la banque de France, cela ne veut pas dire qu’elle devient une personne public, c’était toujours une société anonyme. Pour lancer l’Euro et la monnaie unique on a conféré l’indépendance de la banque de France et a été voté la loi du 4 aout 1993 sur le statut de la banque de France, une loi qui dit que la banque de France est une institution dont le capital appartient à l’état, ce qui n’indique rien sur son statut. Finalement la banque de France à être reconnu comme étant une personne publique par le tribunal des conflits dans un arrêt du 16 juin 1997. Mais le tribunal des conflits ne s’avancer pas trop. Le conseil d’Etat a précisé que la banque de France n’est pas un établissement public mais une personne publique sui generis, comme il l’a jugé dans un arrêt du 22 mars 200 « syndicat national autonome du personnel de la banque de France ».

    En 2002, la cour de cassation a dit que la banque de France était un établissement public administrative, elle ne dit d’ailleurs pas pourquoi.

     

    On a ainsi des droits sur des personnes morales sur des institutions.

    Parmi les établissements public sui generis, on a vu apparaitre les autorités public indépendante (API), qui est une autorité doté de la personnalité morale mais dont ou nous dit pas si ces des personnes sui generis ou dotés de la personne publics.

    La 1ère autorité publique indépendante à être apparut ce fut l’autorité des marchés financiers qui a été créé par une loi du 1er aout 2003 de sécurité financière. Depuis, il doit y avoir 7 ou 8 autorités publics indépendantes créé par d’autres lois.

    Tant qu’il y avait qu’une autorité public indépendante on pouvait penser qu’elle était doté de la personnalité morale et suis generis, mais depuis la multiplication on peut se demander si n’apparait pas une nouvelle catégorie de personnes morales. C’est la question que se posait le Conseil d’Etat dans son étude des établissements publics, rapport de 2009. Le conseil d’Etat disait que les autorités publics indépendante était à mi-chemin des autorités administrative indépendante et des personnalités morale ; cela pourra faire comme les groupements d’intérêts publics.

     

    Chapitre 3 : la possibilité de recourir aux personnes de droit privés dans l’administration

     

    Les activités d’administrations peuvent être confiées à des personnes privées. Les personnes morales de droit privé peuvent, depuis très longtemps, être chargées d’une activité de service public, comme le montrent les concessions de line de chemin de fer à des sociétés privées, au 19éme siècle. Les services publics administratifs et les services publics industriels et commerciaux sont également concernés. Le juge administratif juge que « lorsque les collectivités publiques sont responsables d’un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n’y fait pas elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers ».

    En revanche, les activités de police ne peuvent être accomplies par des personnes privées : l’autorité de police ne se délègue pas. Tel est le principe, qui admet cependant,  dans des conditions assez floues, des délégations d’activités matérielles de sécurité, n’impliquant pas l’usage des pouvoirs de contrainte sévère sur les individus ou des contrôles d’identité et dans des espaces strictement délimités.

     

    Les personnes privées ne s’improvisent pas acteurs d’une mission de service public. Pour que leur activité corresponde à une activité de service public, il faut pouvoir établir un lien entre cette activité et une personne publique qui assume le service. La longue histoire de l’identification du service public assuré par les personnes privées est marquée par de nombreux arrêts, parmi lesquels l’arrêt Narcy tient une place importante. Selon cet arrêt, 3 critères sont à utiliser de façon cumulative : l’activité doit être d’intérêt général ; une personne publique (celle qui assume le service) doit exercer un certain contrôle sur la personne privée et son activité ; la personne privée doit avoir été dotée de prérogatives de puissance publique luire permettant d’exercer le service.

    Ce dernier critère a posé quelques difficultés lorsqu’il est apparu qu’il n’est pas toujours nécessaire (ou utile) à un service public que son gestionnaire dispose de telles prérogatives. Désormais, la jurisprudence définies par 2 arrêts de 2007.

     

    Le système de qualification est le suivant :

    -« indépendamment des cas dans lesquels le législateur à lui-même entendu reconnaitre ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public, une personne privé qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’Administration et qui est doté à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public » (c’est la reprise de l’arrêt Nacy).

    -« même en l’absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparait que l’Administration a entendu lui confier une telle mission ».

     

    Dans ces conditions, il n’est pas toujours nécessaire que l’activité de service public a été créée par une personne publique pour qu’elle soit ainsi qualifiée. Cela ne signifie pas pour autant qu’aucun lien avec une personne publique ne soit ensuite nécessaire à la qualification. Une personne publique (au moins) doit manifester de diverses façons l’intérêt qu’elle attache au service dans l’hypothèse où il résulte d’une initiative prise par une personne privée. Un autre arrêt de 200, rendu à propos du festival d’Aix-en-Provence, en donne les éléments. Certes, la personne privée à l’initiative de l’activité qui sera qualifié de service public est ici un peu particulière, puisqu’il s’agit d’une association de la loi de juillet 1901 créée par des personnes publiques, mais la rédaction de l’arrêt à une portée générale. Le conseil d’état juge ainsi que « lorsqu’une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d’une personne publique de la dévolution d’une mission de service public ; que son activité peut cependant se voir reconnaitre un caractère de service public, alors même qu’elle n’a fait l’objet d’aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l’intérêt général qui s’y attache et de l’importance qu’elle revêt à ses yeux, exerce d’un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu’aucune règle ni aucun principe n’y font obstacle, des financement ».

     

    Plusieurs procédés juridiques permettent de charger une personne d’un service public. Leur étude détaillée relève du droit administratif général. L’habilitation peut être unilatérale (résulter de la loi, par-exemple) ou contractuelle. L’arrêt de 2007, Commune d’Aix en Provence est, encore une fois, utile à connaitre. Le conseil d’état juge que, lorsque les collectivités publiques décident de confier la gestion d’un service publique à un tiers, « elles soient », « sauf si un texte en dispose autrement », « en principe conclure avec un opérateur, quel que soit son statut juridique et alors même qu’elles l’auraient créé ou auraient contribué à sa création ou encore qu’elles en seraient membre, associés ou actionnaires, un contrat de délégation de service public ou, si la rémunération de leur cocontractant n’est pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service » (ce qui est nécessaire dans une délégation de service public), « un marché public de service ; qu’elles peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque, eut égard à l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles d’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ». Mais les collectivités publiques peuvent aussi créer une personne dédiée uniquement au service, qui sera souvent une personne privée, et ne pas avoir besoin dans ce cas, de conclure avec elle un contrat. L’hypothèse est assez strictement délimitée par l’arrêt Commune d’Aix-en-Provence, et correspond, selon cet arrêt, à une modalité de gestion directe du service par les collectivités, bien qu’elles aient recours à une personne morale formellement distincte. Le conseil d’état dit qu’il y a encore gestion directe de service public lorsqu’elles « créent à cette fin un organisme dont l’objet statutaire exclusif est, sous réserve d’une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s’assurer du strict respect de son objet statutaire ». Dans ce cas, cet organisme n’est pas « un opérateur auquel les collectivités publiques  ne peuvent faire appel qu’en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de service ». Un tel organisme n’a pas à être lié à et contrôlé par une seul personne publique. L’arrêt dit qu’il « peut notamment être mis en place lorsque plusieurs collectivités publiques décident de créer et de gérer ensemble un service public ».

     

    Différentes sortes de personnes privées peuvent se voir confier la gestion d’un service public : fondations, associations, sociétés mutualistes, sociétés anonyme (SA), sociétés d’économie mixte (SEM), société à capital public […].

     

    La personne privée agira sous le contrôle d’une personne publique, quelquefois avec son aide, la plupart du temps avec ses propres moyens (finance, personnel, matériel). En principe, elle engagera aussi sa propre responsabilité, la responsabilité de la personne publique ne pouvant être envisagée qu’en cas de carence de la personne privée.

     

    Le fait qu’une personne privée est investie par la loi, un autre acte unilatéral ou par contrat de mission de service public n’a pas pour effet de soumettre cette personne et la totalité de son activité au droit administratif. Le droit continue à tenir compte de la nature de personne privée de l’opérateur. Sauf prévision législative, le droit privé s’appliquera à la comptabilité, aux rapports avec le personnel, les usagers, les fournisseurs et les tiers. Ainsi, les contrats passés par la personne privée seront en principe des contrats de droit privé, la responsabilité sera celle du droit commun. Sue tous ces points, la compétence contentieuse est celle de la juridiction judiciaire.

