• INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT

     Le cours d'Introduction historique au droit a pour but de présenter l'évolution du système juridique français, de ses origines à nos jours, montrant comment celui-ci s'est formé et les rapports qu'il entretient avec ceux des pays voisins.
    Ce cours reprend les principales institutions de l'Antiquité à Napoléon en passant par le Moyen-age, avec notamment un gros focus sur le droit de l’Antiquité Romaine (empire, république...).

    Introduction :

    Ce cours d'introduction historique au droit à pour but de décrire la construction historique du droit. Ce cours d'histoire du droit doit permettre de saisir ce qui est le droit, sa définition, son utilité et quelles sont les sources du droit. En histoire, on va se pencher sur la naissance et l'évolution des sources actuelles du droit.

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    Les sources actuelles du droit sont :

    • –                    La loi : règles qui sont posés par par l'autorité public, plus précisément les règles qui émanent du législateur : ce sont tous les citoyens par l'intermédiaire de leur représentant : députés et Sénateur .
    • –                    La coutume : Correspond à des usages, des pratiques répétées dans le temps et accepter par tous. La loi vient de l’État et la coutume vient de la pratique . Elle existe dans certains milieux professionnels. Usage bancaire : qui réglemente les relations clients-banquier
    • –                    La juridiction : émanees juges du latin : Juris dictio ( droit et dire ). C'est le pouvoir de dire le droit. Dans certains cas la décision du juge va s'imposer comme source du droit. Cette décision est en interprétation de la loi, leur jugement font jurisprudence.
    • –                    La doctrine :Désigne les auteurs qui réfléchissent le droit . Ces auteurs sont des professionnels du droit. La doctrine influence les juges, le législateur va prendre en option l'avis des spécialistes.

    La loi est la source essentielle :c'est elle qui compte le plus , mais il en a pas toujours était ainsi. La loi est aussi importante que depuis 1789, la loi existait mais sa source était mineure.

    Il faut remonter jusqu'au droit romain : l'an 753 av. notre ère. Notre conception du droit commence à apparaître. Avant le droit était apparu.

    Avant Rome : 2 naissances du droit :

    –                    Droit divin en Mésopotamie : Civilisation très ancienne : 3000 ans avant notre ère . C'est la en 2400 av. , un roi URU KANIGA ordonne la rédaction du premier code : souvenir le plus ancien

    Puis le roi Hammourabi , son code date de 1750 av. .                                                            Son histoire : Les archéologues français ont retrouvé le texte quasi-intégrale, porter à la connaissance, graver sur pierre, disposé stratégiquement dans la ville. D'après ce code Hammourabi n'a pas créer le droit, il a reçu ces droits des dieux. A l'origine le droit est toujours divin, don des dieux, cadeaux des dieux aux hommes. Dans ce code, pas de disposition religieuse, ni foi. Il est donc question de toutes les activités humaines ( famille, contrat). C'est un code fait pour la vie des hommes

    –                    Naissance du droit : En Grèce, le droit romain naît, les premières traces du droit nous les devons à Homère ( Poète Grecque qui va raconter la guerre de Troie dans l’Iliade et L’odyssée , écrit au 8 ème siècle avant notre ère) . Les poètes sont les premiers à réfléchir sur le droit. Peu à peu , il devient admis que les hommes puissent créer du droit, le premier en Grèce : le juge après au 6 ème siècle avant notre ère réfléchis sur le droit et créer du droit .                                                                                                                                       Les  philosophes grecques sont : Platon, Aristote, Socrate, ces philosophes ont rédiger la constitution de certaines villes grecque et étudie celle-ci, ils ont un rôle dans l'analyse de la démocratie grecque mais qui est la réelle athénienne. Les philosophes ont mis en avant le rôle du législateur dans la création du droit , ils affirmaient la possibilité de remettre le pouvoir entre les mains du peuple. Ils ont distinguer les différentes formes de régime politique en fonction de celui qui détient le pouvoir législatif. Les philosophes distingue le régime dans lequel un seul homme fait la loi : Monarchie : Monos arkhos

    • –                    Sous le pouvoir législatif : La tyrannie : 1 seul homme au pouvoir par un coup d'état
    • –                    Pouvoir législatif remis à quelqu'un :  L'aristocratie : aristo kratos
    • –                    Démocratie : démos ( ensemble des citoyens qui vote) kratos ( pouvoir).

    A ce stade, deux obstacles à l'évolution du droit. En Mésopotamie comme en Grèce ce ne sont pas des spécialistes, pas des professionnels du droit qui réfléchissent, cette étape décisive ne sera franchis qu'avec Rome.

    En Mésopotamie, comme en Grèce, les sources du droit se résume qu'à la loi. Nous devons à Rome d'avoir entrevue la diversité des sources de la matière

    Histoire du droit : qu’est ce que c’est ? 

    -Qu’est ce le droit ? 

    Définition du mot droit = définition romaine : le droit est l’art du bon et du juste ; Rome considère le droit comme un art, la justice comme une équité, le droit est une science. Aujourd’hui on parle de science juridique. Le droit n’est pas une science exacte, il a des approches multiples (droit civil, droit des affaires,….) 

    Le droit dans son essence est extrêmement compliqué à cerner. Le but des historiens du droit est de chercher les différentes formes que le droit a prises dans le temps. 

    -Qu’est ce que l’histoire ? 

    Le thème histoire viens du grec historia qui signifie recherche ou encore enquête. C ’est Hérodote qui pour la première qui a intitulé ses propres récits de voyage histoire. Cette démarche d’Hérodote consiste à ses lecteurs le monde dans lequel ils vivent. 

    Le droit ne s’explique que par l’histoire = le droit est histoire. Toutes institutions peuvent s’expliquer par l’histoire. 

    L’évolution des évolutions juridiques n’est pas tjrs très facile à retracer 

    -A quoi sert l’histoire du droit ? 

    Pas d’utilité concrète. Permet de dégager des principes juridiques, de comprendre les principes juridiques dégager aujourd’hui du passé. 

    Aperçu des autres sciences collatérales du droit : 

    Anciennes : 

    -       Droit comparé : consiste a appliqué la méthode comparative au droit pratiqué dans différent pays à une même époque. Instrument de réforme législative (cette réforme a tjrs existée, au 18ème s copie des institutions anglaise en France) 

    Modernes : 

    -       La sociologie juridique : émane de la sociologie, elle étudie les phénomènes juridiques. Emplois un certains nombre de technique comme le sondage pour essayer de recueillir un certains nombres d’informations afin d’orienter le sondeur dans le droit.

    -       Anthropologie juridique : dégage ce qu’il ya d’essentiel dans l’homme qui vit en société, au centre d’un système juridique. C’est la discipline qui par l’analyse de discours de pratique, ou l’analyse de représentation étudie les processus de juridiscisation propre a chaque société et s’attache ainsi a découvrir les logiques qui les commande.

    -       La philosophie du droit : détermine l’essence même du droit. Le droit considéré en tant que tel par delà les différentes approches. Il existe une approche positiviste qui considère que le droit est contenue dans la réalité positive et il existe une approche réaliste qui considère que le droit est transcendant, idée que l’on retrouve dans l’existence d’un contrôle de constitutionaliste. Voici le plan du cours :

    • Introduction 
    • Chapitre préliminaire : le droit à travers l’histoire Section 1 : l’antiquité (-3400 à 476) 
    • I-           la haute antiquité orientale : le droit s’éveille
    • 1.   La Mésopotamie 
    • 2.   L’Egypte 
    • 3.   La Palestine 
    • II-          la Grèce : la naissance du politique 
    • 1.   L’époque archaïque (3ème millénaire a-1500) 
    • 2.   L’âge classique (-600 à-300) 
    • 3. L’époque hellénistique (fin du 4ème au 1er s av notre air)  
    • III-         Rome : l’apogée du droit dans un monde de justice 
    • : 1. La royauté (fin an 509 avant notre aire) 
    • 2.   La République (509 a 27 av notre ère) 
    • L’empire (de -27 a 476, voir 569)  
    • Section 2 : le moyen Age (476 à 1453) 
    • I-           le Haut Moyen Age (6ème s au 10ème s) : les monarchies Franques 
    • 1.    Les temps mérovingiens : diversité ethnique et tentatives d’unité politique
    • 2.    L’époque carolingienne : la tentative de restauration impériale (751 fin du 10ème s)
    • II-         Le MA classique (fin du 10ème s, début du 13ème s) : la féodalité 
    • III-         Le Bas Moyen Age : la reconstruction juridique et politique 
    • Section 3 : l’époque moderne (1453 a 1789) 
    • I-           Les Valois (1453-1589) 
    • II-          les Bourbons (1589-1792) 
    • Section 4 : l’époque contemporaine (1789 a nos jour) 
    • Chapitre 1 : Les règles de droit. 
    • Section 1 : Tradition et coutume. 
    • I.             Le droit sacré : droit inspiré et droit relevé.
    • A. Le droit inspiré en Mésopotamie et en Égypte. 
    • 1. Un droit séculier inspiré par les dieux en Mésopotamie. a.  
    • Un droit inspiré par les divinités et reçu par Pharaon : le cas de l'Égypte. 
    • B. le droit révélé des Hébreux. 
    • 1.            L'alliance.
    • 2.            Les caractéristiques du droit hébraïque : un droit religieux et immuable.
    • II.            La coutume : le droit fondé par le temps
    • A- La coutume dans l’Antiquité 
    • Section II- la loi comme mode immédiat d’édiction du droit. 
    • I-          La loi ancienne 
    • A- La loi dans la pensée Grec 
    • 1) La loi à l’époque archaïque 
    • 2)  La loi des cités à l’époque classique 
    • B- La loi à Rome 
    • 1)  Le droit romain c’est laïcisé. 
    • 2)  De la loi du peuple à la loi de l’empereur 
    • C- La loi médiévale 
    • 1) La loi au haut MA (Vè Xè s) 
    • 2)  La renaissance législative à partir du XIIème siècle 
    • II-         La loi moderne 
    • A-  La Loi souveraine 
    • 1-  La Loi du Roi 
    • 2-    La loi de la nation 
    • B) La codification 
    • 1-  Les prémices de la codification du droit 
    • a-  La codification dans l’antiquité 
    • b-  Les codifications modernes 
    • c-  Les codifications napoléoniennes 
    • 2- Les fondements et les caractéristiques de la codification a-  
    • Les fondements de la codification 
    • b-  L’objet de la codification 
    • 3-  La codification révèle différente conception du droit 
    • III -       La constitution 
    • A- L’émergence de la notion de constitution :
    • 1- de l’antiquité au MA 
    • 2-  De la théorie statutaire aux lois fondamentales et à la constitution du royaume 
    • B- La notion contemporaine de constitution : une nouvelle conception 
    • 1-  Le contrôle de constitutionnalité des lois 
    • 2-  La reconnaissance des droits fondamentaux par la constitution 
    • Section 3- Les modes médiats d’énonciation du droit I- La doctrine 
    • A- La jurisprudentia ou doctrine romaine 
    • 1-  Caractéristiques de la jurisprudentia romaine 
    • 2-  Evolution de la jurisprudentia 
    • B- La doctrine juridique médiévale 
    • 1-  La renaissance de la doctrine à partir du XIIème siècle. 
    • 2- Glossateurs et commentateurs (2 courants doctrinaux)  
    • C – La doctrine juridique moderne (XVI-XIX) 
    • II-         La Jurisprudence 
    • III-         Les praticiens : Tabellions & Notaires 
    • Chapitre II- institutions politiques et institutions civiles 
    • Section I- l’Etat en tant que communauté politique I- Les caractéristiques de l’Etat 
    • A- Les différentes conceptions de l’Etat 
    • B- Les conditions d’existence de l’Etat 
    • 1-  Territoire, population et organisation politique et juridique 
    • 2-  La naissance et la disparition de l’Etat 
    • C- Les formes de l’Etat 1- L’Etat unitaire 
    • 2-  L’Etat fédéral 
    • D Les spécificités de l’Etat 
    • 1-  La personnalité juridique de l’Etat 
    • 2-  La souveraineté de l’Etat 
    • II- La genèse de l’Etat A- La cité grecque 
    • 1- Naissance et nature de la POLIS 
    • 2- La citoyenneté 
    • 3- Le métier de citoyen 
    • B- De la Cité de Rome au monde romain 1- Cité et citoyenneté à Rome 
    • 1-  les fondements du pouvoir royal mérovingien 
    • 2-  les fondements du pouvoir royal carolingien 
    • a-   la légitimité par le sacre 
    • b-        le couronnement impérial 
    • E) La féodalité et la désagrégation de l’autorité royale 
    • 1-  les principautés territoriales et les seigneuries 
    • 2- les fondements du pouvoir royal : la difficile affirmation de l’hérédité.

    Introduction 

     Chapitre préliminaire : le droit à travers histoire

    Section 1 : l’antiquité (-3400 à 476) 

    Commence en -3400 avant notre aire avec l’invention de l’écriture cunéiforme, en basse Mésopotamie (dans l’Irak actuel) et se termine avec la chute de l’empire Romain. 

    S’étend dans les régions de l’espace méditerranéen (bassin méditerranéen), d’un pt de vue géographique= celles qui ont eu le plus d’influence. 

    Les premières civilisations (égyptiennes et mésopotamiennes et Palestine) ont influencés les grecques et romains sur les concepts politiques et juridiques. 

    2 périodes avec une 1ère dont les fondements du droit peuvent être considérés comme divin époque mésopotamienne, égyptienne et hébraïque. Le droit est dicté par les divinités. Puis la 2nde période, romaine et grecque qui dégage un droit et des institutions ayant un fondement humain. 

    I-        la haute antiquité orientale : le droit s’éveille 
     1.   La Mésopotamie 

    Berceau le plus ancien de ces 3 civilisation, se situe entre les bassins du Tigre et de l’Euphrate. Terres fertiles qui ont permit la sédentarisation de population, qui s’installe et s’organise. Les hommes inventent le drainage et l’irrigation artificielle. Ce travail collectif va entrainer une organisation politique. Il s’organise politiquement et développe une écriture. L’écriture va faciliter l’organisation administrative donc politique. Cette organisation va permettre la mise en place d’échange. Qui dis échange (commerce) dis besoin du droit. 

    Droit cunéiforme concerne toutes les régions du proche orient ancien. Ce droit règle le commerce. En ce qui concerne tous ce qui est politique et institutionnel, la Mésopotamie est organiser en monarchie a la tête desquels ont trouvent des monarques organisé en dynasties. Elles sont organisées en principautés au centre desquels on trouve des villes = des cités d’où le nom de cité Etat. 

    Certaines cités-Etat prendront l’ascendant sur d’autres. 

    On assiste avec la Mésopotamie a l’antiquité du droit du commerce mais a la mise en place d’une organisation juridique dans laquelle le droit est présenté comme étant dicté par les divinités. Le Fondement du droit est donc divin. 

    2.   L’Egypte 

    Peuplé dans la vallée du Nil, entouré de déserts. L’Egypte est politiquement unifié vers -3200 par un pharaon venu du Sud, dénommé Ménès. Invention de l’écriture hiéroglyphique vers -3000. L’antiquité égyptienne se divise en 3 périodes : 

    -L’ancien empire de -3000 a-2200 -Le moyen empire de -2100 à 1780 

    -Le nouvel empire -1552 à -1070 : marque l’apogée égyptienne. 

    Durant le 1er millénaire l’Egypte perd sa suprématie, suite a de nombreux troubles interne qui font apparaitre de nombreuses principautés rivales. 

    Elle fut la plus innovante notamment par un système hiérarchique, le pharaon s ’en trouve a sa tête. Elle est marquée par de nombreux concepts juridique incarné par des divinités notamment Maât qui incarne la justice, la vérité et l’équité. 

    3.   La Palestine 

    Nombreuses populations : égyptiennes, les sémites. Ils parlent tous les 2 langues apparentées comme le sémitiques orientales et les sémitiques occidentales plus important qui est constitué de 2 sous groupes (nord (qui parle le cananéen le phénicien,…) et sud (qui parle). 

    Ces premiers peuplement sont dispersés durant le 3ème millénaire, des nomades ce sont établies a Canaan vers la fin du -19ème s. c’est a cette époque que se fait une migration particulière d’un peuple sémitique qui va marquer l’histoire du peuple hébreux (début de l’histoire hébraïque avec la famille d’Abraham). 

    Vers -1650, l’invasion d’un peuple qui vient d’Asie orientale (les ixons) va provoquer une migration vers l’Egypte. Les hébreux vont prendre conscience de leur unité et de leur originalité (premier monothéiste de l’histoire), ils vont s’organisé en 12 tribus ayant toutes un lien de parenté avec Abraham. Le droit hébraïque a des fondements religieux, il considère que dieu a révélé le droit aux hommes. 

    Il considère qu’enfreindre une prescription divine c’était résisté a la bonté divine= c’était péché. Le droit hébraïque se présente dans certains textes comme un catalogue de prescription (les 10 commandements) 

    La civilisation hébraïque a apporté le sacre 

    II-       la Grèce : la naissance du politique 

    1.   L’époque archaïque (3ème millénaire a-1500) 

    Comporte la civilisation minoenne de -2800 à -1450, prend son nom du roi Minos, la civilisation messénienne qui fait suite à la civilisation minoenne connue notamment avec les poèmes homériques 

    2.   L’âge classique (-600 à-300) 

    Développement des plus grandes cités, de la philosophie, 

    3. L’époque hellénistique (fin du 4ème au 1er s av notre air) Epoque d’Alexandre Legrand 

    Cette période se caractérise par la diffusion sur un certains nombres de territoire de la langue et de la civilisation grecque. 

    La Grèce s’étendait jusqu’au Sud de l’Italie, aux rivages de l’Asie mineur et en Sicile mais aussi le Sud de la Gaule. 

    Ils ont conscience qu’ils forment une même communauté ethnique mais pour autant il n’ya pas d’unité politique. Chaque cité sont indépendantes les unes des autres. Finalement l’unité politique va se faire tardivement au sein d’un empire celui d’Alexandre Legrand -328 à -323. 

    C’est pendant l’antiquité grecque (l ’époque classique) qu’on été pensé des régimes politiques qui constitué les premières expériences d’institutions de types démocratique et républicains. Elle va également connaitre les premières réflexions sur les notions de justice 

    Histoire du droit

    III-      Rome : l’apogée du droit dans un monde de justice 

    ATTENTION CETTE PARTIE EST TRÈS LONGUE (un tiers du cours); GROS FOCUS SUR LE DROIT ROMAIN ; Situation géographique favorable. Se décompose en 3 périodes :

    La royauté (fin an 509 avant notre aire) 

    Fondation de Rome avec la légende de Romulus qui aurait établit la cité Rome en -553. 

    Au 8ème s av notre ère, des fouilles géo ont permit de mettre a jour des grandes familles dit « gentes » réuni en fédération qui se donnait un roi. Vers -620 un peuple vient occuper le site du « Latium » et met un terme à l’organisation « gentilice ». Il y succède une monarchie urbaine, unitaire qui va saper la puissance de la noblesse patricienne. Redistribution des terres qui appartenaient a la popu patricien (les gentes), plus particulièrement les paysans installés sur les terres nobles. Ces paysans sont nommés les colons. On disait qu’ils étaient client de la noblesse. Ce pouvoir nouveau est qualifié d’imperium. En 509 av notre ère une révolution va être formulé par la noblesse patricienne qui va chasser la royauté étrusque, ils vont se former en oligarchie 

    La République (509 a 27 av notre ère) 

    L’extension géo va se faire pendant la Rep mais les instituions romaines vont être dépassées par l’importance du territoire. 

    Présence d’une guerre civil entre le fils de césar Octave et Marc Antoine lieutenant de César. Ce conflit représente en réalité une rupture entre l’orient et la civilisation occidentale. 

    Pour mettre fin a la guerre civil Rome, Octave d’important pouvoir qui permettront de mettre la fin a cette guerre. A la fin de ce conflit, Octave décide remettre ces pouvoirs exceptionnels reçus au Sénat et au peuple. En -27 il change de nom et se déclare Auguste, formé sur la même racine latine que le mot auctoritas qui signifie autorité. C’est la geste fondateur d’un nouveau régime l’empire. 

    L’empire (de -27 a 476, voir 569) Se découpe en 2 empires 

    ·       Haut empire (-27 jusqu’au milieu du 3ème s) 

     Il est aussi appelé Principat qui provient du terme latin Princeps (qui signifie prince) 

     ·       Bas empire (milieu du 3ème s jusqu'à 476 ou la date de la mort de Justinien en 509) Absolutisme impériale s’impose. On donne la nom de domina a cette période qui proviens du latin DOMINUS qui signifie maître. 

    C’est sous le régime de l’empire que l’empire va connaitre sa plus grande extension, sous l’influence de l’empereur Trajan. Les frontières vont de la Bretagne jusqu’au golf persique et de la mer noir jusqu’en Afrique du Nord et du Nil jusqu’au Danube. 

    Au cours de l’histoire Romaine, le droit romain a évolué pour s’adapter a l’évolution de la société romaine. La période de l’ancien droit qui va de la naissance de Rome jusqu’au 2ème s av notre ère , le droit est très formaliste avec un cérémonial précis pour la procédure. 

    Ensuite viens la période classique (jusqu’au 3ème s ) qui est l’âge d’or du droit romain ( période stable). Viens enfin la période post classique qui correspond à la séparation en 2 de l’empire avec une inflation de la loi et des tentatives de codification du droit.

     section 1 :  la royauté 

    la légende de Rome : la fondation légendaire de Rome : 

    la ville a été fonde en 753 av, par le premier roi Romulus, tout commence en grece, a la suite de la guerre de Troie , un troyen qui se nomme Ennée , celui ci est le fils de la déesse grecque aphrodite ( romains l’appelle venus), décide de fuir la ville de Troie avec son fils Julius fuit en bateau, ils parcourent les côtes méditerranéenne et arrivés sur les côtes italiennes et s'arrêtent dans une plaine du latium et tout les 2 fonde une cité Albe ( 12 me siècle av,) , tout se passe bien pendant  plusieurs  siècles , ils règnent sur la ville , puis au 8 ème siècle soucis de succession , d'un cote il y a un premier frère qui se nomme Numitor qui s'oppose à son frère Hamulus qui n'a pas le droit de recevoir la couronne , il veut gouverner, une guerre éclate et c'est Romulus qui remporte cette guerre, devient souverain de la ville, il écarte son frère, mais il reste sa descendance, son frère a une fille qui s’appelle Rhea Sylvia fille de Numitor . HAMULUS va condamner Rhea Sylvia à être une vestales une prestesse de vesta , un feu brûle ds le temple et qui symbolise la cité romaine ; les vestales sont condamnés aux vœux de chasteté ; le dieu Mars tombe amoureux d'elle et une nuit alors qu'elle est endormis et qu'elle croit rêver, le dieu mars s'unit à elle et des enfants vont naître de cette union, deux jumeaux naissent : Romulus et Rémus . C'est une union illicite : dieu et mortel . Ces jumeaux doivent être abandonnés pour ce fait on place les jumeaux dans un panier , est celui ci on le jette dans le fleuve le plus proche et c'est le Tibre .

     

    Le panier ne coule pas les jumeaux ne sont pas tuer , le panier est déposer sur une rive du fleuve, la un animal : une louve qui va allaite les enfants et va rester avec eux, la louve ensuite son recueillis par un berger celui ci va leur apprendre son métier et va leur révéler le secret de leur naissance si bien qui retourne a Albe , combatte le souverain Hamulus et rendent le trône a leur grand père Numitor .

     

    Les jumeaux fondent une ville , vont sur un site voisin et se place sur deux collines, attendent un signe des dieux qu 'on appelle un augure qui désigne le fondateur de la cité ; le premier est remus ce signe est 6 oiseaux dans le ciel , problème Romulus voit aussi passer des oiseaux au nombre de 12 ; chaque frère considère que il peut fonder une nouvelle cité , Romulus le premier  au travail il trace un sillon fondateur qui marque les limites de la ville , son frère se moque , décide de sauter par dessus ce sillon ce qui énerve Romulus, Romulus décide de le tuer , Romulus le tue .

    LA VILLE  de Rome est fonder par  Romulus  qui est le premier  roi de la cité romaine

     

    4 éléments  importants : 

    la double origine des jumeaux :grecque , ville de Rome avec la grece , les romains sont admiratifs de la grece et cela permet à  Rome de se rapprocher de la grece

    origine divine : double patronage de la déesse venus la beauté l'amour et du dieu mars la force la guerre .

