• Cours de droit administratif

    DROIT ADMINISTRATIF

       « L’existence même du droit administratif est un miracle » Professeur Weil. Pourquoi est-ce un miracle ? Alors même que le droit administratif est ancré dans la réalité. Le préfet, peut limiter la liberté d’un individu au nom de l’intérêt général. Le droit administratif est présent partout et même dans les plus petites choses.

                Le droit administratif est quelque chose de très original, mais surtout quelque chose de très précaire. Le droit privé régit les relations entre particuliers, le respect du droit privé est assuré par le contrôle d’un juge, au besoin la force publique interviendra pour faire respecter cette décision du juge judiciaire. Les particuliers sont soumis au droit privé parce qu’ils sont obligés de le respecter, ils y sont forcés par un tiers ; l’Etat au moyen de la force publique. En revanche, le droit administratif régit les relations entre les particuliers et l’administration. Dès lors  l’autorité publique accepte de se soumettre à un droit, qu’elle pourrait ignorer puisqu’en définitif aucune autorité si ce n’est elle-même ne peut la contraindre à respecter le droit administratif. Le miracle de droit administratif c’est donc le respect spontané du droit administratif par l’administration. L’Etat est souverain mais il accepte de limiter sa souveraineté en posant les limites juridiques à son action.

    Les particuliers sont soumis au droit privé parce qu’ils sont obligés de le respecter, ils y sont forcés par un tiers ; l’Etat au moyen de la force publique. En revanche, le droit administratif régit les relations entre les particuliers et l’administration. Dès lors  l’autorité publique accepte de se soumettre à un droit, qu’elle pourrait ignorer puisqu’en définitif aucune autorité si ce n’est elle-même ne peut la contraindre à respecter le droit administratif. Le miracle de droit administratif c’est donc le respect spontané du droit administratif par l’administration. L’Etat est souverain mais il accepte de limiter sa souveraineté en posant les limites juridiques à son action.

     

    Processus, historique, progressif et long. C’est ce qui nous permet aujourd’hui de vivre dans un Etat de droit.

     

    Résultat de recherche d'images pour "droit administrative"

     

    Voici le Plan du cours de droit administratif sur www.cours-de-droit.net : :

     

    • I – Définition du droit administratif
    • II – L’apparition du droit administratif
    • III - Les caractères du droit administratif
    • A)     La signification du droit administratif
    • B)     Les principes du droit administratif
    • 1)      Le caractère prétorien du droit administratif
    • a)      Un caractère prétorien affirmé
    • b)      La relativité actuelle du caractère prétorien du droit administratif
    • 2)      Le caractère autonome du droit administratif
    • 3)      Les principes directeurs du droit administratif
    • a)      L’intérêt général
    • b)      Les valeurs du droit administratif
    • IV – Les transformations contemporaines du droit administratif
    • A)     Les causes de la transformation
    • 1)      Les causes internes
    • 2)      Les causes externes
    • B)     Les effets de la transformation
    • 1)      La banalisation du droit administratif
    • 2)      Le maintien de la spécificité du droit administratif
    • V – Le droit administratif en Europe
    •  
    • Première PARTiE
    • LE FONDEMENT DE L’ACTiON ADMiNiSTRATiVE : LE PRiNCiPE DE LEGALiTE
    • Titre Premier –
    • le contenu de la légalité administrative : les sources hiérarchisées du droit administratif.
    • Chapitre 1 – Les transformations contemporaines des sources du droit administratif
    • Section 1. L’élévation des sources du droit administratif
    • I)                    La source constitutionnelle
    • A)     Le contenu des sources constitutionnelles
    • a)      La variété des règles constitutionnelles
    • 3)      Les caractéristiques des sources constitutionnelles
    • B)     Le rang hiérarchique de la Constitution ; la primauté des sources constitutionnelles
    • 1.      Une primauté sur la loi contrariée : les limites historiques du respect de la Constitution
    • 2.      Une primauté sur la loi confortée
    • a)      L’évolution de la jurisprudence administrative
    • b)      La Question Prioritaire de Constitutionnalité
    • II - Le droit international
    • A)     Le contenu des sources internationales
    • 1.      Les traités internationaux
    • a)      La régularité de l’introduction des traités en droit français
    • b)      La condition de réciprocité
    • c)      Le caractère des traités internationaux
    • 2.      Le droit international non-écrit
    • B)     Le rang du droit international
    • 1.      Le rang des traités internationaux
    • a)      Le caractère infra-constitutionnel
    • b)      Le caractère supra-législatif
    • c)      L’articulation des traités entre eux
    • 2.      Les traités de droit international non-écrit
    • Section 2. L’européanisation des sources
    • I – Le contenu des sources communautaires
    • A)     La spécificité des sources communautaires
    • B)     La variété des sources européennes
    • 1.      Les sources européennes non-écrites
    • 2.      Les principes généraux du droit communautaire
    • II - Le rang hiérarchique du droit  l'Union Européenne
    • Section 3. La fragilisation des sources
    • I - La soft Law
    • II – Les difficultés soulevées par la soft Law
    • CHAPITRE 2 – LES SOURCES TRADITIONNELLES DE LA LEGALITE ADMINISTRATIVE
    • Section 1. Les sources législatives
    • I) La diversité des lois
    • A)     Les ordonnances
    • B)     Les lois référendaires
    • C)     Les mesures de l’article 16
    • II) Le domaine de la loi ordinairee
    • A)     Le domaine de l’article 34 de la Constitution
    • B)     Le dépassement du domaine
    • III)  L’évolution contemporaine de la source législative
    • A)     L’appauvrissement de la source législative
    • 1.      L’inflation législative
    • 2.      La fragilisation des lois
    • B)     Les remèdes apportés
    • 1.      Le renforcement de la qualité des lois
    • 2.      La codification
    • Section 2. Les actes administratifs
    • I)    Les titulaires du pouvoir règlementaires
    • A)     Les titulaires au niveau national
    • 1.      Les autorités en principe compétentes
    • 2.      Les autorités compétentes par exception
    • B)     Au niveau local
    • II)  Les formes du pouvoir règlementaire
    • A)     Le pouvoir règlementaire autonome
    • B)     Le pouvoir règlementaire d’exécution de la loi
    • C)     Les pouvoirs règlementaires spéciaux
    • III – L’encadrement du pouvoir règlementaireIV – Le rang des sources règlementairesV – Les principes généraux du droit
    • Titre II – Le contrôle de la légalité administrative
    • Chapitre 1er – La nature duale du contrôle de la légalité administrative
    • Section 1. Le contrôle non-juridictionnel
    • I)   L’importance relative des contrôles non juridictionnels
    • II)     La variété des contrôles non juridictionnels
    • A)     Les recours administratifs
    • 1.      La variété des recours administratifs
    • 2.      Le régime juridique de ces recours
    • B)     Le recours devant les autorités indépendantes
    • Section 2. Le contrôle juridictionnel
    • I)   L’histoire de la juridiction administrative
    • II)  L’organisation de la juridiction administrative
    • A)     Le conseil d’Etat
    • a)      L’organisation du conseil d’Etat
    • b)      La composition du conseil d’Etat
    • B)     Les TA et CAA
    • 1.      L’organisation des tribunaux et des cours
    • 2.      La composition
    • C)     Les juridictions administratives spécialisées
    • III)   La compétence de la juridiction administrative
    • A)     La répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires
    • 1.      La détermination du champ de compétence du juge administratif
    • a)      La répartition des compétences prévue par la loi
    • b)      La répartition des compétences fixées par la jurisprudence
    • c) Le problème des questions accessoires au litige principal2) Le règlement des conflits de compétence : le rôle du tribunal des conflits
    • a)      L’organisation du tribunal des conflits
    • b)      L’intervention du tribunal des conflits
    • B) La répartition des compétences au sein de la juridiction administrative
    • IV) Les principes généraux de la juridiction administrative
    • A)     L’unité de la juridiction administrative
    • B)     L’indépendance et l’impartialité
    • C)     Le délai raisonnable de jugement
    • Chapitre 2 – La mise en œuvre du contrôle juridictionnelSection 1. La typologie des recours juridictionnels devant le juge administratifSection 2 – Le recours pour excès de pouvoirs
    • I)                    La saisine du juge administratif
    • A)     Les conditions tenant à l’acte attaqué
    • 1)      Les caractères de l’acte attaqué
    • 2)      Les actes incontrôlables
    • a)      Les actes de gouvernement
    • b)      Les mesures d’ordre intérieur
    • B)     Les conditions tenant des représentants
    • 1.      La capacité pour agir
    • 2.      L’intérêt pour agir
    • C)     Les conditions tenant au recours
    • 1.      La forme du recours
    • 2.      Les délais du recours
    • II)                  Le contrôle du juge administratif
    • A)     Le champ du contrôle
    • B)      Pouvoirs d’instruction et de contrôle du juge
    • 1.      Les pouvoirs d’instruction du juge
    • 2.      L’intensité du contrôle du juge
    • C)     Les limites du contrôle ; la théorie des circonstances exceptionnelles
    • III)                La décision du juge administratif
    • A)     La prérogative fondamentale : l’annulation de la décision
    • B)     La diversification des prérogatives du juge de l’excès de pouvoir
    • C)     L’efficacité de la décision du juge
    • Deuxième partie : Les finalités de l’action administrative        
    • Chapitre 1 – Le service publicSection 1. La notion de service public
    • I)        L’identification des activités de service public
    • A)     L’identification textuelle
    • B)     L’identification jurisprudentielle
    • 1)      L’exigence d’une activité d’intérêt général
    • 2)      L’exigence d’une activité assurée par une personne publique ou sous son contrôle
    • II)  La catégorisation
    • A)     La distinction entre service public administratif, et service public industriel et commercial
    • 1.      L’origine de la distinction
    • 2.      Les conséquences de la distinction
    • 3.      L’exclusivité de la distinction
    • B)     Les critères de la distinction SPA/SPIC
    • 1)    Critère selon la nature des services
    • 2)      Les critères de distinction jurisprudentiels
    • Section 2. Le régime du service public
    • I)                    La création des activités de service public
    • A)     Les services publics obligatoires
    • 1)      Les services publics obligatoires au niveau national
    • 2)      Les services publics obligatoires au niveau local.
    • B)     Le service public facultatif
    • 1)      Les activités de service public, non économique.
    • 2)      Les activités de services publics de nature économique.
    • A)     La gestion directe.
    • B)     La gestion déléguée
    • 1)      Les formes de la délégation.
    • 2)      Le bénéficiaire de la délégation.
    • 3)      Les règles de fonctionnement des activités de service public.
    • A)     Les règles communes à tous les services publics.
    • 1)      Les lois de Rolland.
    • a.      Le principe de continuité des services publics.
    • B)     Le principe d’égalité
    • c)      Le principe de mutabilité du service public
    • 2)      Le principe de neutralité
    • B. Les règles différentielles
    • a)      Les règles de concurrence
    • 1.      Les règles de la concurrence
    • 2.      Les règles relatives aux actes des gestionnaires de service public
    • 3.      Les règles relatives à la situation des usagers
    • 4.      Les règles relatives au personnel
    • 5.      Les règles relatives à l’engagement de la responsabilité du gestionnaire du service
    • Section 3. L’impact du droit de l’Union Européenne sur le service public
    • A)     La reconnaissance des activités de service public en droit de l’Union européenne
    • B)     L’impact du droit de l’UE sur les catégories de service public
    •  
    • Chapitre 2 : La Police administrative
    • Section 1 : la notion de PA
    • I.              La finalité de l’activité de police : la prévention des troubles à l’ordre public
    • A.    La distinction entre PA et PJ
    • B.    La mise en œuvre de la distinction
    • II.            L’objet de l’activité de la PA : le contenu de l’ordre public
    • A.    La PA générale
    • B.    Les polices spéciales
    • A)    Le caractère unilatéral des mesures de police
    • II) La compétence en matière de police
    • A)    La pluralité des autorités de police compétentes
    • a)     Au niveau national
    • b)    Au niveau local
    • 1)     La compétence en matière de police spéciale
    • B)    La concurrence des autorités de police
    • 1)     La concurrence entre deux autorités de police générale
    • 2)     La concurrence entre autorité de police générale et autorité de police spéciale
    • C)    L’exclusivité des compétences
    • III) L’exercice des compétences en matière de police administrative
    • A)    L’exercice obligatoire des pouvoirs de police
    • B)    L’exercice proportionné des pouvoirs de police
    • 1.     Les circonstances normales
    • 2.     Les circonstances exceptionnelles
    • Titre 2 – Les instruments d’action de l’administration
    • Chapitre 1. Les actes administratifs unilatéraux
    • Section 1. La notion d’acte administratif unilatéral (AAU)
    • I)              L’identification des actes administratifs unilatéraux
    • A)    Un acte décisoire
    • B)    Un acte administratif
    • C)    Un acte unilatéral
    • D)    Un acte pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publique
    • II)             La diversité des actes administratifs unilatéraux
    • A)    La diversité en fonction de l’auteur de l’acte
    • B)    Diversité en fonction de la forme de l’acte
    • C)    Diversité en fonction du contenu de l’acte
    • Section 2. Le régime juridique de l’acte administratif unilatéral
    • I)              La formation de l’acte administratif unilatéral
    • A.    L’élaboration de l’acte administratif unilatéral
    • 2      La procédure
    • II)             L’exécution de l’acte administratif unilatéral.
    • A)    Le caractère exécutoire de l’acte
    • B)    L’exécution forcée
    • III)            La disparition de l’acte administratif unilatéral
    • A)     La disparition de l’acte du fait de l’administration
    • B) La disparition de l’acte administratif unilatéral du fait du juge
    • Chapitre 2 – Les contrats administratifs
    • Section 1. La notion de contrat administratif
    • I)              L’identification du contrat administratif
    • A)    Le caractère contractuel
    • L’identification des contrats Administratifs
    • A.    Le caractère contractuel
    • B. Le caractère administratif du Contrat.
    • Le caractère administratif en vertu des textes.
    • 2. Le caractère administratif en raison de la jurisprudence
    • III.            La diversité des contrats administratifs.
    • A)    Les marchés publics.
    • B)    Les délégations de services publiques
    • C)    Les autres contrats
    • Section 2. Le régime juridique du contrat administratif
    • I)              La formation du contrat administratif
    • A)    La liberté contractuelle des personnes publiques
    • B)    L’encadrement de la liberté contractuelle des personnes publiques
    • 1)     La compétence de la personne publique
    • 2)     Le contenu du contrat
    • 3)     La procédure de conclusion et le choix du cocontractant
    • II)             L’exécution du contrat administratif
    • A)    Le contrat administratif comme loi des parties
    • B)    Les prérogatives de la personne publique
    • C)    Les droits du cocontractant
    • Section 3. Le contentieux du contrat
    • I)              Le contentieux péri-contractuel : le contentieux des actes détachables du contrat
    • A)    L’identification de l’acte détachable
    • B)    La contestation de l’acte détachable
    • C)    L’annulation de l’acte détachable
    • II)              le contentieux contractuel ; le contentieux du contrat lui-même.
    • A)    la contestation du contrat par les tiers.
    • B)    Le contentieux contre les parties : l’intervention du juge du contrat.
    • 1)     Le contentieux contractuel d’urgence
    • A.    Le référé pré contractuel
    • B.    Le référé contractuel
    • CHAPITRE 3 : LES ACTES D’ORIENTATIONS
    • Section 1 : les actes d’orientations unilatéraux non décisoire
    • I.              Les actes interprétatifs
    • A)    Les circulaires (administratives)
    • B)    Les directives (administratives)
    • II.             Les actes incitatifs
    • Section 2. Les actes unilatéraux non-décisoires
    • Titre – La responsabilité administrative
    • Chapitre 2 -  Les régimes de réparation
    • Section 1. La responsabilité pour faute
    • I)              La faute
    • A)    L’existence de la faute
    • B)    La gravité
    • C)    La preuve de la faute
    • II)             Le préjudice indemnisable
    • A)    Les caractères du préjudice
    • B)    La réparation intégrale du préjudice
    • III)            Le lien de causalité
    • A)    L’exigence d’un lien de causalité
    • B)    Les présomptions
    • C)    Les ruptures de la causalité
    • IV)           L’imputabilité du préjudice
    • A)    La distinction entre faute de service et faute personnelle
    • Le cumul de responsabilité
    • Chapitre II La responsabilité sans faute
    • Fondement de la responsabilité sans faute
    • Les caractéristiques de la responsabilité sans faute
    • Une responsabilité de plein droit
    •             La responsabilité fondée sur le risque
    •             La responsabilité fondée sur le principe d’égalité devant les charges publiques
    • B) La responsabilité du fait des lois
    • C) La responsabilité du fait des conventions internationales
    • D) La responsabilité du fait d’une coutume internationale
    • E) La responsabilité du fait des difficultés d’accès aux bâtiments
    • III) La responsabilité pour risque

     

     

     

     droit aministratif,contrat administratif,service public,police administrative,responsabilité administrative

     

    I – Définition du droit administratif

     

    Il n’y a pas de définition arrêtée du droit administratif. La question de la définition du droit administratif intéresse les professeurs de droit public depuis de très longues années. Jean Ribeiro écrivait en 1953 qu’après « presque un siècle d’efforts et malgré les travaux des meilleurs esprits, aucune solution au problème de la définition du droit administratif et aucun critère d’identification n’avaient pu être trouvés. » Le juge administratif n’a jamais cherché à définir le droit administratif, contrairement au professeur qui lui cherche à le définir.

     

     

     

    On pourrait tenter de le définir comme l’ensemble des règles régissant l’action de l’administration, cette définition très large pose deux problèmes :

     

    ·         C’est une définition trop large, d’une part l’administration est parfois soumise à l’application du droit privé. Par exemple ; l’administration peut passer des contrats de droit privé ordinaires. Elle peut ainsi agir comme une personne privée ordinaire. Ce sera le cas lorsqu’elle ne remplit pas une mission administrative d’intérêt général. C’est une définition trop extensive, elle dilue la spécificité du droit administratif et empêche la cohérence de la matière.

     

    Il ne faut pas aussi oublier que l’administration est aussi soumise au droit constitutionnel. Par exemple, la question des relations entre le gouvernement et le parlement ne relève pas du droit administratif mais du droit constitutionnel. De même les relations extérieures menées par le gouvernement ne relèvent pas du droit administratif

     

    ·         C’est une définition trop resserrée, en principe le droit administratif s’applique à l’administration. L’administration ce serait l’ensemble des organes assurant une fonction exécutive et administrative au sein des personnes publiques. Mais, parfois, par exception, des personnes privées peuvent être soumises au droit administratif. Par exemple quand une personne privée gère sous le contrôle de l’administration une activité d’intérêt général.

     

     

     

    Le droit administratif serait l’ensemble des règles particulières régissant l’activité administrative. Il y aurait deux types de règles.

     

    -  Les règles institutionnelles ; ce sont les règles qui régissent l’organisation de l’administration, c’est-à-dire l’Etat, les collectivités territoriales, etc.

     

    -  Les règles matérielles ; ce sont les règles qui régissent l’activité administrative exercée par l’administration ou exercée par des personnes privées sous le contrôle de l’administration.

     

    Ces règles matérielles sont de deux sortes :

     

     

     

    --  Ce sont les règles qui donnent des pouvoirs supplémentaires aux personnes exerçant des activités administratives. Par exemple ; l’administration peut exproprier. Une personne qui exerce une activité administrative, peut adopter des actes administratifs. Ces derniers ont une particularité ils s’imposent à vous directement, on doit les respecter spontanément.

     

    --  Ce sont les règles particulières qui imposent, à la personne exerçant les activités administratives, des obligations particulières. L’administration ne peut agir que dans la poursuite de l’intérêt général. Dans le cas inverse, elle commet une illégalité. Lorsque l’administration adopte une décision elle va devoir respecter certaines formalités. Avant d’adopter son acte elle doit entendre le destinataire de l’acte, ou encore elle doit motiver sa décision. C’est-à-dire indiquer les raisons précises pour lesquelles elle a pris sa décision.

     

     

     

    Les règles particulières c’est le droit administratif, par opposition aux règles de droit commun qui forment le droit privé. Le droit administratif est le droit commun de l’action administrative. Ce sont les règles qui sont appliquées en principe à l’activité administrative. Le droit administratif apparait comme cohérent et autonome. Le droit administratif n’est pas une juxtaposition de règles particulières.

     

     

     

    Quel est le critère d’identification du droit administratif ?

     

     

     

    Deux conceptions s’opposent historiquement :

     

    ·         Certains disent que le critère d’identification du droit administratif c’est le service public. L’école du service public dont la figure principale est Léon Duguit. Pour ces gens-là il y a droit administratif quand il y a activité du service public.

     

    ·         L’autre école, est l’école de la puissance publique. Pour d’autres auteurs, c’est le critère de la puissance publique. Le leader de ce courant de pensée c’est Maurice Hauriou. Le droit administratif s’applique quand est mis en œuvre un pouvoir de commandement. C’est donc quand il y a utilisation de techniques juridiques contraignantes face aux particuliers.

     

     

     

    Pour la première école, l’unité et la cohérence du droit administratif se trouvent dans la finalité de l’activité administrative ; dans l’école de la puissance publique l’unité et la cohérence du droit administratif se trouvent dans les moyens de l’activité administrative.

     

     

     

    Aucune de ces deux conceptions n’est pleinement valable. Aujourd’hui on a renoncé à trouver un critère unique d’explication du droit administratif. On combine les deux éléments, puissance publique et service public. Le droit administratif est trop complexe pour être réduit à un critère d’explication unique.

     

    Le droit administratif serait donc l’ensemble des règles institutionnelles régissant l’organisation administrative et des règles matérielles c’est-à-dire l’ensemble des prérogatives et suggestions particulières propres à l’activité administrative. Le droit administratif est une composante du droit public. Le droit public est l’ensemble des règles régissant l’existence l’organisation et le fonctionnement de l’administration.

     

     

     

    II – L’apparition du droit administratif

     

    On peut voir en l’arrêt Blanco la date de naissance du droit administratif par le tribunal des conflits le 8 février 1873. Toutefois c’est excessif de dire que c’est la date de naissance. Néanmoins, l’arrêt est fondamental car il consacre l’inapplication des principes des règles de droit privé à l’administration. En ce sens, cet arrêt consacre l’autonomie du droit administratif.

     

     

     

    Les racines du droit administratif sont même antérieures à la révolution Française. Le droit administratif trouve ses origines dans les règles administratives développées sous l’Ancien Régime. S’il n’existe pas alors d’administration au sens contemporain du terme, il y a quand même des règles spécifiques pour la prise en charge des besoins collectifs. Par exemple ; l’édit de Moulin de 1566, le Roi ne peut pas disposer librement des biens de la couronne. Ces règles anciennes, on peut les retrouver ponctuellement dans des arrêts.

     

     

     

    Le droit administratif moderne va naître avec la Révolution Française. C’est sous la Révolution que va être posé un principe fondamental du droit administratif. Ce principe fondamental qu’il faut absolument connaître, c’est le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires. Ce principe est posé par la loi du 16-24 aout 1790. Cette loi interdit à un juge de faire œuvre d’administrateur en jugeant les actes de l’administration. Le décret du 16 fructidor an III consacre ce principe. De façon très générale la Révolution française va entrainer une profonde réorganisation de l’administration. Cette réorganisation va permettre la naissance d’une organisation cohérente sur l’ensemble du territoire. Il y aura une organisation puissante et centralisée qui assurera la coordination de l’administration. Ce mouvement est continué par Napoléon. Notamment va être créé par la Constitution de l’an VIII le Conseil d’Etat, qui va être le juge de l’administration. Ce qui est frappant, c’est la méfiance envers les tribunaux judiciaires, cette méfiance découle du souvenir des parlements d’Ancien Régime, qui troublaient et paralysaient l’action administrative à la fin de l’Ancien Régime.

     

     

     

    «  Rendre la justice en matière administrative c’est encore administrer » adage. C’est pourquoi il ne faut pas qu’un juge puisse le faire, on va considérer que la juridiction administrative ne doit pas être séparée de l’administration elle-même. C’est la théorie de la justice retenue. Celui qui rend la justice en matière administrative est le ministre jusqu’au XIXe.

     

     

     

    On constate que le droit administratif va se développer et se perfectionner tout au long du XIXe siècle, mais c’est surtout pendant la seconde moitié du XIXe siècle. Ce développement doit beaucoup au Conseil d’Etat, il assiste le chef d’Etat ou le 1er ministre lorsqu’ils rendant la justice administrative. Mais en pratique c’est lui qui rend les décisions. Le tournant décisif va être la loi du 24 mai 1872. Cette loi fait du conseil d’Etat une juridiction  à part entière. Par l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889 le conseil d‘Etat deviendra juge administratif du droit commun. La jurisprudence du conseil d‘Etat va jouer un rôle essentiel dans la création du droit administratif. C’est le juge  qui va donner sa cohérence au droit administratif. Le droit administratif est d’abord constitué de textes et la jurisprudence du Conseil d’Etat va lui donner toute sa cohérence en dégageant des principes généraux. L’âge d’or du droit administratif c’est entre la fin du XIXe et le début du XXe. En l’espace d’une quarantaine d’années le conseil d’Etat va rendre un grand nombre de grandes décisions qui vont faire jurisprudence et s’appliquer de manière générale. Le conseil d’Etat va ainsi dessiner les contours des grandes notions du droit administratif. Par exemple, la théorie de l’acte administratif, du contrat administratif, du service public, de la police. C’est au même moment que le droit administratif devient une matière universitaire, ce qui le consolide. A la fin du XIXe de grands auteurs vont apparaitre essayant de clarifier le droit administratif, tels qu’Edouard Laferrière qui écrit un Traité de la juridiction administrative en 1887. Qui est une somme considérable pour la compréhension du droit administratif et du juge administratif.

     

    Le droit administratif s’appuie sur un couple indissociable, un droit propre à l’activité administrative, appliqué par un juge spécifique, le juge administratif. 

     

    Le juge administratif est parfois perçu comme un juge de privilège, c’est-à-dire un juge qui va dans le sens de l’administration. Cette vision-là du juge rejaillit sur le droit administratif.

     

     

     

    III - Les caractères du droit administratif

     

    A)  La signification du droit administratif

     

    Le droit administratif repose  sur une idée fondamentale simpliste, c’est l’idée d’une hiérarchisation des intérêts. L’activité administrative se distingue de l’activité d’une personne privée parce qu’elle obéit à une finalité supérieure qui est l‘intérêt général. Cet intérêt général n’est pas la simple addition des intérêts particuliers, il les transcende pour être déterminé de façon autonome et pour s’imposer à eux. L’administration peut prétendre agir dans l’intérêt général parce qu’elle est légitime, elle relève du pouvoir exécutif. Pouvoir exécutif qui est aux mains du gouvernement. Ce gouvernement est responsable devant le Parlement, ce dernier élu au suffrage universel. Cette primauté de l’intérêt général qui explique les pouvoirs supplémentaires de l’administration. Il y a par exemple, les pouvoirs qu’a l’administration en matière contractuelle, l’administration peut modifier, ou résilier un contrat de manière unilatérale. Les personnes publiques qui composent l’administration ne  peuvent pas faire faillite.

     

    Il faut concilier l’intérêt général avec les intérêts privés. Intrinsèquement le droit administratif est un droit de compromis. L’idée c’est d’arriver à satisfaire l’intérêt général sans sacrifier les intérêts particuliers. Certes le droit privé est aussi un droit de conciliation et de compromis, il est plus simple d’arriver à ce compromis puisqu’on est en présence de personnes juridiquement égales. L’équation du droit administratif est plus complexe, plus subtil. Il faut assurer conciliation entre des personnes structurellement inégales. Le droit administratif recherche un équilibre permanent cet équilibre présente deux caractéristiques :

     

    ·         Il est subtil, donner trop de pouvoirs à l’administration peut avoir un effet liberticide. Mais si l’on privilégie les intérêts privés il y a un risque d’inefficacité de l’action publique.

     

    ·         Il est évolutif, la conciliation entre l’intérêt général et les intérêts privés s’opère différemment selon les époques. L’équilibre dépend des évolutions sociales, politiques, de la France. Fondamentalement l’évolution historique du droit administratif a été de conférer de plus en plus de droits aux intérêts privés. C’est l’évolution générale. Cela n’empêche que ponctuellement, des évolutions peuvent aller en sens inverse en donnant plus de prérogatives à l’administration. Par exemple ; la responsabilité médicale, en 1959 le Conseil d’Etat considère que pour engager la responsabilité de l’Etat en cas de faute médicale il faut une faute lourde commise par le médecin. C’est l’arrêt Rouzet. On privilégie le service public médical au patient. Désormais l’hôpital et le médecin prennent davantage en compte le patient. Aujourd’hui les patients considèrent que la médecine doit être une science exacte. Arrêt du Conseil d’Etat du 10 avril 1992, une faute simple (et non plus grave) suffit à engager la responsabilité de l’hôpital. Il y a donc un nouveau compromis entre l’intérêt des patients et l’intérêt de l’hôpital. Comme tout compromis, il ne satisfait jamais les parties en présence.

     

     

     

    B)     Les principes du droit administratif

     

     

     

    1)  Le caractère prétorien du droit administratif

     

    a) Un caractère prétorien affirmé

     

    La jurisprudence a longtemps joué un rôle central dans la détermination des règles du droit administratif. Il faut se reporter à l’arrêt Blanco, le tribunal des conflits a créé un vide, puisque le droit privé est inapplicable, il va falloir créer un régime administratif de la responsabilité. Dans l’arrêt Blanco, le tribunal des conflits le fait, partiellement, mais il le fait. Car il dit quelles sont les grandes lignes de la responsabilité administrative. Il dit que la responsabilité de l’Etat ne doit pas être générale et absolue, il dit que les règles relatives à la responsabilité de l’Etat doivent varier selon les besoins du service public. Le tribunal des conflits désigne un cadre juridique très large de la responsabilité administrative, cadre juridique qui sera ensuite complété par le juge administratif grâce à sa jurisprudence. L’importance de l’écrit est beaucoup plus forte historiquement qu’en droit administratif. Cette jurisprudence administrative va s’inspirer des textes de loi, la jurisprudence va compléter le droit écrit. On peut par exemple citer ; le droit d’expropriation. Mais parfois, le juge administratif crée des règles à partir de rien. Il fait œuvre de création de droit. C’est le cas par exemple en matière de police administrative ou de responsabilité. Le conseil d’Etat a dégagé des principes généraux.

     

     

     

    b) La relativité actuelle du caractère prétorien du droit administratif

     

    Aujourd’hui on doit nuancer le caractère jurisprudentiel du droit administratif, au cours des dernières années on assiste à une formalisation du droit administratif. C’est-à-dire que les règles sont reprises par des textes écrits. C’est des lois ou des règlements. Le droit administratif tend désormais à devenir ou redevenir un droit de plus en plus écrit. On a un mouvement de codification en droit administratif, on peut citer le Code de la propriété des personnes publiques. Adopté le 21 avril 2006, ce code régit les règles du droit administratif des biens, c’est-à-dire les règles relatives à l’acquisition, à l’utilisation et à la vente des biens de l’administration. Mais ce n’est pas le seul code.

     

    Cette évolution vers un droit davantage écrit appelle deux remarques :

     

    ·         Ce n’est pas parce qu’il y a plus de droit écrit que le rôle du juge administratif est amoindri. D’une part parce qu’il s’agit de codes sectoriels, il n’y a rien d’équivalent au Code civil, il reste donc de la place pour le juge administratif. Il peut encore aujourd’hui consacrer des règles nouvelles de manière souveraine. Arrêt d’Assemblée du 24 mars 2006 société KPMG ; Le conseil d ‘Etat consacre un nouveau principe de sécurité juridique. Il a fait œuvre de création de droit.

     

    Le rôle du conseil d’Etat reste essentiel, il prend simplement une forme nouvelle. Car le conseil d’Etat va intervenir en conseillant le gouvernement. Le conseil d’Etat a deux fonctions, juge et conseil au gouvernement par des personnes différentes. Il donne un avis au gouvernement sur les textes que ce dernier projette. Avec le droit écrit le conseil d’Etat va jouer un rôle plus important au moment de conseiller le gouvernement. Il va pouvoir l’influencer. Le conseil d’Etat contribuera indirectement à créer du droit administratif.

     

    ·         On peut se demander si cette formalisation du droit administratif est bénéfique, à priori c’est un progrès. Mais on peut se demander si le fait que le droit administratif de plus en plus écrit n’entraine pas un risque de fragmentation du droit administratif. Le caractère jurisprudentiel était un gage de souplesse du droit administratif. Il pouvait s’adapter aux évolutions sociales à travers de évolutions assez souples de sa jurisprudence.

     

     

     

    2) Le caractère autonome du droit administratif

     

    Le droit administratif est un droit autonome, donc les règles de droit privé lui sont étrangères. On peut dire qu’il est autonome aussi parce qu’il est appliqué par un juge qui lui est propre. L’ordre judiciaire avec la Cour de cassation au sommet qui applique le droit privé, et il y a l’ordre juridictionnel administratif avec à son sommet le Conseil d’Etat. Chacune de ces deux juridictions suprêmes est totalement souveraine par rapport à l’autre. Le droit privé est tout de même parfois appliqué par le juge administratif, mais cette importation du droit privé est volontaire, le juge administratif n’est pas contraint de le faire. Il applique le principe qui fonde le Code civil. C’est une manière de marquer son autonomie à l’égard du droit privé.

     

     

     

    3) Les principes directeurs du droit administratif

     

    Ce ne sont pas des sources du droit, ces « principes directeurs » est une expression qui sert à désigner ce que sont les grandes caractéristiques du droit administratif.  Ils expriment les valeurs sur lesquelles repose le droit administratif. Ce sont ces valeurs qui le distinguent du droit privé. Ces lignes directrices sont aussi des principes généraux du droit, qui sont des sources du droit.

     

     

     

    a)      L’intérêt général

     

    Ce principe est à la fois très simple et très compliquée. Siple parce que c’est une notion assez évidente de sens, mais complexe parce que c’est une notion floue qui n’a pas de sens précis. Il faut donc présumer que cet intérêt général existe. C’est quelque chose qui est très subjectif, très relatif, c’est-à-dire très variable. Il peut varier selon les époques, les évolutions politiques ou sociales. Cet intérêt général est une notion fondamentale du droit administratif. Mais une notion ambivalente car d’un côté l’intérêt général est le fondement des pouvoirs de l’administration. Il peut donc justifier un pouvoir des personnes publiques. Par exemple ; en principe une personne publique ne peut pas gérer une activité économique à moins que la loi l’y autorise, une personne publique ne doit pas concurrencer une personne privée. Conformément à la jurisprudence du 31 mai 2006, ordre des avocats à la Mairie de Paris, arrêt d’assemblée, par exception au principe l’administration peut prendre en charge une activité économique s’il en va du bien-être de l’intérêt général. Conseil d’Etat,  2 mai 1958 Distillerie de Magnac-Laval, en vertu de cette jurisprudence, l’administration dispose d’un pouvoir de résiliation unilatéral du contrat si un intérêt général le justifie. En principe en droit privé, l’une des parties ne peut pas résilier unilatéralement un contrat, mais là l’administration peut le faire en vertu de l’intérêt général.

     

     

     

    L’intérêt général n’est invoqué que quand la loi ou la jurisprudence le prévoit. Il y a un risque c’est que l’intérêt général soit un simple alibi derrière lequel se retranche l’administration. Il ne faut pas que cet intérêt général soit arbitrairement fixé, il ne faut pas que le flou de la notion permette aux personnes publiques de faire n’importe quoi. C’est pour cela que le juge contrôlera l’intérêt général dont se prévaut l’administration. L’intérêt général est aussi une limite à l’action des personnes publiques, et à l’action de l’administration. Un acte administratif, ne peut être pris que dans un but d’intérêt général. C’est-à-dire que si une autorité administrative prend une décision à des fins d’intérêt privé alors elle commet un détournement de pouvoir donc une illégalité. Arrêt du 16 novembre 1900, Maugras, un maire ne pourra pas révoquer un agent de police au motif qu’il a verbalisé une de ses parentes. Il commet un détournement de pouvoir.

     

     

     

    b)      Les valeurs du droit administratif

     

    On peut se reporter à la devise de la République : « liberté, égalité, fraternité ». Le droit administratif est un compromis entre ces valeurs puisqu’elles peuvent être contradictoires.

     

    ·         La liberté ; au cœur du droit administratif. Elle est déclinée en de multiples libertés spécifiques. Toutes ces libertés, sont des libertés publiques qui ont une valeur normative et sont opposables à l’administration. Au regard du droit administratif, la liberté est le principe et la limitation de la liberté est l’exception. Le juge administratif vérifie que les limites apportées aux libertés par une personne publique sont à la fois proportionnées et justifiées. Justifiées c’est qu’il faut un motif d’intérêt général pour limiter la liberté. Proportionnées c’est que la restriction à la liberté ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger l’intérêt général.