    Le droit public s’applique dans une mesure limitée, avec la compétence contentieuse correspondante de la juridiction administrative. Il s’applique en tant que le service publique est en question (contrôle exercé par les personnes publiques dont dépend le service) ou en tant que l’usage de prérogatives de puissance publique est en cause. Ainsi, les personnes privées peuvent, dans certaines conditions, prendre des actes administratifs dans l’exercice de leur mission de service public (elles sont alors des autorités administratives), actes qui relèvent du contrôle du juge de l’excès de pouvoir, et leur responsabilité extracontractuelle peut être examinée par le juge administratif lorsque le dommage est causalement lié à l’usage d’une prérogative de puissance publique dont la personne privée a pu être dotée.

     

    Titre3 : le cadre juridique de l’organisation administrative

     

    La France est un état unitaire décentralisée. La France est une république décentralisée. Il n’y a pas d’organisation fédérative, la décentralisation est administrative. En disant cela, le constituant traduit un choix d’organisation qui est un choix politique, il y a d’autres choix possible. On pouvait choisir l’état fédératif, on pouvait choisir la décentralisation ; mais on a finalement choisi l’état unitaire décentralisé.

    Ces mots ont une application juridique qui correspond à des modèles de constructions de l’État qui s’inspire de réflexion philosophique, politique, mais aussi administratif. Dans la pratique, ces modèles ne sont pas complètement respectés, ces modèles sont malléables. On a dit en 2003, que l’organisation de la France est décentralisée, cela traduit un choix politique pour l’avenir.

    La décentralisation existait déjà sous la 3éme et la 4éme république, il y avait déjà en 2003 une organisation administrative déjà décentralisé. Le législateur, tenant un certains nombres d’acquis, à donner une traduction juridique plus denses qu’auparavant à la décentralisation. On a gravit des marches dans l’escalier de ma décentralisation.

    Dans l’histoire de France, depuis la révolution on a distingué 2 grandes conceptions de l’organisation administrative : la centralisation et la décentralisation. Cette option correspond à des modes d’organisations administratives.

    La centralisation et la décentralisation induisent des relations et des types d’organisations de pouvoirs au sein de l’organisation administrative : le pouvoir hiérarchique et le pouvoir de tutelle qui accompagne un choix d’organisation.

    A côté de la décentralisation et de la centralisation apparait l’administration indépendante qui a émergé, peu à peu, à partir du milieu du 20éme siècle et qui occupe une place importante et qui est en marge des questions de centralisations et de décentralisations, mais qui est très caractéristique.

     

     

     

     

     

    Chapitre 1 : l’opposition entre centralisation et décentralisation dans l’organisation administrative

     

     

    Section1 : les contours juridiques de la centralisation

     

    La centralisation peut prendre la forme de la concentration ou la forme de la déconcentration.

    L’organisation de la centralisation fait appel à des circonscriptions administratives.

     

    Paragraphe 1 : la centralisation qui navigue entre la concentration et la déconcentration

     

    La centralisation est un mode d’organisation administrative. On pourrait dire que la centralisation est un mode d’organisation administrative pour les décisions.

    On trouve cette centralisation aussi bien dans l’administration de personne public que personnes privées. On peut la trouver dans l’administration d’un pays tout entier.

     

    Rapporter à un pays, la centralisation est un mode d’organisation administratif dans lequel il n’existe qu’une seule personne publique juridiquement capable de prendre toute les décisions publiques nécessaire à son administration. En conséquence, toutes décisions administratives doit être demander à l’état ou être prise par lui.

     

    L’état acquière des responsabilités immense, il doit tout faire et doit s’organiser, il a le choix entre 2 modalités : la concentration du pouvoir de  décision et la déconcentration du pouvoir de décision.

     

    .La concentration de l’administration d’une personne morale (ici l’Etat mais ça pourrait une autre personne morale) existe lorsque toutes les décisions à prendre au nom de cette personne sont à rapporter à un niveau unique de décision, et cela vaut pour tous les personnes morales. Ce pouvoir de décision est pris à un seul niveau et cela est pareil pour tous les décisions, cela est pareil pour l’état. S’agissant de l’organisation administrative d’un Etat, il y a peut-être diverses organes de l’Etat, mais ceux qui sont chargés de le décider sont placer à un niveau unique de décision capable de prendre des décisions pour toute les questions se posant au niveau national. Ces organes sont généralement implantés géographiquement dans la capitale en fait, on les appelle les « organes centraux ». Tout se passer au niveau du pouvoir exécutif.

    Ce qui compte le plus c’est la capacité d’être le niveau unique de décision. Il peut avoir des organes de décisions implantés partit sur le territoire du moment que dans leurs domaines de matérielle de compétence ils possédaient seuls le pouvoir de décisions au niveau national et au nom de celle-ci.

    Si la concentration prévoit un niveau unique de décision, le système d’organisation administrative a besoin d’organes et de relais locaux. Il y a des organes locaux de l’état qui n’ont pas un pouvoir juridique de décision. Ils sont là pour informer les organes centraux de décision, ils sont là pour préparer les décisions prisent par ces organes centraux, une fois que la décision est prise par l’organe de décision de l’état, la décision sera à exécuté, il y aura une administration sur le territoire.

    Dans un état providence, ce système n’est pas viable. Des autorités vont être assaillies de nombreux dossier. La concentration ne peut pas être un système satisfaisant de gouvernement dans les grands Etat ou les Etats qui s’occupent de beaucoup de chose.

    On disait à propose de la centralisation que la « centralisation est l’apoplexie au centre et la paralysie aux contours ».

     

    La centralisation est aussi utilisée pour l’administration des collectivités territoriales. Pour les Collectivités territoriales, l’administration interne est concentrée, les décisions sont prises par le conseil municipal ou par le maire dans son domaine de compétence. Le CGCT le dit clairement et dit que le maire est seul chargé de l’administration.

    Mais au niveau de l’état on reconnait aujourd’hui que la centralisation n’est pas un système viable et il lui préfère la déconcentration.

     

    .La déconcentration consiste a démultiplié le pouvoir d’une personne en son sein en répartissant ce pouvoir entre plusieurs autorités situés à des niveaux différents. Il n’y a plus un seul niveau de décisions, mais plusieurs niveaux de décisions pour la même personne. On dit qu’avec la déconcentration c’est toujours le même « marteau qui frappe, même si on en raccourci le manche » (Odilon Barrot).

    Il y a donc des supérieurs, en haut de la hiérarchie, et des subordonnés.

     

    La déconcentration est étudiée comme un mode d’organisation du pouvoir de décision au sein de l’état pour son administration civile. L’administration civile de l’état comporte un échelon supérieur qui regroupe tous les autorités centrales en raison de leurs compétence nationale, s’y ajoute des échelons déconcentrés de l’administration de l’Etat et qui résulte d’un découpage du territoire en circonscription administrative au sein duquel on place des autorités déconcentrés et qui sont toujours habilité au nom de l’état mais dans les limites de leurs circonscriptions et qui sont hiérarchiquement subordonnés aux autorités centrale.

     

    Le pouvoir de décision est donc multiplié au sein d’une même personne morale. En 1852, Louis napoléon Bonaparte a été un des 1er a déconcentré l’administration française en confiant plus de pouvoirs de décision aux préfets localement qu’auparavant, ce qui impliquait qu’on enlever un pouvoir de décision aux ministres (du centre). Ce décret date du 25 mars 1852 et il est appelé « décret de décentralisation » et exprimer l’idée qu’on ne preneur plus en centre mais un peu partit dans le territoire, en fait c’est décret de « déconcentration ». Le décret dit qu’on peut gouverner de loin, mais on n’administre bien que de près. C’est ça la déconcentration, elle rapproche le pouvoir de décision du lieu ou se pose les questions et du lieu où elles vont être appliqués.

    La déconcentration fait naitre un rapport hiérarchique qui permet d’assurer une unité de l’administration qui était réalisé auparavant grâce au rapport hiérarchique ; le subordonné étant soumis aux ordres de son supérieur, et lez ministre écrit des circulaires à ses subordonnés.

    On peut maintenir, malgré la démultiplication du centre des décisions, l’unité et la légalité de l’application de la loi grâce à la circulaire.

    Aujourd’hui, dans un état moderne et étendue, le choix est entre plus ou moins de déconcentration. Ce choix a été fait en 1992 au choix de la déconcentration et figure dans le décret dans la charte de déconcentration de 1992 qui dit que la déconcentration est la règle générale de répartition des attributions et des moyens entre les différents échelons civile de l’état.

