• DROIT DES INSTRUMENTS DE PAIEMENT ET DE CRÉDIT (effet de commerce, chèque, carte de crédit...)           

    Les instruments de paiement (chèques, virements, paiements par carte, paiements électroniques) d'un usage courant évitent la manipulation d'espèces monétaires, les instruments de crédit quant à eux permettent aux entreprises de se financer par le biais de créances qu'elles détiennent.

    Les instruments dits traditionnels, moins courants aujourd'hui, restent le terreau de raisonnements juridiques formateurs. Le bordereau Dailly les a largement remplacés en pratique, car il sait allier la propriété comme garantie à un formalisme léger. La titrisation quant à elle est une technique de financement structuré destinée à répondre aux besoins spécifiques des entreprises, elle correspond à une méthode de transfert global de créances qui permet de mobiliser des ressources importantes, en présence de nombreux acteurs.

    La titrisation apparaît comme un domaine d'innovation particulièrement actif, médiatisé par la dernière crise financière.

     Partie préliminaire : Introduction 

     Chapitre 1  - Les effets de commerce  

     I – La lettre de change 

     La lettre de change est un effet de commerce, donc un titre négociable   les caractères suivants :

    •  - acte de commerce courant (tous les litiges nés à propos d'une traite quelles que soient les personnes en cause, commerçants ou non-commerçants, sont de la compétence du tribunal de commerce)

     La lettre de change se distingue en cela du chèque et du billet à ordre, les deux autres effets de commerce couramment utilisés 

    •  - instrument de paiement : le tireur, est créancier du tiré, mais il est en même temps débiteur du bénéficiaire. Au lieu de payer directement ce dernier et d'attendre le versement dû par le tiré, il est plus simple pour lui de donner au tiré l'ordre de payer directement une certaine somme au bénéficiaire.
    •  - instrument de crédit :  droit sur la provision à échéance, mais escompte possible

    A – Création 

    Mentions obligatoires :

    •  La dénomination « lettre de change » doit être insérée dans le texte même de la formule écrite dans la langue employée pour la rédaction de cette formule écrite.
    •  Le mandat de payer, donné par le tireur au tiré, doit être pur et simple et non assorti de conditions. « Payez à l'ordre de... » ou « Veuillez payer à l'ordre de... »
    •  La lettre de change doit toujours être « à ordre » et non « au porteur » 
    •  Le montant exact de la somme à payer (en une seule fois) doit être indiqué sur la lettre de change soit en chiffres, soit en toutes lettres.

     B - Circulation 

     La lettre de change circule par endossement (en principe pas d’endossement en blancs car ne peut être au porteur cependant la pratique existe)

     C – Garanties 

    •  La provision dot être réservée pour le bénéficiaire dès lors que le tiré est informé de l’effet.
    •  L’acceptation : L'acceptation est l'engagement pris par le tiré de régler le montant de la lettre de change au porteur qui la lui présentera à l'échéance.
    •  L’aval : garantie de paiement donnée par un tiers, ou par un précédent signataire de la traite, qui s'engage à régler celle-ci à l'échéance, en cas de carence du débiteur dont il se porte garant.
    •  Les signataires sont solidairement responsables du paiement de l’effet.

     D – Paiement 

     Seules les lettres de change « à vue » peuvent être présentées au paiement dès leur émission.

     Une fois la date de l'échéance atteinte, les lettres de change doivent être présentées au tiré dans un délai très court : le jour où elles sont payables, ou dans les deux jours ouvrables qui suivent.

     En pratique, la présentation au paiement peut valablement avoir lieu dans les dix jours ouvrables qui suivent l'échéance.

    II – Le billet à ordre  

     Le billet à ordre est un effet de commerce par lequel une personne, nommée souscripteur, s'engage à verser, à une certaine date, une somme déterminée à une autre personne nommée bénéficiaire, ou à l'ordre de celle-ci.

     A la différence de la traite ou lettre de change, dans l'émission d'un billet à ordre, il n'y a que deux personnes en cause : le souscripteur et le bénéficiaire.

     Les billets à ordre sont des actes de commerce s'ils ont une cause commerciale ; ils sont également actes de commerce pour les commerçants qui y ont porté leur signature.Résultat de recherche d'images pour "instrument de paiement crédit"

    Chapitre 2 -  Le chèque  

     Le chèque est un écrit par lequel une personne, dénommée tireur, donne l'ordre à une autre personne, dénommée tiré, de remettre, sur présentation de l'écrit, des fonds lui appartenant et disponibles, à un tiers bénéficiaire, porteur du chèque, ou à elle-même.

     Le chèque est un instrument de paiement mais, sauf dans certains cas, il n'est pas obligatoire et ne peut pas être imposé par le débiteur au créancier.

     I – L’émission 

     A - Conditions de forme

     Pour être valable, un chèque doit contenir des mentions déterminées.

    •  1. le mot « chèque » ;
    •  2. le nom du banquier tiré.
    •  3. l'ordre pur et simple de payer une somme déterminée ;
    •  4. l'indication du lieu où le paiement doit s'effectuer. Lorsque le lieu de paiement n'est pas indiqué, le lieu désigné à côté du nom du tiré est réputé être ce lieu de paiement.
    •  5. la signature du tireur,

     De plus, le chèque doit porter, sous peine d'amende :

    •  6. la date exacte de sa création.
    •  7. le lieu de l'émission. Si le lieu d'émission n'est pas mentionné, ce lieu est réputé être celui désigné à côté du nom du tireur

     Enfin, le chèque doit mentionner :

    •  8 le numéro de téléphone de l'agence où le chèque est payable ;
    •  9 le nom et l'adresse du titulaire du compte 

     L'existence sur une formule de chèque d'une mention exigeant que la somme soit libellée en toutes lettres n'a aucun fondement juridique et n'emporte donc aucune obligation.

    •  10 Signature du chèque

     On admet en général qu'à l'exception de la signature, le chèque peut être écrit par n'importe quel procédé : à l'encre, dactylographié, imprimé. Mais la signature doit être manuscrite

     La banque ne peut honorer des chèques signés à la griffe que si un accord, au moins tacite, a été passé en ce sens avec son client.

     Il faut en outre que ces formules de chèques soient barrées d'avance et rendues,  par une mention expresse du banquier, non transmissibles  par voie d'endossement, sauf au profit d'une banque, d'une caisse d'épargne ou d'un établissement assimilé.

     B – Parties (tireur, tiré, bénéficiaire)

    •  Tireur : titulaire du compte, personne capable
    •  Tiré : banque tenant le compte du tireur, Le tiré, c'est-à-dire la personne à qui l'ordre de payer est donné ne peut être qu'un établissement de crédit, un prestataire de services d'investissement, le Trésor public, la Caisse des dépôts et consignations ou la Banque de France (C. mon. fin., art.  L. 131-4).
    •  Bénéficiaire : Personne désignée comme destinataire des fonds, peut être un incapable (mineur ou majeur sous protection)

    C – Provision (conditions, sanctions du défaut de provision) 

     Elle doit exister au jour de l’émission (problème des dates de valeur).

     L'augmentation du nombre des chèques émis sans la provision nécessaire et les perturbations qu'elles entraînent dans les circuits commerciaux ont amené les pouvoirs publics à réglementer de façon de plus en plus stricte cette matière, en donnant aux banquiers et à la Banque de France une grande importance dans la prévention de l'émission de chèques sans provision et, d'autre part, en mettant en place un système de répression strict.

     Le banquier tiré ne peut refuser le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante qu'après avoir informé le titulaire du compte des conséquences du défaut de provision, par tout moyen approprié mis à disposition par le titulaire du compte.

     Le banquier tiré, qui a refusé en tout ou en partie le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante, est tenu d'enregistrer l'incident au plus tard le deuxième jour ouvré suivant son refus de paiement.

     Dans de tels cas, l'absence ou l'insuffisance de la provision sera considérée comme constituant le motif déterminant du rejet et entraînera l'application de la procédure applicable aux chèques sans provision (injonction, interdiction...) sauf en cas :

    •  - d'irrégularité substantielle du titre : ratures, surcharges ou traces de falsification, absence d'une mention essentielle à la validité du chèque, absence de signature ou fausse signature... ;
    •  - d'opposition régulière au paiement du chèque
       - de prescription du chèque ;
    •  - d'incapacité ou de défaut de pouvoir du tireur

     Il doit être procédé à l'enregistrement même lorsque le compte sur lequel a été émis le chèque est clôturé.

     Le banquier qui reçoit de la Banque de France un avis selon lequel une personne titulaire d'un compte dans son établissement fait l'objet d'une interdiction d'émettre des chèques doit enregistrer cet avis au plus tard le troisième jour ouvré suivant cette réception.

     La propriété de la provision est transmise au bénéficiaire dès la date d'émission du chèque.

     L'émission suppose un dessaisissement volontaire du tireur.

     II – La transmission

     Sauf dispositions contraires, un chèque peut être endossé par plusieurs endosseurs successifs.

     Dans ce cas le banquier tiré doit vérifier la capacité de son remettant et la régularité formelle de la suite des endossements mais n'a pas l'obligation de vérifier l'authenticité de chacune des signatures, ni la qualité des endosseurs.

     L'endosseur transmet la propriété de la provision en même temps que le chèque et il est garant du paiement de ce chèque vis-à-vis de la personne à qui il l'a transmis

     Le bénéficiaire de l'endossement a tous les droits du porteur de chèque.

     Il est possible d'interdire la transmission d'un chèque par la voie de l'endossement en stipulant que le chèque est payable au profit d'une personne dénommée avec la clause « non à ordre ». (ou chèque barré : endos simple)

     III – Le paiement (présentation, obligations du banquier, recours en cas de défaut de paiement) 

     Présentation

     Obligations du banquier

     Seule l'émission d'un chèque entraîne la transmission de la provision au profit de son bénéficiaire.

     La banque tirée, informée de l'émission d'un chèque, a l'obligation de bloquer sa provision au profit du porteur, jusqu'à l'expiration du délai de prescription de ce chèque.
     Le banquier qui a provision a l'obligation de payer les chèques régulièrement tirés sur ses caisses. Si, en l'absence d'opposition régulière, il en refuse le paiement, il est responsable du dommage résultant, pour le tireur, tant de l'inexécution de son ordre que de l'atteinte portée à son crédit (C. mon. fin., art.  L. 131-70).

     Le banquier qui a refusé le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante ainsi que tout banquier qui a été informé de l'incident de paiement, notamment par la Banque de France, ne doit plus remettre de formules de chèques sur quelque compte que ce soit, au titulaire du compte ou à son mandataire à compter de l'incident de paiement.

     Jusqu'à régularisation, ou à défaut, jusqu'à l'expiration d'un délai de cinq ans, seules peuvent être remises à ces personnes des formules de chèques permettant un retrait de fonds par le tireur auprès du tiré, ou certifiés.

     Créancier impayé = simple chirographaire (injonction de payer)

     Chapitre 3 – Les cartes de paiement et de crédit 

     I – Les cartes d’entreprises 

     = cartes de crédit, crédits à la consommation

     La carte de crédit n'est pas un instrument de paiement, elle permet à une personne, ayant besoin de crédit, de bénéficier de facilités de paiement. Le système le plus utilisé est celui du crédit revolving. La carte donne droit à un montant déterminé de crédit qui peut être utilisé au gré du titulaire de la carte chez des fournisseurs agréés ou non. Le crédit se reconstitue au fur et à mesure de son utilisation et des remboursements effectués. L'organisme émetteur de la carte se rémunère par des agios prélevés sur les titulaires de carte lorsqu'ils utilisent le crédit.

     Ne pas confondre avec les cartes de société (carte de paiement mise à la disposition des salariés pour faire face à leurs frais professionnels engagés pour le compte de la société ayant remis la carte et tirés sur le compte de celle-ci.

     II – Les cartes bancaires

     = carte de paiement, permettant à une personne remplissant certaines conditions, possédant généralement de bonnes références bancaires et une situation stable, d'effectuer des achats chez des fournisseurs agréés par l'organisme émetteur en les réglant sur simple présentation de la carte, généralement authentifiée par un code confidentiel  (même si le compte bancaire ne sera débité qu'en fin de mois). L'organisme émetteur, qui garantit le règlement, prélève une commission sur les points de vente en contrepartie de la clientèle supplémentaire dont ils bénéficient. Voici le plan du cours-de-droit.net :

    •  Sous-titre I : Les instruments de la monnaie scripturale  
    •  TITRE I : Les instruments de paiement  
    •  PREMIERE PARTIE : LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT ET DE CREDIT 
    • 1)- Définition : 
    •  2)- Typologie 
    •  3)- Sources du droit des instruments de la monnaie scripturale : 
    •  4)- Enjeux du droit des instruments de la monnaie scripturale : 
    •  Chapitre Préliminaire : La Monnaie Scripturale  
    •  Section I : La notion de monnaie scripturale 
    •  1)- Définition : 
    •  2)- Origine :  
    •  Section II : Le support de la monnaie scripturale : le compte bancaire : 
    •  §1)- Typologie des comptes : 
    •  § 2)- L’ouverture du compte : 
    •  A)- L’objet de la convention de service bancaire : 
    •  B)- Les conditions de formation de la convention de service bancaire : 
    •   3)- Le fonctionnement du compte :  
    •  Section III : La nature juridique de la monnaie scripturale : 
    •  Chapitre 1er : Le virement 
    •  Section I : le virement classique : 
    •  §1°)- L’ordre de virement : 
    •  A)- Analyse juridique de l’ordre de virement : 
    •  B)- Régimes juridiques de l’ordre de virement : 
    •  1°)- Les conditions de validité : 
    •  a)- Les conditions de fond : 
    •  b)- Les conditions de forme : 
    •  2°)- La preuve de l’ordre de virement : 
    •  3°)- Les effets de l’ordre de virement : 
    •  a)- Effets à l’égard du donneur d’ordre : 
    •  b)- les effets à l’égard du banquier du donneur d’ordre : 
    •  §2°)- L’opération de virement : 
    •  A)- Analyse juridique de l’opération de virement : 
    •  B) –Effets de l’opération : 
    •  1°)- Les effets de l’écriture au débit du compte du donneur d’ordre : 
    •  2°)- les effets de l’écriture au crédit du compte du bénéficiaire : 
    •  3°)- Nature du droit du bénéficiaire : 
    •  Section II : Les formes particulières de virement :  
    •  §1°)- L’avis de prélèvement   
    •  §2°)- Le titre interbancaire de paiement (TIP) : 
    •  §3°)- Les transferts électronique de fonds et paiements en ligne : 
    •  Chapitre II : la carte de paiement : 

    ·          Section I : le cadre juridique : 

    ·          §1°)- Le contrat adhérent : 

    ·          A)- Obligations de l’adhérent : 

    ·          B)- Obligations de l’émetteur : 

    ·          §2°)- Le contrat porteur : 

    ·          A)- Obligations du porteur : 

    ·          B)- Obligations de l’émetteur : 

    ·          Section II :L’opération de paiement : 

    ·          §1°)- Le déroulement de l’opération : 

    ·          A)- L’ordre de paiement : 

    ·          1°)- Les conditions de validité de l’ordre de paiement par carte : 

    ·          2°)- La preuve de l’ordre de paiement : 

    ·          3°)- Les effets de l’ordre de paiement par carte : 

    •  a)- Effets à l’égard du porteur : 
    •  b)-Effets à l’égard du fournisseur adhérent : 
    •  c)- Effets à l’égard du banquier du fournisseur : 
    •  d)- Effets à l’égard du banquier du porteur : 

    ·          B)-Le dénouement de l’opération : 

    ·          §2°)- Les incidents de paiement : 

    ·          A)- L’utilisation abusive de la carte par son titulaire : 

    ·          1°)- Lorsque le contrat porteur a pris fin : 

    ·          2°)- Lorsque le contrat porteur est en cours : 

    ·          B)- L’utilisation anormale de la carte par un tiers : 

    ·          1°)- La protection du porteur : 

    •  a)- Les cas d’opposition : 
    •  b)- Les modalités de l’opposition : 
    •  c)- Les effets de l’opposition 
    •  d)- Analyse juridique de l’opposition : 

    ·          2°)- La sanction du tiers : 

    •  3°)- la prévention : 
    •  Chapitre III : Le chèque : 
    •  Section I : l’émission du chèque : 
    •  §1°)- La création du chèque :  
    •  A)- Les conditions de forme : 
    •  1°)- Le support du chèque : 
    •  2°)- Les mentions du chèque : 
    •  a)- Mentions obligatoires 
    •  b)- Mentions facultatives 
    •  c)- Les mentions interdites 
    •  B)- Les conditions de fond : 
    •  1°)- Conditions tenant au tireur : 
    •  a)- La capacité : 
    •  b)- Les pouvoirs : 
    •  c)- Le consentement : 
    •  d)- La cause de l’obligation du tireur : 
    •  §2°)-La remise du chèque : 
    •  A)- Notion de remise : 
    •  B)- Modalités de la remise :  
    •  C)- Effets de la remise : 
    •  1°)- Transfert de propriété de la provision : 
    •  a)-Provision:  
    •  b)- transfert de propriété de la provision : 
    •  2°)- Naissance de l’obligation cambiaire du tireur 
    •  a)- caractères de l’obligation cambiaire : 
    •  b)- Obligation cambiaire et obligation fondamentale : 
    •  Section II : l’encaissement du chèque :  
    •  §1°)- L’endossement : 
    •  A)- L’endossement translatif : 
    •  1°)- Les conditions  de l’endossement : 
    •  a)- Les conditions de forme : 
    •  b)- les conditions de fond : 
    •  2°)- Effets de l’endossement : 
    •  a)- La transmission des droits résultant du chèque : 
    •  b)- La naissance de l’engagement cambiaire de l’endosseur : 
    •  B)- L’endossement de procuration : 
    •  1°)- La forme de l’endossement de procuration : 
    •  2°)- L’effet de l’endossement de procuration : 
    •  C)- Les obligations du banquier endossataire: 
    •  1°)- Les obligations communes : 
    •  2°)- Les obligations propres au banquier mandataire : 
    •  Livre : Responsabilité du banquier : 
    •  § 2°)- La présentation du chèque et le paiement :  
    •  A)- La présentationau paiement : 
    •  1°)- Le délais de présentation : 
    •  2°)- Le mode de présentation : 
    •  3°)- Les vérifications du banquier présentateur : 
    •  4°)- Les vérifications du banquier tiré : 
    •  Responsabilité des différents intervenants en cas d’irrégularité : 

    ·          B)- Le paiement du chèque : 

    •  § 3°)- Les refus en cas d’incidents de paiement : 
    •  A)- Les incidents de paiement : 
    •  1°)- L’opposition : 
    •  a)- Notion : 
    •  2°)- Le défaut de provision :  
    •  a)-La sanction bancaire du chèque sans provision : 
    •  b)- La sanction judiciaire : 
    •  B)- Les recours du porteur impayé : 
    •  1°)- Les recours cambiaires :  
    •  a)- La constatation du refus de paiement : 
    •  b)- Les actions : 
    •  2°)- Les actions fondamentales :  
    •  a)- L’action née de la provision : 
    •  b)- Les actions nées de la valeur fournie : 
    •  3°)- Les actions en dommages et intérêts en cas de sanction pénale : 
    •  4°)- La forme particulière des recours du banquier : la contrepassation : 
    •  a)- le droit de contrepasser : 
    •  b)- les conditions de la contrepassation : 
    •  c)- les effets de la contrepassation : 
    •  Section III : les garanties conventionnelles du paiement du chèque :  
    •  §1°)- L’aval : 
    •  §2°)- Le visa : 
    •  §3°)-La certification 
    •  Sous-titre II : Les instruments de la monnaie électronique :  

    ·          §1°)- Le cadre juridique : 

    ·          A)- Les obligations règlementaires : 

    ·          B)- Les obligations contractuelles : 

    ·          1°)- Les obligations nées du contrat porteur : 