     

    ·         L’égalité ; l’arrêt de principe, qui fait du principe d’égalité un principe général du droit administratif, c’est l’arrêt Section 9 mars 1951 société des concerts du conservatoire. L’égalité s’impose à l’administration, elle doit traiter l’ensemble des citoyens de la même façon, elle ne doit pas les discriminer. L’administration ne peut déroger au principe d’égalité  que si l’intérêt général le justifie. Cette égalité évolue sous l’influence du droit européen. En droit administratif français, l’administration peut traiter différemment des personnes dans des situations différentes, l’Etat doit traiter différemment des personnes placées dans des situations différentes pour l’UE.

     

    ·         La fraternité ; c’est l’idée de solidarité qui est au cœur du droit administratif. Toutefois, ce n’est pas un principe juridique. Mais cette idée de solidarité est présente en droit administratif. Notamment lorsque l’Etat instaure des tarifs spéciaux pour les personnes en difficulté économique. Ou bien, le droit au logement. On a également un développement de la responsabilité sans faute des personnes publiques, en principe une personne publique est responsable envers quelqu’un lorsqu’elle commet une faute par rapport à lui. Elle indemnise la personne en raison de la faute qu’elle a commise. Aujourd’hui se développe la responsabilité sans faute de l’administration, elle n’a rien fait, mais au nom de la solidarité elle va quand même indemniser le préjudice subi par un citoyen.

     

     

     

    IV – Les transformations contemporaines du droit administratif

     

     

     

    A)     Les causes de la transformation

     

    1)      Les causes internes 

     

    On pourrait dire que le droit administratif se transforme en raison de la « crise de l’Etat ». Cette crise de l’Etat, on peut y voir deux formes :

     

    ·         Une crise politique ; le droit administratif c’est le droit de l’Etat en action, ce sont des règles spécifiques justifiées et légitimées par la croyance que les personnes publiques, au premier rang desquelles l’Etat, doit faire le bien commun. Il y a une méfiance envers l’action publique, ce qui rejaillit sur le droit administratif, en ce sens que les gens acceptent de moins en moins les prérogatives supérieures dont dispose les personnes publiques.

     

    ·         Une crise économique ; aujourd’hui il y a des contraintes financières très fortes sur l’Etat et les personnes publiques. Aujourd’hui le droit administratif se doit d’être plus efficace et plus rentable. Il se doit de développer des règles plus efficaces sur le plan économique. L’action publique se doit aujourd’hui d’être davantage rentable. Ce qui oblige le droit administratif à se transformer, et ça le met en cause. Le droit privé apparait mieux armé que le droit administratif pour répondre à ces nécessités de rentabilités.

     

    Aujourd’hui se développe une vision libérale des rapports sociaux et des rapports économiques, et dans cette vision libérale, l’action publique est suspecte. Suspecte d’être intéressée, et pour répondre à cette contestation le droit administratif va devoir évoluer.

     

     

     

    2)      Les causes externes

     

    Le droit administratif se transforme aussi en raison de la pression des sources du droit international et plus précisément des sources européennes. Ces sources européennes c’est d’abord le droit de la convention européenne des droits de l’homme, le droit européen c’est surtout le droit de l’Union européenne. Le droit de l’UE n’est pas si étranger au droit français. C’est un droit fondé sur des valeurs fondamentales que sont les droits de l’Homme, l’UE connait aussi la notion de service public. Il y a tout de même une différence, qui est sans doute que le droit européen est une inspiration plus libérale. Dans le cadre de l’équilibre entre l’intérêt collectif et les intérêts particuliers. Le droit européen fait prévaloir les libertés sur l’interventionnisme public. A partir années 80, le droit de l’UE a entrainé une ouverture à la concurrence de secteurs économiques autrefois gérés par l’Etat selon des méthodes de droit administratif. Cette ouverture à la concurrence a fait des règles de droit privé les règles principales de ces secteurs économiques. Ex : la poste, il y a 25-30 ans, c’était une administration de l’Etat qui dépendait du ministère des postes et télécommunications, c’était une activité administrative gérée par une administration de l’Etat. Aujourd’hui la poste est devenue une société anonyme de droit privé qui ne fonctionne plus selon les règles du droit administratif. Le juge contrôle le respect du droit de l’UE.

     

     

     

    B)     Les effets de la transformation

     

    1)      La banalisation du droit administratif

     

    Ces trente dernières années, le constat général c’est celui d’une relative banalisation. Par ce terme, c’est une normalisation, un rapprochement avec le droit privé ordinaire. Ce rapprochement avec le droit privé, touche à la fois les règles de fonctionnement de l’administration et ses règles d’organisation. On peut citer la loi du 12 mars 2012, relative aux agents publics, cette loi a pour effet de développer et de banaliser le recours aux CDI dans l’administration. Donc ça contribue à développer un régime dual au sein de l’administration. D’un côté les fonctionnaires soumis à un régime de droit administratif, un statut de la fonction publique, et de l’autre les salariés employés au moyen de cdi de droit commun. Finalement tout ça conduit à rapprocher l’agent public du salarié de droit commun.  Ensuite concernant les règles de fonctionnement, on peut constater la montée en puissance de règles d’inspiration privatiste c’est-à-dire des règles de droit privé. D’abord ce sont les règles de concurrence, arrêt de section du 3 novembre 1997 société Million et Marais en vertu duquel les règles de concurrence telles qu’elles sont prévues par le Code de commerce sont applicables à l’administration. Arrêt de section du 11 juillet 2001 société des eaux du Nord, en vertu de cet arrêt sont désormais applicable aux personnes publiques les règles du droit de la consommation

     

    Le droit administratif est né de la rencontre d’un droit spécifique et d’un juge spécifique. Un juge administratif c’est la garantie de l’autonomie du droit administratif. Si les règles qui composent le droit administratif se rapprochent du droit commun alors à quoi bon un juge spécifique pour les appliquer ?

     

     

     

    2)      Le maintien de la spécificité du droit administratif

     

    Le droit administratif conserve son originalité, malgré les transformations. Le droit de la concurrence avec l’arrêt Million et Marais par exemple, ce droit de la concurrence s’applique aux personnes publiques de façon originale. Le droit de la concurrence ne s’applique pas de la même façon aux personnes publiques et aux personnes privées. Les exigences de concurrence telles qu’elles découlent du code de commerce sont conciliées avec des impératifs spécifiques à l’action administrative. Les autorités administratives pourront déroger aux règles de concurrence pour des raisons d’intérêt général, comme la protection du service publique ou l’assurance de l’ordre public.

     

    Plutôt que d’avoir un seul droit de la concurrence applicable de manière uniforme dans l’ensemble du droit français, on a une coexistence de deux droits de la concurrence.

     

    Pour conclure sur cette évolution relative, Boulouis ; « Le droit administratif est l’ombre de l’Etat éclairé par la lumière du siècle. L’ombre varie avec le siècle et ses lumières, mais vouloir s’en défaire relève moins du libéralisme que de l’Utopie. »

     

     

     

    V – Le droit administratif en Europe

     

    Le choix français d’avoir un droit administratif appliqué par un juge administratif, n’est pas universel. Ainsi en Europe on constate une grande diversité dans la détermination et dans la sanction des règles applicables à l’administration. De façon schématique, il y a deux situations envisageables.

     

    ·         Le modèle français ; l’administration est soumise à un droit spécifique appliqué par un juge spécifique, c’est à peu près une moitié des Etats de l’UE. Par ex ; l’Allemagne, le Portugal, la Finlande, la Pologne.

     

    ·         Le modèle anglo-saxon ; l’administration est soumise au droit commun appliqué par le juge ordinaire, on le retrouve par ex ; au Royaume-Uni, au Danemark, et à Malte, c’est un modèle d’inspiration libérale. L’Etat ne peut prétendre incarner quelque chose de supérieur aux individus.

     

    En réalité ces deux modèles ne sont pas si opposés que ça, aujourd’hui ils convergent. Sans se confondre, ces deux modèles ont des points communs. Par exemple, au Royaume-Uni, même si en principe le droit commun est applicable, on constate une multiplication des règles spécifiques  à l’administration. Le principe est relativisé par de nombreuses exceptions, en outre il existe depuis 1977 une procédure juridictionnelle spéciale pour les affaires impliquant l’administration. Finalement, depuis les années 2000 on a créé au Royaume-Uni au sein des tribunaux ordinaires, des formations spécialisées sur les affaires de l’administration.

     

    Quel que soit le pays, il y a un souci unique qui est celui d’avoir  un contrôle juridictionnel efficace de l’administration car telle est la garantie de l’Etat de droit.

     

     

     

     

     

    PREMiERE PARTiE

     

    LE FONDEMENT DE L’ACTiON ADMiNiSTRATiVE : LE PRiNCiPE DE LEGALiTE

     

    La notion de source du droit ; dans un sens générique la notion de source désigne les éléments à l’origine du droit, mais dans un sens juridique la notion de source désigne les procédés de création d’une norme juridique.

     

    La norme juridique ; la norme est l’énoncé régissant de façon impérative le comportement d’une personne physique ou morale.

     

    La hiérarchie des normes ; cette notion de hiérarchie des normes a été développée par Hans Kelsen. Selon cette théorie, le système juridique d’un Etat est organisé de façon hiérarchique toute norme, tire sa validité juridique d’une règle supérieure. Qui prévoit les conditions d’adoption de la règle inférieure et qui prédétermine son contenu le droit va ainsi se créer par degrés. La création du droit part d’une norme fondamentale unique, en droit français c’est la Constitution. Cette norme fondamentale unique va servir de fondement à l’élaboration de nouvelles normes, plus nombreuses qui seront-elles-mêmes déclinées en de nouvelles normes encore plus nombreuses. Ca désigne une pyramide des normes. Toute la création du droit est encadrée par une norme supérieure.

     

    Constitution, Traités internationaux, Loi, Principes généraux du droit, Les actes administratifs.

     

    L’administration est donc régie par le principe de légalité. Les personnes publiques agissent sur le fondement du droit et en conformité avec celui-ci. Lorsque l’administration prend un acte, elle doit le faire sur le fondement d’une règle supérieure. Si elle ne respecte pas ça il y a une illégalité.

     

    L’ensemble des règles que doit respecter une personne publique est une somme gigantesque, il y a énormément de règles juridiques. On exerce un contrôle dual de la hiérarchie des normes. Il peut être non-juridictionnel (autorité administrative) sinon ce contrôle est juridictionnel, il va être réalisé par le juge administratif.

     

     

     

     

    Titre Premier

     

    le contenu de la légalité administrative : les sources hiérarchisées du droit administratif.

     

    De façon très générale les sources du droit administratif ont un rang hiérarchique qui leur est propre. Historiquement il y a une source fondamentale de droit administratif, c’est la loi. C’est la source la plus importante. C’est l’héritage de la Révolution, la loi représente l’intérêt général. Il y avait une autre source, le règlement, il y a deux sources historiquement essentielles, ce sont la loi et le règlement.

     

    Aujourd’hui ça a évolué, la loi et le règlement restent essentiels, ils sont plus nombreux mais elles jouent un rôle moins important d’un point de vue qualitatif. Parce qu’elles subissent la concurrence de nouvelles sources de droit administratif, qui montent en puissance. Ces sources, c’est Constitution, le droit international et le droit européen.

     

     

     

    Chapitre 1 – Les transformations contemporaines des sources du droit administratif

     

    Section 1. L’élévation des sources du droit administratif

     

     

     

    I)  La source constitutionnelle

     

    Longtemps cette source constitutionnelle n’a eu qu’une importance secondaire. D’une part la Constitution ne disait pas grand-chose sur l’organisation et le fonctionnement de l’administration c’était particulièrement le cas sous la IIIe république.

     

    La théorie de la loi écran, l’idée est que le juge administratif refusait de contrôler un acte de l’administration par rapport à la Constitution dès lors que cet acte de l’administration était pris sur la base d’une loi. La loi faisait écran entre l’acte administratif et la Constitution. La constitution était secondaire car les citoyens ne pouvaient pas l’opposer à l’administration. Longtemps la constitution fut au sommet mais à part. Cette situation est désormais révolue car des auteurs ont tenté de réhabiliter la source constitutionnelle. Vedel ; « Les bases constitutionnelles du droit administratif » où il a tenté de montrer comment le droit administratif pouvait être à l’ombre de la constitution et du droit constitutionnel.

     

    La QPC va permettre de surmonter les inconvénients de la théorie de la loi écran. La constitution va véritablement être contrôlée grâce à la QPC.

     

     

     

    A) Le contenu des sources constitutionnelles

     

    a) La variété des règles constitutionnelles

     

    Ces règles constitutionnelles se sont multipliées à partir du 16 juillet 1971, décision sur la liberté d’association, le conseil constitutionnel a créé le bloc de constitutionnalité avec le préambule de la constitution de 1946, la DDHC de 1789. En plus, il y a les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la république, et aussi les principes constitutionnels. Le bloc de constitutionnalité intègre la charte de l’environnement depuis 2005. Conseil d'Etat arrêt d’Ass, 3 oct 2008 commune d’Annecy, de façon générale ce bloc de constitutionnalité, contient des règles constitutionnelles qui organisent le pouvoir de l’administration et des règles constitutionnelles qui limitent le pouvoir de l’administration.

     

     

     

    ·         Qui organisent le pouvoir de l’administration : la constitution organise le pouvoir règlementaire. A travers les articles 13 et 21 de la Constitution, elle répartie la compétence entre le 1er ministre et le président de la République pour l’adoption des règlements. L’article 37 de la Constitution qui précise le champ du pouvoir règlementaire, « les matières autres que celles relevant de la loi, relèvent du pouvoir règlementaire. » Et ces matières relevant du domaine de la loi sont visées à l’article 34 de la Constitution. L’article 22 de la Constitution qui évoque le rôle des ministres, qui contresignent les actes du Premier ministre. L’article 72 de la Constitution, il évoque les collectivités territoriales. Il décrit l’organisation administrative de la France, il dispose aussi du principe de libre administration des collectivités territoriales. Il fixe aussi les prérogatives du préfet, et lui permet d’avoir un contrôle sur les actes des collectivités territoriales.

     

    ·         Qui limitent le pouvoir de l’administration : ce sont les règles qui encadrent le contenu des décisions de l’administration. Ces règles sont les droits et libertés constitutionnels qui sont contenus dans la DDHC et dans le préambule de 1946. Arrêt du 7 juillet 1950, arrêt Dehaene, assemblée. Pour la première fois le conseil d’Etat a appliqué le préambule 1946 et vérifié le respect du droit de grève. Le conseil d’Etat a enrichit le bloc de constitutionnalité. Il a dégagé un PFRLR, celui d’interdiction des extraditions à motif politique, arrêt d’ass. Koné 1996.

     

    Toutes les règles constitutionnelles ne peuvent pas être invoquées par citoyen. Pour être invoquée par un citoyen outre l’administration, la règle constitutionnelle doit avoir certaines caractéristiques.

     

     

     

    3) Les caractéristiques des sources constitutionnelles

     

    Toutes les normes ne sont pas opposables à l’administration, le juge administratif considère que des règles constitutionnelles sont trop imprécises pour pouvoir être opposées à l’administration. Si la règle constitutionnelle est posée en des termes trop larges, trop imprécis, alors le juge ne peut pas les contrôler. Ces règles seront moins protégées, l’autorité de ces règles sera affaiblie. Cela vaut notamment pour le préambule de 1946. Parce que ce préambule pose des droits sociaux qui peuvent être plus des déclarations d’intentions que de véritables règles. On constate que le juge administratif va faire du cas par cas. Il considèrera certaines règles comme suffisamment précises pour être opposées à l’administration, elles auront ce qu’on appelle un effet direct, inversement d’autres n’auront pas d’effet direct et seront exclues du contrôle du juge. Par exemple, dans un arrêt du 25 septembre 1985, France Terre d’Asile le Conseil d'Etat a estimé que l’alinéa 4 du préambule de 1946 qui évoque le droit d’asile n’avait pas d’effet direct. L’alinéa 12 du préambule de 1946 n’a pas d’effet direct, c’est un arrêt du 29 novembre 1969 Tallagrand, on ne peut pas non plus s’en prévaloir contre l’administration.

     

     

     

    Aujourd’hui on essaie de savoir quelles sont les dispositions de la Charte de l’environnement qui ont un effet direct, arrêt association Eaux et rivières de Bretagne du 19 juin 2006.cadot

     

     

     

    B) Le rang hiérarchique de la Constitution ; la primauté des sources constitutionnelles

     

    De façon générale il faut conserver en tête le rang primaire de la Constitution, pour le juge français qu’il soit administratif ou judiciaire. La Constitution prime sur toutes les autres règles quelle que soit son origine conventionnelle, légale, ou administrative. Donc tout acte, tout comportement de l’administration contraire à la Constitution doit être considéré comme illégal, puisque contraire à la hiérarchie des normes. Il s’agit là du principe. C’est un principe clair, mais il est relativisé en raison de la spécificité du contrôle du juge administratif du respect des règles constitutionnelles. Ce contrôle est en partie inefficace, du coup la primauté de la constitution est elle-même relativisée.

     

     

     

    1. Une primauté sur la loi contrariée : les limites historiques du respect de la Constitution

     

    Il faut avoir en tête que le juge administratif contrôle les actes administratifs, on saisit le juge administratif pour qu’il déclare un acte administratif illégal. Cet acte peut être soit individuel, soit règlementaire. Dans le cadre de ce contrôle de l’acte administratif le requérant peut invoquer toute règle de niveau supérieur, dont la Constitution. Cependant il est des cas où les règles constitutionnelles ne peuvent pas être contrôlées par le juge administratif. Il le refuse. Dans ces circonstances le requérant ne pourra pas opposer à l’administration la règle constitutionnelle. La situation est donc paradoxale, cela débouche sur une situation paradoxale où la méconnaissance potentielle de la Constitution ne donne lieu à aucune sanction juridictionnelle. C’est pour ça que la primauté de la constitution est relativisée, parce que dans certains cas le juge refuse de contrôler la constitution.

     

     

     

    Le principe fondamental est le principe selon lequel le juge refuse de contrôler un acte de l’administration lorsque cet acte a été pris sur la base d’une loi. L’administration a appliqué la loi en adoptant un acte administratif prévu par cette loi. Dans ces circonstances on dit que la loi fait écran entre l’acte administratif et la constitution. Le juge refuse de contrôler la constitutionnalité de l’acte administratif pris sur la base d’une loi parce que dans une telle hypothèse cela reviendrait pour lui indirectement à contrôler la constitutionnalité de la loi elle-même, et cela le juge administratif s’y refuse, le contrôle de la constitutionnalité de l’acte administratif ne doit pas être le prétexte au contrôle de constitutionnalité de la loi appliquée.

     

     

     

    Il s’y refuse d’une part à cause de l’argument historique de la primauté de la loi, qui est l’expression de la volonté générale, c’est l’héritage révolutionnaire, la loi représente l’intérêt général elle est incontestable. Ce sont les raisons historique du début du XXe siècle.

     

    Aujourd’hui c’est plus ambigu la loi n’est plus inattaquable, notamment la loi est soumise au contrôle de conventionalité des lois, le juge accepte de contrôler le respect par la loi des traités internationaux. Ce refus du juge de contrôler indirectement la constitutionnalité de la loi découle peut-être finalement d’une répartition des rôles depuis 1958. Contrôler la constitutionnalité de la loi c’est le domaine du Conseil constitutionnel.

     

     

     

    Lorsqu’un acte administratif est fondé sur une loi, si cet acte est conforme à la loi mais contraire à la Constitution il n’y a pas d’effets parce que le juge ne peut pas contrôler la constitutionnalité d’un acte administratif car la loi fait écran entre l’acte et la constitution. Conseil d'Etat 6 nov. 1936 Arrighi ; théorie de la loi écran. En revanche, s’il n’y a pas de loi qui s’interpose alors le juge administratif peut contrôler l’acte administratif par rapport à la Constitution. Conseil d'Etat Ass. 11 juillet 1956 Amicale des annamites de Paris. Le conseil constitutionnel n’est pas le seul juge à faire du contrôle de constitutionnalité, le juge administratif fait lui un contrôle de constitutionnalité des actes administratifs. Le juge administratif est un juge constitutionnel parce qu’il assure le respect, par les actes administratifs, de la Constitution. En pratique la très grande majorité des actes administratifs sont pris en application d’une loi, donc souvent la théorie de la loi écran joue.

     

     

     

    2.      Une primauté sur la loi confortée

     

    Aujourd’hui les limites au respect de la Constitution par l’administration ont diminué, et ce pour deux raisons ;

     

     

     

    a)      L’évolution de la jurisprudence administrative

     

    Il y a deux jurisprudences qui ont permis au juge administratif de dépasser la théorie de la loi écran :

     

    ·         La théorie de l’écran législatif transparent ; c’est une hypothèse particulière, c’est lorsque l’acte administratif est fondé sur une loi qui se borne à habiliter l’administration, c’est-à-dire que la loi permet  l’administration de prendre un acte mais la loi ne prédétermine pas du tout le contenu de cet acte, parce que la loi ne contient aucune règle de fond. Dans cette hypothèse, le juge administratif accepte de contrôler la constitutionnalité de l’acte malgré l’existence d’une loi. Dans cette hypothèse le juge peut contrôler l’acte sans remettre en cause indirectement la loi. Puisque la loi ne dit rien sur contenu de l’acte alors l’acte peut être inconstitutionnel sans que la loi ne le soit. Conseil d'Etat 17 mai 1991 Quintin.

     

    ·         La théorie de l’abrogation implicite de la loi ; c’est une théorie qui permet au juge administratif de dire qu’une loi qui fait écran entre l’acte et la Constitution est devenue inconstitutionnelle c’est-à-dire qu’il s’agit d’une loi qui est antérieure à la règle constitutionnelle contraire, dans cette hypothèse-là le juge dit que la règle constitutionnelle postérieure a abrogé la loi dans ces conditions-là, l’acte administratif qui a appliqué la loi abrogée est illégal. Ass. 16 décembre 2005 syndicat national des huissiers de justice.

     

    Si la loi est écartée par le juge administratif ce n’est pas parce qu’elle est inférieure à la Constitution, c’est simplement parce qu’elle est antérieure. Ce que le juge règle alors ce qu’il tranche ça n’est pas un problème de hiérarchie entre la loi et la constitution, c’est un conflit de type temporaire. L’acte administratif est inconstitutionnel parce qu’il applique une loi devenue inconstitutionnelle.

     

     

     

    b)  La Question Prioritaire de Constitutionnalité

     

    La QPC ne met pas fin à la théorie de la loi écran, mais elle protège les citoyens des effets négatifs de la théorie de la loi écran. Ce contrôle de constitutionnalité a posteriori, il n’est pas mis en œuvre par le juge administratif, et est mis en œuvre par le conseil constitutionnel. Le juge administratif demeure incompétent pour contrôler la constitutionnalité de la loi.

     

    La QPC est prévue par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, son but est de renforcer l’autorité de la Constitution en faisant disparaitre les failles du contrôle de constitutionnalité. Elle permet donc une meilleure application du principe de légalité, elle va permettre une meilleure protection de la hiérarchie des normes en permettant que la loi soit mieux contrôlée. Jusqu’à la QPC le contrôle de constitutionnalité était imparfait en ce qu’il n’était qu’à priori, avant la promulgation de la loi et une fois promulguée la loi ne pouvait plus être remise en cause. En outre, il n’était pas automatique. La QPC veut répondre à ces limites elle va permettre au juge administratif de poser une question de constitutionnalité au conseil constitutionnel. Cette procédure est prévue à l’article 61-1 de la Constitution. Cet article dispose : «  Lorsqu’à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantis le conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du conseil d’Etat. » On constate que ça n’est pas une exception d’inconstitutionnalité parce que le juge administratif ne peut pas lui-même répondre à la question de la constitutionnalité de la loi.

     

     

     

    La QPC fonctionne depuis le 1er mars 2010 après que l’article 61-1 ait été complété par la loi organique du 8 décembre 2009. Cette QPC peut être soulevée devant toute juridiction et à tout moment de la procédure. Elle peut l’être devant le juge administratif qu’il agisse en tant que juge du fond ou en tant que juge des référés. La QPC peut être soulevée en première en instance, devant les Tribunaux administratifs, en appel devant les Cours administratives d’appel, ou même en cassation devant le Conseil d’Etat. Cette question est posée au juge qui doit la transmettre ou au Conseil d’Etat, ou à la Cour de cassation (en cas de juridiction judiciaire). Dans le cadre de son rôle de filtre, le Conseil d’Etat vérifie que les critères du renvoi  au Conseil constitutionnel sont remplis, c’est ensuite le conseil constitutionnel qui contrôlera la loi et en prononcera l’abrogation ou non. On transmet la question au conseil d’Etat si trois conditions sont remplies :

     

     

     

    ·         La disposition législative contestée est applicable au litige et/ou à la procédure en cours.

     

    ·         La disposition législative contestée ne doit pas avoir été antérieurement déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel. (L’exception ; on pourra quand même poser la QPC s’il y a eu un changement de circonstances, c’est-à-dire qu’il peut s’agir de circonstances de faits ou de circonstances de droit, cela peut être une évolution des règles constitutionnelles. Il peut aussi s’agir de changement de circonstances de faits, par exemple, il y a eu un changement de circonstances de faits à propos de la loi sur la garde à vue, dans une décision du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré des lois sur la garde à vue inconstitutionnelle (dans le cadre d’une QPC) cette loi avait été déclarée valable auparavant dans le cadre d’un contrôle a priori. La question avait quand même été soumise au conseil constitutionnel puisqu’il y avait eu un changement de faits qui était l’augmentation du nombre de gardes à vue, augmentation considérable qui dans les faits avait conduit à banaliser la pratique de la garde à vue.)

     

    ·         La QPC ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux, c’est-à-dire qu’il existe une vraie raison de douter de la constitutionnalité de la loi. C’est le juge à qui on pose la question, et le Conseil d’Etat qui vont vérifier s’il y a un doute sérieux à travers un pré-contrôle de constitutionnalité par le Conseil d’Etat. Parfois ce dernier peut estimer qu’il n’y a pas de doute sur la constitutionnalité de la loi, et dans ce cas, il ne transmet pas au Conseil constitutionnel.

     

    Dès que l’argument est soulevé devant le juge administratif il doit renvoyer au Conseil d’Etat puis devant le juge constitutionnel, immédiatement. Le juge peut répondre simultanément à la question de constitutionnalité de la loi et à la question de la conventionalité de la loi. Il y a un tempérament au principe, avec le droit de l’UE, la QPC n’est plus prioritaire. Par ailleurs, la QPC n’est pas d’ordre public, le juge ne peut pas soulever lui-même la question de la constitutionnalité de la loi. Conseil d'Etat 3 déc. 2009.

     

     

     

    --  L’objet de la QPC ; toutes les lois ne peuvent pas faire l’objet d’une QPC. Premièrement les lois référendaires (article 11 de la Constitution) sont exclues de la QPC. C’est la symétrie avec la contrôle a priori. Parce que le Conseil constitutionnel refuse de contrôler l’expression directe de la souveraineté nationale. Deuxièmement, les lois de ratification de conventions internationales sont exclues de la QPC. Le conseil constitutionnel a opéré une extension du champ de la QPC en effet le conseil constitutionnel contrôle la constitutionnalité de la loi, mais aussi la constitutionnalité de l’interprétation de la loi par le juge ordinaire. Décision QPC du 6 oct. 2010 un requérant peut contester la portée effective d’une loi que lui donne son interprétation jurisprudentielle constante. Le conseil peut contrôler par le biais de la QPC une ordonnance à la condition qu’elle ait été ratifiée par le Parlement. Si elle n’est pas ratifiée elle devient règlement, si elle est ratifiée elle devient une ordonnance donc pas de QPC possible Conseil d'Etat 11 mars 2011.

     

    --  La question de norme ; dans le cadre de la QPC le Conseil Constitutionnel ne peut contrôler que si le requérant atteste que cela va à l’encontre des droits et libertés garantis par le Bloc de Constitutionnalité. La QPC sert à protéger les droits fondamentaux. L’idée n’est donc pas que les justiciables puissent devenir les gardiens de la procédure législative ou les gardiens de la répartition constitutionnelle des compétences. Le conseil ne contrôle pas par exemple l’empiètement de la loi sur le domaine du règlement. Il y a simplement un tempérament, le conseil admet que l’on puisse contester dans le cadre de la QPC la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence. Cela vise le cas de l’incompétence négative du législateur, c’est-à-dire le cas où le législateur n’a pas usé sa compétence. C’est-à-dire qu’il a renvoyé à l’administration le traitement de certaines questions qui relèvent pourtant de sa compétence. En effet dans ces circonstances-là le conseil peut juger que l’incompétence négative a affecté un droit ou une liberté garantie par la Constitution. Autrement dit l’intervention du législateur est vue comme une garantie de la protection des droits et libertés. Dans le cadre de la QPC le conseil constitutionnel n’accepte pas d’être saisi de la question e la compatibilité de la loi avec une règle internationale.

     

    La loi dite inconstitutionnelle est abrogée et elle n’est pas appliquée pour l’instance en cours, dans ce cas-là le requérant a gain de cause, l’acte est supprimé.

     

     

     

    II - Le droit international

     

    Il fait partie de la légalité administrative, dans un arrêt d’assemblée du 30 mai 1952 du Conseil d’Etat ; Kirkwood. Aujourd’hui l’article 55 de Constitution pose de manière conditionnelle la primauté du traité sur la loi. Cela n’est pas neutre parce qu’il y a énormément de traités, c’est une source importante du droit administratif. Historiquement, on a intégré le droit de l’union européenne dans le droit international. Le droit de l’Union européenne est spécifique, et est distinct du droit international classique.

     

     

     

    A)     Le contenu des sources internationales

     

    On distingue deux types de sources internationales, le droit écrit et le droit non écrit.

     

     

     

    1.      Les traités internationaux

     

    La constitution distingue deux types de traités, les traités au sens strict et les accords. La différence n’est pas matérielle, en droit international il n’y en a pas, mais en droit français la différence entre le traité et l’accord concerne la procédure et l’entrée en vigueur de la convention internationale. Les traités sont négociés et ratifiés par le président de la république, alors que l’accord n’est pas ratifié mais simplement approuvé par le gouvernement. Il y a une différence de procédure, mais sur le fond c’est la même chose. De façon générale le traité comme l’accord, se définit de manière très large : « Il s’agit d’un accord de volontés entre deux ou plusieurs Etats. » Pour être applicable en droit français et donc pour être contraignant à l’égard des autres personnes publiques, le traité doit respecter certaines conditions posées par l’article 55.

     

     

     

    a)      La régularité de l’introduction des traités en droit français

     

    Pour être régulièrement intégrés en droit français ils doivent être signés par la France, et le Conseil d’Etat et le juge administratif vérifient la réalité de cette signature. Le traité doit avoir été ratifié ou l’accord approuvé. Le juge administratif vérifie l’existence d’une ratification ou d’une approbation, il contrôle ça d’office, ensuite le juge administratif contrôle la régularité de la ratification ou de l’approbation il faut que le moyen soit soulevé par le requérant. Conseil d'Etat Ass. 18 déc. 1998 SARL du parc d’activités de Blotzheim.

     

     

     

    Le contrôle de la régularité de la ratification passe par l’application de l’article 53 de la Constitution, en vertu de cet article certains traités ou accords, les plus importants doivent faire l’objet d’une autorisation législative pour être ratifiés ou approuvés. Le parlement vote une loi pour autoriser le président ou le gouvernement à ratifier ou approuver. Le juge administratif va vérifier que ces règles-là ont été respectées. Ce sont souvent les traités ou accords qui touchent à l’article 34 de la Constitution. Donc le juge administratif vérifie que la ratification ou l’approbation a été précédée d’une autorisation. Le juge vérifie lorsque le requérant attaque directement l’acte administratif. Conseil d'Etat Bamba Dieng 23 février 2002.

     

     

     

    b)      La condition de réciprocité

     

    Pour être applicable et pour que l’administration doive respecter le traité, encore faut-il que ce traité ou cet accord soit appliqué de manière réciproque par les autres Etats signataires, s’il n’y a pas d’application réciproque alors son traité perd son application juridique. Cette condition de réciprocité ne joue pas pour tous les traités, de façon générale ça ne joue pas du tout pour le droit de l’union européenne. Surtout il n’y a pas de réciprocité pour les traités relatifs à la protection de la personne humaine et pour les traités de caractères humanitaires. Assemblée 9 juillet 2010 Chériet-Benseghir, en vertu de cet arrêt le juge administratif peut contrôler lui-même le respect de cette condition de réciprocité, il s’agit-là d’un revirement de jurisprudence. Traditionnellement, le juge administratif se considérait incompétent pour contrôler la réciprocité, s’il était saisi de la question il devait surseoir à statuer et il devait poser une question préjudicielle au ministre des affaires étrangères, et la réponse du ministre s’imposait au juge, c’était la jurisprudence Ass. 9 avril 99 Chevrol-Benkeddach. La CEDH a condamné la France en raison de la jurisprudence Chevrol-Benkeddach, pour violation du droit à un traitement équitable.

     

     

     

    c)      Le caractère des traités internationaux

     

    Sur ce point la question est assez proche de la question de la Constitution parce que ne pourront être invoqués et opposés à l’administration que les traités internationaux qui sont d’effet direct « stipulations d’un traité / dispositions d’une loi ». On ne peut se prévaloir des stipulations d’un traité, que si ces stipulations sont précises et inconditionnelles c’est-à-dire que cette stipulation est d’effet direct. En principe les stipulations d’un traité n’ont pas  d’effet direct. Un traité est un contrat entre des Etats. Et parce que c’est un contrat il a un effet relatif. C’est-à-dire qu’il n’a d’effet qu’entre les Etats, il n’a donc pas d’effet direct pour les particuliers. Parfois le traité peut avoir pour effet d’accorder des droits aux particuliers. Il y a donc effet direct lorsque les stipulations du traité ont pour objet d’accorder des droits, d’imposer des obligations aux individus. Donc ces droits et obligations doivent être précis et inconditionnels. Il faut noter que le juge ne raisonne pas traité par traité, il ne raisonne pas en prenant en compte le traité dans sa globalité. C’est-à-dire que certaines stipulations d’un traité peuvent avoir un effet direct alors que d’autres ne le pourront pas. Par exemple, la Convention de l’ONU pour la protection des droits de l’enfant de 1990, certains de ses articles sont d’effet direct, s’imposent à l’administration, d’autres ne sont pas invocables par les particuliers. Le juge ne raisonne pas seulement article par article, il raisonne en termes de paragraphes dans le traité. Au sein d’un même article un paragraphe peut avoir un effet direct et d’autres pas. Conseil d'Etat Ass. 11 avril 2012 Gisti. Le conseil d’Etat dit, dans quelle condition une stipulation d’un traité peut avoir un effet direct : « Une stipulation d’un traité doit être reconnue d’effet direct lorsque eut égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats, et ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers. »

     

     

     

    Trois critères de l’effet direct d’une stipulation d’un traité :

     

    --  Un critère lié aux parties ; les parties voulaient-elle créer des droits pour les particuliers ?

     

    --  Le critère du traité dans son ensemble ; lorsqu’on prend l’ensemble des stipulations alors on peut supposer que le traité vise à créer des droits pour les particuliers.

     

    --  Le critère lié à la stipulation invoquée elle-même. Il faut vérifier que cette stipulation invoquée est précise et inconditionnelle c’est-à-dire qu’elle ne demande pas d’acte national pour la préciser.

     

     

     

    Si le traité ou la stipulation donne à l’Etat la liberté de déterminer lui-même l’étendue et les modalités du droit ou de l’obligation qu’il contient alors il n’y a pas d’effet direct. Parce que l’Etat a une liberté de déterminer le droit contenu dans le traité, alors ce droit n’a pas d’effectivité directe. Pour savoir si quelqu’un peut contester un acte administratif par rapport à un traité, il faut savoir si le traité a été régulièrement signé et ratifié, et il faut savoir si le traité est d’effet direct. Il faut donc vérifier les trois critères.

     

     

     

    2.      Le droit international non-écrit

     

    Ce droit international non-écrit renvoie à deux types de sources ; la coutume internationale d’un côté, et les principes généraux du droit international. A l’origine ce droit international non écrit n’avait pas de force contraignante à l’égard de l’administration. La situation a évolué à partir de 1946, plus précisément de la constitution de la IVe république. En effet l’alinéa 14 du préambule de 1946 dit que : « La République française fidèle à ses traditions se conforme aux règles du droit public international. » Or le droit international ce sont les règles du droit international écrites et non-écrites, et le préambule ne distingue pas entre le deux. Du coup, la coutume et les PGD internationaux deviendront des sources de la légalité administrative. Les arrêts qui ont confirmé ce sont d’abord : Ass.6 juin 1997 Aquarone pour la coutume. Dans cet arrêt le conseil d’Etat applique la coutume, et contrôle un acte administratif à l’égard d’une coutume internationale. La coutume internationale c’est la norme qui résulte d’une pratique internationale que les Etats considèrent comme obligatoire. Conseil d'Etat 28 juillet 2000, Paulin. Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat contrôle à l’égard d’un principe général du droit international. Le PGD international, c’est le principe commun aux ordres juridiques nationaux et qui a été transposé dans l’ordre juridique international.