    Ici on a une déconcentration qui est la règle, mais c’est une question qui se pose pour toute personne morale ; on connait des collectivités territoriales qu’on recourt à la déconcentration, c’est le cas de paris, Marseille et Lyon.

    C’est mairies et conseil d’arrondissement agissent et exercent des compétences au nom de paris, de Marseille et de Lyon.

     

    Paragraphe 2 : les circonscriptions administratives

     

    Une circonscription administrative est une subdivision du territoire d’une personne publique territoriale et sur lesquelles une personne morale exerce son emprise et au sein de laquelle elle exerce ses compétences et attributions d’administrations.

    La circonscription administrative est surtout utilisée pour l’état mais peut exister pour n’importe quelle personne morale de droit publique (collectivités territoriales, société…).

     

    S’agissant de l’Etat cela existe, c’est en rapport avec sa déconcentration. Ce sont des ères géographiques obtenus par division du territoire national qui n’ont pas la personnalité morale et qui servent à délimiter une zone géographique pour y exercer une compétence ou d’un certains nombres d’actes et d’actions de l’Etat. L’Etat va y implanter des services et des autorités, elles auront un pouvoir de décisions, mais fait au nom de l’Etat. C’est autorités n’ont de compétences qu’à l’intérieur de la circonscription, on les appelle « autorité déconcentrés ».

    L’ensemble des circonscriptions administratives de l’état est le support de l’administration territoriale de l’Etat. L’administration territoriale a, quelque fois, une autre appellation « d’Etat territoriale ».

    L’Etat installe des services déconcentrés dans ses circonscriptions ; cette loi a été donnée par une loi du 6 février 1992. Avant qu’on les appelle service déconcentrés, on parlait de service extérieur de l’Etat.

    Les principales circonscriptions administratives de l’Etat sont les communes, les arrondissements, les départements et les régions. Autrefois, le canton a été un service déconcentré de l’Etat ou quelques services étaient implantés de façon systématique. Aujourd’hui, les cantons n’en ont pas de façon systématique.

    Le canton n’est plus cité par la loi ATR comme une circonscription administrative de l’Etat.

     

    Ces circonscriptions ont presque toute, sauf les arrondissements, le même nom que les collectivités territoriales. Cela signifie que les circonscriptions administratives de l’état ont des territoires peuvent se superposer à des collectivités territoriales, cela est possible. Cela épouse les limites des collectivités territoriales.

    En tant que circonscription administrative de l’état, ces territoires n’ont pas la personnalité morale de l’Etat, mais ces territoires ont la personnalité morale en tant que collectivités territoriales.

    Les circonscriptions peuvent être soit des circonscriptions d’intérêt général soit dès les circonscriptions particulières. La circonscription administrative est dite générale lorsqu’elle est destinée à être le cadre d’implantation et d’action de tous les services déconcentrés de l’Etat sauf exception. Il y a des exceptions comme les services implantés dans des circonscriptions spécialisées. Les 1er sont polyvalente et accueille tout type de service et les 2nde accueille que des types de spécialisés et spécifiques.

    Dans la loi ATR, il est prévu que les services déconcentrés sont, en principe, organisés dans 3 circonscription territoriale et qui sont générale ; c’est la circonscription régionale, départementale et d’arrondissement. Elles sont générale, parce que se sont celle que l’administration doit utiliser lorsqu’elle veut déconcentrer un service, sauf disposition législatif contraire ou exception prévu en Conseil d’Etat. Ces circonscriptions générales sont les départements et les régions, peu de circonscriptions se sont déconcentrés au niveau de l’arrondissement.

    A côté de ses circonscriptions générales, il y a des circonscriptions spécialisées, c’est le cas des communes. Dans la commune, l’Etat n’a pas de service peuple, il se sert du maire en tant qu’agent d’Etat et se sert des agents du maire pour accomplir un certains nombres de fonction. Le maire est agent de l’Etat quand il est officier de l’Etat civile, ou il assure la préfecture, il arrive que le maire délivre le permit de construire, dans la commune, au nom de l’Etat.

    La commune est une circonscription spécialisée répandu.

    Les Académies, qui ont à leur tête un recteur d’académie, regroupe le territoire de deux ou plusieurs départements sans recouvrir nécessairement le territoire de région. Il y a les zones de défense et de sécurité qui regroupent plusieurs départements et qui ont à leurs tète un préfet de zone et de défense de sécurité. Il y a d’autres circonscrivons spécialisés comme la cour d’appel, les tribunaux administratif les services judiciaires.

     

    -le département a été créé par l’assemblée constituante juste après la commune, il s’agit de deux nouvelles institutions. La commune est créée par un décret du 14 décembre 1789 avec la personnalité morale relatif aux municipalités. Le département est créé le 22 décembre 1789. Mais, ce décret n’est pas relatif au département, il est relatif aux institutions primaires et des assemblées administratif. L’objet est de prévoir comment voter pour élire les députés et les assemblées administratives seront élues pour administrer.

    Cette loi ne crée pas une collectivité territoriales, c’est plutôt une circonscription administrative pour l’Etat. Il y aura un conseil élu dans le département, mais c’est la circonscription qui aura un conseil élu. Ceci est créé parce qu’on se méfie du roi et qu’on préféré avoir des élus plutôt que des administrateurs choisis par le roi. En 1789, il n’apparait pas que le département était déjà une collectivité territoriale dotée de la personnalité morale. La délimitation des 83 départements a été achevée le 26 février 1790.

    La loi du 28 pluviôse an VIII réorganise le territoire français et son administration dans son ensemble. Cette loi prévoir 3 sortes d’administrations : l’administration qui est confié au préfet dans le département, l’administration communale qui est confié sous-préfet dans l’arrondissement communale et on dira très vite l’arrondissement (c’est une administration et une circonscription de l’Etat), puis l’Etat envisage des municipalités quo ont la personnalité morale dans les villes et les bourgs.

     

    Dans l’administration confiée au préfet on voit apparaitre la personnalité du préfet qui est conseillé par un conseil de préfecture. Le conseil de préfecture est conseillé par le préfet. Au départ, l’Etat a une emprise sur le département. A cette époque le département est une circonscription très peu utilisé.

    Il y a très peu de décision de l’Etat qui soit à prendre par les préfets. Les préfets ont pour rôle principale de représenter l’Etat, d’incarner la République, de faire des visites et des fêtes pour assoir le prestige de l’Etat, d’informer le gouvernement, de surveiller le territoire et les personnes, mais en tant qu’administrateur il est peu occuper. Ses 1ers vagues de compétence viennent du décret de 1852. Auparavant, il prend peu de décision et reste concentrés à Paris, malgré l’apparition du préfet.

    Le département est une collectivité territoriale avant de devenir une circonscription, comme c’est le cas de la région.

     

    -l’origine la plus direct de la région sous la Vème République se trouve dans la politique de planification de l’Etat qui a été très en honneur sous la Vème République. Un décret du 30 juin 1955 a prévu l’établissement et la mise en œuvre de programme d’action régionale dans des régions de programmes. En réalité, il s’agit plus d’inventorier des problèmes, de proposer des solutions régionales que de programmer des actions, mais on étudie des problèmes économique à des échelons plus vaste qu’un département. En application de ce que prévoyait le décret de 1955 on va délimiter les régions. L’évolution se poursuit en 1958 avec la création des PRDE (plan régionaux de développement économique et social et d’aménagement du territoire).

    Un décret du 7 janvier 1959 pose les principes et les bases d’une coordination départementale. Pour l’instant la région est une circonscription en vue d’aménagement mais aucun fonctionnaire n’y siège. Pour que les préfets travaillent ensemble facilement à l’élaboration de ses plan on va prendre me décret du 7 janvier 1959 et poser le principe de la création de circonscription d’action régionale au sein desquels les préfets se concerteront mais qu’il faut encore délimiter. La délimitation sera l’œuvre d’un décret du 2 juin 1960. Conformément à ce que prévoyaient le décret de 1959, les circonscriptions harmonisés recouvre celle qui sert à la mise en œuvre des PRDE. L’idée est que toute circonscription administrative à l’avenir, si elle doit être de biveau régionale recouvrira les limites de circonscription régional et qu’il ne pourra pas avoir de chevauchement entre les limites de 2 circonscriptions régionales.

    L’annexe 1 du décret de 1960 délimite les circonscriptions régionales nouvelles sauf qu’elles sont moins nombreuses (20 bien 21 en territoire métropolitain).

    La région va avoir une origine économique qui va la marquer y compris lorsqu’elle se transformera en collectivité territoriale. La région va naitre en circonscription administrative.