    •  a - Les obligations de l’émetteur : 
    •  b)- Les obligations du porteur : 

    ·          2°)- Les obligations nées du contrat adhérent : 

    •  a)- Obligation de l’émetteur : 
    •  b)- Obligation du commerçant adhérant : 

    ·          §2°)- L’obligation de paiement : 

    ·          A)- Le chargement préalable : 

    ·          B)- Le payement : 

    ·          C)- La conversion des unités : 

    •  Titre II : Les instruments de crédit :  
    • Sous-titre I : les instruments cambiaires : les effets de commerce : Chapitre I : notions générales : 

    ·          Section I : notion d’effet de commerce : 

    ·          Section II : évolution des effets de commerce : 

    ·          §1°)- Évolution des fonctions : 

    ·          §2°)- Évolution du droit : 

    •  §3°)- Évolution du titre :  
    •  Chapitre II : La lettre de change : 

    ·          Section I : l’émission de la lettre de change : 

    ·          Sous-section I : la création de la lettre de change : 

    ·          §1°)- Conditions de forme : conditions tenant au titre : 

    ·          A)- Le support : 

    •  B)- Les mentions obligatoires:  

    ·          1°)- L’énumération : 

    ·          2°)- Les sanctions : 

    •  a)- La sanction des omissions : 
    •  b)- Sanction des inexactitudes : 

    ·          §2°)- Les conditions de fond, tenant aux parties : 

    ·          A)- Conditions tenant au consentement : 

    ·          1°)- L’absence de consentement : 

    ·          2°)- Le vice du consentement : 

    ·          B)- La capacité : 

    ·          C)- Les pouvoirs : 

    ·          1°)- le tirage par mandataire : 

    ·          2°)- Le tirage pour compte : 

    ·          D)- Objet et la cause de l’engagement du signataire : 

    •  Sous-section II : la remise de la lettre de change : 

    ·          §1°)- Le transfert de propriété de la provision : 

    ·          A)- L’existence de la provision : 

    ·          1°)- Le contenu, nature de la provision : 

    ·          2°)- Les effets de complaisance : 

    ·          B)- Le transfert de propriété de la provision : 

    •  §2°)- La naissance de l’obligation cambiaire du tireur :  
    •  Section II : l’acceptation de la lettre de change :  
    •  Sous-section I : la procédure d’acceptation : 

    ·          §1°)- La présentation à l’acceptation : 

    ·          §2°)- La réponse du tiré : 

    •  Sous-section II : les effets de l’acceptation : 

    ·          §1°)- La naissance de l’obligation cambiaire du tiré : 

    •  §2°)- la consolidation du droit du porteur sur la provision :  

    ·          A)- le renversement de la charge de la preuve : 

    ·          B)- l’indisponibilité de la provision : 

    •  Sous-section III : le refus d’acceptation : 
    •  Section III : l’endossement de la lettre de change :  
    •  Sous-section I : l’endossement translatif : 

    ·          §1°)- les conditions de l’endossement translatif : 

    ·          A)- les conditions de forme : 

    ·          B)- les conditions de fond : 

    ·          1°)- conditions tenant à l’endosseur : 

    ·          2°)- conditions tenant à l’endossataire : 

    ·          3°)- conditions tenant au moment de l’endossement : 

    ·          §2°)- les effets de l’endossement translatif : 

    ·          A)- la naissance de l’engagement cambiaire de l’endosseur : 

    ·          B)- la transmission des droits résultant de la lettre de change : 

    •  Sous-section II : l’endossement de procuration : 

    ·          §1°)- les conditions de l’endossement de procuration : 

    ·          A)- les conditions de fond : 

    ·          B)- conditions de forme : 

    ·          C)- les effets de l’endossement : 

    •  Sous-section III : l’endossement pignoratif : 

    ·          Section IV : l’aval de la lettre de change : 

    •  Sous-section I : les conditions de l’aval : 

    ·          §1°)- les conditions de fond : 

    ·          A)- conditions tenant au donneur d’aval : 

    ·          B)- conditions tenant à l’avalisé (débiteur garanti) : 

    ·          §2°)- conditions de forme : 

    ·          A)- l’aval donné sur la lettre de change : 

    ·          B)- l’aval par acte séparé : 

    •  Sous-section II : les effets de l’aval : 

    ·          §1°)- l’obligation cambiaire du donneur d’aval : 

    ·          §2°)- les recours du donneur d’aval : 

    ·          A)- les recours cambiaires : 

    ·          B)- les recours de droit commun : 

    ·          Section V : le paiement de la lettre de change : 

    •  Sous-section I : le processus de paiement : 

    ·          §1°)- la présentation au paiement : 

    ·          §2°)- le paiement effectif : 

    •  Sous-section II : les recours en cas de défaut de paiement : 

    ·          §1°)- les recours cambiaires : 

    ·          A)- les recours cambiaires du porteur diligent : 

    ·          1°)- les conditions d’exercice des recours : 

    ·          2°)- l’exercice des recours : 

    •  a)- L’action principale du porteur : 
    •  b)- l’action récursoire du signataire ayant payé : 

    ·          B)- la sanction u porteur négligent :   

    ·          §2°)- les recours fondamentaux : 

    •  Chapitre III : le billet à ordre :  

    ·          §1°)- la création du billet à ordre : 

    ·          §2°)- les effets de l’émission du billet à ordre : 

    ·          §3°)- l’endossement du billet à ordre : 

    ·          §4°)- l’aval du billet à ordre : 

    ·          §5°)- le paiement du billet à ordre : 

    •  Sous-titre II : les substituts aux instruments cambiaires :  
    •  Chapitre I : le bordereau de cession de créance professionnelle (ou bordereau Dailly) : 

    ·          Section I : les conditions de la cession de créance professionnelle :  

    ·          §1°)- les conditions de fond : 

    ·          A)- les conditions tenant aux parties : 

    ·         B)- les conditions tenant aux créances cédées : 

    ·          §2°)- les conditions de forme : 

    ·          A)- l’établissement du bordereau : 

    ·          B)- la remise du bordereau : 

    •  Section II : les effets de la cession de créance professionnelle par bordereau Dally : 
    •  §1°)- transfert de la propriété des créances au cessionnaire : 
    •  A)- l’objet de la transmission : 
    •  B)- la date de la transmission : 

    ·          1°)- le principe : 

    ·          2°)- les conséquences du principe : 

    •  b)- 2e conséquence : 
    •  a)- 1ère conséquence : 
    •  3°)- la notification : 
    •  a)- forme de la notification : 
    •  b)- l’effet de la notification : 
    •  §2°)- la naissance de la garantie du cédant : 
    •  Section III : application du débiteur cédé :  
    •  §1°)- la forme de l’acceptation : 
    •  §2°)- les effets de l’acceptation : 
    •  Section IV : le paiement du créancier cessionnaire : 
    •  §1°)- la règlementation du paiement : 
    •  A)- à qui s’adresse le banquier à l’échéance ?: 
    •  B)- quelle forme prend le recours du banquier cessionnaire contre le cédant ?: 
    •  2°)- les liquidités de paiement : les conflits liés à la mobilisation des créances :  
    •  A)- les faux conflits : 
    •  B)- les vrais conflits : 
    •  1°)- le principe : 
    •  a)- éléments théoriques de solution : 
    •  b)- les difficultés de mise en œuvre du principe : 

    ·          2°)- l’exception : le conflit entre banquier cessionnaire et sous-traitant : 

    •  Chapitre II : les instruments dématérialisés de crédit : 

     

    PREMIERE PARTIE : LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT ET DE CREDIT  

     Instruments de paiement : moyens de transfert de monnaie

     Ils ont été mis au point par la pratique des affaires, pour faciliter les paiements.

     Ex : billet de banque inventé pour pallier la pénibilité du transfert des pièces

     Le chèque, pour éviter le transfert des billets et donc les risques de vol .

     La Carte Bleu et le virement, inventés pour réduire les coûts de manipulation du papier et accélérer les paiements.

     Instruments de crédit : instruments qui permettent aux commerçants de se procurer du crédit en mobilisant les créances à terme qu’ils ont sur leurs clients

     Ex : un fournisseur a vendu 15 machines à laver à un revendeur, il a une créance de 20 000 euros sur le revendeur, payable à 90 jours.

     Le fournisseur a besoin de cette somme immédiatement. Il mobilise sa créance : il vend sa créance à son banquier dans le cadre d’une opération d’escompte.

     Le banquier achète sa créance, verse au crédit du compte du fournisseur 20 000 euros moins sa commission.

     A l’échéance, le commerçant, débiteur, payera directement le banquier.

     Pour vendre la créance, le fournisseur aurait pu utiliser le procédé civiliste de la cession de créance

    Mais la cession de créance en droit civil, obéit à un régime complexe et offre peu de garantie au cessionnaire

     → le droit commercial a inventé d’autres procédés de transfert de créance grâce aux instruments de crédit (lettre de change, billet à ordre, et le bordereau de cession de créance professionnelle)

     Points communs : 

    •  -          origine: Ils sont tous des créations de la pratique, nés de l’imagination des professionnels et ont été peu à peu encadrés, régis par le législateur.
    •  -          nature : Instruments: procédés de technique juridique, créés pour remplir une fonction particulière.

     NB instrument, 2sens :

    •  - Objet fabriqué, servant à exécuter quelque chose (de musique)
    •  - sens figuré : moyen, une personne ou une chose, servant à obtenir un résultat

     Appellation instruments de paiement et de crédit, englobe 2 termes :

    ·          - Instrument fabriqué (papier pour billets etc.).           

    ·          - Mais le coût de traitement du papier conduit la pratique à dématérialiser les instruments de paiements et de crédit.

    Ex : le virement, non matérialisé, mais instrument de paiement par référence au 2e sens du mot : moyen de réaliser un paiement 

    Certains auteurs ont critiqué l’appellation d’instrument :

    ·          - pour eux cela traduit une instrumentalisation du droit, appauvrissant le droit sur le plan éthique.

    ·         - Prof pas d’accord : l’instrumentalisation du droit est le détournement de la règle de droit au service d’une finalité extérieure au système juridique, une fin autre que celle du droit.

    La généralisation des instruments n’est que le développement d’outils juridiques, qui peuvent être mis au service des finalités du système juridique.

    -          régimes juridiques similaires (parfois) : 

     ex le chèque et lettre de change, billet à ordre et dans une certaine mesure, le bordereau de cession de créance professionnelle.

     → Certains auteurs traitent ensemble des instruments cambiaires sans distinguer instruments de paiement et de crédit et d’autres part, ceux non cambiaires.

    Ce qui les distingue : leur fonction, l’opération juridique qu’ils servent.

    TITRE I : Les instruments de paiement  

    Notion : instrument de paiement : technique, procédé qui permet de transférer des unités monétaires du patrimoine, d’un débiteur à celui d’un créancier, et de réaliser ainsi un paiement.

    NB : paiement :

     Ici, sens courant : versement d’une somme d’argent en exécution d’une obligation de somme d’argent.

    NB : Unités monétaires :

    4 formes essentielles de monnaie :

    • - métallique (pièces),
    •  - fiduciaire (billet de banque),
    •  - scripturale (soldes disponibles des comptes bancaires)
    •  - électronique (unités monétaires, stockées dans les mémoires d’ordinateurs, microprocesseur).

    La part de la monnaie scripturale, dans la vie des affaires ne cesse d’augmenter.

     Aujourd’hui : 90% alors que les billets 10%.

    Ces monnaies ont un support corporel ou incorporel.

     Lorsque les monnaies ont un support corporel, elles ne requièrent pas d’instrument spécifique pour circuler, la remise du support emporte remise des unités monétaires (monnaie métalliques et fiduciaires).

     Monnaie métallique :

     La pièce est une monnaie, car à hauteur de sa valeur faciale, c’est-à-dire, de la valeur inscrite sur la pièce, sa remise éteint toute dette de somme d’argent.

    A l’origine, ce pouvoir extinctif est lié à la valeur intrinsèque de la pièce, c’est parce que la pièce pesait une livre d’or, qu’elle était reçue en paiement d’une dette d’une livre.Au Moyen Age, on a cessé de peser les pièces, peu à peu, la valeur faciale a pris le pas sur la valeur intrinsèque de la pièce. 

     Aujourd’hui, cela résulte de la règle du cours légal, peu importe que le métal n’ai pas une valeur de 2 euros, le créancier est obligé de recevoir la pièce en paiement pour sa valeur faciale.

     La pièce est également instrument de paiement, elle incorpore les unités monétaires et sa remise emporte transfert de ses unités.

     → elle est donc à la fois monnaie et instrument, il n’y a pas d’instrument spécifique pour la circulation (fusion).

     

    Monnaie fiduciaire :

    Le billet de banque a été conçu à l’origine comme un instrument de paiement, il est devenu monnaie dans un second temps. 

    Il s’est développé au XVIIIe siècle en Angleterre. 

    Les marchands de Londres, très riches en or, avaient pris l’habitude de les déposer dans la Tour de Londres, appartenant au roi. 

    En 1640, Charles Ier a mis la main sur tout l’or, les marchands ont confié leur or aux orfèvres et en échange des lingots, ils leur délivraient des certificats de lingots. 

     Les marchands prirent l’habitude de payer directement leurs fournisseurs avec ces certificats, qui demandent leur conversion en or aux orfèvres.

       Le certificat de dépôt est alors un instrument de paiement, son utilisation déclenchant un transfert de monnaie.

     

     

     

    Le billet de banque se généralise et devient une véritable monnaie, par 2 règles essentielles :

    -          Le monopole d’émission des billets de banque est confié à l’État. 

    -          L’État donne aux billets, comme pour les pièces, un cours légal : le billet devient alors une monnaie. 

    Ici, on constate aisément la différence entre instrument de paiement et monnaie :

     Le billet est un instrument de paiement, tant que sa remise octroyait le droit d’obtenir la remise d’une quantité équivalente de monnaies métalliques.

     A partir du moment où le lien est rompu entre le billet et la monnaie métallique, le billet, ayant cours forcé et cours légal, devient lui-même de la monnaie.

     Cette monnaie ayant un support corporel (le papier), elle ne requiert pas d’instrument juridique particulier pour circuler.

    Lorsque la monnaie n’a pas de support corporel, monnaie scripturale, et électronique, elle requiert pour circuler des instruments spécifiques.

     

    Sous-titre I : Les instruments de la monnaie scripturale  

    1)- Définition : 

    Les instruments de la monnaie scripturale sont les instruments qui permettent de transférer les soldes disponibles des comptes bancaires, en exécution d’une obligation de sortie d’argent.  

    2)- Typologie 

    Ces instruments se sont beaucoup diversifiés depuis le début du siècle avec le développement de la monnaie scripturale.

     En 2005, répartition de la monnaie scripturale :

    -       répartition en volume (nombre des opérations de paiement en monnaie scripturale) :  le virement (33%), la carte de paiement (en 2003 : 31%), les chèques (27%), les retraits (3%).

    -       répartition en valeur (en millions) : le virement (53,6%), le chèque (33,3%), la carte de paiement (3,5%).

       

    3)- Sources du droit des instruments de la monnaie scripturale : 

    Pour l’essentiel, dans la Code Monétaire et Financiers (Titre III, Livre I)

    ·         Chap.I : chèque, 88 art.

    ·         Chap.II : carte de paiement, 6 art.

    ·         Chap. III : virement, 1art.

     

    -          Le poids des sources internationales : 

    • chèques: Convention Internationale de Genève 1931 

    • CB et Virements: 2 Directives de 1997 : celle sur la protection des utilisateurs d’instruments de paiement électronique et celle des virements dans l’espace européen.

     

    NB: Proposition de directives, en déc. 2005, ayant vocation à régir tous les instruments de paiements dans l’espace européen.

     

    -          L’importance des sources infra-législatives : 

    Lorsque le législateur intervient peu (carte de paiement et virement), les autorités de régulation du secteur bancaire prennent le relais.

    La Banque de France: Elle a un rôle primordial dans le cadre de sa mission générale.

    CMF, L141-4: veiller au bon fonctionnement et à la sécurité des systèmes de paiement.

    Le Comité de la Réglementation bancaire et foncière : Il joue un grand rôle dans l’édiction d’une règlementation professionnelle, permettant une adaptation des différents moyens de paiement.

    Dans les espaces laissés libre par la réglementation, c’est le droit commun des contrats qui s’applique.

    4)- Enjeux du droit des instruments de la monnaie scripturale : 

     Le législateur est confronté à deux grands enjeux :

    ·         La prise en compte des possibilités offertes par les nouvelles technologies 

    L’activité bancaire a connu un bouleversement sans précédent, du fait de l’informatisation des systèmes.

    Les instruments de paiements doivent s’adapter aux nouvelles technologies pour que les usagers puissent profiter pleinement de ses avantages.

     Pour se faire, il faut réduire le papier (coûts extrêmement importants, dû à la main d’œuvre, et retard dans l’exécution des opérations).

     L’objectif est la dématérialisation des instruments de paiement, en adaptant les anciens et en inventant de nouveaux.

    ·         La sécurité des instruments de paiement : 

     Plus les instruments sont dématérialisés, plus ils sont à la merci de contrefaçons, de fraude.

     La mission du législateur est de prévenir et de réprimer la fraude en la matière, de manière à maintenir la confiance des usagers dans les instruments de paiement.

     

    Chapitre Préliminaire : La Monnaie Scripturale  

    Section I : La notion de monnaie scripturale 

    1)- Définition : 

    Monnaie scripturale: soldes disponibles des comptes bancaires 

    2)- Origine : 

    La monnaie scripturale est née d’une décision du Parlement anglais de 1844, lorsque les commerçants déposaient leur or chez les orfèvres (certains commerçants), ceux-ci avaient pris l’habitude d’émettre un peu plus de certificats que d’or déposé.

    Lorsque la Banque d’Angleterre a repris cette opération, elle fit de même, permettant de consentir des avances aux commerçants qui en avaient besoin.

    En 1844, le Parlement mit un terme à cette pratique, les commerçants se sont organisés, et certains hommes d’affaires ont décidé de jouer le rôle de fournisseurs de crédit à la place de la Banque d’Angleterre.

    S’est alors généralisé un système de comptes tenus par ces hommes d’affaires, fournisseurs de crédit, aux marchands londoniens.

    L’idée s’est peu à peu développée, selon laquelle avoir 1 000 au crédit d’un compte équivalait à avoir 10 Billets de 100.

    Cette idée s’est conceptualisée en premier par les économistes, en assimilant les soldes disponibles à de la monnaie.

    Ils sont partis du constat que ces soldes remplissaient exactement les mêmes fonctions que la monnaie métallique ou fiduciaire : une fonction d’évaluation (soldes libellés en unité de valeur) et une fonction de paiement.

    Puis cette idée a été reprise par les juristes :

    En 1868, J.L. Dublanc, a le premier analysé juridiquement les soldes disponibles des comptes en monnaie: identité de fonction donc identité de qualification

     

    La monnaie scripturale n’est –elle pas une monnaie subsidiaire 

    La monnaie scripturale n’a pas de cours forcé.

    La monnaie métallique et la monnaie fiduciaire ont cours forcé : l’utilisateur ne peut jamais  exiger  de l’État, la conversion, l’échange de cette monnaie en or ou en monnaie métallique, stockées dans les caisses de l’émetteur.

    Cette règle ne s’applique pas pour la monnaie métallique, l’utilisateur peut toujours demander à sa banque la conversion en monnaie métallique ou fiduciaire.

     

    Pour certains auteurs, le législateur, en imposant pour certains paiements, l’usage de la monnaie scripturale, avait fait de cette monnaie un type principal de monnaie et l’avait sortie de son rôle subsidiaire

    CMF, L112-6s imposent le recours à la monnaie scripturale, par exemple pour les paiements entre commerçants excédant 1 100 euros et pour les paiements entre les particuliers supérieurs à, 3 000 euros et enfin pour le paiement des salaires excédant 1 500 euros. Le but est la traçabilité de ces paiements, pour lutter contre la fraude fiscale et le blanchiment d’argent.