     

     

     

    B)     Le rang du droit international

     

    1.      Le rang des traités internationaux

     

    Le principe est que les traités sont supra-législatifs et infra-constitutionnels.

     

     

     

    a)      Le caractère infra-constitutionnel

     

    Le conseil constitutionnel a affirmé que la Constitution se trouve au sommet de l’ordre juridique interne. Le Conseil d‘Etat suit la même logique, arrêt Sarran Conseil d'Etat Ass. 30 oct.1998. Pour la Cour de cassation, c’est l’arrêt du 2 juin 2000, Fraisse.

     

     

     

    La primauté de la Constitution sur le traité est assez relative parce qu’il n’y a pas toujours un contrôle juridictionnel efficace, du respect de la constitution par un traité. Conseil d'Etat Ass. 9 juillet 2010, Fédération nationale de la Libre pensée, dans cet arrêt le conseil d’Etat dit que le juge administratif est incompétent pour vérifier la conformité d’un traité à la Constitution. En définitive il n’y a qu’un seul mécanisme de contrôle des traités, c’est l’article 54 de la Constitution, relatif au contrôle a priori exercé par le conseil constitutionnel. Si le traité a été ratifié par les autorités françaises alors même que le conseil n’a pas été saisi, le traité en question deviendra intouchable. Ceci est une limite à la supériorité de la Constitution, puisque parfois personne ne peut contrôler le respect de la constitution par le traité.

     

     

     

    b)      Le caractère supra-législatif

     

    Le traité a une valeur supérieure à la loi. Historiquement le conseil d’Etat a suivi le même raisonnement que pour les lois.  C’est-à-dire qu’historiquement le conseil d’Etat se refusait à contrôler le respect d’un traité par la loi. On retombait dans la théorie de la loi écran. Si un acte administratif était conforme à une loi, qui était incompatible avec un traité, l’acte administratif était quand même valable, parce que le juge ne pouvait pas contrôler cette incompatibilité de la loi au traité. La loi faisait écran entre l’acte administratif et le traité, 1er mars 1968 Conseil d'Etat sect. Syndicat général des fabricants de semoule de France. Dans cette décision, le Conseil d’Etat dit qu’il ne lui appartient pas de contrôler la loi par rapport au traité, c’est au conseil constitutionnel de contrôler qu’une loi respecte un traité. Le conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent pour contrôler le respect d’un traité par la loi, décision relative à la loi sur l’IVG 15 janvier 1975. Du coup, le conseil d’Etat a fait évoluer sa jurisprudence Conseil d'Etat Ass. 20 oct.1989 Nicolo. Le juge administratif est compétent pour contrôler la conventionalité des lois.

     

    Si un particulier conteste un acte administratif, prit en conformité d’une loi, le requérant pourra invoquer que cette loi est contraire à un traité. Si cette loi est véritablement contraire au traité alors le juge administratif va estimer que la loi est inapplicable et donc la conséquence est que la loi étant inapplicable et ainsi l’acte administratif qui l’accompagne est illégal. La loi continue d’exister mais elle n’est simplement pas appliquée. Depuis l’arrêt Nicolo on a été face à un paradoxe, c’était que le respect des traités par le législateur et par l’administration était mieux garanti que le respect de la Constitution. Parce que le juge administratif était compétent pour écarter la loi inconventionnelle, mais pas la loi inconstitutionnelle. Ce paradoxe est résolu grâce à la QPC.

     

     

     

    c)      L’articulation des traités entre eux

     

    Les traités ont-ils tous la même valeur ? Oui, Conseil d'Etat Ass. 23 déc. 2011 Kandyrine de Brito Paiva, les traités ont la même valeur. Le juge ne peut pas faire primer un traité sur un autre, il n’est pas compétent pour contrôler un traité par rapport à un autre traité. Le juge peut seulement essayer de concilier les traités entre eux en les interprétants de manière compatible, mais si cette conciliation n’est pas possible alors le juge appliquera le traité dans le champ duquel la décision administrative a été prise. Le conseil d’Etat a admis que cette décision-là ne s’applique pas à l’UE, ce qui voudrait dire implicitement que le droit de l’union serait supérieur aux autres traités.

     

     

     

    2.      Les traités de droit international non-écrit

     

    La coutume et les PGD de droit international ont une valeur inférieure à la loi. C’est-à-dire que si une loi est contraire à la coutume internationale c’est la loi qu’on appliquera et la coutume qu’on écartera. Pour la coutume on s’est demandé s’il n’y avait pas un revirement de jurisprudence, avec l’arrêt Chériet-Benseghir.

     

     

     

    Section 2. L’européanisation des sources

     

     

     

    I – Le contenu des sources communautaires

     

    A)     La spécificité des sources communautaires

     

    Double spécificité des sources européennes, d’abord des spécificités d’un point de vue pratique. La spécificité du droit de l’union découle du nombre de textes adoptés dans le cadre de l’UE, chaque année l’union adopte des centaines de textes que les autorités françaises doivent intégrer en droit français. Il y a beaucoup de textes européens qui touchent des domaines sensibles du droit administratif. Les contrats administratifs, la fonction publique sont très largement européanisés par exemple. Tout le droit administratif subi l’effet des sources d’origine européennes.

     

     

     

    Spécificité d’un point de vue juridique, pour le conseil constitutionnel le droit de l’UE constitue un ordre juridique spécifique, c’est-à-dire distinct du droit international. Cette spécificité se retrouve dans la jurisprudence du conseil d’Etat, dans la décision Kandyrine de Brito Paiva. Dans la décision GISTI, même chose, la solution ne vaut pas pour le droit de l’UE. Parce que pour le droit de l’UE seule la cour de justice de l’UE peut dire quel est le droit de l’Union d’effet direct ou non. Le droit de l’UE n’est pas régit uniquement par l’article 55 de la Constitution, il est aussi régi par le titre 15 de la Constitution et par l’article 88 paragraphe 5 de la Constitution, ce qui conduit à une autonomisation du fondement constitutionnel du droit de l‘union par rapport au droit international.

     

     

     

    B)     La variété des sources européennes

     

    1.      Les sources européennes non-écrites

     

    L'union européenne fonctionne sur la base de deux traités :

     

                        le traité sur l'Union Européenne

     

                        le traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne

     

    Ces traités constituent le droit primaire de l'UE. Ils contiennent plusieurs centaines d'articles dont certains sont dotés de l'effet direct. Seules les stipulations précises et inconditionnelles sont d'effet direct. La spécificité du droit de l'union est qu'il existe à côté de ce droit primaire un droit dérivé, c'est à dire que sur la base des deux traités, l'Union adopte de nouveaux actes qui auront une valeur juridique pour les États membres de l'union européenne

     

     

     

    Il y a généralement trois types d’actes qu’adopte l’UE :

     

    ·         Les règlements

     

    ·         Les directives

     

    ·         Les décisions

     

    Certains de ces actes créent directement des droits et des obligations pour les particuliers. Ce sont donc des actes qui ont un effet direct, ce sont les règlements et les décisions. Ensuite, il y a les directives, ce sont des actes qui en principe ne créent de droits et d’obligations qu’à l’égard des Etats. La directive fixe un résultat à atteindre mais laisse à l’Etat une liberté pour déterminer les moyens d’atteindre cet objectif. Cette directive nécessite un acte national de transmission, qui va permettre d’atteindre les objectifs visés par la directive. La conséquence est qu’une directive ne peut avoir d’effet direct car il faut une mesure nationale complémentaire. Cependant la Cour de justice va considérer dans un arrêt  Van Duyn du 4 septembre 1974, que les directives peuvent par exception avoir un effet direct.

     

     

     

    Ass. 22 décembre 1978 Cohn-Bendit. Dans l’arrêt, le requérant ne peut pas se prévaloir du contenu de la directive pour se le faire appliquer par l’administration. Deuxième conséquence concrète le requérant ne peut pas contester un acte individuel de l’administration. Cette situation n’était pas tenable à terme. Sans admettre l’effet direct d’une directive le Conseil d’Etat va admettre qu’un justiciable, qu’un particulier puisse invoquer devant lui une directive. Il y a là la spécificité du droit de l'Union Européenne qui peut être invoqué sans effet direct.  Même sans effet direct, la directive est invocable. Elle est invocable car la directive même dépourvue d'effet direct est invocable contre un acte réglementaire c'est-à-dire un acte à portée générale ; 28 septembre 1984, Confédération des sociétés de protection des animaux. Ensuite le conseil d’État a admis que l'on puisse invoquer la directive même sans effet direct pour engager la responsabilité de l’État si celui-ci a méconnu la directive. Conseil d'Etat Assemblée, 28 février 1992, Rothmans International France et S.A Philippe Morris France. On peut attaquer la décision individuelle en disant que la loi ou le règlement qui a fondé la décision individuelle est contraire à la directive.

     

    Au final on arrivait dans la situation où l'on pouvait invoquer une directive pour obtenir l'annulation d'un acte mais on ne pouvait pas invoquer la directive de manière positive c'est à dire pour se faire appliquer son contenu.

     

    Le conseil d’État a fait un revirement de jurisprudence, plus d'arrêt Cohn-Bendit. C'est l'arrêt Perreux qui règle la question, arrêt d'assemblée du 30 octobre 2009, une directive peut avoir un effet direct à deux conditions :

     

                        la directive  est précise et inconditionnelle

     

                        l’État n'a pas transposé la directive en droit interne.

     

     

     

    2.      Les principes généraux du droit communautaire

     

    Les principes créés de manière prétorienne par la cour de justice. La cour de justice les a créé pour combler les lacunes du droit de l'UE. Elles ont un effet direct.

     

     

     

    II - Le rang hiérarchique du droit  l'Union Européenne

     

    Ce qui est simple c'est que le droit de l'UE a une valeur supra-législative. La jurisprudence de l’arrêt Nicolo joue parfaitement pour le droit de l'UE. La spécificité est que les Principes Généraux du Droit  communautaire priment sur la loi, Arrêt de section du 03 décembre 2001, Syndicat national de l'industrie pharmaceutique. 

     

     

     

    Deux conceptions s'opposent :

     

    ·         Pour le juge administratif ; la constitution prime sur le droit de l'UE. Arrêt Arcelor du 26 janvier 2007. Du point de vue du juge administratif français, dans la hiérarchie des normes au sommet il y a la constitution et en dessous le droit de l'UE.

     

    ·         Pour la cour de justice l'UE, le droit de l'UE prime sur toutes les règles nationales même constitutionnelles. Aucune disposition même constitutionnelle, ne peut faire obstacle à l'application du droit de l'UE. Arrêt  du 11 janvier 2000, Arrêt Krein ; la constitution allemande interdit aux femmes de faire partir des unités de l'armée combattante. Une femme allemande voulait avoir ce droit, elle a invoqué le droit de l'UE qui interdit la discrimination entre hommes et femmes. La cour de justice va juger que la constitution allemande doit s'incliner devant le principe de non-discrimination hommes/femmes. La disposition constitutionnelle est contraire à une disposition européenne, donc la disposition prévue par la constitution doit être écartée.

     

     

     

    Il y a là un conflit de jurisprudence. Les États peuvent être condamnés par la cour de justice européenne s’ils violent le droit de l'UE. Si le juge administratif impose la primauté de la constitution française, il risque de faire condamner la France par la cour de justice. Du coup le juge administratif va essayer d'aménager son contrôle de constitutionnalité pour essayer de concilier les deux positions. Cet aménagement du contrôle de constitutionnalité est opéré par l'arrêt Arcelor. Ça vise un cas particulier : il y a la société Arcelor qui attaque un décret en disant qu'il était contraire au principe d'égalité consacré par la constitution. Ce décret est la transposition d'une directive précise et inconditionnelle. Du coup comme la directive est précise et inconditionnelle, le décret transpose cette directive. Si le conseil d’État applique le principe d'égalité, il risque de faire prévaloir la constitution indirectement sur la directive qui est transposée. S'il ne sanctionne pas, la primauté de la constitution est remise en cause. La solution retenue va donc être que le conseil d’État va d'abord dire que transposer une directive est non seulement une obligation européenne mais aussi une obligation européenne établie par l'article 88-1 de la constitution. Dès lors qu'il y a cette obligation, le Conseil d’État va dire qu'il fait un contrôle particulier de constitutionnalité du décret c’est-à-dire qu'il va chercher à concilier l'obligation constitutionnelle de transposer avec les autres règles constitutionnelles qu'il contrôle. Ce contrôle particulier est un contrôle de constitutionnalités des actes réglementaires des transpositions de directives précises et inconditionnelles.

     

     

     

    Ce contrôle est atypique :

     

    ·         Les règles constitutionnelles des règles de compétences et de procédés, le juge administratif va normalement les contrôler ; S'il y a un décret de transposition qui est pris dans le domaine de la loi, il est alors inconstitutionnel car l'autorité administrative était incompétente. Le juge administratif peut le faire car quand c'est en cause une règle de compétence ou de procédure la règle découle de l'acte administratif de transposition. Les règles de procédures et de compétences ne sont pas affectées.

     

    ·         Pour les autres règles constitutionnelles : il y a une spécificité. Le juge administratif doit rechercher s'il existe une règle ou un principe communautaire équivalent à l'égard de sa nature ou de sa portée à la règle constitutionnelle invoquée. Le juge doit voir s'il existe un principe communautaire d'égalité.

     

    ·         Soit il existe une règle communautaire équivalente : dans ce cas le juge administratif va vérifier si la directive précise et inconditionnelle est conforme à cette règle communautaire équivalente ; pour répondre à cette question le juge administratif doit saisir la cour de justice de l'UE. Si la directive respecte la règle communautaire équivalente à la règle constitutionnelle alors on peut considérer qu'elle respecte la règle constitutionnelle elle-même. Ainsi on pourra considérer que le décret est conforme à la constitution et rejeter le recourt. En revanche si la directive est contraire à l'acte communautaire alors la cour de justice va annuler la directive et le juge administratif va pouvoir annuler les dispositions qu'elle transpose.  En quelque sorte, le juge fait respecter la constitution à travers une règle communautaire équivalente et confie à la cour de justice le soin d'opérer le contrôle.

     

    ·         Soit il n'existe pas une règle communautaire équivalente : dans ce cas le juge administratif contrôlera normalement la règle constitutionnelle. Qui est spécifique à la France ; La France s'exposera à une condamnation et s'en doute la constitution devra être révisée.

     

     

     

    En pratique il n'existe presque pas de règles constitutionnelles françaises qui n'auraient pas d'équivalent en droit de l'UE. On va donc souvent se tourner vers la cour de justice. La règle constitutionnelle de laïcité n'a pas d'équivalent en droit européen, c'est donc au juge que revient son contrôle.

     

     

     

    --  Arrêt Arcelor, la directive respectait bien le principe d'égalité de constitutionnalité. Donc le décret qui transposait la directive était bien constitutionnel.

     

     

     

    Le conseil ne peut pas contrôler la loi lorsqu’elle est le reflet, la reproduction d’un texte européen. Dans ces cas-là, il faut que le juge administratif pose une question préjudicielle à la cour de justice sur la conformité de la directive au droit communautaire. Décision QPC du 17 décembre 2010.

     

     

     

    Le cas où un requérant conteste la conformité d’une loi de transposition par rapport à la convention européenne des droits de l’homme. A priori le requérant demande un contrôle de conventionalité de la loi. Mais il ne peut pas être mis en œuvre de manière classique parce qu’est en cause  une loi de transposition donc le droit communautaire. Si c’était une loi ordinaire le juge pourrait dire qu’elle est contraire au droit communautaire et l’écarterait. Mais là c’est une loi qui transpose une disposition communautaire. Plutôt que de contrôler la loi avec la CEDH, le juge administratif doit confronter la directive transposée par la loi aux directives de droit communautaire primaire. En effet

     

     

     

    Si la cour de justice a invalidé la directive, le juge administratif écartera la loi car il la considèrera comme inconventionnelle, parce que la directive est contraire à la CEDH, et si la cour dit que la directive est conforme au droit communautaire, alors le juge rejettera l’argument du requérant tiré de l’inconventionalité de la loi de transposition. Arrêt de Section 10 avril 2008 Conseil National des Barreaux.

     

     

     

    Section 3. La fragilisation des sources

     

    I - La soft Law

     

    On assiste aujourd’hui en droit administratif à la multiplication des actes d’orientation ce sont des actes adoptés par les autorités administratives afin de clarifier et de préciser leur action. Ce sont donc des actes à vocation informative et interprétative. Il s’agit pour l’autorité administrative de guider les administrés afin que ceux-ci puissent prévoir l’application du droit que fera l’administration. Ces textes, ces actes d’orientation ne sont pas du tout très peu organisés par le droit, les autorités administratives les emploient spontanément. La terminologie est d’ailleurs variable, on parle de ligne directrice, de recommandation, ou encore de circulaire non-impérative. Le problème qui se pose c’est que ces actes adoptés très souplement par les autorités administratives on ne connait pas bien leur portée juridique. On ne sait pas si ces actes sont créateurs de droit ou pas. D’un côté en principe ils n’ont pas de valeur normative, mais d’un autre côté ils ont une autorité de fait. Dans les faits ces actes sont appliqués souvent par l’administration. Ce sont donc des actes non juridiques, mais d’orientation. En pratique ils sont souvent élaborés en accord avec leur destinataire. Enfin ces actes d’orientation peuvent être soit unilatéraux, soit des actes conventionnels conclus entre une autorité administrative et une autre autorité administrative, ou une personne privée. Par exemple ; ce sont les contrats de plan entre l’Etat et la région.

     

     

     

    II – Les difficultés soulevées par la soft Law

     

    Elles sont nombreuses, on ne sait pas si ces actes sont de véritables sources du droit, le juge ne sait donc pas s’il doit les appliquer à l’administration, et sanctionner leur méconnaissance. On ne connait pas le rapport entretenu par cette soft Law et les administrés. Peuvent-ils attaquer ces actes devant un juge, peuvent-ils invoquer ces actes contre l’administration, en pratique le juge va vérifier au cas par cas la nature de cette soft Law. Arrêt du Conseil d’Etat, 11 oct. 2012, soc. Casino Guichard-Perrachon c’est un arrêt rendu à propos des avis de l’autorité de la concurrence, en principe pour le conseil d’Eta ces avis ne formulent que des recommandations, elles n’ont donc pas d’effet juridiques et ne peuvent en principe être contestées devant le juge. Inversement, l’administration n’a pas d’obligations à les appliquer, mais le Conseil d’Etat dans un second temps ; dit que par exception il peut arriver que ces avis contiennent des dispositions générales et impératives, dans ce cas-là ces avis deviennent de véritables actes juridiques normatifs et l’administration devra les appliquer et on pourra attaquer ces actes devant le juge administratif.

     

    CHAPITRE 2 – LES SOURCES TRADITIONNELLES DE LA LEGALITE ADMINISTRATIVE

     

    Section 1. Les sources législatives

     

    Historiquement, la loi est la source privilégiée de l’action administrative, c’est-à-dire qu’au début du XXe siècle, c’est vraiment la loi qui est le corpus juridique le plus important pour déterminer les règles applicables par l’administration. Sous les 3e et 4e républiques on parle d’Etat légicentré. Car la loi est, non seulement, importante en nombre et surtout parce que la loi est incontestable. Historiquement la loi est la norme de référence privilégiée pour déterminer le comportement de l’administration. Ce constat historique est encore vrai aujourd’hui, mais il est relativisé. Les lois sont nombreuses, importantes mais elles ne sont plus incontestables puisqu’elles subissent l’emprise de la règle constitutionnelle du droit international et du droit européen.

     

    Pour être applicable par l’administration et donc être une véritable source du droit, la loi doit présenter deux caractéristiques, d’une part elle doit être publiée, si elle ne l’est pas, les administrés n’en n’ont pas connaissance, Conseil d'Etat 13 déc. 1957 Barrod, ensuite la loi doit avoir fait l’objet de textes d’application. En l’absence de tels textes la loi sera inapplicable, à moins qu’elle soit en elle-même suffisamment précise pour être directement appliquée. Conseil d'Etat Ass. 26 mai 1995 Préfet de la Guadeloupe c. Etna

     

     

     

    I) La diversité des lois

     

    Il y a des lois ordinaires votées par le parlement dans le domaine de l’article 34 de la Constitution.

     

     

     

    A)     Les ordonnances

     

    En vertu de l’article 38 de la Constitution le gouvernement peut prendre pour l’exécution de son programme des ordonnances s’il est autorisé par le parlement. Les ordonnances permettent de prendre des mesures dans le domaine de la loi, cette autorisation est limitée dans son objet, et limitée dans sa durée (elle est provisoire). Les ordonnances constituent des délégations temporaires du pouvoir législatif, par le parlement en faveur du gouvernement. Bien qu’elles soient adoptées par le gouvernement, ces ordonnances auront valeur de li une fois qu’elles auront été ratifiées par le parlement. En principe en vertu de l’article 38, il faut obligatoirement une ratification, c’est l’un des apports de la révision constitutionnelle de 2008. Si elles ne sont pas ratifiées par le parlement, ce ne sera donc pas un texte de valeur législative. L’ordonnance non ratifiée sera un acte administratif. Avant 2008, il n’y avait pas d’obligation de ratification, beaucoup d’ordonnances restaient des actes administratifs, et beaucoup faisaient l’objet d’une ratification implicite. C’est-à-dire que le juge administratif considérait que le parlement à l’occasion du vote d’une loi extérieure à l’ordonnance avait implicitement voulu ratifier l’ordonnance.

     

     

     

    B)     Les lois référendaires

     

    Article 11 de la Constitution, le président sur proposition du gouvernement peut organiser un référendum sur l’organisation des pouvoirs publics. Soit il s’agira d’une loi relative à la politique économique, sociale, et environnementale, ou il s’agira d’une loi relative à un service public. Soit il pourra s’agir d’une loi de ratification d’un traité international. La loi référendaire est spécifique en ce qu’elle est l’expression directe de la souveraineté populaire ; Elle n’est donc pas contrôlée par le conseil constitutionnel. La question se pose du contrôle de conventionalité des lois référendaires.

     

     

     

    C)     Les mesures de l’article 16

     

    Il est relatif aux pouvoirs de crise du président de la république. Dans cette situation-là le président peut par exception adopter des actes dans le domaine de la loi. Du coup il y a deux situations envisageables, soit la mesure présidentielle est adoptée dans le domaine de la loi, auquel cas elle sera considérée comme une loi qui ne pourra être contrôlée par le juge. Soit la mesure est adoptée en dehors du domaine de la loi, et dans ces cas-là on pourra attaquer directement l’acte présidentiel devant le juge administratif. Ass. 2 mars 1962 Rubin De Servens.

     

     

     

    II)                  Le domaine de la loi ordinaire

     

    A)     Le domaine de l’article 34 de la Constitution

     

    Le domaine de la loi est essentiel en droit administratif, parce qu’il permet d’identifier a contrario le champ du pouvoir règlementaire. Ce qui ne relève pas du domaine de la loi, relève du pouvoir des autorités administratives. Il énumère les matières qui impliquent le vote d’une loi. La loi fixe les règles relatives aux droits civiques et aux garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. Le droit administratif est très important car il signifie que les limitations apportées aux libertés publiques doivent donc être en principe fixées par le législateur. La loi fixe aussi les règles relatives aux libertés, à la nationalité, à la capacité des personnes, au pluralisme et à l’indépendance. Elle fixe aussi les crimes, les délits, ainsi que les peines applicables à ces crimes et délits. La loi fixe les règles générales en matière fiscale. Elle détermine les principes fondamentaux le conseil constitutionnel a assimilé la fixation des règles à la fixation des principes fondamentaux. Ex ; La loi fixe les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, la loi fixe les principes fondamentaux de la défense nationale, et la loi fixe les principes fondamentaux du régime de la propriété.

     

    C’est une évolution de la 5e république antérieurement la compétence du législateur n’avait aucune limite, il pouvait agir dans n’importe quel domaine de la vie en société, désormais il est contraint.

     

     

     

    B)     Le dépassement du domaine

     

    La délimitation du domaine de la loi n’a pas eu l’importance voulue en 1958. La loi qui empiète sur le domaine du règlement n’est pas pour autant inconstitutionnelle. Conseil constitutionnel 30 juillet 1982 Décision sur le blocage des prix et des revenus.

     

    Puisqu’il n’y avait plus de limites matérielles à l’intervention du législateur on a assisté à la substitution de la loi par rapport aux actes de règlement. Conseil constitutionnel 21 avril 2005 loi sur l’avenir de l’école, le conseil identifie les dispositions de nature règlementaire contenues dans la loi. Il ne les censure pas mais il dit quand même que ces dispositions sont de nature règlementaire. Ce qui a un effet concret, c’est que ces dispositions sont délégalisées. Ce ne sont plus des lois mais que des mesures que le gouvernement pourrait librement modifier au titre de dispositions réglementaires. Ces dispositions perdent leur valeur règlementaire.

     

    Lorsque la loi dépasse le domaine de l’article 34 le gouvernement a deux armes pour réagir, armes définies par l’article 37 de la Constitution. D’une part les dispositions législatives adoptées dans le domaine du règlement avant 1958 peuvent être modifiées par décret du gouvernement. Pour les lois postérieures à 1958, le gouvernement peut saisir le conseil constitutionnel afin qu’il constate le caractère règlementaire de la loi. Une fois constaté le gouvernement pourra modifier la loi par décret.

     

     

     

    III)                L’évolution contemporaine de la source législative

     

    A)     L’appauvrissement de la source législative

     

    1.      L’inflation législative

     

    On constate une prolifération des lois qui a pour corolaire la baisse de la qualité rédactionnelle. Cette multiplication a pour effet de conduire à un droit plus morcelé où se multiplient des dispositions légales sectorielles. En outre la prolifération des textes, conduit à une moins bonne connaissance des textes par les administrés et les administrations qui ont du mal à les appliquer.

     

     

     

    2.      La fragilisation des lois

     

    Elle tient à deux arguments principaux, le premier c’est le développement des lois non-normatives, c’est ce qu’on appelle les lois « d’intentions », les lois « programmatiques ». Ce sont des lois qui fixent des principes généraux, des orientations mais ce sont des lois qui ne contiennent pas des règles juridiques précises. Ce sont souvent des lois qui poursuivent des motifs uniquement politiques, par exemple la loi du 23 févier 2005 sur les aspects politiques de la colonisation.

     

     

     

    Lorsqu’une loi ne contient pas d’obligation juridique, lorsque la loi ne fixe donc que des objectifs ou des orientations, elle n’est pas applicable à l’administration. Elle n’est donc plus une source du droit que doit respecter l’autorité administrative. Conseil d'Etat Ass. 5 mai 1999 Rouquette.

     

     

     

    Développement des législations de panique. Ce sont des lois votées en urgence, souvent votées sous l’effet de l’émotion pour répondre à un évènement médiatique particulier. Le plus souvent, elles sont très peu claires, très confuses, mal écrites, elles participent à un morcellement de droit car elles visent un problème spécifique révélé par un fait divers.

     

     

     

    B)     Les remèdes apportés

     

    Aujourd’hui on fait évoluer la source législative, qui passe par deux mouvements

     

     

     

    1.      Le renforcement de la qualité des lois

     

    C’est un mouvement contemporain qui vise à améliorer le contenu de la loi, c’est un mouvement jurisprudentiel d’abord, le conseil constitutionnel est plus rigoureux à l’égard des lois. Il consacre le principe d’intelligibilité, et d’accessibilité de la loi. Décision du 16 décembre 1999.

     

    Le conseil constitutionnel censure désormais les dispositions législatives sans contenu normatif.

     

    Le mouvement peut être à l’origine des pouvoirs publics eux–mêmes, révision constitutionnelle de 2008 cherche ainsi à améliorer la qualité de la loi. Pour cela elle a fixé une obligation constitutionnelle, un procédé d’évaluation des projets de loi. C’est-à-dire que tout projet de loi doit être accompagné d’une étude d’impact qui doit évaluer ses effets concrets, et qui doit aussi évaluer la nécessité d’un projet de loi.

     

     

     

    2.      La codification

     

    La codification c’est regrouper les règles législatives applicables au sein d’un code organisé de manière cohérente. C’est un remède à la prolifération des lois. C’est pour cela qu’on avait créé une commission supérieure de codification en 1989 afin d’améliorer l’accès au droit. La codification est un moyen d’améliorer l’accès au droit, parce qu’on rassemble et qu’on classe dans des codes thématiques la législation en vigueur. La codification peut se faire à droit constant, c’est-à-dire que c’est un simple regroupement des règles de droit, parfois ce n’est pas un regroupement à droit constant, exceptionnellement on changera les règles. La codification est donc le moyen de rationaliser les règles légales et un moyen de faire disparaitre les règles légales devenues inutiles.

     

     

     

    Section 2. Les actes administratifs

     

    Les autorités administratives peuvent prendre des actes administratifs, ceux-ci peuvent être soit unilatéraux, soit contractuels. Le pouvoir règlementaire renvoie aux actes unilatéraux. Le pouvoir de rendre unilatéralement un acte contraignant est la première des prérogatives de puissance publique de l’administration. Cela permet à l’administration d’imposer un comportement sans avoir besoin d’obtenir l’acceptation des personnes qu’elle vise. Ces actes administratifs unilatéraux peuvent être soit réglementaires, soit individuels. L’acte réglementaire est un acte de portée générale et impersonnelle. L’acte ne vise pas une personne en particulier mais une catégorie de personnes définies de manière abstraite. Un acte règlementaire, visera la catégorie générale et impersonnelle des étudiants par exemple, l’acte individuel a un destinataire particulier identifié par l’acte. L’acte réglementaire par sa généralité se rapproche d’une loi. Par exemple, une mesure de police est un acte règlementaire parce qu’elle n’a pas de destinataire précis.

     

    Les actes individuels sont normatifs, créent une obligation juridique mais seulement à l’égard d’une seule personne. Ils ne sont donc pas purement et simplement assimilables aux autres sources du droit. Les actes administratifs, se classent en fonction de leur objet et de leur contenu (général et impersonnel d’un côté, individuel de l’autre). Parfois on classe l’acte administratif en fonction de son auteur, par exemple on distingue les décrets qui sont pris par le président de la république ou le premier ministre des arrêtés pris par les ministres.

     

     

     

    I)                    Les titulaires du pouvoir règlementaires

     

     

     

    A)     Les titulaires au niveau national

     

    1.      Les autorités en principe compétentes

     

    En vertu de l’article 22 de la Constitution le premier ministre a la compétence de principe au niveau national pour adopter des actes règlementaires. Cela correspond à sa mission définie par l’article 21 de la Constitution. Les actes règlementaires pris par le premier ministre peuvent être contresignés par le ministre chargé de l’application de l’acte règlementaire. C’est-à-dire le ministre qui est compétent pour prendre des mesures règlementaires ou individuelles d’exécution du décret du premier ministre.

     

     

     

    L’article 13 de la Constitution dispose que le président de la république signe les décrets délibérés en conseil des ministres. Donc pour les décrets, pour les actes règlementaires délibérés en conseil des ministres c’est le président de la république qui est compétent. Les cas de décrets délibérés en conseil des ministres sont rares, ils sont prévus soit par la constitution, soit par une loi, soit par un acte règlementaire. L’article 36-1 de la Constitution, l’acte règlementaire qui proclame l’état de siège est un acte pris par le président en conseil des ministres. Les actes pris en conseil des ministres doivent être contresignés par le premier ministre et les ministres responsables de leur exécution.

     

     

     

    Il n’y a pas de liste précise des actes délibérés en conseil des ministres, en effet, le président peut librement choisir d’inscrire à l’ordre du jour du conseil des ministres un projet d’acte règlementaire. Même si cela n’est pas prévu par un texte. Une fois que le président a  adopté un acte règlementaire en le signant, il n’y a que lui qui peut modifier ou abroger cet acte règlementaire. Quand on va prendre un décret, soit cet acte doit être délibéré en conseil des ministres, dans ces cas-là l’acte est délibéré en conseil des ministres et il relève du président de la république. Soit l’acte ne doit pas forcément être délibéré en conseil des ministres, si le président choisi de l’inscrire à l’ordre du jour alors l’acte relève de sa compétence. Seul lui pourra le modifier, Ass. 10 sept. 1992 Meyet.

     

     

     

                En revanche, lorsque l’acte règlementaire est signé par le président mais non délibéré en conseil des ministres, alors le premier ministre reste compétent pour cet acte. C’est le critère de la délibération sui compte, pas le critère de la signature. Conseil d'Etat 27 avril 1962, Sicard.

     

     

     

    Le président et le premier ministre sont les autorités à pouvoir prendre des mesures qui valent pour tout le territoire français, ils ont un pouvoir règlementaire général. Certains décrets sont qualifiés de décrets en Conseil d’Etat, ce sont les décrets les plus importants, ce sont des décrets qui doivent recueillir l’avis du Conseil d’Etat avant leur signature. L’avis du conseil d‘Etat ne lie pas le président ni le premier ministre, sauf quand il s’agit d’un avis conforme.

     

     

     

    2.      Les autorités compétentes par exception

     

    Par exception le pouvoir règlementaire peut être attribué à d’autres autorités administratives dans le territoire.

     

    ·         Ça peut d’abord être un ministre, un décret ou une loi peut déléguer à un ministre la compétence pour adopter des mesures règlementaires. Ces mesures règlementaires, doivent être sectorielles et limitées. Décision du 22 janvier 1990 du conseil constitutionnel. En l’absence de délégation e loi ou de décret, les ministres n’exercent pas le pouvoir règlementaire. Arrêt Conseil d'Etat 23 mai 1969 société distillerie Brabant.

     

    ·         On a aussi admis une délégation de l’autorité règlementaire à des autorités administratives indépendantes. Cette délégation doit être limitée dans son champ et dans son contenu. La compétence de l’autorité administrative sera limitée d’un point de vue sectorielle, et dans le contenu de l’acte.  Conseil constitutionnel 17 janvier 1989, pouvoir règlementaire résiduel du CSA.

     

     

     

    B)     Au niveau local

     

    En application de l’article 72 de la Constitution, les collectivités territoriales disposent du pouvoir règlementaire pour l’exercice de leur compétence. Cela permet aux collectivités locales de préciser au niveau local les règles générales fixées au niveau national. L’        acte règlementaire local peut être adopté soit par l’assemblée délibérante de l’assemblée territoriale, ex un conseil municipal. Dans ce cas-là on parle de délibération. Soit l’acte règlementaire local peut être adopté par l’exécutif de la collectivité territoriale, ex ; le maire. A côté de cela, certaines autorités locales représentant l’Etat peuvent adopter des actes règlementaires dans le champ géographique de leur compétence. C’est par exemple le cas des préfets.

     

     

     

    II)                  Les formes du pouvoir règlementaire

     

    A)     Le pouvoir règlementaire autonome

     

    Innovation de l’article 58, ce sont les règlements pris en dehors du domaine de l’article 34, mais tout acte règlementaire qui entrerait dans le champ de l’article 34 serait illégal en raison de l’incompétence du président ou du premier ministre car ils empiètent sur le domaine du législateur. En pratique il y a moins de règlement autonome que

     

     

     

    B)     Le pouvoir règlementaire d’exécution de la loi

     

    Il découle de l’article 21 de la Constitution, le premier ministre est chargé de l’exécution de la loi. Ce pouvoir est le pouvoir d’adopter des mesures générales et impersonnelles qui complètent une loi. Il permet d’apporter un complément normatif à la loi.

     

     

     

    C)     Les pouvoirs règlementaires spéciaux

     

    Ce sont deux jurisprudences à connaitre. Deux pouvoirs règlementaires d’origine jurisprudentiels.

     

    ·         Le pouvoir règlementaire du chef de service, arrêt de section du 7 février 1936 Jamart, le chef de service peut adopter un acte général et impersonnel pour organiser le fonctionnement du service qu’il dirige. C’est un pouvoir règlementaire interne à l’administration. Il vise à assurer la continuité et le bon fonctionnement du service administratif. Le chef peut adopter un acte règlementant le droit de grève, mais ce dans le respect de la législation nationale. Ça peut être soit le ministre, soit le préfet, soit le directeur d’un établissement public.

     

    ·         Arrêt Labonne du 8 août 1919, le pouvoir règlementaire en matière de police. Le chef de l’exécutif peut adopter tout acte général et impersonnel, au niveau national pour des motifs liés à la protection de l’ordre public. Au moment de l’arrêt c’était le président de la république, aujourd’hui c’est le premier ministre qui dispose de ce pouvoir.