     

     

     

     

    En 1964, quand on veut déconcentrer on pense au département.

    Un décret prévoit comment l’Etat, si les ministres le veulent, veulent implanter des services au niveau régionales. En 64 il y aura des ministères prévoyant des services déconcentré dans la région. Les services au niveau régional sont prévus. A partir de ce décret, il est dit que le préfet coordonnateur prend le titre de préfet de la région. On identifie par un titre le préfet coordonnateur dont la présence se trouve rehaussé. En outre, on va commencer à doter le préfet de la région d’institutions, d’appui pour qu’il exerce son rôle de coordonnateur plus compétemment. On crée des institutions d’appui et notamment une commission consultative, la commission de développement économique régionale qui est créé par un décret. Le rôle du préfet de région est un rôle de coordination, mais il commence à avoir des pouvoirs propres dans la planification et à partir de là on a une circonscription identifié, un domaine d’action identifié.

    A partir de 1964 et à cause du fait que la région joue un rôle dans la planification, la région est un échelon essentiel pour le pilotage de la planification de l’état.

    On cite le décret du 10 mai 1982, relatif au pouvoir des commissaires de la république de région à l’action des services publiques et organismes publiques de l’état dans la région, donne un nouveau nom au préfet de région. Cet appellation est temporairement abandonnée et sera retrouvé en 1988. Ce décret de 1982 parle de l’action de service de l’état dans la région. On abandonne la dénomination de circonscription d’action régionale, on parle de région. Le rôle du commissaire de république de la région est augmenté dans la partition des investissements publics. Mais ça reste un préfet coordonnateur qui, à part son pouvoir dans la répartition des enveloppes d’investissements, n’a pas beaucoup de compétences propres. Il va en recevoir dans la répartition des fonds européen, mais toujours dans l’aménagement du territoire et de l’économie.

    Un décret du 29 avril 2004 relatif au pouvoir des préfets, à l’organisation et aux services de l’état dans les régions et des départements montre qu’on a pensé les départements et les régions et leurs rapports en tant que circonscription de l’Etat. Le préfet de région va son rôle conforter à l’échelon régional en tant que coordinateur et l’aboutissement se trouve en 2010 ou un décret du 16 février 2010 indique que le préfet de région est le garant de la cohérence de l’action de l’Etat dans la région, il a autorité sur les préfets de département.

    Le préfet de région est responsable de l’exécution des politiques de l’Etat dans la région ainsi que responsable de l’exécution des politiques communautaires qui relève de la compétence de l’Etat.    La région est un échelon de responsabilité, d’impulsion, de choix, de décision et de contrôle.

    Le département devient un échelon de mis en œuvre sous le pilotage du préfet de région.

     

    La région va connaitre le même sort que le département, elle va devenir une collectivité territoriale de pleins exercices, avec le même territoire et les mêmes limites territoriales que la circonscription de l’état.

     

    Section 2 : les contours juridiques de la décentralisation

     

    La décentralisation est le système d’organisation d’un pays dans lequel l’état n’est pas la seul personne à qui il incombe de prendre des décisions publiques nécessaire à l’organisation du pays.

     

    Paragraphe 1 : décentralisation administrative

     

    Cette expression permet d’identifier une décentralisation qui n’est pas politique. En France cette expression désigne l’hypothèse que les personnes qui agissent sont des personnes publiques qui forment, avec l’Etat, ce qu’on appelle « l’administration publique ».

     

    Un Etat peut connaitre la décentralisation politique. Dans ce cas, la décentralisation porte sur des décisions politiques qui viennent juste après la constitution. Cela correspond pour ces organes décentralisé à pouvoir adopté des décisions qui s’imposent à l’administration, c’est-à-dire des lois (l’échelon politique de décisions qui vient après la constitution en droit interne).

    La décentralisation politiques existe dans les Etats fédéraux aux niveaux des Etats fédérés qui réalisent la décentralisation politique et possède un appareil législatif, un appareil législatif et possède des marques de l’Etat.

    Il y a des Etats régionaux qui sont des Etats unitaires parce qu’ils y a une seul constitution, mais quoi admettent que les lois venant après la constitution puissent être appliqué au niveau de la région.

     

    En France, jusqu’en 2003, on ne connait qu’une décentralisation administrative sauf quelques rares exceptions. Il faut envisager le cas de la nouvelle Calédonie qui, depuis la révision de la constitution de 1958, est autorisé a adopté des lois du pays de la nouvelle Calédonie et qui est doté d’un pouvoir législatif. C’est une situation transitoire qui persistera jusqu’à que la nouvelle Calédonie accède à la pleine souveraineté.

    A part cela, les possibilités de voir les collectivités territoriales intervenir dans le domaine de la loi juste après la constitution ou juste après la constitution à  la place des prérogatives nationales sont très limités. Ce qui va changer en 2003, c’est que les possibilités d’intervenu après la loi ou après les prérogatives nationales vont se multiplier. Toutefois, on n’est pas allé jusqu’à créer un état autonomique, la réforme maintient les conditions pour que la décentralisation ne porte pas atteinte à l’Etat unitaire et on est loin du fédéralisme ; les conditions sont prévus pour que on ne puisse pas dire que la France est un état unitaire. Mais les collectivités territoriales pénètrent de plus en plus dans le domaine de la loi, de sorte que la décentralisation telle qu’elle est organisé aujourd’hui soit une décentralisation administrative. Cela a pour conséquence que puisque les collectivités territoriales peuvent intervenir de plus en plus souvent dans le domaine de la loi et à la place de la loi, il y a moins d’unité dans la loi. Cela contribue au phénomène de territorialisation du droit dans son origine.

     

    La décentralisation administrative est moins qu’avant, on peut la rapprocher de la déconcentration qui est administrative. Il y a un point commun entre la déconcentration et la décentralisation quoi sont des modes d’organisation du pouvoir de décision administratives. La déconcentration est un pouvoir de décision à l’intérieur d’une seul même personne morale. La décentralisation multiplie les responsables de décisions entre plusieurs personnes morales.

    Dès lors, « décentralisation administrative » veut dire qu’il y a plusieurs personnes morales de droit publiques qui concours aux décisions administratives.

    On peut classer la décentralisation administrative dans la décentralisation fonctionnelle et dans la décentralisation territoriale.

     

    Paragraphe 2 : la décentralisation administrative fonctionnelle et décentralisation territoriale

     

    La décentralisation est un mode du pouvoir d’organisation. La décentralisation fonctionnelle et la décentralisation territoriale corresponde à 2 justifications différentes de la distribution du pouvoir de décision.

    Des personnes non spécialiser dans un service précis mais sont chargés d’assurer des besoins d’intérêt général d’une collectivité humaine, cela correspond à la décentralisation territoriale.

    A la décentralisation fonctionnelle on associe des préoccupations de responsabilité financière, des préoccupations d’efficacité et de responsabilisation des dirigeants.

    La décentralisation territoriale aboutit à l’ensemble des lois Deferre. On pense qu’il faut confier des nouvelles compétences aux collectivités territoriales.

     

    Historiquement, ce n’est pas la question d’efficacité de l’état pour prôner la décentralisation territoriale.

    La décentralisation correspond à un vœu humain d’autonomie, se diriger le plus soi-même pour les affaires qui nous concerne. Pour être certains qu’on puisse se diriger soi-même, on souhaite associer une autonomie juridique au pouvoir de décision. Cet octroi de la personnalité morale est proclamé pour construire l’individu de la personne qui est ressenti comme un obstacle à la liberté de l’individu. Si c’est l’état qui fait les lois, il brime notre volonté. Aux 19éme siècle, se développe l’idée qu’il existe un pouvoir municipale qui doit être reconnu comme un 4éme pouvoir constitutif de l’état comme le pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire, le pouvoir exécutif pour les affaires de l’Etat.

    Cette idée du pouvoir municipale en tant que 4émepouvoir politique est partagée par les libéraux (en politique) et par des réactionnaires qui redoutent le pouvoir républicain de l’Etat.

    Un des penseurs les plus connus de cette école c’est Henrion de pansey qui a écrit un ouvrage publié en 1822 « du pouvoir municipale et la police intérieur des communes ». L’auteur est un monarchiste, mais il a connu l’empire et ses centralisations.