    Le destin miraculeux des jumeaux et de la ville :parce que Rhéa à  donner naissance a des jumeaux ds l'antiquité ont considère que quand  deux enfants naisse ce sont  les dieux qui sont  intervenue ; sauver par l'eau or l'eau est compris comme un élément  purificateur, sacrer, :; lié aux dieux , les dieux ont sauver les enfants les jumeaux apparaissent comme des fondateurs , fondateurs qui vont dominotier les différents stades de civilisation, les jumeaux sont naît de la foret et du monde sauvage , sont recueillis par la louve , son instinct aurait du manger les enfants, au contraires elle se soumet à eux , les jumeaux apparaissent déjà dominant de l'état sauvage, puis recueillis par le berger et maîtrise la culture de la terre et l'élevage de , celui ci va apprendre son savoir aux jumeaux et vt ainsi maîtriser le stade agricole, Romulus tracée un sillon fondateur avec une charrue puis au dernier stade les jumeaux veulent accéder au stade urbain en créent une ville , c'est Romulus le veut LE +

    l'importance donnée a la ville :apparaît comme un visionnaire , il comprends la ville , au contraire remus appariait comme un homme du passer et se moque de la ville créer par son frère, il ne le comprends pas parce que ça remus doit être sacrifier en l'honneur de la future ville de Rome .

    Les romains resterons très attacher a ses limites des origines , qui s’appelle la roma quadrata ( frontière de la ville ) et les autres romains donnent a l'espace intérieur ce nom qui est le pomerium, espace ds lequel il est interdit de porter des armes, a l'int, aucun pouvoir militaire , pouvoir de type civil .

    Il y a un lieu en dehors de la ville , lieu de réunion de l’armée romaine : champ de mars

     

    L'organisation politique : l' organisation institutionnelle  de la royauté et les sources du droit : 

    introduction : 

    il y a un roi a faible importance , d'autres organisations , ce sont des groupes familiaux : ( gens (singulier et gentes pluriel) domine la royauté , groupe familiale  élargis a la tête il y a le chef de la famille la pater familias individu mal le + âges du groupe , il est le seul individu a disposer de tout les dt politiques et civils également , d'autres individus

     

    1er groupe : parents par le sang ; fils du pater , les épouses de leurs fils,

    2 ème groupe : tout les esclaves de la famille sont intégrer

    3ème groupe : le clients : artisans qui vont travailler sur le domaine et ce sont des fidèles politiquement parlant , ces gentes comptait entre 3000 et 5000 nom de la plus célèbre la gens Julia , il y a dedans jules césar ,,,,,

     

    A . Les institution  de la royauté 

    trois institutions  : 

    le roi :chef militaire , conduit l’armée, chef religieux, guide la religion romaine, chef politique, ce roi des les origines il a un pouvoir qu'on appelle l'imperium ( définition : pouvoir de décision , pouvoir non partager ; pouvoir sans appel , pouvoir souverain . Il se décline en deux versions : l'imperium militaire a l'extérieur de la ville et au contraire un civil qui s'exerce à l'intérieur ce roi va rester au pouvoir de 753 a 509. Rome a connu 7 roi Romulus ( 1er ) , tarquin le superbe ( dernier )

    Romulus :seul habitant de sa ville , on lui doit d'avoir peupler cette cité , Romulus va parcourir la montagne et va réunir les mendiants , les vagabonds , les criminelles en fuites , ces hommes forment la première population romaine , il faut trouver des femmes , il va organiser des jeux et au cours de ces jeux , les romains vont affronter leurs voisins qui sont les sabins , et pendant ce temps les romains ne jouant vont dans la ville de sabines et va enlever tout leurs femmes , ces femmes vont rester prisonnières et vont épouser ses vagabonds .

    2 ème institution : sous la royauté au cote du roi il y a une assemblée populaire qu'on appelle les comices, elle rassemble la première population de Rome et cette assemblée va approuver les expédition militaire et également organiser, les cultes sous la direction du roi du Rome .

    3 ème institution : : Le sénat

    rôle : constitue le repère depuis les origines de l'aristocratie romaine , on trouver des patres ce sont les 1er pater familias de la ville de Rome , ces premiers sont les fondateurs de la ville , les romains leur reconnaît un rôle politique majeur , ils ont des descendants qui sont les patriciens ( descendants de Rome) .

     

    Il fait a peu près tout , un organe de conseil , de sagesse, organe qui va guider le roi pour l'ex, de la politique

     

    B.  les sources du droit :  

    elles vont dépendre étroitement de l'organisation politique sous tout les régîmes romains, le roi n'est pas assez puissant pour créer son propre droit et le droit sous la royauté est représenter par les coutumes, les coutumes des grandes familles : MOS MAUORUM ou Mores gentis , ces coutumes correspondent a des usages répètes au sein des groupes familiaux , également les coutumes, corresponde aux décisions , par les juges , c'est pas l 'état qui rends la justice , tribunal existe aux sein de chaque groupe familial, justice privée , organiser part le citoyens , justice domestique , il semble que le roi n'interviennent jamais en matière de justice mais vers la fin de la royauté il commence a intervenir , lorsqu'un conflit oppose deux membre de deux familles différentes , c'est le roi qui commence a régler ces conflits .

    LES ROMAINS ont une image négative , de cette période en raison des 3 derniers rois de Rome sont suspecte d'arbitraire et d'exercer le pouvoir, par caprice et les rois seront ainsi chasser par les praticiens , le sénat tout au long cherchera a empêcher le retour d'un roi , le sénat la fait pour préserver son intérêt, le sénat se débarrassera d'individu qui se prennent par un roi , jules césar ind, exercer un pouvoir a vie , le sénat a organiser son assassinat, après lui sont son fils adoptif octave augus le sénat va lui donner tt les pouvoirs , octave sera prudent , exercera le pouvoir du roi mais se présentera tt respect, de l’égalité romaine .

     

    Section 2 : La république 509 – 27 avant notre ère 

    Organisation  institutionnelle de la République : 

                La légende de la fondation de la république commence sous les trois rois de Rome, le dernier roi de Rome qui va être chasser : Tarquin le superbe ( connotation péjorative), il se trouvait dans un camp militaire et était accompagnée par des membres de l'aristocratie romaine, les patriciens, que des hommes , ils sont le soir au feu de camp, une question leur vient a l'esprit, que font leurs femmes à Rome .

     

       Ils décident quelques uns d'aller vérifier, d'aller les surprendre, il vont voir en premier la femme et la fille du roi, elles se livrent à une soirée, elles sont alcoolisées.

       Puis ils vont voir  la femme d'un des plus grands nobles de Rome : Lucrèce , elle est en train de filer la laine avec ses servantes, le roi voyant cela tombe amoureux d'elle, et décide de revenir la voir tous seul quelques jours plus tard et essaya de la violer.

       Lucrèce se refuse à Tarquin . Il la  menace et lui offre deux solutions: soit elle se laisse violer gentiment, soit elle refuse et il la tue, placer à ses côtes le cadavre d'un esclave dans son lit pour soumettre le doute qu'elle est eu une relation infidèle avec un esclave, ce qui serait un déshonneur pour une dame de cette classe sociale.  

     

       Déshonneur terrible pour cette femme donc  Lucrèce préfère subir ce viol.

     Lorsque son mari rentre elle lui avoue tout à propos de cette histoire et du viol, après elle va se poignarder dans les bras de son mari parce qu'elle ne va pas survivre à un tel déshonneur.

     Son mari rassemble quelques amis, porte le cadavre de son épouse et raconte au peuple ce qui vient de se passer, et les patriciens appellent au soulèvement de la population, les rois sont chassées et sa famille également  en 509 avant notre ère. 

     

        Le Patricia décide d'organiser un nouveau régime politique : la res publica qui va gouverner, ce sont les patriciens qui organisent tout les pouvoirs a leur profits , les patriciens ne sont pas la seul population de Rome, il y aussi une autre parti d'individu lesplébéiens ,  ceux-ci sont écartés de la république dans un premier temps et ils vont se révolter.

    Un  conflit entre ces deux familles va éclater.

     

    Les Patriciavont être obliger de les intégrer, nous verrons  plus tard la constitution de ces institutions de la république avec Patricia et plébéiens en trois parties, tripartite du pouvoir.

    A. Patriciens et plébéiens : 

     Groupe sociaux qui compose la cité romaine : 

    Patriciens :ce sont eux qui chassent les rois de Rome et organise le pouvoir a leur profit or ils ont vocation à prendre le pouvoir

    1er argument :Ils sont les descendants des pères fondateurs de Rome au nom de la tradition ils doivent rester a la tête de la cité

    2 ème argument : ces patriciens gouvernent depuis longtemps, depuis le Sénat, ils ont conseiller les rois de Rome depuis le sénat et ont chasser les rois lorsque ceux ci sont devenues capricieux, tyrannique, ils ont montrer qu’ils étaient capable de gouverner dans l’intérêt du pus grand nombre : légitimité politique

    3 ème argument : ils sont riches, étant les descendants des fondateurs ont hériter des domaines fonciers constituer par leur ancêtre, ces domaines sont situe a l’extérieur  de Rome, ils font cultiver ceux ci par des esclaves , ceux ci leur rapporte des gros revenues, ces patriciens n'ont pas besoin de travailler, ils ont du temps a consacrer aux affaires publiques : argument économique

     

    Les patriciens écartent les plébéiens au nom de ces 3 arguments, car ces arguments se retournent contre les plébéiens :  

    1er argument : ils n’étaient pas la a la fondation de Rome, ils ont tout de même la citoyenneté mais les pl n'ont pas la citoyenneté complète , pas tout les droits civils, politique.

    2 ème  argument : n'ayant pas tout les droit, n'ont pas eu accès aux institutions romaines, ils n'entrent pas au Sénat, pas dans les comices, pas dans les assemblée populaire, ils n'ont pas le droit de vote.

    3ème argument : Les plébéiens ne sont pas forcément pauvre, la plupart mais quelque plebeins sont très riches. Les plébéiens tirent leur argent de leur travail ( différence essentielle) ils n'ont donc pas le temps à consacrer aux affaires publiques sous peine de perdre leur travail : argument économique

     

    Les patriciens vont confisquer les institutions républicaine et les plébéiens vont se révolter, les patriciens vont réagir en deux temps :

    1 er temps : première concession des plébéiens  , vont donner ses propres institutions , des concurrentes au patriciennes, on ne se mélange pas.

    2 ème temps : les patriciens vont admettre qui doivent intégrer les plébéiens à leur propre institution ce qui va donner la physionomie définitive de la République

     

    B L'organisation tripartite des Institutions 

    1 Les magistrats :terme vient de MAGISTER, les maîtres de la cité romaine, détiennent le pouvoir exécutif, le pouvoir de gouvernement, pour ceux ci ils ont récupérer le pouvoir essentiel des rois de Rome au nom de l'Imperium ( pouvoir civil et militaire , sans partage, et un pouvoir sans appel : souverain). Les romains ont limité cette Imperium : 3 précautions pour que les magistrats ne se prennent pas pour des rois qui sont :

     

    1 Ces magistrats son élus pat les comices

    2 Mandats bref : élu pour une année interdiction de ce représenter l'année suivante

    3 La collégialité : pour exercer une même fonction exécutive , il n'y a pas un seul magistrat, ils sont toujours 2 au minimum, ceux ci forme un collège de magistrat.

    Explication du principe de collégialité :a l'intérieur du collège chaque magistrat est bien doter d'un imperium souverain et peut prendre seul toutes décisions  son collègue n'interviendra que si l'ordre lui paraît illégal et peux intervenir à deux moments distincts :

    1. Va bloquer l'ordre qui n’était qu'un projet il exerce son droit de prohibitio

    2. soit ce deuxième magistrat va bloquer l’ordre qui a déjà était exécuter , l'annulation de l'ordre ce qu'on appelle l'intercessio

    Conclusion :voilà un système qui permet de combiner a la fois l'exercice d'un pouvoir souverain et le respect des libertés du citoyens. Le sénat tranche en cas de conflit.

     

    Les premiers magistrats de Rome on les appelle les consuls, ce sont les seuls magistrats de laRépublique au nombre de 2 patriciens qui gouvernent , et après 2 magistratures qui vont arriver : 

     

    Deuxième magistrature , mais n'en ai pas une réellement «  Les tribuns de la plèbe »

    « Ce sont des magistrats au sens vulgaire du terme, ils sont instituer en faveur de la plèbe »

    Institutions créer que pour les plébéiens , élus par la plébéiens, pour une année, forme aussi un collège ( la collégialité a était créer pour eux), ces tribuns ne gouvernent pas , car ce ne sont pas des magistrats , n'ont qu'un pouvoir d'empêchement ; pouvoir de bloquer les ordres illégaux des consuls puis de tous les magistrats de Rome.

    Bloquer par prohibition ou intercessio toujours en faveur d'un plébéiens

     

    Conclusion : pouvoir démocratique exercer en faveur de la plébéiens , ce pouvoir ne suffit pas a faire de la république une démocratie .

    République romaine est une Oligarchie (pouvoir de quelques uns ) , ce sont une élite qui gouverne, il s'agit donc d'une aristocratie et d'une ploutocratie ( pouvoir exercer par les plus riches ).

     

    Au départ les plébéiens ont des tribuns pour les défendre mais les plébéiens  n'ont pas accès au magistrature, ils finiront par avoir accès au consulat a partir de 307, ils peuvent se présenter au consulat, a partir de 343 il est décider de façon obligatoire, il y a au moins un consul plébéiens parmi les consuls. Personne ne les élit jamais.

     

    Au côté des consul, une magistrature va apparaître , a la charge de la justice , celle incarner par les préteurs.

     

    2 L'assemblée du peuple et le Sénat : 

    Assemblée du peuple :au début de la république assemblée exclu patricienne : les comices centuriates.

     Il n'y a que des patriciens dans cette assemblée, puis après la révolte de la plèbe, les plébéiens vont avoir leur propre assemblée populaire que l'on appelle les concilia plebis

    Les plébéiens élisent les tribuns , plébéiens  vont voter des lois qui ne sont applicables qu'a eux : plebis scita

    Peu à peu les assemblée patriciennes et plébéiennes vont se mêler et va voir une nouvelles assemblée qui vont réunir patriciens et plébéiens. Ce qui va les réunir ce sont des comices tributes .

    Cette assemblée va élire tout les magistrats même les tribuns , ces comices vont voter toutes les lois qui vont s 'appliquer aux patriciens et aux plébéiens.

     

    Le sénat :le senex: assemblée de vieux.

    Sénateur minimum âgée de 40 ans,  a partir de 40 ans plus servir dans l'armée et rejoigner ce sénat, repère de l'aristocratie patricienne , les plébéiens vont avoir le droit d'entrer au sénat mais n'y rentrerons quasiment jamais .

     

    Pouvoir du sénat : 

    Influence de la République :le gardien de la constitution républicaine, le sénat ont un pouvoir que l'on appelle l'auctoritas( verbe latin augere : augmenter) augmenter l'efficacité d'un acte politique, juridique

    L'assemblée du peuple vote une loi, le sénat ratifie la loi en lui accordant son l'auctoritas , l'assemblée travail avec le sénat et sous contrôle

    Lorsque un magistrat prends un ordre de façon obligatoire doit obtenir l'auctoritas sénatoriale.

    Le verbe augere nom de certains prête a Rome : Les augures . : le prêtre qui observe le signe et le nom du signe lui-même. 

     

    3) Les sources du droit : 4 sources sous la république 

    –                    La coutume

    –                    La loi

    –                    La doctrine que les romains appeler la jurisprudence : la sagesse du droit

    –                    Le droit prétorien

     

    A La coutume : 

     

    Beaucoup moins importante mais les romains y resterons attacher au nom de la tradition, les coutumes vont conserver une certaine importance dans quelques domaines du droit essentiellement pour les règles religieuse surtout pour certains usages propres à des familles, a des gentes, en matière de mariage, et de nom de famille.

     

    B. La loi 

    1.                  L'élaboration de la loi

    :   la loi publique : des leges publicae :

        la loi privée : le contrat

        Les leges rogatae : des lois votées

     

    L'élaboration de ces lois :Magistrats interviennent , origine de la loi, que les consuls qui interviennent, les tribuns et en dernier lieu ces magistrats a la charge de la justices les préteurs et ils proposent un projet de loi.

    Ce projet a était rédiger par des juristes mais il est présenter par un homme politique : Un magistrat ou l'équivalent

     

    Le projet arrive devant les comices , les comices devant l'assemblée populaire : les comices centuriates et ceux qui vote la loi : les comices tributes qui vont voter la loi : (patriciens et plébéiens ).

     

    Le sénat intervient : et va accorder son auctoritas a la loi voter par le peuple, le sénat n'est pas dans l'obligation si bien que si le sénat refuse et il défait ce que le peuple à voter .

    Cette situation ne dura pas longtemps, la règle du vote va changer à partir de 339 avant notre ère désormais on inverse les deux dernières étapes c'est a dire à partir de cette date la 2 ème étape est l'auctoritas sénatorial toujours accorder a priori avant même que la lois oit voter , a partir de cette date 3 ème étape c'est le peuple qui se prononce. Ces lois se présente en 3 parties :

     

    –                    Un préambule : praescriptio 

    –                    Le cœur de la Loi : la Rogata 

    –                    Une sanction pour le non respect de la loi : sanctio 

     

    on va distinguer à Rome trois catégories de lois : 

    –                    Les lois parfaites : les leges perfectae : c'est la sanction de la loi qui va la classer dans cette catégorie, c'est la nullité des actes qui sont passer en contravention de la loi.

    –                    Les lois moins parfaites : minus quam perfectae : leur sanction est moins graves : décide d'une simple amende contre ceux qu'ils ne les respecterait pas.

    –                    Les lois imparfaites : les leges imperfectae : pas de sanction prévue , les lois d'une totale inefficacité illustre la frilosité en matière législative, les romains n'aiment pas voter des lois, très peu sont votés , lorsque le peuple le fait est pour régler une difficulté sociale, politique

     

    Conclusion sur les lois :Ainsi voter la loi apparaît comme l'expression de la volonté général elle est déjà comprise a Rome comme étant le produit de la volonté du peuple parce que le Sénat la approuver. Le Sénat apparaît comme le représentant du peuple romain, expression graver partout a Rome  : senatus populusque romanus : le sénat est le peuple de Rome, alliance très étroite entre le sénat et la défense des intérêts du peuple , la loi tire de son origine une très grande force obligatoire, cette idée nous la verrons réapparaître à partir de la révolution française,la  loi est voter  et va devenir la seule source du droit parce qu'elle est voter et elle démocratique.

     

    2. La loi des 12 tables : Monument législatif des Romains  

    Avant la loi, le droit romain n'es pas publique , c'est a dire que les citoyens ne peuvent pas connaissance , le droit n'a pas était publier, lorsque les citoyens ont une difficulté juridique, ils doivent se rendre devant les pontifes : (rôle : gardien du secret du droit et garde le secret de la procédure ).

     

    Avant les 12 tables, le droit est religieux, il est dicter par les dieux et les pontifes  interprètent la volonté des dieux .

    Ce droit religieux : le fas ces pontifes maîtrise aussi le calendrier judiciaire, les pontifes détermine les jours fastes ou les procès peuvent se tenir et des jours néfastes des jours ou les hommes doivent se consacrer aux dieux .

     

    Les pontifes sont patriciens et arrivent que les plébéiens est besoin d'aller consulter ces pontifes , les plébéiens se plains des pontifes parce que selon eux les pontifes interprètent toujours le droit dans un sens favorable aux patriciens, les plébéiens demandent que le doit soit publier.

     

    Un tribun, de la plèbe est saisi , et demande la nomination de la commission de 10 hommes, qu'on appelle les decemuri en 451 avant notre ère et commence en 450 avant notre ère , pendant l'existence de cette commission , tout les pouvoirs sont suspendus et donc la commission en 450 10 premières tables de la loi sont rédiger , en 449 les 2 dernières tables sont rédiger.

     

    Ces 12 tables sont ensuite voter par les comices centuriates et sont enfin approuver par le Sénat.

    Sont ensuite afficher sur le forum romain afin que chacun puisse prendre connaissance.

    Les pouvoirs de la République doivent être restaurer

     

    Problèmes les decemuri ne veulent pas rendre les pouvoirs : Appius Claudius se comporte très mal, il vient des patriciens tombe amoureux d'un jeune fille la + belle de Rome Virginie elle est plébéiennes , virginie est fiancée et Appius Claudius, il la vu pour lui, il va prétendre que virginie est la fille de une de ses esclaves .

     

    Il le prétends et Appius Claudius respecte les formes et organise un procès devant les juges payées et revendique la propriété de Virginie et les juges lui accorde les propriétés et son père décide de rentrer précipitamment à Rome , et veut voir sa fille et il poignarde sa fille en disant que la mort est préférable au déshonneur et les plébéiens se révoltent contre les decemuri et ceux ci sont chasser du pouvoir et l'égalité républicaine est restaurer, le premier est le tribunal de la plèbe .

     

    Cette loi des 12 tables : on ne connaît que les citations des auteurs romains mais pas le texte lui-même, faute des gaulois, ils sont envahi et détruit la ville de Rome en 390 de notre ère , sans aucun respect ils auraient détruit les 12 tables .

    Ce monument gardera toujours une importance considérable aux yeux des romain Cicéron raconte que les écoliers apprenait par cœur ses 12 tables de la loi.

     

    Le contenu :la loi des 12 tables ne contient pas tout le droit romain de l'époque et la loi n'est pas un code au sens moderne du terme.

     

    On trouve les dispositions juridiques les + importantes, ce sont les principales coutumes misent par écrit.

    Les coutumes elles doivent permettre la cohabitation pacifique des patriciens avec les plébéiens , tous on accès a ce droit.

    La loi on trouve deux types de disposition : 

    –                    droit consacrer par la loi

    –                    les règles de procédure pour faire valoir son droit en justice

     

    Désormais lorsque toutes les conditions posées par la loi sont réunis, tout citoyens qui le demande aura droit a l'ouverture d'un procès : d'une action alors que auparavant , l'ouverture dépendait du bon vouloir des pontifes .

     

    L'actio est accorder par les consuls , ce sont eux qui ouvre les procès.

     

    C.                La jurisprudence : 

    Définition :S'écrit en latin la juris prudentia : la sagesse du droit

    Correspond a notre doctrine et celle ci apparaît assez tardivement ,

     

    Première étape : le droit quitte le domaine du religieux, le droit cesse d'être faste qu'ils deviennent jus , ce passage c'est la loi de 12 tables qui l’opère.

    Après la loi , les premiers auteurs réfléchissent sur le droit , source du droit nécessaire parce que la loi est formuler sous la forme d'une règle général et il faut une certaine science pour appliquer la règle général à de multiples cas particulier, une science et un art , l'imagination qui permet d'appliquer un texte a des cas tout a fait nouveau que la loi n'avait pas absolument prévue.

     

    La tekhné à la fois une science et un art, c'est la jurisprudence, sous la république les premiers auteurs apparaissent au 3 ème siècle avant notre ère , ces auteurs ne produit pas encore de théorie, tout ce qu'elle fait c'est d'imaginer des solutions pratique en vertu de l'interprétation d'une loi puis survient une deuxième génération d'auteur , vers 150 avant notre ère  : Rome achève la conquête de la Grèce.

     

    La Grèce en 146 avant notre ère et Rome de la philosophie grecque a partir de 150 avant notre ère : traités juridique produit de la théorie a partir des lois romaines et à partir des solutions pratiques, la doctrine romaine est la plus riche, complète que le monde est connu. Elle présente cette particularité, elles mêlent le pragmatisme à la philo du droit.

    2 auteurs a retenir : consul :Manilius en 150 avant notre ère considérée comme le fondateur du droit civil, doit réserver aux citoyens , a la fin de la République : Quintus Mucius Scaevola il rédige le premier grand traité de droit civil en 18 volumes : le jus civile

     

    A la fin de la république auteurs qui vont commencer à réfléchir sur une nouvelle source du droit : L’édit du préteur. C'est très clairement avec la jurisprudence la plus importante de la fin de la république

     

    D.                Le droit prétorien 

    Sous la république, il s'agit de la source du droit la plus importante, nous la devons a un magistrat : le prêteur instituer en 367 avant qui reprend une mission , cette mission spéciale est la justice ; 

     

    Avant le droit prétorien , comment fonctionner la procédure, pourquoi Rome a eu besoin de progresser : 

     

    1.                  Remonter dans le temps : La procédure avant la loi des 12 tables : 

    Avant les citoyens qui étaient en litige, se rendait devant un individu pour régler ce différent (le pontifes ) les citoyens commence par expliquer aux pontifes leurs difficultés , le pontife doit interpréter la volonté divine pour décider s'il ouvre ou non un procès. Les augures prêtre qui a comme rôle d’interpréter la volonté des dieux , supposons que le pontifes ouvre une action il révèle aux partis les formes de procédure qu'elles doivent suivre pour défendre leurs droits pendant le procès, les partis doivent respecter ses formes, celui qui se tromperais d'un mot, celui la perds son procès. 