     

    Section II : Le support de la monnaie scripturale : le compte bancaire : 

     

    Les comptes bancaires peuvent être définis comme les comptes clients d’une banque. Par compte clients, il faut entendre les comptes qu’une banque ouvre à ses clients, dès lors qu’elle noue avec eux des relations autres qu’occasionnelles. 

    §1)- Typologie des comptes : 

    3 types de comptes clients :

    -          les comptes purement créditeurs au bénéfice du client : Les comptes qui n’enregistrent que les dépôts des clients (PEL, livrets).

    -          les comptes purement débiteurs : 

    Les comptes ouverts par les banques à l’occasion d’un prêt consenti à leur client, ces comptes auront toujours un solde débiteur, qui diminuera par l’effet des remboursements du client jusqu’à la clôture des comptes.

    -          les comptes qui sont alternativement créditeur au bénéfice client et créditeurs au bénéfice de la banque : 

    Ils correspondent à des opérations alternatives de dépôt et de retrait.

    Ces comptes sont de deux sortes : les comptes de dépôt et les comptes courants. 

    ·         Le compte de dépôt est ouvert à un particulier.

    ·         Le compte courant est ouvert aux entreprises.

     

    Aujourd’hui, il n’existe plus de différence de nature entre ces deux types de compte.

    En revanche, ces comptes diffèrent du type d’opérations enregistrées : le compte courant enregistre des opérations diverses (virement, chèque, retrait, dépôt etc.), alors qu’un compte de dépôt n’enregistre pour l’essentiel, que des dépôts et des retraits.

    § 2)- L’ouverture du compte : 

    L’ouverture du compte résulte de la signature d’une convention entre le banquier et son client, une convention cadre de service bancaire. Il y a toujours un contrat qui accompagne l’ouverture d’un compte.

     

    A)- L’objet de la convention de service bancaire : 

    Cette convention cadre détermine les services que la banque fournira à son client et elle précise le mode de fonctionnement du compte.

    Les services que la banque fournit au client sont de deux types :

    -          le service de caisse : 

    Le banquier s’engage à payer pour le compte de son client et à encaisser au nom de son client.

    Il va donc payer les chèques émis par son client, les factures de CB, il va effectuer les virements ordonnés par son client et encaisser les chèques en faveur de son client. Il s’engage à tenir la caisse de son client.

    -          Le service de crédit : 

    Il rassemble les différentes opérations, par lesquelles le banquier consent un crédit à son client : prêt, découvert autorisé, facilité de caisse, escompte etc.

    Tous ces services sont rémunérés par le client.

    B)- Les conditions de formation de la convention de service bancaire : 

    Elle est soumise au droit commun généralement.

    Elle doit donc remplir les exigences du Code civil de 1108 : consentement valable, objet et cause licite et capacité de contracter.

    Ex : Un mineur ne peut donc en principe, se faire ouvrir seul un compte bancaire, il doit être représenté et le compte ne peut fonctionner que sous la signature du représentant légal. 

     

    Mais Code Civil, article 450, le mineur peut agir seul pour les actes de la vie courantes, certaines banques considèrent que l’ouverture d’un compte fait parti des actes de la vie courantes et

     

    Le service bancaire est alors limité.

    Les règles de pouvoirs sont les mêmes qu’en droit commun. Code civil, 221 al.1er : chaque époux peut se faire ouvrir un compte sans le consentement de l’autre

    Code Civil  221 al.2 : À l’égard du dépositaire (banque), le déposant( le client) est toujours réputé même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds déposés.

    Il s’agit d’une convention intuitu personae, le banquier est libre, en principe de refuser l’ouverture d’un compte ou le bénéfice de certains services, sans avoir à expliciter ce refus.

    Mais certaines règles spéciales nuancent ou écartent le droit commun :

     

    Nuances :  

    Pour sécuriser les systèmes de paiement, le législateur a mis à la charge des banques, une obligation spéciale, lors de la conclusion du contrat.

     

    Il s’agit d’une obligation de vérification de l’identité du client, à l’aide d’un document officiel portant photographie, et de l’adresse du client, généralement par l’envoi d’une lettre d’accueil (CMF, R312-2)

     Écarter : 

    Pour lutter contre l’exclusion, le législateur par la loi du 29 juillet 1998, a institué le droit au compte, (CMF, L312-1).

     

    Toute personne physique ou morale dépourvue d’un compte dépôt a droit à l’ouverture d’un tel compte dans l’établissement de crédit de son choix ou à défaut de la Poste.

    En cas de refus de celle-ci, la personne doit saisir la Banque de France qui désignera l’établissement de crédit qui sera obligé d’ouvrir ce compte.

     La banque désignée pourra limiter ses services offerts selon Code Monétaire et Financier , D312-5 : réalisation des opérations de caisses, chèque de retrait exclusivement

    § 3)- Le fonctionnement du compte : 

    Le compte se représente selon un tableau :

    -       Crédit (caisse)

    -       débit (décaissement)

    -       solde provisoire

    Le compte simplifie la présentation des différentes opérations, en permettant de déterminer aisément le solde du compte.

    Mais le compte n’est pas qu’un instrument comptable, il est aussi un instrument juridique.

    L’enregistrement des opérations en compte est une opération juridique qui a des effets de droit.

     

    4 étapes essentielles dans l’enregistrement des opérations en compte : 

    -          Chaque opération, réalisée en exécution d’un service bancaire, fait naître une créance. 

     Soit une créance du client contre son banquier, soit une créance du banquier contre son client.

    -          Chaque créance née de l’exécution d’un service bancaire est portée en compte sur le fondement du principe de la généralité du compte courant. 

     Les opérations, étant de nature différente, elles devraient en principe, être comptabilisées de manière distincte.

     Pourtant, les conventions bancaires prévoient que toutes les opérations effectuées en exécution des services  doivent être portée en compte. Ceci constitue une garantie pour le banquier.

    Ex : une personne à découvert, ouvre un autre compte pour encaisser un chèque, pour éviter que ce chèque se compense avec le découvert. 

     

    -          Chaque créance portée en compte est éteinte par le seul effet de son inscription en compte. 

     I un client dépose 1 000  euros à sa banque, ce dépôt fait naître à son bénéfice, une créance de restitution de 1 000 euros, le banquier porte le montant au crédit du compte de son client.

     Ce faisant, il éteint la créance de son client.

     Il éteint la créance spéciale de restitution des 1 000 euros.

     Lorsqu’elle entre en compte, la créance spécifique, se font dans le compte, elle change de nature pour pouvoir être additionnée avec les autres articles de compte et donner naissance à un solde final qui sera à la clôture du compte, la créance du banquier à l’égard de son client ou du client à l’égard de son banquier.

    Cette règle selon laquelle la passation en compte vaut paiement a été posée par Cour de cassation 25/01/1955.

     

    La doctrine a essayé de théoriser cette règle :

     Elle fait référence au mécanisme de la compensation : 

     Toutefois le recours à la compensation est insuffisant, car la créance s’éteint même lorsque son inscription en compte n’a pour effet que d’augmenter le solde débiteur du compte du client.

    Ex : un client émet un chèque de 1 000, alors que son compte présente un solde créditeur de 500, le banquier paye le chèque et porte au débit les 1 000, le compte devient débiteur de 500, le banquier en payant ce chèque a consenti une facilité de caisse, cette opération a fait naître une créance de restitution en faveur du banquier, cette créance est éteinte, elle va s’additionner à la créance de 1 000. 

     

    Le mécanisme de la novation : 

     Pendant un temps, la doctrine a considéré que les créances portées en compte seraient novées en article de compte, et que cette novation aurait pour effet l’extinction de la créance.

    L’explication moderne  

     L’inscription en compte éteint la créance, en raison de l’effet de règlement du compte bancaire.

    L’inscription n’est pas un paiement mais elle vaut paiement (CCass), parce que comme le paiement elle emporte satisfaction du créancier.

      

    Le banquier se satisfait de l’inscription en compte de ses créances, même quand le solde est déjà débiteur, parce que ce solde produit des intérêts.

    C’est dans les soldes débiteurs, que les banquiers trouvent leurs revenus.

    Le client se satisfait de l’inscription en compte, même quand le compte est créditeur, car il se constitue ainsi une réserve de crédit, qui lui permettra d’alimenter le service de caisse, qu’il demande à son banquier.

      

    NB : il a exécuté son obligation, en inscrivant sur le compte, comme s’il avait donné de l’argent.

    Tant que le compte fonctionne, chaque partie a intérêt à ce que ces créances ne fassent pas l’objet d’un paiement véritable, mais à ce qu’elles soient portées en compte :

     

    -          A la clôture du compte : 

    On établit le solde final, qui constitue la créance du client, contre son banquier, lorsque le solde est créditeur ou du banquier contre son client, lorsque le solde est débiteur.

    Cette créance ne sera éteinte que par la remise d’une somme d’argent à la clôture du compte.

     

    Section III : La nature juridique de la monnaie scripturale : 

    La monnaie scripturale est définie comme étant les soldes disponibles des comptes bancaires.

     Or l’analyse précédente révèle que le solde d’un compte bancaire est une créance, cette nature juridique de créance, est-elle compatible avec une fonction monétaire ?

     Le solde peut-il être à la fois une créance et de la monnaie ?

     Raison : Le régime de la cession de créance, qui obéit aux formalismes de l’article 1690Code Civil , transférer une créance n’est ni simple, ni sûr.

    Une partie de la doctrine réfute l’idée qu’une créance puisse avoir une fonction de monnaie, la monnaie ayant vocation à circuler simplement et sûrement.

    Pour une partie de la doctrine, il faut remettre en cause, la qualification de créance du solde disponible du compte.

    Selon JL Rives- Lange, il faut recourir à une fiction juridique et considérer que le solde d’un compte, l’inscription sur le compte sont des meubles corporels par fiction.

    Ex : Les 1 000 euros inscris en compte ne s »analysent pas pour cet auteur, comme une créance, mais sont des unités monétaires qu’il convient de considérer comme la monnaie métallique ou fiduciaire, comme des meubles corporels dont la cession obéit au régime simple et sûr du transfert de propriété des meubles corporels. 

    Pour d’autres auteurs, le recours à la fiction de la corporalité est artificiel.

     Plutôt que d’agir sur la qualification, il faut agir sur le régime, il faut admettre que la cession de cette créance particulière qu’est le solde d’un compte, bénéficie d’un régime juridique dérogatoire à celui de la cession de créance, d’un régime juridique aménagé pour que cette créance puisse remplir sa fonction de monnaie.

     

    La jurisprudence s’est engagée dans cette voie, progressivement, elle élabore un régime du transfert des soldes des comptes dérogatoire, au régime de la cession de créance du droit civil et compatible avec une fonction monétaire.

     Chapitre 1er : Le virement 

     Au sens large, le virement consiste en un jeu d’écritures, cette écriture est une double inscription : au débit d’un compte et corrélativement au crédit d’un autre compte.

    Ce jeu d’écriture est le mode de dénouement de tous les paiements par monnaie scripturale (chèque).

     Au sens strict, le virement est le jeu d’écriture qui n’est déclenché ni par un chèque, ni par une carte de paiement, mais par un ordre simple donné par le titulaire du compte débité.

     L’ordre et l’opération constituent le virement au sens strict.

    → Le virement est un procédé de transfert de fonds ou de valeurs qui, supposant l’existence de deux comptes, repose sur un simple jeu d’écriture.

     Le transfert de fonds ou valeurs est réalisé par une inscription au débit du compte du donneur d’ordre et au crédit du compte du bénéficiaire.

      La technique du virement présente deux inconvénients :

     -          il suppose la connaissance des coordonnées bancaires du bénéficiaire.

     Or en France, les commerçants ne veulent pas faire figurer leurs coordonnées bancaires sur les factures (différent en Allemagne).

     -         le virement est l’instrument le moins élaboré juridiquement, et donc le moins sécurisant pour le bénéficiaire.

     Lorsqu’on reçoit un chèque, on bénéficie de recours possibles en cas de non provision, idem pour les CB, mais lorsqu’on est payé par virement non.

     Mais le virement, aujourd'hui, se développe considérablement, sous la pression de trois facteurs :

    -       l’informatisation des systèmes bancaires, qui conduit à la dématérialisation des instruments (tout support matériel apparaît comme une contrainte).

    -       Le développement des paiements internationaux.

    -       Le développement de types originaires de virements : le TIP (titre international de paiement), le TUP (titre universel de paiement).

      De plus,  les soldes de comptes bancaires ne sont pas les seules valeurs à pouvoir circuler par la voie du virement (les VM dématérialisées par la technique du virement du compte du cédant au profit du compte du cessionnaire).

    Ensuite le virement est assimilé au chèque lorsque le législateur impose de recourir à ce type de paiement (paiement des salaires).

     

    Il a sa source dans le CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER L133-1 : fruit de la transposition d’une directive européenne, ne concernant qu’un aspect très particulier du virement, la responsabilité des établissements bancaires en cas de retard des paiements dans l’UE.

     Pour tout le reste, c’est le droit commun des contrats qui s’applique, il n’y a pas de régime légal spécifique au virement.

     

    Section I : le virement classique : 

    Le virement procède de deux phases :

    D’une part, l’ordre de virement qui s’analyse comme un mandat conféré par le donneur d’ordre à son banquier.

    Ce mandat a pour objet le transfert de fonds au profit du bénéficiaire.

    D’autre part, le dénouement de l’opération, opération du virement proprement dite, est assuré par le banquier mandataire, qui par un jeu d’écritures, va opérer le transfert de fonds.

    §1°)- L’ordre de virement : 

     Le virement est déclenché par un ordre donné au banquier teneur de compte, par son client titulaire du compte.

     Il s’agit de l’ordre de transférer une somme déterminée, à un bénéficiaire, lui-même titulaire d’un compte dans le même ou dans un autre établissement bancaire.

    A)- Analyse juridique de l’ordre de virement : 

     La doctrine, comme la jurisprudence, analysent l’ordre de virement comme un mandat, donné par le titulaire du compte à son banquier de débiter son compte et de créditer le compte du bénéficiaire, c'est à dire soit le compte du bénéficiaire, lorsque son compte est domicilié dans le même établissement, soit le compte de la banque du bénéficiaire, lorsque son compte est domicilié dans un établissement différent.

     Lorsque le compte du bénéficiaire n’est pas domicilié dans la même banque que le compte du donneur d’ordre, se posent :

     -          un problème pratique : Toutes les banques sont liées par une convention interbancaire, à un système interbancaire de télécompensation.

     C’est un système informatisé de compensation multilatérale.

     -          un problème juridique : En quelle qualité intervient la banque du bénéficiaire ?

     On peut considérer, qu’elle intervient comme mandataire substitué de la banque du donneur d’ordre.

     

    Ou comme mandataire du bénéficiaire chargé d’un mandat général d’encaissement, prenant sa source dans la convention générale de service bancaire qui le bénéficiaire à sa banque.

     

    L’intérêt est de déterminer le régime de responsabilité en cas de défaillance dans l’exécution du virement.

     

    Ex : un contrat, prenant une pénalité de retard si le paiement n’est pas intervenu avant le 5/10 or le compte du bénéficiaire n’a été crédité que le 18, le retard est dû à la faute de la banque du bénéficiaire.  

     

    Le donneur d’ordre doit il agit sur Code Civil  1994 al2 (mandat) ou est-ce une action en responsabilité délictuelle (1382 Code Civil ) ? 

     

    Cour de cassation, 29/01/2002 : le fondement de l’action était l’article 1382 du Code Civil , excluant la qualification de mandataire substitué, la banque du bénéficiaire intervient en vertu du mandat général d’encaissement donné par le bénéficiaire.

    ·         Donneur d’ordre : contrat de base : bénéficiaire

    ·         Donneur d’ordre : ordre : banque du donneur d’ordre

    ·         Banque du donneur d’ordre : banque du bénéficiaire

    ·         Banque du bénéficiaire : ordre, crédite le compte du bénéficiaire

     

    NB : Influence du nombre de banquiers : responsabilité 

     Si le banquier du donneur d’ordre est en même temps celui du bénéficiaire, le banquier cumule deux mandats. Il est donc seul responsable du déroulement de l’opération.

    Si deux banquiers interviennent, le banquier du bénéficiaire du virement a une double qualité. Il est mandataire de son client pour le compte duquel il reçoit les fonds.

    Mais il est aussi mandataire substitué du banquier du donneur d’ordre qui le charge d’inscrire le montant de la somme virée au crédit du compte du bénéficiaire.

     Il en résulte que les dispositions de Code Civil 1994 vont jouer (le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s'est substituée).

     Le banquier du donneur d’ordre ne saurait être considéré comme responsable de la défaillance du banquier du bénéficiaire.

     De fait, le banquier du donneur d’ordre ne choisit pas le mandataire substitué, il lui est imposé par l’ordre de virement, car il s’agit nécessairement du banquier du bénéficiaire.

    Cependant un arrêt a admis la responsabilité contractuelle du banquier bénéficiaire à l’égard du banquier du donneur d’ordre. (cf arrêt compagnie d’assurance).

     

    B)- Régimes juridiques de l’ordre de virement : 

    1°)- Les conditions de validité : 

    a)- Les conditions de fond : 

    -          les conditions de validité de tout mandat : 

    Code Civil  1108 : consentement, objet, cause licite et la capacité du donneur d’ordre.

    Ces exigences sont parfois incompatibles avec la sécurité des paiements, aussi la jurisprudence a-t-elle été amenée à adapter ces conditions pour ne pas fragiliser les paiements par virement.

    La jurisprudence limite les conséquences de l’incapacité du titulaire du compte (donneur d’ordre).

    Lorsque le donneur d’ordre devient incapable, alors que l’ordre a déjà été donné, cette incapacité devrait entrainer la caducité de l’ordre tant que le paiement n’a pas été exécuté.

    Cette règle de droit commun est écartée par la jurisprudence commerciale pour le virement, l’ordre ne devient caduc que si l’inscription au débit du compte n’est pas encore intervenue.

    Si l’incapacité intervient entre l’inscription au débit du compte et celle au crédit du compte du bénéficiaire, elle est sans incidence sur le virement.

     

    L’ordre de virement devient caduc en cas de survenance d’une incapacité ou de décès du donneur d’ordre.

    Toutefois, la caducité de l’ordre de virement ne s’impose au banquier qu’à partir du moment où il a eu connaissance du décès (droit commun du mandat).

     

    La jurisprudence limite la portée de l’illicéité de la cause du virement :

     

    Ex : Le client d’une banque avait donné l’ordre à sa banque d’effectuer un certains nombre de virements, à la suite desquels son compte était devenu débiteur, la banque avait demandé la clôture du compte et le paiement du solde, pour refuser de payer, le client a invoqué l’illicéité de la cause des virements. 

     

    Cour de cassation : les écritures ayant été régulièrement passées, elles avaient entraîné dessaisissement des comptes et corrélativement remise de monnaie scripturales, et que le titulaire du compte ne pouvait invoquer à l’égard de la banque l’illicéité des virements

     

    Cour de Cassation, 22/07/1986

     

    L’illicéité du contrat, de la relation commerciale, est sans effet sur le virement, flux financier. 

    NB : le mandat donné au banquier ne pourra être exécuté que si le solde de compte bancaire à débiter est suffisant et disponible. A défaut, l’ordre de virement n’en est pas moins valable ; il est alors suspendu jusqu’ à une fourniture d’ « une provision » suffisante.

    - l’existence de deux comptes bancaires : 

    L’ordre de virement étant destiné à opérer un transfert de solde de compte bancaire, la condition primordiale est l’existence de deux comptes bancaires tenus par des banques ou établissements assimilés.

     

    b)- Les conditions de forme : 

     Principe du consensualisme, le virement n’est soumis à aucun formalisme ad validitatem.

     L’ordre de virement peut être valablement donné soit par écrit, soit verbalement (tel) soit par fax ou e-mail.