    Un libéral comme Tocqueville magnifie le pouvoir municipal. En 1835 il publie de la « démocratie en Amérique ». C’est un homme de la gauche dynastique, c’est un monarchiste libéral de gauche, il évoque que c’est dans la commune que réside la force des peuples libres, les institutions communales sont à la liberté ce que les écoles primaires sont à la science, elles la mettent à la portée du peuple. Sans institutions communales une nation peut se donner un gouvernement libre, mais elle n’a pas l’esprit de liberté.

    Ce point de vue n’est pas général au début de la IIIème République au moment où on adopte la loi de 1884 sur la commune. Dans les travaux préparatoires invoquent des arguments techniques comme le meilleur choix des investissements routiers, proximité de l’investissement locale […]. Cela n’est pas, non plus, comme cela qu’est interprété la décentralisation en général. Certains auteurs n’évoquent pas les arguments techniques pour expliquer l’esprit des lois de la décentralisation, comme Joseph Barthélémy.

    Barthélémy dit que ces lois ne sont pas seulement les moyens pour l’état de se décharger d’un certains nombres de services sur les collectivités locales que de toutes les façons il contrôle. Pour lui, le point qu’il ne faut jamais perde de vie est que la décentralisation est une liberté qui a toujours suivi le sort des autres libertés. Aujourd’hui, les juristes considèrent que la décentralisation territoriale se justifie par des considérations techniques. Le professeur Chapus dit que la décentralisation territoriale a une signification politique ; faire des communes, des départements et des collectivités décentralisés c’est créé autant de démocratie locale.

    Les 2 décentralisations connus en France n’ont pas le même statut : la décentralisation par les collectivités territoriales est un procédé de la décentralisation de la République toute entière que la constitution prévoit. Certaines catégories des collectivités territoriales ont aussi une existence constitutionnelle. Certains éléments du statut des collectivités territoriales sont prévus dans la constitution.

    Par-exemple, la règle de la libre administration par des conseils élus fait partie des principes constitutionnels de la constitution. Les autres personnes décentralisées ne sont pas énumérés par la constitution. La constitution prévoit seulement qu’on peut faire des catégories différentes.

    La décentralisation connait dans son versant territorial un corpus juridique développé par la constitution, développé par les lois organiques auxquelles renvoient la constitution, elle passe par les collectivités territoriales.

     

    Section 3 : la nouvelle décentralisation territoriale

     

    En 2003, le titre 12 de la constitution a été réécrit. Ce qui a permis de donner à la décentralisation territoriale une substance juridique beaucoup plus danse. Il y a beaucoup plus de règle qu’auparavant qui intéresse et précise le fonctionnement de la décentralisation territoriale et qui contredisent parfois ce qui faisais partie des caractères de la décentralisation à la française.

    Le texte de 2003 doit être éclairé par des lois organiques et par la jurisprudence du conseil constitutionnel. Dans cet ensemble, on peut dégager 5 séries d’éléments qui caractérise ce qui, aujourd’hui, on entend par décentralisation territoriale, qui est un élément de la décentralisation de la république.

    Le 1er élément est qu’on s’est affranchi du caractère administrative qu’avais la décentralisation territoriale française. Il en résulte un nouvel équilibre qui est établie entre les acteurs de l’état et les acteurs des collectivités territoriales dans le travail de la production des normes.

    Il existe aujourd’hui un régime juridique des compétences. La région de 2003 permet l’arrondissement des collectivités territoriales locales. Il y a l’affirmation de l’autonomie financière des collectivités territoriales.

     

    Paragraphe 1 : les limites du caractère administratif de la décentralisation et la répartition du pouvoir normatif

     

    La construction juridique de la décentralisation territoriale depuis 2003 s’écarte d’une décentralisation administrative ayant un caractère politique. Cela tient les limites de l’état unitaire. Les limites de la décentralisation administratives avait déjà été établit en 58.

     

    A- les contraintes de l’Etat unitaire

     

    La décentralisation veut un partage du pouvoir de décision. La décentralisation a un caractère administratif et non politique. On a le même critère pour dire si une décentralisation est administrative ou politique ou pour dire si l’état est unitaire ou ne l’est pas. Il s’agit, ce critère, de la question de la répartition du pouvoir normatif exercer immédiatement après la constitution.

    C’est la question des titulaires du pouvoir normatif initial dans l’ordre interne. Y a-t-il un seul titulaire du pouvoir normatif initial ? Si on répond « oui », cela ne peut être que l’Etat qui agit par ses organes compétents. Dans ce cas l’Etat est unitaire car il y a une seul source du pouvoir normatif initial. Les collectivités territoriales décentraliser auront peut-être un pouvoir normatif, mais ne pouvant pas posé de normes initial, elles n’ont qu’un pouvoir qui vient ensuite et qui est administrative, d’application et d’exécution. Elles sont soumises à des normes qu’elles n’ont pas posées. Elles interviennent auprès d’un normateur initial.

    Si au contraire, la constitution prévoit plusieurs niveaux de titulaires d’un pouvoir normatif initial pouvant s’exercent juste après la constitution, il y aura l’état et pis d’autres collectivités prévus par la constitution. Cela sera des états fédérés ou seront des régions, des collectivités autonomes. La décentralisation existe parce qu’il y a plusieurs personnes capables de prendre des décisions. Ses décisions sont aussi politiques, car les collectivités vont avoir le pouvoir de choisir l’orientation politique de leurs normes dans le respect de la constitution. Il y a une pluralité de source normative initiale et c’est cela qui fait que l’état n’est plus unitaire.

     

    Concernant la décentralisation française, l’état est unitaire. Le gouvernement est aussi chargé d’appliquer les lois, il y a des règlements nationaux pour appliquer les lois qui sont prévus. C’est le Premier Ministre qui, en vertu de la constitution, assure l’exécution des lois. L’article 13 dit que le Président de la République signe les décrets. Il y a un partage du pouvoir règlementaire entre le Président de la République et le Premier Ministre.

    La constitution dit, en 58, que les collectivités territoriales peuvent agir dans les conditions prévues par la loi. On a l’impression que la loi est un intermédiaire entre la constitution et la décision de la collectivité territoriale. Le législateur ne peut pas rien changer à ses principes. La jurisprudence du Conseil Constitutionnel va se servir de ce cadre théorique et va préserver le caractère unitaire de l’état tout en tenant compte de certaines particularités du texte ; et c’est en tenant compte de ses particularités que le Conseil Constitutionnel a pu accepter certaines évolutions des compétences de certaines Collectivité territoriale compte-tenu du texte de la constitution. L’évolution dans la répartition du pouvoir normatif sera l’œuvre de la révision de 2003.

     

     

     

    B- En 2003

     

    Jusqu’en 2003, les collectivités territoriales sont maintenues par la jurisprudence du Conseil d’Etat et du Conseil Constitutionnel dans une fonction d’administration.

    Le Conseil Constitutionnel interprète la constitution, les impose au législateur et peut tenir compte de certaines dispositions. Si la constitution prévoit la libre administration, la libre administration n’est ni la libre législation. Les pouvoirs publics ont des compétences constitutionnelles que la loi doit respecter quand elles s’intéressent aux collectivités territoriales. 

    Quand les lois s’intéressent aux collectivités territoriales, elles ne doivent pas donner aux collectivités territoriales des compétences venant limiter le rôle et la libre action des organes constitutionnels. On trouve cette affirmation lorsque le Conseil Constitutionnel examine les lois Defferre. Le conseil dit que le principe de l’égalité à la fois le respect des attributions du  législateur et le respect des règles supérieurs de droit dans lequel le peuple français a proclamé la divisibilité de la république, affirmé l’intégrité du territoire et fixer l’organisation des pouvoirs publiques.

    On ne peut pas conférer aux collectivités territoriales des attributions qui approcheraient le pouvoir normatif initial qui attenterait aux responsabilités politiques. Plus tard, le conseil constitutionnel va examiner la futur loi du 13 mai 1991 concernant la loi portant statut de la collectivité territoriale de corse. Le conseil constitutionnel va juger que la nouvelle collectivité territoriale s’inscrit dans le cadre d’une décentralisation administrative et non pas politique. C’est un contrôle qu’il fait. Le caractère administratif est respecté dès lors que ni l’assemblée de corse ni le conseil exécutif ne se voit attribuer des compétences ressortissant au domaine de la loi. Par conséquent, cette organisation spécifique à caractère administratif de la collectivité territoriale de corse ne méconnait pas l’article 72 de la constitution.

     

    Dans quelles mesure les collectivités territoriale peuvent agir à la place des gouvernements ou parlements a été résolus avant 2003 aussi bien que pour les rapports des collectivités territoriales que entre les rapports pour les collectivités territoriales d’avec la loi et le parlement.