     

    A ce stade qui est décrit, les pontifes sont suspectés d'arbitraire car au fond ce pouvoir d’interpréter la volonté divine leur permet de faire ce qu'ils veulent. 

     

    La loi des 12tablesmet fin a l'arbitraire des pontifes et énonce les quelques droits protégés en justice surtout la loi des 12 tables énoncent les conditions nécessaire pour qu'une action soit accorder, pour qu'un procès soit ouvert. 

     

    Ce sont les consuls qui décident, en fait ils ne décident plus, ils vérifient que les conditions posées par la loi sont bien réunis et si les conditions sont remplis ils n'ont pas le choix ils ouvre une action. 

     

     Cette loi pose des difficultés, les choses restent compliquer parce que cette loi, elle énonce aux côtés des droits protégés par la loi ( droit de propriété) 5 procédures, actions qui sont mise a la disposition des citoyens pour faire respecter leurs droits. 

    On les appelles les actions de la loi (legis actiones) , les citoyens disposent d'un nombre extrêmement réduit de procédure et en dehors des cas prévu par la loi et bien toute situations nouvelles même si c'est injuste ne peut donner lieu à l'ouverture d'un procès. 

    5 cas d'ouverture d'une action 

    Exemple : droit de propriété : pour faire respecter cette propriété , une action à mettre en œuvre : sacramentum in rem ( le serment à propos d'une chose), elle reste très rigoureuse, formaliste. 

    Les deux parties en conflit vont se présenter devant leur consul, ce consul examine si les conditions de l'action sont remplis et si oui il accorde la sacramentum . 

     

    2 ème phase du procès :conduite par un juge : simple citoyen , il va examiner les demandes des partis, les partis pour formuler leur demande doivent prononcer certaines paroles, elles doivent accomplir certains gestes en même temps qu'elle parle, tiennent un bâton ( parole et gestes rituelles à respecter), le juge examine les preuves fournis par les partis et rends unesententia( un avis ). 

    Mise en œuvre par le prêteur à partir de 367 avant notre ère, année ou la fonction prétorienne est instituer, pour l'instant le prêteur fait la même chose que le consul. 

     

    Conclusion :Système avait des avantages, il rendait les procès assez rare et surtout ce système a suffit pendant de nombreuses années parce que dans la Rome primitive,agricole , les besoins juridiques n'étaient pas très nombreux. 

     

    Pourquoi Rome va évoluer : 

    Ce système ne suffit plus : 3 ème siècle avant notre ère, Rome se lance dans une politique de conquête. 

    Jusque la la conquête romaine se limiter à l’Italie, désormais Rome est maîtresse de l'ensemble du bassin Méditerranéen, c'est le lac des romains . 

     

    Extension du territoire, celle-ci va rendre les citoyens romains peu nombreux et sur ce territoire on trouve aussi une population nommée les Pérégrins 

    Ce sont des étrangers de l'intérieur, vivent sous domination romaine mais ils ne sont pas citoyens,   

     

    Les barbarois :car les grecques ne comprenait rien a leur langue étranger de l’extérieur 

    Les pérégrins Rome va leur donner des droits parce que ces étrangers sont bien souvent des commerçants et Rome veut que ceux ci puisse commercer avec des citoyens romains, il veut aussi attirer ces étrangers sur leur territoire et si elle veut les garder elle doit les protéger juridiquement, Rome va mettre ces institutions pour assurer cette protection . 

     

    1ère institution en 242 avant notre ère  :institut le prêteur Pérégrins s'occupe des litiges entre pérégrins et citoyens et Pérégrins. 

    Ce prêteur ne peut pas utiliser le droit civil réserver aux citoyens, Rome va donc l'autoriser ce prêteur a créer un nouveau droit : le jus Gentiumil devient moderne, plus facile à mettre en œuvre . 

    Rome ne peut pas conserver ce droit civil, Rome va accorder de nouveaux pouvoirs aux premiers prêteurs, le prêteur urbain. 

    Ils bénéficient de nouveaux pouvoir en150 avant notre èrec'est la lex abutia, cette loi permet aux prêteurs de choisir entre deux procédures , soit des actions de la loi, soit une procédure nouvelle : La procédure formulaire . 

     

    Par cette dernièrele prêteur se voit reconnaître un pouvoir très important celui d'ouvrir les actions même dans des cas nouveaux, même dans des situations nouvelles qui n'étaient pas jusque la protéger par le droit. 

    Une fois l'action accordée par le prêteur, le fait ainsi consacrer accède aux rangs de droits protégés, système différent du notre, c'est l'action qui créer le droit. 

     

    Ce système de création du droit par le préteur ressemble aux système des pays de common lawexiste le précédent. 

     

    Ces deux systèmes présentent une première différence : le prêteur n'est pas un juge c'est un homme politique, un magistrat pour une année , un homme politique qui n'a pas de connaissance juridique, il se fait aider par les juris prudent. 

    Description de la procédure : 

     

    La procédure formulaire, elle écrite alors que les actions de la loi était orale. Le prêteur sqaudn il décide d'ouvrir une action , il rédige un court texte que l'on appelle une formule , un texte remis aux juges. 

    Dans cette formule, le prêteur décrit la situation et il donne un ordre, il ordonne aux juges de juger 

    Procédure en 2 phases : 

     

    –                    1 ère phase :exclusivement devant le prêteur, on examine seulement le droit : Phase in jure 

    –                    2 ème phasedevantle juge : Apud Judicem :il examine les preuves et rends une Sententia , même forme que nos jugements. Cette procédure en raison de cette formule écrite est plus souple parce que ds la formule le prêteur peut écrire ce qu'il veut ce qui signifie qu'il n'est pas tenue par le vocabulaire des actions de la loi, il n'est pas tenu par les actions de la loi elle même, il peut en effet demander aux juges d'ouvrir une action, de juger dans des hypothèse totalement ignorer de la loi. 

     Elle survient en 150 avant notre ère , relation avec la conquête de la Grèce , les  romains se sont inspirer de la grece pour innover de nouvelles solutions juridiques. 

     

    Au commencement après le vote de cette lex abutia le prêteur a agit avec prudence, il n'a pas immédiatement innové , dans un premier temps, il a repris les anciennes actions de la loi (5 actions ) dans le cadre de la procédure formulaire. 5 actions modernisés surtout en raison de cette formule écrite qui caractérise ces 5 actions ne sont plus formalistes, plus de gestes et de paroles a respecter, il s'agit d'actions reprises du vieux droit civil , pour cette raison les actions qui correspondantes sont appelés des actions civils mais dans la cadre de la nouvelle procédure formulaire, au fur et à mesure le prêteur va innover davantage, va créer une première catégorie d'action qui s'inspire des actions civiles, mais le prêteur va introduire quelques nouveautés et surtout le prêteur va étendre le champ d'application de ces actions civiles, de manière qu'elle soit accessible aux pérégrins. 

     

    Le prêteur va agir avec prudence par exemple imaginons qu'un pérégrins se présente devant le prêteur car il a était d'un vol et il veut réclamer la propriété de la chose qui a était voler, le prêteur commence par examiner le droit civil et il trouve parmi les actions anciennes , une action affectée a la défense de la propriété, le prêteur se heurte à une difficulté, cette action réserver aux seuls citoyens et le prêteur va en étendre le champ d'application en rédigeant de manière particulière sa formule de procédure , le Prêteur  va ordonner aux juges de juger le pérégrins «  comme si il était citoyens », action créer par le prêteur , action prétorienne, repose sur une fiction on fait comme si l'étranger était citoyen , une action fictive , action utile, car elle sort de son domaine d'origine pour des raisons d'utilité, d'équité parce qu'il est juste de protéger à égalité la propriété d'un citoyen et d'un pérégrin. 

     

    Le prêteur va aller au-delà, va créer des actions nouvelles qui n'ont aucun point d'appui ds le droit civil, ces actions sont des actions in factum, ce sont aussi des actions prétoriennes, ces actions ne reposent pas sur le droit que sur le fait d’où in factum, fait ignorer par le droit et que le préteur décide de considérer en accordant une action, tout les contrats reconnus par le préteur on était créer au moyen de cette actionin factum. 

      

    Conclusion :Formidable outil de création du droit avec ce préteur, instrument d'adaptation du droit mais le droit prétorien pose un problème ; ce droit prétorien change en fonction des actions accordées par le préteur et pour ce droit changeant il faut un moyen pour le porter a la connaissance des citoyens ainsi chaque préteur doit rédiger des son entrer en charge un texte que l'on appelle l'édit du préteur : seul et même texte pour tout les préteurs. 

     

    A son entrée en charge chaque préteur reprend l’édit de son prédécesseur et reprend la liste des actions accordées par son prédécesseur , pendant son mandat chaque préteur modifie l'édit au fur et a mesure , en temps réelle la liste des actions ouvertes et porter à la connaissance de chacun. 

    La source du droit la + importante de la république , il n'y a rien entre notre jurisprudence et l'activité prétorienne. Quand les juges consacrent un nouveau droit , leur création porte le nom de leur création prétorienne , exemple :  le droit à être indemnise en cas de préjudice écologique, les juges ont indiquer qu'on avait ce droit : création prétorienne.    

     

     

    Section 3 : L'empire 

    Paragraphe 1 : Les institutions impériales : 

    l'empire commence en 27, la mort de césar en 44avant notre ère, assassiner par le sénat de Rome , après sa mort commence une très grave crise par deux hommes revendiquant l'héritage de César le premier est le fils adoptif de césar son prénom est Octave issu de la même gens ( gens Julia ), il a 19 ans a sa mort, octave à était choisi par César pour lui succéder, pour recevoir sa fortune et occuper les plus hautes fonctions dans la république et l'autre est Marc-Antoine, c'est le plus proche compagnon d'arme de César il a 39 ans et très déçu de ne pas avoir était choisi par César pour héritier et pourtant il va tenter de perpétuer l’œuvre de César. 

    César quand il était au pouvoir a dévoyer la république, César est devenue consul, puis a décider d'être consul pour 10 ans puis a vie, puis césar a demander et obtenue une magistrature nouvelle qui est la dictature. Elle est destiner en cas de guerre, pendant cette dictature, un seul au pouvoir pour faire la guerre plus efficacement, dictature limité dans le temps ( 6 mois ), César s'est fait nommer dictateur à vie , il a déclarer qu'il était un dieu et on devait faire un culte, a finit par trop ressembler à un roi et le sénat l'a fait assassiner. 

     

    Après César, Octave se présente comme celui qui veut restaurer la République, tandis que marc Antoine est suspecter d'utiliser les mêmes méthodes que césar anti-républicaine, Marc Antoine tombe amoureux de la concubine de César, César étant mort, elle vient a Rome , ils tombent amoureux, marc Antoine décide de quitter Rome, et s'installe en Égypte avec Cléopâtre, il va y rester pendant 13 ans , de l’Égypte ma est suspecter de vouloir fonder un nouveau pouvoir monarchique ce qui ferait de Cléopâtre la reine des romains et Octave va créer un faux document , il va s'arranger pour qu'on retrouve à Rome le testament de Marc-Antoine , testament dans lequel il explique qui veut fonder un royaume depuis l’Égypte, a partir de la une guerre s'engage entre les 2 hommes qui va trouver son dénouement lors de la bataille' actium 31 avant notre ère, remporter par Octave et Il décide de laisser la vie sauve à Marc Antoine et en 30 avant notre ère, Marc Antoine et Cléopâtre vont se suicider. 

     

    Conclusion:Octave est le seul maître de la république a partir de 31, le Sénat pour le remercier va lui donner d'important pouvoir a partir de 13 janvier 27 avant notre ère, le sénat à déclarer que la république est restaurer, Octave est censé  maintenir la république, alors que les pouvoirs qui reçoit montre qu'on passe a un autre système. 

    Cette empire se subdivise en deux périodes : 

    27 avant notre ère à 284 de notre ère : le haut empire et l'empereur porte le nom de princeps, premier des citoyens. 

    284 : La période du bas empire : l'empereur porte le nom de dominus, pouvoir plus autoritaire. 

    A. Le haut Empire : République est censer se maintenir si bien que les institutions républicaines sont toutes maintenus à leur tour, sous cette empire on trouve des magistrats , des comices et le Sénat. 

    13 janvier 27 :le Sénat qui décide de confier 3 pouvoir à Octave 

    –                    L’imperium : pouvoir magistrat et ancien roi de Rome, différent , imperium sans limite de temps et sans limite géographique, on parle d'un imperium proconsulaire 

    –                    La puissance tribunitienne : permettre de bloquer les ordres des magistrats républicains ; en faveur du peuple en entier 

    –                    L'Auctoritas : pouvoir d'augmenter la valeur des actes juridiques Octave change de prénom : Auguste 

    De telle pouvoir vont vider les institution républicaines de leurs substances , les magistrats n'ont plus que des fonctions honorifiques et ont était vider de leur fonction. 

    Les comices ne sont plus réunis par Octave Auguste 

    Le Sénat est la seule institution qui conserve une importance et influence morale, le sénat est intégralement composer par l'empereur qui choisit et révoque ses membres. 

    la loi des 12 tables : 

    Au début de l'empire le sénat vote la loi , d'autant plus que les comices ne sont plus réunis , lorsqu'il vote le sénat est influencer par l'empereur , il pressente au sénat le projet de loi et conseille sur le vote , il présente le ORACIO PRINCIPIS. 

     

    Cette nouvelle organisation du pouvoir est bien mieux adapter à l'étendue du territoire dominer par Rome, permet d'accroître la puissance e Rome et Rome va connaître l'âge d'or, période d'apogée au 2 ème siècle de notre ère. Dynastie impériale celle des antonins, elle va régner de 96 à 180 . 

    Deux empereur sous cette dynastie : 

    –                    Hadrien : 117 à 138 

    –                    Marc-Aurele : 161 à 180 

    Hadrienva prendre une décision , il va profiter de cette période pour mettre fin au guerre mener par Rome, instaure la Pax Romana( paix dans l'empire). 

    Elle va avoir des csq graves pour Rome, cette paix va provoquer une crise sans précédent dans l'empire dont l'empire ne se relèvera pas, en occident il va s'achever après cette crise, la guerre à était depuis l'origine de Rome à était le moteur de la politique et surtout de l'économie romaine , c'est la guerre qui a attirer autant de richesse qui a rendu le territoire de Rome aussi puissant , a partir de Hadrien Rome ne reçoit plus autant de richesse, ni autant d'esclave. 

     

    Cette crise est dû à la paix mais elle s'explique aussi par 2 autres raisons : 

    Rome est victime d'invasion, peuple qui vivent aux frontières commence déjà sous Hadrien, il va faire construire un mur immense aux limites de l'empire : Le limes, il ne vas pas suffire , la capitale de l’Empire finira a être victime de deux grandes invasions :390 invasion des gaulois et 410 les Wisigoths . 

     

     

     

    Cet empire a une fragilité qui réside ds la succession impériale, jamais sur le haut empire aucune règle de succession , un usage s'est instaurer, chaque empereur choisi son successeur de son vivant, il choisit le meilleur pour leur succéder, ce meilleur est adopter par l'empereur de son vivant. 

    Dans la mesure que c'est qu'un usage, a la mort de chaque empereur s'ouvre une période d'incertitude , trouble militaire, le pouvoir est fragile et certains pense pouvoir le conquérir en 235crise de succession fin d'un dynastie : Les Sévères , le dernier empereur Alexandre meurt en 235 pendant 49 ans on ne sait plus qui gouverne l'empire, plus personne à sa tête, partout dans l'empire de grands généraux, grands militaires se disent empereur , ils font régner une terreur militaire pour faire accepter leur pouvoir, cette grave crise poli mil dure jusqu'en284, après un nouvel empereur prends le pouvoir c'est Dioclétienil va s'imposer seul mais le début de son règne marque une phase de déclin définitif c'est le haut empire , bas empire . 

     

    B. Le Bas Empire : 

    Période ou le pouvoir impérial est plus autoritaire que jamais, on appelle cet empereur le Dominus, bas empire est très influencer par les monarchies orientales, née des vestiges de la Grèce, Empereur considérer comme un Dieu de son vivant, la personne même de l'empereur est sacrer, obéissance absolue de la part des sujets, . 

     

    Il s'appuie sur une administration, plus de magistrats, des fonctionnaires nommées par l'empereur révoquer par lui et qui sont aussi payer par lui, administration fidèle qui renforce le caractère autoritaire de ce pouvoir. 

     

    Deux faits a retenir : 

    –                    L'empire romain va devenir Chrétien , le premier empereur a se convertir est Constantin, il va d'abord autoriser le culte chrétien par un texte : l'édit de Milan de 313.                             En 380un autre empereur prendl'édit de thessallonique,le christianisme devient la seule religion autoriser  

    A partir de la l'église va prendre une importance considérable , l'église n'est pas qu'une croyance c'est aussi une institution, un pouvoir politique , il va copier le pouvoir impériale et va devenir plus fort que le pouvoir impériale, et va survivre a ce pouvoir, c’est l'église qui va léguer l'héritage romain et transmettre le droit romain à l'Europe tout entière 

     

    –                    Constantintrouve que l'empire est trop vaste, et il fonde une deuxième capitale c'est Constantinople se trouve en Turquie (Istanbul ) aujourd'hui fonder en324,le partage de l'empire qui va être définitif a partir de 395, 2 empires distincts un en occident gouverner depuis Rome en déclin il cesse d'exister en 476fin de l'empire d'occident et il y a aussi l'empire d'orient subit une influence orientale qui est grecque, née des ruines des racines grecques va s’arrêter en 1453. Le territoire est envahi par les perses. 

     

    Paragraphe 2 : Les Sources du droit à l'époque Impériale : 

    Les sources anciennes du droit ne disparaisse pas mais clairement elles vont perdre de leur importance parce que va triompher l’absolutisme impériale, celui-ci va entraîner une main mise de l'empereur sur les sources du droit, l'empereur affirme son quasi monopole en matière de création du droit. 

    2 sources qui perd son importance : 

     

    –                    Édit du prêteur ;il cesse d'évoluer dès les 1 er siècle , la loi voter perds de son importance : lex Rogata, 

    A. La Coutume : 

    Même si l’empereur est la source essentiel du droit la coutume ne disparais pas , sur tout le territoire les romains autorisent les peuples conquis à garder leur coutume personnelle, familiale si bien que localement la coutume reste une source du droit appliquer, cette coutume est accepter par Rome à certaines conditions : 

    Rome commence à poser une hiérarchie des normes ; ainsi cette coutume est accepter si elle est conforme aux trois romains, avec le droit civil, prétorien, avec la loi qui va prendre la forme de constitution impériale, ces droits sont reconnues comme supérieur à la coutume, surtout la coutume va faire l'objet d'une théorie au bas empire . 

    Cette théorie elle sera redécouvert dans l’Europe médiéval , elle va expliquer pourquoi au moyen âge la coutume va pendant plusieurs siècle la seule source du droit 

    Cette théorie de la coutume à un but , elle cherche expliquer la force obligatoire de la coutume, elle n'a pas était dépasser depuis le bas empire , cette théorie on l'utilise e encore pour expliquer la force obligatoire des usages, la coutume est obligatoire pour trois raisons : 

    –                    l'ancienneté : La vetustas : règle un usage qui est répéter depuis un temps a          ancien , cette répétition finit pas rendre l'usage obligatoire

    –                    Elle repose sur le consentement populaire, exprimée, exprès de ce qui pratique l'usage mais aussi le consentement tacite de tout les autre subi laisse faire. Il y un consentement général, cette idée la coutume va rentrer en contradiction avec la loi. 

    –                    La coutume estobligatoirea condition qu'elle soit rationnel et raisonnable , doter de telle qualité la coutume va entrer en conflits avec la loi et d'autres si bien que l'on va distinguer deux types de coutumes : 

     

    –                    Conforme a la loi qui n'est pas contraire :Praeter legem : Pas de conflits , va combler une lacune législative 

    –                    Contra Legem : cette coutume est analyser des le début du bas empire et pour ces auteurs la réponse st très claire si la coutume est contraire a la loi et bien la coutume doit céder, la loi est supérieur à la coutume parce que la loi est issue de la volonté populaire , de l'ensemble du peuple , alors que la coutume est issu que de la volonté de quelque uns . 

     

    Il y a dans cette analyse , une contradiction évidente, c'est le 2 ème argument , avec l'idée que la coutume repose sur un consentement général, elle est développé plus tard, s'inspire d'Aristote, de Cicéron et cette idée affirmée très nettement, ne supprimera pas tout a fait la contradiction. Les auteurs resterons en désaccord sur ce point jusqu'à la fin de l’empire romain, 

    problématique clef a propos de qui produit le droit et pour qui ? 

     

    Au cours du bas empire les auteurs vont poursuivre leur réflexion sur la coutume et vont s'insipere de la pensée d’Aristote et de Cicéron ( auteur latin) et ils vont affirmer que la coutume repose comme la, loi sur la volonté du peuple. 

    La loi et la coutume ont la même force obligatoire ou elle ont le même fondement et celui ci est la volonté populaire qui fonde ces 2 sources, ainsi pour ces auteurs la loi ne peut pas être supérieur à la coutume, il place ces deux sources à égalité des hiérarchie des normes. 

     

    Ces auteurs ne vont pas surmonter tout les contradictions de leurs théories car ils n'expliquent pas ce que l'on fait lorsque ces deux sources se contredisent, il nous disent que le coutume doit s'imposer face à la loi contraire lorsque cette loi est tomber en désuétude ( une loi que plus personne n'applique), la coutume doit prévaloir. 

     

    Conclusion :Par cette théorie nous apercevons une réflexion fondamentale à propos de la production du droit, il existe deux grands systèmes de production du droit : 

     

    1 er système :Le système d'un droit venu d'en haut : produit par le législateur , un droit marquer par toute la puissance de l'état , de la politique, il s'incarne dans la loi , ce droit il pèse de tout son poids sur les citoyens. 

     

    2 ème système : Le droit vient d'en bas : ce droit vient des citoyens eux-mêmes , de la pratique, des besoins des patriciens, droit moins lourds, moins écrasant, ce droit peut coexister avec un État, une organisation politique mais cet État ne sera pas le même , il s'agira la d'un état politique qui se veut régulateur : les relations sociales, juridiques.

    Cet état ne veut pas s’immiscer dans tout les aspects des citoyens , la coutume nait de ce deuxieme système. 

     

    B. La Jurisprudence :  Juris Prudentia 

     

    Elle a commencer apparaître a la fin de la république et va prendre une importance colossale sur l'empire, elle est jusqu'au 3 ème siècle la source du droit la plus importante. 

     

    Les juris consultes sont les auteurs restent marquer par 2 choses : 

    –                    La pratique 

    –                    La théorie 

     

    Ces auteurs se sont avant tous des patriciens, il pratiquent le droit , en tant que patriciens ils donnent des consultations et vont aussi rédiger des actes de la pratique, des contrats, et conseiller pendant le procès : le prêteur et peuvent conseiller aussi les partis. 

     

    Ce sont des auteurs , composent des œuvres doctrinales, nous ne connaissons pas ces œuvre sauf une c'est l’œuvre de Gaius intitulé Les institutes, seul traité original dans le texte que nous ayons conserver, ils vont élaborer les premières définitions du droit : 

     

    –                    Juristes consultes : Celseécrit au 2 ème siècle :jus est ars buni et aequi :le droit est l'art de ce qui est bon et équitable 

    –                    Ulpien :écrit au 3 ème siècle : ces auteurs ,nous livrent les 3 préceptes fondamentaux du droit : Vivre en honnête homme , Il ne faut pas causer de tort à son prochain , Il faut attribuer à chacun ce qu'il est dû : SUUM CIVIQUE TRIBUERE : impératif moral de justice , la morale a une traduction endroit , on parle d'équité de cet impératif moral que doit suivre la justice 

    Ces auteurs vont nous donner les premières interprétations des règles de droit, ce sont ces auteurs indiquent que le droit peut être compris suivant sa lettre, ses verba, ou selon l'esprit de la loi ; ils l’appellent : Sententia Legis. 

     

    Mettent en avant une interprétation créatrice du droit, détacher du texte, celle en vertu de l'équité, elle est très utile pour corriger un texte qui s'applique assez mal à un cas particulier. 