     La seule utilité du recours à l’écrit sur papier était de permettre l’établissement d’une preuve.

    L’admission de l’écrit électronique change la donne, et la profession bancaire encourage désormais les virements télématiques, que la banque se charge de sécuriser (virements électroniques).

    L’utilisation des divers procédés est encadrée par les contrats de compte.

     Le défaut de respect de ces exigences ne saurait entacher de nullité l’ordre de virement, en revanche il fonde le banquier à ne pas exécuter l’ordre qui lui est donné, et peut constituer une faute du client en cas de détournement par un tiers.

    2°)- La preuve de l’ordre de virement : 

    Les règles de preuve en matière de virement sont celles de droit commun :

    -          entre commerçants, la preuve est libre, si le client est un commerçant ;

    -           si le client n’est pas commerçant, il peut prouver par tout moyens, mais la banque ne peut prouver qu’en vertu de Code Civil  1341 : preuve libre jusqu’à 1 500 euros, au-delà la preuve exigée est un écrit.

    Le législateur a adapté le régime des preuves aux nouvelles technologies : l’écrit sur support électronique a aujourd'hui la même valeur probante que celui sur support papier Code Civil  1313s

     La preuve de l’ordre de virement peut se faire par tous moyens.

     Le problème peut se présenter de différentes façons :

     - soit un donneur d’ordre ou un bénéficiaire conteste l’existence ou le contenu de l’ordre de virement,

     - soit la banque du donneur d’ordre ou celle du bénéficiaire cherche à justifier le bien-fondé de ses écritures ou son absence de réaction.

     Si le client n’a pas protesté rapidement, l’écriture est présumée acceptée, et le client doit renverser cette présomption à l’aide d’éléments particuliers.

    3°)- Les effets de l’ordre de virement :  

     a)- Effets à l’égard du donneur d’ordre :

     Il est soumis aux obligations à l’égard du mandant et bénéficie des droits du mandant.

     La jurisprudence adapte le droit commun, pour sécuriser : en principe le mandat est révocable ad nutum.

    Le donneur d’ordre peut se rétracter, mais son banquier ne pourra engager sa responsabilité s’il a déjà exécuté l’ordre de virement et l’a fait savoir au donneur d’ordre par un avis d’opéré.

    Il convient de déterminer à quel moment cesse cette faculté de révocation.

    La jurisprudence de 1983 distingue deux périodes :

     L’ordre de virement devient irrévocable à partir de la date de son inscription au débit du compte du donneur d’ordre.

    Critique :

     Le mandat ne porte pas seulement sur un débit, mais aussi sur un transfert de fonds.

     Cette solution semble plus protectrice pour le donneur d’ordre, mais à défaut, cela ferait supporter au banquier du donneur d’ordre un risque excessif.

    De plus la seule émission d’un ordre de virement ne produit aucun effet libératoire à l’égard du débiteur. Le donneur d’ordre n’a pas le droit de repentir, si ce n’est sur le fondement du paiement indu à l’égard du bénéficiaire, et dans la limite des sommes détenues pour son compte par son banquier, à l’égard de celui-ci.

     

     b)- les effets à l’égard du banquier du donneur d’ordre :

     Le banquier est un mandataire (obligations), rémunéré (responsabilité aggravée).

     Une fois l’inscription effectuée, le donneur d’ordre ne peut plus révoquer le mandat.

    Le banquier peut refuser d’exécuter le virement, engendrant la fin du mandat, ou payer à découvert, ce faisant il consent à son client une facilité de caisse.

    En cas d’insuffisance du solde créditeur du compte du donneur d’ordre, le banquier a la possibilité de ne pas donner suite à l’ordre de virement.

     Celui-ci voit ses effets suspendus.

    La jurisprudence considère que le banquier est tenu de trois obligations (vérifier l’ordre de virement, rendre compte et exécuter à brefs délais).

     

    -          L’obligation d’exécuter l’ordre avec diligence : 

    • avec vigilance : 

     Le banquier a l’obligation de procéder à certaines vérifications : identité, pouvoir du donneur d’ordre, et éventuellement de la régularité formelle de l’ordre, s’il est écrit.

     Si falsification, la perte financière est en principe assumée par le donneur d’ordre.

     Mais généralement, celui-ci essayera de prouver la faute de la banque (manquement à l’obligation de vigilance), pour obtenir un partage de responsabilité (responsabilité contractuelle).

    Néanmoins, il est admis que si l’ordre de virement est urgent (fax), le banquier est déchargé de son obligation de vérification.

     

    En cas de faux, lorsqu’il n’a jamais été signé par le client, la perte est supportée par le banquier fautif pour avoir disposé de fonds appartenant à son client sans en avoir reçu l’ordre.

    Dans le cas où un ordre de virement falsifié aurait été exécuté sans faute du banquier mandataire, les juges du fonds tendent à considérer qu’aucune responsabilité ne pèse sur le banquier.

    Lorsque le risque pèse sur la banque, qui supporte la perte ?

     

    Cour de Cassation ; 29/01/2002 : une compagnie d’assurance indemnisait ses clients par virement, mais la secrétaire apposait à côté du nom des clients son propre numéro de compte, la compagnie d’assurance a engagé la responsabilité de la banque bénéficiaire.

    Les juges du fonds ont débouté la compagnie d’assurance.

    La Cour de cassation casse : la banque réceptionnaire ne peut se borner à un simple traitement informatif sur le seul numéro de compte, sans aucune vérification sur le nom, dès lors que ce contrôle n’a pas été exclu par le donneur d’ordre.

     

    Les banquiers qui participent à la réalisation d’une opération de virement sont responsables des erreurs qu’ils ont commises, responsabilité contractuelle.

     

    • Avec célérité : 

    Le délai est, en principe prévu par la convention de service bancaire, mais aussi par la loi, lorsque le virement a un montant supérieur à 50 000 euros, et s’il s’agit d’un virement transfrontalier, au sein de l’UE, CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; 133-1. cf plus bas

    Comme tout mandataire, le banquier est tenu d’exécuter l’ordre de virement à brefs délais.

    Il semble que sous réserve d’hypothèses particulières qui justifieraient un délai plus long, un retard de plus de huit jours doit être considéré comme fautif.

    Toutefois si des vérifications s’imposent ou si le banquier ne peut exécuter l’ordre de virement sans instructions complémentaires de son client, un délai plus long pourra être admis.

    En outre, les parties peuvent convenir d’un délai d’exécution.

    -          L’obligation de rendre compte de sa mission : 

    Le banquier devra en application de Code Civil 1993, rendre compte de l’exécution de l’ordre de virement. 

    En ce cas, comme le banquier mandataire est aussi dépositaire des fonds nécessaires à l’exécution de l’ordre de virement, il ne saurait se contenter de rendre compte par un avis de débit du compte de son client ; il doit justifier qu’il a remis la somme correspondante à l’ordre de virement au bénéficiaire de celui-ci.

    L’exécution de l’obligation se fait par l’envoi d’un avis de débit au donneur d’ordre.

    Lorsque les virements sont de faible montant, la jurisprudence admet que l’envoi des relevés périodiques constitue l’exécution de cette obligation.

     Ces relevés de banque peuvent également constituer la preuve de l’ordre de paiement dès lors qu’ils ne sont pas contestés dans les délais conventionnellement prévus.

     Des devoirs particuliers existent à la charge du banquier en cas de virement transfrontaliers (directive du 25/01/1997).

     Le virement transfrontalier s’effectue entre deux banques situées dans des Etats membres différents.

     Le donneur d’ordre et le bénéficiaire peuvent être la même personne.

     Le banquier est tenu d’une obligation d’information sur les coûts et commissions de l’opération, ainsi que sur le taux de change.

    §2°)- L’opération de virement : 

    A)- Analyse juridique de l’opération de virement : 

     Elle est le jeu d’écritures lui-même (débit et crédit).

     Comment s’analyse ce jeu d’écriture ?

    L’opération de virement est une opération complexe. Cette complexité rejaillit sur la nature juridique du virement.

     Il convient en effet de distinguer l’ordre de virement de l’opération de virement elle-même : s’il est absolument incontestable que l’ordre de virement constitue un mandat, la nature de l’opération a fait l’objet de vives controverses doctrinales.

    -          La cession de créance : 

     Le solde d’un compte courant s’analysant en une créance, l’opération de virement s’analyserait en une cession de créance, le virement transférerait au bénéficiaire, la créance que le donneur d’ordre a contre son banquier.

     L’opération de virement se résumerait à une cession de créance, le donneur d’ordre cédant au bénéficiaire la créance qu’il possède contre son banquier et qui se manifeste dans le solde créditeur de son compte.

     

    Si cette analyse était retenue, elle aurait des conséquences sur le régime juridique :

        • Conformément aux règles du droit civil, le virement ne serait opposable aux tiers et notamment au banquier, qu’à compter de la signification par huissier de la cession du virement ou à compter de son acceptation dans un acte authentique (Code Civil  1690).

    Ce formalisme est incompatible avec la pratique bancaire.

        • en vertu de la règle « nemo plus juris » (nul ne peut recevoir de son auteur plus de droit que celui-ci en avait) ou règle d’inopposabilité des exceptions.

     Le bénéficiaire recueillerait le droit qu’avait le donneur d’ordre contre le banquier. Le banquier pourrait alors lui opposer pour refuser de mettre les fonds à sa disposition, toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au donneur d’ordre.

     

    Cette fragilité, cette absence de sécurité pour le bénéficiaire est incompatible avec l’exigence de sécurité des instruments de paiement.

    -          la délégation :

     Code Civil  1275s La délégation est l’opération par laquelle un débiteur donne à  son créancier un autre débiteur qui s’oblige envers ce créancier.

     

    Le donneur d’ordre serait le déléguant, il donnerait l’ordre à son banquier débiteur délégué de payer le bénéficiaire délégataire.

     

    Cette analyse est réfutée parce qu’elle ne rend pas compte de la pratique bancaire, pour que le donneur d’ordre déléguant soit libéré, il faut que le délégataire, c'est à dire le bénéficiaire, accepte expressément cette libération, or ce n’est jamais le cas en pratique.

     

    Code Civil 1275 impose que le délégataire donne au délégant une décharge expresse.

     

    Celle-ci n’est jamais donnée : pour que les exigences du Code Civil  en la matière soient satisfaites, il faudrait qu’une clause de libération expresse soit stipulée dans les formules d’ordre de virement.

    De plus, on ne saurait expliquer par la novation parfaite, le virement qui est effectué par une même personne entre deux comptes bancaires dont elle est titulaire.

     

    NB : novation : substitution à une obligation que l’on éteint, d’une obligation que l’on crée nouvelle, par un changement de créancier, de débiteur, d’objet ou de cause.

     

    -          la remise de monnaie scripturale : 

    Le virement opèrerait une remise de monnaie scripturale, un transfert de propriété de monnaie scripturale, comme la tradition opère transfert de monnaie métallique ou fiduciaire.

     

    L’unanimité de la doctrine tend aujourd’hui à considérer que le virement n’est rien d’autre qu’un procédé de transmission de monnaie scripturale.

    Ce n’est que grâce à la thèse de la remise de monnaie scripturale que l’on peut justifier l’application au virement de la règle de l’inopposabilité des exceptions.

     

    Celle-ci se justifie puisque le bénéficiaire reçoit, par l’effet de l’inscription en compte, des fonds sur lesquels il acquiert un droit propre et dont le statut ne peut être différent de celui d’un dépôt fait par lui-même.

     

    → Cette analyse a l’immense avantage de sécuriser le bénéficiaire, celui-ci se voit investi d’un droit propre sur les fonds transmis, il ne recueille pas un droit éventuellement vicié qu’avait le donneur d’ordre contre le banquier.

    De même, si le virement est considéré comme un procédé de transfert de monnaie scripturale, il acquiert un caractère abstrait.

     

    Dans ces conditions, la nullité de l’opération fondamentale est sans aucune influence sur la validité de l’opération de virement.

     

    De plus, aucun formalisme spécifique n’est exigé pour le transfert de propriété d’un bien meuble, comme la monnaie.

     

    La jurisprudence ne consacre pas expressément l’une ou l’autre de ces analyses, on trouve des arrêts qui évoquent la remise de monnaie scripturale, mais aussi de transfert de la créance.

     

    Mais la jurisprudence construit un régime juridique de l’opération spécial au virement en dérogation des règles du droit commun.

    B) –Effets de l’opération :  

    1°)- Les effets de l’écriture au débit du compte du donneur d’ordre : 

    Cette écriture fait perdre au donneur d’ordre, la propriété des fonds.

    Les fonds sont réputés être sortis du patrimoine du donneur d’ordre au moment de l’inscription au débit du compte.

    Cela signifie qu’à compter de cette écriture, les événements qui pourraient affecter le donneur d’ordre n’auraient pas d’incidence sur l’opération.

    Ex : l’incapacité, le décès, la procédure collective seraient sans effet sur l’opération. 

     

    L’ordre à compter de cette écriture ne peut plus être révoqué.

    L’écriture au débit du compte du donneur d’ordre a pour conséquence de rendre l’ordre de virement irrévocable. Les fonds correspondants sont réputés être sortis du patrimoine du donneur d’ordre le jour de la passation de l’écriture au débit du compte.

    Dès lors, le décès, la survenance d’une incapacité ou d’une procédure de redressement judiciaire et de liquidation judiciaires ne sauraient désormais affecter en aucune manière l’opération de virement ; la propriété des sommes virées n’appartient plus au donneur d’ordre.

    L’exécution du virement est attestée par un débit apparaissant sur le relevé de compte du donneur d’ordre.

    Ce dernier ne dispose pas d’un temps très long pour contester (2 mois à compter de la réception du relevé, sauf stipulations plus avantageuses dans la convention de compte).

    Passé ce délai de 2 mois, le donneur d’ordre est censé avoir renoncé à contester l’écriture.

    Le donneur d’ordre peut renverser cette présomption, mais il lui faut apporter des éléments démontrant qu’il n’a pas pu avoir connaissance de cette écriture ou qu’il s’est opposé à elle d’une quelconque façon.

    Lorsqu’une seule banque intervient, on peut considérer qu’à compter de l’écriture au débit, la banque détient les fonds pour le compte du bénéficiaire dont elle va créditer le compte, sur le fondement d’un mandat général d’encaissement.

    En revanche, lorsque deux banques interviennent dans l’opération tant que les fonds n’ont pas été portés au crédit du compte de la banque du bénéficiaire, la banque du donneur d’ordre détient les fonds au nom du donneur d’ordre, dans le cadre de l’exécution du mandat de virer.

     

    On ne peut donc considérer que le donneur d’ordre a perdu la propriété des fonds.

     

    Ce n’est qu’au moment du crédit du compte de la banque bénéficiaire que le donneur d’ordre aura perdu cette propriété.

    2°)- les effets de l’écriture au crédit du compte du bénéficiaire : 

    L’écriture au crédit du compte du bénéficiaire vaut paiement du bénéficiaire, c’est à la date de réalisation de cette opération que le paiement est réputé réalisé et que la dette, l’obligation du donneur d’ordre est éteinte.

     Lorsque deux banques interviennent à l’opération, la solution est-elle identique ou faut – il considérer que c’est à la date du crédit du compte de la banque du bénéficiaire, que le paiement est réalisé ?

     La jurisprudence paraît réfuter cette idée, la solution doit être identique.

    Cour de cassation ; 23/06/1993 : le virement ne vaut paiement que lorsqu’il a été effectivement réalisé par l’inscription de son montant au crédit du compte de son bénéficiaire.

     Ces solutions ne sont pas convaincantes :

    Lorsqu’une seule banque intervient dans l’opération, le paiement devrait être réputé réalisé dès l’écriture au débit du compte du donneur d’ordre.

     A compter de cette écriture, la banque détient les fonds pour le compte du bénéficiaire, en qualité de mandataire du bénéficiaire.

    Or Code Civil  1239 : le paiement est réputé parfait lorsqu’il est effectué auprès d’une personne ayant reçu pouvoir du créancier de le recevoir.

    Lorsque deux banques interviennent à l’opération, le paiement devrait être réputé réalisé, au moment du crédit du compte de la banque du bénéficiaire.

     

    C’est en effet à ce moment là, que l’on peut considérer que la banque reçoit les fonds au nom du bénéficiaire, investie par le bénéficiaire du pouvoir de recevoir paiement.

    3°)- Nature du droit du bénéficiaire : 

    La jurisprudence reconnaît au bénéficiaire un droit propre sur les fonds, elle écarte la règle de l’opposabilité des exceptions. Sont inopposables les exceptions qui existent entre le banquier du donneur d’ordre et celui-ci.

     

    Le banquier ne pourra donc opposer au bénéficiaire, pour refuser de mettre les fonds à sa disposition, aucun moyen de droit tiré de ses relations avec le donneur d’ordre.

     

    C’est le cas de l’insuffisance du solde créditeur du compte du donneur d’ordre si le banquier a malgré tout exécuté l’ordre.

    → Le bénéficiaire est alors protégé de tout recours grâce à la règle de l’inopposabilité des exceptions.

     

    Il en va de même des exceptions qui existeraient entre les différentes banques intervenantes.

     

    NB : le virement ne fait l’objet d’aucune réglementation. La liberté contractuelle dont disposent les établissements bancaires a entraîné la diversification des formes mêmes du virement.

    La pratique bancaire a créé, à côté de l’ordre de virement traditionnel, des instruments de paiement qui s’analysent comme des formes particulières d’ordre de virement.

    Section II : Les formes particulières de virement :  

    §1°)- L’avis de prélèvement :

    NB : ou prélèvement automatique.

    C’est un virement déclenché par un ordre du bénéficiaire (d’habitude par le donneur d’ordre).

    Le débiteur, client, reçoit un avis de prélèvement adressé par son créancier, bénéficiaire.

     

    Par cet avis, le bénéficiaire informe son débiteur que son compte sera débité à une certaine date, d’un certain montant.

     

    A la date prévue, le bénéficiaire donne l’ordre à sa banque de débiter le compte du débiteur et de créditer le sien.

    Si les comptes ne sont pas domiciliés dans la même banque, la banque du donneur d’ordre interviendra comme intermédiaire.

     

    Pour que ce soit possible, il faut que le débiteur ait consenti à ce mode de paiement.

    Cela suppose en réalité un double consentement :

    -          il faut que le débiteur ait autorisé le créancier bénéficiaire à émettre l’ordre de virement à sa place, il faut donc une convention entre le débiteur et le créancier, cette convention s’analyse en un mandat.

    Le créancier donnera l’ordre de paiement au nom du débiteur.

     

    - Il faut autoriser la banque à débiter son compte aux vues des avis de prélèvement qu’il recevra du créancier.

     

    Le problème est qu’il n’existe pas de mandat général de disposition, en droit, il n’existe alors pas de mandat général de décaissement, le débiteur selon le droit commun devrait renouveler son autorisation à chaque fois.

     

    La jurisprudence : le mandat est spécial, lorsque le débiteur autorisait son banquier à payer en son nom les avis émis par le créancier déterminé.

     

    A part ses particularités dans la procédure, l’avis de prélèvement est soumis au régime du virement normal.

     

    §2°)- Le titre interbancaire de paiement (TIP) : 

    TIP est un virement déclenché à l’initiative du bénéficiaire, mais par le débiteur.

     Le bénéficiaire, créancier, établit un ordre de paiement et l’envoie au débiteur, celui-ci le date, le signe et l’adresse au centre de traitement des TIP.

     Le centre enregistrement le TIP dans le système interbancaire de télécompensation, par l’intermédiaire du système, le compte du débiteur est débité, celui du bénéficiaire est crédité.

     L’intérêt par rapport à l’avis de prélèvement est que le débiteur a un contrôle sur ce qu’il paye, c’est lui qui déclenche le virement.

     Le TIP s’analyse comme un ordre de virement à échéance : le transfert de fond n’a lieu qu’à la date portée sur le TIP, alors même que le TIP aurait été retourné à une date antérieure.