     

    1-  La protection du domaine de la loi avant 2001

     

    On ne peut pas intervenir, en principe, dans le domaine de la loi. L’impossibilité d’intervenir dans le domaine de la loi a été rappelé à propos de la corse en 2002 dans une décision du 17 janvier 2002 ou on regarde une procédure spéciale pour la corse et dont l’aboutissement permettre d’accorder à la collectivité territoriale de corse un pouvoir locale d’application des lois. Dans ses domaines là, le corse peut intervenir dans le domaine de la loi. Le conseil va juger qu’il y a une violation de la constitution. Il juge qu’en dehors des cas prévus par la constitution, il n’appartient qu’au parlement de prendre des mesures relevant du domaine de la loi. Le législateur ne saurait déléguer sa compétence dans un cas non prévus par la constitution. La constitution va être modifiée sur ce point en 2003. La décision de 2002 dit qu’ou n’appartient qu’au parlement de prendre des mesures relevant du domaine de la loi.

    C’est cas sont peu nombreuse : il y a le cas des territoires d’outre-mer.

    L’article 74 dit que ces territoires sont dotés d’une organisation particulière. Le conseil constitutionnel a jugé que l’organisation particulière peut déroger aux systèmes législatifs de l’article 34 de la constitution.

    Le Conseil d’Etat dit que ce sont des actes administratifs locaux dans le domaine de la loi, mais ça reste des règlements administratifs soumis au contrôle du JA avec des règles de contrôle propre au règlement. Les normes adoptées dans les territoires d’Outre-Mer (TOM) ont un caractère réglementaire.

    La 2éme exception est la nouvelle Calédonie. Cette exception apparait le 20 juillet 1998 oui la constitution est organisé pour permettre l’application de l’accord de Nouméa qui prévoit d’accorder à la nouvelle Calédonie le pouvoir d’adopté dans certains domaines des lois du pays au lieu de faire intervenir le parlement à paris. Il ressort de l’accord de Nouméa que ces lois du pays, dans un domaine accordé a la compétence de la nouvelle Calédonie, ne doivent pas être considérer comme des actes réglementaire. La révision de 98 entérine l’accord de Nouméa. A loi organique ensuite de cette révision ne prévoit que les lois du pays, comme les lois françaises. Le contrôle est exercer par le conseil constitutionnel et non pas par le juge administratif, le control est exercé a priori, mais il peut aussi l’être a posteriori dans le cadre d’une QPC.

    La nouvelle Calédonie peut adopter des lois sus le nom de « lois du pays ».

    La décentralisation administrative telle qu’elle est dite dans le titre 12 s’applique mal à la nouvelle Calédonie. Et le conseil d’état a dit en 2002 a dit que cela ne s’applique pas pour la nouvelle Calédonie.

    Le conseil constitutionnel a accepté des interférences assez nombreuses entre les collectivités territoriales et l’action du gouvernement. Avant 2003, le Conseil a accepté que la collectivité territoriale soit investie d’une compétence sur les projets de loi ou de règlement qui les concerne. Il admet aussi que ces collectivité territoriale puissent être doté d’un pouvoir de propositions au gouvernement est quoi se porte sur l’adaptation des lois ou du gouvernement sur la situation. Ce pouvoir de proposition met en rapport les collectivités territoriales et les gouvernements, il vaut pour les collectivités territoriales mis dans une situation particulière (DOM et ROM). Cela vaut aussi pour les collectivités d’outre-mer et pour la collectivité de corse. Ce pouvoir de proposition est inscrit dans le CGCT pour le corse.

     

    Les collectivités d’outre-mer voient leurs compétences législatif garantit par la constitution. L’article 74 de la constitution dit qu’une loi organique fixe le statut de chaque collectivité d’outre-mer (COM). Cette loi doit prévoir les conditions dans lesquelles les institutions de la COM sont consultées sur les projets et propositions de loi et les projets d’ordonnances ou de décret comportant des dispositions particulières de la collectivité territoriale ainsi que sur la ratification ou l’approbation d’engagements internationaux conclut dans les matières de sa compétence. Le statut prévoit aussi que les autres modalités d’organisation particulière des COM sont définies et modifiés par la loi après consultation de leurs assemblées délibérantes.

    La constitution prévoit des interférences avec les responsabilités du gouvernement. Le domaine de la loi est protéger, le domaine du règlement nationale l’est beaucoup moins.

     

    Le pouvoir autonome et le pouvoir d’application des lois parviennent au Premier Ministre sous réserve de l’article 13. Peut-on envisager de laisser la collectivité territoriale pour définir des modalités d’application des lois A cause du texte de la constitution, le conseil constitutionnel ne s’est pas montré rigoureux.

     

    Bien avant 2003, les collectivités territoriales locales connaissent le pouvoir réglementaire. Au sein des collectivités territoriales s’exercent le pouvoir réglementaire du chef de service (arrêt Jammard de 1936). Les exécutifs locaux sont les chefs de services locales, le président du chef régionale. Ce problème n’en a pas un.

    Elles exercent aussi un pouvoir réglementaire qui vient en application d’une loi précise. Il s’agit d’un pouvoir réglementaire en application d’une loi. Une loi confère un pourvoir réglementaire dans un domaine donné. La loi prévoir, depuis longtemps, qu’on arrête localement des règlements d’urbanisme qui prennent le nom de « plan local d’urbanisme » (PLU). Ces plan sont arrêter localement, ce sont des règlements locaux qui sont pris localement en application des lois d’urbanisme.

    Peut-on imaginer que les collectivités territoriales ont un pouvoir réglementaire d’exécution ou d’application des lois ? Les modalités d’exécution de la loi sur le plan local d’urbanisme nécessitent un règlement d’application de la loi. C’est le Premier Ministre qui indique les conditions dont sont adoptés les plans locaux d’urbanisme.

    Des auteurs ont défendu la thèse selon laquelle l’article 72 de la constitution en prévoyant la libre administration, habilite les communes et les collectives territoriales à exercer un pouvoir réglementaire d’application et des lois. L’article 72 est le pouvoir d’application des lois locales, elle constituerait à l’article 21 pour le cas des lois qui intéressent l’administration locale. Pour ce qui concerne les lois qui intéressent les collectivités territoriales, le pouvoir d’exécution des lois appartiendrait à ces collectivités et l’article 72 exclurait l’application de l’article 21 dans ce domaine. Cette thèse

    Est défendu par Mr Bourgol. Cette interprétation n’a pas été retenue par la jurisprudence. Cela implique que le 1er ministre n’est pas compétent pour les règlements d’applications des lois. Or, le conseil d’état qui examine la légalité des règlements nationaux d’applications des lois concernant les collectivités, il n’a jamais relevé l’incompétence du gouvernement pour prendre ces règlements. Le conseil d’état doit soulever d’office l’incompétence de l’auteur de l’acte. L’article 72 n’est pas exclusif de l’article 21. Le conseil d’état estime aussi que seul l’article 21 fonde le pouvoir d’exécution des lois et que l’article 72 n’habilite pas en lui-même les collectivités locales à prendre des règlements d’application des lois. Si une loi a besoin d’un règlement pour être appliqué et qu’il n’est pas pris, les collectivités locales ne peuvent pas se substituer au gouvernement, elles doivent attendre le règlement national d’application parce que le PM est compétent avant d’exécuter la loi, c’est le sens d’u vais du conseil d’état du 20 mars 1992.

    Le conseil constitutionnel a vu les choses différemment, mais a la même position dans le principe, en 2002. 

    Pour le conseil l’article 72 n’exclut pas l’article 21, c’est-à-dire que le pouvoir réglementaire nationale d’application des lois existe. D’autres parts, le conseil constate que l’article 72 prévoit que les collectivités territoriales s’administrent dans les conditions prévues par la loi. Le conseil va dire que ses dispositions permettent au législateur de confier à une catégorie de collectivité territoriale le soin de définir certaines modalités d’application d’une loi dans la limite des compétences qui leurs sont dévolus. Il faut mesurer l’étendue et la portée de ce pouvoir locale d’application des lois qui peut être confié par une loi selon la décision de 2002.

    La loi peut conférer une compétence partielle en matière de règlementation d’application des lois. Les collectivités territoriales peuvent se voir confier par la loi certaines modalités. Le pouvoir du Premier Ministre ne peut pas disparaitre totalement.