     

     

     

    III – L’encadrement du pouvoir règlementaire

     

    Les titulaires du pouvoir règlementaire ne peuvent pas renoncer à exercer leur pouvoir règlementaire, le juge administratif vérifiera ainsi que les dispositions règlementaires déterminent avec une précision suffisante les modalités d’application de la loi. Le juge administratif censure l’incompétence négative du pouvoir règlementaire, c’est-à-dire la compétence du pouvoir règlementaire qui n’est pas exercée suffisamment. Conseil d'Etat 18 juillet 2008, Fédération de l’hospitalisation privée. Parfois, l’autorité qui dispose du pouvoir règlementaire est obligée de prendre un règlement, elle est contrainte d’adopter un acte, c’est en fait l’obligation d’exécuter la loi. Cette obligation est assortie d’une précision, le pouvoir règlementaire doit prendre l’acte règlementaire d’exécution dans un délai raisonnable. Le raisonnable est apprécié souverainement par le juge, il n’y a pas de délai préétabli. Le caractère raisonnable s’apprécie en fonction de la complexité de la loi, et des textes à adopter. Ensuite le conseil d’Etat est aussi prudent parce qu’il fixe un délai raisonnable, car il dit que cette obligation d’adopter des mesures règlementaires ne vaut que pour les mesures nécessaires à l’application de la loi. L’administration est forcée de donner pleins d’effets aux dispositions législatives.

     

    L’autorité de police, est obligée de prendre des mesures y compris règlementaires en cas de péril grave résultant d’une situation particulièrement dangereuse pour l’ordre public. Dans ces cas-là, et notamment sur le fondement de la jurisprudence Labonne, on doit adopter un acte, il y a une obligation d’agir, Conseil d'Etat arrêt de section du 23 oct. 1959 Doublet. Autre exemple, l’obligation de transposer les directives en adoptant un règlement, cf. Arcelor.

     

    Il faut aussi connaitre le fait que l’administration et le pouvoir règlementaire, est obligé d’abroger un acte règlementaire. Cette obligation vaut lorsque l’acte règlementaire est illégal. Dans ces cas-là, l’administration doit le supprimer, peu importe que l’acte règlementaire ait été illégal dès l’origine ou qu’il soit devenu illégal du fait d’un  changement de circonstances, de droit, ou de fait. On peut demander à l’administration d’abroger un acte illégal. Conseil d'Etat Ass. 3 février 1989, Compagnie Alitalia.

     

    Parfois l’administration a  une obligation de modifier un acte règlementaire ; Villemain, arrêt Conseil d'Etat Ass. 28 juin 2002. En vertu de cette jurisprudence Villemain, lorsqu’il y a une loi nouvelle, qui crée une situation juridique nouvelle, l’administration a l’obligation de modifier les actes règlementaires applicables, afin de les rendre compatibles à cette situation juridique nouvelle. L’administration doit le faire dans un délai raisonnable.

     

     

     

    IV – Le rang des sources règlementaires

     

    Les règlements ont une valeur infra-législative, infra-constitutionnelle, et infra-conventionnelle. Ils sont donc tout en bas de la hiérarchie des normes, ils sont aussi en dessous des PGD.

     

    ·         S’est posé la question, historiquement, du rang des règlements autonomes. Le règlement autonome est un règlement pris hors du domaine de la loi, sur le fondement de l’article 37. Certains auteurs se sont demandé si ces règlements autonomes ne pouvaient pas avoir valeur législative. La réponse est non, ponctuellement ces règlements autonomes sont affranchis du respect de la loi, mais ce n’est pas parce qu’ils sont supérieurs à la loi, c’est uniquement parce qu’il n’existe pas de loi dans leur domaine d’adoption. Du coup ils ne sont pas subordonnés à la loi. Mais, si par hasard, une loi existe dans le domaine traité par le pouvoir règlementaire autonome, le pouvoir règlementaire sera subordonné, même s’il est autonome.

     

    ·         S’est également posé la question de la hiérarchie entre les règlements. Les actes règlementaires nationaux adoptés par le premier ministre ou par le président, s’imposent sur tous el actes règlementaires, locaux, ou même nationaux. Les actes règlementaires doivent respectés par les décisions individuelles de l’administration.

     

     

     

    V – Les principes généraux du droit

     

    Ces principes généraux du droit sont consacrés par le juge administratif, ils ne sont pas créés par n’importe quel juge administratif, seul le conseil d’Etat a l’autorité pour les consacrer. En tant que juridiction suprême de l’ordre administratif.

     

    Pour certains auteurs les PGD ne sont pas créés par le juge, ils sont seulement révélés par lui, c’est-à-dire que les PGD préexistent dans l’ordre juridique et le juge ne fait que constater leur existence afin de les sanctionner. Les PGD ont joué un grand rôle dans la construction du droit administratif. Le juge administratif n’est pas que le censeur de la loi, il est aussi le créateur du droit.

     

     

     

    Comment le juge administratif et le conseil d’Etat consacrent un PGD ?

     

                Le juge peut s’inspirer de la législation en vigueur pour dégager un PGD. Il s’inspire, mais n’applique pas le texte. Les lois sont une source d’inspiration des PGD. Quand plusieurs lois convergent vers un même sujet, le juge pourra déduire de cette convergence un PGD. Le juge peut ensuite s’inspirer de la Constitution. Cela lui permet de dégager sous forme de PGD des droits fondamentaux, les droits constitutionnellement garantis existent aussi sous forme de PGD. Le Conseil d‘Etat dégage un PGD qui est le respect du droit à la vie familiale normale, il s‘inspire du préambule de 1946. Le conseil d’Etat peut aussi s’inspirer des textes internationaux. Le Conseil d’Etat historiquement s’est inspiré du Code civil pour dégager un PGD, plutôt que de l’appliquer directement (ce qui serait contraire à l’autonomie du droit administratif) le juge préfère dégager un PGD. Conseil d'Etat Ass. 8 juillet 2005, société Alusuisse-Lonza-France ou Conseil d'Etat Ass. 1 avril 1988, Bereciartua-Echarri. Conseil d'Etat Ass. 26 oct. 1945, Aramu ; premier arrêt qui a consacré expressément un PGD.

     

     

     

    Les PGD sont des valeurs de la société, que va dégager le juge. Il y a énormément de PGD, le principe de légalité est un PGD, 9 mars 1951, société des concerts du conservatoire. La liberté du commerce et de l’industrie est aussi un PGD. Le conseil d’Etat peut dégager des PGD en matière sociale, par exemple, le PGD d’interdiction du licenciement des femmes enceintes. L’un des terrains privilégiés des PGD c’est le domaine des relations administration – administrés. Un administré à toujours le droit de faire un recours pour excès de pouvoir. L’administré a aussi le droit de voir ses droits de la défense garantis par l’administration. L’interdiction pour l’administration de prendre des actes rétroactifs. Les PGD sont une création continue, par exemple, Conseil d'Etat sect. 4 oct. 2012, Monsieur C., dans  cet arrêt le Conseil d’Etat a dégagé les PGD du droit des concours. Arrêt d’assemblée du 3 juillet 1996, Koné ; interdiction des extraditions à motif politique.

     

     

     

    Ces PGD ont valeur supra-décrétale et infra-législative. La loi peut déroger aux PGD. Le requérant utilise un PGD pour faire annuler un acte administratif uniquement. Le PGD ne peut servir qu’à contester un acte administratif.

     

    Autres cours de DROIT ADMINISTRATIF :

     

    Droit administratif

     

    Cours de droit administratif

     

    Droit administratif

     

    Droit administratif

     

    Institutions administratives

     

    Cours d'histoire du droit administratif

     

    Résumé de la jurisprudence en droit administratif

     

    Résumé grands arrêts du droit administratif

     

    Cours de Droit administratif

     

    Droit administratif canadien-québécois

     

    Résumé de cours de droit administratif

     

    Droit administratif

     

    Cours de droit administratif

     

    Cours de droit des contrats administratifs

     

    Cours de droit administratif

     

     

     

    Titre II

     

    Le contrôle de la légalité administrative

     

    La loi du 16 - 24 aout 1790, complétée par le décret (qui a valeur législative), du 16 fructidor an 3 ont eu pour effet d’exclure tout contrôle des actes de l’administration par des juges ordinaires. En conséquence de ces deux textes l’administration est devenue son propre juge. Le conseil d’Etat existait déjà, mais il n’avait qu’un rôle consultatif, il assistait le ministre dans l’exercice de la justice administrative. C’est ce qu’on appelait la théorie du ministre juge. Dans les faits, le ministre suivait systématiquement l’avis du Conseil d’Etat, donc cette première période est délicate parce que l’administration est juge d’elle-même. Il y avait même un doute sur l’existence d’une justice administrative. Mais, la loi du 24 mai 1872 fait du Conseil d’Etat une véritable juridiction, parce qu’il rend des décisions au nom du peuple français. C’est donc la fin de la justice retenue, on passe à la justice déléguée. Le conseil d’Etat se voit confier la mission de régler les conflits administratifs.

     

    Cette loi ne met pas fin à la théorie du ministre juge, parce qu’on considère en 1872 que le Conseil d’Etat n’a qu’une compétence d’appel, avant de le saisir, il faut saisir le ministre. Il reste compétent en premier ressort pour juger l’administration. Cette situation prend fin par l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889, désormais il n’y a plus à saisir le ministre, le conseil d‘Etat devient le juge de droit commun en matière administrative. A partir de cette date-là c’est un véritable contrôle juridictionnel qui se développe, avec le conseil d’Etat comme juge administratif, le recours pour excès de pouvoir devient essentiel. Dans le contrôle de la légalité administratif c’est le contrôle juridictionnel du juge administratif qui est fondamental. Cependant, on peut noter un relatif développement du contrôle non juridictionnel. C’est-à-dire un contrôle de légalité fait par l’administration elle-même. Ce contrôle se développe mais reste beaucoup moins important que le contrôle juridictionnel.

     

     

     

    Chapitre 1er – La nature duale du contrôle de la légalité administrative

     

     

     

    Section 1. Le contrôle non-juridictionnel

     

    On assiste à un développement contemporain du contrôle non-juridictionnel, ce contrôle reste néanmoins temporaire, et sa grande spécificité est d’être très varié dans ses formes et procédures.

     

     

     

    I) L’importance relative des contrôles non juridictionnels

     

    Ce sont les contrôles faits par une autorité administrative et non par un juge. Ce mode de contrôle s’explique pour deux raisons principales :

     

    ·         L’engorgement de la juridiction administrative ; pour assurer la bonne administration de la justice il faut juger vite. Or l’augmentation du nombre d’affaires devant la juridiction administrative, fait que les procédures se sont allongées, le délai de jugement est de plus en plus long. On a donc essayé de trouver des modes alternatifs de règlement des litiges pour décharger le juge. Cela est d’autant plus important que l’Etat peut se faire condamner si la décision n’a pas été rendue dans un délai raisonnable.

     

    ·         Certains considèrent que les procédures juridictionnelles sont trop formalistes, et qu’elles manquent de souplesse. Ce qui est un facteur de risque pour le justiciable. Ensuite la procédure juridictionnelle conduit en pratique l’administration à raidir sa position. Il y a une logique de confrontation entre l’administration et l’administré qui sera arbitrée par un juge. Il n’y a pas de recherche de compromis entre l’administré et l’administration, l’idée c’est que le contrôle juridictionnel est trop conflictuel pour permettre une bonne relation entre l’administration et l’administré.

     

    Dans le cadre du contrôle juridictionnel, le juge va appliquer purement et simplement le droit, alors que dans le contrôle non juridictionnel en revanche, on pourrait envisager de tempérer la légalité par de l’équité. L’administration ferait elle-même œuvre d’équité lorsque l’administré la saisit de son problème.

     

     

     

    II) La variété des contrôles non juridictionnels

     

    Il existe un contrôle parlementaire de l’administration, au titre de l’article 24 de la Constitution, le parlement contrôle le gouvernement et évalue les politiques publiques. L’article 48 de la Constitution dispose qu’une semaine sur quatre de l’activité parlementaire est réservée à ce contrôle. Le contrôle de l’administration, et particulièrement le respect de la légalité par l’administration est fait par le parlement C’est un contrôle plus politique que juridique, mais il a trait aux relations gouvernement – parlement. C’est plutôt un contrôle qui relève du droit constitutionnel.

     

     

     

    A) Les recours administratifs

     

    1.  La variété des recours administratifs

     

    Ils sont de deux types ;

     

    ·         Le recours gracieux ; c’est un recours engagé devant l’autorité administrative qui a pris la décision contestée. L’administré demande à l’administration de reconsidérer sa décision. C’est-à-dire soit de la faire disparaitre, soit de la modifier. L’idée c’est que l’administré puisse informer l’administration des problèmes posés par son acte, en lui demandant de reconsidérer cet acte. C’est gracieux parce que c’est devant l’autorité qui a pris l’acte.

     

    ·         Le recours hiérarchique ; c’est un recours engagé devant le supérieur hiérarchique de l’autorité qui a pris la décision contestée. Par exemple, le préfet a pris une décision qui ne plait pas, on va demander au ministre de transformer sa décision. Certaines autorités, n’ont pas de supérieurs hiérarchiques (Président, 1er ministre, pas de recours hiérarchique possible), l’autorité hiérarchique peut modifier ou retirer la décision de son subordonné. Elle peut le faire pour des raisons juridiques ou d’opportunité.

     

     

     

    2. Le régime juridique de ces recours

     

    Le recours gracieux, comme le recours hiérarchique, sont soumis à des règles communes. D’abord, le point commun c’est que ces recours existent toujours. C’est-à-dire qu’il n’est pas nécessaire qu’une loi prévoie ces recours pour qu’on puisse les exercer. Conseil d'Etat 20 avril 1956, école professionnelle de dessin. Les recours administratifs ont pour effet de proroger le délai de recours contentieux, cela veut dire que l’exercice d’un recours administratif va avoir pour effet d’arrêter et de conserver le délai de recours juridictionnel. Quand on fait un recours administratif, le recours juridictionnel de deux mis est arrêté et il recommencer à courir intégralement à partir de la décision de l’autorité administrative saisie. Le recours administratif ne doit pas voir pour effet de limiter le recours juridictionnel. Il doit donc protéger le délai de recours juridictionnel.

     

    Il y a des règles très variables qui dépendent du type de recours administratif en cause. Parfois els recours sont facultatifs, parfois les recours sont obligatoires. Par exemple, le décret du 10 mai 2012 qui généralise à titre expérimental le recours administratif obligatoire pour les agents civils de l’Etat. Pour ces agents, s’ils souhaitent contester un acte administratif qui est relatif à la situation, ils doivent nécessairement engager un recours administratif préalable. S’il ne le fait pas, il ne pourra pas saisir le juge administratif ensuite.

     

    La majorité des recours administratifs sont facultatifs, mais exceptionnellement le recours est obligatoire.

     

     

     

    B) Le recours devant les autorités indépendantes

     

    Le défenseur des droits, est une autorité qui a regroupé et fusionné différentes autorités administratives indépendantes.

     

    -          La HALDE

     

    -          Le médiateur

     

    -          Le défenseur des enfants

     

    -          La commission nationale de déontologie de la sécurité

     

     

     

    Ce défenseur des droits en vertu de l’article 71-1 de la Constitution, veille au respect des droits et libertés des administrés par les administrations de l’Etat, les collectivités territoriales, ainsi que par tout organisme investi d’une mission de service public. Dans le cadre de sa mission de garantie des droits et libertés il va veiller au respect de la légalité par l’administration.

     

     

     

    Loi organique du 29 mars 2011, qui a pour but d’assurer l’indépendance du défenseur des droits. Cette indépendance est garantie à l’égard de l’administration elle-même parce que le défenseur des droits est inamovible et parce qu’il ne reçoit aucune instruction dans l’exercice de ses fonctions.

     

     

     

    Ce défenseur des droits peut être saisi par tout citoyen qui s’estime lésé dans l’exercice de ses droits et libertés. Il peut être saisi directement par un administré. Il a un pouvoir d’enquête et peut demander toute explication à l’administration mise en cause. Il peut entendre toute personne utile à la résolution du problème dont il est saisi. Le problème, c’est que le défenseur des droits ne prend que des recommandations, c’est la limite de son intervention, parce que ces recommandations n’ont pas de portée contraignante à l’égard de l’administration mis en cause, elle doit seulement informer le défenseur des droits dans le délai fixé par le défenseur, des suites qu’elle a donné à la réclamation de l’administré, et des suites données à la recommandation du défenseur. Si elle ne réagit pas à la recommandation, le défenseur des droits va rédiger un rapport public, il n’a pas d’autorité, seulement les dénoncer aux yeux de tous.

     

    Des recours en progrès mais largement inefficaces, car souvent ils sont portés devant l’autorité qui a fauté, et recours inefficace car aussi ils sont portés vers des autorités indépendantes sans pouvoir contraignant. C’est donc le recours juridictionnel le plus important.

     

     

     

    Section 2. Le contrôle juridictionnel

     

    Le juge judiciaire peut aussi connaitre des agissements de l’administration. Le conseil constitutionnel contrôle la légalité des actes de l’administration, il contrôle les élections présidentielles, les actes règlementaires d’organisation du scrutin. La CEDH parfois contrôle les actions de l’administration et les condamne

     

     

     

    I)  L’histoire de la juridiction administrative

     

    -          Tout part de la loi des 16 – 24 aout 1790, complétée par le décret du 16 fructidor an 3.

     

    -          L’article 52 de la Constitution du 22 Frimaire an 8, qui crée le conseil d’Etat (13 décembre 1789).

     

    -          Loi du 28 pluviôse an 8 ; cette loi crée les conseils de préfecture. Ce sont les ancêtres des tribunaux administratifs, ils avaient pour mission d’assister le préfet dans la résolution de litiges dont il était saisit.

     

    -          Loi du 24 mai 1872 ; fait du conseil d’Etat une véritable juridiction.

     

    -          L’arrêt Cadot de 1889.

     

    -          Décret du 30 septembre et 28 novembre 1953, les décrets qui créent les tribunaux administratifs. Jusqu’en 1953, l’ordre juridictionnel administratif se résumait au conseil d’Etat. Il y a désormais des tribunaux et le conseil d’Etat. Les tribunaux administratifs seront les juges de droit commun, et le conseil d’Etat la juridiction d’appel ou cassation.

     

    -          La décision du Conseil constitutionnel, du 22 juillet 1980, il consacre un PFRLR qui est celui de l’indépendance de la juridiction administrative.

     

    -          La décision du 23 janvier 1987 du Conseil constitutionnel, dite « conseil de la concurrence », elle consacre constitutionnellement une partie de la compétence du juge administratif.

     

    -          La loi du 31 décembre 1987, qui crée les Cours administratives d’appel. Qui seront les juges d’appel du contentieux administratif.

     

    -          La loi du 8 février 1995 qui permet au juge administratif d’adresser des injonctions à l’administration, éventuellement sous peine d’astreinte.

     

    -          La loi du 30 juin 2000, qui crée les procédures d’urgence, les référés en matière administrative.

     

    -          La décision du Conseil constitutionnel du 3 décembre 2009, au considérant 3, dit que le Conseil d’Etat est placé au sommet d’un ordre de juridictions reconnu par la constitution. C’est la consécration constitutionnelle de l’existence de l’ordre juridictionnel administratif.

     

    On peut se demander aujourd’hui si la juridiction administrative n’est pas victime de son succès, en 2011, 182 916 affaires ont été enregistrées par les tribunaux administratifs, sur dix ans on constate une hausse 48% des affaires enregistres devant les juridictions administratives.

     

    D’une part parce qu’il y a une évolution sociologique ; les décisions des autorités administratives sont remises en question, et d’autre part parce qu’on a des contentieux de masse. C’est des affaires en nombre très important. Par exemple, le contentieux du droit au logement, ou des reconduites à la frontière. La juridiction administrative va évoluer, dans ses méthodes, par exemple avec le développement du juge unique. En pratique 60% des affaires jugées par le tribunal administratif est jugé par un juge seul. Ce sont en général les litiges les moins importants, dix cas sont jugés à juge unique (R. 182-13 du Code de justice administrative). L’Etat fixe avec les juridictions des contrats et objectifs pour fixer le nombre d’affaires à juger.

     

    Il y a une logique de productivité et de management au sein de la juridiction administrative, la loi fixe un triple objectif :

     

    ·         Réduire les délais

     

    ·         Maintenir la qualité

     

    ·         Améliorer l’efficience des juridictions

     

    Au début des années 200 1/3 des affaires attendaient depuis plus de deux ans, aujourd’hui c’est 14%, les durées moyennes de jugement sont de 10 mois et 27 jours devant les Tribunaux administratifs, 11 mis et 16 jours pour les CAA, et le conseil d’Etat 8 mois 7 jours.

     

     

     

    II)  L’organisation de la juridiction administrative

     

     

     

    A)     Le conseil d’Etat

     

    Il est historiquement présidé par le premier ministre, mais en pratique celui-ci ne joue aucun rôle, et c’est le vice-président du conseil d’Etat qui a exercé la fonction de président du conseil d’Etat dans les faits. En 2000, la loi a consacré cette situation « La présidence du conseil d’Etat est assurée par le vice-président. »

     

    La juridiction suprême chargée de juger l’administration était présidée par le chef de l’administration, qui supprimait cette neutralité. A présent le Conseil d‘Etat est expressément indépendant.

     

     

     

    a) L’organisation du conseil d’Etat

     

    La spécificité du conseil d’Etat est liée à la dualité de ses fonctions. Le conseil d’Etat n’est pas qu’une juridiction administrative, il est aussi comme son nom l’indique un conseiller juridique du gouvernement. Il est divisé en sept sections. Parmi lesquelles, six ont une fonction administrative

     

    ·         La section de l’administration conseille le gouvernement sur des questions d’administrations

     

    ·         La section des finances, qui conseille sur les finances publiques, la fiscalité

     

    ·         La section de l’intérieur, compétente pour aider le gouvernement dans tous ce qui concerne les individus, etc.

     

    ·         La section sociale compétente en matière d’emploi, etc.

     

    ·         La section du rapport et des études, qui a un rôle d’analyse.

     

    ·         La section des travaux publics, compétente en matière de contrats administratifs.

     

     

     

    Ces sections conseillent le gouvernement, elles sont ainsi consultées sur tous les projets de lois, sur tous les projets d’ordonnances, et enfin sur certains décrets, qui sont les plus importants. La section concernée rend un avis sur le projet de texte, avis qui est réservé au gouvernement, il n’est pas public. Par ailleurs, le gouvernement peut saisir une section sur n’importe qu’elle question de droit. Le conseil d’Etat joue maintenant un rôle de conseil auprès du Parlement, depuis la révision constitutionnelle de 2008. En effet depuis cette date, le conseil d’Etat peut être consulté sur toute proposition de loi, et le conseil d’Etat est saisi par le président de l’assemblée où la proposition de loi a été déposée.

     

     

     

    A côté de ça, il y a la section du contentieux qui exerce la fonction juridictionnelle, elle-même divisée en 10 sous-sections spécialisées. Cette section du contentieux est celle qui rend les décisions en matière de justice administrative. Cette dualité de fonction pose problème du point de vue de l’impartialité, en effet le conseil d’Etat peut connaitre deux fois le même texte. Il peut en connaitre quand il est consulté pour l’adoption, et il peut le connaitre quand il est saisi contre le texte en question.

     

     

     

    D’un point de vue contentieux le conseil d’Etat joue un rôle très important, on dit de lui qu’il assure une fonction de régulation de l’ordre juridictionnel administratif. Cet ordre juridictionnel administratif est composé de plusieurs juridictions. Les juridictions de premier ressort, les juridictions d’affaires, les juridictions spécialisées. Cet ordre juridictionnel administratif est complexe du fait du nombre de juridictions qui interviennent. Le rôle du conseil d’Etat en tant que juridiction suprême c’est d’assurer la cohérence, l’unité de l’ordre juridictionnel administratif, et cela de deux points de vue :

     

    ·         Le conseil d’Etat doit assurer la cohérence de l’ordre juridictionnel administratif, du point de vue de la compétence des juridictions. Il se pose des questions de répartition des compétences entre juridictions administratives, et c’est au conseil d’Etat de trancher en tant que juridiction suprême. Dans le cadre de ce pouvoir de régulation le conseil d’Etat va être compétent, lorsqu’aucune juridiction administrative n’est compétente, il a ainsi une compétence subsidiaire.

     

    §  Le premier cas c’est quand deux juridictions administratives se sont déclarées incompétentes.

     

    §  Parfois une juridiction administrative ne peut pas trancher l’affaire pour laquelle elle est compétente. Sec. 17 oct. 2003, Dugoin. Litige qui devait être tranché par la cour des comptes, le problème c’est que quelques mois avant de trancher le litige, la cour des comptes avait rendu son rapport annuel dans lequel elle avait directement mis en cause la personne qu’elle devait juger en tant que juridiction. Si elle avait jugé l’affaire, la décision de la cour de comptes aurait violé le principe d’impartialité des juridictions. Le conseil d’Etat a jugé que dans cette hypothèse-là, l’affaire devait lui être transmise.

     

    ·         Le conseil d’Etat doit assurer la cohérence du point de vue du fond du droit, c’est-à-dire qu’il veille à l’unité de la jurisprudence administrative. D’abord par son rôle de juge de cassation, et il joue aussi ce rôle de gardien de la jurisprudence, par le fait qu’il peut être saisi par une juridiction administrative pour donner un avis consultatif. Si une juridiction administrative est confrontée à une difficulté juridique sérieuse et une difficulté qui peut se poser dans de nombreux litiges, alors elle peut demander au Conseil d’Etat un avis sur cette question. Il rend un avis non obligatoire mais qui dans les faits est suivi par les juridictions.

     

     

     

    b)  La composition du conseil d’Etat

     

    Le conseil d’Etat est composé de 300 membres. Ils sont recrutés à la sortie de l’ENA, mais ils sont aussi recrutés au tour extérieur, c’est-à-dire nommé par le gouvernement, et ce choix est complètement discrétionnaire. Il y a simplement une condition d’avis préalable du vice-président du conseil d’Etat. Il n’y a aucune condition de compétence, d’expérience pour être nommé par le gouvernement. Arrêt Casanova, 25 février 2011. M. Casanova a contesté la nomination d’Arnaud Klarsfeld au conseil d’Etat. Le recours a été rejeté pour défaut d’intérêt.

     

     

     

    B)  Les TA et CAA

     

    Les TA date de 1953, les CAA datent de 1996.

     

     

     

    1.  L’organisation des tribunaux et des cours

     

    Il existe 42 TA, dont 11 en outre-mer. Ils ont un rôle essentiellement juridictionnel à quelques exceptions près. Ils peuvent aussi avoir un rôle consultatif, lorsque le préfet de département demande un avis, et ils ont aussi un rôle de conciliation. C’est-à-dire qu’ils agissent comme conciliateur entre les parties pour que celles-ci puissent atteindre une solution à leur conflit de manière négociée. Les TA sont organisés en chambres qui sont spécialisées selon la taille du tribunal. Ces chambres rendent des décisions de première instance, avec soit un juge unique, soit une formation de jugement classique de trois juges. Exceptionnellement, il y a des formations plénières.

     

    Pour les cours, c’est la même chose, une compétence consultative extrêmement résiduelle lorsqu’elles sont saisies pour avis par le préfet de région, et à côté de ça une fonction juridictionnelle essentielle qui est une compétence d’appel. Les cours sont organisées en chambres, et les décisions sont rendues à 3 juges ou plus pour les décisions importantes.

     

     

     

    2.  La composition

     

    Il y a plus de 1000 magistrats recrutés à la sortie de l’ENA, ou à la sortie d’un concours complémentaire, ou par un concours extérieur. Ces nominations au concours extérieures sont encadrées, il y a des conditions de nomination assez stricte. Pour le coup c’est paradoxal, il est plus difficile de nommer quelqu’un ici, que dans le conseil d‘Etat.

     

    La carrière du juge administratif est gérée par le conseil supérieur des TA et des CAA, présidé par le vice-président du conseil d’Etat.

     

     

     

    C) Les juridictions administratives spécialisées

     

    Il en existe une cinquantaine, ce sont des juridictions administratives qui interviennent dans des contentieux spécifiques et assez pointus. Par exemple, la cour nationale du droit d’asile est compétente pour le contentieux du droit d’asile. Il existe aussi la commission centrale d’aide sociale, compétente en matière d’aide sociale, et la juridiction compétente en matière universitaire. Ces juridictions sont prévues à l’article L-712-4 du Code de l’éducation, en premier ressort, c’est le conseil d’administration de l’université qui est compétent en tant que juridiction. Lorsqu’il agit en tant que juridiction, il se constitue en section disciplinaire composée d’enseignants et d’étudiants et présidé par un de ses membres, et elle rend des décisions publiques et motivées. La contestation en appel se fait devant le conseil national de l’enseignement supérieur qui est présidé par le ministre de l’enseignement supérieur.

     

     

     

    Parfois il est difficile d’identifier les juridictions administratives spécialisées, souvent parce que la loi ne qualifie pas toujours. Arrêt Bayo 12 déc. 1953. C’est la jurisprudence qui fixe les critères d’une juridiction spécialisée.

     

    ·         D’abord un critère organique, c’est-à-dire comment est organisé l’instance en question

     

    ·         Puis un critère matériel, c’est-à-dire comment fonctionne l’institution en cause.

     

     

     

    III) La compétence de la juridiction administrative

     

    Le juge administratif est-il compétent ?

     

    Quel juge administratif est compétent ?

     

     

     

    A) La répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires

     

    1.  La détermination du champ de compétence du juge administratif

     

    La question de la répartition de compétence entre le juge judiciaire et le juge administratif est compliquée pour deux raisons. D’abord il n’existe pas de critère unique pour déterminer la compétence du juge administratif par rapport à celle du juge judiciaire. Il existe au contraire trois critères qui vont être combinés par le juge :

     

    -          Le critère matériel ; la mission en cause dans le litige, service public ? & quel type de service public ?

     

    -          Le critère formel ; l’existence de prérogatives de puissance publique.

     

    -          Le critère organique ; la personne publique est-elle en cause au litige ?

     

     

     

    Les limites du champ de compétence du juge administratif et du juge judiciaire sont fixées par les décisions de trois institutions différentes. Le conseil d’Etat, la Cour de cassation, et le tribunal des conflits. Si les jurisprudences sont convergentes, les décisions ponctuelles ne sont pas toujours concordantes. Il peut exister des divergences d’appréciations, parce qu’elles interprètent les règles de manière différente. De façon générale, les frontières délimitant les compétences juridictionnelles sont mouvantes et dépendent du choix du législateur et de l’évolution de la jurisprudence.

     

     

     

    A travers la question de la compétence des juridictions, on touche au défaut primordial du dualisme juridictionnel, la complexité de la répartition des compétences nuit au justiciable. Le justiciable est confronté à des règles compliquées et évolutives, donc il ne peut pas toujours anticiper de façon certaine la juridiction qu’il doit saisir. S’il saisit le juge judiciaire à la place du juge administratif, son recours sera rejeté comme irrecevable. Le juge judiciaire n’a pas d’obligation à transmettre le dossier à la juridiction administrative, et inversement.

     

     

     

    a)  La répartition des compétences prévue par la loi

     

    Parfois le législateur dit quel juge est compétent, il s’agit d’une compétence exclusive du législateur. Le pouvoir règlementaire ne peut pas opérer la répartition des compétences en disant quel juge il faut saisir. CE. Ass. 30 mars 1962, association nationale de la meunerie. Le législateur peut prévoir une compétence en faveur du judiciaire. Loi du 31 décembre 1957, le juge judiciaire est compétent pour toutes les actions en responsabilité du fait d’accident de la circulation causé par un véhicule. Le juge judiciaire est compétent pour tous les litiges en matière de sécurité sociale, loi du 4 octobre 1946. Le juge judiciaire est compétent en matière d’imposition indirecte, loi du 5 ventôse an 12. Enfin, le juge judiciaire est compétent, pour les dommages subis par les élèves de l’enseignement public, loi du 5 avril 1937.

     

     

     

    Inversement, dans d’autres cas, le juge administratif est privilégié, par exemple, l’article L-2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques, le juge administratif est compétent pour tous les litiges relatifs aux autorisations et aux  contrats d’autorisation d’utilisation du domaine public.

     

     

     

    Le problème qui s’est posé, est de savoir si le législateur est complètement libre d’attribuer un contentieux au juge administratif ou au juge judiciaire. La réponse est non, la Constitution encadre le choix du législateur. C’est la décision conseil de la concurrence, 1996 du conseil constitutionnel. Cette décision permet d’identifier un noyau-dur de la compétence de la juridiction administrative. Ce sont des compétences constitutionnellement garanties du juge administratif. Ni la loi, ni la jurisprudence ne peuvent y porter atteinte. Cette compétence, constitutionnellement garantie du juge administratif, dépend de deux critères :

     

    ·         La nature de l’acte attaqué ; pour relever de la compétence du juge administrative, il faut que l’acte soit pris par une personne publique. Les actes pris par les personnes privées ne relèvent pas constitutionnellement du juge administratif. Il faut que l’acte attaqué, pris par une personne publique, se rattache à la fonction exécutive. Donc les actes qui se rattachent aux fonctions juridictionnelles ou parlementaires ne relèvent pas constitutionnellement de la compétence du juge administratif. Les actes de gestion de l’administration, c’est-à-dire soumis au droit privé, ne relèvent pas de la compétence constitutionnelle du juge administratif.

     

    ·         L’objet du recours ; seule l’annulation et la réformation des décisions relèvent de la compétence du juge administratif en vertu de la constitution. C’est-à-dire que les questions d’interprétation, d’appréciation de validité, ou encore d’indemnisation ne relèvent pas de la compétence juridictionnelle du juge administratif. Cela permet au législateur de dire que le juge pénal est compétent pour l’appréciation de validité des actes administratifs.

     

     

     

    Certaines matières sont dévolues par nature au juge judiciaire, pour ces matières, le législateur peut faire ce qu’il veut. on considère traditionnellement que le juge judiciaire est le gardien de la liberté individuelle, de même on considère traditionnellement que le juge judiciaire est le gardien de la propriété privée. L’article 66 de la Constitution rappelle à propos de la liberté individuelle. Dans un arrêt du 18 décembre 1947 Hilaire, le tribunal des conflits avait jugé que la sauvegarde de la liberté individuelle et la protection de la propriété privée rentre essentiellement dans les attributions de l’autorité judiciaire. Par exemple, cela explique que le juge judiciaire est compétent pour contrôler les actes d’hospitalisation forcés décidés par le préfet. Autre exemple, la décision administrative de placement et de maintien d’un étranger en rétention, est attaquable devant le juge administratif.

     

     

     

    Le législateur peut par exception, donner compétence au juge judiciaire dans le but d’assurer une bonne administration de la justice en unifiant les règles de compétence au profit du judiciaire. Le législateur peut créer des blocs de compétence, par exemple, le législateur a pu confier au juge judiciaire le contentieux des décisions du conseil de la concurrence. Les pratiques concurrentielles peuvent faire l’objet de poursuites pénales qui relèvent de la compétence du juge judiciaire. Le juge judiciaire était déjà compétent pour une partie du contentieux de la concurrence. Le législateur a choisi de regrouper dans les mains du judiciaire.

     

     

     

    Le législateur peut déroger à la compétence constitutionnelle du juge administratif dans l’intérêt de la bonne administration de la justice afin d’unifier les règles de compétences au profit du juge.

     

     

     

    b)  La répartition des compétences fixées par la jurisprudence

     

    Dès lors qu’il n’y a pas de répartition fixée par la loi, c’est le tribunal des conflits qui s’en charge. Il existe des solutions jurisprudentielles précises fixant la répartition des compétences. Il existe deux théories jurisprudentielles. Elles découlent du fait qu’il existe des matières relevant naturellement de la compétence du juge judiciaire (propriété privée, liberté individuelle). Première théorie jurisprudentielle à connaitre, théorie de la voie de fait. Elle existe depuis le 19e siècle, exemple, arrêt Lacombe. Cette théorie est liée au principe selon lequel le juge judiciaire est gardien de la liberté individuelle. Il y a voie de fait lorsque l’administration porte une atteinte grossièrement irrégulière à une liberté fondamentale, ou au droit de propriété. Il y a donc deux conditions, une action grossièrement illégale de l’administration, arrêt de principe : ass. 18 nov. 1949 Carlier, il y a voie de fait lorsque la mesure décidée par l’administration «  est insusceptible d’être rattachée à l’exercice d’un pouvoir appartenant à l’administration. ». Tribunal des conflits 4 juillet 1934, Curé de Réalmont contre maire de Réalmont, en l’espèce le maire avait décidé d’enlever la grille en fer forgé, pour installer un urinoir contre l’église. 4 nov. 1991, Beladjimi, un véhicule privé mal garé pendant sept jour, le maire l’a envoyé à la casse au lieu de l’envoyer à la fourrière.