    Interprétation très dangereuse car elle peut conduire à une dénaturation du texte qui pourrait s'avérer contraire à la volonté du législateur et les juges vont revendiquer ce pouvoir de changer un texte au nom de l'équité, L'État va chercher à combattre cette revendication. 

     

    Ces auteurs vont donc compléter les sources du droit existante, l'édit du prêteur et ces auteurs vont aussi créer de nouvelles règles de droit, comment se fait il que les opinions de ces auteurs reçoivent force obligatoire : 

     

    L'opinion s'impose en raison du prestige qui est attacher à l'interprétation du droit, les pontifes qui en premier on interpréter le droit et cette fonction demeurera très prestigieuse, donc ce travail lui-même. 

    Les pontifes sont issu des patriciens et ce sont eux qui se livrent a ce travail et un prestige est attaché . 

    Ce n'est pas tout, la jurisprudence va recevoir une valeur officielle, étape fondamentale 

     

    Le premier empereur Octave Augus décide de donner un privilège de quelques auteurs : JUS PUBLICE RESPUNDENDI , le droit de répondre officiellement, les auteurs qui profitent voit leur opinion pesait d'un plus grand poids face aux juges car désormais leur opinion s'appliquent : EX AUCTORITATE PRINCIPISE TRIBUERE , s'imposent plus, c'est la décision de l'empereur pour l'instant les juges ne sont pas tenus par ses opinions restent libre de juger, mais tout de mem pour des rasions politique font se conformer a ses opinions, nous avons la une première étape vers la main mise sur la jurisprudence désormais il y a des juristes officiels, une 30 aine recevrons se privilège sous le haut empire, on assiste la à un premier pas vers l'unification du droit puisque bientôt la jurisprudence va être absorber dans le droit impérial.

     

    Cette évolution se produit alors que des le début de l'empire l'édit du préteur perds de son importance, la fonction ne sert plus a rien , l'édit du préteur n'évolue quasiment plus à partir du premier siècle de notre ère.

    Puis une deuxième étape, les juris consultes sont  peu à peu embaucher comme fonctionnaire ds l'administration impériale a partir du bas empire fin du 3ème siècle te ces auteurs vont rédiger des textes de loi signer par l'empereur.

    A partir du 4 ème siècle la jurisprudence n'existe plus , les auteurs travaillent anonymement et plus aucun grand traité n'est rédiger

     

    Conséquences :La fin de l'âge d'or de la doctrine romaine : fin de la république jusqu'au 3 ème siècle inclus, les empereurs vont poursuivre ces mêmes mouvements en effet en 426, l'empereur Théodose II qui a deux titres , il fait voter la loi des citations en 426, cette loi décide de consacrer 5 auteurs de la jurisprudence classique, il s'agit de Gaius , Paul, Modestin, Ulpien, Papinien, 5 juris consultes , elle va encore plus loin, elle décide parmi ce s5 opinions quand l'un des auteurs expriment une opinion majoritaire, cette opinion s'impose aux juges qui n'a plus le pouvoir d'interpréter le droit dans ce cas, nous avons la un aveux de médiocrité de la doctrine du 5 ème siècle et médiocrité  des juges. Système le plus grave, montre la fin de l'empire

     

    C.                Les constitutions impériales :Elles remplacent la loi, la lex Rogata voter par les assemblées populaire à l'opposé la constitution impériale est issu de la volonté d'un seul individu et pourtant cette norme décider par un seul homme va recevoir autant d'autorité la loi approuvée par l'ensemble des citoyens .

    Octave lorsqu'il prends la tête va agir avec prudence et s'il ne réunit plus les comices, il va refuser de se placer au dessus du sénat, donc pendant une période intermédiaire a partir de 27 et s’achève vers 200 de notre ère, c'est le Sénat qui va faire la loi, et cette loi est voter par le Sénat, ces textes législatives voter par le sénat : Senatus consultes , il ne sont pas décider par le sénat , ces textes sont décider par l'empereur mais de manières indirectes, pour deux raisons :

     

    –                    l'empereur qui choisit les sénateurs et les révoquent

    –                    L'empereur présente le projet de loi au sénat , présente un discours :l'Oratio Principis et donne son souhait pour ce qui est du vote du projet, c'est un ordre exprimée par l'empereur au Sénateur

    A partir de 200 l'empereur est devenue puissant et l'usage s'est installer, si bien que l'empereur n'a plus a faire semblant vers 200 l'empereur prends directement des textes de lois sans prendre la peine de réunir le sénat, ce sont des institutions impériales, autres mots on va dire qui s'agit aussi de loi, on donne la même force obligatoire à la volonté d'un seul qu'a la volonté de tous, pourquoi . ??

     

     

    A Partir de 200, l'empereur prends des constitutions impériales sans prendre la peine de réunir le sénat, la volonté de l'empereur va avoir la même autorité sue la volonté du peuple quand ce peuple voter la loi.

     

    Ulpien explique ce principe :Quod principi placuit legis habet vigorem ( ce quoi plaît au prince a force de loi. La lex imperio, quand l'empereur a reçu les pouvoir, le sénat aurait déléguer au nom du peuple, au moyen de la lex des imperio que vote le Sénat à l’entrée en charge du nouvel empereur.

     

    L'empereur romain va prendre de nombreuse const impériales que l'on va les classer en 4 catégories, les premières sont les édits ( texte à porter générale) applicable à tout l'empire , suivent les décrets qui sont des réponses apportées par l'empereur dans le cadre d'un procès , il s'agit donc d’interpréter le droit impérial pour régler un litige , puis nous avons des Rescrits : réponses impériales à des questions posées par des fonctionnaires , d'interpréter le droit mais le cas est différente, ces rescrits sont rédiger en dehors de tout procès et nous avons des mandats qui sont de simple instructions administratives.

     

    Tout ces textes sont pris par l'empereur mais ce n'est pas l'empereur qui les rédige mais son administration , les juris consultes employer par l’administration qui travaille au service de l'empereur, jurisprudence anonyme

    Ces constitutions serons si nombreuse que on va les rassembler dans un code .

    Le code n'est pas un recueil juridique a cette époque , c'est le livre relier dont les pages sont cousus les une aux autres et intérêts pratiques majeurs, il est possible de consulter le code il faut pousser les pages les unes des autres, code sous forme de rouleau. Progrès technique

     

    Premier code préparer à la fin du 3 ème siècle avant notre ère ,

    2 auteurs : 

    –                    Grégorius

    –                    Hermogenius

    Prépare un code , le premier est le code Grégorien paré en 291 Et Hermogénien

     

    Ses codes sont les premiers ouvrages qui mettent directement les textes à la disposition des juristes, les ouvrages plus anciens contient les analyses, les commentaires mais non les sources elle-mêmes, une réflexion déjà mener, avec ces deux codes il est possible de lire la première version non corrigé et non interpréter des sources du droit.

    Progrès majeur :Ces deux premiers code sont l’œuvre de juriste privé si bien que les textes cité par ces codes ne peuvent pas faire preuve en justice, ils sont dépourvus d'autorité officielle.

     

    Troisième code :Le code Théodosien que l'on doit à l'empereur Théodose II, relation avec la loi des citation en 426, il ordonne la rédaction d'un code qui porte son nom qui sera promulguée en 438.

    Ce code est préparer à partir de 435 dans ce code on trouve exclusivement des constitution impériale classés par matières, chronologiquement surtout l'empereur à découvert des contradictions entre les textes, et a ordonner aux juristes qui ont composer ce texte, de supprimer ces contradictions si bien que ce code cite les textes mais ces textes sont modernisés et ces textes sont corrigés pour supprimer les solutions contradictoires sur les mêmes points, ce travail de correction s’appelle des Interpolation, celles ci rendent le travail des patriciens bien plus facile, d'autant qu'ici ces Théodose qui promulgue le code, les textes contenues dans le code ont valeur officiel, il vont pouvoir servir de preuve en justice, citer devant les juges.

    En orient, ce code sera rapidement dépasser car une autre codification du droit va commencer assez vite en orient comment en 529, et celle-ci on la doit à l'empereur Justinien mais en occident ( empire s’achève en 476) si bien que le code ne sera pas connu immédiatement, cette compilation sera redécouvert en occident mais à la fin 11 ème siècle si bien qu'en occident le dernier code laisser par les romains et le code Théodosien qui va servir de seul source pour le droit romain pendant des siècles en Occident.

     

    D.                Les compilations de Justinien : 

    Empereur d'orient, règne en 527 et s’achève en 565, sous son règne il y a déjà de nbx constitutions impériales qui ne figurent dans aucun code, et décider.

    Il va les rassembler mais son entreprise est plus ambitieuse puisque Justinien va surtout décider de compiler, de rassembler toute la jurisprudence de l’époque classique, l'âge d'or de la doctrine romaine, se faisant Justinien il veut restaurer le prestige de l'ancien empire romain avant la chute de l'occident

    Affirme deux choses : 

    –                    Il met en avant la science des juristes romains, l'autorité de l'empereur et ces compilations vont répondre à cette double exigence. Justinien veut rappeler tant du point de vue militaire que politique et juridique il rappelle l'âge d'or de Rome et va se lancer militairement ds une politique de re conquête de territoire abandonner par Rome aux barbares. Il reprends l'Afrique à la tribu barbare qu'il avait conquise, les vandales battu par Justinien en 534 également il va reprendre l'Italie et surtout le Sicile reprends aux Ostrogoths s'étale entre 535 et 554.

    –                    Justinien reprends une partie de l’Espagne à la tribu des Wisigoths . 

    Elles témoignent de la volonté de Justinien est politique, il va profondément réformer l'empire, va réorganiser le gouvernement central de l'empire et aussi administration local et va régler les relations entre l'empire et église catholique , son but est la restauration du prestige de l'empereur, son ambition est juridique.

    Justinien va confier un immense travail à un professeur de droit aux juristes consultes aux Tribonien, professeur de droit et haut fonctionnaires et il va commencer un travail de compilation à partir de 528

    La compilation : remise en ordre du droit existant, la codification prétend porter un droit nouveau alors que ce n'est pas le cas de la compilations

     

    4 parties : 

    –                    Justinien va faire comme ces prédécesseurs, Justinien va rassembler les constitutions impériales dans un code

    –                    Il entreprends de rassembler toute la jurisprudence classique : doctrine en matière civil et pénale, le digeste, celui-ci forme une œuvre colossale et apparu n nécessaire de résumer le droit Romain

    –                    Les institutes

    –                    Justinien à pris une série de constitution impériale et a eu l’idée de rassembler ces propres institution dans un 4 ème volume s'ajoute aux codes qui sont les nouvelles.

     

    1.                  Le Code : 

    depuis 438, le code Théodosien de nombreuses constitutions avaient était décider et il fallait reprendre le travail , Tribonien réunis une commission à partit de 538 et va travailler très vite et profite des 3 codes intérieures les textes sont modernises , les auteurs procède à des interpolations , classent ces constitutions qui vont de l'empereur Hadrien (117-138) suive jusqu'en 528 on trouve quelques constitutions qui ont était prise par Justinien, ce code est publier en 529, il y aura une deuxième é&édition en 534, ce code fait fois en justice.

     

    2ème partie : ledigeste : en latin et on parle de pandectes : œuvre bien composer, bien ordonner en grecque se préfixe pandectes : le recueil qui retient tout, il rassemble des extraits de la jurisprudence classique , il s'agit d'un énorme travail pour 3 raison :

    –                    Aucune œuvre intérieur qui ressemble aux digestes,

    –                    Une masse de jurisprudence, colossale à rassembler , toute la jurisprudence classique, elle commence au 2ème siècle avant notre ère et s'achève au 3 ème siècle de notre ère, ces œuvres étaient difficile à trouver et contenait des erreurs

    –                    sur 5 siècles, la politique romaine avait changer, l'économie , on est passer d'une République à un empire ou le pouvoir de l'empereur est très autoritaire, dans la jurisprudence : contradictions nombreuses parce que les auteurs n'apportaient pas toujours les mêmes solutions selon l'évolution de Rome ?

    Tribonien a fait un choix, il conserve que les meilleurs de ces textes et adapter des textes qui apparaissait les plus vieillis et Justinien à conférer ces pouvoir à Tribonien par une constitution impériale : Deo Auctore prise le 15 décembre 530, l'empereur fixe la mission à atteindre, le but poursuivi :

     

    3 objectifs : 

    –                    Rassemblertoute la jurisprudence , c'est a dire de puis les origines de Rome jusqu’à nos jours , Justinien prétends compiler 1400 ans de droit romain, cela faisait 1500 recueil de jurisprudence à rassembler

    –                    Tribonien devait pratiquer des interpolation, corriger les textes, éliminer les solutions trop vieillis, supprimer les contradictions.

    –                    Tribonien doit opérer un classement de la jurisprudence, en matière , contenant un certains nombres de livres.

    Le travail à était fait assez rapidement et Justinien promulgue le digeste par une nouvelle constitution Tanta en 533.

    FIN DE CETTE PARTIE TRES LONGUE SUR LE DROIT ROMAIN

    Histoire du droit

    Section 2 : le moyen Age (476 à 1453) 

    Expression crée au 16ème s avec une nuance péjorative. Période suivant l’antiquité et précèdent la renaissance. Le cliché des humanistes et des philosophes se pose sur la surestimation des invasions barbares. Les installations des germains dans l’empire a été très lente et c’est faite avec la complicité de l’empire romain. Ces incursions par la force ont provoqués des désordres, effrayant les romains et furent le fait de groupe de popu attirés par la richesse de Rome. Les invasions n’ont pas été à l’ origine d’une rupture pour la culture antique. 

    I-        le Haut Moyen Age (6ème s au 10ème s) : les monarchies Franques 

    Nombreuse popu germanique s’installent a Rome avec l’accord de l’empire avec soit le statu de LESTES et le statu de FEDERES. Ils concluent alors un pacte avec Rome notamment sur la défense de Rome. Ils ont la plupart installés aux frontières romaines. Ils vivaient dans le sud de la Scandinavie actuelle ou plus précisément la Norvège. Il migre vers le sud Danube et le Rhin. 

    Les germains sont répartis en trois groupes : ceux de Scandinavie, ceux de l’est (établie au delà de l’Elbe) et les germains de l’ouest installés entre l’Elbe et le Rhin. Une partie va passer le Rhin pour s’installer sur le territoire de l ’actuelle Belgique : se sont les Francs et plus précisément les francs saliens. A partir de la chute de l’empire romain, la situation des germains dans l’empire n’a pas changé puisque ces popu étaient formées en petite royauté. 

    3.    Les temps mérovingiens : diversité ethnique et tentatives d’unité politique

     A la fin du 5ème s le territoire est partagé en différent peuple germanique sous formes de plusieurs royautés les Wisigoths et les Burgondes ainsi que les Francs 

     Un roi franc dont les ancêtres sont installés depuis lgtps va progressivement conquérir toute la Gaule repoussant les Wisigoths et l’Espagne il s’agit de Clovis. 

    La Gaule toute entière est gouvernée par les descendants de Clovis. On l’appelle la dynastie mérovingienne. Les institutions mérovingiennes viennent des traditions germaniques et romaines. Le roi est a la tête de guerriers, il entretient des liens de fidélité et des liens d’homme à homme. Le roi s’impose par des vertus militaires. La légitimité mérovingienne repose à la fois sur le bien être du peuple et sur l’autorité militaire. En ce qui concerne les institutions mérovingiennes, elle a bien intégré les cadres romains, la notion d’autorité, la notion d’unité et la notion de bien commun. 

    Concernant le droit pure, il ya une pluralité des sources du droit qui vient de la tradition romano germanique. Le droit romain réussit donc à survivre les rois germaniques vont ordonner la compilation des lois romaines afin de permettre clarification du droit romain ainsi que son application. 

     4.    L’époque carolingienne : la tentative de restauration impériale (751 fin du 10ème s)

    Coup d’Etat opéré par une famille franc proche du roi mérovingien mené par Pépin le Bref (fils de Charles Martel). Ils sont aidés par certains nombre d’évêques auprès desquels il va s’engager sans contrepartie. Il s’engage a protéger l’église qui sera concrétiser par le sacre Tous les rois de France seront sacrés par la suite. Le fils de Pépin le Bref, Charlemagne sera séduit par l’impérialisme, il sera couronner empereur a Rome par le Pape. Par se couronnement cherche à posséder une double universalité romaine et chrétienne. Il cherche aussi a instaurer un ordre nouveau, un ordre théocratique. Mais dès la fin du 10ème s, l’empire se désagrège, suite a la division de l’empire franc en 3 principautés 

    II-      Le Moyen-âge classique (fin du 10ème s, début du 13ème s) : la féodalité 

    Apparition de principautés territoriales qui vont s’approprier les prérogatives royales. Hugues Capet en 1087, changement de dynastie, mais pouvoir extrêmement limiter. Le domaine royal se limite sur une fine partie du territoire. Les seigneurs qui occupent les principautés sont des chefs politiques et des propriétaires terriens. Nouvelle nature politique fait son apparition, il s’agit de la seigneurie. Un nouveau système fait son apparition privilégiant les lies de fidélité d’homme a homme, fondé aussi sur une nouvelle hiérarchie dans le partage des taches, celui qui prie, celui qui combat et celui qui travail. Le droit réside essentiellement dans la coutume, puisque l ’autorité royale est mis a bas. Chaque principauté a sa coutume. La restauration de la légitimité royale se fera par les victoires militaires notamment la guerre de cent ans 

    III-      Le Bas Moyen Age : la reconstruction juridique et politique 

     Période de grande prospérité économique mais qui sera suivi par un recul économique du aux guerres et fléaux (période du 14ème et 15ème s) 

    C’est au début du 15ème qu’un équilibre parfait entre les ressources du sol et la population. Apparitions des privilèges qui va permettre la naissance de la bourgeoisie 

    Constitution des nouvelles entités politiques appelés ville commune. Au sein de la commune les habitants sont égaux 

    Conflit avec la Guerre de Cent Ans, conflit entre les dynasties françaises et anglaises de 1357 a 1453 les famines vont provoqués de graves troubles sociaux, les paysans vont se révoltés contre les nobles. Les capétiens vont agrandir le domaine royal, et en 1328, le domaine royal couvre les ¾ du royaume. Sur les grands fiefs le roi exerce une faible autorité. Durant tout le bas Moyen-âge , la royauté va s’efforcer 

    d’exercer son pouvoir a tous les niveaux du royaume. Mise en place d’une autorité qui vise a affirmé l’autorité du roi a l’égard de tous. Fin du 15ème s ce but est atteint, désormais tous adhèrent à la cause 

    royale de manières abstraite. Et non plus serment de fidélité. 

    Le bas Moyen-âge est marqué par un grand besoin de modernisation. Redécouvert des droit savant, sans cette redécouverte, le droit français ne serait que fondé que sur la coutume. 

    Section 3 : l’époque moderne (1453 a 1789) 

    2 branches succèdent, les Valois et les bourbons 

    Alexis Tocqueville 1856 « l’ancien régime et la révolution ». Tentative que le droit soit le même pour tous. 

    I-        Les Valois (1453-1589) 

     Continue l’expansion domaniale, mise sur pied d’un impôt et d’une armée permanente leur permettant de maintenir l’ordre. 

    La France a renoué avec la croissance économique et démographique, ce qui permet au Valois de s’installer dans le Val de Loire. Cet éloignement de Paris leur permet d’affirmer leur marche vers l’absolutisme monarchique. 

    Mais cette démarche va créer de nombreux conflits ce sont les guerres d’Italies (France vs Espagne et Autriche), les guerres de religion au 16ème s. La France, au 16ème s connait aussi la guerre civile issue d’une réaction aristocratique envers la royauté (remise en question de l’autorité monarchique). Autre problème, catholique et protestants se sont affrontés sans issue décisive, elle grave car elle s’accompagne d’une crise dynastique (mort des fils de Catherine de Mini cis). La reine en essayant de manipuler les deux factions, elle ne fera que les renforcer. 

    Développement d’une guerre dynastique, le dernier roi Valois Henri III n’a pas d’héritier. Imposition d’Henri de Navarre, un homme protestant. 

     

    II-       les Bourbons (1589-1792) 

     Henri IV(1589,1610). Un souverain admet pour la première fois, qu’une partie de son peuple puisse ne pas adhérer a la religion qui est celle du souverain. Un Edit de pacification sera signé à Nantes, EDIT de Nantes (1598). Le catholicisme reste une religion d’Etat, mais le réformés dispose d’une liberté de culte, civil et politique. Il va soumettre l’aristocratie à sa cause. 

    Louis XIII (1610-1643), fait appel a Richelieu va mater la noblesse, qui en 1624 va rétablir la royauté. Louis XIV 1643-1715) période marqué par La fronde. Cette guerre civile est fomentée par les princes du sang appuyé par les parlementaires. Dernier surcot de l’aristocratie contre l ’absolutisme monarchique. Il instaure la monarchie absolu de droit divin, le roi de détient sa couronne que de dieu et ne doit de conte qu’a Dieu. Tous ses sujets doivent s’incliner sa volonté souveraine. Il annexe la Flandre, la Franche Comté. Mobilisation européenne contre lui suite a ces nombreuses conquête qui s’en suit d’un revers. Sa politique étrangère est très onéreuse, ce désordre va provoquer la fin du règne de Louis XIV un échec. Révocation de l’Edit de Nantes par l’Edit de Fontaine blot 

    Louis XV (1715-1774) : louis XIV a organisé la régence par testament. A sa mort Philippe d’Orléans se débrouille pour faire casser le testament par le Parlement de Paris. Il a alors les mains libres pour la régence et réalise une réforme aristocratique selon ses désirs. Il impose ainsi dans les conseils royaux des membres de la noblesse. Le régent crée à son profit des conseils collectifs menés par de grands aristos. Il ne voit pas une paix avec ses voisins, il n’arrive pas imposé une paix avec l’Autriche. 

    L’aristocratie ne joue plus son rôle d’intermédiaire entre le peuple et le roi. La royauté n’arrive plus à imposer les réformes.2 

    Section 4 : l’époque contemporaine (1789 a nos jour) 

    1789 : marque une rupture. Série d'évènements qui ont bouleversé le régime politique, au sens de forme de gouvernement. On est passé d'une monarchie a une démocratie qui a pris le nom de république. Un régime politique ne peut pas se réduire au sens de forme de gouvernement. C'est aussi un ensemble d'institutions sociales, administratives, juridiques, civiles, religieuses, économiques autant que gouvernemental, politique ou institutionnel. La révolution n'a pas uniquement modifié les institutions politiques de la France. Cette révolution a fondée une société qui a longtemps cherchée sont mode de gouvernement. Le 17 juin 1789, la destinée constitutionnelle de la France bascule lorsque les états généraux se transforment eux mêmes en assemblée nationale qui représente la nation française unit, indépendamment de la division en trois ordres. Cette transformation s'est accompagné d'un transfert de souveraineté du roi vers la nouvelles assemblée. C'est la fin de la monarchie. 

    Le 9 juillet, l'assemblée nationale se déclare constituante, elle s'attribue le droit de donner a la France une constitution rédigée par ses soins, et qui balayera l'ancienne constitution coutumière de la royauté. Il rédige entre temps la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, il semble plus important de donner des droits aux individus. 

    Le 21 septembre 1991, la monarchie est abolie, et le 22 septembre nait la première république. la nouvelle société issue de la révolution va mettre presque une siècle pour trouver sa forme de gouvernement. 

    D'un mode de gouvernement républicain, révolutionnaire, la France va passer en 1799 a une république de type oligarchique, voir même monarchique. On appelle cette période le consulat (1799-1804) a la tête duquel on trouve Napoléon Ier. En 1804, la république se transforme en empire. Cette transformation va réinstaurer un exécutif puissant et autoritaire faisant ainsi revivre l'organisation politique et administrative de l'ancien régime. Cette empire qui fait reposer sa légitimité sur les victoire de l'empereur va être éphémère car ce régime ne résistera pas aux défaites. En 1814, le désastre militaire imposé a la France par les principales monarchies européenne va précipiter le régime politique. Le sénat va proclamer la déchéance de l'empire, et est appelé le frère de Louis 16, le futur roi Louis 18. Cette période de 1814 a 1830 se voit succéder Louis 18 et Charles 10. 1814, marque le début de l'instabilité politique qui est marqué par une alternance de régime monarchique et de régime démocratique. 

    De 1830 a 1848, c'est la monarchie de Juillet sous le règne de Louis Philippe qui est le fils de Philippe Égalité qui a voté la mort du roi. 