    La décision de 2002 dit que certaines collectivités peuvent être autorisé par la loi à adapter la réglementation nationale lorsque des circonstances locales justifier d’accorder ce pouvoir. Ce pouvoir d’adaptation suppose qu’on ne puisse pas le confier à une catégorie de collectivités comme toutes les communes ou département. Puisqu’il ne peut être donné qu’en vue des circonstances locales, ce sera pour le corse dont l’existence de circonstance locale sera reconnue.

    Ces extensions du pouvoir réglementaire locale ne peuvent pas entre accorder par la loi dans toutes les matières. Le conseil constitutionnel reprend une jurisprudence antérieur et qui était respecter par la loi qui l’examiner. Il juge que le principe de libre administration des collectivités territoriale ne saurait conduire à ce que les conditions essentielles de mise en œuvres des libertés publiques est, par suite, l’ensemble des garanties que celle-ci comporte dépendent des décisions des collectivités territoriale et puissent ne pas être les même sur l’ensemble du territoire de la République. Sur cette question, aucun pouvoir réglementaire local ne peut être conféré par la loi.

     

    Un article dit que la collectivités territoriale de corse peut demander à être habilité par le législateur a fixer des règles adapter aux spécificités de l’ile sauf lorsque est en cause l’exercice d’une liberté individuelle ou d’un droit fondamental pour la mise en œuvre des compétence qui lui sont dévolus en vertu de la partie législative du présent code. L’habilitation n’est pas permanente, elle doit être demandée, ce qui ne signifie pas qu’elle sera donnée. Cela permet au conseil constitutionnel d’examiner la loi d’habilitation et de vérifier s’il y a des circonstances particulières justifiant que les corses reçoivent telle ou telle habilitation à agir.

    Cette intervention du corse se fait dans le domaine réglementaire d’exécution et dans le cadre de l’article 72 telle qu’elle est interprété en 2002.

    La révision de 2003 à établit des régimes différencier pour l’élaboration des normes suivant qu’on se trouve en métropole ou en outre-mer.

     

    C- Une décentralisation qui n’est plus exclusivement administratives depuis 2003

     

    Les collectivités territoriales vont pouvoir intervenir soit à la place de la loi dans le domaine de la loi soit à la place d’un règlement national. Dans leur ensemble, toutes les collectivités sont concernées. Toutes les collectivités territoriales peuvent intervenir dans le domaine de la loi ou du règlement dans le cadre d’une procédure d’expérimentation (législative ou réglementaire). Toutes les collectivités territoriales, en métropoles ou en outre-mer, sont concernées par cela. Un régime spécifique sont prévus pour les collectivités d’outre-mer qui augmentent l’étendue du pouvoir normateur.

     

    La constitution, même rénové, prévoit toujours que la loi sera à l’origine de toutes les extensions du pouvoir normateur de chaque collectivité territoriale dans le domaine de la loi. Il faut toujours l’extension préalable d’une loi qui les autorise. D‘autres part, elle prévoit que les extensions de compétence dans le domaine du règlement doit être autorisé. Les actes pris par les collectivités locales après autorisation de la loi dans le domaine de la loi n’ont jamais valeur de loi. Elles conserveront la nature d’un règlement. On peut dire que les interventions dans le domaine de la loi vont rencontrer certaines bornes.

     

    En ce qui concerne les interventions spécifiques de l’outre-mer, les collectivités régissent par l’article 73 les lois et règlements peuvent être adoptés à leurs situations. Mais les habilitations qui seront délivré ne peuvent intervenir lorsque sont en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garantie.

    L’article 74 ne procède pas de la même façon pour les COM. Elle prévoit que la loi organique fixe le statut des  COM et leurs donne leurs organisations particulière et fixe leurs compétence. Les transferts de compétence en matière de liberté publique vont connaitre un régime spéciale ; en principe, le transfert de compétence pour une COM pour des libertés publiques sont impossible sauf si elle bénéficiait d’un transfert de compétence auparavant dans ce domaine. Ce n’est pas seulement le transfert de compétence en matière de liberté qui est interdit, ce sont ceux aussi qui sont énumérés à l’alinéa 4 de l’article 73 de la constitution.

     

    L’expérimentation peut concerner aussi les biens collectivité territoriales de métropoles que ceux d’outre-mer, cela concerne toutes les collectivités territoriale décentraliser et même les groupements.

    La loi organique prévus par l’article 92 alinéas 4 a été adapté rapidement, c’est la loi du 1er aout 2003. Elle insère un nouveau chapitre dans le CGCT. Le processus d’expérimentation est le même que l’expérimentation soit législatif ou réglementaire sous réserve que c’est une loi qui autorisera l’expérimentation législative et c’est un décret pris en conseil d’état quoi autorisera à déroger aux dispositions réglementaire. Ce décret ou cette loi définit l’objet de l’expérimentation, la durée qui ne peut excéder 5ans et mentionne les dispositions de loi ou de règlement auquel il ne peut être dérogé. La loi pour le décret d’organisation autorise la procédure. L’acte définit la nature juridique et les caractéristiques des collectivités qui peuvent participer à l’expérimentation.

    Le décret ou la loi fixe le délai dans lesquels ou les collectivités qui répondent aux critères peuvent demander à participer à l’expérimentation. Le conseil constitutionnel a ajouté, l’lorsqu’il a examiné la loi organique que toute collectivité qui remplirait les conditions prévu aura le droit de participer à l’expérimentation. La constitution ouvre un droit à l’expérimentation quand elle est prévue. Le gouvernement vérifie si elle réponde aux caractéristiques déterminées par la loi ou le règlement. Il l’inscrit sur une liste des collectivités à expérimenter. Cette liste est publiée au journal officiel. Dès que la loi est publiée, les collectivités peuvent édicter ce droit dérogatoire. La loi organique prévoit le régime des actes dérogatoires. Elle prévoit que les actes dérogatoires a caractère générale et impersonnel ont un caractère réglementaire quelque soit le domaine dans lesquelles elles interviennent. Ces actes précise la durée de leur validité, ils sont transmis aux représentant de l’état qui va pouvoir exercer sur eux le contrôle de légalité et des leurs transmissions ils font l’objet d’une publication aux journaux officiel de la république. Leurs rentrée en vigueur est subordonnée à cette publication. Le représentant de l’état exerce son contrôle de l’égalité faisant l’objet d’un aménagement spécifique qui laisse la place à l possibilité de suspension des actes déférer au tribunal. A la fin de l’expérimentation, une évaluation doit être faite avant la fin de la durée prévue. Cette évaluation obéit à des conditions fixer par la loi ou prévu par le décret qui ont fixé l’expérimentation. Le gouvernement transmet un rapport au parlement et il faut ensuite ce décider.

    Au vu de l’évaluation il faut, avant la fin de la période prévu par l’élaboration, prendre une décision. Le législateur ou le pouvoir réglementaire soit poursuive l’expérimentation, pendant une durée qui n’excède pas 3 ans de prolongation, soit ils maintiennent les mesures prises à caractère expérimentale, soit ils abandonnent l’expérimentation. On a l’impression que ce sont des collectivités territoriales qui déterminent le contenu des règlements futur et de les généraliser, mais ce n’est pas tout à fait vrai. On peut établir une nouvelle législation ou réglementation qui s’inspire de certaines expériences en les mixant et en les modifiant.

    Des expérimentations de ce type, il n’y en a pas eu beaucoup. Une a été conduite pour l’institution du RSA.

     

    Toutes les collectivités territoriales ne sont pas concerner de la même façon par l’exercice locale d’un pouvoir normatif à la place du législateur ou du pouvoir réglementaire national. Il faut distinguer les collectivités de l’article 73 et ceux de l’article 74.

    Dans sa rédaction en vigueur, en 2003, l’article 73 déclare que « dans les départements et les régions d’outre-mer, les lois et règlements sont applicables de pleins droits, ils peuvent faire l’objet d’adaptation tenant aux caractéristiques et contraintes particulière tenant de ces collectivités ».

    Cet article définit une identité législative sous réserve d’adaptation. Ces identités existaient en 1958. Les DOM étaient soumis au régime d’identité législatif. Jusqu’en 2003, l’adaptation des lois et règlements ne peut concerner que des textes existant, voir en cours d’élaboration. Elle était décidée par le législateur ou le gouvernement. Ce sont des autorités centrales, titulaire du pouvoir réglementaire initial qui dispose le pouvoir d’adaptation. Ce pouvoir d’adaptation est conservé au législateur et au pouvoir réglementaire. La révision de 2003 innove. A côté du pouvoir national maintenu, les collectivités territoriales de l’article 76 reçoivent le pouvoir d’adapter elle-même les lois et règlements dans les matières ou elles exercent leurs compétences à condition d’avoir été habilité par la loi ou le règlement. Il n’y a plus seulement un pouvoir national d’adaptation, c’est prévu par la constitution. Par dérogation au principe d’identité législative et réglementaire, les collectivités territoriales de l’article 73 vont, pour tenir compte de leurs spécificités, pouvoir être habilité à fixer elle-même les règles applicables sur le territoire dans un nombre limité de matière.