     

     

     

    On constate une tendance des juridictions judiciaires, et surtout des juridictions inférieures, à apprécier très souplement cette condition. Il y a une tendance à apprécier de manière large la théorie de la voie de faits, pour élargir sa compétence. Le tribunal des conflits à une vision plus stricte de la voie de faits.

     

     

     

    La deuxième condition est l’atteinte à une liberté fondamentale, ou propriété privée. Ça peut être n’importe quelle liberté publique. Quand il n’y a pas de liberté fondamentale, il n’y a pas de voie de fait. Il n’y a pas de voie de fait en matière de chasse par exemple, parce qu’il n’y a pas de liberté fondamentale. Lorsqu’il y a voie de fait, le juge judiciaire est compétent pour constater la voie de fait même quand c’est un acte administratif, et il est compétent pour indemniser la voie de fait. Le juge administratif quant à lui peut constater une voie de fait, mais il ne peut pas l’indemniser.

     

    --  La théorie de l’emprise, arrêt de principe, 17 mars 1949, tribunal des conflits : le juge judiciaire est gardien de la propriété privée. Cette théorie est remplie quand deux conditions sont réunies :

     

    o   Atteinte grave à un droit réel immobilier, dont le droit de propriété. C’est-à-dire qu’il faut une dépossession, momentanée ou permanente, de la personne privée. Une simple gène, dans la jouissance dans son droit de propriété, ne constitue pas une atteinte grave, et donc ne constitue pas une emprise.

     

    o   Il faut que cette atteinte grave soit irrégulière, c’est-à-dire illégale, l’administration a  commis une illégalité. Si il y a une atteinte grave à la propriété, alors le juge judiciaire va être compétent pour indemniser la personne privée propriétaire. En revanche seul le juge administratif est compétent pour apprécier l’emprise.

     

    Il est parfois difficile de distinguer l’emprise de la voie de fait. De façon générale on peut considérer que toutes les voies de faits sont aussi des emprises, en revanche l’inverse n’est pas vrai. Toutes les emprises  ne sont pas des voies de faits, tout dépend de la gravité l’irrégularité faite par l’administration. Si l’atteinte grave est grossièrement irrégulière, alors l’emprise est une voie de fait, mais si elle n’est pas irrégulière alors il n’y a pas de voie de fait.

     

    Ces deux théories sont proches, mais les effets ne sont pas les mêmes. Le juge judiciaire peut constater la voie de fait, mais ne peut pas constater l’emprise.

     

     

     

    La jurisprudence combine trois critères :

     

    ·         Le critère organique, en principe le juge administratif est compétent lorsque l’administration est partie au litige. En principe lorsqu’on est face à une personne publique, on sera en pratique face à une juridiction administrative.

     

    ·         Le critère formel, lorsque l’on est en présence de prérogatives de puissance publique, le juge administratif est en principe compétent. Peu important que ces prérogatives de puissance publique soient mises en œuvre par une personne publique ou privée. quand c’est une personne publique qui n’agit pas dans les prérogatives de puissance publique le juge judiciaire sera en principe compétent.

     

    ·         Le critère matériel, en principe le juge administratif est compétent lorsqu’est en cause une activité d’intérêt général donc de service public. Cependant il existe deux types de service public, les services publics administratif pour lesquels le juge administratif est exclusivement compétent et il existe des services publics industriels et commerciaux pour lesquels le juge judiciaire sera en principe compétent.

     

     

     

    La combinaison des trois critères, est complexe et variable selon les domaines en cause. Les critères sont exprimés soit cumulativement, soit alternativement.

     

     

     

    En matière de service public le critère formel est essentiel c’est-à-dire que le juge administratif est compétent lorsque sont en cause des prérogatives de puissance publique. Peu importe que ce soit une personne publique ou une personne privée ou que ce soit un service public administratif ou un spic. Dès lors qu’il n’y a plus de prérogatives de puissance publique, la nature du service public en cause est essentielle. Si c’est un spa c’est le juge administrative, si c’est un spic c’est le juge judiciaire. Le critère organique intervient, si vous êtes dans le cadre d’un service public administratif géré par une personne privée en l’absence de prérogatives de puissance publique, le juge judiciaire est compétent.

     

     

     

    Si on est face à une personne publique gérant une activité administrative, en pratique c’est quasiment toujours le juge administratif qui sera compétent, de la même façon le juge administratif sera dans la quasi-totalité des cas, compétent lorsque l’on est face à une personne privée exerçant des prérogatives de puissance publique. Si l’on n’est pas dans ces deux cas de figure alors ce sera sûrement le juge judiciaire.

     

     

     

    c) Le problème des questions accessoires au litige principal

     

    Le problème des questions accessoires est une des difficultés principales posées par le dualisme juridictionnel, l’hypothèse de la question accessoire est la suivante : un juge administratif ou judiciaire est saisi d’un litige pour lequel il est compétent. Simplement pour résoudre ce litige il doit incidemment résoudre une question qui est accessoire à la résolution du litige et cette question relève de la compétence de l’autre juge de l’autre ordre juridictionnel. C’est par exemple le cas lorsque le juge administratif est saisi d’un recours pour excès de pouvoir et qu’il doit pour résoudre le problème répondre à la question de la validité d’un titre de propriété privée. Ou inversement, le juge judiciaire est saisi d’un litige au cours duquel est mise en cause la légalité d’un acte administratif. Pour résoudre ce problème, il existe le mécanisme de la question préjudicielle c’est-à-dire que le juge qui est saisi sursoit à statuer pendant que la question est renvoyée au juge de l’autre ordre juridictionnel qui répondra à la question et renverra la réponse au juge initial, qui pourra alors prendre sa décision.

     

    La question préjudicielle permet un respect de la répartition de compétence mais est un facteur de rallongement de la procédure juridictionnelle. La procédure peut atteindre un délai déraisonnable.

     

    --  Premier cas de figure ; La question peut être posée par le juge judiciaire au juge administratif. Le principe est que le juge administratif est seul compétent en principe pour statuer par voie de question préjudicielle sur la légalité des décisions prises par l’administration dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, et cela lorsque la question est soulevée à l’occasion d’un litige relevant de la compétence du juge judiciaire. Il existe des exceptions, d’abord pour le juge pénal, ensuite pour le juge civil :

     

    -  C’est l’article L-111-5 du code pénal, « Le juge pénal est compétent pour interpréter et pour apprécier la légalité d’un acte administratif lorsque cet examen est nécessaire à la solution du litige pénal pour lequel il est saisi ». le juge pénal peut lui-même interpréter et apprécier la validité des actes administratifs. Ce juge pénal est compétent pour les actes individuels et pour les actes règlementaires.

     

    -  Pour le juge civil c’est différent, l’état du droit est régit par deux décisions du tribunal des conflits, décision septfonds du 16 juin 1923, en vertu de cette jurisprudence du tribunal des conflits, le juge civil peut interpréter les actes réglementaires, mais ne peut pas interpréter les actes individuels. Dans ce cas, il doit poser la question au juge administratif. Le juge civil ne peut jamais apprécier la légalité d’un acte administratif individuel ou réglementaire. Jurisprudence modifiée par le tribunal des confits, le 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau, cet arrêt précise la jurisprudence septfonds de deux façons, d’abord le tribunal des conflits dit que le juge civil n’est plus obligé de poser une question préjudicielle lorsqu’il apparait manifestement au vu d’une jurisprudence établie que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal. Cela veut dire que le juge judiciaire n’a plus à saisir le juge administratif d’une question préjudicielle lorsque la jurisprudence administrative est suffisamment claire et sûre pour que le juge civil l’applique directement. Le tribunal des conflits concilie la jurisprudence septfonds avec les exigences de la bonne administration de la justice, et les exigences d’un jugement dans un délai raisonnable. Ensuite la jurisprudence du Chéneau ajoute une deuxième précision, le juge civil peut apprécier la validité d’un acte administratif lorsque cette validité est contestée par rapport au droit de l’UE. Le juge judiciaire peut apprécier la légalité de n’importe quel acte administratif par rapport au droit de l’UE.

     

    --  Deuxième cas de figure ; lorsque le juge administratif doit poser une question préjudicielle au juge judiciaire. De façon générale le juge administratif en pose dans trois cas de figures :

     

    -  Il y a un problème d’interprétation ou de validité d’un acte de droit privé.

     

    -  Un problème juridique lié à l’Etat ou à la capacité d’une personne. Ex ; savoir si une personne est de nationalité française ou non.

     

    -  Lorsqu’il pose un problème de propriété privée.

     

    La jurisprudence du Chéneau joue aussi en faveur du juge administratif, lorsqu’est en cause la validité d’un acte de droit privé par rapport à l’UE le juge administratif peut y répondre sans poser de question préjudicielle au juge judiciaire. Conseil d'Etat Sect. 23 mars 2012, fédération Sud Santé, par exemple, si est contestée la validité d’une convention collective (acte privé) par rapport au droit de l’UE, le juge administratif peut y répondre en saisissant la CJCE.

     

     

     

    2) Le règlement des conflits de compétence : le rôle du tribunal des conflits

     

     Le tribunal des conflits a pour mission de trancher les conflits de compétence qui apparaissent entre juridiction administrative et juridiction judiciaire. C’est en conséquence un arbitre entre les deux juges. Il a aussi de façon générale pour mission de trancher les conflits de décision entre juge administratif et juge judiciaire lorsque ces conflits de décision entrainement un déni de justice.

     

    a)  L’organisation du tribunal des conflits

     

    Le tribunal des conflits est créé par la loi du 24 mai 1872, avant cette loi c’était le conseil d’Etat lui-même qui jouait ce rôle. Le tribunal des conflits a une organisation paritaire puisqu’il est composé de quatre conseillers à la Cour de cassation et de quatre conseillers d’Etat. Il est présidé par le ministre de la justice, mais la présidence du ministre est avant tout honorifique. Le ministre n’interviendra que s’il y a partage des voix au sein du tribunal des conflits. Cette hypothèse ne s’est produite qu’à 11 reprises depuis la création du tribunal des conflits. Toutefois, il est contestable de faire intervenir le ministre au sein d’une institution juridictionnelle. D’autant plus qu’il y ait doute que le ministre aille en faveur de la compétence du juge administratif, par exemple, dans l’arrêt Blanco c’est le ministre de la justice qui fait pencher la balance en faveur du juge administratif.

     

     

     

    b) L’intervention du tribunal des conflits

     

    Deux situations sont envisageables :

     

    ·         Le tribunal des conflits intervient comme garant de la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction. Plus précisément, le tribunal des conflits est alors le gardien de la compétence du juge administratif. C’est l’hypothèse du conflit positif, c’est l’hypothèse où l’administration est mise en cause devant un juge judiciaire, dans cette situation le préfet peut rédiger un déclinatoire de compétence. C’est un acte écrit et motivé dans lequel le préfet explique les raisons pour lesquelles selon lui le juge administratif est compétent et non pas le juge judiciaire, il transmet ce déclinatoire au juge judiciaire saisi. Celui-ci a lors le choix, soit il suit l’avis du préfet et va se déclarer incompétent. Soit il rejette le déclinatoire du préfet, dans ce cas, le préfet a quinze jours pour prendre un arrêté de conflit, lui aussi motivé. Cet arrêté de conflit oblige le juge judiciaire à saisir le tribunal de conflits. On dit alors que le préfet élève le conflit.

     

    ·         Lorsque le tribunal des conflits intervient avant tout pour protéger le justiciable, c’est d’abord l’hypothèse du conflit négatif. Le conflit négatif c’est lorsque les deux ordres de juridiction se sont déclarés incompétents. C’est-à-dire qu’un justiciable a saisi successivement le juge judiciaire et le juge administratif, mais qu’aucun d’eux ne s’est déclaré compétent, ne trouvant aucun juge il peut saisir le tribunal des conflits. Qui annulera le jugement de la juridiction qui s’est déclarée à tort incompétente. En principe ce conflit négatif ne doit pas se produire parce qu’on a adopté le décret du 25 juillet 1960 et ce décret vise à prévenir les conflits négatifs et les empêcher. La juridiction qui est saisie après une première décision d’incompétence rendue par une juridiction de l’autre ordre juridictionnel doit saisir le tribunal des conflits si elle s’estime elle aussi incompétente.

     

    ·         A côté du conflit négatif, il y a aussi le conflit de décision. C’est l’hypothèse dans laquelle un justiciable est confronté à deux décisions contradictoires rendues par les deux ordres de juridiction, et ces deux décisions au fond son contradictoires. Dans cette situation-là le justiciable, peut saisir le tribunal des conflits. Ce qui est tout à fait particulier c’est que dans cette hypothèse, le tribunal des conflits va rendre une décision sur l’affaire, et pas sur la compétence. Il annule les deux jugements en cause et tranche lui-même l’affaire au fond. TC 6 juillet 2009, Bonatto.

     

     

     

    B) La répartition des compétences au sein de la juridiction administrative

     

    De façon générale, les tribunaux administratifs sont les juridictions administratives de droit commun. Ils sont toujours compétents à moins que la loi en dispose autrement. Chacun des tribunaux administratifs a une compétence territoriale, et le tribunal administratif territorialement compétent est celui dans le ressort duquel se trouve l’autorité administrative qui a pris l’acte contesté. Ex ; le TA de Nantes couvre les litiges de la Loire atlantique, Maine et Loire, Mayenne, Sarthe, Vendée. Par exception la loi peut parfois dire qu’une juridiction autre est compétente en premier ressort. Cela sera soit le conseil d’Etat ou une juridiction administrative spécialisée. Ensuite, les CAA sont compétentes pour connaitre des décisions de premier ressort rendues par les tribunaux administratifs, par exemple, la CAA de Nantes est compétente pour les décisions des tribunaux suivants ; Caen, Orléans, Rennes, et Nantes. On ne peut pas dire que les CAA sont les cours d’appel de droit commun, parce que les CAA ne sont pas compétentes pour les jugements de premier ressort rendues par les juridictions administratives spécialisées.

     

    Quant au Conseil d’Etat, il a une triple compétence, il est avant tout un juge de cassation, donc il connait les pourvois contre les décisions des CAA. Il est parfois juge d’appel, notamment pour les décisions des juridictions administratives spécialisées. Enfin, le Conseil d‘Etat est parfois compétent directement en premier ressort. Il statue directement en premier et dernier ressort. De façon générale ce sont les litiges les plus importants qui vont directement au conseil d’Etat, par exemple les recours contre les actes règlementaires d’un ministre. La tendance est à la réduction de la compétence de premier ressort du conseil d‘Etat, par exemple, un décret du 29 juin 2010 a transféré les compétences du conseil d’Etat vers le TA de Nantes. Cela vaut pour deux types de décisions administratives, les recours contre les décisions de naturalisation, et les recours contre les refus d’attribution de visa.

     

     

     

    IV) Les principes généraux de la juridiction administrative

     

    A)  L’unité de la juridiction administrative

     

    Article 2 du code de justice administrative, qui dispose que les décisions des juridictions administratives sont rendues au nom du peuple français. C’est-à-dire que la justice administrative est rendue de façon indivisible au nom de l’Etat. Le conseil d‘Etat a appliqué ces principes dans un arrêt de section du 27 février 2004, mademoiselle Popin. Le conseil d’administration de la fac de Strasbourg a rendu une décision au nom de l’Etat, donc elle devait poursuivre l’Etat. Toutes les décisions de justice administratives sont rendues au nom de l’Etat, et engagent la responsabilité de l’Etat.

     

     

     

    B) L’indépendance et l’impartialité

     

    L’indépendance de la juridiction administrative est un PFRLR, décision du Conseil constitutionnel du 22 juillet 1980. Par exemple le conseil constitutionnel a censuré une loi qui soumettait à un contrôle parlementaire l’action de la cour des comptes. Un tel contrôle parlementaire était attentatoire à l’indépendance de la juridiction administrative, 25 juillet 2001. Les membres des TA et CAA sont qualifiés de magistrats par la loi. A ce titre ils sont indépendants et inamovibles. Les membres du conseil d’Etat ne sont pas qualifiés de magistrats, ils conservent un statut particulier. Ils n’y a pas de garantie légale à l’indépendance et inamovibilité des conseillers d’Etat.

     

     

     

    Quant à l’impartialité, c’est un principe fondamental des juridictions administratives, le Conseil d’Etat dit souvent dans sa jurisprudence que l’impartialité est « l’un des principes généraux applicables à la fonction de juger. » du coup, par exemple, est contraire à ce principe d’impartialité le fait que l’auteur de la décision administrative attaquée siège au sein de la juridiction qui examine l’affaire. CE sect. 2 mars 1973, Arbousset. De façon générale, l’impartialité de la juridiction administrative doit être assurée de deux façons :

     

    ·         L’impartialité subjective ; c’est-à-dire que c’est une impartialité qui est appréciée par rapport à la personne du juge. En gros, compte-tenu de la personne du juge, il ne faut pas que celui-ci privilégie pour des raisons personnelles une personne en particulier.

     

    ·         L’impartialité objective ; qui s’apprécie en dehors de toute considération de personne. C’est-à-dire qu’il faut que les règles générales d’organisation et de procédure de la juridiction administrative doivent garantir objectivement son impartialité. C’est à cette occasion là que s’est posé la question du cumul des fonctions du conseil d’Etat. La CEDH au milieu des 90’s a condamné le Luxembourg en considérant que le conseil d’Etat luxembourgeois ne respectait pas le principe d’impartialité du fait de sa dualité de fonction, arrêt Procola. Depuis cette jurisprudence on a renforcé la différence et l’autonomie de la section du contentieux. Désormais le code de justice administrative dit que les membres du conseil d’Etat ne peuvent pas juger des recours dirigés contre un acte qu’ils ont connu auparavant dans le cadre des fonctions administratives.

     

     

     

    C)     Le délai raisonnable de jugement

     

    Arrêt Magiera, du 28 juin 2002 d’assemblée qui consacre un principe du droit au jugement dans un délai raisonnable. Si la juridiction administrative juge l’affaire dans un délai trop long, alors la responsabilité de l’Etat sera engagée. Toute personne a le droit à être jugée dans un délai raisonnable.

     

     

     

    La question est de savoir comment le conseil d’Etat apprécie le délai raisonnable ? De manière stricte, il est réticent à engager la responsabilité de l’Etat pour cause d’un délai trop long. Ce qu’on peut noter c’est que le conseil d’Etat apprécie le délai raisonnable de manière globale, il regarde la durée de la procédure, et la durée de chaque instance. Le conseil d’Etat ne tient pas compte que du simple délai, il regard aussi les caractéristiques de l’affaire, plus l’affaire est compliquée en droit et en faits moins le délai à de chance d’être déraisonnable. Si le requérant contribue à la longueur de la procédure, on ne condamne pas l’Etat. Enfin, le conseil d’Etat observe la gravité de l’affaire en cause.

     

     

     

    Chapitre 2 – La mise en œuvre du contrôle juridictionnel

     

    On a adressé deux limites principales au contrôle juridictionnel fait par le juge administratif. Elle concernait le fait que le recours juridictionnel traduit devant une juridiction administrative n’est pas suspensif. On considérait qu’une décision de l’administration était illégale, ce n’est pas parce qu’on saisissait le juge que cette décision contestée n’est pas applicable. La décision au contraire est exécutoire et doit être appliquée malgré le recours juridictionnel. L’article 4 du code de justice administrative prévoit que les requêtes n’ont pas d’effet suspensif. La juridiction administrative rendait sa décision après que l’acte ait été accompli. Il n’était pas possible en cas d’illégalité de l’acte de supprimer les effets qu’il avait produit. Comme le recours juridictionnel n’est pas suspensif, il se peut que la décision du juge vienne trop tard, à un moment où l’acte a produit ses effets.

     

    La deuxième critique était le manque d’efficacité de la décision du juge, il ne disposait pas d’un pouvoir d’injonction pour obliger concrètement l’administration à respecter et à exécuter sa décision juridictionnelle. Et longtemps, on a constaté que l’administration parfois refusait d’exécuter les décisions du juge administratif, et le juge n’avait pas les moyens juridiques pour la forcer à l’exécuter.

     

    Cette double critique est effacée parce que le juge aujourd’hui est outillé pour répondre à ces critiques. Il peut suspendre provisoirement l’exécution des actes administratifs, en cas de recours juridictionnel, et il peut adresser des injonctions sous peine d’astreinte financière à l’administration.

     

     

     

    Section 1. La typologie des recours juridictionnels devant le juge administratif

     

    On peut définir le recours juridictionnel comme l’acte de procédure par lequel une personne, saisit une juridiction de premier ressort de prétentions dont elle veut faire reconnaitre le bien fondé. Il existe en droit administratif plusieurs types de recours juridictionnels. Ils sont en général présentés de manière variée. Il existe de manière générale deux types de classification des recours juridictionnels :

     

    -          La classification formelle des recours juridictionnels ; c’est une classification fondée sur le critère des pouvoirs du juge administratif. Elle a été développée par Laferrière au XIXe siècle. Pour lui il existe quatre types de contentieux :

     

    o   Le contentieux d’annulation ; où le juge peut annuler un acte administratif contesté, qui correspond au recours pour excès de pouvoir, ou au recours en cassation.

     

    o   Le contentieux de pleine juridiction ; le juge a des pouvoirs élargis, il peut non seulement annuler la décision, mais aussi la réformer. Il peut aussi condamner financièrement l’administration. Ce contentieux correspond au recours de plein contentieux.

     

    o   Le contentieux de l’interprétation ; le juge dans ce contentieux ne fait qu’une déclaration soit sur le sens d’un acte administratif c’est le recours en interprétation devant le juge administratif, soit sur la légalité de l’acte administratif, qui est le recours en appréciation de la légalité dans le cadre d’une question préjudicielle.

     

    o   Le contentieux de la répression ; où le juge administratif est compétent pour condamner une personne qui a commis une infraction. C’est un cas extrêmement résiduel, qui correspond au contentieux des contraventions de grandes voieries, où le juge administratif est comme un juge pénal. Il ne juge plus l’administration mais l’administré qui a porté atteinte au domaine public.

     

    -          La classification matérielle ; qui est fondée non plus sur les pouvoirs mais sur la question posée au juge. Elaborée par Léon Duguit au début du XXe siècle. Il distingue deux types de contentieux :

     

    --  Le contentieux objectif ; qui correspond au cas où la question posée au juge est la question de la conformité d’un acte administratif à l’ensemble des normes juridiques s’imposant à l’administration. Ça correspond à un recours pour excès de pouvoir, à un recours pour appréciation de légalité et à certains recours de plein contentieux.

     

    --  Le contentieux subjectif ; la question posée au juge est celle de savoir si une personne peut se voir reconnaitre un droit subjectif c’est-à-dire un droit qui est propre à sa personne. Par ex ; le droit d’être indemnisé d’un préjudice subi. Entre dans ce contentieux subjectif, l’autre partie des recours de plein contentieux.

     

    Pour l’instant le juge administratif privilégie la classification formelle, c’est-à-dire que la distinction fondamentale c’est la distinction entre recours pour excès de pouvoir où le juge annule et recours de plein contentieux où le juge a des pouvoirs très élevés.   

     

     

     

    Section 2 – Le recours pour excès de pouvoirs

     

    On peut définir le recours pour excès de pouvoir comme le recours tendant à obtenir du juge administratif qu’il annule une décision après en avoir reconnu l’illégalité. Selon la formule de Laferrière « Le recours pour excès de  pouvoir est un procès fait à un acte ». Le recours pour excès de pouvoir est toujours possible même sans texte. Il existe contre tout acte administratif. C’est un PGD du CE, 7 fév. 1950, Dame Lamotte. Historiquement le recours pour excès de pouvoir a été l’instrument de soumission de l’administration au droit. Il a pu jouer ce rôle car il est largement ouvert. Pas d’avocat, gratuité ou quasi-gratuité, et condition de recevabilité plutôt souple.

     

     

     

    I)  La saisine du juge administratif

     

    La saisine du juge dans le cadre du recours pour excès de pouvoir n’est pas entièrement libre, on distingue plusieurs conditions tenant à l’acte attaqué, au requérant lui-même, et enfin au recours pour excès de pouvoir.

     

     

     

    A) Les conditions tenant à l’acte attaqué

     

    Pour être attaquable dans le cadre d’un REP, l’acte attaqué doit présenter certains caractères, mais parfois le juge considère que certains actes sont inattaquables.

     

     

     

    1)  Les caractères de l’acte attaqué

     

    Pour faire l’objet d‘un recours pour excès de pouvoir, l’acte administratif doit faire grief, c’est-à-dire que l’acte administratif produit des effets juridiques et modifie l’ordonnancement juridique. C’est-à-dire que l’acte attaqué modifie le droit existant soit en ajoutant aux règles antérieures, soit en supprimant des règles en vigueur, soit en appliquant ces règles en vigueur à un cas particulier. Qu’il s’agisse d’une application positive des règles soit d’une application négative. Certains actes sont considérés comme ne produisant pas d’effet juridique, ils ne pourront pas être considérés comme pouvant faire l’objet d’un REP. Il peut s’agir des actes préparatoires qui préparent une décision administrative, mais ne décident rien eux-mêmes, ça peut être les actes confirmatifs qui se bornent à répéter quelque chose qui existe, ou encore acte interprétatif ou d’orientation qui n’ont pas d’effet contraignant.

     

     

     

    2) Les actes incontrôlables

     

    Cela correspond à une spécificité du recours pour excès de pouvoir. Deux grands types d’actes qui sont normatifs, donc qui créent du droit ne peuvent pas pour autant faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Le juge de l’excès de pouvoir refusera de contrôler ces deux types d’actes si un requérant lui demande.

     

     

     

    a)  Les actes de gouvernement

     

    Ce sont des actes qui sont insusceptibles de tout recours juridictionnel. Les justiciables ne peuvent pas demander l’annulation des actes de gouvernement et les justiciables ne peuvent pas non plus demander l’indemnisation du préjudice qu’ils subissent éventuellement du fait de ces actes. Ce sont des actes complètement inattaquables par les particuliers. Peu importe que ces actes respectent la légalité administrative, en principe ils y ont soumis. Mais de toute façon, le juge ne pourra pas apprécier leur légalité. Puisque tout recours contre eux est irrecevable.  Ces actes de gouvernement bénéficient d’une immunité juridictionnelle qui est très contestable au regard de l’exigence de l’Etat de droit. Parce que l’administration peut faire ce qu’elle veut dans ces actes, elle est affranchie du contrôle juridictionnel. A ce titre on peut dire que la catégorie des actes de gouvernement constitue une des matières les plus controversées du droit administratif. C’est ce que disait en 1896 un auteur.

     

    Cette catégorie apparait de plus en plus anachronique parce que c’est une sorte de réminiscence de la raison d’Etat qui doit être imposée sans limite aux citoyens. Malgré tout, ces actes de gouvernement continuent d’exister aujourd’hui, mais l’on constate que c’est une catégorie en voie de disparition, car depuis un certain nombre d’année, des actes qui étaient des actes de gouvernement ne le sont plus. Donc le juge accepte de contrôler de nouveaux actes.

     

     

     

    Il y a deux grandes catégories d’actes de gouvernement. Leur point commun à tous ces actes, c’est que ce sont des actes qui sont en partie étrangers à la fonction administrative ;

     

    ·         Les actes de gouvernement interne : ce sont des actes qui concernent le fonctionnement de l’Etat et plus précisément les relations entre les pouvoirs constitutionnels. A ce titre ce sont des actes qui sont très politiques. C’est par exemple, les actes relatifs aux rapports entre le gouvernement et le parlement, par exemple, un acte de dissolution du parlement est un acte de gouvernement que ne peut pas contrôler le juge administratif. Autre exemple, les actes relatifs aux rapports entre le gouvernement et le conseil constitutionnel, on ne peut pas contester la décision de nommer une personne au conseil constitutionnel. CE ass. 9 avril 1999, Mme Ba. Sont aussi des actes de gouvernement interne, les actes qui sont pris par d’autres pouvoirs constitutionnels, les actes pris par exemple par le parlement, une décision du parlement relative au régime de pension d’un parlementaire est un acte de gouvernement incontrôlable. CE ass. 25 oct. 2002, Brouand, autre exemple la décision d’un membre du conseil constitutionnel de suspendre ses fonctions est un acte de gouvernement incontrôlable, CE 6 mai 2005 Hoffer, enfin, la décision du président de la république d’organiser un référendum est un acte de gouvernement incontrôlable par le juge administratif CE 23 fév. 2005 Hoffer.

     

    ·         Les actes de gouvernement externe : ce sont des actes considérés par le juge comme inséparables de la conduite des relations internationales de la France. Ce sont donc des actes à connotation diplomatique, ils sont très politiques à nouveaux. CE ass 24 sept 1995, association Greenpeace France. La décision d’engager des forces militaires au Kosovo est un acte de gouvernement externe, CE 5 juillet 2000, Mégret. Le juge administratif n’a pas à empiéter sur le domaine du politique. La décision de conclure un traité international est un acte de gouvernement incontrôlable par le juge CE sect. 1er Juin 1951, Société des Etats et Wolfram du Tonkin. Ce sont des actes qui sont importants puisque la conclusion d’une convention internationale aura des conséquences en droit administratif.

     

     

     

    b)  Les mesures d’ordre intérieur

     

    Ce sont des décisions de l’administration qui modifient le droit en vigueur donc qui ont des effets contraignants mais que le juge refuse néanmoins de contrôler et cela pour deux raisons. La première, est que ce sont des actes qui produisent des effets juridiques trop réduits pour que ce soit la peine de les contrôler. En quelque sorte le juge administratif, considère que ces actes sont trop négligeables pour devoir faire l’objet d’un contrôle juridictionnel. Ex ; l’affectation d’un étudiant à un groupe de TD n’est pas recevable par le juge administratif parce qu’il n’a qu’une portée intérieure et des effets réduits. Les mesures d’ordre intérieur peuvent être des actes qui sont internes à l’administration, c’est-à-dire que ce sont des actes qui sont nécessaires au fonctionnement du service tel que voulu par le chef de service. Si le juge acceptait de contrôler ces actes alors il pourrait empêcher le fonctionnement normal et régulier du service. C’est par exemple le choix d’un chef de service d’affecter l’un de ses agents à un poste ou à un autre. Ex ; le président de l’université de Toulouse. Comme les actes de gouvernement, les mesures d’ordre intérieur diminuent en nombre. Très longtemps, le juge a refusé de contrôler les mesures prises par une organisation pénitentiaire, considérant que c’était des mesures d’ordre intérieur, ce qui n’offrait aucune garantie juridique au détenu. Cette vision là aujourd’hui est récusée par le droit administratif.

     

     

     

    B) Les conditions tenant des représentants

     

    1.      La capacité pour agir

     

    Pour pouvoir tenir le juge d’un recours pour excès de pouvoir, le justiciable doit avoir la capacité juridique de le faire. Ainsi les mineurs ou les incapables majeurs ne pourront pas introduire de recours pour excès de pouvoir. Seuls les représentants légaux de ces incapables pourront introduire le recours pour excès de pouvoir à leur profit

     

     

     

    2. L’intérêt pour agir

     

    Pour attaquer un acte un requérant doit avoir un intérêt à en obtenir l’annulation. On ne peut pas attaquer n’importe quel acte administratif devant le juge de l’excès de pouvoir. Il faut être suffisamment concerné par cet acte administratif. Si on n’est pas concerné par l’acte on n’a pas intérêt à agir et le recours sera rejeté. Historiquement, le juge administratif a toujours fait preuve de souplesse dans l’appréciation de cet intérêt, le but du juge a été d’ouvrir le recours pour excès de pouvoir le plus possible afin de mieux contrôler l’administration. Parfois, le juge peut considérer que la qualité d’un requérant lui donne nécessairement intérêt à agir. Dans ces circonstances, le juge ne raisonne plus par rapport à l’individu, et à son intérêt mais raisonne par rapport à une catégorie de requérants. Le juge va considérer par exemple, que tous les contribuables locaux quels qu’ils soient  ont un intérêt à agir pour contester une décision de la municipalité ayant un impact financier. Tous les contribuables peuvent contester l’acte de la commune. De la même façon, tous les usagers d’un service public quels qu’ils soient auront intérêt à contester une décision de l’administration relative à l’organisation de ses services publics.

     

    En dehors de ces catégories, il va falloir démontrer l’intérêt à agir. Pour qu’un requérant ait intérêt à agir, il faut qu’il soit affecté par l‘acte administratif « dans des conditions suffisamment spéciales, certaines et directes » ce sont les termes du commissaire du gouvernement Théry dans l’arrêt de section, Damasio.

     

    -          Spéciale : l’intérêt est spécifique, propre au requérant

     

    -          Certaine : l’intérêt n’est pas hypothétique

     

    -          Directe : l’intérêt est réel.

     

    En pratique, le juge fait preuve de souplesse et de pragmatisme. Cette souplesse est ambivalente parce que d’un côté elle est favorable à l’intérêt du requérant, d’un autre côté il n’est pas toujours facile de prévoir l’intérêt du juge administratif sur l’intérêt à agir. Il faut que l’acte attaqué ait un rapport avec l’objet social de la personne morale  ou avec les intérêts propres de cette personne morale, par exemple un syndicat ou une association ne peuvent attaquer un acte que si cet acte affecte l’intérêt collectif qu’elles défendent. Elle ne pourra agir si cet acte n’affecte que l’intérêt individuel de l’un de ses membres.

     

     

     

    C) Les conditions tenant au recours

     

    1.  La forme du recours

     

    De façon générale le recours pour excès de pouvoir est très peu formaliste. La requête doit être écrite, en français, complète. Il faut que la requête ait un objet, c’est-à-dire qu’il faut une demande précise. La requête doit contenir des arguments juridiques.

     

     

     

    2. Les délais du recours

     

    En principe le délai de recours contre une décision administrative est de deux mois, à partir de la publicité de l’acte. Cette publicité peut être assurée par une publication de l’acte, (soit au JOFR, soit dans un bulletin d’information) soit par un affichage de l’acte lorsqu’il s’agit d’un acte règlementaire. Pour les actes individuels, la publicité est assurée par une notification de l’acte. C’est-à-dire que l’acte est envoyé à son destinataire. Au-delà des deux mois, le recours pour excès de pouvoir est irrecevable. Ce délai est assez bref, afin d’assurer la sécurité juridique. La stabilité des situations juridiques serait fragilisée si tous les actes administratifs qui ont créé ces situations juridiques pouvaient être remis en cause à tous moment.

     

    Il y a deux tempéraments à ce délai, il n’est opposable que lorsqu’il a été transmis au requérant. C’est-à-dire que l’on doit lui préciser le délai qu’il a, en le mentionnant lors de la notification de l’acte individuel. Si on ne précise pas alors il n’y a plus de délai.

     

    Parfois, le délai va recommencer à courir (Cf. recours administratifs, qui prorogent le délai de deux mois). Normalement après deux mois on ne peut plus attaquer directement un acte administratif. Mais pour un acte règlementaire, donc de portée générale, un requérant peut contester incidemment cet acte par voie d’exception lorsqu’il fait un recours contre une décision individuelle appliquant cet acte règlementaire. Quand l’administration prend un acte à portée générale, il y a deux mois pour contester mais on pourra quand même le contester passé ce délai, après qu’il nous soit appliqué individuellement.

     

     

     

    II)  Le contrôle du juge administratif

     

     

     

    A) Le champ du contrôle

     

    C’est ce qu’on appelle les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir. Pour contester un acte, un justiciable invoque les moyens juridiques. Ces moyens juridiques sont des arguments qui permettent d’obtenir l’annulation d’un acte. Ces arguments, ces moyens juridiques, sont regroupés en plusieurs catégories qu’on appelle les « cas d’ouverture ». Ces cas d’ouverture sont eux-mêmes regroupés en deux groupes :

     

    -          La légalité externe de l’acte administratif ; ça regroupe les cas d’ouverture qui ont trait à la façon dont a été adopté l’acte administratif. Il y a deux cas d’ouverture ;

     

    o   L’incompétence, l’autorité administrative n’avait pas le pouvoir juridique pour prendre l’acte. Elle peut être matérielle, temporelle, ou territoriale.

     

    o   Le vice de forme ou le vice de procédure, le moyen invoqué contre l’acte c’est qu’il a été adopté illégalement la procédure suivie ou la forme de l’acte n’était pas la bonne. Le juge administratif ne sanctionne ces vices, que s’ils sont substantiels. C’est-à-dire qu’il ne les sanctionne que s’ils sont très graves au point qu’ils affectent le contenu même de l’acte administratif.

     

    -          Le groupe de la légalité interne ; ce sont les moyens juridiques qui se rattachent au contenu de l’acte et pas à ses moyens d’élaboration. Il y en a quatre ;

     

    o   La violation de la loi, qui regroupe les moyens tirés de la méconnaissance de la règle juridique par l’administration.

     

    o   L’erreur de droit, qui regroupe les moyens qui portent sur les motifs juridiques de la décision.

     

    o   L’exactitude matérielle des faits, ce sont les moyens tirés de ce que l’administration a mal pris en compte les faits d’espèce.