     Le TIP est soumis au droit commun du virement.

     Le développement des vais de prélèvement automatique et le TIP explique la proportion du virement dans les opérations bancaires de paiement.

     

    §3°)- Les transferts électronique de fonds et paiements en ligne : 

    Le vitement peut être déclenché par un ordre dématérialisé.

    Les deux parties ne sont pas en présence l’une de l’autre, elles sont mises en relation par un procédé informatique ou télématique (internet, minitel, tel, sms)

    Il s’agit de paiements à distance, on parle de télépaiement et de télévirement.

     

    La validité des télévirements n’est pas discutée : l’ordre de virement n’est pas soumis à un formalisme substantiel.

    Les interrogations portent sur leur régime juridique.

     

    Le télévirement est-il soumis au droit commun du virement ou au régime juridique des paiements par carte de paiement ? 

     Il faut distinguer deux types de télévirements :

    -          lorsque l’ordre de paiement est donné à l’aide des données de la carte de paiement, le télévirement est soumis au régime juridique des paiements par carte.

     -          Lorsque l’ordre de paiement est donné sans utiliser les donner d’une carte de

    paiement, c’est le droit commun du virement qui s’applique (virement entre deux comptes sur le site de l’établissement bancaire).

     

    L’adaptation du droit commun du virement au télévirement. 

    Le droit commun du virement est jugé insuffisant à la sécurisation des télépaiements.

    L’amélioration du dispositif passe par des aménagements techniques et juridiques.

    La réflexion des pouvoirs publics s’est engagée dans trois voies :

     

    -          l’authentification de l’ordre : 

    Code Civil 1316-1 admet l’écrit électronique comme preuve, au même titre que l’écrit sur support papier.

    Mais à condition, que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane.

     

    Aujourd'hui cette authentification se fait grâce à un identifiant est à un mot de passe. Pour améliorer la sécurité, les établissements de crédit propose des mots de passe dynamiques et des procédures d’identification dites « multicanal », empruntant plusieurs réseaux (internet + tel portable).

     

    Demain, la sécurisation pourrait passer par la circulation de certificats électronique d’identité, chacun aurait un certificat d’identification qui serait utilisé pour identifier, notamment, ses ordres de paiement.

     

    -          La préservation de l’intégrité de l’ordre, lors de sa transmission : 

    Code Civil 1316-1 exige aussi que l’écrit soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.

    Il faut éviter qu’en cours de transmission, l’ordre puisse être modifié.

    Cette amélioration passe par la libération de la chriptologie, réservé aux militaires avant la loi du 21/06/2004.

    Cette loi l’a libéralisé pour permettre le développement d’activités de service, notamment au bénéfice du télévirement.

     

    -          La définition des responsabilités en cas de fraude : 

    En droit commun du virement, le partage des responsabilités, en cas d’ordre faux ou falsifié, est de source jurisprudentielle, le législateur réfléchit aujourd'hui à la possibilité d’étendre au télévirement, le régime légal de la réclamation que connaît la carte de paiement.

     

    Il s’agirait de permettre à la personne dont le compte a été débité sans ordre de sa part, d’obtenir que son compte soit recrédité par simple réclamation auprès de son banquier.

    Chapitre II : la carte de paiement : 

    Le législateur distingue deux cartes : carte de paiement stricto sensu et carte de retrait.

     CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L132-1 : Carte de paiement : toute carte émise par un établissement de crédit, ou par une institution et permettant à son titulaire de retirer ou transférer des fonds.

     

    Carte de retrait : toute carte émise par un établissement, une institution ou un service, mentionnés à L518-1 et permettant à son titulaire, exclusivement de retirer des fonds.

     

    La carte de paiement est définie par la qualité de l’émetteur et par sa fonction.

     

    Émetteur : Nécessairement un établissement de crédit ou l’un des organismes visés par L518-1 (Trésor public, Banque de France, services financiers de la Poste, de la caisse des dépôts et consignation …).

     

    Fonction : Transférer ou retirer des fonds

    Ici, il ne s’agit ni de la carte de garantie de chèque, ni de la carte de crédit au sens strict, permettant à leur titulaire d’obtenir une ligne de crédit, qu’il utilise à leur convenance (carte Kangourou).

     

    La carte de paiement ne s’analyse pas en une carte de crédit, même lorsque le contrat prévoit un débit différé des opérations réalisées à l’aide de la carte.

     

    ·         Avantages : 

    -          pour l’émetteur : c’est un instrument dont l’émetteur facture le coût aux utilisateurs, le

    porteur paye une cotisation annuelle et le fournisseur adhérant au système paye une commission proportionnelle à chaque opération.

    -          Pour le fournisseur : grâce à la garantie de paiement dont elle est assortie.

    -          Pour le porteur : elle assure les fonctions diverses que les autres instruments de

    paiement n’assurent pas, retrait d’espèce, change, paiement à l’étrangers et assurances diverses.

     

    ·         Inconvénients : 

    Le principal est son exposition à la fraude : la fraude aux cartes de paiement augmente chaque année.

    Pour y pallier, les réponses sont à la fois techniques : sophistication des cartes.

    Mais aussi juridiques : le droit de la carte de paiement est un droit récent, c’est la loi du 30/12/1991, qui a posé les principales dispositions en matière de carte de paiement CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L132-1 à L132-6.

    Ce dispositif a été modifié par la loi 15/11/2001 sur la sécurité quotidienne.

    Lorsque la loi ne régit pas la question, c’est le droit commun qui s’applique : le droit des contrats, notamment celui du contrat porteur et contrat adhérent.

     

    Section I : le cadre juridique : 

    Deux contrats types encadrent l’opération du paiement par carte, élaboré par le groupement des cartes bancaires. Ce groupement est un GIE, crée en 1984, par les groupes concurrents : carte bleue et le groupe Eurocard-MasterCard.

     L’intérêt du GIE est d’offrir aux consommateurs français, l’interbancarité, c'est à dire la possibilité d’utiliser n’importe quelle carte dans n’importe quel distributeur et auprès de tout fournisseur adhérant, peu important le banquier du fournisseur.

    §1°)- Le contrat adhérent : 

     Le contrat adhérent est celui  liant le fournisseur à l’émetteur. Il lie donc une banque à un professionnel qui adhère au système national des paiements par carte.

    Ce professionnel peut être un commerçant, mais aussi une profession libérale.

     

    Ce contrat comprend aujourd'hui deux volets :

    -          le volet classique : adhésion au système de paiement de proximité.

    -          le nouveau volet : adhésion au système de paiement à distance : paiement par correspondance, par téléphone, par terminal électronique pour lesquels la transaction est réalisée au moyen d’un numéro de carte de paiement.

    A)- Obligations de l’adhérent : 

    Elles sont énumérées dans le contrat, mais trois obligations essentielles de l’adhérent :

    - il s’engage à accepter le paiement par carte. 

    Mais le contrat prévoit que l’obligation peut faire l’objet de dérogations pour des paiements inférieurs à certaines sommes ou lorsque le fournisseur a des raisons légitimes de refuser le paiement (carte suspecte, vente de timbres fiscaux : pas de marge, mais il paye des frais).

    - Le fournisseur s’engage à payer à l’émetteur une commission proportionnelle sur le montant des achats payés par carte.

    Selon certains arrêts, un affilié qui adhère au réseau, mais encaisse lui-même les factures au lieu de les adresser à la banque, ceci pour éviter le paiement des commissions, commet une faute contractuelle justifiant la rupture de la convention.

    - Le fournisseur s’engage à se conformer à certaines procédures de sécurité. Cette obligation se décline en deux types d’obligations :

         • Il s’engage à vérifier la régularité de la signature du porteur, la validité de la carte, la liste des cartes d’opposition.

    Mais la généralisation des terminaux électroniques de paiement (TEP) dispense le fournisseur de procéder lui-même à ces vérifications, qui sont effectuées automatiquement par le terminal.

     

         • Il s’engage à s’équiper d’un matériel agréé par l’émetteur, généralement fourni par la banque. Le contrat prévoit la faculté pour la banque, d’imposer le changement de matériel en vue d’améliorer la sécurité du paiement par carte. Mais le fournisseur paye la location du matériel.

     

    Mais l’émetteur doit mettre à la disposition des adhérents des terminaux de paiements fiables, qui sont à même de rendre compte des vérifications informatiques relatives au porteur et à son compte.

    B)- Obligations de l’émetteur : 

    Le banquier émetteur s’engage à payer le fournisseur, à créditer son compte, au vu des factures ou des enregistrements présentés par le fournisseur.

     Il s’engage aussi à prévenir les adhérents de toutes les oppositions qui pourraient être effectuées par les titulaires de la carte.

     

    Cet engagement prend deux formes :

    -          en deçà d’un certain montant conventionnellement garanti, l’engagement est ferme et définitif.

    Il s’agit d’un engagement personnel et irrévocable de la banque.

    L’absence de provision disponible sur le compte du titulaire de la carte n’a aucune incidence sur le paiement du fournisseur, ne permet pas de refuser le règlement.

    Le montant conventionnellement garanti est défini par carte et par opération.

    -          au-delà de ce montant, le banquier ne paye ne crédite le compte, que sous réserve d’encaissement.

    Le contrat prévoit cependant, la faculté pour le fournisseur de demander une extension de la garantie conventionnelle.

     

    Pour cela, dans une première étape, le fournisseur contacte le centre d’autorisation, qui vérifie que le montant de la transaction n’excède pas le plafond d’autorisation des dépenses, convenu entre le porteur et sa banque pour une période donnée, généralement de 30 jours glissants et le montant varie en fonction de la carte.

    Si le seuil n’est pas dépassé, la garantie est étendue au montant de la transaction.

     

    Dans une deuxième étape, si le seuil est dépassé, le centre interroge la banque du titulaire de la carte.

    Si la banque autorise l’opération, la garantie est étendue au montant de la transaction.

    Si la banque n’autorise pas, le commerçant peut accepter le paiement par carte, mais c’est à ses risques et périls, le banquier ne créditera son compte, que sous réserve d’encaissement, c'est à dire sous réserve que son propre compte soit crédité par le banquier titulaire de la carte.

    §2°)- Le contrat porteur : 

     Le contrat porteur est celui qui lie le titulaire de la carte à son banquier.

     Pour obtenir une carte, le client doit en faire la demande auprès de sa banque. Celle-ci examine le dossier, et accepte ou refuse de délivrer la carte.

     En principe, la banque est libre dans ce choix, mais les cartes à autorisation systématique sont considérées comme faisant partie des services de base, que la banque doit offrir à ses clients, notamment lorsque la Banque de France, sur le fondement du droit au compte, enjoint la banque d’ouvrir un compte au client.

    A)- Obligations du porteur : 

    - Le porteur s’engage à apposer sa signature sur la carte dès qu’elle lui est remise

    Le porteur doit assurer la conservation de sa carte et de son code confidentiel, à défaut il engage sa responsabilité.

    Taper le code confidentiel sur un terminal vaut signature et donc consentement et engagement et vérification de l’auteur.

     - Le porteur s’engage à faire opposition en cas de perte ou de vol, dans les meilleurs délais.

    Le contrat impose le délai, mais celui-ci ne peur descendre en dessous de deux jours francs à compter de la perte ou du vol.

     - Le porteur s’oblige à vérifier l’existence sur le compte d’un solde suffisant et disponible au jour du débit, conventionnellement fixé.

    - Le porteur s’engage à payer une cotisation forfaitaire annuelle, prélevée directement sur son compte.

     

     Les conventions-types prévoient  que le non-respect des obligations imposées au titulaire de la carte implique la résiliation du contrat et la restitution de la carte à l’émetteur. En cas de refus, il y a abus de confiance, le contrat-type stipulant que la carte reste la propriété de la banque.

     

    Le titulaire de la carte, qui lui remise à titre de prêt à usage, ce qui l’expose en cas de non-restitution, à une poursuite pour abus de confiance

     

    Il y a aussi une obligation de solidarité entre le titulaire de la carte et celui du compte bancaire. La question de la solidarité est susceptible de se poser dans deux cas.

     

    Celui de la carte dite de société établie au nom d’une personne physique et dont les dépenses sont réglées par le débit du compte d’une personne morale.

     

    Le second cas de solidarité résulte de la conjonction de la solidarité active découlant de la convention de compte joint cet de la solidarité passive découlant du contrat-type : les co-titulaires d’un compte joint sont solidairement tenus des conséquences financières résultant de la responsabilité du titulaire de la carte au titre de son utilisation et de sa conservation.

     

    B)- Obligations de l’émetteur : 

    Le banquier s’engage à payer au nom et pour le compte du porteur au vu des enregistrements et factures transmis par les fournisseurs.

     

    Avant de payer, le banquier doit vérifier éventuellement la conformité de la signature qui figure sur la facture, avec son spécimen.

    Il doit aussi vérifier la régularité formelle et apparente de la facture.

     

    Le contrat peut mettre d’autres obligations à la charge du porteur ou du banquier.

    Mais il s’agit d’un contrat de consommation, soumis aux dispositions du CConso, notamment L132-1 sur les clauses abusives, ce qui limite la possibilité pour le banquier d’aménager en faveur le contrat type.

    L’émetteur doit aussi respecter certaines stipulations des contrats de carte.

     

    Ex : le contrat Amex permet à l’émetteur de refuser au vendeur payé par carte, l’autorisation de règlement de la somme si la dépense « revêt un caractère anormal ou inhabituel ».

    Cette clause est justifiée puisqu’elle protège à la fois l’émetteur et le titulaire de la carte.

     

    Cour de cassation : cette clause constitue une obligation de vérification à la charge de l’émetteur.

    Elle a considéré que l’émetteur aurait dû procéder à une vérification  lors de la présentation d’une demande de règlement d’un montant particulièrement élevé au regard des mouvements du compte, ce qui aurait permis de bloquer une opération frauduleuse dans laquelle le commerçant d’un pays touristique avait très fortement majoré le prix d’un achat, libellé en monnaie locale.

     

    Section II :L’opération de paiement : 

    §1°)- Le déroulement de l’opération : 

    Le processus débute par un ordre de paiement donné par un débiteur à son banquier, au moyen de sa carte.

    Cet ordre de paiement remis au commerçant permettra ç celui-ci, par transmission soit à son banquier, soit directement au centre de gestion du réseau, d’obtenir le paiement correspondant, déduction faite de la commission prévue au contrat.

     

    A la suite de ce paiement, le compte bancaire du titulaire de la carte sera débité du montant de la facture. Il se dénoue par un jeu d’écriture.

     

    A)- L’ordre de paiement : 

    1°)- Les conditions de validité de l’ordre de paiement par carte : 

     

    Les conditions de fond sont les mêmes que celles de tout contrat, quant aux conditions de formes, il n’existe pas de formalisme substantiel, ad validitatem, aucun formalisme n’est imposé en ce qui concerne l’ordre de paiement.

     

    L’ordre de paiement par carte, peut être donné dans un paiement de proximité par la frappe du code confidentiel ou par la signature de la facture, dans un paiement à distance, par la communication des données de la carte.

     

    Il en résulte que l’émetteur engage sa responsabilité s’il ne vérifie pas, après une opposition du titulaire, la conformité de la signature ou s’il règle les factures non signées.

     

    Concernant, le paiement à distance, la Cour de cassation a voulu protéger le véritable titulaire contre la fraude.

    Elle s’est fondée sur le droit du dépôt, Code Civil 1937, pour caractériser la faute du banquier qui restitue l’argent déposé à une autre personne qu’à celle qui peut le recevoir, alors que la décision cassée avait estimé que le banquier ne pouvait procéder aux vérifications qui lui auraient permis de déceler la fraude.

     

    Mais la loi du 15/11/2005 s’est donné pour but de protéger le porteur dans ce type d’hypothèse.

     

    Cependant la charge de la preuve d’une fraude, à distance, sans utilisation physique de la carte, pèse sur le porteur. S’il y parvient, le coût de l’opération incombe au banquier, ou à l’adhérent, qui vont tenter d’établir les éventuelles fautes commises par l’un ou l’autre au regard du contrat-adhérent.

     

    2°)- La preuve de l’ordre de paiement : 

    Depuis la loi du 13/03/2000, introduisant Code Civil 1316-1s, la preuve de l’ordre de paiement résulte sans ambiguïté de la frappe du code confidentiel ou de la communication des chiffres portés sur la carte.

    Cela répond à la définition de la signature électronique, posée à Code Civil 1316.

     

    Avant l’entrée en vigueur de la loi, le contrat de porteur prévoyait expressément qu’en dérogation aux règles de preuve posées par Code Civil 1341, la preuve de l’ordre de paiement était constituée par la frappe du code confidentiel.

     

    La Commission des clauses abusives avait considéré que cette clause était abusive.

    Cour de cassation ; 8/11/1989 avait admis la licéité de la clause au motif que les règles de preuve ne sont pas des règles d’ordre public et que les parties peuvent y déroger conventionnellement.

     

    3°)- Les effets de l’ordre de paiement par carte : 

    a)- Effets à l’égard du porteur : 

    L’ordre de paiement engage le porteur irrévocablement.

    C’est donc l’ordre, c'est à dire la frappe du code confidentiel ou la communication des données, qui engage le porteur irrévocablement et non le débit du compte (alors que dans le virement de droit commun, c’est le débit du compte).

     

    La question avait été discutée et tranchée par le législateur en 2001 ; Code Monétaire et Financier ; L132-2 : l’ordre de paiement donné au moyen d’une carte de paiement est irrévocable.

     

    Si un litige survient entre le titulaire de la carte et le commerçant, le premier ne pourra invoquer ce litige pour refuser de rembourser les paiements effectués par la banque, jurisprudence et Code Monétaire et Financier ; 132-2.

     

    Les exceptions que le titulaire de la carte pourrait efficacement faire valoir contre son fournisseur (défaut de livraison, défaut de conformité de la marchandise livrée …) ne peuvent être opposées au banquier pour résister à une demande de remboursement du montant des factures émises.

     

    De plus, le caractère irrévocable de l’ordre rend inappropriée l’explication fondée sur le mandat, qui est essentiellement révocable.

     

    En outre, ce caractère irrévocable de l’ordre de paiement entraîne comme conséquence l’absence d’influence du décès ou de l’incapacité du titulaire de la carte, postérieurement à l’ordre.

     

    b)-Effets à l’égard du fournisseur adhérent : 

    L’ordre de paiement donné par le porteur au moyen de sa carte, ne vaut pas paiement.

    Il déclenche à la charge du fournisseur, l’obligation de transmettre la facture ou l’enregistrement dans un certain délai au centre de traitement, du groupement carte bancaire. Aujourd'hui cette transmission est automatique.

     

    c)- Effets à l’égard du banquier du fournisseur : 

    Le centre de traitement transmet les données au banquier du fournisseur et au banquier du porteur.

    Le banquier du fournisseur crédite, dès réception des données, le compte du fournisseur.

    Cette écriture au crédit précède généralement l’écriture au débit du compte du porteur.

     

    L’écriture au crédit du compte est définitive, lorsque le fournisseur bénéficie de la garantie conventionnelle.

    En revanche, l’écriture est sous condition résolutoire de l’absence de crédit du compte de la banque, lorsque le fournisseur ne bénéficie pas de la garantie conventionnelle.

     

    Dans cette hypothèse, si le compte de la banque n’est pas crédité du montant de la transaction par la banque du porteur, la banque contrepassera l’écriture en compte, c'est à dire qu’elle procèdera à une écriture en sens inverse de celle qu’elle avait passé après la réception de l’enregistrement.

     

    d)- Effets à l’égard du banquier du porteur : 

    A réception des enregistrements, le banquier procède au débit du compte de son client.

    Si le compte est provisionné, le banquier débite le compte du client et crédite le compte de la banque du fournisseur.

     

    A défaut, la banque refuse l’opération, la perte est alors assumée par la banque du fournisseur, lorsque la transaction est garantie, par le fournisseur lorsqu’elle n’est pas garantie.