    Seconde Révolution après 1848 : seconde république de 1848 a 1851. En 1851 commence le second empire qui durera jusqu'en 1870 avec la défaite de Sedan. A partir de 1870 jusqu'à 1945, c'est la troisième république. En 1940, le président de la république française va appeler au gouvernement Philippe Pétain? Une loi dite constitutionnelle va être votée par les deux chambres qui donnent les pleins pouvoirs au maréchal Pétain qui lui donne aussi le pouvoir constituant. 

    De 1945 a 1958, c'est la quatrième république qui nait par un référendum. A partir de 1958, c'est la cinquième république. 

    A partir de 1970, la république est instituée pour la troisième fois mais elle est instituée durablement si l'on met entre parenthèses l'intermède de Vichy. 

    la révolution a fondée une société nouvelle, un régime nouveau qui a remplacé l'ancien régime. On peut dire que l'ouverture des états généraux ni la constitution de la France n'ont pas en eux même engendré des bouleversements juridiques. Mais ils vont contribuer a modifier durablement le droit. La structure social après la révolution va être complètement différente, elle ne repose plus sur les mêmes conceptions du monde, et ce sont ces nouvelles conceptions qui vont entrainer des bouleversements juridiques. 4 aout 1789 : par un arrêté on abolit les anciens droits seigneuriaux. A partir de ce moment, un nouveau droit va pouvoir voir le jour et au début de l'automne 1989, les révolutionnaires vont codifiés le droit mais ce travail ne verra le jour que sous l'empire dans l'œuvre de Napoléon (code civil promulgué en 1804). le droit de 1789 a 1804 porte le nom de droit intermédiaire, expression forgée au 19ème siècle par des auteurs qui souhaitent minimiser l'apport juridique révolutionnaire. L'ancien droit n'a pas complètement disparu, le droit révolutionnaire a réutilisé certains aspects de l'ancien droit. Les 1ères années du 19ème siècle sont marquées par la promulgation du code civil le 21 mars 1804. Tous les pans traditionnels du droit sont codifiés. Ce droit ne reste pas figé, le contenu des règles juridiques s'est modifié, transformé car le droit suit les changements sociaux, économiques. Pendant ces deux siècles, les juristes ont fait évoluer leur conception du droit, conception de l'origine du droit, de sa finalité, de sa formulation. La doctrine s'est emparée du code de 1804. La France va continuer a avoir recours a la codification, de nouveaux codes vont ponctués l'histoire du droit. Les juristes vont commencés a reconnaître qu'il existe d'autres sources du droit que les codes. Ils suivent la société et font apparaître de nouvelles sources du droit qui vont acquérir autonomie. On voit apparaître ainsi tout une série de codes. 

    Chapitre 1 : Les règles de droit. 

    L'expression de règles de droit laisse penser que toutes les règles ne sont pas juridiques. En dehors des règles juridiques qui régissent toute la société (règles morales, religieuses), nous savons que la transgression peut coûter chère socialement. Ce qui constituait hier une règle de droit ne constitue pas toujours aujourd'hui une règle de droit (ex: l'avortement). Dans nos société il existe différents critères propres a déterminé la règle de droit : on doit d'abord considérer l'organe qui produit la règle (critère organique), on doit aussi regarder la forme que revête la règle (critère formel). On doit considérer la fonction qui lui est attachée. On doit reconnaître que le caractère matériel est inopérant pour définir une règle de droit. On reconnaît qu'une norme est juridique par les organes qui l'édicte et la sanctionne, qui doivent tous être liés a la structure étatique et par les formes dans lesquelles elle est édictée et sanctionnée. Si l'on maintient cette définition, la coutume n'est pas une règle de droit. 

    Philippe Malaurie : « Ce qui constitue une règle de droit c'est le sentiment qu'a la société de son caractère obligatoire ». Définition permet d'appréhender des règles de droit qui en fonction des époques, des territoires se sont formés selon des modalités différentes. Les romains utilisaient une métaphore pour désigner les règles de droit « source de droit ». Cette expression désignait a la fois l'organe a l'origine de la règle de droit et également la forme prise par la règle de droit. Le mot source désigne un ensemble de donnée de natures diverses qui sont à l’ origine de la création du droit. Le thème source peut également désigné le texte qui résulte de toutes ces données, peut désigner uniquement les sources formelles du droit, désigné les formes sous lesquelles naissent les règles de droit. 

     

    Section 1 : Tradition et coutume. 

    Règles de droit semble s'être imposer aux hommes sans qu'ils avoir crus les créer. 

    J.           Le droit sacré : droit inspiré et droit relevé.

    Les sociétés traditionnelles pensent devoir leur système juridique a une volonté extérieure aux hommes. Cette conception se trouve même dans des sociétés contemporaines (DDHC : énumération de droit qui sont donnés en présence et sous les auspices de l'être suprême). 

    A. Le droit inspiré en Mésopotamie et en Égypte. 

    C'est au sein de ces sociétés que les notions inspirées de droit révélé paraissent les plus nettes. 

    1. Un droit séculier inspiré par les dieux en Mésopotamie.

    a. Un droit inspiré. 

    On trouve un roi qui est investi par les divinités. Le pouvoir est exercé par un roi au nom d'une divinité et conformément a l'ordre voulu par cette divinité. Il est aussi l'interprète de la volonté divine, tout particulièrement lorsqu'il dit le droit, soit lorsqu'il rédige des lois, soit lorsqu'il rend la justice. Le roi est considéré, reconnu comme le rédacteur de lois qui sont inspirés par les divinités. Le roi de Babylone, Hammou-Rapi, a vécu dans la 1ère moitié du 18ème siècle avant notre ère et a rédigé un monument juridique qu'on nomme code Hammou-Rapi. 

    b. Un droit séculier et pragmatique. 

    Le droit mésopotamien, certes inspiré, est dépourvu de tout caractère moral ou religieux. On ne trouve aucune règle concernant les croyances, rites, pratiques religieuses. Textes dépourvus de toutes prescriptions moralisatrices, il n'y a aucune exigence philosophique ou morale. Les textes juridiques sont également dépourvus de caractère religieux. Elles consistent la plupart du temps en composition pécuniaires, les sanctions varient en fonction du délit commit. Ce système pécuniaire était d'éviter la vengeance. Ce code évite d'avoir recours a des sanctions physiques. Le droit mésopotamien est d'application laïque, l'administration de la justice appartient au gouverneur des villes, avec appel aux autorités royales supérieures et en dernier ressort au roi lui même. L'organisation tient les prêtres à l’ écart. Le droit mésopotamien présente le droit sous forme de lois qui exposent une série de cas concerts qui sont assortis d'amendes. L'énoncé du droit se présente de manière très pragmatique. Il n'y a pas de réflexion que sur le droit, il n'y a pas de recul. Le droit mésopotamien ne théorise pas. 

    2.            Un droit inspiré par les divinités et reçu par Pharaon : le cas de l'Égypte. 

    Dans l'antiquité égyptienne, il existe deux sources du droit : des lois qui ont disparus, et des décrets royaux. Ces décrets royaux sont l'expression d'un pouvoir réglementaire du roi. Ce sont des mesures particulières qui émanent du roi. Ces décrets se présentent sous la forme de textes gravés dans la pierre et constituent l'affichage de la volonté royale dans les lieux publics. Le droit est présenté comme étant inspiré par les divinités, inspiré au Pharaon. Le droit trouve sa légitimité dans les divinités. La loi donnée par Pharaon a son peuple a pour but de conserver, de garantir un ordre supérieur qui a été voulu par les dieux. Le droit favorise les individus, les personnes défavorisées, il semble reconnaître le droit des femmes. Il prévoit également la résolution équitable des conflits. L'équité est incarnée par la déesse Maât qui est la déesse de la vérité et de la justice. Elle garantit l'équité juridique. Le droit égyptien se distingue nettement du droit mésopotamien. La religion a plus d'influence. La procédure fait une large place au serment. Le serment peut être fait soit au pharaon, soit aux divinités. La justice a de plus en plus recours a l'oracle qui se répand comme mode de preuve alors même que l'organisation judiciaire est assez poussée. Le recours a l'oracle était beaucoup plus rapide qu'un procès ordinaire, il était aussi beaucoup moins onéreux. Il séduisait les plus démunis qui y voyaient un mode de preuve impartial. Cette justice populaire était souvent rendue au moment des processions rituelles. Ces pratiques ont été encouragées par les prêtres égyptiens qui étaient très présents dans les tribunaux locaux. Le droit émane donc du roi et du pharaon mais que la légitimité de ces droits émane des dieux. 

    B. le droit révélé des Hébreux. 

    Droit émane d'un dieu unique, exclusif, jaloux, disant le droit et interdisant aux hommes de modifier ses lois. Le droit des hébreux est l'exemple parfait d'un droit révélé. Dans la tradition juive, les récits et les prescriptions juridiques apparaissent comme ayant été dictés par Dieu. Ainsi, les textes législatifs ne sont pas présentés comme ayant été fait par les hommes mais comme ayant été donné par Dieu lui même, ce qui leur confère un caractère sacré. Le droit n'a pas été inspiré au souverain, mais il a été donné a l'ensemble du peuple hébreux du fait de l'alliance entre Dieu et son peuple et c'est a la royauté, aidé des prêtres, de préserver ce droit divin. 

    2.            L'alliance. 

    La notion d'alliance apparaît au centre de la pensée hébraïque. Cette notion consiste, dans l'idée, que Dieu a passé un contrat, une alliance, avec le peuple hébreu faisant de ce peuple le peuple élu par Dieu. Les hébreux ne peuvent conserver leur coutume humaine, ils doivent vivre conformément aux préceptes que Dieu leur a dictés. Ces préceptes constituent le droit révélé par Dieu. Or c'est le droit révélé par Dieu qui scelle l'alliance entre Dieu et son peuple. Le droit hébraïque est donc en grande partie confondu avec la religion. 

    3.            Les caractéristiques du droit hébraïque : un droit religieux et immuable.

     

    a)    Les sources du droit hébraïques 

    Retrouve les Traces des lois hébraïques : dans la TORAH, LEVITIQUE, DEUTRONOME,

     EXODE.

     b)    Le contenu et la forme du droit hébraïque 

    Dans le droit hébraïque, la Formulation apolitique : concerne le meurtre, les atteintes sexuelles, le travestissement pas nécessaire d’établir une sanction pour ces crimes. 

    Retrouve dans les traités de droit public passé entre les différents peuples du proche orient ancien. Le droit hébraïque est un droit extrêmement difficile a modifier. 

     JJ.       La coutume : le droit fondé par le temps

    Quelque soit les sociétés, tjrs joué un rôle fondamental, force de droit 

    Définition : la coutume est un ensemble d’usage d’ordre juridique qui ont acquis force obligatoire, dans un groupe socio politique donné, par la répétition d’acte public et paisible pendant un lapse de temps relativement long. 

    Il faut que le groupe concerné est accepté l’usage comme obligatoire. Le temps ne suffit pas pour créer du droit, le temps peut susciter certaines habitudes collectives ou d=individuel qui ne constitue pas des règles de droit. 

    Comment un usage peut devenir coutume ? 

    A- La coutume dans l’Antiquité 

    Problème lié a quelle soir orale, la plupart des coutumes n’ont pas étés mises a l’écrit.

    1- La Haute antiquité orientale de la Grèce Antique 

    Impossible de connaitre avec exactitude de la place de la coutume dans l’empire égyptien. Nombreuses tablette d’argiles retrouvé faisant référence a la coutume, sous forme d’écriture cunéiforme. On ne connait pas les domaines juridiques concernés par la coutume. 

    Peu d’info sur la coutume en Grèce, emploi de l’expression de loi non écrite. Ethos terme employé pour la coutume en Grèce, pour Aristote, ce qui est fait de façon répété et accepté par tous. 

    2-  Rome 

    Coutume existe dès l’époque archaïque, existait sous l’empire MORES GENTIUM. Les coutumes régissaient la vie familiale, du moins en partie. 

    A partir de l’époque classique, on retrouve tjrs le terme de Mos (coutume), mais apparition d’un autre terme CONSUETUDO qui se retrouve dans un texte qui le rapproche du droit et de la loi. A partir de cette époque, la coutume a une valeur juridique 

    A partir du 2ème s, une lettre d’un empereur Trajan envoyé Pline mentionne une longue coutume quia prévalu au détriment de la loi. 

    Apogée de la coutume, avec l’apogée de l’empire romain, nécessité d’administrer les territoires conquit. 

    Apparition des coutumes locales (CONSUETUDINES LOCI PRONICIEA) 

     

    Section II- la loi comme mode immédiat d’édiction du droit. 

    C’est par l’intermédiaire de la loi que le pouvoir politique c’est émissé. La forme que prend la loi dépend de la forme du pouvoir politique. La loi n’est pas général (pas connu de tous contrairement à la coutume). Pour émerger, la loi a besoin d’une autorité politique forte capable d’édicter une règle de manière unilatérale. La prépondérance de la loi reflète moins un certain état du droit qu’une réalité extérieure politique. La loi est le signe d’un indice d’un interventionnisme politique. 

    I-       La loi ancienne 

    Les divinités ont une relation cordiale avec les hommes. Et le droit des sociétés gréco-romaines en reflètent peu. La loi en Grèce et a Rome n’est plus l’œuvre des dieux mais avant tout l’œuvre des hommes. La loi est l’œuvre de la raison, de la réflexion humaine, de la réflexion politique et philosophique. 

    A- La loi dans la pensée Grec 

    Sources exclusives sont les philosophes et leurs œuvres.

    1) La loi à l’époque archaïque 

    Ce sont deux poèmes épique qui constituent 2 témoignages d’une réflexion sur l’ordre du monde, la justice et le droit : l’Illiade et l’Odyssée composée 8ème siècle av notre ère d’Homer. 

    Réflexion sur la loi dans une langue poétique, qui laisse paraitre une société bien organisé de droit et de justice. 

    2 termes reviennent fréquemment : THEMIS et DIKE. 

    A l’époque il n’existe pas de loi écrite, c’est le roi qui dit le droit lorsque rend justice. La loi émane de la fonction judiciaire. 

    La notion de THEMIS correspond à ce qui est licite à la loi proclamée par le roi. La loi est composé de précédents judiciaires appelé Thémistes, conservé par des hommes : les MNEMONES. 

    La loi est soumise a la DIKE = justice droite, l’équité. Elle représente l’idéal supérieur de justice parfaite et équitable à laquelle la sentence royale doit se référer. La THEMIS est empreinte de diké. Mais le droit n’est pas tjrs équitable et pour cela nécessaire qu’elle soit empreint de diké. 

    Les divinités inspirent l’homme sur l’idéal supérieur de justice. 

    2)  La loi des cités à l’époque classique 

    a)  L’apport des législateurs athéniens 

    Au 7èmes av J.-C, Athènes a connu un certains nombre de législateur qui ont continué a soustraire la loi, de l’influence des grandes familles nobles athéniennes. Au 6ème s, un homme CLISTHENE va donner à Athènes entre 507 et 501 av J.-C, l’une des réformes des plus originales que l ’histoire est connue. En effet, il va remettre l’Etat entre les mains du peuple (PLETHOS). A partir de ce moment là, la loi est fondement et émanation de la démocratie, elle va devenir une loi politique qui va prendre le nom de NOMOS. On passe d’une loi non écrite, à une loi populaire écrite émanant des citoyens. Le NOMOS (la loi) à vocation a répartir les droits et les devoirs de chacun. 

    La notion de THEMIS impliquait que la loi soit instituée par un législateur placé au dessus des autres. Or a fin du 6ème s , les grecs se mettent a rejeter une loi imposer de l’extérieure (pas de loi imposer par 

    un ordre plus ou moins divin extérieur a la communauté). 

    Avant CLISTHENE, SOLON avait affirmé la capacité de l’individu a trouver des solutions politiques au problème qui se posait. En refusant tout déterminisme et en affirmant que l’homme était le seul maitre de son destin et surtout que l’homme était le seul maitre de l’organisation civique. 

    La loi est alors voulue par les citoyens, le NOMOS gouverne le fonctionnement des institutions de la cité. Les lois organisent et garantissent le bon fonctionnement des institutions civiques des institutions démocratiques. 

    La loi est perçu comme une loi commune, a laquelle tous les citoyens se mouettent volontairement afin de vivre en communauté. Elle étend son pouvoir a tous les citoyens qui ont choisi de s’y soumettre. 

    Les lois (les NOMOI) correspondraient à des lois constitutionnelles. 

    Pour Socrate, la cité repose sur un pacte tacite de chaque individus avec l’ensemble des autres individus de la cité, il explique que chaque individu du fait qu’il reste au sein de la cité, se lie a la cité et à ses lois. 

    La démocratie grecque doit à Socrate, l’affirmation de la primauté de la loi (NOMOS) qui constitue la seul limite a la souveraineté du peuple. Les NOMOI constituent des lois constitutionnelles différentes votées par l’ECCLESIA (lieu où la loi est votée par l’ensemble du peuple athénien). Toutes ses lois sont le fruit de la réflexion de l’homme, des hommes politiques et des philosophes. 

    b)  L’apport des philosophes dans la conception de la loi 

    Réflexion sur la cité, sur la place que l’homme doit y occuper. 

    Au 5ème s, au moment ou se développe l’idée d’une loi de création humaine où se développe la réflexion juridique. Cette réflexion prend de l’ampleur suite a un mouvement philosophique : les Sophistes. Ces hommes ont pour fonction l’éducation des citoyens athéniens a la politique. Ses sophistes vont alors élaborer un mode de fonctionnement, une attitude qui bouleverse les idées reçu en opposant la loi (le NOMOS) a la nature (la PHYSIS) 

    Les règles sociales et les règles juridiques ont tjrs eu un lien avec un ordre supérieur (un ordre cosmique). Quelque soit les époques, la conscience d’un ordre transcendant c’est presque tjrs maintenu. Cet ordre transcendant, est considéré comme intemporel c’est ce que les grecs appellent la loi naturelle. 

    Le NOMOS va constituer quand a lui le droit positif 

    C’est deux types de lois vont s’opposer, et ce sont les Sophistes qui vont particulièrement les opposer. 

    Les sophistes sont des penseurs et orateurs, apparu a Athènes au début du 5ème s, leur principale activité c’ est l’enseignement de la sagesse : SOPHIA. Il enseigne la sagesse au sens de savoir. Ils possèdent toute une théorie qu’ils transmettent aux citoyens. Il se consacre sur la rhétorique, sur l’enseignement et la loi. 

    Leurs thèses ont suscitées un grand engouement, mais aussi tout un mouvement de contestation qui visait à remettre en cause les cadres de la pensée traditionnel concernant la politique et la loi. 

    Ce mouvement, cette pensée sophiste est née d’un homme HERODOTE d’HALICARNASSE. Il affirme que les lois (les NOMOI) étaient relatives et changeantes, qu’elles n’avaient pas la fixité, tangibilité de la PHYSIS. 

    Pour les Sophistes, « le juste et le Honteux ne sont pas par nature mais d’après la loi ». Les sophistes considèrent que c’est l’homme qui en faisant la loi détermine ce qui est bon et ce qui est mauvais (principe du relativisme juridique). 

    Les sophistes ont fait triompher la raison sur le poids des traditions et sur le poids des croyances religieuses. 

    HERODOTE célèbre le NOMOS comme garantissant les libertés contre l’arbitraire. La loi peut en elle-même être arbitraire, tyrannique en mesure qu’elle peut être imposé aux hommes. 

    La loi est alors une création humaine a la quelle on ne peut s’y opposer => théorie des sophistes les plus modérés. 

    Le gouvernement de la cité établie des lois conforment a son propre intérêt, explique que la loi est conçu dans l’intérêt de ceux qui ont le pouvoir. La loi serait a lors le reflet de la volonté des plus forts=> théorie des Sophistes radicaux. S’y opposer est alors considéré comme un acte de bravoure. Platon va revaloriser la loi positive (le NOMOS) a partir du début du 4ème s. On assiste a une justification plus classique de la loi. Il insiste sur la relation entre loi humaine et COSMOS. Il rapproche la loi humaine de l’ancienne THEMIS. Il impose alors l’ idée que les lois écrites (lois humaine, lois de la cité) peuvent être rapprochées d’un ordre stable et universel. Ce rapprochement va permettre de donner au NOMOS, un fondement commun à tous. 

    Les doctrines des philosophes grecs ont marqué les pensées juridiques de toute l’Europe. Ces réflexions ont contribuées a la formation de la pensée européenne voir même occidentale. 

    B- La loi à Rome 

    A ses débuts le droit romain, présentait toutes les caractéristiques des systèmes juridiques archaïque, le droit romain était appelé le IUS CIVILE = le droit de la cité. 

    Le droit était exprimé principalement dans les coutumes orales. Mais évolution vers des formes plus modernes, il est passé d’une forme coutumière et orale à une forme législative et écrite. 

    1)  Le droit romain c’est laïcisé. 

    a)  Un texte fondateur : la loi des XII Tables 

    Premier et le plus prestigieux du droit romain. Elle constitue le fondement des droits civils. Selon la tradition romaine la loi des XII tables serait le résultat d’une lutte entre la noblesse romaine et le peuple romain. La noblesse romaine se nomme le PATRICIAT et le peuple le PLEBE. Si l’on en croit TITE- LIVE, il s’agissait au départ de poser des limites au pouvoir des hommes qui gouvernaient Rome et qui exerçaient un pouvoir illimité : l’imperium. Ce pouvoir paraissait intolérable vis-à-vis du peuple romain. Le PATRICAIT s’oppose a la rédaction du droit, il s’agissait d’une revendication extravagante. Mettre le droit par écrit signifiait de dévoiler la connaissance du droit et révéler le droit et assurer une égalité par tous. 

    Les Patriciens ont acceptés, qu’un collège de 10 hommes : les DECEMVIRI, est pour mission de rédiger la loi. 

    Ce texte est la source de tout le droit privé et e tout le droit public. Apres sa rédaction par les DECEMVIRI, elle a été promulguée, votée par une assemblée de praticiens et de plébéien. Cette loi est la première à être votée à Rome. 

    b)  Le contenu de la loi des XII Tables 

    Souhait qu’ elle soit exhaustive, exclusive du droit. Souhait qu’elle garantisse la sanction du droit. Elle rend la justice accessible à tous. Elle a pour but de garantir un certains nombre de droit dans le domaine de la famille, des successions, de la puissance paternelle qui est limitée par cette loi. Elle exerce des modifications dans le droit public, elle limite le pouvoir accordé aux principaux dirigeants de la cité : les Consuls (les magistrats). 

    C’est par le vote de la loi des XII Tables que cette assemblée fait son entrée dans les institutions romaines. D’un pt de vue technique, la loi reconnait aux citoyens un certains nombres de droit et donnent aux citoyens les moyens de sanctionner ces droits en justice. Pour que les citoyens puissent être reconnu en justice, la loi des XII tables recense une série de questions concrètes à propos desquelles, elle donne au particulier des actions, c'est-à-dire des possibilités dans certaines condition précises de se faires rendre justice dans un procès. Avec cette procédure, la loi des XII Tables met un terme a l’arbitraire des Consuls praticiens qui jusqu'à présent appréciait au cas par cas la suite à donner a une affaire. 

    2)  De la loi du peuple à la loi de l’empereur 

    a)     La loi en tant que délibération populaire 

    Sous la République la loi était ce que le peuple établit. La loi était votée par l’ensemble du corps civil. A Rome les assemblées du peuple ne pouvaient se faire d’elle-même, elle devait être réunie par un magistrat supérieur. Les assemblées ne sont pas maitresses de leur ordre du jour, l’initiative des lois appartient à un magistrat qui préside les séances. Le peuple n’ a pas argumenter. Sous l’empire la loi, va tomber désuétude et le peuple va perdre définitivement sa compétence législative. 

    b)  Le développement du pouvoir législatif de l’empereur 

    Se fait de manière progressif. L’empereur va se servir d’un des organes essentiel des institutions romaines : le Sénat. C’est une assemblée des anciens mais aussi patricienne. Il a pour rôle de donner son avis sur des projets de loi. Le sénat disposant de l’Auctoritas, l’empereur va utiliser le prestige du sénat, inspirer les avis du sénat dont en réalité il est l’auteur. 

    Avis du sénat = SENATUS CONSULTES. 

    Le pouvoir normatif de l’empereur va se dévoiler, on parle a lors de constitution impériale. Les constitutions impériales seront les textes législatifs issus de l’empereur. Elles prennent la forme de décret (jugement ou avis rendu par l’empereur), d’édits (textes de portée générale, applicable à tout l’empire), les rescrits (constituent une réponse donnée par l’empereur a la demande d’un particulier ou d’un fonctionnaire) et le mandat (ordre ou instruction administrative adressés par l’empereur aux fonctionnaires). 