    Le pouvoir de fixer les règles est donné compte tenu des spécificités locales. A côté du pouvoir d’adapter, il y a le pouvoir d’adopter des règles. La constitution précise quelle était l’application du pouvoir d’adopter, cela ne concerne pas la Réunion. L’exclusion de la Réunion a été faite par la constitution à la demande des élus de celle-ci.

    Il ne peut pas concerner toutes les matières. L’article 73 alinéas 4 pose que ces règles ne peuvent porter sur ma nationalité, les droits civiques, la monnaie, l’ordre public […].          

    Celle liste peut être complété et préciser par une loi organique, mais pas amputé.

     

    Les deux pouvoirs nouveaux sont décidés à la demande de la collectivité concerner. Les habilitations sont décider a la demande la collectivité concerner et dans les conditions et sous les réserve d’une loi organique. Même en dehors des matières, les habilitations ne peuvent pas intervenir lorsque sont en cause les conditions essentielles d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garantie.

     

    L’intervention locale doit être justifiée par les caractéristiques ou les contraintes particulières de ces collectivités ou de leurs situations particulières. Ces habilitations doivent intervenir dans le cadre d’une loi organique. La loi organique est aussi intervenu pour les usages, elle a voulu donner une solennité de procédure czar ce n’étais pas anodin de permettre à des collectivités territoriales d’intervenir dans la loi a la place du gouvernement.

    La loi organique a été longue intervenir, c’est une loi organique du 23 février 2007, elle introduit des chapitre dans le CGCT.

    Ces chapitres appliquent le même régime à l’adoption des départements d’outre-mer (DOM), région d’outre-mer (ROM) et par toute autres collectivités régis par l‘article 73. Les habilitations doivent être demandées. Les règles d’adoption de ces délibérations sont plus contraignantes. Il y a un contrôle de légalité spécifique qui est organisé à la fois pour les délibérations qui demandent l’habilitation et pour les délibérations qui exercent cette habilitation. Ici, le conseil d’Etat est compétent en 1et et dernier ressort parce que c’est la loi qui est en cause. Les délibérations intervenant en usage de l’habilitation sont soumises à des règles de procédures solennelles spéciales. Aucune habilitation n’est accordée à une procédure de plus de 2 ans. Ces règles sont assurer d’une certaines stabilité.

     

    L’article 74 prévoit que toutes les collectivités d’outre-mer ont un statut particulier au sein de la république et ce statut et prévu par une loi organique. Cette loi organique prévoit les conditions dans laquelle les lois et règlement sont applicables, les compétences reconnus à cette COM et il est précisé que « sous réserve de celle déjà exercer par elle, le transfert de compétence ne porte que sur la matière dite au 4éme alinéa de l’article 73 ».

    L’article 74 évoque l’organisation particulière des COM.

    Chaque COM va pourvoir recevoir dans leur statuts, des compétences qui, en métropoles, ressortissent au domaine de la loi. Le législateur ne peut confier aucune compétence de l’Etat qui fasse parti de la liste énumère par l’article 73 alinéa 4. Sauf si, avant de recevoir son statut, la COM exerçait cette compétence dans cette matière intransférable avant 2003, car les COM ont été créés en 2003.

    Le Conseil Constitutionnel exerce son contrôle pour voir si les compétences transférer au COM était déjà exercer avant. C’était le cas pour la Polynésie française.

    L’article 74 incite à distinguer les COM dotés d’autonomise et les COM qui ne sont pas dotés d’autonomies. Toutes les COM peuvent recevoir des compétences dotés dans le domaine de la loi.

    Selon la constitution, la loi organique statutaire peut déterminer les conditions dans lesquelles le conseil d’Etat exerce un contrôle juridictionnel spécifique sur certaines catégories d’actes de l’assemblée délibérante intervenant au titre des compétences qu’elle exerce dans le domaine de la loi. On va mettre un régime particulier de contrôle. Ces actes seront contrôler par le conseil d’état directement et non pas par le tribunal administratif local.

    La loi organique du 27 février 2004 a organisé une procédure spéciale pour l’édiction de ces actes et par le contrôle du conseil d’état. Le statut de la loi organique appelle ces actes les « lois du pays ». On a déjà rencontré cette expression pour les actes pris par la Nouvelle Calédonie pris dans le domaine de la loi. Les lois du pays de la nouvelle Calédonie sont des lois alors que celle de la Polynésie française sont des règlements.

     

    Les lois du pays sont des actes que la COM prend dans le domaine de la loi soit en vertu de ses compétences propres soit en vertu de délégation de compétence de l’Etat. Pour que cette intervention, avec un contrôle spéciale du conseil d’état, il faut que la loi organique l’autorise et il faut que cela soit possible. Pour que la COM intervienne a la place de l’état, il faut que le parlement puisse exercer un contrôle sur la norme édicter avant l’entrer en vigueur de cette norme.

     

    Dans ce domaine particulier, la COM doté d’autonomie dispose d’un pouvoir normatif que ne possède pas le parlement à Paris.  Le statut de la COM peut prévoir les conditions dans lesquelles les mesures justifier par les nécessiter locale qui peuvent être prise par les collectivités en faveur de la population en faveur de l’emploi, de droits d’établissement pour une activité professionnelle et pour le domaine foncier (qui peut acheter quoi sur le territoire). Ce sont des atteintes autorisé par le conseil constitutionnel. Quand cette dispositions est mise en œuvre, le conseil constitutionnel exerce son contrôle de façon stricte pour faire en sorte que les atteintes à la constitution soit le plus limiter possible.

     

    Certains COM ne sont pas dotés d’autonomie, néanmoins la loi organique les fait bénéficier les assemblées délibérante de ces COM de la possibilité d’adapter les lois et règlements en vigueur à la contrainte particulière des collectivités concerner. Cela n’est pas prévu par l’article 74 pour les COM non doté d’autonomie. Le régime de ces adaptations est quelque sur celui prévu à l’article 73 pour les collectivités régis par l’article 73 et qui peuvent adapter les règles et les lois. On a donné au COM non doté d’autonomie, le même pouvoir d’adaptation que les ROM mais on ne leur donne pas d’adopter des règles à la place de la loi. Il est vrai que l’article 74 écrit que le statut de chaque collectivité indique les conditions dans lesquelles les lois et règlements y sont appliqué.

     

    Paragraphe 2 : la libre administration

     

    C’est une composante de la décentralisation.

     

    A- Une liberté constitutionnelle

     

    La libre administration est un principe de liberté qui figurer déjà dans l’article 84 de la constitution de 1946. Elle est évoquée par l’article 34 et 72 de la constitution de 1958. Le conseil s’en est servi pour la norme de contrôle de la constitutionalité des lois.

    La 1ère fois qu’elle l’a fait c’est en 1979. Le législateur doit respecter la libre administration de la collectivité territoriale alors même que la collectivité s’administre dans le cadre des lois.

    Les lois ne peuvent pas porter atteinte sans motif et sans contrôle à cette libre administration.

     

    Le Conseil d’Etat a vu dans la libre administration une liberté fondamentale au sens de la procédure référé/liberté fondamentale. Cela est organiser, depuis une loi du 30 juin 2000, par l’article L 521-2 du code de justice administrative. Il a admis que cette liberté fondamentale peut être défendue par le juge dans le cadre de référé/liberté fondamentale.

     

    Le conseil constitutionnel a aussi jugé que la libre administration des collectivités territoriale est une liberté garantie par la constitution et elle peut être utilisée par une QPC, qui est un contrôle a posteriori, sur les libertés fondamentales.

     

    Cela est une liberté constitutionnelle qui n’empêche pas le contrôle de l’état puisqu’il est aussi prévu par la constitution. Le conseil constitutionnel a confirmé la constitutionalité de sanction, de révocation, de suspension prévu par la loi qui peut frapper le maire soit en tant qu’agent de l’Etat soit en tant qu’agent d’organe de la commune. Le conseil dit que l’institution de sanction réprimant les manquements des maires aux obligations qui s’attachent à leur fonction ne méconnait pas en elle-même la libre administration des collectivités territoriales. La suspe