    Le fournisseur pourra alors exercer un recours contre le client, sur le fondement du contrat de base.

    → partage des responsabilités entre les banquiers.

     

    B)-Le dénouement de l’opération : 

    L’opération se dénoue par une écriture au crédit du compte du fournisseur et corrélativement une écriture au débit du compte du porteur.

    C’est l’écriture au crédit du compte du fournisseur qui vaut paiement et éteint la dette du porteur.

     Mais ce paiement est définitif si la transaction est couverte par la garantie conventionnelle.

    Cependant lorsque le montant excède le plafond de la garantie, le crédit est sous condition résolutoire du défaut de crédit du compte de la banque du bénéficiaire.

     

    §2°)- Les incidents de paiement : 

    A)- L’utilisation abusive de la carte par son titulaire : 

    1°)- Lorsque le contrat porteur a pris fin : 

    Le porteur est tenu de restituer la carte à l’émetteur. A défaut s’il continue à utiliser sa carte, il est passible de sanction civile sur le fondement du contrat, et de sanctions pénales.

     Le fait de présenter une carte apparemment en cours de validité, peut constituer une escroquerie au sens de CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ;L313-1 à l’égard du fournisseur.

     D’autre part, l’abus de confiance pourrait être caractérisé à l’encontre de l’émetteur.

     

    2°)- Lorsque le contrat porteur est en cours : 

    La question est celle du retrait sans provision.

     La première sanction est une sanction civile : retirer sans provision est une violation du contrat qui engage la responsabilité contractuelle du porteur et qui sera sanctionné par le banquier par le retrait de la carte, voire la résiliation du contrat et la fermeture du compte.

     Quid d’une sanction pénale :

    La jurisprudence a refusé de caractériser le vol, l’escroquerie  ou l’abus de confiance.

    Les tribunaux ont considéré qu’il y avait remise volontaire de la chose par la banque.

     Il n’y a pas de sanction bancaire au sens de l’interdiction bancaire, qui vient sanctionner l’émission de chèque sans provision.

     NB : La qualification de dépôt, retenue au plan civil, par la Cour de cassation, ne convient pas puisque le dépôt s’applique aux fonds, et non à la care elle-même ; or le dépôt irrégulier ne rentre pas dans la définition de l’abus de confiance.

     

    B)- L’utilisation anormale de la carte par un tiers : 

    Le phénomène de la fraude s’est généralisée, d’où un effort du législateur en matière de :

    1°)- La protection du porteur : 

    La protection passe par un mécanisme particulier : l’opposition.

     

    a)- Les cas d’opposition : 

    Jusqu’à la loi du 15/11/2001, le législateur n’admettait que trois cas d’opposition :

    -          la perte

    -          le vol

    -          le redressement ou la liquidation judiciaire du bénéficiaire.

    Par cette loi, le législateur en a ajouté un : l’utilisation frauduleuse de la carte ou des données liées à son utilisation.

     

    -          les cas d’opposition stricto sensu : 

    Perte, vol et redressement ou liquidation judiciaire :

    Le redressement ou la liquidation judicaire du bénéficiaire est directement calqué sur l’opposition en matière de chèque.

     Il se comprenait sous l’empire de la loi de 1967 sur le règlement et la liquidation judiciaire : l’ouverture d’une procédure collective engendrait le dessaisissement du débiteur.

     Celui-ci n’était donc plus capable de recevoir paiement, c’est le syndic qui recevait les paiements pour éviter tout risque de détournement par le débiteur.

     Dès lors, en cas d’ouverture d’une procédure collective contre le bénéficiaire, le syndic ou le porteur pouvaient faire opposition au paiement.

     Depuis la loi de 1985, l’ouverture d’une procédure collective n’engendre plus systématiquement le dessaisissement du bénéficiaire, seule la liquidation dessaisit le bénéficiaire.

     Le cas du redressement judiciaire n’a donc plus de sens sous l’empire du nouveau droit des procédures collectives.

    Mais la règle demeure.

     

    -          le cas de réclamation : l’utilisation frauduleuse de la carte ou des données liées à son utilisation :

    L132-4 du Code Monétaire et Financier

    Paiement effectué par un tiers à distance sans utilisation physique de la carte.

     Il s’agit du cas où la carte est utilisée à l’insu du porteur, alors que le porteur est toujours en possession de la carte.

     Il s’agit des hypothèses de la contrefaçon de la carte ou de l’utilisation des données de la carte.

     

    b)- Les modalités de l’opposition : 

    C’est le contrat de porteur qui définit les modalités de l’opposition, encadré par la loi.

     

    -          Les modalités de l’opposition stricto sensu : 

     Le procédé : L’opposition se fait auprès de l’émetteur, pendant les heures d’ouverture, et au cantre d’appel, en cas de fermeture.

     Elle peut se faire par n’importe quel moyen, mais le contrat précise généralement, qu’elle doit être confirmée par écrit et qu’en cas de contestation, l’opposition est réputée être effectuée à la date de la réception de l’écrit par l’émetteur.

     Mais la jurisprudence ne suit pas toujours cette clause.

     Le délai : Le titulaire doit faire opposition, dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes.

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L132-3 précise que le contrat peut prévoir le délai de mise en opposition, mais que celui-ci ne peut être inférieur à deux jours francs après la perte ou le vol de la carte.

    -          En cas d’utilisation frauduleuse : 

     Le procédé : L’opposition prend la forme d’une déclaration faite auprès de l’émetteur.

    Le contrat précise généralement que cette réclamation doit être écrite (formalisme que probatoire).

     Délai : CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L132-6 : la réclamation doit intervenir dans un délai de 70 jours à compter de la date de l’opération contestée.

     Le délai peut être prolongé conventionnellement mais ne peut dépasser 120 jours, à compter de la date de l’opération contestée.

     

    c)- Les effets de l’opposition 

    Ces effets sont aujourd'hui définis par la loi, L132-3 à L132-6CMF.

     

    -          Les effets de l’opposition stricto sensu : 

    L132-3 - L’utilité de la déclaration d’opposition est considérable. Elle seule dégage la responsabilité du titulaire de la carte en cas d’utilisation frauduleuse par le voleur ou l’inventeur, pour autant que l’opposition ait été effectuée dans les formes imposées par le contrat-type.

     Avant opposition : 

    Le principe est que le porteur supporte la perte, c'est à dire les opérations qui ont pu être effectuées par le tiers muni de la carte perdue ou volée.

    Ce principe est atténué, par l’existence d’une franchise : le titulaire supporte la perte dans la limite de 150 €.

     L’exception au principe : la responsabilité du titulaire de la carte peut être engagée au-delà de la franchise, dans deux cas prévus par la loi :

    - Lorsque le titulaire a agit avec une négligence constitutive d’une faute lourde (laisser son code près de la carte)

    - Lorsque le titulaire n’a pas effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d’utilisation de la carte.

     

    Après opposition : 

    Le principe : émetteur supporte la perte.

    La loi ne prévoit pas la possibilité d’engager la responsabilité du titulaire, même en cas de faute lourde ou d’opposition tardive.

     

    Tempérament : La responsabilité du fournisseur adhérent pourrait être engagée, si la banque était en mesure de prouver que le fournisseur n’a pas procéder aux vérifications requises, n’a pas satisfait à ses obligations en matière de procédure de sécurité.

     

    -          Les effets de la réclamation (utilisation frauduleuse) : 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L132-4 à L132-6

    Les sommes contestées sont recréditées sur le compte du titulaire par l’émetteur, sans frais.

    Sont aussi recrédités tous les frais bancaires qui ont pu être supportés par le titulaire et notamment les frais d’opposition et les agios éventuels.

     Le crédit doit intervenir au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la réception de la réclamation.

     Dans les contrats adhérents, il est stipulé qu’en cas de réclamation du titulaire de la carte, la garantie conventionnelle ne joue pas. Ce qui revient à faire peser le risque de fraude dans les paiements à distance sur les fournisseurs bénéficiaires des paiements.

     

    d)- Analyse juridique de l’opposition : 

    -          opposition stricto sensu : 

     Elle s’analyse en une interdiction de payer adressée au banquier émetteur, c’est une révocation de l’ordre de paiement.

     L’opposition est donc l’exception au principe d’irrévocabilité de l’ordre de paiement donné par carte.

     -          La réclamation : 

    Lorsque l’opposition est faite pour utilisation frauduleuse, elle ne s’analyse pas en une révocation de l’ordre, l’ordre n’a jamais été donné par le titulaire de la carte.

     L’opposition s’analyse alors en une contestation, une réclamation.

     2°)- La sanction du tiers : 

    La sanction est pénale.

    Elle est prévue aux CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L163-4s, aggravée par la loi du 15/11/2001.

     L163-4 : est puni de 7 ans de prison et de 150 000 euros d’amende le fait pour toute personne de contrefaire ou de falsifier une carte de paiement, de faire usage ou de tenter de faire usage, en connaissance de cause, d’une carte contrefaite ou falsifiée, et d’accepter en connaissance de cause, de recevoir un paiement au moyen d’une carte contrefaite ou falsifiée.

     La loi de 2001 a ajouté L163-4-1 qui punit des mêmes peines le fait d’acquérir, de céder, d’offrir, de mettre à disposition des équipements, instruments etc. conçus pour commettre les infractions prévues à L163-4.

     L163-6 prévoit que ces peines peuvent être doublées, par la déchéance des droits civiques, civils et de famille et l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale, ainsi que celle d’émettre des chèques autres que ceux qui permettent exclusivement le retrait de fond par le tireur auprès du tiré.

     La preuve de la falsification peut résulter par exemple du fait que la carte falsifiée permettait des retraits au-delà du plafond journalier.

     L’’utilisation frauduleuse de la carte de paiement d’autrui peut être sanctionnée au tire de l’escroquerie ; un arrêt a admis dans ce cas le droit pour le Groupement des Cartes Bancaires de se porter partie civile.

      

    La loi du 15/11/2001 est intervenue dans deux directions :

    - elle a cherché à renforcer la répression, notamment à l’égard de ceux qui permettent aux faussaires d’exercer leurs coupables activités

    - elle a étoffé la protection des titulaires de carte contre la montée de ces nouveaux risques, qui menaçaient à terme la confiance dans les moyens de paiements devenus indispensables.

     

    Le titulaire déjà protégé par l’opposition, voit depuis cette loi, sa responsabilité dégagée.

     

    De plus si la contrefaçon est établie, il ne pourra pas être tenu des conséquences de la ou des opérations contestées, si lorsqu’elles ont été accomplies, il était en possession de la carte.

     

    Les preuves demandées au titulaire semblent difficiles à rapporter, c’est pourquoi la loi de 2001 a retenu un système indulgent, par la contestation écrites, les sommes contestées lui sont recréditées sur son compte par l’émetteur de la carte, sans frais, dans le délai d’un mois après réception de la contestation.

    → On peut entendre que la charge de la preuve pèse sur l’émetteur de la carte, qui aura donc la tâche très difficile, sauf si on lui reconnaît le droit de juger si la contestation est justifiée.

     

    Mais afin sans doute d’équilibrer les risques, le titulaire de la carte est contraint à une grande vigilance : le délai de réclamation est limité à 70 jour à compter de la date de l’opération contestée.

    Ce qui peut être prolongé contractuellement, dans un maximum de 120 jours.

    Mais cette déclaration est différente de la contestation écrite de celle de Code Monétaire et Financier ; L132-4al3.

    3°)- la prévention : 

    Elle passe par des progrès techniques, mais aussi par des instruments juridiques.

     

    La Banque de France a une mission de contrôle des instruments de paiement, elle s’assure de la sécurité des instruments mis en circulation. Elle peut refuser la mise en circulation d’instrument, ne lui paraissant pas assez sûrs.

    Elle tient une liste informatisée es cartes bancaires retirées pour usage abusif.

     

    Le législateur a créé un observatoire de la sécurité des cartes de paiement, chargé d’une veille technologique en la matière, mis aux points par les émetteurs, mais aussi des fraudeurs.

    Il est chargé de faire des propositions en matière de paiement par carte.

      

    Conclusion : 

    Le régime juridique de la carte de paiement est plus sûr que celui du virement, pour le bénéficiaire du paiement (fournisseur adhérent), en raison du caractère irrévocable de l’ordre de paiement, sauf opposition, mais aussi de la garantie conventionnelle prévue par le contrat adhérent.

     

    Le régime est plus sûr pour le porteur en raison du nouveau cas d’opposition liée à l’utilisation frauduleuse de la carte, permettant au titulaire par une simple réclamation écrite, d’obtenir l’annulation des écritures passées au débit de son compte, et le remboursement des frais.

     

    Chapitre III : Le chèque : 

    Le chèque est un écrit, un titre par lequel un débiteur (le tireur) donne l’ordre à son banquier (le tiré) de payer à son créancier (le bénéficiaire), à vue la somme dont le montant figure sur le titre.

     

    Le régime juridique a été posé par une loi du 14/06/1865, instrument ancien.

    Mais son régime juridique date véritablement de la Convention Internationale de Genève du 19/03/1931, introduite en France en 1935.

     

    Puis différentes réformes qui avaient pour objet de dépénaliser le chèque sans provision, pour lutter contre l’engorgement des tribunaux correctionnels, tout en s’efforçant de sécuriser les paiements par chèque.

    -          loi 3/01/1972

    -          loi 3/01/1975

    -          loi 30/12/1991

     

    Aujourd'hui le siège de la matière est dans CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-1 à L131-87.

     

    Le chèque ne comporte en droit, si ce n’est en pratique, aucune idée de crédit : la provision doit exister au moment de sa création et non pas au moment de l’échéance comme dans la lettre de change.

     

    Le chèque met en présence au moins 3 personnes :

    - le tireur qui émet le titre pour éteindre sa dette à l’égard du bénéficiaire ou du porteur ;

    - le tiré, qui possède des fonds remis à titre de dépôt par le tireur ;

    - le bénéficiaire ou le porteur, créancier d’une obligation que le chèque est destiné à éteindre.

     

    Nature juridique du chèque :

    - ni un mandat, ni une cession de créance : ne justifient pas l’existence du droit propre du porteur à l’encontre du tiré et la règle de l’inopposabilité des exceptions.

    - il ne peut être assimilé à un billet de banque : à la différence de la remise de billets de banque, la remise d’un chèque n’est pas libératoire.

    Section I : l’émission du chèque : 

    Pour qu’un chèque soit émis, il faut qu’il soit établi, mais aussi remis.

    §1°)- La création du chèque : 

    Pour que l’on soit en présence d’un chèque bénéficiant du régie des article du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-1s, la création du chèque est soumise à des conditions de forme et de fond particulières.

    A)- Les conditions de forme : 

    1°)- Le support du chèque :  

    ·         Faut-il un support papier ?

    La loi exige un écrit, jusqu’à présent, l’écrit exigé ad validitatem était nécessairement rédigé sur un support papier.

     La loi du 21/06/2004 pour la confiance en l’économie numérique, étend au formalisme substantiel, l’assouplissement que la loi du 13/03/2000 avait apporté au formalisme probatoire.

    Elle reconnaît l’écrit électronique, même lorsque l’écrit est exigé ad validitatem (Code Civil 1108-1s).

     La question se pose donc aujourd'hui de l’évolution du chèque et du développement d’un chèque dématérialisé.

     

    ·         Quel support papier ?

    Le chèque peut-il être créé sur papier libre ou le tireur doit-il impérativement utiliser les formules de chèque délivrées par la banque ?

    Le chèque peut être établi sur papier libre, à condition que toutes les mentions obligatoires y figurent.

     On admettait toutefois que par convention conclue avec son client, le banquier pouvait imposer l’utilisation des formules qu’il délivre. Les conditions générales des banques prévoient très fréquemment cette obligation.

    La validité de cette convention est certaine, mais elle ne peut avoir pour effet de remettre en cause les droits du tiers. Le chèque émis en violation de cette obligation conventionnelle reste parfaitement valable.

    Le banquier ne pourra en refuser le paiement au tiers porteur, mais pourra tirer toutes conséquences, sur le terrain contractuel, de la violation par son client d’une obligation conventionnelle qui s’impose à lui.

     Mais ce principe de liberté est remis en cause aujourd'hui par l’évolution technique et par l’évolution juridique.

     

    ·         Évolution technique : 

    Les chèques ne sont plus vérifiés manuellement par les banques, ils font l’objet d’une lecture optique avant leur transmission au système de télécompensation.

    Le papier libre fait obstacle à ce procédé.

     La banque du bénéficiaire refusera de procéder à l’encaissement d’un chèque sur papier libre, dans la mesure où le chèque ne pourra être traité.

    → Une formule du chèque qui ne répondrait pas aux normes de présentation des formules de chèques délivrés par les tirés, n’entraîneraient pas la nullité du titre, il s’agit d’une simple formalité de normalisation.

     

    ·         Évolution du droit : 

    Le législateur pour sécuriser le paiement par chèque a renforcé les contrôles mis à la charge du banquier, au moment de la délivrance des formules de chèque.

    Si le chèque peut être établi sur papier libre, c’est un moyen de tourner les exigences légales en matière de contrôle.

     Ces contrôles sont prévus par art.30 décret 22/05/1992, lors de la remise d’un premier chéquier à un nouveau client.

    La banque doit consulter le fichier de la Banque de France, qui recense les interdits bancaires et incidents de paiement.

     Ce contrôle vient s’ajouter aux contrôles effectués lors de l’ouverture du compte, notamment la vérification de l’identité du postulant.

    La jurisprudence tend à imposer au banquier des vérifications approfondies, prenant en considération le risque de falsification des cartes d’identité.

     Au regard de ce contrôle le banquier accepte ou refuse de délivrer ses chéquiers (principe de liberté) CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-71. Mais s’il refuse, il doit motiver ce refus.

    Il peut aussi retirer les chéquiers, sans que cela constitue une rupture de crédit. Les formules inutilisées doivent être réclamées lors de la clôture du compte.

     

    ·         Tempéraments : 

    -          le banquier ne peut délivrer des formules de chèque à des interdits bancaires, à défaut,

    tous les chèques tirés par l’interdit resteront à la charge de la banque, en cas de défaut de provision. En cas de contestation, c’est à la banque d’apporter la preuve qu’elle a fait les contrôles nécessaires.

     -          Le banquier ne peut refuser de délivrer des chèques de retrait et des chèques certifiés.

    La délivrance de ces chèques fait partie des services de base, du droit au compte.

     -          le banquier doit motiver son refus de délivrer un chéquier.

     

    Si le banquier n’a pas procédé aux vérifications imposées par les textes et la jurisprudence, il engage sa responsabilité à l’égard des bénéficiaires.

     

    Si le banquier a effectué ces vérifications, est-il à l’abri de toute action en responsabilité, ne pourrait on lui reprocher de n’avoir pas enquêté davantage sur son client ?

    Le principe de non ingérence, immixtion, fait obstacle à ce que l’on puisse engager la responsabilité du banquier.

    Il faut donc que les vérifications normales laissent apparaître des éléments anormaux dans la situation ou le comportement du client.

    Il en va de même pour le banquier qui délivre à son client, un nombre excessif de formules ou qui les expédie sans précautions particulières à son client.

     

    Mais jurisprudence ayant semée le doute, concernant une société en formation, non crédible. (Grosse critique, abandon).

     

    Sociétés en formation : 

    Évolution jurisprudentielle :

    - Après avoir affirmé que la délivrance de chéquiers aux représentants d’une société en formation n’était fautive qu’en cas de négligence graves,

    - deux arrêts de la Cour de cassation ont imposé au banquier des vérifications supplémentaires.

    La responsabilité du banquier a été retenue parce qu’en raison de sa connaissance du marché, il ne pouvait ignoré que les chèques seraient sans provision et parce qu’il savait que les fondateurs de la société n’avaient aucun financement.

    - un arrêt postérieur adopte par la suite, une position plus compréhensible, le banquier doit juste vérifier si pendant la période de formation, les fondateurs font l’objet d’interdictions.