    L’empereur devient la principale source de droit. D’ailleurs au 3ème s de notre ère, c’est forgée une 

    maxime « Princeps legibus solutus » => ce qui plait au prince est force de loi. 

    Au 4ème s, l’empereur est loi vivante « LEX ANIMATA ». L’empereur est assimilé a la loi et c’est l’empereur qui donnera a la loi toute sa légitimité. Disparation des assemblées politique. Le terme LEGES désigne exclusivement les constitutions impériales. 

    ð L’empereur est le seul créateur de la loi. 

    Fin de la loi conçue comme délibération du corps civil. 

    Naissance au Bas empire de la codification du droit. 

    C- La loi médiévale 

    Le Moyen-âge a conservé l’héritage romain et assuré la transmission du droit romain.

    1) La loi au haut Moyen-âge (Vè Xè s) 

    Chez les anciens germains, le roi est avant tout un chef de guerre, ce n’est a proprement dit un législateur. Ils vont se donner des lois à l’imitation des romains. Mais ces lois sont tes souvent des coutumes rédigées et des coutumes qui existaient bien avant l’installation au sein de l’empire. Les Francs particulièrement mettre par écrit leurs coutumes. 

    Le contenu et la forme de la loi va changer. La où la romanisation était forte, le roi a acquis une prérogative législative générale, la LEX est alors l’œuvre du roi pour la plus grande part (cas chez les Wisigoths et les Burgondes). Leurs lois prennent la forme de recueil de loi. 

    On assiste à un renouveau du pouvoir normatif royal, avec le développement des capitulaires, notamment la loi Salique. 

    a)  Origine de la loi Salique 

    Longtemps pensé que la loi Salique avait été mise par écrit et même rédigé par Clovis, tout simplement car un passage fait référence au premier roi des Francs. Texte rédigé en latin avec des références germaniques. 

    Des recherches récentes remontant dans les années 70, on montrées que l’origine de la loi était bien antérieure au règne de Clovis. On sait que la loi n’a pas été rédigée en une seule fois. Le titre original de la loi Salique c’est Pactus legis salicae => le pacte de loi Salique. Le terme de pacte exprime le consensus. Cet accord oral fait référence à un accord entre les francs aux frontières de l’empire Romain avec les romains. Le pacte de loi Salique constituait un accord entre Rome et les différents tributs germaniques installés dans les provinces de Belgique. 

    Titre 59 de la loi Salique on constate la succession e ligne féminine, on a lgtps expliquer cette succession féminine en disant que c’était une succession valable pour les biens mobiliers. Lors d’une succession d’un bien immobilier n’était valable que vers les hommes. Le terra salica est en faite la terre donnée par Rome aux premiers installer comme lettes aux frontières de l’empire en contre partit d’un service militaire dans l’armée romaine. La terre salique constituait des tenures romaines. Dans ces conditions la terre ne pouvait être transmise au femme car seul les hommes pouvaient combattre au sein de l’armée romaine. La masculinité n’est pas germanique mais elle est militaire et romaine 

    Le devenir de la loi Salique 

    La loi Salique a été amendée, et après la chute des mérovingiens, les carolingiens on reprit la loi Salique auquel ils ont rajoutés de nombreux chapitre et ont finis par produire une nouvelle rédaction de la loi Salique, le titre originel a disparu et est devenue LEX SALICA. 

    b)  Les caractéristiques de la loi royale 

    A l’époque Franc ( mérovingien et carolingien), il existe 23 types d’actes royaux de portée particulières qui ont pour but de régler une question spécifique, c’est le cas par ex d’une libéralité royale, une donation a un établissement religieux. Ce type d’acte porte le nom de preceps. Les actes royaux ont une portée d’acte général. Il porte le nom aussi le nom de décret, d’édit ou de constitution. Ces textes sont les conséquences du pouvoir de BAN du roi Franc. Ces textes sont la conséquence de BANNUN royal. Ce pouvoir de Ban est pouvoir d’ordonner mais aussi un pouvoir d’interdire. 

    C’est le roi franc qui est à l’origine de ces lois, il légifère lors d’assemblées (les plaides) qui réunissent tous les grands du royaume à des dates fixées par le Roi. En fonction des époques, les grands assemblée en Plaides avaient plus ou moins d’influence si le roi franc était faible. 

    Les grands ont un rôle de conseil, dans certains cas il est préférable que le roi est leurs approbations et vis vers ça. 

    La loi est promulguée par le seule fait /prononcé par le roi et par le seul fait de prononcée il donne l’ordre d’obéir a l’acte. C’est par l’acte verbal que la loi est promulgué => le verbum regis. Le verbum regis possède une force exécutoire générale et obligatoire pour tous. L’écrit servait seulement à la publication de l’acte 

    Pendant longtemps, les lois nationales s’appliquent selon le principe de la personnalité des lois. Principe qui permettait de déterminer la loi compétente en fonction de l’origine ethnique des parties au procès « sous quelle loi vis tu ». Mais problème car cela parait trop simple. Un autre principe viens alors s’appliquer il s’agit du principe de la territorialité. Pour savoir si la loi est applicable on prend en compte le lieu de naissance du défendeur. 

    A la fin de la période Franc, la décomposition du pouvoir a fait disparaitre pour plusieurs siècles, une loi vivante s’adaptant aux besoins et aux circonstances. Le roi n’était plus assez fort pour édicter des normes générales et impersonnelles. Jusqu’au 12ème s, La loi est alors remplacée par la coutume 

    2)  La renaissance législative à partir du XIIème siècle 

    La réaffirmation du pouvoir législatif royale fut lente. Il faut remonter au règne de Louis VII pour retrouvé la première loi, c’est dans une assemblée de Barons tenu dans la ville de Soisson que le roi prend la 1ère mesure législatif depuis 2 siècles une paix de 10 ans pour tout le royaume. 

    Jusqu'à la fin du 12ème s, le principe veut que le roi ne peut appliquer de mesures obligatoires et générales qu’a l’intérieur de son domaine. Il faut que les mesures législatives royales puissent irradier tout le royaume. 

    Au 12è et 13me s, le roi a étendu son domaine, et cette extension va s ’accompagner d’une affirmation royale. Il va tenter la mise en place d’une législation uniforme qui va permettre la construction de l’Etat. Un certain nombre de légiste royale vont commencés a travailler sur la notion de loi pour permettre l’affirmation du monopole royale en matière législatif. Philippe de Beaumanoir (2nde moitié du 12è s) a été le 1er à faire du pouvoir législatif un attribut de la souveraineté royale. 

    A partir du 13ème, le roi va retrouver son autorité sur tous ses sujets et affirmer sa souveraineté sur tous ses sujets. Il retrouve son pouvoir, supérieur à tous les autres pouvoirs du royaume. Progressivement les légistes royaux, vont dégager l’idée que de la fonction législative découle toutes les autres fonctions royales. 

    A partir du 15ème s, véritable tournant dans l’histoire de la loi, moment essentiel dans la formation par la loi d’un ordre juridique unitaire. Nouvelle conception, les légistes royaux vont travailler sur la conception d’une loi moderne. 

    II-      La loi moderne 

    Une volonté qui trouve l’appui des légistes royaux. Légitimer aux yeux des gds seigneurs et de la pop les prétentions royales de la législation. Le roi va devenir à l’instar des empereurs romain la « loi vivante ». Le roi va ê le seul législateur. Réflex° sur la nature de la loi qui va garder son importance et rester principale source du droit. On éprouve le besoin d’une rationalisation et d’unification de la loi. Prémices de la codification, fait de Napoléon. Quelle fut l’œuvre de Napoléon ? 

    A-  La Loi souveraine 

    La construction de la loi à l’époque moderne ne peut ê séparée de l’idée de souveraineté 

    1-  La Loi du Roi 

    A la fin du XVème la reconstruct° territoriale est presque terminée. Affirmat° de son pouvoir normatif. A partir de ce moment, les actes qui émanent des grands seigneurs ne peuvent venir à l’encontre des décis° royales. Elles st souveraines. A ce titre, elles doivent ê reçues dans tout le royaume et appliquées. Dans une déclarat° de François 1er en 1523, le roi affirmait pouvoir intervenir dans tous les domaines à partir du moment ou le bien du royaume le justifiait. UTILITAS PUBLICA. Le monopole du pouvoir normatif = juste cause à la loi ; le Roi devient selon l’expression de droit romain LEX VIVATA. 

    Etablir des lois gales élaborées sur le modèle des C° impériales romaines. On va trouver toute 1 série de maximes, par ex ce qui plait au Prince à force de loi, QUOD PRINCIPI PLACUIT LEGIS HABET VIGOREM = le Prince n’est pas lié par des lois. Ces principes empruntés au droit romain vont reconnaitre le monopole du pouvoir royal. Doctrine qui soutien la faculté du roi d’user du pouvoir législatif dans la limite des droits э. Aller à l’encontre de la coutume. Cette affirmation consiste à dire que la LOI DU ROI EST SOUVERAINE. 

    A partir du XVIème siècle, les progrès qui st fait dans la souveraineté royale vont légitimer le caractère + absolu de la législation royale. Caractère englobant et absolu. Jean Bodin est d’origine angevine. Dans Les six livres de la République, il y a beaucoup de signes de la souveraineté royale. 1 est supérieure à toutes les autres ; « La puissance de donner et casser la loi » PRINCEPS LEGIBUS SOLUTUS EST. Ce pouvoir législatif est l’express° de la souveraineté. Il différencie la puissance souveraine des autres puissances. A l’époque moderne, nul n’est censé intervenir dans la décision législative. Personne ne donne son consentement à la loi car tel est notre plaisir. Volonté éclairée et conforme à l’utilité publique. Le roi n’est donc pas lié par la loi. Il peut également modifier les coutumes. La loi vivante est identifiée à la volonté royale. C’est 1 des fondements de la monarchie moderne, la loi est l’expression de ce qui plait au roi, càd de ce qu’il estime bon pr son royaume et ses sujets. Loysel (1607), « Qui veut le Roi, si veut la loi » / « Si veut la loi, Si veut le Roi » Le roi le veut donc la loi l’ordonne. Toute la puissance législative de ce royaume réside ds la pers du souverain. Le roi est désormais la source exclusive de la loi & on voit bien que le roi manifeste la volonté de maîtriser la création et la gestion d’un ordre juridique qui doit lui être entièrement soumis. Donc la loi du roi devient le moyen d’intervention privilégiée de la monarchie dans tous les domaines = COUTUME. Désormais c’est par la loi que se transforme et s’adapte le droit. 

     2-   La loi de la nation 

     Au moment de la révolution, TRANSFERT DE LA SOUV DU ROI A LA NAT°. Ce sont les états généraux qui revendiquent le pouvoir législatif, la faculté d’élaborer la loi. Dans sa 1ère phase jusqu’a la chute de Robespierre (9 thermidor an II = 1794), l’idéologie révolutionnaire s’inspire de l’esprit des lumières (philosophie du XVIIIème) = Montesquieu/ Voltaire/ Diderot. Elle voue un véritable culte à la raison et ce faisant rejette toute une série de croyances traditionnelles et anciennes car obsolète et dangereuse car contre-révolutionnaire. Ils exaltent le Bonheur car but ultime des sociétés humaines. Toutes ces idées ont engendrés une transformation du droit. Ainsi le rationalisme et l’utilitarisme ont contribué à élever la loi au dessus des autres sources du droit et à dévaloriser d’autres sources : Coutume car pas écrite, ancien régime et arbitraire. On érige la loi au rang de source principale du droit, c’est le pur produit de la raison, produit de la volonté des hommes. A l’inverse de la coutume dont les origines st incertaines, dont la diversité en fait 1 source de l’arbitraire royale. La loi est l’expression de la volonté générale, de la volonté nationale présumée bonne et infaillible. La révolution a donc cultivé l’amour de la loi, législateur unique et abstrait qui doit traduire les volontés de l’ensemble de la nation, càd de l’ensemble du corps social. Cette suprématie est surtout due à la suprématie de son auteur. Dès le début de la révolution les hommes politiques ont consacrés un principe essentiel, celui delà séparation des pouvoirs avec suprématie du législatif sur l’exécutif. Elle implique l’omnipotence de la loi fondée sur la souveraineté nationale. L’assemblée nationale est l’unique organe exprimant la volonté générale de la nation et à ce titre l’unique organe apte à créer la loi. En outre, les constituants n’ont prévu aucun contre-pouvoir au pouvoir législatif car ils avaient peur de voir renaître l’obstruction permanente organisée par les parlements sous l’ancien régime. Pr les révolutionnaires, la loi ne doit pas subir les entraves que la loi royale avait rencontrées par le passé. Cette logique mène la loi à la mesure de tout. On aurait pu faire tomber le droit dans 1 positivisme absolu, càd soustraire la loi à toute norme supérieure qu’elle soit divine ou naturelle. Les révolutionnaires ont libéré la loi des anciennes normes religieuses mais ils ont soumis la loi au droit naturel qui est conçus comme un droit indirect et subjectif. 

    B) La codification 

    Rassemblement de manière ordonnée de texte juridiques relatifs a une matière déterminée au sein d’un ouvrage : le code 

    1-  Les prémices de la codification du droit 

    CODICEM FACERE = faire un code. Il apparait au 19ème pour désigner le projet de composer un corps complet de désignation. Le mot code a été utilisé dans le langage juridique des la fin du 3ème s. Il traduit le rassemblement de source juridique déjà existante. On le nomme CODEX, véritable ouvrage. 

    a-  La codification dans l’antiquité 

    Remonte au 2ème millénaire av notre ère avec le code d’Hamorapi (roi de Babylone) fait figurer sur une stèle toutes les lois en vigueur. 

    A Rome, la codification, remonte a l’empire et résulte de l’inflation législative et de l’empreinte de plus en plus marquée de l’Etat sur la vie juridique. Ce nombre de plus en plus important de lois a forcée les juristes à trier ces textes trop nombreux et très dispersés. Les 1ères entreprises de codifications ne portent pas le sceau de l’Etat. Les juristes ont cherché a systématiser leur droit qui a par la suite a ouvert la voie vers la codification. Les praticiens élaborent des codes pour leur usage personnel et les professeurs pour leurs étudiants. C’est ainsi que sont crées 2 codes : le Codes Grégorien en 291 qui constitue un recueil de constitution impérial. Et le second le Code Hermogénien rédigée en 294 qui complète le code Grégorien. Puis en 438, création du Code Théodosien, publié a l’initiative de l’empereur Théodose 2, ce code ne se limite pas l’orient. Il a pour fonction de palier a l’obscurité du droit et apporté une certaine sécurité juridique (impossible avant avec l’éparpillement des constituions impériales). Le Code théodosien est certainement le premier code qui ordonne des fragments de constitutions impériales selon un plan méthodique. Il fut compléter par des recueils privés de Novelles (nouvelles constitutions impériales). 

    Il fut en vigueur pendant un siècle avant d’être remplacer par le code Justinien. C’est par le Code justinien que les Francs connaissent le droit. 

    Le code Justinien : première édition publiée en 529. La codification justinienne a connu une plus grande ampleur. L’empereur d’orient a eu pour but de conserver la mémoire des constitutions impériales alors que l’on est après la chute de l’empire romain d’occident. Justinien souhaite conserver la grandeur de Rome. Son code répond à des notions pratiques. En 528, un an après son avènement, il nomme une commission de 10 juristes, dirigé par un prof de droit de Constantinople qui aura pour mission d’une codification d’ensemble du droit romain. 

    Le Code de Justinien est composé de 4 grands ouvrages : 

    -       le Code (recueil de constitutions impériales). Il est ordonné en 12 livres subdivisé en titre. Le code concerne à la fois le droit ecclésiastique, le droit privé, le droit pénal, le droit administratif et le droit fiscal.

    -       Le 2nd ouvrage : le Digeste est consacré à la doctrine (commentaires des plus grands juristes romains). Le recours a ses commentaires est souhait de Justinien de mettre un terme a la suprématie du droit vulgaire au influence provinciale sur le droit romain

    -       Les Institutes : rédigées parallèlement au Digeste. Ils sont destinés aux étudiants en Droit. => manuel qui expose le droit romain

    -       Les Novelles : recueil de Constitution impériales en langue grecque, promulguées en 465

    C ’est 4 grands ouvrages seront repris et reconnu sous le terme de Corpus JURIS CIVILIS L’histoire de droit romain c’est prolongée jusqu’au 19ème s. 

    b-  Les codifications modernes 

    Entre le 16ème et le 18ème s, un certains nombre de juristes ont présenté des projets de codification générale dont l’objectif était de codifier toutes les sources du droit. Louis XI tenta de codifier les coutumes mais en vain. La codification n’a pu être mise en œuvre que pour une seule source du droit : la loi. La première codification remonte au 18ème s avec les demandes, les doléances des états généraux, avec la législation royale. Dans la 2nde moitié du 16ème, Henri 3 chargea le parlement de Paris de recueillir toutes les lois en un seul volume. L’ouvrage est achevé en 1587 , regroupe plus de 5000 textes, ils sont classé selon leurs matières en 20 livres, divisés en titre qui concerne les différente branches du droit ecclésiastique, du droit public, les procédure civil et criminelle, et quelque matière de droit privé. Ce code porte le nom de Code d’Henri III. 

    Il faut attendre le 18ème s, avec les ordonnances de Louis XIV et de D’Aguesseau que l’on franchit un nouveau pas dans la codification. 

    1)  Les ordonnances de Louis XIV 

    Vaste projet de codification du droit. Procède a des études d’ensemble. L’élaboration des ces ordonnances a été soumise a un conseil générale de réformation de la justice. Elle a été précédé de vaste enquête près des tribunaux, au près de différents corps de l’Etat, voir des particuliers reconnu par leur compétence. Cette procédure est nouvelle de celle qui précède pour les lois ordinaires. Cette procédure garantissait la cohésion des ordonnances préparées et rédigées sous l’autorité d’un organe unique qui avait pris soin de prendre en compte tous les avis autorisés de l’époque. Cette entreprise de codification a aboutit a 5 grandes lois/ ordonnances : 

    -       Ordonnance civile de 1667

    -       Ordonnance des eaux et forêts 1669

    -       Ordonnance criminelle de 1670

    -       Ordonnance du commerce terrestre de 1673

     

    -       Ordonnance de la marine de 1681

    En 1685, ordonnance coloniale ou Code noir, améliorant les conditions de vie des esclaves. 

    A la différence des codes romains, les ordonnances de Louis XIV ne constituent pas de grande compilation des lois extérieure et intérieure. Il propose des textes originaux, claires qui réforment les lois existantes. Elles laissent une très large place à sources extérieures au Code comme la coutume. 

    2)  Ordonnance de D’Aguesseau. 

    Grande nouveauté, droit privée, droit civil qui n’étaient pas codifié jusqu'à présent car réglementé par la coutume 

    -       Ordonnance de 1731 sur les donations entre vifs

    -       Ordonnance de 1735 sur les testaments

    Ces ordonnances n’avaient pas pour but de replacer les sources traditionnelles de droit romain et coutumier. Il souhaitait unifier la jurisprudence divergente entre les parlements, afin qu’ils offrent une jurisprudence plus constante, plus unifiée. Il fit un travail remarquable. Ses ordonnances a permit une unification du droit des donations. 

    c-  Les codifications napoléoniennes 

    La philosophie des lumières favorable a la codification qui par son rationalisme aux attentes des esprits éclairés. 

    Le droit gagnera beaucoup en clarté s’il était codifié dans des codes distincts. La révolution a contribué à briser les particularismes locaux. Elle a aussi abolit les privilèges des ordres et de l’Etat. Elle a enfin considérablement étendu le domaine de la loi, en faisant la principale source du droit. Entre 1789 et 1790, ‘assemblée a proclamée solennellement « il sera fait un code de loi civile, commune a tout le royaume ». 

    La rédaction d’un code civil passait après celui du code pénal. Correspondait au souhait de la population. Le Code pénal fut promulgué en 1791. Entre 1793 et 1796 plusieurs projets de code civil furent présenté devant l’Assemblée mais aucun reconnu. 

    Les révolutionnaires souhaitent créer un droit nouveau pour une société nouvelle. Un droit fondé sur la nature et sur la raison. L’assemblée a votée un certains nombres de lois en matière de droit privé qui ont remplacé le droit ecclésiastique et coutumier. 

    Suite au coup d’état du 18 brumaire an VIII (9 nov 1799), l’arrivée de napoléon Bonaparte a ouvert une ère favorable à la codification. Derrière cette codification, un objectif prioritaire voit le jour celui de fonder une société nouvelle appuyer sur un ordre nouveau 

    -       Elaboration du Code civil napoléonien

    La rédaction du projet est confié a une commission d’excellent juristes qui se sont tous illustrés dans l’exercice de profession juridique. Parmi ces hommes, TRONCHET, PORTALIS, BIGOT DE PREAMENEU et DE MALVILLE. Ces 4 hommes sont des spécialistes en droit coutumier. Ils ont travaillés chacun de leur coté et se réunissait chez TRONCHET pour harmoniser leur travail. Le 21 janvier 1801, un texte assez doctrinaire fut présenté à Bonaparte puis au Tribunal de cassation avant d’être présenté au différents tribunaux d’appel. Le projet fur présenté au Conseil d’Etat (créé par Bonaparte sur le modèle de l’ancien Conseil du roi) chargé de l’ examen de tous les projets de loi. L’assemblée plénière a discuté pendant 3 ans. Aboutissement d’une nouvelle rédaction du projet de Code civil. Restait plus qu’a faire adopté devant les 2 assemblées, il fallait que les députés du corps législatifs et du tribunat. Les députés du Tribunat trouva le texte plat et le rejeta suivi par le corps législatif du a grands nombre personnalité hostile a Bonaparte. Mis en place d’une réforme de la Constitution de 1802 et l’épuration les plus farouches à Bonaparte pour voir la promulgation du Code Civil. Il fut promulgué par une loi du 18 mars 1804 qui abrogeait les toutes les autres sources du droit dans les matières traité par le Code civil. 

    L’élaboration du Code civil c’est faite en parallèle de d’autre code, avec des procédures similaires : code pénale, code d’inscription criminelle, code de procédure civile. 

    -       L’esprit des codes napoléonien

    Souvent critiqué. Pas de forme originale. L’ énoncée des règles sous forme d’article, est très précis, claire et consiste. Les articles sont regroupé de manière méthodique titre, chapitre, article. Le code reflète les opinions de ses auteurs, ainsi que les intentions de Bonaparte. 

    Cette société ne pouvait se faire sans une réconciliation de l’ancienne France et la France Révolutionnaire. Il a emprunté à la révolution son légicentrisme (un droit fondé sur la loi) 

    2- Les fondements et les caractéristiques de la codification

    a- Les fondements de la codification 

    -       Raison technique :

    Moyen de remédier à la dispersion du droit. L’unité et la sécurité juridique apparaisse comme inhérente au concept de code. Besoin de cohérence juridique, apporte de la clarté au droit avec des regroupements systématiques. Le droit devient claire et accessible a tous. La codification permet de mieux contrôler l’inflation des textes légis et la prolifération des normes juridique. En améliorant la transparence du droit,, la codification permettrai de promouvoir la concurrence économique et permettrai de promouvoir le commerce international. 

    La codification est souvent apparue par la manifestation d’un pouvoir politique. Le développement de la codification a souvent comme fondement la volonté d’affirmer un prestige personnel, mais aussi la volonté d’entrer dans la postérité. 

    « Moyen-âge vraie gloire n’a pas été de remporté 40 batailles …. » napoléon Le souverain a souvent trouvé un moyen de survivre a lui-même. 

    La codification est liée à l’idée d’unification, d’unité. Dans certains cas la codification avait pour objet de réformer la société et maintient de la paix civile. 

    -       Les caractéristiques de la codification

    Elle se présente sous différentes formes étroitement liées à l’auteur et a l’objet de la codification. La codification résulte parfois d’une entreprise privée. 

    Une loi 1999 habilite le gouvernement de procéder par voie d’ordonnance a l’adoption de la partie législative de certains codes (code rurale, code l’éducation, code de commerce, code l’environnement, code de la route…..) 

    b-  L’objet de la codification 

    On distingue la compilation de règle ancienne et de règle nouvelle qui seront directement intégrées au sein d’un code. Dans le premier cas on parle de codification compilation, dans le second cas on parle de codification réelle. 

    3-  La codification révèle différente conception du droit 

    De manière générale, les codes reflètent les circonstances de leur mise en place. Dans les systèmes juridiques de tradition romano-germanique, la codification conduit a mettre en ordre des règles de droit mais aussi et surtout, la codification conduit a façonner un modèle dont on pourra déduire les solutions. 