     

    o   Le détournement de pouvoir ou de procédure, c’est-à-dire que l’administration a été malhonnête elle a utilisé ses pouvoirs à des fins autres que celles pour lesquelles ils sont prévus.

     

    Certains moyens juridiques sont tellement importants que le juge les contrôle d’office, ce sont les moyens d’ordre public, ex : l’incompétence est un moyen d’ordre public.

     

     

     

    B)  Pouvoirs d’instruction et de contrôle du juge

     

    1.    Les pouvoirs d’instruction du juge

     

    Le code de justice administrative organise la procédure contentieuse, il s’agit d’une procédure de type contradictoire, elle est écrite, les parties s’échangent des mémoires par écrits et les conclusions orales sont d’une moindre importance.  La procédure est inquisitoriale, c’est-à-dire que le juge peut décider des mesures d’instruction lorsqu’elles sont nécessaires à la résolution des litiges. Il peut notamment ordonner des expertises. Le juge peut obliger l’administration à communiquer des documents en sa possession pour qu’il puisse les transmettre à l’autre partie, CE ass. 28 mai 1954, Baren, jurisprudence précisée par l’arrêt Perreux.

     

     

     

    2.   L’intensité du contrôle du juge

     

    Il existe une gradation du contrôle du juge de l’excès de pouvoir, le contrôle du juge est variable dans son étendue et dans son intensité. Parfois il y a une absence de tout contrôle, tel est le cas lorsque l’administration est dans une situation de pouvoir discrétionnaire. Le juge administratif laisse une entière liberté à l’administration, il ne montre pas le bien-fondé de sa décision. Par exemple, le juge ne porte aucun contrôle sur les appréciations portées par un jury de concours ou d’examen sur la valeur d’une copie. Le juge n’exerce aussi aucun contrôle lorsque l’administration est dans une situation de compétence liée. Dans ces cas-là, comme l’administration est obligée de prendre la décision, si le juge contrôle la décision, il ne contrôle pas son bien-fondé.

     

     

     

    Le contrôle restreint du juge, le juge ne contrôle alors que l’erreur manifeste commise par l’administration. C’est-à-dire qu’il ne sanctionne que les erreurs grossières flagrantes commises par l’autorité administrative. C’est par exemple le cas pour le contrôle juridictionnel des sanctions infligées à un agent public, le juge ne censurera la décision que si celle-ci est véritablement et grossièrement erronée.

     

     

     

    Le contrôle normal, c’est le contrôle de principe, le plus généralisé où le juge contrôle normalement et censure toute erreur ou illégalité de l’administration. Il va contrôler si les faits sont présents, et si les faits peuvent justifier la décision.

     

     

     

    Dans le contrôle maximum, le juge va au-delà du contrôle de la légalité pour empiéter sur un contrôle d’opportunité. Le juge contrôle la stricte adéquation, la stricte proportionnalité de la décision administrative. Ce contrôle-là se retrouve en matière de police, où le juge fait un contrôle de proportionnalité c’est-à-dire qu’il vérifie si ces mesures étaient nécessaires, et on le retrouve en matière d’expropriation. CE ass. 28 mai 1971 Ville Nouvelle Est, pour que l’administration puisse exproprier il faut une déclaration d’utilité générale.

     

     

     

    C)  Les limites du contrôle ; la théorie des circonstances exceptionnelles

     

    Le conseil d’Etat crée la théorie des circonstances exceptionnelles durant la Première Guerre mondiale, en situations exceptionnelles comme la guerre, l’administration doit pouvoir agir avec plus de latitude. Le juge administratif va apprécier plus souplement les décisions administratives. Il y a des actes administratifs normalement illégaux qui peuvent quand même être admis par le juge au regard des circonstances particulières dans lesquels ces actes ont été pris ; Heyriès 28 juin 1918, en l’espèce M. Heyriès a été exclu de la fonction publique au début de la 1GM l’administration a pris un décret qui suspendait tous les droits de la défense des fonctionnaires. M. Heyriès va dire que son renvoi est illégal parce que le décret en question est lui-même illégal. Normalement le décret était illégal, mais le juge administratif va rejeter son recours, en période de guerre l’administration peut suspendre l’application de la loi garantissant les droits de la défense des fonctionnaires. CE Dol et Laurent 28 février 1919, en période de guerre toujours, risque sanitaire et d’espionnage si on ne fait rien contre la prostitution. Décision du préfet déclarée légale par le juge administratif.

     

    Il y a deux conditions pour que la théorie puisse jouer :

     

    ·         Evènements particulièrement graves et imprévus.

     

    ·         Impossibilité pour l’administration d’agir légalement.

     

    Il faut retenir que la théorie des circonstances exceptionnelles ne signifie pas la débâcle de la légalité. Le principe de légalité continue de jouer, simplement le contenu de la légalité a changé, les circonstances exceptionnelles créent une légalité d’exception dont le juge va fixer le contenu et les limites. La légalité d’exception affectera les règles de compétence, de forme et de procédure et même de fond du droit. Le conseil d’Etat fixe les limites  de la légalité, les requérants peuvent attaquer les actes de l’administration, arrêt d’ass. Canal, 19 oct. 1962.

     

     

     

    III) La décision du juge administratif

     

    A)  La prérogative fondamentale : l’annulation de la décision

     

    Si le recours pour excès de pouvoir est fondé le juge annule l’acte attaqué. L’annulation a un effet rétroactif, c’est-à-dire que l’acte est censé n’avoir jamais existé. Il disparait depuis la date de son entrée en vigueur. Tous les effets que l’acte a créé doivent être corrigés cela est compliqué pour les actes règlementaires. Tous ces effets disparaissent, non seulement pour le requérant, mais aussi pour les tiers. Par exemple si l’acte individuel est annulé l’administration doit rétablir le requérant dans ses droits. Pour les actes à portée générale, les actes individuels pris sur le fondement de l’acte annulé, devront disparaitre s’ils n’ont pas encore épuisé leurs effets juridiques. Enfin l’annulation de la décision permet à l’administration de reprendre une nouvelle décision si elle le souhaite, mais elle devra être différente, c’est l’autorité de la chose jugée. L’administration peut reprendre la même sur le fond, mais en changeant les éléments qui ont justifié son annulation, par ex : une autorité prend un acte et elle est incompétente pour le prendre.

     

     

     

    B)     La diversification des prérogatives du juge de l’excès de pouvoir

     

    L’idée principale est que désormais l’exercice du pouvoir d’annulation de l’acte dont dispose le juge de l’excès de pouvoir ne conduit plus nécessairement à la disparition totale de l’acte attaqué. En effet, le juge de l’excès de pouvoir a aujourd’hui le pouvoir de moduler dans le temps les effets de sa décision d’annulation ; CE Ass. 11 mai 2004, association AC ! C’est-à-dire qu’avec cette décision, le juge de l’excès de pouvoir peut décider que son annulation ne vaudra que pour l’avenir. C’est-à-dire que l’acte n’est remis en cause seulement à partir de la date de la décision du juge. Les effets antérieurs à la décision du juge ne sont pas remis en cause. Dans ces cas-là, il n’y a plus d’effets rétroactifs à la décision du juge. Aujourd’hui le juge peut annuler, annuler simplement pour l’avenir, ou encore ne rien faire. Ses pouvoirs se diversifient.

     

    Le fait que l’annulation ne vaille que pour l’avenir, fait qu’en pratique cette annulation est comparable à une abrogation. Le juge peut même décider d’annuler l’acte pour l’avenir, mais simplement à partir d’une date postérieure à la décision. Par exemple, le juge rend une décision le 13 juillet 2013, il va pouvoir dire que l’acte est illégal mais qu’il n’aura plus d’effets pour l’avenir à partir du 13 octobre. Entre le 13 juillet et le 13 octobre, l’acte fera encore effet, puisqu‘il est différé dans le temps. C’est dans le but que l’administration puisse corriger l’acte avant que les effets de la décision ne se produisent.

     

    Le juge peut annuler l’acte, il disparait pour le passé et pour l’avenir, il peut annuler pour l’avenir, l’acte ne disparait qu’à partir de la date de l’annulation. Enfin, le juge peut décider d’annuler pour l’avenir à partir d’une date ultérieure, et donc l’acte disparaitre pour l’avenir simplement à partir de cette date-là. Il y a toutefois des conditions à l’exercice de ce pouvoir de modulation. Il faut que l’intérêt général justifie le pouvoir de modulation du juge. Donc l’intérêt général permet de déroger au caractère rétroactif de la décision d’annulation du juge.

     

     

     

    Il y a deux autres éléments :

     

    ·         Le juge de l’excès de pouvoir peut exceptionnellement corriger l’acte plutôt que l’annuler. Par exemple, le juge de l’excès de pouvoir peut modifier une base légale erronée, pour lui justifier une nouvelle base légale justifiée. C’est-à-dire que l’administration s’est trompé de base légale, et le juge n’annule pas la décision de l’administration, il lui substitue la bonne base légale qu’aurait dû retenir l’administration. CE Sect. 3 décembre 2003, El Bahi.

     

    ·         De la même façon, le juge de l’excès de pouvoir peut substituer un motif de droit ou de fait nouveau au motif de droit ou de fait irrégulier contenu dans la décision administrative. En procédant à cette substitution, le juge corrige l’illégalité de l’acte et n’a donc plus l’obligation de l’annuler. CE Sect. 6 février 2004, Hallal.

     

    CE Ass. 29 juin 2001, Vassilikiocis, dans sa décision d’annulation, le juge de l’excès de pouvoir peut imposer à l’administration des obligations spécifiques qui découlent de cette annulation. Il annule l’acte de l’administration, et il adresse des instructions à  l’administration quant aux conséquences à tirer de cette annulation. La conclusion de tout cela c’est que le recours pour excès de pouvoir se rapproche du recours de plein contentieux, parce que le juge dispose de pouvoirs plus étendus que la simple annulation de l’acte.

     

     

     

    C)     L’efficacité de la décision du juge

     

    En principe la décision du juge de l’excès de pouvoir bénéficie de l’autorité de la chose jugée. C’est-à-dire que cette décision ne peut pas être remise en cause ni par l’administration, ni par une autre juridiction. Donc l’administration à l’obligation de respecter la décision du juge, et les juges ne peuvent plus rejuger la même affaire. Un requérant ne peut pas aller devant un nouveau juge pour lui faire réexaminer, parce que le problème a déjà été résolu.

     

    Certaines décisions du juge ont une autorité relative de chose jugée, c’est-à-dire que l’autorité ne vaut que pour le justiciable concerné. Un autre justiciable pourra engager la même procédure, sans se voir opposé l’autorité de chose jugée. Cela vaut notamment pour les décisions de rejet du juge. A côté de ça, il y a les décisions qui ont une autorité absolue de chose jugée. C’est-à-dire que la décision du juge vaut pour tout le monde, elle vaut erga omnes. C’est essentiellement le cas, des décisions d’annulation du juge de l’excès de pouvoir.

     

     

     

    Un problème s’est posé, qui n’est d’ailleurs pas spécifique au juge de l’excès de pouvoir, mais à tous, c’est le problème de savoir comment on va forcer l’administration à exécuter la décision du juge. Historiquement l’approche que l’on a retenue est une approche pédagogique et non contraignante. Le décret du 30 juillet 1963 crée au sein du conseil d’Etat la commission du rapport et des études (qui deviendra une section du conseil d’Etat) elle a pour mission d’assister l’administration dans l’exécution des décisions de justice. Cette approche non contraignante était inefficace. En pratique on constatait que l’administration n’exécutait pas les décisions du juge. Du coup on a instauré des mécanismes contraignants. Le premier est créé par la loi du 16 juillet 1980, cette loi permet au juge (en l’occurrence le conseil d’Etat) de prononcer des astreintes contre l’administration en cas d’inexécution d’un jugement. C’est une condamnation pécuniaire à laquelle est condamnée l’administration en cas de non-exécution ou d’exécution retardée. Cette solution n’ pas été pleinement efficace. On a donc mis en place un troisième dispositif, par la loi du 8 février 1995. Cette loi a profondément réformé la question  de l’exécution des décisions du juge administratif. Elle permet à tout juge administratif d’adresser des injonctions à l’administration. C’est-à-dire que le juge peut adresser des instructions à l’administration et lui imposer des mesures positives à prendre. Par exemple, le juge peut enjoindre à l’administration de prendre une décision dans un sens déterminé, ou il peut enjoindre à l’administration de procéder à une nouvelle instruction d’un dossier. Ces injonctions sont le cas échéant, accompagnées d’astreintes.

     

     

     

    AUTRES COURS DE DROIT ADMINISTRATIF :

     

    Droit administratif

     

    Cours de droit administratif

     

    Droit administratif

     

    Droit administratif

     

    Institutions administratives

     

    Cours d'histoire du droit administratif

     

    Résumé de la jurisprudence en droit administratif

     

    Résumé grands arrêts du droit administratif

     

    Cours de Droit administratif

     

    Droit administratif canadien-québécois

     

    Résumé de cours de droit administratif

     

    Droit administratif

     

    Cours de droit administratif

     

    Cours de droit des contrats administratifs

     

    Cours de droit administratif

     

     

     

    Deuxième partie :

     

    Les finalités de l’action administrative

     

    Les missions administratives sont les missions d’intérêt général qui sont prises en charge soit directement par les personnes publiques, soit par des personnes privées placées sous le contrôle des personnes publiques. Ces activités administratives sont le cœur de l’action administrative, elles expliquent le caractère exorbitant du droit administratif, ces activités sont spécifiques et ne peuvent pas être comparées aux activités ordinaires prises en charge par les personnes privées. Ces activités sont originales par leur finalité, elles permettent la satisfaction d’un besoin collectif, considéré comme essentiel pour la collectivité. Et elles sont originales par leur régime juridique, puisqu’elles seront soumises à un régime de droit administratif. L’administration met en œuvre ces activités, d’abord par des actes juridiques, c’est-à-dire soit des décisions réglementaires à portée générale pour organiser l’activité, soit par des décisions individuelles qui vont permettre d’appliquer des règles générales à un cas particulier. Ensuite l’administration met en œuvre ces activités par des actes matériels. Ce sont ces actes matériels qui concrétisent les décisions juridiques de l’administration. Traditionnellement on a les activités de police et les activités de service public.

     

     

     

    Il est difficile de distinguer police et service public, tout simplement parce que la police est très assimilable à une activité de service public. Simplement la police serait une activité de service public particulièrement atypique. Comme l’activité de police a ses propres particularités très marquées, elle doit être dissociée des autres missions de service public. La mission de police a pour but exclusif, la protection de l’ordre public. Elle a donc une dimension sécuritaire, qui explique les spécificités de son régime juridique.

     

    En revanche les activités de service public, répondent à des besoins de solidarité. Donc les activités de service public visent la satisfaction des besoins particuliers des citoyens. Mais l’activité de police, en visant la protection de l’ordre public n’en satisfait pas moins un besoin des citoyens.

     

     

     

    Chapitre 1 – Le service public

     

    Comme le souligne le professeur Jacques Chevalier, la notion de service public relève à priori de l’évidence. C’est une constante à la fois dans le temps et dans l’espace, que certaines activités soient considérées comme particulièrement nécessaires à la communauté. De ce fait elles sont assurées par la communauté elle-même. Parce qu’elle se rapproche d’un mythe, la notion de service public est une notion floue parce qu’elle est chargée d’une signification philosophique et politique forte. A ce titre elle est susceptible de nombreuses interprétations.

     

     

     

    Léon Duguit, créateur de l’ « école du service public » ; cette école a tenté de construire le droit administratif autour de la notion de service public. Cette école appréhendait l’Etat sous l’angle du service public. Pour Duguit l’Etat est un réseau de services publics. Le droit administratif était pour eux le droit du service public. C’est-à-dire que le service public est le fondement du droit administratif. Duguit et ses successeurs voient dans le service public la possibilité de légitimer le droit administratif. Le service public permet de justifier les pouvoirs exorbitants qu’a l’Etat. Qui dit mission de service public dit application des lois de service public. Ces lois sont notamment les lois de Rolland, c’est-à-dire les principes de continuité, d’égalité et de mutabilité. La notion de service public est importante pour identifier certaines notions essentielles qui vont bénéficier d’un régime de droit administratif. Pour identifier un acte ou un contrat administratif on retourne à la notion de service public.

     

     

     

    Section 1. La notion de service public

     

    Il y a parfois une confusion sur la notion de service public. C’est-à-dire que le terme, la notion de service public est employé dans un sens organique. Le service public sert à désigner les personnes publiques en charge d’une activité particulière. Ce raisonnement-là est un abus de langage, car le service public est une activité. La notion de service public doit être utilisée dans un sens matériel. C’est-à-dire un sens qui renvoie aux fins de l’action administrative. Pour donner une définition très générale au service public, il se définit comme la mission d’intérêt général d’assurer le contrôle des libertés publiques.

     

     

     

    I)        L’identification des activités de service public

     

    On reconnait une activité de service public :

     

    ·         Soit parce qu’un texte le dit, la loi.

     

    ·         Soit on le sait en utilisant les critères d’identification développés par le service public dans ce cas-là, l’identification est très incertaine

     

     

     

    A)     L’identification textuelle

     

    Il est des cas dans lesquels le législateur a lui-même voulu soit reconnaitre, soit exclure, l’existence d’un service public. Dans ces cas-là le juge est obligé de tenir compte du choix du législateur. Ce mouvement textuel s’est développé surtout depuis les années 80, de plus en plus de lois importantes prennent soin d’affirmer dans leurs préambules que l’activité qu’elles régissent est une activité de service public. Par exemple, l’enseignement supérieur, l’université est un service public, la loi du 10 aout 2007 le rappelle. De même façon, l’activité postale est une activité de service public, loi du 20 mai 2005, même chose pour les télécommunications, ou l’énergie. De la même façon le législateur a dit que l’activité de communication télévisuelle est du service public. Si c’est la loi qui le dit, le juge est contraint, mais si c’est un règlement, il n’est pas contraint.

     

     

     

    B)     L’identification jurisprudentielle

     

    Arrêt Section, Narcy du 28 juin 1963. Le conseil d’Etat a utilisé trois critères :

     

    -          Il fallait une mission d’intérêt général

     

    -          Il fallait que l’entité qui gère le service public dispose de prérogatives de puissance publique

     

    -          Il fallait un contrôle exercé par l’administration sur le fonctionnement de l’activité

     

    Ces trois critères étaient un peu flous, on ne savait pas si c’était des critères cumulatifs. En effet, il était sûr que le conseil d‘Etat une mission d’intérêt général, on se demandait si les deux autres critères n’étaient pas alternatifs. C’est-à-dire en gros, mission d’intérêt général et l’un des deux autres. Ce flou est désormais clarifié ; CE Section 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI). Cet arrêt clarifie la jurisprudence et ne prend que deux critères :

     

    -          L’intérêt général

     

    -          Le contrôle de l’administration

     

     

     

    1)      L’exigence d’une activité d’intérêt général

     

    C’est la condition fondamentale de l’identification d’une mission de service public. C’est à la fois très simple et très incertain. Cette condition de la mission d’intérêt général est une condition insaisissable en effet les activités perçues comme d’intérêt général peuvent évoluer selon les circonstances de temps et de lieu. Parce que l’intérêt général a une dimension politique et sociale il est difficile à appréhender juridiquement. En fait tout découle de la conception que se font les gouvernants et les gouvernés de l’action publique. Dans une optique libérale les activités perçues comme d’intérêt général sont réduites. Au contraire dans une logique d’Etat providence, il y a une extension des activités perçues comme d’intérêt général. Les activités culturelles, les activités sociales sont perçues comme d’intérêt général. L’identification d’une mission d‘intérêt général ne se fait qu’au terme d’un raisonnement subjectif. A ce titre le professeur Truchet parlait à propos du service public de « label » ca correspondait à l’idée selon laquelle le choix de dire qu’une activité est d’intérêt général, est un choix arbitraire et discrétionnaire de la part des autorités publiques et du juge.  Du coup c’est en partie imprévisible.

     

     

     

    Ex : La programmation d’un cinéma fait prévaloir les intérêts artistiques au lieu des intérêts commerciaux, le juge peut considérer que l’exploitation du cinéma répond à un besoin collectif de qualité de l’offre cinématographique.

     

    --  L’exploitation d’un casino est-elle une mission de service public ? on peut dire que ça répond au besoin des joueurs, inversement on peut dire qu’exploiter un casino crée une dépendance et un risque de criminalité, on est dans ce cas très loin de l’intérêt général. La jurisprudence administrative a rendu des décisions très éloignées, dans certains cas, le Conseil d’Etat a pu considérer que l’exploitation d’un casino contribuait au développement touristique et économique d’une ville et pouvait donc être considéré comme une mission d’intérêt général.

     

    Ce qui est sûr c’est que certaines activités sont par nature d’intérêt général, exemple de l’éducation. Le conseil d’Etat a pu utiliser l’expression par nature, c’est très rare quand même, parce que le juge prend en compte l’évolution de l’intérêt général. On doit considérer que l’intérêt général doit être suffisamment caractérisé. Car on pourrait considérer que certaines activités répondent à un besoin collectif. Une boulangerie ou un garagiste, cela répond à un besoin collectif. Pour autant, il n’est pas considéré comme suffisamment essentiel pour pouvoir être considéré comme d’intérêt général. Cela explique qu’il faille ajouter une deuxième condition

     

     

     

    2)      L’exigence d’une activité assurée par une personne publique ou sous son contrôle

     

    En principe une activité assurée par une personne publique est présumée être d’intérêt général, et donc être un service public. Mais ce n’est qu’une simple présomption qu’il est possible de renverser. Il ne s’agit que d’une présomption parce que les interventions des personnes publiques et notamment de l’Etat ont débordées du champ de l’intérêt général. Notamment depuis la Seconde Guerre mondiale, l’Etat n’intervient que comme opérateur économique ordinaire. Inversement, si on a une activité gérée par une personne privée, elle est présumée ne pas être d’intérêt général et de service public. Historiquement, au début du droit administratif, la situation était simple, parce que les activités d’intérêt général et de service public relevaient en pratique de la seule compétence des personnes publiques. Mais cette situation a évolué à partir de la Première Guerre mondiale, et dans l’entre-deux guerre se sont multipliés les cas d’organismes de droit privé, gérant des services publics. Le conseil d’Etat en a pris acte dans sa décision CE Ass. 13 mai 1938, Caisse primaire aide et protection, il admet pour la première fois qu’une activité de service public peut être gérée par une personne privée. En tout état de cause il est nécessaire qu’il y ait un lien entre l’activité d’intérêt général et une personne publique. Si un tel lien n’existe pas alors, il n’y a pas de service public. En gros il y a deux situations envisageables. La première c’est lorsque la personne publique assure directement l’activité d’intérêt général, la deuxième c’est lorsque la personne publique assume indirectement l’activité d’intérêt général. Dans ces cas-là, la personne publique assume l’activité mais ne l’assure pas, c’est une personne privée qui le fait. 

     

     

     

    La deuxième situation est plus ambigüe. Ce qu’il faut savoir, c’est qu’il n’est pas nécessaire que la personne publique soit à l’origine de l’activité d’intérêt général. En principe, et dans la quasi-totalité des cas, c’est la personne publique qui est bien à l’origine du service public. Simplement la personne publique fait le choix de déléguer cette activité à une personne privée. Elle lui délègue soit par un contrat, dans ce cas il y a délégation de service public, soit par un acte unilatéral, c’est-à-dire par une investiture. Mais par exception, il arrive qu’une personne privée gère spontanément un service public. Cela correspond à la situation dans laquelle une personne publique choisit de transformer une activité privée existante, en une activité de service public. C’est l’hypothèse de l’arrêt CE Sect. 6 avril 2007,  Commune d’Aix-en-Provence. Ce dont il faut tenir compte c’est l’existence d’un contrôle de la personne publique sur la personne privée assurant l’activité. Pour qu’il y ait service public, il faut que la personne publique ait un droit de regard sur les modalités d’accomplissement du service. Ce critère du contrôle, il exige une analyse concrète des rapports entre la personne publique et la personne privée. Il faut regarder si la personne publique laisse toute latitude à la personne privée pour fixer les objectifs et les moyens du service. Il n’est plus nécessaire, s’il y a un contrôle, qu’il existe des prérogatives de puissance publique, jurisprudence APREI, il y aura en l’absence de prérogatives de puissance publique, service public, lorsque l’administration a voulu confier une mission de service public à la personne privée. Le juge regarde simplement les conditions de création, d’organisation et de fonctionnement du service. Il regarde les obligations imposées à la personne privée, et il regarde les mesures prises par la personne publique pour vérifier que les objectifs fixés sont atteints. Ex, Sect. 3 décembre 2010, association Jean Moins, la ville de Paris a confié pour mission à l’association de gérer le complexe sportif, mais a aussi pour mission d’encourager la pratique du sport, offrir des spectacles de qualités, et offrir un moyen de pratiquer le sport pour élèves, secondaires et universitaires. En plus la mairie de Paris finance l’association, mais en pratique le conseil d’Etat va constater que la ville de Paris n’a aucun droit de regard sur l’utilisation de l’argent par l’association Jean Moins. Arrêt 8 mars 1999, Ville de Paris, en l’espèce c’est une activité de restauration, la question était de savoir si un restaurant était de service public, mais le restaurant n’était pas contrôlé par la mairie, donc il n’y avait pas de contrôle par le service public.

     

     

     

    II)  La catégorisation

     

    Le service public n’est pas un service homogène, il existe deux types de services publics et cela depuis 1921.

     

     

     

    A)     La distinction entre service public administratif, et service public industriel et commercial

     

     

     

    1.      L’origine de la distinction

     

    TC 22 janvier 1921, société commerciale de l’Ouest Africain, le fondement et l’explication de la décision du tribunal des conflits est que le droit administratif ne doit pas régir tous les services publics. L’application du droit administratif n’est justifiée que lorsque l’activité de service public en cause et particulière, si l’activité de service public en cause est similaire à celle qu’exercent couramment les personnes privées alors cette activité de service public ne justifie pas l’application d’un droit exorbitant de droit commun. Si le service public a un caractère industriel et commercial il doit être soumis pour l’essentiel aux règles du droit privé et cela parce que les activités privées équivalentes y sont elles-mêmes soumises. Il y a une double préoccupation du tribunal des conflits. La première c’est que le droit administratif pourrait avantager la personne qui gère l’activité de service public industriel et commercial. Comme il y a des personnes privées qui font la même chose, des concurrents, ce serait une violation du principe d’égalité que de donner un avantage à la personne gérant le sien. Il ne faut pas que le service public industriel et commercial soit protégé par rapport aux autres. Il ne faut pas non plus que l’application du droit administratif puisse entraver la personne gérant un service public industriel et commercial. La personne qui gère le service public industriel et commercial serait défavorisée ce qui risquerait de compromettre le bon fonctionnement du service public. Du coup le tribunal des conflits fait une distinction entre les services publics industriels et commerciaux qui n’ont pas d’équivalent et ceux qui en ont et qui doivent être banalisés. Par exemple, assurer des missions de police, d’éducation, alors qu’assurer l’exploitation d’un ferry est une activité économique.

     

     

     

    2.      Les conséquences de la distinction

     

    Lorsqu’il y a service public industriel et commercial il faut appliquer le droit privé. En conséquence de quoi, le juge compétent pour connaitre des litiges liés au fonctionnement d’un SPIC est le juge judiciaire.

     

    Pour les SPA, c’est en principe l’application du droit administratif sous le contrôle du juge administratif.

     

    Il est important de comprendre le paradoxe des SPIC, paradoxe parce que le SPIC est un service public, donc une mission d’intérêt général, dont le but est poursuivi par des moyens de droit commun. Le SPIC est en quelque sorte une œuvre altruiste, réalisée avec des moyens égoïstes.

     

     

     

    3.      L’exclusivité de la distinction

     

    Historiquement, a émergé une nouvelle catégorie de service public, la catégorie des services publics sociaux. Ils correspondaient aux activités sociales de loisirs, ex ; colonies de vacances, centres aérés, ou encore activités liés à la jeunesse. Dans sa décision Naliabo, le TC a créé la catégorie des services publics sociaux. En principe ils étaient soumis au droit privé et à la compétence du juge judiciaire. Sauf si une particularité, mais en pratique les juges n’ont pas vraiment appliqué la jurisprudence Naliabo, du coup le tribunal des conflits a abandonné sa jurisprudence. Décision de 1983, Bambini.

     

     

     

    B)     Les critères de la distinction SPA/SPIC

     

    Parfois un texte peut directement qualifier un service public en cause ; SPA / SPIC. C’est un gage de sécurité, parce qu’on sait directement à quoi on a affaire. Mais les cas de classification par texte sont rares, ils se développent depuis les années 80, mais en pratique les cas où on dit que c’est un SPA ou un SPIC sont rares. Si c’est la loi qui le dit, le juge est lié. Par exemple, EDF GDF sont des SPIC de la même façon, le service public de l’eau dans la commune est un SPIC en vertu de la loi, de la même façon l’exploitation d’une piste de ski est un SPIC parfois les textes qualifient le service public indirectement, ce sont les cas où le texte ne qualifie pas le service lui-même mais l’organisme qui le gère. Ainsi ces textes peuvent qualifier les établissements d’établissement SPA où d’établissement SPIC. Parois les textes parlent non pas des établissements mais des organismes qui les gèrent, donc indirectement cela devrait être la marque que les services gérés par l’établissement doivent correspondre. Il n’y a pas de correspondance automatique entre l’établissement et la nature du service qui les gèrent.

     

     

     

    1)    Critère selon la nature des services 

     

    Il n’y a pas forcément d’équivalence entre la nature des établissements publics et la nature des services qu’ils gèrent, en raison de deux éléments :

     

    -          Il existe des établissements publics à double visage, c’est-à-dire qu’un établissement public peut être qualifié de EPIC (établissement public industriel et commercial) mais assurer deux types de services publics. L’un industriel et commercial, l’autre administratif. C’est le cas de l’Office national des forêts (ONF) il est qualifié par décret ou par les textes d’établissement public industriel et commercial par la loi, néanmoins le tribunal des conflits a dit que l’ONF assurait des missions de service public de nature administrative. L’ONF d’un certain point de vue est comme une entreprise, c’est-à-dire qu’il vend du bois, 40% du bois vendu en France l’est par l’ONF il s’agit là d’activités de nature économique. Mais à côté de ça l’ONF assure une mission de prévention et de gestion des risques naturels ainsi qu’une mission de police forestière. Les agents de l’ONF peuvent verbaliser les personnes qui violeraient les règles relatives aux espaces forestiers. Du coup cette mission de police et cette mission de prévenir les risques naturels sont des missions de nature administrative, et non commerciales. L’état du droit à l’égard de ces établissements à double visage est le suivant ; toutes les activités d’un EPIC sont présumées être de nature industrielle et commerciale, mais par exception pourra être renversée lorsque l’on est en présence d’une mission purement régalienne. C’est-à-dire d’une mission de règlementation, de police ou de contrôle. C’est-à-dire des missions qui impliquent des prérogatives de puissance publique. Cet état du droit c’est la décision TC, 29 décembre 2004, Blanckeman.

     

    -          Côté des établissements à double visage il existe des établissements publics à visage renversé dans ce cas, la nature de l’établissement public fixée par le texte est directement contraire à la nature de l’activité qu’il exerce. Par exemple, CE 4 juillet 1986, Berger, dans cet arrêt était en cause la question de l’activité des services publics assurés par le centre français du commerce extérieur. Ce centre était qualifié d’EPIC par le décret qui l’avait créé, pourtant le conseil d’Etat a considéré qu’il n’exerce qu’une mission administrative. En l’espèce, le centre français du commerce extérieur tirait toutes ces ressources de subventions Etatiques.

     

    Pour conclure, les qualifications indirectes c’est-à-dire les qualifications des organismes gérants le service public sont insuffisantes pour connaitre la nature du service public en cause. Dans ces cas-là il  va falloir recourir au critère jurisprudentiel. Pour les établissements publics à visage renversé, le juge administratif ne peut pas le découvrir lorsque c’est la loi qui a qualifié l’établissement public. Lorsque la loi dit d’un établissement qu’il est EPIC le juge ne peut pas considérer que cet EPIC ne gère qu’un SPA.

     

    2)      Les critères de distinction jurisprudentiels

     

    CE ass. 16 novembre 1956, union syndicale des industries aéronautiques, éclairé par les conclusions du commissaire du gouvernement. Le juge utilise la méthode du faisceau d’indices. Il utilise plusieurs critères dont aucun n’est déterminant à lui tout seul, il regarde l’ensemble des critères de façon globale pour ensuite qualifier le service public en cause. Le juge administratif tient compte de trois indices.

     

    -          Le juge regarde l’objet du service public ; c’est-à-dire qu’il regarde matériellement si l‘activité de service fourni est identique à des services auxquels se livrent ou pourraient se livrer des entreprises privées. Le juge regarde si l’activité en cause est économique et commerciale et le juge regarde aussi si l’activité en cause n’est pas soustraite à l’initiative des entreprises privées. Constituent généralement des activités de nature administrative, les activités de nature régalienne, comme la défense, le maintien de l’ordre, la justice ou le recouvrement des impôts, par exemple. Constituent en revanche des activités de nature commerciale, les services publics industriels et commerciaux comme l’exploitation de parkings, l’exploitation de gares routières, ou encore l’exploitation d’un service de télésurveillance et de téléassistance.

     

    -          Le juge regarde le mode de financement du service ; la question qui se pose au juge c’est de savoir si l’activité de service public est financée ou non par ses bénéficiaires. Parfois, les usagers du service public versent une redevance pour bénéficier du service public, dans ces cas-là on considère qu’ils payent un prix pour les prestations fournies, dès lors cette logique de prix est similaire à la logique des entreprises privées, du coup cela va dans le sens d’un SPIC. Inversement, si le service est financé par l’impôt alors cela va dans le sens d’un service public administratif. On regarde si l’usager du service public verse une rémunération ou pas. Si la prestation de service public est versée gratuitement ou quasi-gratuitement il y aura SPA. TC 15 janvier 1999, Le cachey.

     

    -          Le juge va regarder le mode d’administration du service ; le juge regarde si le service public en cause fonctionne comme une entreprise. Il regarde si la gestion du service est assurée selon les règles du droit privé, par exemple, le juge regarde les règles de comptabilité, si le service public est géré selon les règles de la comptabilité privée cela va alors dans le sens du SPIC. En revanche s’il y a comptabilité publique cela va dans le sens du SPA. Autre exemple, le juge regarde si la personne qui gère le service public se réfère aux usages du commerce dans les relations qui le lient avec les usagers, s’il y a ainsi une telle référence aux usages du commerce alors cela va dans le sens d’un SPIC. Le juge regarde aussi, si le service public fonctionne grâce à des prérogatives de puissance publique, le cas échéant, il y a SPA. Enfin, le juge regarde s’il existe des obligations spécifiques pour la gestion du service public. S’il existe des obligations spécifiques auxquelles ne sont pas soumises les entreprises privées alors cela va plutôt dans le sens d’un SPA.

     

    L’analyse de ces trois indices n’est pas dépourvue de subjectivité. Le juge a une grande marge d’appréciation. Cette subjectivité est source d’insécurité juridique. D’une part on n’est jamais véritablement sûr du résultat. Le juge articule les critères comme il le souhaite et peut décider de privilégier l’un sur l’autre ponctuellement. Donc la méthode du juge n’est pas très fiable. D’autre part, cette méthode du juge conduit à un paradoxe, une même activité selon ses procédés de gestion pourra être qualifiée de SPIC ou de SPA. Par exemple exploiter une piscine cela peut être parfois un SPA, CE 14 juin 1963, époux Hébert, ou ça peut être un SPIC CE 23 juin 1972 société La plage de la forêt. Deuxième exemple, gérer un camping, parfois ça peut être qualifié de SPA et parfois de SPIC.

     

    Une activité qui poursuit un but banal très commun peut fonctionner et peut être organisée selon des règles spécifiques. Du coup cette activité sera, malgré son caractère banal, un SPA. Inversement, une activité peut fonctionner selon des règles d’intérêt général, et malgré cela elle sera un SPIC.

     

     

     

    Section 2. Le régime du service public

     

    Qualifier une activité de service public n’a que peu de conséquences juridiques en nombre, mais ces conséquences juridiques sont essentielles. Une fois qu’une activité est une activité de service public alors elle est soumise au respect des lois de Rolland c’est-à-dire aux grands principes de fonctionnement des services publics. Egalité, continuité, et mutabilité. Ensuite, qualifier un service public de SPA ou de SPIC est fondamental, parce que c’est cela qui permet d’identifier le droit applicable et le juge compétent ; juge administratif ou juge judiciaire. Le régime du service public n’est pas uniforme. Il y a un tronc commun, c’est le cœur du service public, ce sont les lois du service public. Il y a ensuite des règles différentes selon la nature du service public en cause, selon que c’est un SPA ou un SPIC le régime juridique variera.