    - puis un arrêt non publié l’exonère de cette vérification, puisque le titulaire du compte est la personne morale elle-même et non les fondateurs, à suivre …

     

    2°)- Les mentions du chèque :  

    a)- Mentions obligatoires 

    Si elles ne figurent pas sur le chèque, le titre n’est pas un chèque.

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-2 

    Quatre sont pré-imprimées :

    -          la dénomination de chèque

    -          le nom de celui qui doit payer (le tiré), le nom de la banque du tireur.

    -          l’indication du lieu où le paiement doit s’effectuer (adresse du guichet de la banque tirée)

     

    -          le mandat pur et simple de payer « veuillez payer à l’ordre de » :

    Sans terme : ordre de paiement à vu, qui doit être payé dès la présentation au paiement.

    Toute clause stipulant un terme est réputée non écrites.

    Le paiement du chèque ne peut être subordonné à la réalisation d’une condition résolutoire ou suspensive effectuée par le tireur.

     

    -          la somme à payer en chiffre et en lettre, si différente, celle en lettre prévaut.

    Si la somme est inscrite plusieurs fois en chiffre et en lette, celle la moins élevée prévaut.

    NB : erreur lors du passage à l’euro : le chèque, titre formaliste, doit être payé en fonction de son libellé sans tenir compte de l’erreur qui a été commise, mais la preuve de cette erreur peut être rapportée par tous moyens. Le tireur du chèque pourra agir contre le bénéficiaire en se fondant sur la répétition de l’indu et le bénéficiaire contre le tireur en réclamant le complément de la somme qui lui est due.

     

    -          la date :

    Intérêt : appréciation de la capacité et du pouvoir du tireur, mais aussi à partir de celle-ci que court le délai de présentation du chèque au paiement

    -          le lieu:

    À défaut c’est le lieu du paiement est celui indiqué à côté du nom du tireur (intérêt : compétence territoriale et loi applicable)

    -          la signature du tireur, obligatoirement manuscrite.

     

    Sanction mentions obligatoires : 

     

    -          sanction de l’omission : 

    Pour les mentions les moins graves, la loi a créé un formalisme par équivalent, CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-3al2 et 3.

    Pour le lieu de paiement, en cas d’omission, on retiendra le lieu indiqué à côté du nom du tireur, idem pour le lieu de création du chèque.

     

    Pour les autres mentions, la sanction de l’omission est la nullité du chèque : le titre ne vaut pas comme chèque.

    Mais il peut valoir quelque chose sur le terrain du droit commun.

    En l’absence de la mention « chèque » le titre vaudra ordre de paiement.

    En l’absence d’autres mentions, le titre vaudra promesse de payer ou commencement de preuve par écrit.

     

    -          sanction de l’inexactitude d’une mention : Elle n’est pas assimilée à l’omission, dans la mesure où elle n’est pas visible, on applique le régime de la simulation.

    Celui-ci permet au tiers de bonne foi de se prévaloir à son choix de la mention inexacte figurant sur le titre ou de celle qui aurait dû figurer sur le titre.

    Ex : chèque postdaté, remis avant la date du chèque : la banque fait soit valoir la mention qui aurait dû figurée sur le titre ou attendre un mois. 

     

    b)- Mentions facultatives 

    -          le nom du bénéficiaire : il peut être laissé en blanc.

    Deux autres sont facultatives par la loi, mais devenues dans la pratique obligatoire :

    -          la clause non endossable : 

    Endosser un chèque consiste pour le bénéficiaire, à le remettre à un nouveau bénéficiaire, après l’avoir signé au verso.

    Ce transfert du chèque n’est autorisé aujourd'hui qu’au bénéfice d’un établissement de crédit ou assimilé.

    -          le barrement :  

    Sur chaque chèque figure aujourd'hui deux barres parallèles.

    Ce n’est pas une mention obligatoire, mais on doit alors payer un timbre fiscal.

    Le barrement a pour objet d’imposer l’intervention d’un établissement de crédit pour l’encaissement des chèques.

     

    Il a deux conséquences :

    -       Le banquier tiré ne peut payer un chèque barré, qu’à une personne qu’il identifie, c'est à dire un autre banquier ou un de ses clients, pour limiter les risque de perte ou de vol.

    -       Le banquier du bénéficiaire ne peut acquérir un chèque barré que d’une personne qu’il identifie : un de ses clients ou un autre banquier.

    Le bénéficiaire du chèque ne peut que le remettre à son banquier.

     

    c)- Les mentions interdites 

    La sanction de ces mentions n’est pas la nullité du titre, elles sont réputées non écrites

     Le CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER interdit certaines mentions :

    -          les conditions de mise à l’encaissement du chèque.

     -          L’acceptation du tiré :

    La banque tirée ne peut s’engager par une signature sur le chèque, à payer personnellement et directement le montant du chèque, afin de ne pas faire concurrence aux billets de banque.

    Mécanisme prévu pour la lettre de change.

     

    -          la clause excluant la garantie du tireur L131-13

    -          la stipulation d’une date d’échéance :

     

    B)- Les conditions de fond : 

    Elles sont relatives aux parties à l’opération.

    1°)- Conditions tenant au tireur : 

    C’est lui qui crée le chèque, qui le signe et qui le remet au bénéficiaire.

     

    En signant le chèque, le tireur contracte une obligation particulière : cette obligation va se superposer à celle de payer née du contrat de base.

    C’est une obligation spécifique, nommée obligation cambiaire.

    Les conditions de fond, de validité de cette obligation sont celles du droit commun :

    a)- La capacité : 

    Celle pour remettre un chèque est celle du droit commun. En cas d’incapacité, la sanction est la nullité du chèque, qui est opposable même au tiers de bonne foi.

    La protection de l’incapable l’emporte sur la sécurité du paiement. C’est un des très rare cas où un défaut non apparent pourra être sanctionné par la nullité du titre.

     

    C’est une nullité relative, pouvant être invoquée par l’incapable sauf si le paiement a tourné à son profit, auquel cas la nullité peut être invoquée par le tiré et le bénéficiaire.

     

    Code Civil 450 admet que le mineur puisse valablement contracter en considération des usages en la matière et certaines banques délivrent les formules de chèques à partir de 16 ans.

     

    Pour les majeurs, le régime des tutelles paralyse toute émission de chèque.

    Par exception, le juge sur le fondement de Code Civil 501 peut donner une telle autorisation.

     

    Curatelle : le majeur peut faire fonctionner son compte et émettre des chèques pour des dépenses courantes, sauf interdiction judiciaire spéciale.

     

    Sauvegarde de justice : la capacité d’émission est préservée, mais conformément au droit commun, l’émission pourrait être rescindée pour lésion ou réduction en cas d’excès Code Civil 491-2.

     

    b)- Les pouvoirs : 

    -          Le tirage en nom propre : 

    Principe : dès lors qu’il a la capacité requise, le titulaire d’un compte a le pouvoir d’émettre des chèques sur ce compte.

     

    Si pluralité de tireurs : 

    - le compte collectif : 

    Ex : le compte d’indivision 

    La convention de compte détermine dans quelles conditions les chèques peuvent être émis.

    Soit signature de tous les titulaires, soit les titulaires donnent mandat à l’un d’entre eux d’émettre les chèques.

    - Le compte joint : 

    Chaque titulaire peut disposer d’un chéquier et chacun peut émettre les chèques sur le compte.

     

    Interférence du statut matrimonial : 

    Code Civil 221 : chacun des époux peut se faire ouvrir un compte sans le consentement de l’autre et chacun des époux est irréfragablement présumé propriétaire à l’égard du banquier des fonds déposés sur le compte.

     

    Loi 23/12/1985 dispose que cette présomption subsiste à l’égard du banquier même après la dissolution du mariage.

     

    Code Civil 222 : l’émission d’un chèque entre dans la catégorie des actes que chaque époux peut faire seul.

     

    -          le tirage par représentant : 

    Le tireur agit dans cette hypothèse pour le compte d’autrui.

    Ex : lorsqu’un chèque est fait par une personne morale, le tireur personne physique agit en qualité de représentant de la personne morale. 

      

    L’abus de pouvoir : 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-12 : le représentant qui dépasse ses pouvoirs est personnellement engagé.

     

    Mais la banque a l’obligation de contrôler le pouvoir de la personne à qui elle délivre des formules de chèque.

    → partage de responsabilité entre la banque et le faux représentant.

     

    Toutefois la banque ne peut pas, sauf anomalie apparente, s’immiscer dans les opérations de son client. La banque ne saurait être tenue comme responsable en cas de paiement de chèques irrégulièrement émis par un préposé indélicat du tireur dès lors que les chèques présentés au paiement avaient toute l’apparence de régularité.

     

    La révocation du mandat : 

    La révocation du pouvoir, mandat ou représentation sur le fondement du droit des sociétés, ne produit d’effet à l’égard du banquier, qu’à compter de la notification de cette révocation au banquier.

    Le banquier possède une action contre le bénéficiaire du chèque payé par erreur sur le fondement de la répétition de l’indu.

     

    Jurisprudence : le banquier peut, après avoir payé des chèques émis par un mandataire dont la révocation lui avait été notifiée, se retourner contre son client, titulaire du compte, sur le fondement de l’enrichissement sans cause, lorsque les chèques avaient été émis en règlement de dettes incombant réellement au mandat.

     

    En cas d’émission de chèque sans provision, le mandant est responsable des tirages effectués par son mandataire.

     

    c)- Le consentement : 

    Le consentement du tireur doit être exempt de vice.

    -          En cas de vice du consentement : 

    L’ordre de paiement est nul, mais cette nullité est inopposable au tiers de bonne foi (banque du bénéficiaire).

    La sécurité du paiement l’emporte sur la protection du tireur. 

    -          En cas de défaut de consentement : 

    L’ordre de paiement n’a jamais été donné, le titre ne porte pas de signature ou la signature a été contrefaite.

     

    Jurisprudence : en principe, le titre est nul, et la nullité est opposable au porteur de bonne foi.

    Le plus souvent, toutefois, la question est réglée par le mécanisme de l’opposition ou par la mise ne jeu de la responsabilité de la banque, qui n’aura pas vérifié la conformité de la signature avec le spécimen qu’elle détient.

     

    d)- La cause de l’obligation du tireur : 

    C’est la créance que le bénéficiaire a à son encontre, créance née du contrat de base.

    Cette cause doit existée et doit être licite. L’illicéité de la cause entraine la nullité du titre, mais de nouveau, pour ne pas fragiliser les paiements par chèque, cette nullité est inopposable au porteur de bonne foi.

    La jurisprudence décide que le chèque ne sera vicié que si le but illicite ou immoral est la cause déterminante de l’émission du chèque.

     

    Ex : chèques de casino : 

    Jurisprudence a évolué en la matière, le principe est aujourd'hui que lorsque le jeu est autorisé par la loi, une dette de jeu ne peut être considérée comme illicite.

    Dès lors le chèque fait par un client au casino, en paiement d’une dette de jeu, n’est pas nul pour cause illicite.

     

    Mais limite : le chèque n’est pas nul s’il est signé effectivement pour payer les dettes de jeu, il est nul s’il est signé pour rembourser au casino, une avance consentie pour alimenter le jeu, l’exception de jeu peut alors être opposée.

     

    2°)- Conditions tenant aux tirés : 

    C’est celui qui est chargé du paiement, c’est nécessairement un établissement de crédit (CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-71), à défaut la sanction est la nullité du titre comme chèque.

     L131-69 prévoit que le tireur pourrait être condamné à une amende de 6% du chèque.

    3°)- Conditions tenant aux bénéficiaires : 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-6 : le bénéficiaire peut être désigné de 3 manières :

    -          un chèque peut être créé en faveur d’une personne dénommée ou à son ordre, en faveur de la personne désignée par la personne dénommée.

    -          Au porteur : n’importe quelle personne qui aura le chèque en main pourra le présenter au paiement

    -          Le nom du bénéficiaire peut être laissé en blanc, le chèque est réputé au porteur.

     

    Le bénéficiaire peut être le tireur lui-même L131-7, pratique courante lorsqu’il veut tirer des fonds.

    Le bénéficiaire doit avoir la capacité de recevoir paiement, celle de droit commun, nuancée comme le prévoit le Code Civil  par les usages : Code Civil 450 admet qu’un mineur puisque faire certains actes).

     

    §2°)-La remise du chèque : 

    Tant que le chèque n’a pas été remis, il n’a pas été émis.

     

    A)- Notion de remise : 

    La remise du chèque consiste dans le dessaisissement du tireur et la mise en possession du bénéficiaire. Ce qui a posé 2 difficultés :

     

    -       l’existence même de la remise : 

    Ex : une personne fait un chèque, en indiquant son neveu comme bénéficiaire, elle met le chèque dans un coffre, et après son décès, le coffre est ouvert, et le bénéficiaire réclame paiement du chèque, en arguant que le tireur souhaitait lui consentir un don manuel.

    La Cour de cassation a débouté le bénéficiaire, en considérant qu’en l’absence de mise en possession du bénéficiaire, le chèque n’avait jamais été émis.

    Civ1ère ; 3/04/2002.

     

    -       la date de l’émission : 

    Com ; 3/12/1991 : date de l’expédition, date du dessaisissement du tireur, doit être prise en compte.

     

    Com ; 31/01/2006 précisa qu’il n’y avait pas de présomption selon laquelle la date d’émission serait la date de création du chèque.

    La preuve de la date de l’émission peut être apportée par tous moyens.

    → Arrêt critiqué.

    Les enjeux sont importants lorsqu’il y a cessation de paiement. 

     

    B)- Modalités de la remise :  

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-15 : impose à toute personne qui reçoit un paiement par chèque de demander au tireur de justifier de son identité, au moyen d’un document officiel, portant photographie.

     

    C)- Effets de la remise : 

    La création du chèque va faire naître de nouveaux rapports juridiques qui se superposent aux rapports de base ou rapports fondamentaux.

     

    Le premier rapport fondamental est la relation juridique qui existe entre le tireur et le tiré (émetteur du chèque et son banquier).

    Cette relation juridique naît de la convention bancaire. En vertu de cette convention le tireur a une créance à l’encontre de son banquier, qui consiste dans le solde disponible de son compte, et que l’on appelle la provision.

     

    Le deuxième rapport juridique est un rapport tireur – bénéficiaire. Cette relation juridique naît du contrat qui a fait naître la dette du tireur, que celui-ci éteint en émettant un chèque.

     

    La remise du chèque a deux effets essentiels : transfert de propriété de la provision et naissance à la charge du tireur une obligation spéciale : obligation cambiaire, qui va se superposer au rapport fondamental qui le lie au bénéficiaire.

     

    1°)- Transfert de propriété de la provision : 

    La remise du chèque par le tireur au bénéficiaire transfère au bénéficiaire la propriété de la provision.

     

    a)-Provision: 

    -       notion : 

    La provision est la créance d’une somme d’argent que le tireur à l’encontre de son banquier (tiré), c’est le solde disponible du compte.

    NB : théorie construite à propos du chèque (chèque sans provision), mais s’applique à tous les moyens de paiement.

    -       caractères : 

    - La provision doit être préalable à l’émission du chèque.

    - La provision doit être suffisante, au moins du montant du chèque, sinon le chèque est réputé être sans provision.

    La provision doit être disponible : solde créditeur disponible, si certaines opérations sont placées en attente dans un compte différé, ces fonds ne sont pas la provision.

    -       origines : 

    La provision a 3 sources essentielles :

    - Le dépôt de fonds du client, tireur, chez son banquier.

    Tout dépôt fait naître à la charge du banquier dépositaire, une obligation de restitution de la chose déposée, le client a à l’encontre de son banquier, une créance de restitution des fonds. Ces fonds peuvent avoir été déposés sous forme de monnaie métallique ou fiduciaire ou peuvent avoir été virés au compte du client.

      - La remise de chèque par le client, tireur, à son banquier, tiré.

    Lorsqu’un client remet un chèque à son banquier, celui-ci en porte le montant au crédit du compte du client, augmentant par là même le solde disponible du compte et donc la créance du client à son encontre.

       - L’ouverture de crédit, dûment constatée par une inscription au crédit du compte, constitue sans aucun doute une créance de provision.

    Ex : demande de prêt à son banquier pour une somme, cette somme est inscrite au crédit du compte : provision. 

    Mais de simples facilités de caisse peuvent-elle constituer une créance de provision ?

    La jurisprudence a évolué en la matière, selon 3 étapes :

     

    Chambre Crim; 19/12/1957 : une simple tolérance verbale ne pouvait constituer une provision. Pour constituer une provision, l’engagement de la banque tirée devait être formel et préalable et avoir pour effet de constituer dans les comptes de la banque au profit du tireur, un avoir dûment constaté.

     

    Cour de cassation ; 12/11/1974 : L’ouverture de crédit ne devait pas nécessairement être exprimée par une inscription en compte pour pouvoir constituer une provision. Une autorisation de découvert pouvait constituer une provision.

    Les juges du fond : l’ouverture de crédit n’étant pas un contrat solennel, on ne pouvait exiger de formalités particulières pour la constater.

     

    Loi du 03/01/1975 : elle dépénalise le chèque sans provision, elle ne maintient l’infraction pénale, que lorsque le tireur, en émettant le chèque, a eu conscience de porter préjudice aux droits d’autrui.

    Mais quant à l’infraction de chèque sans provision, quand il y a facilité de caisse : le client peut penser que le banquier maintiendra ces facilités, dès lors la preuve de la conscience par le tireur, de porter préjudice à autrui, sera quasiment impossible à rapporter.

     

    Quant au droit du banquier de refuser le paiement du chèque : la jurisprudence applique les principes de droit commun des contrats, l’ouverture de crédit n’étant pas un contrat solennel, la preuve de l’ouverture de crédit peut être apportée par tous moyens.

    La jurisprudence considère ainsi que le fait qu’un compte se maintienne en position de découvert pendant un certain temps, implique que la banque y a consenti, même si elle n’en a pas eu l’initiative.

    Com ; 12/11/1974.

     

    En revanche, un découvert occasionnel ne traduit pas, en dehors d’éléments de preuve en sens contraire, l’acceptation de la banque d’un renouvellement de ce découvert.

    Com ; 04/03/1986.

     

    Com ; 5/12/2002 : en l’absence d’une convention de crédit par découvert, pour un montant déterminé ou d’existence d’une pratique antérieure de crédit par découvert tacite, il n’y avait pas provision.

     

    Il y a provision lorsqu’il y a une convention de crédit pour un montant déterminé ou pratique de crédit par découvert tacite.

    La preuve est libre, par tous moyens et pèse sur le client.

     

    ·         Montant de la provision constituée par un découvert tacitement autorisé : 

    Lorsque l’ouverture de crédit est tacite on prend en compte pour évaluer le montant du découvert tacite,

    - soit celui du plus fort découvert autorisé

    - soit celui du découvert moyen.

     

    La Cour de cassation a adopté une démarche différente, en exigeant des juges du fond, la recherche de la commune intention des parties. Ils doivent à partir de l’expertise du fonctionnement du compte, déterminer le montant  de l’ouverture de crédit tacite, consenti par la banque.

     

    ·         La durée du découvert autorisé : 

    Pour apprécier si le chèque est provisionné, c’est à la date de l’émission du chèque, qu’il convient de se placer. La banque est tenue de payer les chèques qui lui sont présentés après qu’elle ait mis un terme à l’autorisation de découvert, si au jour de l’émission, l’autorisation de découvert n’avait pas encore été dénoncée.

     

    L’existence de la provision s’apprécie au regard du compte sur lequel est tiré le chèque. Cela signifie donc que le chèque peut être sans provision, alors même que la compensation des différents soldes des comptes du client ferait apparaître un crédit, en l’absence de convention contraire.

    La convention contraire est une lettre d’unité de compte

     

    ·         La preuve de la provision : 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER déroge au droit commun de la preuve, CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-4 met à la charge du tireur la preuve de l’existence de la provision.