    III -    La constitution

    A- L’émergence de la notion de constitution :

    1- de l’antiquité au Moyen-Age 

    Apparu en Grèce pour désigner un ordonnancement supérieur organisant les institutions. Les décrets (PSEPHISMATA= loi du peuple) devaient se conformer aux NOMOI (grandes lois). 

    Les NOMOI organisaient les institutions de la cité. A partir du 4ème s, des auteurs ont considérés qu’ il fallait revenir à la constitution des ancêtres qu’il qualifie de PATRIOS POLITEIA. A Rome, Cicéron faisait la distinction entre la constitution CIVITATIS STATUS et les lois (les LEGUES). Pour lui, le CIVITATIS STATUS n’est qu’une description juridique de l ’organisation de la cité, il ne les considérait pas comme une norme juridique. A Rome pas de contrôle de la conformité des LEGES au CIVITATIS STATUS (pas de contrôle de constitutionnalité). 

    Le terme constitution apparait sous l’empire pour désigner les lois impériales. En effet, on peut lire dans le DIGEST, ce que le prince institue est observer comme loi. Au MA, le terme constitution est employer pour désigner les actes royaux. Le substantif constitution, est encore utilisé au 12ème s, pour désigner les lois royales. Au 14ème, les canonistes réfléchissent sur le statu qu’il convient de donner à l’ église, il ne va utiliser le terme de constitution pour désigner l’église. Toutes les réflexions des canonistes sur le statut de l’église vont nourrir les réflexions des légistes royaux qui travail sur la construction de l’Etat. Les légistes royaux vont dvper la théorie des lois fondamentales. 

    2-  De la théorie statutaire aux lois fondamentales et à la constitution du royaume 

    La théorie statutaire de la couronne est élaborée a la fin du 14ème s. cette théorie concerne la succession de la couronne et du domaine royale. Elles sont empiriques, élaborées par les légistes royaux, et ont été très vite considérés comme donnant un statu a la couronne. 

    Ces règles ne sont pas la volonté d’un individu, elles se sont formées par la répétition d’un précédent, formées sur un usage et sur la conviction de la population qu’il ne s’agit pas d’une simple habitude mais d’une norme obligatoire (définition coutume). 

    Dès la fin du 14ème s on trouve quelque mention du terme constitution pour désigner relative à la couronne et à son domaine. Dès 1378, De TREMAUGON, imagine de donner le nom de constitution de France au mécanisme de dévolution de la couronne. Un autre mentionne a plusieurs reprise mentionne la CONSTITUENDA REPUBLICA. Depuis le 15ème s cet ensemble coutumier de règles sont tres souvent mentionner sous le terme « lois du royaume » que l’on distingue des « lois du roi » qui ne trouvent leur source que dans la seul volonté royale ; alors que les lois du royaume résultent d’un consensus populaire du royaume et du temps. 

    A partir du moment, où le roi intervient dans le domaine législatif, il est nécessaire d’établir une discisions entres les normes susceptibles d’être modifier par le roi et celles qui échappent a la volonté royale. 

    Elles doivent être placé a un rang qui assure leur intangibilité. Les lois du royaume vont prendre un nouveau nom : les lois Fondamentales. Elles relèvent d’un ordre juridique supérieur aux règles qui émanent de la volonté du roi. 

    C’est ordre juridique est celui du royaume, les lois relèvent du royaume et non du roi, cela leur confère une transcendance qui les amène a s’imposer a tous 

    Pour jean Bodin 

    Les règles concernant la succession a la couronne et le domaine royale étaient annexées et unie a la couronne. Elles sont transcendantes. Il affirme que la monarchie française est une monarchie réglée, la monarchie fr fixe des limites à la volonté du prince. Ces lois fondamentales constitue une limite a l’autorité royale a lors même que l’autorité du roi est absolu. L’idée de lois fondamentales et de constitution a la fin du 17ème s, sont rapprochés. Les lois fondamentales découlent de la notion d’Etat tout en lui donnant son statu. Et en 1723 sous le règne de Louis XV, le roi et son entourage, n’hésite plus assurer que les lois fondamentales sont « la constitution coutumière de l’Etat ». 

    B- La notion contemporaine de constitution : une nouvelle conception 

    Cette nouvelle conception est liée à l’évolution politique et juridique de l’ époque contemporaine. A la constitution est rattaché un contrôle juridictionnel. Un nouvel objectif est donné a la constitution : la protection des droits fondamentaux. 

    1-  Le contrôle de constitutionnalité des lois 

    En Angleterre, La législation du contrôle monarchie est apparue pour préserver la préservation des privilèges. En France, il faut attendre l’époque moderne pour que les parlements cherchent a exercé un véritable contrôle de la constitutionnalité des lois émises par le roi. Les parlements prétendent exercer une censure souveraine sur les lois royales en tant que représentant de la nation. 

    Dans la déclaration du 23 juin 1789, Louis XVI annule les décisions adoptés depuis le 17 juins de la même année qu’il qualifie d’illégales et d’inconstitutionnelles. En 1772, des juristes proche des textes parlementaires se prononcent en faveur d’un corps « qui veillerait a la conservation des droits des sujets et qui représenterait au prince la constitution de l’Etat et les justes bornes de son autorité en contrôlant les actes du roi. 

    Il faut attendre les 1ères constitutions écrites pour trouver les bases d’un tel contrôle. 

    2-  La reconnaissance des droits fondamentaux par la constitution 

    Le pouvoir doit respecter un certain nombre de droit est né en Angleterre à l’époque féodale. Au 13ème s, la royauté anglaise fut obligée ses droits fiscaux sur ses vassaux, à moins de solliciter l’assentiment du « commun conseil du royaume ». C’est la doctrine du droit naturel qui va influencer de manière fondamentale la reconnaissance de droits fondamentaux par une constitution. Grotius un de ses représentants, va répandre l’idée qu’il existe des droits attachés à l’individu dans l’état de nature. 

    La révolution française va marquer un véritable tournant. Elle va consacrer dans la DDHC de 1789, l’idée de droits individuels antérieur et supérieur au pouvoir politique. La source de droit est dans l’individu. 

    Selon eux, seul l’individu est un être réel. Jusqu’en 1795, l’évolution n’a pas permit le développement de l’individualisme. Au mois de décembre 1793, une circulaire du comité de cellule publique qui gouvernait la France « les hommes ne sont rien, la patrie est tout ». 

    L’individualisme ne va se développer qu’à partir du 19ème s, il est porté par une idéologie libérale, qui souhaite établir une autorité publique limitée. L’individualisme est aussi porté par l’enrichissement collectif. Finalement, il ne se réalise qu’au 20ème s. le droit constitutionnel jurisprudentiel, résulte à la fois de l’enrichissement de la société, de l’idéologie libérale et du modèle autrichien du contrôle de constitutionnalité des lois. La rencontre de 3 facteurs a permit la naissance du droit constitutionnel jurisprudentiel, dont l’objectif fondamental est la protection des droits fondamentaux. 

    Section 3- Les modes médiats d’énonciation du droit

    I-             La doctrine

    Ensemble des règles de droit qui procèdent de l’opinion commune des grands juristes. (DOCTRINA> DOCERE> enseigner). La valeur de la doctrine a considérablement évolué, fluctuer. C’est un droit qui ne se réduit pas la loi mais un droit construit par des docteurs et enseigner par des maîtres. Un célèbre juriste romain POMPONIUS, « il ne peut y avoir de droit s’il n’ya pas quelques experts en droit par qui il face chaque jour des progrès » 

    A- La jurisprudentia ou doctrine romaine 

    Littéralement la doctrine romaine désigne la science des prudents.et ceux qui réfléchissent et qui connaisse le droit. 

    Dans l’ancien romain, l’interprétation du droit appartenait aux PATRES. A partir du 2ème s av notre ère, la connaissance et l’interprétation du droit vont être plus ouvert dans le mesure que le droit va être écrit et laïcisé. Apparition des Jurisconsultes (spécialistes du droit civil romain) et créaient la science juridique romaine. Le droit devient alors un ARS IURIS (au sens de connaissance, de talent). 

    1-  Caractéristiques de la jurisprudentia romaine 

    Les juristes romains ont une double activité : activité de création doctrinale et une activité de consultation 

    L’activité doctrinale 

    Il commente le droit romain, le droit civil, les grandes lois de l’ancien droit, le droit privé. 

    Chaque action en justice fait l’objet d’une l’analyse devenant de plus en plus importante et finissent par faire l’objet de traité de droit (recueil de droit). Ils apportent des réponses aux questions des particuliers voir même des juges= RESPONSA. 

    2-  Evolution de la jurisprudentia 

    Prend énormément d’importance sous l ’empire romain.pre,d tellement de l’importance que l’empereur va vouloir le contrôler par le biais d’un brevet délivré par lui-même = le IUS PUBLICE RESPONDENDI. Ce brevet donné a certains juristes par l’empereur pour lui permettre de surveiller leur activité. Ils sont choisit en fonction de leur faveur a l’autorité royale et les honore en droit officiel de délivrer des consultations juridiques. Ce droit est assortit de l’autorité impériale. 

    L’autorité impériale attachée aux jurisconsultes, fait perdre leur indépendance aux juges. Ce brevet officiel va créer un déséquilibre entre les juristes brevetés et non breveté. 

    Le juge perd sa liberté de jugement, il doit s’incliner devant l’autorité impériale. Les jurisconsultes privés et publics disparaissent, évincer par les juristes officiels de l’entourage impérial. Ces juristes officiels font parti du Conseil impérial. Les romains perdre leur influence par une abréviation de leur droit. La doctrine romaine perd sa fonction de source vivante du droit au 5ème s. une loi dite de citation « loi des citations » va fixer l’autorité de 5 juristes classiques : Gaius, Ulpien, Papinien, Modestin, Paul. On va se fonder alors sur une doctrine de 3 siècle pour résoudre un certains nombre de problème. La doctrine est devenue une source morte du droit. 

    B- La doctrine juridique médiévale 

    L’héritage du droit Romain Justinien est retrouver, deux droits, le doit savant te le droit canonique vont s’imposer 

    1-  La renaissance de la doctrine à partir du XIIème siècle. 

    La redécouverte des compilations de justinien et du DIGESTE remonte au milieu du 12ème s. cette redécouverte s’inscrit dans le conflit entre le Pape et l’empire germanique. 

    Révolution dans l ’église. Un puissant courant doctrinal au sein de la papauté souhaite faire disparaitre les ingérences du pouvoir politique dans les affaires de l’ église en affirmant que le pape est le seul à voir le droit d’organiser l’ensemble de l’église. En 1054, cette thèse de la primauté pontificale a provoqué une rupture définitive entre l’église d’occident et la papauté. Ce conflit va réveiller la doctrine juridique. L’œuvre de justinien est redécouverte et va prendre le nom de corpus JURIS CIVILIS. 

    2- Glossateurs et commentateurs (2 courants doctrinaux) 

    a- Les Glossateurs 

    Au 12ème s, l’enseignement se limitait à la grammaire latine. Le premier maitre qui est enseigné et écrit se nomme IRNERIUS, il est grammairien et juge de Bologne. Au lieu de lire des textes littéraire a ses étudiants, il lit des passages du corpus de Justinien. Il va alors faire de Bologne la capital d’enseignement du droit en Europe. En mourant, il laisse 4 disciples former en droit romain= les 4 docteurs de Bologne : Bulgarus, Hugo, Jacobus, Martinus. Ils constituent la seconde génération des civilistes (du droit de la cité). Leur enseignement qu’il dispense à Bologne va attirer de nombreux étudiants des 4 coins de l ’Europe. Ils étudient les LEGES, toute la compilation Justinienne. Très rapidement se développe des studia (lieux d’étude), elles sont éphémère, elles disparaissent en même temps que leur maître. les maitres bolonais se distinguent par leurs méthodes d’enseignements en pratiquant la Glose. Ils pratiquent l’explication de texte (le maitre lit le texte, s’arrête a chaque mots difficile et explique) ces gloses sont d’abord exprimer a l’oral puis a l’écrit. Elles sont apportées en marge des textes. Cette organisation de la Glose a été faite par ACCURSE et porte le nom de grande Glose. La grande Glose vient entourer le corpus de justinien. Mais petit a petit le sens du texte de justinien va être oublié. 

    b-  Les commentateurs 

    Méthode développée par les maîtres d’Orléans, beaucoup moins littéraire. Développer par un juriste Bartole (vécu au 14ème s). Cette méthode du commentaire va être développée deux manières différentes en Italie puis de nouveau en France. Le courant italien, est qualifié de MOS ITALICUS (méthode italienne du 14ème s) alors que le courant français sera qualifié de MOS GALLICUS (15ème s). Les commentateurs souhaitent rendre le code de justinien utile aux affaires de leur temps, ils donnent aussi des consultation et le prestige de certains maître est telle qu’ils arrivent a convaincre les juges. En dehors de la consultation rédigent des traités qui sont appelés commentaire. Cette nouvelle méthode du commentaire est née à Orléans. Dans la 2nde moitié du 12ème s il ya une école de droit à Orléans et pas à Paris, le pape de cette époque a interdit toute enseignement du droit romain dans tous les alentours de Paris. Peur de l’abandon de l’étude du droit canonique. 

    Droit de JUSTINIEN + droit canon + commentaires = JUS COMMUNE. 

    Fin XIIème, les 2 droits vont commencer à s’adapter l’1 à l’autre. Canonistes + Civilites. On rapproche aussi les méthodes. Ils pratiquent la glose, le commentaire & la DISPUTATIO. Bologne va devenir leur capitale commune. Ils touchent à toutes les sources pour élaborer leurs doctrines respectives. Les 2 branches de cette UTRUMQUE JUS (droit savant) vont finir par constituer 1 double JUS COMMUNE. Dans les derniers siècles du MA, ils désignent l’ensemble des règles que la compilation a établit ainsi que l’ensemble des règles que la doctrine a interprété ce qui signifie que le droit commun provient autant de l’interprétation des juristes que de la source 1ère qui est la compilation de JUSTINIEN. Cependant, le JUS COMMUNE n’est pas unique. Il n’est pas le seul droit d’Europe continentale. Il y a une très grande variété de droits locaux qui expriment le pluralisme juridique & institutionnel de l’ancienne Europe. « JURA PROPRIA ». A défaut on fait appel au droit commun : 

    Principe de subsidiarité. 

    C – La doctrine juridique moderne (XVI-XIX) 

    L’humanisme va prôner le retour aux sources. Oublier tous les commentaires et critique le corpus lui-même pour retrouver l’Etat antérieur de Droit Romain. Un des principaux tenants est GUILLAUME BUDE, fondateur du collège de France en 1530. C’est un lieu d’enseignement et de recherche. Ces enseignements ne délivrent aucun diplôme. Ce que préconise l’humanisme juridique c’est une étude scientifique de droit romain ; étude philologique, étude historique (replacer les différentes sources du droit romain) et l’étude diplomatique (étude des actes juridiques utile pour l’histoire du droit) pour revenir aux manuscrits authentiques des actes romains. Les maîtres de cette nouvelle école sont tous des français. Le plus connu est JACQUES CUJAS. Tous ces hommes ont enseignés à l’université de Bourge ; centre de la science nouvelle. Mise en œuvre d’1 méthode de critique = MOS GALLICUS. Les humanistes vont découvrir la profondeur historique du droit romain & la diversité de ses composantes. L’école humaniste ne peut pas constituer une méthode réaliste. Très vite, 1 nouveau droit va se dégager du droit purement français dégagé des spéculations trop savantes des humanistes. Mais malgré tt le droit romain va rester 1 discipline fondamentale dans la formation des juristes. Droit romain + droit canon étaient les seuls enseignés jusqu’à la fin du XVIIème s. 

    II-      La Jurisprudence 

    Ensemble des règles de droit qui se dégagent des systèmes juridiques. Elle implique pour se former qu’il y ait 1 répétition de décis° de justices. Elle doit être constante. Dans les pays du Common Law le système est totalement inversé. La règle du précédent judiciaire ignore la notion de répétition= un seul arrêt suffit à fonder le caractère obligatoire de cette décision. Principe de fixité. Implique aux juges de statuer selon la règle établie et leur interdit toute interprétation. 

    Quelle est sa valeur juridique? Quelle est sa place dans la Hiérarchie des normes ? 

    Le droit romain estimait que la jurisprudence n’avait pas la même valeur de la loi. A Rome, INTER PARES et pas ERGA OMNES (égard de tous). Création d’1 règle égale : nécessité de Motiver les jugements 

    Les cours souveraines prononcent des arrêts de règlement (actes qui avaient la forme d’1 arrêt). Mais du point de vue matériel ces arrêts avaient la valeur de la loi du fait de leur égalité, de leur permanence et de leur force obligatoire. Par la suite le procédé des arrêts de règlement va être très largement utilisé dans le cadre ou ni la coutume ni la législation royale ont apporté de solution. Ils ont donc pu exercer 1 assez large pouvoir réglementaire qui leur permet d’adopter de nombreuses règles pratiques et mesures concrètes notamment en matière d’administration. A partir de la révolution française, il est interdit au juge de prendre des mesures d’ordre général (C.Civ 1804, art 5). Dans certains droits contemporains lorsque la loi est silencieuse il est arrivé que la jurisprudence découvre ce principe général et impersonnel. 

    Au début du XXème, c’est 1 nouvelle source de droit. Mais c’est uniquement 1 création jurisprudentielle. « Principes généraux du droit » (juge) « PFRLR » (juge constit). 

    Donc la jurisprudence dépende 2 facteurs : 

    -       Interne : Motivation de la décision. Valeur légale. En France, pas de motivation 

     -       Externe : Varie également en fonction des sources concurrentes, importance donnée aux autres sources du droit comme la loi. Dans les systèmes juridiques qui accordent 1 place essentielle à la loi la Jurisprudence a 1 rôle secondaire. 

    Depuis l’époque révolutionnaire le juge ne doit pas dire le droit à la place du pouvoir législatif. Permet au juge d’avoir une certaine marge de manœuvre, surtout quand les lois sont nombreuses & variées. Dans les pays de Common law on garde cette idée d’1 jurisprudence essentielle. Interprétation que les tribunaux en donnent. 

    III-      Les praticiens : Tabellions & Notaires 

    On peut classer les juges au rang des praticiens mais c’est un domaine particulier. La pratique se trouvait déjà à Rome. Des artisans du droit ont contribué à son élaboration. C’est au cœur de leur officine que les notaires mettent le droit par écrit & ils en profitent pour le compléter, l’affiner, l’adapter. Toutes ces tâches contribuent à créer 1 droit nouveau. 

    Au Moyen-Age, on parle de LEGES. Les rédacteurs d’actes ne se revendiquent pas créateurs de droit. Mais ils prennent quelques libertés avec les principes du droit romain les mieux établis. Les actes vont être réunis dans des formulaires, dans des recueils. Ils contiennent essentiellement des actes rédigés dans des cas, des opérations précises et que l’on retient comme modèle. On transforme l’acte en une formule générique qui va servir à différent praticiens. On trouve des apports germaniques. Influence morale chrétienne, surtout pour le mariage et la famille. Au-delà de cette influence, les rédacteurs d’actes ont aussi parfois créé des notions & des institutions juridiques nouvelles pour répondre aux nouvelles exigences de la société. 

    Valeur de la pratique ? 

    Ex de la communauté conjugale. Les notaires parisiens ont construit un régime de biens entre époux qui répondait aux désirs de tous, quelque soit leur ordre. Ce régime privilégiait la communauté des meubles et immeubles. Ce système est extrêmement utile. En 1804, les rédacteurs du C.civ n’ont tenu aucuns comptes de cette pratique parisienne en matière de régimes matrimoniaux. Les praticiens restent fidèles à la tradition sans se soucier du code, il faut attendre des générations nouvelles de notaire. 

    Le 1er notaire public a été attesté à partir du XIIIème. Cette fonction devient 1 carrière à laquelle accède la plupart du temps des juristes de culture modeste. Au XIVème s les Notaires public sont instaurés par la royauté. En France à partir de ce moment le notariat se généralise un peu, certains se disent conseillers du roi. De + en + de traités correspondent à la profession de notaire. Ils se multiplient. Le statut de notariat sera fixé par la loi du 25 ventôse An XI et pour l’essentiel cette loi reste toujours en vigueur. 

    Chapitre II- institutions politiques et institutions civiles 

    Le politique provient de la Grèce. Se dit POLITEIA en grec, qui vient du mot POLIS= la cité dont l’équivalent en latin est CIVITAS 

    Les cités grecs et romaines ont été les 1ère a considéré la direction de la communauté comme l’affaire de tous. Pour les Romains la RES PUBLICA, c’est la chose a des degrés divers a la laquelle les citoyens romains doivent participés. La Res publica n’est autre que l’ancêtre de l’Etat. 

    Section I- l’Etat en tant que communauté politique

    I- Les caractéristiques de l’Etat 

    Notion complexe 

    A- Les différentes conceptions de l’Etat 

    L’Etat est une communauté nationale particulière qui se distingue par son passé et par une certaine unité, unité qui est souvent dus a une volonté humaine qu’a des circonstances naturelles. La communauté nationale Comporte des caractéristiques politiques et juridiques qui la rendent différente des autres entités étatiques. 

    L’Etat serait l’appareil de direction de la communauté nationale. 

    Quelque soit les définitions, la notion d’Etat apparait toujours comme la manifestation de la cohésion d’un groupe social. 

    Carrée de Malberg parle d’union de tous les membres = intérêt général 

    L’Etat, si il est démocratique est la chose de tous, l’Etat est organisé pour satisfaire les besoins et les intérêts collectifs 

    B- Les conditions d’existence de l’Etat 

    1-  Territoire, population et organisation politique et juridique 

    Le territoire permet de situer l’Etat dans l’espace et permet de limiter la sphère d’exercice des compétences de l’Etat. Le territoire de l’Etat peut très bien être séparé en deux, une puissance étrangère peut avoir des bases sur le territoire. Le territoire peut faire l’objet de modification notamment en cas de cession, sans pour autant cesser d’ être le territoire de l’Etat. Le territoire reste sous le contrôle de l’Etat tant qu’il n’est pas occupé par une puissance étrangère. 

    Il faut une population. Elle doit être installée sur le territoire. 

    L’identité et la continuité de l’Etat ne sont pas affectées par les phénomènes migratoires. 

    Il faut une organisation politique et juridique. Il faut un appareil d’Etat. Destiné a permettre le maintient de la nation, la cohésion nationale. Cette organisation exerce des compétences exclusives sans lesquels il n’y aurait pas d’indépendance de l’Etat, sans lesquels il n’y aurait pas de souveraineté de l’Etat. Cette organisation doit être obéit afin d’assurer la paix sociale ainsi que la cohésion sociale. Cette appareil nécessite des gouvernants qui sont investit de compétences du fait de leur légitimité. Cette légitimité les autorise à gouverner. 

    2-  La naissance et la disparition de l’Etat 

    Les Etats ne sont pas naturels, ils sont des créations humaines. A ce titre les Etats peuvent disparaitre. La naissance des Etat est subordonnée au 3 principes vu ci-dessus. 

    La naissance d’un Etat peut résulter d’un démembrement d’un empire, d’une entreprise de décolonisation, peut résulter de la cession d’une région d’un Etat, et peut encore résulter de la partition (RFA et RDA). 

    La disparition d’un Etat résulte de la perte d’une des 3 conditions : le territoire, la population, ou l’appareil de l’Etat. 

    Peut résulter d’une défaite militaire complète, entrainant la disparition politique et juridique sans la possibilité d’en substituer par une autre. Cela signifie la perte de l’ indépendance d’un Etat, la perte de la souveraineté de l’Etat. Dans ce cas l’Etat disparait, absorber par un autre Etat. 

    Il possible que des Etats ressuscite. Cas lorsque la communauté qui supporte l’Etat est habilité à recréer une organisation politique et juridique. 

    C- Les formes de l’Etat  

    1- L’Etat unitaire 

    Celui qui sur son territoire et pour la population qui y vit ne comporte qu’une seule organisation politique et juridique. => Un seul appareil d’Etat souverain. Cet appareil dispose de la totalité et de l’exclusivité des compétences étatique. Cela implique que les gouvernants de l’Etat sont libres de déterminer et de conduire librement la politique de l’Etat sans aucune restriction. Dans cette configuration unitaire, il n’ya pas d’Etat qui joue un rôle de tutelle et il n’ya pas un ou plusieurs Etats qui assument des compétences qui viennent en concurrence avec l’Etat. Les gouvernants de l’Etat unitaire sont donc en contact direct avec d’une part les Etats étrangers et d’autre part en contacte avec les citoyens de l’Etats et les différentes collectivités qui sont habilité a exercé leurs activité sur le territoire. 