     

     

     

    I) La création des activités de service public

     

    Il faut déjà distinguer les services publics obligatoires, et les services publics facultatifs. Les premiers sont ceux qui doivent être créés nécessairement. Les seconds sont ceux qui dépendent de la volonté des personnes publiques.

     

     

     

    A)     Les services publics obligatoires

     

    1)      Les services publics obligatoires au niveau national

     

    La question ici est de savoir si la constitution française impose à l’Etat la création et la mise en œuvre de certaines missions de service public. Du point de vue des textes il n’y a pas grands chose dans la Constitution, on peut simplement mentionner l’alinéa 13 du préambule de la Constitution de 1946, cet alinéa dispose que : «  L’organisation de l’enseignement public gratuit et laïc à tous les degrés est un devoir de l’Etat. » ce qui voudrait dire qu’un Etat sans service public de l’éducation nationale n’est pas possible. Du point de vue de la jurisprudence constitutionnelle il n’y a à nouveau pas grand-chose, le Conseil constitutionnel a considéré que les principes et règles de valeur constitutionnelle peuvent imposer la nécessité de certains services publics. Décision du 26 juin 1986. Simplement le conseil n’a jamais donné de liste, et n’a jamais dans aucune décision, dit d’un service public qu’il était nécessaire d’un point de vue constitutionnel. Ce qu’on peut dire ici, c’est qu’on peut considérer que certains services publics de nature régalienne doivent nécessairement exister et doivent être nécessairement gérés par l’Etat. Ce sont les missions de défense, de police, ou de justice notamment.

     

     

     

    2)      Les services publics obligatoires au niveau local.

     

    Les collectivités territoriales, sont souvent tenues de créer et d’exploiter certains services publics, elles y sont tenues en vertu de la loi, on parle donc là de service public obligatoire car les collectivités territoriales sont libre d’organiser le fonctionnement du service mais elles sont en tout état de cause de le créer et de l’assurer. La plupart de ces obligations sont prévues dans les lois de décentralisations qui transfert les missions de services publics aux collectivités territoriales. Si on prend les communes ; elles sont obligées d’assurer les services publics des pompes funèbres (transport des défunts). Les services publics, de ramassage des déchets ménagers, c’est un service public local obligatoire en vertu de la loi. Autre ex : le service public contre la lutte contre les incendies, les communes sont obligés de créer des sapeurs pompier, si elle est trop petite elle doit participer financièrement à la création de ce corpos dans le département. L’entretien et la mise en place des écoles primaire relève de la compétence obligatoire des communes.

     

     

     

    Pour les départements deux exemples :

     

    -          Elles sont tenues par la loi de créer et d’organiser un service public de transport scolaire.

     

    -          De la même façon, les départements sont tenus de créer des services publics comme la conservation des archives ou de l’ouverture des bibliothèques de prêt.

     

    Pour la région, elles sont tenues d’organiser un service public de transport ferroviaire d’intérêt général, pour cela elles s’entendront avec la SNCF.

     

    Elles sont tenues de mettre en place un service public de formation professionnel.

     

     

     

    B)     Le service public facultatif

     

    Lorsque la prise en charge de l’activité n’est pas précisée par la loi ou par la Constitution, les personnes publiques sont libres de les créer. Cette liberté est encadrée par un principe juridique, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, c’est un PGD qui interdit sauf exception à personnes publiques, de prendre en charge des services publics d’ordre économique. Le principe à une valeur supra décrétale et infra législatif, cet encadrement ne pèse alors que sur le pouvoir réglementaire national ou locale. Le législateur est libre de créer des services publics car il n’est pas soumis à ce principe. Au niveau national cela s’impose au PR ou au 1er ministre, au nouveau locale, les CT. L’arrêt d’Assemblée du 19 mai 2006, ordre des avocats au barreau de Paris. Cet arrêt porte le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Pour comprendre cet arrêt il faut distinguer les activités économique et les activités non économie.

     

     

     

    1)      Les activités de service public, non économique.

     

    Ces activités de nature non économique ne sont pas soumises au principe la liberté du commerce et de l’industrie de ce fait leur création est libre. Le Conseil d’Etat, en donne une définition « ce sont les activités nécessaires à la réalisation des missions de services publics, dont les personnes publiques sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ». Ce qui est sûr, c’est que ces activités non économiques ne recouvrent pas tous les services publics. On peut le déduire dans un arrêt du 3 mars 2006, département de la Corrèze ou le Conseil d’Etat a contrôlé la légalité de la création d’un service public au regard de la liberté du commerce et de l’industrie. En espèce, il s’agissait d’un service public d’assistance de personnes âgées et d’handicapés.

     

    2)      Les activités de services publics de nature économique.

     

    Sont soumis au principe de la liberté de commerce et de l’industrie, dès lors qu’elles veulent créer des services public de nature économique ne sont pas libre, en principe de tel création est interdit. Une personne public ne peut créer ces services que si un intérêt le justifie cette création. Arrêt de département de la Corrèze, le département met à la disposition des handicapés et des vieux, un matériel de transmission à un central d’appel, ces derniers peuvent appeler à tout moment en cas de difficultés, pour leur en venir en aide. Pour créer ce service, le département n’était pas libre car le Conseil d’Etat a estimé que service est un service économique, car il y a des entreprises privés qui fournissaient la même prestation. Du coup le Conseil d’Etat, a cherché s’il existait un intérêt général, ce qu’il a constaté que ce service bénéficiait de tarif sociaux, il était ouvert à des personnes qui n’auraient pas eu les ressources financières qui n’auraient pas pu se le payer dans le marché. En l’espèce le Conseil d’Etat a considéré qu’il y avait un intérêt.

     

    L’intérêt public résulte de la carence, c'est-à-dire l’absence d’offre équivalente fournit par les personnes privées. La carence peut être qualitative, il n’a pas d’équivalent, soit la carence peut être quantitative, les prestations fournie par les personnes privés sont insuffisante. Dans le cas, de la Corrèze, il y avait une carence quantitative car tout le monde ne pouvait pas accéder au service.

     

    Il y a une autre exception au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le principe est que les personnes publics ont toujours la possibilité de remplie les missions de services publics qui leur incombe par leur propre moyen. Cela veut dire que la liberté du commerce et de l’industrie ne peut pas empêcher une personne publique de créer une activité de service public nécessaire à la satisfaction de besoins découlant d’une autre mission de service public.

     

     

     

    Une fois crée l’activité des services public doit être gérée au quotidien, les personnes publics sont libre de la méthode de gestion du service retenu. Soit, la personne publique à l’origine du service peut elle-même la prendre en charge directement. Soit, la personne publique peut décider de donner la gestion du service à une autre personne morale privée ou publique. Ce choix repose sur des critères, en cas de changement les personnes publiques, il y a un meilleur service car elle le gère elle-même mais en cas de gestion déléguée elle aura l’avantage de ne pas avoir un financement trop important. Cependant, tout dépend de la nature du service s’il s’agit d’un SPA, pour les SPIC, les personnes publiques elles recourront à une autre personne car les personnes publiques hésitent à se faire entrepreneurs. Cette liberté du choix de gestion n’est pas toujours présente, pour le Conseil d’Etat, la liberté de choix de mode de gestion disparaît lorsqu’en raison de la nature du service ou de la volonté du législateur, le mode de gestion est contraint. Par ex ; certaines activités de services ne peuvent pas être confiée à un tiers. Par exemple ; la mission de surveiller les élèves à la cantine ne peut pas être délégué à une personne privé. A côté de ce que dit le Conseil d’Etat, le Conseil Constitutionnel considère que certains services publics ne peuvent être assurés par une personne privé. Du coup les personnes publics ne sont pas confiés à ces personnes, tel que le service public nationaux, ou des services publics constituant des monopoles de fait. Les missions régaliennes ne peuvent être déléguées à des personnes privées. Par ex : les activités de services publics de direction, de greffe et de surveillance des prisons, ne peut pas être confié à des personnes privées. Les règles sur la gestion des services publics est précisé arrêt de section du 23 mars 2007, commune d’Aix en Provence. Il y a deux cas.

     

     

     

    A)     La gestion directe.

     

    La personne public qui la créée décide elle-même, il y a gestion directe dans deux cas ;

     

    ·         Soit le service est directement géré au moyen d’une régie, on parle de régie quand la personne publique qui a créé le service le gère toute seule. Le budget c’est celle de la personne public, ce sont les agents de la personne public, ce sont les autorités compétente au sein de la personne public.

     

     

     

    On distingue deux types de régies ;

     

    o   la régie simple ; les dépenses et les recettes du service sont inscrit dans le budget de la personne publique, et à côté de cela il existe ;

     

    o   la régie directe dans laquelle les dépenses et les recettes font l’objet d’une comptabilité particulière, le budget se trouve dans un document annexe que celle de la personne publique. Parfois, il y a des régies qui ont la personnalité juridique, ce sont les régies personnalisés.

     

    ·         Cas ou la personne qui gère le service pour le compte de la personne publique est considéré comme transparent. La personne gestionnaire transparente, lorsqu’elle a été créée exclusivement pour ce service et lorsque la personne publique exerce sur elle un contrôle comparable au contrôle que la personne publique exerce sur ces propres services. Dans ce cas-là, la personne publique gère elle-même car l’autre est transparente.

     

     

     

    B)     La gestion déléguée

     

     

     

    1)      Les formes de la délégation.

     

    Le service est confié à une autre personne que celle qui la créer. Il y a des délégations unilatérales ou  des délégations contractuelles. L’arrêt de la commune d’Aix-en-Provence règle le problème. En principe, il faut une délégation contractuelle, la gestion du service public est confié à un tiers par un contrat, ce contrat est soit une délégation de service public, soit un marché public de service. La nature du contrat dépend de la rémunération du cocontractant. Si le gestionnaire du service est rémunéré de façon substantielle en fonction des résultats de l’exploitation du service, alors c’est une délégation de service public sinon c’est un marché public. Il faut donc un contrat entre la personne publique et le gestionnaire. Peu importe la forme juridique de ce fonctionnaire, public ou privé, la personne publique ait contribué ou à l’origine de la création, peu importe que la personne publique soit actionnaire de ce gestionnaire. Le principe est qu’il y a une délégation contractuelle mais il y a deux exceptions :

     

     

     

    ·         Quand la loi le prévoit ; soit la loi attribue directement un service public à un tiers, soit la loi exclue le recours obligatoire à un contrat. La loi permet une délégation unilatérale.

     

    ·         La personne publique n’a pas à passer de contrat avec le gestionnaire du service public lorsque la personne à qui elle s’adresse pour gérer le service n’est pas comparable à un opérateur sur un marché concurrentiel. Lorsque le service public n’est pas de nature économique, alors il n’y a pas besoin de passer un contrat. Dans ces deux exceptions, la personne publique confie unilatéralement et directement à une personne tierce. Ex ; la loi confit directement la gestion de France TV, de la même façon la loi confit a la RATP, la gestion des transports.

     

     

     

    2)      Le bénéficiaire de la délégation.

     

    L’activité de service délégué peut être confiée soit à une personne privée ou à une personne publique. Si c’est une personne publique, il peut s’agir à une personne publique, on parle de création fonctionnelle, on crée une personne morale qui va assurer la gestion des missions de service public. Si on veut confier par contrat un service public à une autre personne publique, il est nécessaire que le principe d’égalité et le principe de concurrence soient respectés entre la personne publique candidate du service public et les autres personnes privées. Avis du 8 novembre 2000, société Jean-Louis Bernard. Si la mission est confiée à une personne privée, il peut s’agir d’une entreprise, d’une association ou encore d’une fédération. Les fédérations sportives ont leur à donner une mission de service public. L’exploitation du réseau urbain à Nantes est déléguée à une personne privée, la TAN.

     

     

     

    3)      Les règles de fonctionnement des activités de service public.

     

     

     

    A)     Les règles communes à tous les services publics.

     

    1)      Les lois de Rolland.

     

    Porte le nom de Louis Rolland, qui est le 1er auteur à avoir synthétisé et formulé dans les années 30, les grands principes.

     

     

     

    a.      Le principe de continuité des services publics.

     

    Ce principe est ancien dans la jurisprudence administrative, ce principe constitue un PGD, l’arrêt Dehaene 6 juillet 1950, il n’est pas qu’un simple PGD, c’est donc une valeur constitutionnelle confirmé en 1979 par le Conseil Constitutionnel. C’est un principe hybride. Cela veut dire que : le service public doit exister dans la continuité et dans le respect des règles. En droit administratif, c’est une conception temporelle de la continuité du service qui est développer, la continuité dans le temps et non pas dans l’espace. Au nom de la continuité du service. L’administration doit s’assurer que le délégataire du service public fait fonctionner le service dans les conditions prévues par la délégation. L’administration a des pouvoirs unilatéraux à l’égard du délégataire s’il y a une menace de l’administration. Pouvoir de modification, de résiliation unilatérale de la réalisation du service.

     

     

     

    Comment s’opère cette conciliation principe d’égalité/ droit de grève ?

     

                Elle peut être opérée par la loi, parfois la loi peut interdire au nom de la continuité du service public, le droit de grève. Le principe de continuité l’emporte sur le droit de grève, ça concerne les services publics régaliens. Par exemple ; l’ordonnance du 22 décembre 1958 interdit le droit de grève pour les magistrats, de même la loi du 13 juillet 1972 interdit le droit de grève pour les militaires. On le retrouve aussi pour certains personnels de l’administration pénitentiaire. Sinon, dans le reste des cas, la loi concilie continuité du service public et droit de grève. Cette conciliation passe par l’institution d’un service public minimum. Par exemple pour le service public hospitalier. Le code de la santé publique organise au nom de la continuité des soins un service minimum à l’hôpital. Ces dernières années, il y a deux exemples assez importants instaurés par les gouvernements :

     

     

     

    ·         Celui dans le domaine de l’éducation nationale ; c’est la loi du 20 aout 2008, cette loi institue pour les écoles primaires et maternelles en cas de grève des enseignants. Il s’agit d’un dispositif lié à la continuité du service public puisqu’il s’agit d’instituer des garanties de continuité dans la prise en charge des enfants. Cela dit, ça n’institue pas au sens propre un service minimum, car la prise en charge des enfants, n’est pas équivalent au service public concerné. Il s’agit en effet de garder les enfants, mais il ne s’agit pas de leur enseigner quelque chose. Ce dispositif commence par l’obligation qui est faite aux enseignants de déclarer s’ils feront grève ou pas, 48h avant le déclenchement de la grève toutes les personnes exerçant des fonctions d’enseignement doivent se déclarer gréviste ou pas. La personne qui ferait grève sans s’être déclaré préalablement encourrait une sanction disciplinaire. Ces déclarations sont remises au représentant de l’Etat dans les collectivités territoriales, c’est-à-dire l’inspecteur d’académie, lequel fait suivre ces déclarations au maire. Ensuite la loi met en place un service d’accueil pour les enfants, ce qui est intéressant, c’est que la personne qui doit gérer ce service d’accueil c’est la commune. Dès lors qu’il y a 25% de gréviste, la commune est tenue d’organiser un service d’accueil. Elles vont faire la liste des personnes susceptibles d’assurer ce service d’accueil, le maire est libre de choisir ces personnes. Cela peut être des agents municipaux, des enseignants retraités, des étudiants ou encore des parents d’élèves. Elles désignent également un lieu d’accueil pour les enfants. Ça peut être l’école ou n’importe quel autre lieu décidé par le maire. Cette réforme peut être mal perçue, surtout dans les municipalités de gauche et on a constaté que certains maires n’ont pas organisé le service d’accueil. Cette résistance des communes a été condamnée par le Conseil d’Etat, Plessis-Pàté. Cette réforme pose deux problèmes, d’une part elle confie les enfants à des personnes qui ne sont peut-être pas habilitées pour le faire, ensuite l’Etat se décharge sur les communes. L’éducation nationale est un service public national et pourtant l’Etat va laisser les communes organiser ce service d’accueil. La loi a prévu quand même des garanties, de deux sortes ; d’une part l’Etat verse aux communes une compensation financière, dont on ne sait pas si elle équivaut au coût du service d’accueil, et c’est l’Etat qui va assurer et assumer la responsabilité des préjudices éventuels né dans le cadre du service d’accueil des enfants. Lorsque l’enfant subi ou cause un préjudice, c’est l’Etat qui sera responsable et non pas la commune.

     

    ·         Celui dans les transports ; loi du 21 aout 2007, relative au service minimum dans les services publics de transport terrestre. Présenté par le gouvernement Fillon comme instaurant un service minimum dans les transports. La loi de 2007 est fondée sur deux mécanismes, le premier est un mécanisme de prévention des mouvements de grève, la loi oblige les entreprises de transport à ouvrir une négociation avec leurs salariés pour aboutir à un accord collectif sur la prévention des conflits. Si les entreprises n’y arrivent pas, s’il n’y a pas d’accord signé alors un dispositif législatif est mis en place. La loi se substitue à l’accord. Le deuxième mécanisme c’est celui qui vise à organiser le service en cas de grève, la loi impose aux salariés grévistes de se déclarer 48h avant la grève, ensuite la loi oblige les entreprises de transport à établir des plans de transports et des plans d’information des usagers. Ces plans doivent définir ce que sont les priorités du service. Ils doivent permettre une bonne affectation des salariés non-grévistes pour assurer le minimum de service public possible. Finalement, la loi se fait très mesurée, et elle se borne à demander aux entreprises de transport de prévoir un plan d’organisation des transports sans définir quelles seraient les obligations de service public minimum. Il n’y a pas d’obligation de continuité de service public.

     

    En cas d’absence de loi, c’est au pouvoir réglementaire d’essayer de concilier et d’organiser le service public en cas de grève. CE Ass. 4 février 1966, Syndicat unifié techniciens RTF, plus précisément en cas d’absence de loi le chef de service peut procéder à la conciliation du droit de grève et de la continuité du service public. Cf, Jamart 1936. Cf, arrêt Dehaene. Par exemple, appliquant cette jurisprudence, la direction d’EDF a pu limiter le droit de grève de certains de ses agents au nom de la sécurité des centrales nucléaires donc le bon fonctionnement des centrales permettait à la direction d’EDF de réglementer le droit de grève de ses agents CE 17 mars 1997, fédération nationale des syndicats des industries de l’énergie électrique, nucléaire, et gazière.

     

    En principe la grève et licite, en effet le droit de grève est un droit constitutionnel qui doit être garanti, mais dans les services publics ce droit ne peut être exercé que pour la défense des intérêts professionnels des agents. Donc on peut limiter le droit de grève quand il est à motif politique, mais non pas à défense de statut social. Ensuite ce droit de grève doit être limité pour les besoins du service, mais cette limitation n’est possible que si elle est strictement proportionnée à l’intérêt du service. On ne doit pas limite trop le droit de grève au nom du service public, il faut un équilibre. Enfin, l’administration peut interdire le droit de grève lorsque la grève a pour effet de compromettre les éléments essentiels de l’action gouvernementale. Ou bien lorsque la grève a pour effet de porter une atteinte grave à l’ordre public. Arrêt Lepouse 1958, interdiction du droit de grève de certains agents qui occupent une fonction indispensable au fonctionnement des services de sécurité aérienne. Ce que peut faire aussi l’administration en cas de grève, c’est procéder à une réquisition de personnel au nom du principe de continuité du service public. Simplement, ce pouvoir de réquisition ne doit pas aller jusqu’à priver les agents de leur droit de grève. La réquisition de personnel n’est possible qu’en cas d’atteinte grave à la continuité du service public, et la réquisition doit être proportionnée au besoin du service public.

     

                CE, 2003 ; Il y a avait un grève des sages-femmes en Indre et Loire, le préfet ordonne la réquisition de la totalité des sages-femmes, le Conseil d’Etat a censuré cette réquisition car elle était disproportionnée. Il aurait pu en réquisitionner une partie, et en réquisitionnant l’ensemble, l’administration a porté  atteinte au droit de grève.

     

     

     

    B)     Le principe d’égalité

     

    De la même façon que le principe de continuité du service public, les traces du principe d’égalité sont anciennes. On en trouve devant le service public avant même que n’existent formellement les PGD, en gros dès le début du XXe siècle, en tout état de cause, il faut connaitre l’arrêt CE, Ass. 9 mars 1951, société de concerts du conservatoire, dans cet arrêt le Conseil d‘Etat en fait formellement un PGD. Le principe d’égalité devant le service public est aussi une norme constitutionnelle, le conseil constitutionnel l’a expressément consacré dans une décision du 27 juin 2001. Ce qu’il faut bien savoir c’est que le principe d’égalité ne joue pas seulement pour les usagers du service mais aussi pour ses agents. Le principe d’égalité n’est-il pas un mythe ?

     

                En dépit du principe d’égalité, il n’est pas possible de constater une uniformité de la situation des usagers. La grande diversité des règles et la grande disparité entre usagers en fonction de leur situation. L’égalité devant le service public ne signifie pas l’uniformité des règles (ex ; tan différents tarifs, pour différentes typologies d’usagers). Le principe d’égalité signifie quelque chose d’un peu plus réduit, il signifie que des situations semblables doivent être traitées de la même façon. Quand il existera des situations différentes, alors on pourra distinguer les usagers. Dans des situations particulières le gestionnaire du service public peut prévoir un traitement juridique particulier parce que le principe d’égalité ne joue plus. Il faut d’abord que cette différence de situation soit appréciable de manière objective et de manière légitime. On ne peut pas fonder une différence juridique sur une différence de situations fondée sur un critère illégitime. Le critère racial ou le critère du sexe ne peuvent être des critères valables pour justifier une différence de situation qui permettra un traitement différencié de l’usager. Ensuite il faut aussi que la différence de traitements juridiques entre usagers soit justifiée par la différence de situation constatée. Il faut donc qu’il y ait un lien logique entre le traitement différencié de l’usager et la différence de situation qui justifie ce traitement. Par exemple, si l’on prend le critère des revenus les personnes les plus riches et les personnes les plus en détresses ne doivent pas être traitées de la même façon, c’est-à-dire que cette différence de traitement peut justifier des différences tarifaires, mais elles ne pourraient pas justifier une différence dans les heures d’accès au service public. Enfin dernier élément dont tient compte le juge administratif, il faut que la différence de traitement soit proportionnée à la différence de situation. CE, Ass. Villemin du 28 juin 2002 ; Un décret réservait certains avantages à des gens mariés il y a eu un recours contre ce décret, fondé sur l’idée qu’en réservant aux gens mariés et non pas pacsé, le pouvoir réglementaire avait violé le principe d’égalité. Le conseil d’Etat va dire que des personnes mariées et des personnes pacsées sont placées dans des situations juridiques différentes, l’intensité et la stabilité des liens entre mariés diffèrent de la stabilité et de l’intensité des liens entre pacsés. En réservant tous les avantages aux mariés, et aucun aux pacsés le pouvoir réglementaire a abouti à une situation de traitement différent disproportionné par rapport à la différence de situation. Arrêt d’assemblée société Baxter, le conseil d’Etat a dit que le principe d’égalité n’impose pas que des situations différentes soient traitées par des règles différentes. Le principe d’égalité n’explique pas aucune obligation pour le gestionnaire du service public. Il n’a aucune obligation non plus de faire de la discrimination positive. L’égalité en droit ou l’égalité formelle qui découle d’un traitement uniforme peut être contraire à l’égalité réelle. Par exemple ; un tarif unique pour la cantine sans tenir compte des revenus ou des domiciles des enfants, ce critère unique peut créer des difficultés pour certains et  pas pour d’autres. Il faut bien voir que le principe d’égalité de service public n’impose pas de différencier les tarifs. Aujourd’hui, en pratique, il existe toujours des dispositifs de nature sociale. Enfin, il est toujours possible de déroger au principe d’égalité devant le service public pour des raisons d’intérêt général. Ces raisons d’intérêt général doivent être lié au service public en cause et à son fonctionnement, et il est nécessaire que le traitement différentiel justifié par l’intérêt général soit proportionné à l’intérêt général en cause CE Sect. 29 déc. 1997, commune de Gennevilliers ; le conseil d’Etat juge que l’intérêt général qui s’attache à ce que le service public puisse être ouvert à tous, cet intérêt général justifie des différences tarifaires en fonction des revenus des familles. Le tarif que fait payer le service public doit toujours rester inférieur au coût du service public sinon il y aurait un risque de disproportion. Le principe d’égalité devant le service public voit sa portée réduite lorsqu’est en cause un SPIC. En cas de SPIC le gestionnaire du service a plus de liberté pour fixer les règles de fonctionnement du service dans le cadre de sa politique commerciale. CE, avis du 24 juin 1993, concernant la SNCF ; elle peut faire varier le prix de ses billets de TGV en fonction du type de trajet, de la date du trajet ou de l’heure du trajet. Mais le conseil d’Etat a précisé que ces variations tarifaires doivent être nécessaires pour assurer l’équilibre financier de l’entreprise et améliorer le transport ferroviaire.

     

     

     

    c)      Le principe de mutabilité du service public

     

    C’est un principe ambigu.

     

    ·         D’abord d’un point de vue juridique, le principe de mutabilité du service public n’a jamais été formalisé en tant que PGD par le conseil d’Etat. Le conseil constitutionnel lui-même ne l’a jamais consacré

     

    ·         D’un point de vue matériel, sur le fond, parce que le principe de mutabilité peut jouer à la fois en faveur de l’usager ou contre lui. De façon générale le principe de muabilité signifie que le fonctionnement du service public doit pouvoir être adapté aux circonstances nouvelles et aux exigences nouvelles de l’intérêt général.

     

    Les évolutions techniques, et budgétaires doivent pouvoir être prises en compte pour faire évoluer le service public. Plus concrètement, ce principe signifie aussi que nul n’a le droit au maintien en l’état du fonctionnement du service public. De même nul n’a le droit au maintien même du service public. Le principe de mutabilité du service public peut justifier la disparition même du service public, c’est un principe destructeur. Enfin, le principe de mutabilité se traduit juridiquement dans le régime juridique du contrat administratif, et plus précisément dans le régime des contrats de délégation de service public, CE Ass. 8 avril 2009, compagnie générale des eaux, le conseil d’Etat dit que le principe de mutabilité implique que les personnes publiques puissent modifier ou résilier unilatéralement le contrat de délégation de service public et cela lorsqu’il existe un intérêt général le justifiant. C’est la même logique que pour le principe de continuité.

     

     

     

    2)      Le principe de neutralité

     

    Parfois on rattache le principe de neutralité au principe d’égalité. Toutefois, le principe de neutralité est beaucoup plus large que le principe de laïcité car il vaut pour la religion, mais aussi pour la politique, et tous types d’opinion.

     

    Tout d’abord le principe de neutralité va s’appliquer aux bâtiments qui sont le siège du service public, CE Ass., 27 juillet 2005, commune de Sainte-Anne, en l’espèce une mairie en Martinique et le conseil municipal a décidé de mettre un drapeau de la Martinique à la place du drapeau tricolore. Le conseil d’Etat a considéré que le drapeau était un symbole des mouvements autonomistes, et véhiculait des idées politiques, et par conséquent était contraire au principe de neutralité. De la même façon la loi de 1905 de la séparation de l’Eglise et de l’Etat interdit d’apposer n’importe quel signe religieux sur et dans un bâtiment public. A l’exception des églises, cimetières, musées et expositions.

     

    Ensuite le principe de neutralité s’impose aux agents de l’administration, les agents ne peuvent manifester dans le cadre du service public leur appartenance politique syndicale ou religieuse. Les décisions des agents du service public doivent être dictées uniquement par l’intérêt du service public, il ne doit pas être un instrument de propagande pour l’agent. Le fait pour agent du service public de l’enseignement de porter un signe religieux, constituera donc un manquement à ses obligations, arrêt Melle Margaux. Le principe de neutralité va varier selon le service public en cause, plus  il y a des enfants et plus ils sont jeunes et plus le principe de neutralité est forte. Ce principe est d’autant plus important dans l’éducation nationale. L’établissement hospitalier peut ne pas renouveler le contrat d’une assistante sociale qui porte le voile. Il y a un courant assez fort en faveur de neutralité, exemple ; TA Montreuil nov. 2011, il a soumis au principe de neutralité du service public les parents d’élèves volontaires pour accompagner les sorties scolaires. Conseil de Prud’hommes Mantes-la-Jolie, un employeur gérant une crèche collective a pu valablement licencier une femme voilée, parce que c’est un service public.

     

    Le principe de neutralité s’impose aux usagers, dans le cadre de l’éducation nationale, il y a un avis du Conseil d‘Etat du 27 novembre 1989, mais qui peut être généralisé à tous les services publics. Les élèves ont le droit d’exprimer leurs convictions religieuses. Mais leur exercice peut néanmoins faire l’objet de limitation, lorsque le droit d’exprimer ses convictions ferait obstacle à l’accomplissement des missions du service public de l’éducation. Loi du 15 mars 2004 qui interdit le port par les collégiens et les lycéens de signes ou de tenues manifestant ostensiblement l’appartenance religieuse.

     

     

     

    B. Les règles différentielles

     

    a)      Les règles de concurrence

     

    1.      Les règles de la concurrence

     

    Conseil d’Etat, 2006 ordre des avocats au barreau de Paris, lorsque le service public est de nature économique, il sera soumis aux règles de la concurrence. En revanche lorsqu’il n’est pas économique, alors les règles de la concurrence ne s’appliquent pas. Si les règles de la concurrence s’appliquent, elles s’appliquent d’une manière originale parce que les règles de concurrence vont être conciliées avec l’intérêt général et plus particulièrement l’intérêt du service public. L’arrêt du 30 juin 2004 département de la Vendée, l’illustre par exemple, en l’espèce le conseil d’Etat limite les règles de concurrence au nom de la nécessité de garantir le fonctionnement régulier du service public.

     

     

     

    2.      Les règles relatives aux actes des gestionnaires de service public

     

    Lorsque c’est un SPA ; si ce SPA est géré par une personne publique alors ces actes sont en principe des actes administratifs soumis au contrôle du juge administratif. De la même façon les contrats conclus par cette personne publique gestionnaire seront en principe des contrats administratifs.

     

    En revanche si le gestionnaire est privé alors en principe les actes de ce gestionnaire privé seront des actes de droit privé soumis au contrôle du juge judiciaire. L’exception sera les actes relevant de prérogatives de puissance publique.

     

     

     

    Si c’est un SPIC ; quel que soit le gestionnaire tous les actes relatifs au service public industriel et commercial seront des actes de droit privé soumis au contrôle du juge judiciaire. Une personne privée qui gère un SPIC pourra prendre des actes administratifs relevant du contrôle du juge administratif lorsque l’acte est un acte d’administration du service public. TC, 15 janvier 1968, époux Barbier.

     

     

     

    3.      Les règles relatives à la situation des usagers

     

    Pour les SPA ; les usagers d’un SPA géré par une personne publique sont placés dans une situation légale et réglementaire. C’est-à-dire que leur situation est régie par des actes administratifs unilatéraux. Les usagers ne sont pas liés au gestionnaire par un contrat et ils sont dans une situation de droit administratif. C’est la même chose pour les SPA gérés par les personnes privées sauf qu’il existe des exceptions.

     

     

     

    En revanche pour un SPIC ; c’est l’inverse, les usagers sont placés dans une situation contractuelle qui est soumise au droit privé. La seule exception sera pour les actes unilatéraux de gestion de service. Dans ces cas-là les usagers sont liés par les actes administratifs unilatéraux.

     

     

     

    4.      Les règles relatives au personnel

     

    Si c’est un SPA ; si le SPA est géré par une personne publique, il va s’agir de personnel de droit public. Soit il s’agira de fonctionnaires, soit il s’agira d’agents publics liés au gestionnaire du service par un contrat administratif (de droit public). Si le SPA est géré par une personne privée, en principe le personnel sera dans une situation de droit privé. Il aura un contrat de droit privé relevant du droit du travail.

     

     

     

    Pour les SPIC ; le personnel est régi par du droit privé cela est toujours le cas lorsque le SPIC est géré par une personne privée, sauf exception législative. Par exemple, quand on a privatisé France Télécom on a laissé les fonctionnaires de droit. Lorsque le SPIC est géré par une personne privée, le personnel est dans une situation de droit privé à l’exception du chef de service et de l’agent comptable, qui eux sont dans une situation de droit administratif, relevant du juge administratif.

     

     

     

    5.      Les règles relatives à l’engagement de la responsabilité du gestionnaire du service

     

    Si c’est un SPA ; lorsque ce SPA est géré par une personne publique alors la responsabilité est administrative, devant le juge administratif. Lorsque le SPA est géré par une personne privée, en principe ce sera une responsabilité de droit privé, relevant du juge judiciaire. Il existe des exceptions, notamment lorsque le dommage causé résulte de l’exercice de prérogatives de puissance publique.

     

    Quand c’est un SPIC ; c’est du droit privé.

     

     

     

    Section 3. L’impact du droit de l’Union Européenne sur le service public

     

    A)     La reconnaissance des activités de service public en droit de l’Union européenne

     

    Le principe de reconnaissance des activités de service public et plus largement d’intérêt général, et reconnu par le droit de l’UE. On le retrouve historiquement dans les traités de l’UE. Article 106 TFUE « les entreprises chargées de la gestion de service d’intérêt économique général sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement de la mission. » il y a une dérogation aux règles communautaires au nom du service d’intérêt économique général. Le traité de Lisbonne a renforcé l’importance des activités d’intérêt général. Il a renforcé l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’UE qui nous dit que les services d’intérêt économiques général constituent une valeur pour l’union européenne. L’article 14 souligne le rôle de ces services dans la promotion et la cohésion sociale et territoriale. Insertion du protocole n°9 sur les Service d’intérêt général.

     

     

     

    Dans le droit de l’UE les services d’intérêt général se décomposent en deux types de services

     

    ·         SIEG – service d’intérêt général de nature économique (forme de SPIC)

     

    ·         SNIEG – service de non intérêt économique général (forme de SPA)

     

     

     

    B)     L’impact du droit de l’UE sur les catégories de service public

     

    Impact formel, parce que la différence SPA – SPIC est concurrencée par la différence SIEG – SNIEG.

     

    Impact matériel plus important, le droit communautaire tend à remettre en cause les frontières de la distinction SPA-SPIC. Le droit communautaire tend à l’élargir le champ des SPIC au détriment de celle de SPA. Car il milite pour une appréciation large des activités de service public de nature économique.

     

     

     

    Résultat de recherche d'images pour "police administrative"

     

     

     

    Chapitre 2 : La Police administrative

     

    La police administrative se place en terrain connu car la Police Administrative est le cœur du droit administratif, c’est une matière incontournable du droit administratif parce que la Police Administrative est indissociable de l’Etat, c’est une matière régalienne. C’est aussi une matière qui s’exerce quasiment exclusivement aux moyens de prérogatives de puissance publique. On est dans une branche du droit administratif qui se caractérise par le caractère unilatéral, on est dans une prérogative exorbitante.

     

     

     

    La Police Administrative est une branche ancienne qui a assez peu évolué. Les grands principes ont été posés depuis près d’un siècle. Le droit constitutionnel ou le droit européen et spécifiquement la CEDH ont affecté la Police Administrative mais ils l’ont touché dans des degrés modestes.

     

     

     

    La notion de Police Administrative a des contours incertains et le régime de la Police Administrative contient des zones d’ombres.

     

    Section 1 : la notion de Police Administrative

     

    Elle est ambiguë pour deux raisons :

     

    -          Le terme de police est polysémique: elle peut désigner soit l’activité de maintien de l’ordre soit désigner les agents qui assurent cette activité. Du point de vue du sens juridique, la notion de police reste ambiguë.  D’un point de vue juridique, la police désigne l’activité de protection de l’ordre publique. Du point de vue juridique, la police est une activité, une fonction de l’Etat. La police reste polysémique car on distingue deux types de police :

     

    o   La police administrative

     

    o   La police judiciaire (soumise au droit privé)

     

    -          La Police Administrative a pour but la protection de l’ordre public, mais la notion même d’ordre public est indéterminée, le contenu de ce qu’est l’ordre public contient encore des zones d’ombre.

     

     

     

    I.             La finalité de l’activité de police : la prévention des troubles à l’ordre public

     

    Distinction entre Police Administrative et police judiciaire fondée sur la finalité de l’action de police : la Police Administrative a pour but la prévention des troubles à l’ordre public. La police judiciaire a pour but la poursuite et la sanction d’un manquement à cet ordre public. Elle a donc une finalité répressive. Cette distinction et ce critère est né de la jurisprudence administrative mais le Conseil Constitutionnel l’a constitutionnalisé : Décision du 19 janvier 2006.

     

    A.   La distinction entre Police Administrative et PJ

     

    La distinction repose sur :

     

    -          La prévention

     

    -          La répression

     

    Ce critère de la finalité repose sur l’affaire BAUD : Arrêt de section du 11 mai 1951, Arrêt BAUD.