    Ce n’est que si le tireur n’est pas dans la cause, que les principes de Code Civil 1315, le droit commun, s’appliquent (celui qui allègue le fait doit le prouver).

     

    b)- transfert de propriété de la provision : 

    ·         Moment où s’opère le transfert de propriété de la provision : 

    C’est la remise du chèque, c'est à dire le dessaisissement du tireur et la mise en possession du bénéficiaire qui transfert la propriété de la provision.

    A cette date, la créance sort du patrimoine du tireur pour entrer dans celui du bénéficiaire.

     

    Conséquences :

    - A compter de l’émission, le tireur ne peut plus disposer de la provision.

    Il doit laisser sur son compte la somme nécessaire au paiement du chèque.

     

    - le décès ou l’incapacité du tireur, ou l’ouverture d’une procédure collective à son encontre, lorsqu’ils surviennent postérieurement à l’émission du chèque n’ont aucune incidence sur les droits du bénéficiaire.

     

    - A compter de l’émission du chèque, les créanciers du tireur ne devraient plus pouvoir saisir la créance de provision qui est sortie du patrimoine du tireur.

    Cette solution classique a été remise en cause par la loi du 9/07/1991 portant réforme des procédures d’exécution.

    Au terme de l’art 47 l’assiette de la saisie est le solde du compte du débiteur au jour de la saisie, mais pendant les quinze jours suivant l’acte de saisie, le solde va pouvoir être affecté à l’avantage ou au préjudice du créancier par diverses opérations, lorsqu’il est prouvé que la date de ces opérations est antérieure à la saisie.

     

    L’article 47 précise que va diminuer le solde débiteur l’imputation des chèques remis à l’encaissement, antérieurement à la saisie.

    On soustrait du solde débiteur le montant des chèques émis par le débiteur et remis à l’encaissement par leur bénéficiaire, avant la saisie.

     

    La solution n’est pas logique juridiquement, le législateur exige que les chèques soient remis à l’encaissement avant la saisie.

     

    Il résulte donc de ce texte, que le bénéficiaire du chèque n’est à l’abri des créanciers du tireur qu’à partir du moment où il a remis son chèque à l’encaissement, et non dès le moment de la remise du chèque, cette solution est incompréhensible au regard du droit du chèque (droit cambiaire).

     

     

    ·         Transfert de propriété de la provision lorsque celle-ci est insuffisante ? 

     

    - lorsque la provision n’est pas suffisante pour honorer le chèque émis :

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-7 : le tiré peut imposer un paiement partiel et le porteur peut exiger un paiement partiel.

     

    - lorsque la provision n’est pas suffisante pour honorer une série de chèques présentés au paiement le même jour :

    Le banquier doit regarder les dates d’émission des chèques et les payer dans leur ordre chronologique d’émission (le plus ancien d’abord).

    Si les chèques ont été émis le même jour, le banquier doit les payer par référence à leur numéro.

     

    ·         Aménagement conventionnel du transfert de propriété de la provision par les parties : 

    Les parties peuvent-elles aménager le transfert de propriété de la provision, le tireur peut-il subordonné à une condition le transfert de propriété de la provision ?

     

    - La Cour de cassation admettait la validité des clauses subordonnant à une condition, le transfert de propriété de la provision.

    La clause n’était pas opposable aux tiers, mais elle était valable entre les parties. Elle pouvait fonder une action en responsabilité du tireur à l’encontre du bénéficiaire, lorsque ce dernier portait son chèque à l’encaissement en l’absence de réalisation de la condition.

    Hypothèse du chèque de garantie.

     

    - Com ; 24/10/2000 : parait marqué une célérité accrue de la Com, au terme duquel la clause serait non seulement inopposable, elle sera nulle en ce qu’elle constituerait un moyen de tourner l’interdiction de stipuler une date d’échéance, sur le chèque. Elle dénaturerait le chèque.

     

    2°)- Naissance de l’obligation cambiaire du tireur 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-13 : le tireur est garant du paiement, toute clause par laquelle le tireur s’exonère de cette garantie est réputée non écrite.

    Cette garantie est une nouvelle obligation à la charge du tireur, d’un type particulier, appelée obligation cambiaire.

     

    a)- caractères de l’obligation cambiaire : 

    ·         Obligation littérale : 

    Sa nature et son étendue ne sont déterminées que par les mentions figurant sur le chèque, afin de sécuriser le paiement.

     

    ·         Obligation rigoureuse : 

    Cela se manifeste par trois traits spécifiques :

    - elle ne peut être conditionnelle.

    - elle est solidaire (CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-51) toutes les personnes obligées en vertu d’un chèque sont tenues solidairement envers le porteur.

    Ex : si chèque impayé, la banque du bénéficiaire peut se retourner contre le bénéficiaire et le tireur.

    - aucun délai de grâce n’est consenti et les intérêts de retard courent à compter du jour légal de présentation et non à compter d’une mise en demeure.

     

    ·         Obligation autonome : 

    Sa validité est indépendante de la validité des autres obligations cambiaires, figurant sur le titre : principe de l’indépendance des signatures.  

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-11 : si le chèque porte des signatures de personnes incapables de s’obliger par chèque, des signatures faussent ou de personnes imaginaires, (…) les obligations des autres signataires n’en sont pas moins valables.

     

    ·         Obligation abstraite : 

    Elle est abstraite de l’obligation fondamentale qui en constitue sa cause.

    Si l’obligation fondamentale est nulle ou si elle disparaît à la suite de la résiliation du contrat, le débiteur cambiaire demeure engagé à l’égard du porteur de bonne foi : principe de l’inopposabilité des exceptions.

     

    Ce principe est posé à CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-25 : les personnes actionnées en vertu du chèque ne peuvent pas opposer au porteur les exceptions fondées sur leurs rapports personnels avec le tireur ou avec le porteur antérieur à moins que le porteur en acquérant le chèque n’ait agit sciemment au détriment du débiteur.

     

    Ce principe connaît certaines limites : 

    - tenant à la nature des exceptions : 

    D’une interprétation a contrario de L131-25, demeurent opposables les exceptions qui ne sont pas tirées des rapports personnels, c’est à dire, celles qui ne sont pas fondées sur le contrat de base, mais qui consistent dans les vices apparents du chèque.

    Ex : absence d’une mention obligatoire sur le chèque. 

     

    De la même manière demeurent opposables les exceptions non tirées des rapports personnels avec le tireur ou les précédents endosseurs, c'est à dire les exceptions tirées des rapports personnels, avec le porteur lui-même, qui agit en paiement.

     

    Sont opposables également, par exception, l’incapacité et l’absence de consentement du débiteur cambiaire. Ici, la protection du débiteur l’emporte sur la sécurité des moyens de paiement.

    Mais en raison du principe de l’indépendance des signatures, la banque pourra se retourner contre le bénéficiaire.

     

    - tenant à la qualité du porteur : 

    Pour bénéficier du principe, deux conditions sont posées :

     

    • le porteur doit être un porteur légitime : 

    C’est celui qui apparaît d’après les mentions portées sur le titre, comme son véritable propriétaire.

     

    • Le porteur doit être de bonne foi : 

    Est de mauvaise foi, le porteur qui en acquérant le chèque a agit sciemment au détriment du débiteur.

     

    NB : formule retenue par la convention de Genève de 1931.

    Lors de l’élaboration de cette convention, deux conceptions de la mauvaise foi :

                - porteur qui avait connaissance d’une exception qui pourrait lui être opposée au jour de l’acquisition du chèque.

    Ex : banque savait que le rapport fondamental était vicié. 

                - la mauvaise supposait l’intention de nuire du porteur.

     

    La formule retenue était une formule de compromis, explicitée par la Cour de cassation dans cinq arrêts du 26/06/1956, rendus pour la lettre de change, mais solution s’applique en matière de chèque.

    Le législateur a entendu réserver le cas où le porteur a eu conscience en consentant à l’endossement de causer un dommage au débiteur cambiaire, par l’impossibilité où il le mettait, de se prévaloir v-à-v du tireur, d’un moyen de défense, issu de ses relations avec ce dernier.

    → Est de mauvaise foi, en matière de chèque, celui qui a acquis le chèque en connaissant le vice qui affectait l’obligation fondamentale.

     

    b)- Obligation cambiaire et obligation fondamentale : 

    - L’obligation née du rapport fondamental, survie-t-elle à la naissance de l’obligation cambiaire ou est-elle remplacée par l’obligation cambiaire ? 

     

    Enjeu pratique : lorsque le bénéficiaire va agir en paiement contre le tireur a-t-il deux actions ou une seule, l’obligation cambiaire ?

     

    ∙ Thèse de la disparition : 

    Pour certains auteurs, l’obligation fondamentale disparaît.

    L’obligation fondamentale se noverait en une obligation de type cambiaire, au moment de l’émission du chèque.

    Cette thèse n’a pas emporté la conviction de la doctrine, dans la mesure où la novation ne se présume pas et qu’elle se présume d’autant moins, que l’obligation cambiaire n’est pas toujours plus intéressante pour le créancier que l’obligation fondamentale.

    L’obligation fondamentale a une durée de prescription plus longue et peut être assortie de sûretés. On ne saurait donc présumer l’intention du créancier, de nover sa créance en une créance cambiaire.

     

    ∙ Thèse du maintien du rapport fondamental : 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-67 : la remise d’un chèque en paiement n’entraîne pas novation, en conséquence la créance originaire avec toutes les garanties qui y sont attachées, subsiste jusqu’au paiement du chèque.

    Problème lorsque le chèque n’est pas provisionné, et refuse le chèque, la banque peut agir sur le terrain cambiaire et sur celui du rapport fondamental, idem pour le bénéficiaire.

     

    Le porteur peut-il exercé indifféremment l’action cambiaire ou l’action née du rapport fondamental (ou contrat de base)? 

    La jurisprudence considère que l’action cambiaire doit être exercée en premier, étant conforme à l’intention des parties. Si celle-ci n’aboutie pas, on agit sur le fondement de l’obligation fondamentale.

     

    Relation entre obligation cambiaire et obligation fondamentale : 

    En principe, aucune : l’engagement cambiaire est un engagement abstrait et donc indépendant de l’obligation fondamentale qui lui sert de cause.

     

    Ce principe se vérifie, lorsque le créancier cambiaire agit contre un débiteur cambiaire avec lequel il n’est pas lié par le contrat de base.

    Ex : lorsque le porteur (banque du bénéficiaire) agit contre le tireur. 

     

    Ce principe est écarté, lorsque le créancier cambiaire agit contre un débiteur cambiaire avec lequel il est lié par le contrat de base.

    Ex : action du bénéficiaire du chèque à l’encontre du tireur, puisque le bénéficiaire sait qu’il y avait un vice, il est de mauvaise foi. 

     

    Section II : l’encaissement du chèque : 

    Il peut se faire de trois manières.

    Pour le  bénéficiaire l’encaissement se fera par endossement du chèque au profit de son banquier, qui acceptera le chèque et en portera le montant au crédit du compte du bénéficiare.

    Pour le banquier endossataire, l’encaissement du chèque se fera par la voie de la présentation au paiement, auprès du banquier tiré.

    Si le banquier se heurte à un refus de paiement, l’encaissement du chèque prendra la forme d’un recours en paiement.

     

    §1°)- L’endossement : 

    C’est un mode de transmission du chèque et le plus sûr. L’autre mode est la tradition (nom bénéficiaire laissé en blanc). 2 formes :

    A)- L’endossement translatif : 

    Il est fait à titre de propriété. Il est généralement réalisé dans le cadre d’une convention d’escompte liant le titulaire du chèque et son banquier.

     

    Escompte : opération de crédit qui s’appuie sur la remise d’un titre (chèque et effets de commerce). Le porteur du titre en transfère la propriété à son banquier, qui en avance immédiatement le montant

     

    C’est l’endossement de droit commun, en l’absence de précision des parties, l’endossement est présumé être un endossement translatif.

     

    Il a pour objet de transmettre la propriété du titre à l’endossataire.

     

    Jurisprudence : le banquier peut escompter le chèque, la banque autorise alors de manière tacite, son client à disposer immédiatement des fonds correspondant au montant du chèque, sans attendre l’encaissement effectif.

    La banque qui prend un chèque en escompte, peut le contre-passer en cas de non paiement, et même en cas de non dressement de protêt (situation de porteur négligent).

    1°)- Les conditions  de l’endossement :  

    a)- Les conditions de forme : 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-19 : l’endossement se matérialise par la signature de l’endosseur, qui doit être portée sur le titre lui-même, au verso du titre ou sur une allonge, feuille attachée au titre.

     

    Pour le reste, l’endosseur a le choix entre trois formules différentes :

    - endossement nominatif : 

    Formule la plus complète, l’endosseur désigne l’endossataire (« veuillez payé à l’ordre de la banque … »).

    - endossement en blanc : 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-20 : l’endossement peut ne pas désigner le bénéficiaire, juste signature.

    L’endossement doit être effectué au verso du chèque, impérativement.

     

    - endossement au porteur : 

    Même valeur que celui en blanc.

     

    - En pratique, l’endossement se manifeste par une signature, au dos du chèque et accompagnée de la mention « payez à l’ordre de … ».

    - absence de cette mention est valable, jurisprudence : présomption d’endossement translatif.

                ∙ dans les rapports parties à l’endossement-tiers : présomption irréfragable

                ∙ dans les rapports endosseurs-endossataire : présomption simple.

     

    b)- les conditions de fond : 

    - l’endosseur : 

    Le premier endosseur est le bénéficiaire du chèque.

    L’endossement a une double nature :

                - c’est un acte translatif de propriété

    L’endosseur transmet le titre, il doit donc en être le porteur légitime.

    L’endossement n’est donc valable que si l’endosseur est le propriétaire du chèque. 

     

    Mais en raison des impératifs de sécurité des paiements, on se contente d’une apparence de propriété. L’endossement est valable dès lors que l’endosseur apparaît être le porteur légitime du chèque.

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-22 : le porteur est légitime lorsqu’il est désigné comme tel par une suite ininterrompue d’endossements.

     

                - c’est un acte créateur d’une obligation cambiaire.

    L’endosseur signe le titre, il devient donc débiteur cambiaire. Toutes les conditions de fond de validité de l’engagement cambiaire doivent être réunies : capacité, pouvoir, consentement, cause etc.

      

    - l’endossataire : 

    C’est le banquier du bénéficiaire, celui qui reçoit de l’endosseur, le chèque.

    En matière de chèque, il est toujours un établissement de crédit. Figure en effet sur les chèques la clause non endossable, sauf au profit d’un établissement de crédit (différent de la lettre de change).

    Mais le banquier lui-même endossé le chèque au bénéfice d’un autre banquier pour se refinancer. Mais dans la plupart des hypothèses, le chèque ne circule pas.

     

    - le moment de l’endossement : 

    L’endossement doit avoir lieu en principe, avant l’expiration du délai de présentation du chèque au paiement.

    Ce délai varie selon le lieu de création du chèque, mais en principe dans les huit jours de création.

     

    Mais CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-27 autorise l’endossement après expiration du délai, mais dans cette hypothèse, l’endossement ne produit que les effets d’une cession de créance, ne faisant pas naître d’engagement cambiaire à la charge de l’endosseur.

     

    La loi présume que l’endossement sans date est réalisé avant l’expiration du délai de présentation.

    2°)- Effets de l’endossement : 

    a)- La transmission des droits résultant du chèque : 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-20 : l’endossement transmet tous les droits résultant du chèque, et notamment la propriété de la provision.

    Comme l’émission du chèque, l’endossement emporte transfert de propriété de la provision, donc de la créance née du rapport fondamental, avec toutes les sûretés et privilèges pouvant y être rattachés.

     

    b)- La naissance de l’engagement cambiaire de l’endosseur : 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-21 : l’endosseur est, sauf clause contraire, garant du paiement.

    Cette garantie est l’obligation cambiaire qui vient se superposer à l’obligation fondamentale.

     

    L’obligation cambiaire développe à l’égard de l’endosseur, tous ses effets, c'est à dire littérale, rigoureuse, autonome, abstraite etc.

     

    La naissance de cette obligation n’est pas d’ordre public, elle peut être écartée par les parties. C’est une différence essentielle avec l’engagement du tireur, qui ne peut s’exonérer de son obligation cambiaire.

     

    NB : bénéficiaire a une action née de la créance, de la provision, à l’encontre du tiré, et une action née de l’obligation cambiaire, à l’encontre du tireur, mais c’est rarement lui qui agit, c’est son banquier, par l’endossement (pour obligation cambiaire, contre le bénéficiaire ou le tireur, obligation solidaire).

     

    L’endosseur, en vertu de la règle de la solidarité cambiaire, avec tous les autres signataires du titre, garant solidaire de son paiement.

    Mais la stipulation d’une clause de non garantie est possible, bien que rare en pratique.

     

    - Livre :  Inopposabilité des exceptions : 

    conditions :

    Les personnes actionnées en vertu du chèque (tiré et tous les endosseurs successifs) ne peuvent opposer au porteur les exceptions fondées sur leurs rapports personnels avec le tireur ou avec les porteurs antérieurs, à moins que le porteur en acquérant le chèque, n’agit sciemment au détriment du débiteur.

     Le porteur doit être légitime : il doit pouvoir justifier de son droit, par une suite ininterrompue d’endossements.

     

                portée :

    La portée est assez réduite, le chèque, contrairement à la lettre de change, circule peu.

     Exceptions inopposables :

    - les exceptions qui résultent de la nullité de la créance fondamentale, que le chèque est destiné à éteindre (erreur du débiteur, illicéité de la cause …)

    - les exceptions découlant de la résolution de cette même créance fondamentale.

     

    Sont toujours opposables :

    - irrégularité de forme du chèque

    - l’exception de fausse signature

    - l’exception d’incapacité

    - les exceptions nées des rapports personnels de la personne poursuivie en paiement et du porteur.

     

                condition de bonne foi :

    Le bénéfice de la règle de l’inopposabilité des exceptions n’est acquis que dans la mesure où le porteur n’a pas eu conscience, lorsqu’il acquerrait le titre, d’agir sciemment au détriment du débiteur.

    B)- L’endossement de procuration : 

    C’est celui qui confère à l’endossataire un mandat d’encaissement du chèque.

    Il ne transmet pas la propriété du chèque.

     

    Il a pour objet de conférer à l’endossataire, le banquier du bénéficiaire, un mandat de recouvrement (toucher les fonds), pour le compte de l’endosseur.

    C’est un mandat simple, il n’y a donc pas transfert de propriété de la provision à l’endossataire.

     

    L’endosseur n’accomplit pas un acte de disposition (≠ endossement translatif), puisqu’au transfert de propriété n’est effectué : simple acte d’administration.

    → capacité et pouvoir exigés pour donner ce mandat sont ceux exigés pour les actes d’administration.

    1°)- La forme de l’endossement de procuration : 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER ; L131-26 : l’endossement est de procuration lorsqu’il comprend la mention « valeur en recouvrement » ou « pour encaissement » ou « par procuration » ou toute autre mention impliquant un simple mandat.

     En cas d’ambiguïté de la clause, l’endossement est présumé être translatif.

     

    2°)- L’effet de l’endossement de procuration : 

    Il investie le banquier d’un mandat de recouvrer le montant du chèque.

    Le banquier agit au nom et pour le compte de l’endosseur. Il ne bénéficie ni de la propriété du chèque, ni d’une créance cambiaire à l’encontre de l’endosseur.

    Le bénéficiaire et son banquier ne sont liés que par la convention bancaire, si non paiement du chèque, c’est au bénéficiaire d’agir, le banquier n’agit que comme un simple mandataire.

     

    Dérogation au droit commun du mandat, l’endossataire qui reçoit un chèque en vertu d’un endossement de procuration n’est pas qu’un mandataire chargé du recouvrement.

    Il ne peut par voie d’un nouvel endossement transmettre la propriété du chèque.