    Historiquement le pouvoir est centralisé. 

    La plus part des Etats unitaires ont connu et connaissent tjrs des structures très centralisées pour des raisons historique. La plus part ce sont formés lentement sur plusieurs siècles en agrégeant toute un série de province. En France un grand nombre de province furent rattachées tardivement cas de la Bretagne en 1532, la Franche-Comté en 1678. Dans tous les Etats unitaires il a fallut les provinces acquises, avec nécessité de se concilier les nouveaux nationaux et également faire sentir l’emprise pour prévenir toute opposition au profit de l’unité nationale. Les Etats unitaires redoutent les effets des forces centrifugent. 

    Instauration d’un pouvoir fort afin que le gouvernement puisse instaurer une politique unique sur un même territoire et une même population. 

    2 choix possible : 

    -concentration du pouvoir : dit que si les agents locaux de l’Etat n’ont qu’à exécuter les directives de l’Etat sans que les agents aient de marge de manœuvre. Mais une telle administration serait coupée de la réalité locale. Il est apparu aux Etats qu’il était favorable de confier aux organes locaux, le soin de prendre les dédisions qui ne mettent pas en cause les intérêts supérieur de la nation tout en laissant aux organes centraux la responsabilité des décisions importantes qui concernent l’Etat. C’est donc aux organes locaux de prendre les décisions qui intéressent les administrés locaux. Ces organes locaux sont contrôlés de façon hiérarchique. 

    -La plus part des Etats unitaires contemporains étaient mieux adapté une politique de décentralisation était mieux adapté. En effet la décentralisation territoriale ne se situe pas dans le cadre générale de l’Etat personne morale. Elle n’a plus pour objet d’assurer techniquement un meilleur exercice du pouvoir d’Etat. La décentralisation sort du cadre de l’Etat en créant en dehors et en marge de l’Etat, des collectivités territoriales dotées elles aussi de la personnalité morale et habilitées à s’administrer elle-même dans des conditions de relative autonomie par rapport aux organes centraux et à leurs gouvernants. 

    La décentralisation permet aux habitants des collectivités territoriales de se prendre en mains et de confier leurs affaires à leurs représentants locaux. Les Collectivités Territoriales sont des lieux de véritable exercice du contre pouvoir 

    2-  L’Etat fédéral 

    Il associe et superpose des collectivités distinctes 

    Doit réussir un équilibre harmonieux entre le principe d’autonomie et le principe d’association

    a- Naissance de l’Etat fédéral 

    Le fédéralisme peut naître d’une association d’Etat unitaire qui commence par être une fédération puis évolue vers un système fédéral. 

    Convient lorsqu’une population a une origine commune, une habitude de vie commune. Lorsque des Etats inégaux par leur taille et leur population, le système fédéral semble approprié dans la mesure semble assurer aux Etats la pérennité particulièrement pour les Etats petits. Cette pérennité est assurée par la constitution fédérale et par la conservation de par les Etats de leurs caractéristiques étatique. La dissociation d’un Etat unitaire, qui accepte de transformer de manière radicale ses structures en donnant le caractère étatique aux CT qui le compose. Ce mode convient aux Etats composé de nationalité diverse, dont le mode de vie et la langue de la population diffèrent 

    b- Ou se situe le fédéralisme par rapport a la confédération et a la décentralisation ? 

    La confédération ressemble a une alliance entre Etats qui serait dotée d’une certaine permanence. Elle prend son origine en général par un traité. Peut efficace en raison de la faiblesse de la superstructure institutionnelle. 

    Le fédéralisme prend sa source a travers les Etats fédérés et sa constitution. Il doit s’assurer de la mise en application les dispositions par les Etats fédérés. 

    (Décentralisation)Les Collectivités Territoriales n’ont pas leur propre système juridique, elles ne participent pas aux prises de décision étatique 

    D-  Les spécificité de l’Etat 

    Il constitue une collectivité irréductible aux autres collectivités nationales ou internationales. 

    1-  La personnalité juridique de l’Etat 

    L’Etat apparait comme une personne morale détachée de la personne physique de ses gouvernants. C’est de l’Etat que les gouvernants reçoivent leurs compétences et c’est au nom de l’Etat que les gouvernants exercent leurs compétences. Le pouvoir est attaché a la fonction des gouvernants et non à la fonction de la personne physique. L’Etat est une personne juridique. L’Etat est détenteur de la personnalité morale 

    2-  La souveraineté de l’Etat 

    Existe un élément qui n’appartient qu’à l’Etat : la souveraineté 

    Souveraineté : Pouvoir de droit, initial, a la source de l’ordre juridique, c’est un pouvoir inconditionné qui ne procède d’aucune norme extérieur ou intérieur. La souveraineté constitue un pouvoir suprême dans la mesure où il n’existe aucune norme supérieur a la souveraineté. L’Etat du fait de sa souveraineté, est la source du droit mais il n’en constitue pas pour autant la fin sauf pour les Etats totalitaires. Le critère de la souveraineté ne permet pas d’expliquer la subordination de l’Etat aux règles du droit internationales publiques. 

    Il n’existe pas de critère absolu de l’Etat dans la mesure où l’Etat ne peut être caractérisé que par ses éléments historiques et politiques. 

    II-           La genèse de l’Etat

    III-         A- La cité grecque 

    La POLIS= ville mais aussi le territoire qui l’ entoure, la communauté fonder par les citoyens et l’organisation politique de cette communauté. A ce titre POLIS se rapproche de la notion d’Etat. Ainsi que le terme de POLITEIA. 

    1- Naissance et nature de la POLIS 

    Il n’ya jamais eu d’Etat unitaire chez les grecs. Notion de cité état. La naissance de la Cité nécessite d’être mise en relation avec la stricte limitation que les grecs vont élaborer entre humains et divins. Elle commence a se développer a partir du moment où l’on distingue le sanctuaire (tout ce qui est religieux) des lieux de pouvoir politique. Chaque Cité possède ses propres institutions et lois ainsi qu’une indépendance complète vis-à-vis des autres Cités. 

    La Cité est le centre urbain, puis un territoire ou moins étendu et la ville était le centre politique de la communauté vivant des revenues de la terre. 

    Au sein de la communauté qui est la Cité, l’ensemble des décisions sont prises par tous même si le plus souvent il ne s ’agissait que d’approuver ce que proposait une minorité qui détenait la richesse, la puissance militaire et même parfois l’autorité religieuse. Cette évolution va faire du citoyen le détenteur de la souveraineté et le métier de citoyen va devenir une véritable réalité 

    2- La citoyenneté 

    La naissance est le principale voit d’accès à la citoyenneté. La citoyen est donc celui qui né de 2 parents citoyens : père citoyen et mère fille de citoyen. 

    En plus d’être de parents citoyens il faut être aussi issu d’un mariage légitime 

    Accession qu’a 18 ans, le jeune citoyen est inscrit sur les registres de son DEME (circonscription). Ensuite, s’ensuit un enseignement intellectuel et militaire de 2ans l’EPHEBIE. 

    Sont exclues les étrangers, les esclaves 

    3- Le métier de citoyen 

    Le citoyen en Grèce c’est celui qui participe a la vie politique de la Cité. C’est son activité première. Le métier de citoyen ne concerne qui minorité de ceux qui possédait la capacité civique. 

    Pour Aristote, la POLITEIA c’est : « la Cité est une sorte de communauté et la participation commune des citoyens a un système de gouvernement ». 

    La POLITEIA signifie le droit de Cité (la citoyenneté), c’est aussi l’ensemble du corps civique, et l’ensemble des instituions de la Cité. C’est encore la manière de vivre en commun de vivre dans la Cité. 

    C’est la volonté des individus se placer sous une loi commune. 

    Aristote développe une théorie de la citoyenneté et de la participation publique. Pour Aristote, doivent seul participer à la fonction publique ceux qui ont les moyens. En outre, il considère que chacun doit recevoir de la cité en fonction de ce qu’il a donné a la Cité 

    La vocation de la Cité grecque est communautaire, elle forme un tout, elle ignore l’idée de droits individuels conçut comme des droits subjectifs. Pour Aristote, dans la cité l’homme ne jouit de droit que dans la mesure où il est dans l’intérêt du groupe d’assurer la protection de ce droit. La Cité n’est en aucun ca une création seconde, élaboré pour permettre aux hommes d’affirmer leurs droits individuels. L’homme est fait pour la Cité et non la Cité pour l’homme. 

    B- De la Cité de Rome au monde romain  

    1- Cité et citoyenneté à Rome 

    Il existait les mêmes conditions de naissance pour la citoyenneté, mais elles octroient des concessions qui permettaient d’obtenir l’accession à la citoyenneté. Ex : des esclaves affranchis acquérissaient automatiquement la citoyenneté. 

    L’empereur CARACALLA en 212, a attribué la citoyenneté à tous les habitants de l’empire. 2- Les concepts de politiques hérités de Rome 

    La principale innovation de Rome est d’avoir su tirer de la pratique des notions abstraites comme la Res publica, l’imperium, l’auctoritas, et l’utilitas publicas (utilité publique) ou encore la potestas. Ces expressions et ces notions seront repris par les médiévaux. Les juristes médiévaux puis royaux vont les employer pour légitimer l’action des gouvernants de l’époque moderne. Il reste 3 éléments essentiels pendant toute cette période : 

    -       Le sénat : assemblée des patres (chefs des grandes familles), il vote le senatus consuls. 

    -       Les magistrats : gouvernement de la cité notamment les consuls et le prêteur 

    -       Les assemblées de citoyens adoptent la loi qui leur est proposée par les magistrats 

    Le Concept de Res publica est apparu avec la naissance de la république romaine dans une volonté de rupture avec la monarchie étrusque qui fut présentée par les auteurs romains comme une sorte de despotisme. Au 1er siècle, Tacite, explique que la république a fait passer l’état du domaine privé royale au domaine public. Ainsi, l’Etat est devenu l’affaire publique=> la chose publique. Cicéron présente la chose publique comme la chose du peuple, le peuple étant une union d’individus fondée sur une adhésion commune au droit et sur une communauté d’intérêt. 

    ·       La notion d’utilitas publicas implique que le pouvoir est un service, une charge à remplir par celui qui le détient. 

    ·       La notion de potestas : terme qui désigne la puissance de commandement et qui s’attache à la magistrature 

     ·       La notion d’imperium : c’est une puissance laïque à la fois civile et militaire. C’est un pouvoir de décision absolue, non partagée et sans appel. 

    ·       La notion d’auctoritas : vient du verbe AUGERE qui signifie accroître. Elle permet de donner une valeur supérieure à un acte, une décision, elle donne une garantie à ces décisions. C’est le Sénat qui détient cette prééminence = l’auctoritas. Il donne des avis qui garantissent l’autorité des magistrats. L’auctoritas donne une force obligatoire aux actes de l’empereur qui détient alors la prééminence morale et politique. 

    Conception du pouvoir mérovingien dans laquelle compte le prestige de l’hérédité, de l’ascendance et de l’aptitude militaire. Les carolingiens eux ont décidés d’inscrire leur pouvoir dans une perspective chrétienne. 

    1-  les fondements du pouvoir royal mérovingien 

    Les rois tiraient leur légitimité d’une ascendance illustre et de conquêtes. 

    a-   le prestige de l’ascendance mérovingienne : le principe héréditaire 

    Clovis était issu d’une grande lignée de rois. Mais ces rois, étaient à la tête d’un petit royaume en marge de l’empire romain probablement tout au long du 5ème siècle. Les mérovingiens prétendaient avoir une ascendance divine selon l’histoire. On retrouve cette ascendance dans les noms données aux enfants au sein de la dynastie mérovingienne. Cette sacralité païenne des mérovingiens leur permet de s’imposer : la famille mérovingienne est la + noble selon le principe héréditaire (ascendance divine). 

    b-   la conquête : le principe électif 

    La légitimité liée à l’ascendance est renforcée par les succès militaires du roi mérovingien. On s’aperçoit que le choix qui est fait par les grands est principalement fait à partir des capacités militaires du roi = le principe électif. Il existe une tradition germanique : l’élection par les grands. Cette élection se manifeste par le fait que quand un roi meurt, les grands se rassemblent et acclament le nouveau roi. Le choix du roi mérovingien se fondait sur ses qualités militaires. Le roi est un chef qui se doit d’emmener ses guerriers vers la victoire signifiant la fortune. La conquête est la source de sa puissance. On reconnait sa puissance de par sa capacité guerrière. Notamment Clovis à fait passer le royaume franc à un royaume dont les limites sont beaucoup + grandes (quasiment la taille de la France actuellement). Tous les grands aristocrates bénéficiaient de ces conquêtes militaires. 

    2-  les fondements du pouvoir royal carolingien 

    Une des grandes familles aristocrates franques. Période pendant laquelle les aristocrates vont exercer des fonctions comme marie du palais (pas à mettre dans une copie !!!) alors même que les rois en titre sont des enfants qui n’ont comme légitimité que l’hérédité. Les carolingiens vont profiter de cette situation et prendre le pouvoir tout comme en 751 : Pépin le Bref, fils de Charles Martel prend le pouvoir. Charles Martel s’était illustré dans son travail militaire et Pépin le Bref va se prévaloir de cette filiation pour prendre le pouvoir en 751. Mais l’orat des mérovingiens est telle qu’il va falloir + aux carolingiens que de simples faits de guerre contre les troupes musulmanes pour arriver à s’imposer à la tête du royaume. Pépin le Bref trouve alors le moyen de légitimer son avènement par de nouveaux fondements. Nouvelles structures de gouvernement fondées sur la religion, sur la sacralité non plus païenne mais chrétienne. En 751, P le Bref est élu, choisit par les grands, mais ce n’est pas cette élection qui va fonder son pouvoir mais c’est le sacre : l’onction sacrale que le roi va recevoir d’évêque qui est boniface. Trois ans + tard ils vont asseoir leur légitimité en aillant recours au couronnement impériale (auquel aura recours Charlemagne en l’an 800). 

    a-  la légitimité par le sacre 

    Pépin le Bref à été sacré 2 fois : 751 et 754. Double sacre car la 1ère cérémonie n’avait pas permit d’affirmer suffisamment l’autorité du nouveau roi. En 754, P le Bref fait appel au pape lui-même et procède au sacre de P le Bref et de ses 2 fils. Les fils sont sacrés par anticipation. La reine est bénie, à l’instar de quelques grands de l’entourage du roi également bénis. Par la cérémonie du sacre de 754, le pape interdit aux grands de ne jamais oser désormais élire un roi issu d’une autre souche que celle issue de P le Bref et Bertrade (femme de Pépin) sous peine d’excommunication. Cette nouvelle dynastie est fondée par le sacre qui lui-même lui donne sa légitimité hors du commun et la papauté s’engage même à soutenir et défendre la royauté carolingienne aux moyens éventuellement de l’excommunication. Par l’onction sacrale le roi Pépin est présenté comme celui choisi par Dieu pour remettre en ordre la destinée politique de l’occident chrétien. Les lombards menacent Rome, la papauté et le Pape n’ayant pas d’armée à besoin d’un roi pour le défendre et c’est Pépin le Bref. 

    La signification du sacre : jusqu’à Charles X tous les rois seront sacrés de 751 jusqu’en 1825. En revanche les rois Wisigoths étaient sacrés dès le 7ème siècle. Il y a une origine commune c’est l’origine biblique. Les rois de l’ancien testament étaient sacrés et le sacre consistait à enduire d’un corps gras une partie du corps d’un individu. Cette huile sainte avait des vertus purificatrices et surtout elle marquait le choix de Dieu. Seul le roi et les futurs rois (fils) reçoivent l’onction sacrale, la reine elle est simplement bénie. Quelques années après le sacre de Pépin, on le qualifie de nouveau Moïse, et Charlemagne fils de Pépin sera qualifié de nouveau David = renforcement du roi. Par le sacre le roi cesse d’être un simple laïque et devient en même temps roi et prêtre à l’image des anciens chefs hébreux, désormais on ne distinguera plus les domaines du temporel et du spirituel. Ils sont réunis au sein du roi carolingien. Le roi est au service de la chrétienté et de la royauté chrétienne. Cette royauté à été voulu par Dieu. Dans la conception chrétienne du pouvoir le roi ne gouverne pas dans son propre intérêt mais pour la communauté des fidèles (concept d’utilité publique romain). Le roi est responsable de ses actes devant Dieu, il échappe à la volonté humaine. La royauté elle-même échappe à la volonté humaine, elle va échapper à la volonté du roi ce qui implique d’or et déjà une certaine permanence de la royauté dont ne dispose pas la personne du roi qui est mortelle. Le sacre inscrit la royauté dans la durée, dans la continuité. 

    b-  le couronnement impérial 

    Charlemagne après avoir considérablement agrandi le royaume va à la fin du 8ème siècle organiser son pouvoir de manière à aboutir à un couronnement (cérémonie en 800). La cession à l’empire se symbolise par une cérémonie de couronnement qui fait référence au couronnement impérial romain (mais rien à voir avec le sacre car pas de lien religieux). Ses conseillers ont saisis l’opportunité d’affermir la légitimité du roi de France du fait du contexte historique du 8ème siècle. En 797, l’empereur d’Orient, est déposé dans des circonstances horribles : sa mère pour s’emparer du pouvoir aurait fait aveugler son fils. L’empire d’Orient est donc dans les mains d’une femme. Du coté de la papauté, un nouveau pape est élu en 795 et est victime à Rome d’un attentat à Rome en 799 : il est molesté, incarcéré et par miracle des envoyés de Charlemagne le libère. Le pape va demander à Charlemagne de l’aider et le sortir de cette situation. 

    La royauté franque reste le seul espoir face au déclin des autres autorités de l’époque et finalement les conseillers de Charlemagne vont lui suggérer l’accession à l’empire : le couronnement. Il prépare donc avec son entourage la cérémonie dans le souvenir très vivace de Rome (car il n’y a plus d’empereur romain d’Orient étant donné que c’est une femme). Ils considèrent que le siège est vacant. 

    Pour les rois francs, le souvenir de Rome a toujours été très vivace pour les carolingiens mais aussi les mérovingiens. Les rois mérovingiens portaient la couleur pourpre : la couleur royale. Les carolingiens ont vu dans le couronnement impérial une justification pour intervenir à Rome quand le pape était en difficulté (pour le souvenir de Rome + possibilité d’intervenir jusqu’à Rome de manière naturelle = étendre l’empire de Charlemagne). 

    Le titre impérial allait permettre à Charlemagne d’avoir une source de légitimité supplémentaire car ce couronnement allait faire du roi le seul détenteur de l’auctoritas en occident.la royauté de Charlemagne se place dans la lignée des rois de l’ancien testament. Par le couronnement impérial elle se place dans la tradition impériale romaine permettant d’obtenir l’auctoritas. Ce couronnement, met Charlemagne dans une situation particulière : la papauté va être redevable à Charlemagne. Dans la dimension théocratique du pouvoir, Charlemagne peut désormais rivaliser avec l’autorité morale que représente le pape. Le roi gouverne pour Dieu soit dans l’intérêt de la communauté des fidèles. 

    Finalement, l’idée est que Charlemagne a été placé par Dieu au sommet de la hiérarchie terrestre pour gouverner tous les chrétiens (le peuple de Dieu y compris le pape) de manière à établir un vaste empire chrétien d’occident. 

    E) La féodalité et la désagrégation de l’autorité royale 

    La dynastie carolingienne à été moins forte que la dynastie mérovingienne. Dès le 9ème la dynastie carolingienne commence à connaitre des faiblesses et en 888 les grands aristocrates du royaume, vont choisir un roi dans une famille qui n’est pas celle de Pépin et Bertrade. Les menaces de l’excommunication ne font plus peur, on l’a un peu oublié et Eudes est choisit comme roi. C’est un Robertien. A partir de 888 on assiste au triomphe du principe de l’élection car ce sont les grands aristocrates qui choisissent leur roi soit dans la famille carolingienne soit dans d’autres familles d’aristocrates notamment les Robertiens. En juin 987, les grands élisent et sacrent un roi : Hugues Capet. Il est sacré quelques semaines + tard. Dans 1 premier temps, il n’ose pas trop modifier le système mais il voit que s’il veut imposer sa famille il a intérêt à ce que le système électif perde un peu de sa force. Lui et ses successeurs vont imposer des règles successorales pour imposer des règles dynastiques. La dynastie capétienne va s’imposer avec la consécration du principe héréditaire qui va l’emporter sur l’élection. La dynastie capétienne va perdurer jusqu’à la révolution française. 

    1-  les principautés territoriales et les seigneuries 

    La féodalité est marquée par un morcellement de l’autorité royale et un morcellement territorial. Affaiblissement de l’autorité royale au profit des seigneurs qui s’explique aussi par le morcellement du territoire du royaume. Le royaume va être totalement morcelé au point que le domaine royal ca se réduire à une région qui correspond à peu près à ce qu’est aujourd’hui l’île de France (carte 5). 

    2- les fondements du pouvoir royal : la difficile affirmation de l’hérédité. 

    a-   le sacre anticipé et la règle de primogéniture 

    Capet va s’efforcer de conserver le trône au profit de son fils Robert. Il entreprend des négociations avec les grands et notamment avec l’archevêque de Reims (qui a le privilège de sacrer le roi). A partir du 11ème, ce privilège personnel va se transformer en privilège réel (transmission à l’église de Reims). Après son sacre, Capet à proposé d’installer avec lui sur le trône son fils Robert. Pour justifier cela, Capet prétend être obligé de se déplacer en Espagne pour longtemps nécessitant la présence d’un roi « second » pour gouverner en son absence. L’archevêque de Reims se laisse convaincre par Capet et le jour de noël 987 les grands convoqués élisent le prince Robert immédiatement sacré. Robert est considéré comme roi au même titre que son père et est associé au gouvernement du royaume. Petit à petit l’élection perd de sont importance, et s’insère dans la cérémonie du sacre. Elle finie par échapper totalement aux grands. Désormais c’est l’archevêque qui élit le roi après que celui-ci ait énoncé la promesse de protéger l’église. L’archevêque se tourne alors vers les grands seigneurs présents qui l’approuvent. 

    Le roi reçoit l’épée qui est censée lui permettre de combattre pour la paix et les ennemis de la fois chrétienne. Il reçoit également la couronne qui va rehausser la majesté royale et le sceptre. Les rois font sacrés leurs successeurs de leur vivant mais a partir de Philippe Auguste, fin 12ème, l’hérédité s’est tellement bien imposée que les rois capétiens vont renoncer à la pratique du sacre anticipé. 

    La règle de primogéniture : la règle s’est construite de manière empirique du fait des événements. Elle s’est posée en 1027. Robert (fils de Capet) à 2 fils et sa femme à une préférence pour son plus jeune fils. Robert va alors décidé qu’il faut s’en tenir à l’ordre des naissances et fait sacré son fils ainé en 1027 : roi Henri. A ce moment est affirmé une des lois du royaume : la loi quant à la succession au 

    trône : principe de primogéniture. 

    b-   le « miracle capétien » 

    Au 11ème s la royauté n’est pas seulement sacrale mais elle aussi légendaire. Elle récupère toute un ensemble de vieille croyance. Et cette royauté a su attirée a elle les dévotions campagnardes. Le roi de Fr va tisser des liens avec St Denis (saint dont le culte remonte au 5ème s, qui adoré par les paysans de l’île de France). En 1179, Philippe Auguste à la veille d’être sacré par anticipation éprouve un malaise au cours d’une chasse et se perdra. On raconte qu’il sera sauvé par St Denis. Suite a cet événement, crainte de ne pas voir un successeur a la tète de la dynastie Capétienne. 

    Ce miracle a été repris par un autre Saint dit Saint Marcoul. Il a des pouvoirs thaumaturges (pouvoir de guérison concernant notamment les écrouelles= stérilité) ce pouvoir de guérir la stérilité est attribué au roi de France à partir du 11ème s et serait Robert le Pieu. Ce pouvoir Thaumaturge serait attribué par le sacre et la pratique religieuse. La population croit en ce pouvoir. Dans l’histoire des institutions, le roi capétien s’en sert pour réaffirmer son pouvoir sur les grands seigneurs. 

    Au 14ème s, le sacre ne fait plus le roi, c’est l’hérédité dynastique. Cependant le sacre continue à avoir un prestige particulier. En effet cela confer une autorité a chaque roi sacré et place ceux-ci au-dessus de la communauté des hommes. Les théoriciens et la population continuent a penser que tout pouvoir est en dieu. « il n’est de pouvoir quine vienne de Dieu » St Paul