     

    La Police Administrative et la Police Judiciaire correspondent à des autorités compétentes différentes, elles sont soumises à un régime juridique différent et sont contrôlées par un juge différent :

     

    -          Pour la Police Administrative : Elle vise à prévenir de façon générale tout trouble à l’ordre public.  Cette Police Administrative ne se rattache pas à une infraction déterminé mais bien un trouble général à l’ordre public. Cette activité de Police Administrative suppose l’intervention d’autorités administratives. : l’Etat, les CT ou éventuellement d’autres personnes publiques. Ces autorités administratives prennent des mesures administratives générales ou individuelles. Ces mesures seront des actes administratifs régis par le droit administratif. Ces actes administratifs de police qu’ils soient généraux ou individuels peuvent affecter les droits des citoyens. Par exemple ça peut affecter leur droit d’aller et venir mais en aucun cas en principe ces actes administratifs impliquent la rétention ou la détention des citoyens.  La Police Administrative ne peut pas mettre en prison ou en détention des citoyens. A ce titre les actes administratifs de police sont soumis à la compétence du juge administratif.

     

    -          Pour la Police Judiciaire : Elle vise à constater la survenance imminente d’une infraction ou la réalisation d’une infraction. Elle vise ensuite à poursuivre l’auteur de cette infraction. La Police Judiciaire se rattache donc à une infraction identifiable et déterminée. La Police Judiciaire est définie par le code de procédure pénale : la Police Judiciaire a pour mission « de constater les infractions à la loi pénale, d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les auteurs tant qu’une information n’est pas ouverte ». Lorsque l’information judiciaire est ouverte, la Police Judiciaire exécute les délégations des juridictions d’instruction et défère à leurs réquisitions. La Police Judiciaire suppose donc l’intervention non pas des AA mais des autorités judiciaires. Parce que ces autorités judiciaires seront les gardiennes de la liberté individuelle, c’est donc la différence entre l’Etat de droit et l’Etat de police. La personne poursuivie doit être placée sous l’autorité de la justice et donc sous l’autorité de l’administration. La répression à l’encontre d’une personne doit s’accompagner de garanties plus fortes car les droits de cette personne sont plus fortement menacés. La personne poursuivie pourra faire l’objet d’une peine de prison, la personne poursuivie peut faire l’objet d’une privation de liberté donc c’est le juge judiciaire qui est compétent puisqu’il est le gardien de la liberté individuelle. Il y a une plus grande protection.

     

    Comme la police judiciaire est liée à une intervention déterminée elle est composée de décision individuelle. Les mesures de Police Judiciaire sont des mesures individuelles alors que les mesures de Police Administrative sont soit générales, soit individuelles.

     

    Il est parfois difficile de distinguer les deux types de police :

     

    -          Une indifférenciation organique, c’est-à-dire que les gens qui exécutent les actes de Police Administrative ou de Police Judiciaire sont les mêmes. Ce sont les forces de police. Par exemple : un policier peut faire une ronde dans le cadre d’une mission de PA. Mais cet agent de police s’il constate une infraction, peut basculer vers la PJ.

     

    -          Régulièrement les deux types de police se rencontrent. Chapu parle de « points de rencontre entre les deux polices » :

     

    o   Lorsqu’une opération de Police Administrative se transforme en opération de PJ

     

    o   Hypothèse où l’infraction est sur le point d’être commise : si cette infraction est déterminée alors c’est à la Police Judiciaire de la stopper car l’infraction sans être commise est identifiée. Il y a perméabilité entre Police Administrative et PJ

     

     

     

    B.   La mise en œuvre de la distinction

     

    Dans l’affaire BAUD : des criminels identifiés sont poursuivis par des agents de police, un témoin voit la scène et s’enfuit. Un policier présent voit la personne s’enfuir et la poursuit pensant que c’est un criminel, et fini par lui tirer dessus et le tuer. Responsabilité de l’Etat du fait de la Police Administrative ou responsabilité de la Police Judiciaire ? Il y avait un doute car le policier a tiré sur un tiers qui n’avait rien à voir avec l’infraction. Le dommage causé est lié à l’opération de Police Judiciaire en cours, c’est-à-dire la poursuite de criminels dangereux, même si c’était  un tiers c’est de la police judiciaire.

     

    Une infraction déterminée qui implique la Police Judiciaire peut n’avoir pas encore été commise mais cette infraction est assez imminente pour qu’on puisse la déterminer. Par exemple, tribunal des conflits 27 juin 1955 BARBIER : l’opération de police qui a pour but de prendre en flagrant délit un groupe de malfaiteur est une opération de PJ.

     

    Parfois l’infraction n’est pas caractérisée: CE, 19 mai 1982, VOLBRECHT, en l’espèce des gendarmes poursuivaient une personne dont le comportement et la fuite leur avait paru suspect. le Conseil d’Etat dit que c’est une opération de Police Judiciaire car les gendarmes pouvaient croire à l’existence d’une infraction en raison du comportement de l’individu.

     

    Parfois l’infraction n’existe pas mais elle est quand même déterminée : on est quand même dans de la Police Judiciaire c’est, en l’occurrence, quand l’autorité de police se trompe. Par exemple, le Conseil d’Etat 18 mai 1981 FERRAN, des agents de police voient un véhicule qu’ils considèrent comme mal garé et ils le mettent en fourrière.

     

    Lorsque la Police Administrative devient de la Police Judiciaire : cette situation est réglée par la décision du TC du 12 juin 1968, Société Le Profil : les forces de police étaient chargées d’escorter un transport de fond qui était réalisé par la société Le Profil. Les malfaiteurs braquent le transport, la société souhaite être indemnisée, mais le problème à résoudre c’est si cela relève de la Police Administrative ou la PJ. En l’espèce, il y a une opération de Police Administrative c’est l’escorte du convoyage et il y avait une opération de Police Judiciaire qui était l’agissement des policiers. Le TC doit répondre à la question de savoir si le préjudice de la société est né de l’échec de l’escorte ou de l’échec de la réaction des forces de police après le braquage. Il faut rechercher quelle opération de police est « essentiellement » à l’origine du préjudice. En l’espèce, le TC va considérer que le préjudice est né de l’échec de l’opération de la PA. Le préjudice est né plutôt de l’escorte que de la non-poursuite des braqueurs par les policiers.

     

    II.           L’objet de l’activité de la Police Administrative : le contenu de l’ordre public

     

    Le contenu de l’ordre public dépend du type de Police Administrative en cause, en effet on distingue la Police Administrative générale auquel correspond l’ordre public général et on distingue ensuite les Police Administrative spéciales qui correspondent à des ordres publics spécifiques.

     

    A.   La Police Administrative générale

     

    Cette Police Administrative générale a donc pour but la protection de l’ordre public général qui correspond aux exigences fondamentales d’ordre qu’il est nécessaire de garantir. L’ordre public est donc la finalité d’intérêt général dont la préservation implique de limiter la liberté des citoyens. L’ordre public est composé de(article L2212 du code de procédure général des CT) :

     

    -          La sécurité publique ; la Police Administrative a pour objet de prévenir les troubles à la sécurité publique, le pouvoir de police sert à éviter les risques d’atteintes aux personnes et aux biens. La sécurité publique est la sécurité des personnes et des biens.

     

    -          La tranquillité publique ;c’est l’absence de désordre dans l’espace publique. C’est très lié à la sécurité publique. Au nom de la tranquillité publique un maire peut par exemple interdire la mendicité ou une manifestation. La tranquillité publique peut aussi être comprise tout simplement comme le calme ou l’absence de bruit, par exemple le préfet de police de Paris peut obliger l’exploitant de salle de concert à faire des travaux d’insonorisation. Autre exemple, un maire peut interdire l’utilisation en plein air d’outils à moteur, telle une tondeuse à gazon.

     

    -          La salubrité publique ;permet d’adopter des mesures tendant à la garantie de l’hygiène et à la garantie de la sécurité publique. Un maire peut prendre des mesures par rapport à la qualité des produits vendus sur un marché. La  notion d’ordre public est floue 

     

    Arrêt Ass., 27 Octobre 1995, Commune de Morsang sur Orge : le respect de la dignité de la personne humaine est une composante de l’ordre public. L’autorité de police peut interdire tous comportements ou toutes infractions qui porteraient atteintes aux respects de la dignité humaine.

     

    Syndicalisme de l’Oise : demande d’autorisation au préfet de police, l’argument est que sur le terrain où l’on va mettre le centre de déchet correspondait à un terrain où il y  avait eu des combats lors de la 1ère guerre mondiale, or il y restait des dépouilles. Le préfet a-t-il violé le respect de la dignité du corps humain ? Le respect de la dignité humain a été garanti. C’est très rare que l’on trouve en matière de police la dignité humaine.

     

    La question s’est posée aussi sur la moralité publique, est-ce que la moralité publique fait partie de l’ordre public ? La Police Administrative peut-elle interdire des comportements immoraux ? En quoi l’autorité de police serait-elle légitime pour imposer sa vision de la moralité ? Arrêt 18 décembre 1959, société des .. ;  En l’espèce le maire avait interdit un film « le feu dans la peau » le jugeant choquant. le Conseil d’Etat admet que l’on puisse interdire un film en raison de son caractère immoral mais aussi des circonstances locales préjudiciables de l’ordre publique. C’est le simple caractère immoral qui suffit pour qu’un maire puisse interdire.

     

    On peut constater que dans un arrêt de section du 30 juin 2000, Association de Promouvoir,  cette association fait un recours contre l’autorisation de passer un film pornographique. Demande au CE si le film peut être diffusé ou pas. En considérant que le film devait être interdit au moins de 16 ans, le Conseil d’Etat nous dit que le films constitue un message pornographique et d’incitation à la violence.

     

    Arrêt du 8 décembre 1997, Commune d’Arcueil : un maire décide d’interdire les publicités en faveur des messageries roses, décision qui fut annulée en considérant que l’affiche n’était pas susceptible de provoquer des troubles matériels sérieux. Il faut donc que la publicité provoque des troubles à l’ordre public pour qu’on puisse l’interdire.

     

    Le Conseil d’Etat admet qu’un maire interdise les enseignes de sex-shops dans la commune. L’enseigne de sexshop se trouvait  à proximité d’un mémorial.

     

    B.   Les polices spéciales

     

    Il y a une seule police générale mais plusieurs polices spéciales. Les polices spéciales sont instituées par la loi. Elles ont la même finalité que la police générale c’est-à-dire prévenir les troubles à l’ordre publique. Mais les polices spéciales ont un objet particulier, elles ne concernent que des secteurs spécifiques, qu’une activité humaine particulière. La police générale s’est de protéger l’ordre public partout alors que la police spéciale c’est de protéger l’ordre public dans un domaine particulier. La police spéciale vise à protéger un ordre public particulier. Par exemple, l’ordre public dans les aéroports est régi par une police spéciale car il y a des spécificités. Il y a aussi la police spéciale du cinéma. La police spéciale des publications destinées aux enfants.

     

    Une situation trop particulière ne peut donc être régie par les pouvoirs de police générale. Les polices spéciales ont donc leurs propres règles juridiques. Elles peuvent être confiées à des autorités administratives distinctes des autorités compétentes en matière de police générale. Ces polices spéciales peuvent élargir les compétences de l’autorité de police. On ne suit plus les règles de la police spéciale. Par exemple, concernant le droit de l’urbanisme : dans le cadre de ce droit l’esthétisme fait partie de l’ordre public, donc il a ses propres règles qui donnent plus de pouvoir à la police spéciale.

     

    Les mesures de police administratives ont un point commun. La mesure de police est adoptée de façon unilatérale par l’autorité de police, c’est-à-dire en principe, les autorités de police ne peuvent pas agir par contrat en matière de police administrative.

     

    A)   Le caractère unilatéral des mesures de police

     

    L’explication de la prohibition du contrat en matière de police, se trouve dans l’idée que la police administrative est une compétence régalienne. Ce pouvoir de police constitue l’expression de la souveraineté et les personnes publiques ne peuvent pas renoncer à ce pouvoir. Le recours au contrat en matière de police, pourrait avoir pour effet d’aliéner les compétences de l’administration. L’autorité de police ne serait plus libre d’agir, elle ne serait plus entièrement souveraine parce qu’elle déterminerait les mesures de police nécessaire en concertation avec un cocontractant. Or ces mesures de police ne peuvent pas être négociées avec des tiers et spécifiquement avec des personnes privées. L’autorité de police ne doit jamais être dessaisie de ses pouvoirs. Elle doit pouvoir user de ses compétences à tout moment et en toute liberté. Par conséquence en prolongeant cette règle le conseil d’Etat interdit à une autorité de police de promettre quelque chose. CE 3 février 1982, Ministre de l’environnement. L’autorité de police agit par l’intermédiaire d’actes unilatéraux.

     

    B)   La diversité des mesures de police

     

    De façon très schématique une mesure de police peut être générale et impersonnelle, soit individuelle.

     

    En ce qui concerne les mesures générales et impersonnelles ; la mesure de police est un acte règlementaire, elle contient des règles générales qui s’imposent unilatéralement à toutes les personnes situées sur le territoire de l’autorité de police. On trouve d’abord des mesures de police générales au niveau local (ex ; l’arrêté du maire de Nantes sur la circulation et le stationnement, l’arrêté n°G-03109, cet arrêté commence par une présentation des raisons pour laquelle le maire de Nantes règlemente la circulation et le stationnement qui sont les suivantes, il constate que certaines zones sont fortement fréquentées par des piétons et particulièrement par des enfants. Ces zones ont donc vocation à être des promenades et à être conviviales, le maire précise que dans ces zones là il est nécessaire d’assurer la sécurité des piétons et il nécessaire d’assurer la circulation de tous les usagers de la commune. En outre le maire précise que dans cette zone la tranquillité et la santé publique impose de limiter les nuisances sonores. Cet arrêté crée les zones piétonnes, l’arrêté va délimiter les voies ou les parties de voies dont l’usage est principalement réservé aux piétons, il interdit donc la circulation de certains véhicules dans ces zones. Cependant l’arrêté n’interdit pas la circulation de tous les véhicules. L’article 3 de l’arrêté autorise la circulation dans ces zones piétonnes de 19 catégories de véhicules. Pourront circuler 24h/24h sur les zones piétonnes les handicapés, et pourront stationner 2h sur ces zones. L’arrêté AS-109 vient compléter l’arrêté précédent.)

     

    Ex ; arrêté préfectoral pris pour protéger la santé publique et la tranquillité publique.

     

    Ensuite les mesures de police générales et impersonnelles peuvent être adoptées au niveau national, CE 19 mars 2007 Le Gac, cet arrêt du Conseil d’Etat concerne le décret du 1er ministre du 15 novembre 2006 qui organisait l’interdiction de fumer dans les lieux publics. De façon générale, les mesures de police qui sont générales et impersonnelles sont de deux sortes, soit elles interdisent certains comportements c’est un régime de police répressif soit la mesure de police soumet un comportement à une autorisation préalable, on parle alors de régime de police préventif.

     

    Ensuite, la mesure de police peut être individuelle ; ces mesures sont nationales ou locales. Il y en a une très grande variété, il peut s’agir de n’importe quel type, cela peut être une autorisation, une interdiction, une injonction, une réquisition ou encore une suspension des droits de l’administré. Par exemple un maire ou un préfet peut ordonner la fermeture d’un établissement de boisson si celui-ci crée un risque pour l’ordre public, l’hygiène public, la santé publique ou la tranquillité publique. Il peut le fermer définitivement ou provisoirement. Il peut obliger un propriétaire de faire des travaux sur sa propriété en vue de protéger l’ordre public.

     

    II) La compétence en matière de police

     

    De façon générale il existe plusieurs autorités de police agissant à des niveaux différents et dans des domaines différents. Cette pluralité impose une bonne articulation des pouvoirs des autorités de police. En effet, se pose très régulièrement le problème de la concurrence entre autorités de police. Enfin, les autorités de police compétentes ne peuvent jamais déléguer leur compétence à un tiers.

     

    A)   La pluralité des autorités de police compétentes

     

    Il y a une grande diversité, qu’il s’agisse des police générales ou des polices spéciales.

     

    1)    La compétence en matière de police générale

     

     

     

    a)    Au niveau national

     

    Jurisprudence Labonne, 8 aout 1919 ; en vertu de cet arrêt le chef de l’Etat est l’autorité de police compétente au niveau national. A ce titre il peut prendre toute mesure de police sur l’ensemble du territoire, même en l’absence de loi l’y autorisant. C’est un pouvoir propre, un pouvoir spontané. Cette jurisprudence Labonne a été aménagée par le Conseil d’Etat. Désormais, ce n’est plus le chef de l’Etat, mais le chef du gouvernement qui est compétent en matière de compétence nationale. La compétence est au 1er ministre. Cette jurisprudence administrative a été confirmée par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 juillet 2009.

     

    b)   Au niveau local

     

    Une autorité compétente au niveau local ne peut agir que dans le cadre de sa circonscription géographique. Une autorité de police générale locale ne peut pas empiéter sur la compétence d’une autre autorité de police générale locale. CE 5 juin 1981, ministre de la culture et de l’environnement.

     

    ·         Le niveau municipal ; en vertu de l’article L-2212 du code des collectivités territoriales, le maire est l’autorité de police compétente au niveau communal, il exerce sa compétence au niveau de la commune et non au nom de l’Etat. En matière de police, seul le maire est compétent, pas le conseil municipal.

     

    o   3 exceptions ; le maire peut déléguer une partie de ses compétences à un de ses adjoints. Plus exceptionnellement il peut déléguer au conseil municipal, les adjoints exerceront ces compétences sous la surveillance et la responsabilité du maire. Ensuite, le maire peut déléguer sous certaines conditions une partie de son pouvoir de police au président de l’établissement public de coopération intercommunal. Enfin, le maire peut perdre ses pouvoirs de police générale au profit du préfet de département. Cette perte peut être soit provisoire, soit définitive. L-2215-1 du code des collectivités territoriales, en cas d’inaction du maire, le préfet de département peut prendre toute mesure de police utile relative au maintien de la salubrité, de la sûreté, et de la tranquillité publique. Il ne peut cependant le faire qu’après une mise en demeure du maire d’agir, et en cas d’inaction persistante, le préfet se substitue à lui. Dans cette hypothèse le préfet agi à la place du maire pour le compte de la commune, et la commune sera responsable des conséquences de la décision du préfet. Ensuite il y a la perte de pouvoir définitive, c’est ce qu’on appelle les communes .. Etatisées, le régime de la police d’Etat peut être établi dans une commune en fonction de ses besoins en matière de sécurité. En pratique ce régime de la police Etatisée cela concerne les communes chefs-lieux de département, et cela concerne des communes sous certaines conditions. Lorsqu’il y a police étatisée cela a une double conséquence, d’une part, le maire perd une partie de ses pouvoirs au profit du préfet de département, le soin de réprimer les atteintes à la tranquillité publique incombera au préfet. De même le préfet est compétent en cas de grands rassemblements occasionnels. D’autre part, les forces de police sont étatisées. Les forces municipales sont des agents de police nationaux, et non pas locaux, donc des fonctionnaires de l’Etat.

     

    ·         Au niveau départemental ; le pouvoir de police dans le département est exercé par le préfet de département au nom de l’Etat.

     

    ·         Au niveau régional ; le préfet de région, mais c’est vraiment exceptionnel.

     

     

     

    2)    La compétence en matière de police spéciale

     

    L’autorité compétente pour une police spéciale est déterminée par la loi qui crée cette police spéciale. Deux situations envisageables ;

     

    -          Soit l’autorité de police spéciale a aussi un pouvoir de police général, par exemple, le préfet de département a des pouvoirs de police générale mais il est aussi compétent pour des pouvoirs de police spéciale comme la police spéciale des aéroports. Le maire est une autorité de police générale mais a des pouvoirs de police spéciale. La difficulté de la chose, c’est qu’une autorité qui est à la fois police spéciale et police générale ne peut pas user indifféremment de l’un ou l’autre de ses pouvoirs. Une autorité disposant de plusieurs pouvoirs de police doit user de ses prérogatives en fonction de l’objet qu’elle poursuit et selon la procédure prévue à cet effet. Sinon elle commettra un détournement de procédure et sa mesure de police sera illégale. En cas d’urgence, le maire pourra utiliser l’un ou l’autre des pouvoirs, c’est une sorte de circonstance exceptionnelle.

     

    -          L’autorité de police spéciale n’a pas le pouvoir de police générale, la police générale des activités sportives est aux mains du ministre des sports.

     

     

     

    B)   La concurrence des autorités de police

     

     

     

    1)    La concurrence entre deux autorités de police générale

     

    Cela renvoie à l’hypothèse d’une concurrence entre une autorité de police générale nationale et une autorité de police générale locale. Les deux types de pouvoirs sont articulés par la jurisprudence CE 8 avril 1902 commune de Néris-Les-Bains, sauf disposition législative spéciale, l’autorité de police générale locale ne peut qu’ajouter des prescriptions qu’aux règles de police générale fixées au niveau national. Cela est la conséquence du caractère unitaire de la France, les règles de police nationale constituent le socle commun à tous les territoires. Seul un durcissement de ce standard national est possible.

     

    2)    La concurrence entre autorité de police générale et autorité de police spéciale

     

    Le principe est que l’autorité de police générale ne peut plus intervenir lorsque l’autorité de police spéciale a agi. Principe d’exclusivité de la police spéciale. Ce principe connait néanmoins des tempéraments, mais ces exceptions au principe sont relativement indéterminées. Elles vont permettre à l’autorité de police générale de prendre des mesures plus strictes que celles décidées par l’autorité de police spéciale.

     

     

     

                En cas d’urgence, l’autorité de police générale doit pouvoir agir, et elle doit pouvoir agir à la place de l’autorité de police spéciale, et en complément de l’autorité de police spéciale ; CE, 2 décembre 2009,  commune de Rachecourt-sur-Marne. CE, 29 décembre 2003, Houillère du bassin de Lorraine. Face à un péril imminent le maire a usé de ses pouvoirs de police générale et empiété sur la compétence de pouvoirs de police spéciale. Il y a une exception mais qui ne joue pas de manière certaine, cette exception jouera selon la police spéciale en cours, parfois le conseil d’Etat admet que le maire, autorité de police générale, intervienne dans le domaine de compétence d’une autorité de police spéciale si des circonstances locales l’exigent, arrêt CE, section, 18 décembre 1959, Société des Films Lutetia. En matière de cinéma, le maire peut interdire dans sa commune un film autorisé au niveau national par le ministre de l’intérieur. Cette exception ne joue pas dans d’autres domaines. CE, ass. 26 oct. 2011 commune de Saint-Denis, en l’espèce c’est un problème de concurrence entre la police spéciale des antennes relais de téléphonie mobile et la police générale du maire, le Conseil d’Etat juge que le maire ne peut jamais adopter sur le fondement de ses pouvoirs de police générale, une règlementation portant sur l’implantation des antennes relais. Il ne peut pas empiéter sur la police spéciale aux mains du ministre des communications. CE, 24 sept. 2012, commune de Valence, ici c’est un problème de concurrence entre la police spéciale des OGM est la police générale du maire. En l’espèce le conseil d‘Etat juge qu’un maire ne peut jamais adopter une règlementation dans le domaine des OGM.

     

     

     

    C)   L’exclusivité des compétences

     

     

     

    Il existe un principe traditionnel en droit administratif, celui de l’interdiction de la privatisation de l’activité de police. C’est-à-dire que la police ne peut pas se déléguer à une personne privée. CE Ass, 17 juin 1932, ville de Castelnaudary. Le principe est simple, en l’absence d’autorisation législative, l’autorité de police ne peut pas conclure un contrat pour confier l’exercice de ses pouvoirs de police. Ce principe dégagé par le conseil d’Etat a été repris par le Conseil constitutionnel. Cons. Const. 10 mars 2011, décision sur la loi d’orientation et programmation pour la performance de la sécurité intérieure. La délégation à une personne privée des compétences inhérentes à l’exercice de la force publique est interdite en vertu de l’article 12 de la DDHC, qui nous dit que la garantie des droits est assurée par la force publique. Dans cette décision de 2011, le conseil constitutionnel a censuré la loi au motif que cette loi permettait aux personnes publiques de déléguer de manière beaucoup trop large l’exploitation de vidéo surveillance sur la voie publique. Aujourd’hui l’administration a tendance à externaliser les tâches publiques en raison financière. Ce phénomène se retrouve en matière de police. La loi permettait aux communes qui le souhaitaient d’installer des caméras de vidéos surveillance, en déléguant cette possibilité à des entreprises privées.

     

     

     

    Ce qu’on constate c’est que ce principe d’interdiction n’a qu’une valeur relative. Ce principe d’interdiction connait des exceptions à la portée ambigüe, elles sont de plus en plus nombreuses, et c’est ainsi que l’on constate que le contrat et la délégation s’introduit de plus en plus dans la police. La spécificité du régime juridique de la police tend à s’estomper et à se rapprocher de celle du service public. Pour comprendre ses exceptions, il faut distinguer les activités de police juridique et les activités de police matérielles.

     

                Les activités de police juridique ne pourront jamais être déléguées, pour ce qui est de prendre des mesures générales de police administrative, ou même une décision individuelle de police, ne peut être confiée à une personne privée. Le droit ne se délègue pas. En revanche les activités de police matérielles peuvent exceptionnellement être confiées à des personnes privées, elles le peuvent mais pas de façon générale. CE Ass, 29 décembre 1997, Commune d’Ostricourt, le conseil d’Etat dit qu’une commune peut déléguer à une entreprise privée des tâches de surveillance et de gardiennage des immeubles et du mobilier urbain, en revanche la commune ne peut pas déléguer à cette société privée une mission générale surveillance des voies publiques sur l’ensemble de la commune. Le conseil d’Etat fait preuve de pragmatisme, parce qu’il autorise jusqu’à certain point la délégation des activités matérielles de police administrative, il admet des délégations d’activités matérielles ponctuelles, mais il refuse une délégation absolue. Le problème juridique qui se pose c’est que cette limite maximum à la délégation est très floue en pratique. La jurisprudence est empirique, et le juge administratif laisse aux autorités de police une certaine souplesse. La question c’est jusqu’où on peut aller en délégant ? Le principe est à la fois un principe constitutionnel et un principe général du droit. Toutefois, on admet des délégations ponctuelles donc. CE 10 octobre 2012, ministre de l’alimentation, de l’agriculture et de la pêche. En tout état de cause, une société privée ne pourra jamais ni mettre d’amende, ni mettre en garde à vue. C’est un pouvoir de police réservé aux administrations publiques. Force est de constater que la tendance est de plus en plus vers la privatisation.

     

     

     

    III) L’exercice des compétences en matière de police administrative

     

     

     

    Les pouvoirs de police administrative doivent être exercés afin de protéger l’ordre public. Tout autre objectif observer entrainera l’illégalité de la mesure de police, en effet il y aura alors détournement de pouvoir, l’exercice de police dans un but financier est ainsi illégal CE 12 janvier 1994, Esban, en l’espèce le préfet de département avait pris une mesure de police pour fermer unilatéralement un établissement qui fabriquait des allumettes, en pratique le préfet avait fermé cet établissement parce qu’il était prévu une expropriation du terrain sur lequel était l’établissement et la fermeture de l’établissement avait pour but de faire diminuer la valeur du terrain. Le préfet avait en fait voulu payer moins cher un terrain exproprié  en fermant l’établissement qui se trouvait dessus grâce au pouvoir de police. Ce dessein rendait illégal la mesure de police.

     

     

     

    A)   L’exercice obligatoire des pouvoirs de police

     

     

     

    L’autorité de police administrative générale est tenue par deux obligations, l’autorité de police est d’abord obligée d’adopter une mesure réglementaire si celle-ci est nécessaire à la protection de l’ordre public. Ensuite, l’autorité de police est obligée d’appliquer la réglementation de police existant lorsque l’adoption de mesures individuelles est nécessaire à la protection de l‘ordre public, CE 27 juillet 2005, commune de Noisy-Le-Grand, en l’espèce les requérant avaient fait l’objet d’un harcèlement continu de la part de nomades sédentarisés (victime de stationnement abusif de véhicules appartenant au nomades, tapage diurne et nocturne, menaces physiques, dégradation des biens mobiliers et immobiliers de leur propriété, jet d’immondices et de détritus par-dessus la clôture de leur propriété), face à ces constats-là le maire de Noisy-Le-Grand était obligé de prendre des mesures pour faire cesser ces atteintes. En l’espèce il est resté inactif, et les requérants vont être indemnisés de l’abstention du maire. En refusant d’agir le maire commettait une illégalité.

     

     

     

    Cette obligation est plus forte pour l’autorité de police administrative générale, que pour l’autorité administrative de police spéciale. En effet en général, la loi créant la police spéciale laisse une plus grande liberté à l’autorité qu’elle investit de ce pouvoir.

     

     

     

    B)   L’exercice proportionné des pouvoirs de police

     

     

     

    La règle est qu’une mesure de police est proportionnée au trouble qu’elle entend régler. Cependant cette exigence de proportionnalité est variable, elle dépend du fait que l’on se trouve ou non dans des circonstances exceptionnelles.

     

     

     

    1.    Les circonstances normales

     

     

     

    CE, 19 mai 1933, Benjamin, dans cet arrêt le Conseil d’Etat rappelle qu’il incombe à l’autorité de police de prendre les mesures qu’exigent le maintien de l’ordre public, tout en les conciliant avec les libertés garanties par la loi. Ainsi toute mesure de police qui limiterait les libertés publiques de façon excessive au regard de son objectif serait illégal. Donc la mesure de police doit être strictement proportionnée et nécessaire, il faut qu’il existe une stricte adéquation entre les circonstances de fait et le contenu de la mesure de police. Ce principe vaut pour la police générale et pour la police spéciale, et ce principe en définitive révèle une conception libérale des pouvoirs de police administrative. La liberté, le principe, et la limitation de cette liberté au nom de l’ordre public, l’exception.

     

     

     

    Cette jurisprudence du Conseil d’Etat a été reprise par le Conseil constitutionnel, Cons. Const. 10 mars 2011,  les mesures de police administratives « doivent être justifiées par la nécessité de sauvegarder l’ordre public et proportionnées à cet objectif. » d’abord, l’autorité de police et le juge regardent les faits, ils vérifient la réalité et la gravité des troubles à l’ordre public. Au niveau local le juge vérifiera toujours les circonstances locales qui ont emmené le maire à agir. Ensuite le juge, après les faits, il regarde le droit, c’est-à-dire le contenu de la mesure de police ; on regarde d’abord qu’elle est la liberté publique affectée par la mesure de police. Ensuite, le juge regarde le contenu de la mesure de police c’est-à-dire qu’il regarde le champ d’application matériel, spatial et temporel de la mesure de police. Ensuite, le juge va confronter les faits et le droit (la mesure de police) pour savoir si cette mesure de police était proportionnée. Par exemple, CE 22 juin 1961 fédération française des photographes filmeurs, en l’espèce, le maire avait interdit l’activité de photographe filmeur dans l’ensemble de la ville. C’était général et absolu donc illégal car disproportionné. Une mesure qui vaut pour toute la ville a plus de chance d’être disproportionnée que la mesure qui vaut pour une partie, de la même façon une mesure qui s’applique pendant un moment déterminé de la journée à plus de chance d’être proportionnée qu’une mesure qui s’applique 24h/24. CE, 13 juillet 2010, les authentik, le Conseil d’Etat constate que les supporters en question avaient commis à l’encontre des forces  de l’ordre et d’autres supporters des actes de violence. Sauf que ces actes avaient conduit  à la mort d’un supporter. Ces faits sont d’une telle gravité que la dissolution du groupe n’est pas une mesure disproportionnée. CE 2 juillet 1982, interdiction par le maire de l’utilisation d’outils à moteur du type (tondeuse à gazon), l’interdiction du maire ne joue qu’entre le 1er mai et le 31 octobre mais seulement les dimanches, du coup le conseil d’Etat a considéré que cette interdiction est proportionnée. Si le maire de Nantes n’avait pas prévu de dérogations pour les personnes handicapées, son arrêté aurait été disproportionné. Le juge vérifie que la mesure de police est la plus proportionnée possible, si une mesure de  police moins attentatoire aux libertés parvenait aux mêmes buts de protection de l’ordre public c’est celle-là qu’il aurait fallu prendre. En matière de police des étrangers le contrôle de proportionnalité du juge est moins sévère, il se limite à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, c’est-à-dire qu’il se limite à vérifier qu’il n’y a pas une disproportion manifeste. C’est un contrôle de proportionnalité relatif. Cela vaut pour les mesures d’expulsion d’étrangers non communautaires, CE 3 février 1975, Pardo.

     

     

     

    La mesure de police doit respecter également l’ensemble des sources de la légalité administrative. Notamment le principe d’égalité doit être respecté par l’autorité de police, CE 7 avril 2011, association SOS Racisme. Cet arrêt attrait à la question des Roms, une circulaire du ministère de l’intérieur, qui voulait que la police évacue les camps de Roms. Le Conseil d’Etat a annulé cette circulaire, car la mesure de police était discriminatoire, et contraire au principe d’égalité. L’autorité de police a le droit de démanteler les camps de personnes en situations irrégulières ou même les campements sauvages, mais comme la circulaire ciblait les campements Roms, c’est là que la mesure de police était illégale.

     

     

     

    Les règles de concurrence doivent être prises en compte, CE avis 22 novembre 200, société L&B publicité, en l’espèce le conseil d’Etat rappelle que l’exercice des pouvoirs de police peut affecter les activités économiques. De ce fait, l’autorité de police doit s’assurer que sa mesure de police n’a pas pour effet de créer une situation anti-concurrentielle. Par exemple, si le maire de Paris, interdit aux taxis d’une société de circuler et pas aux taxis d’une autre société, la mesure de police fausse les règles de la concurrence et est donc anti-concurrentielle.

     

     

     

    2.    Les circonstances exceptionnelles

     

     

     

    Cette extension des pouvoirs de police peut avoir une autre origine, la jurisprudence d’abord, en application de la théorie des circonstances exceptionnelles, arrêt Heyriès, Dol et Laurent, etc. Ensuite l’extension des pouvoirs de police peut avoir une origine législative, loi du 3 avril 1955, qui organise l’état d’urgence. Selon cette loi l’état d’urgence est déclaré par décret en conseil des ministres sur tout ou partie du territoire en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ou encore en cas de péril imminent résultant d’évènement présentant par leur nature et leur gravité le caractère de calamité publique. Lorsque l’état d’urgence est déclaré alors les préfets voient leurs pouvoirs de police renforcés. La dernière fois qu’il a été utilisé en 2005, par un décret du 8 novembre 2005. Loi du .. qui organise l’état de siège. L’état de siège est adopté en conseil des ministre par décret pour période de 12 jours qui peut être prolongé si le Parlement l’autorise, article 36 de la Constitution. L’état de siège est déclaré en cas de péril imminent résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection armée. Dans cette hypothèse là les pouvoirs de police sont transférés à l’armée et les pouvoirs de police sont élargis. Toute réunion, ou toute publication peut être directement interdite.

     

     

     

    Titre 2 – Les instruments d’action de l’administration

     

     

     

    Chapitre 1. Les actes administratifs unilatéraux

     

     

     

    Il y a un paradoxe, il s’agit d’une mesure fondamentale en droit administratif, il fait l’objet d’un long développement en droit administratif, mais malgré cette importance, la notion d’acte administratif unilatéral est fondamentalement une notion doctrinale. Or ces auteurs, cette doctrine, n’a pas la même conception de la notion d’acte administratif unilatéral. Les auteurs divergent sur la définition qu’on doit en donner. Cela les conduit à considérer que certains actes de l’administration sont des AAU alors que d’autres considèrent que ces mêmes actes n’en sont pas.

     

     

     

    Section 1. La notion d’acte administratif unilatéral (AAU)

     

     

     

    I)             L’identification des actes administratifs unilatéraux

     

     

     

    La catégorie des AAU n’est pas claire, il n’y a pas de définition légale, juridique de l’AAU. Ensuite, on constate une grande diversité sémantique, le juge administratif emploie une terminologie variée pour désigner le même type d’actes. Le juge recours à plusieurs dizaines d’expressions différentes pour désigner la même chose. Par exemple, ça peut être « acte administratif unilatéral », « décision administrative », « acte administratif faisant grief », « décision faisant grief », et tout cela signifie la même chose.

     

     

     

    Pour identifier l’AAU il faut prendre en compte trois critères cumulatifs ;

     

     

     

    ·         L’AAU est un acte décisoire,

     

    ·         Il se rattache à un acte administratif

     

    ·         C’est un acte unilatéral

     

     

     

    CE ass. 31 juillet 1942, Montpeurt, il n’y a pas de critère organique pour identifier une AAU.

     

     

     

    A)   Un acte décisoire

     

     

     

    Certains actes sont considérés comme non décisoires, c’est-à-dire qu’on considère qu’ils ne produisent pas d’effets juridiques contraignants. Ils ne modifient pas l’ordonnancement juridique, ils n’ont pas d’effet normatif. Donc ces actes administratifs ne peuvent pas être identifiés comme des actes administratifs unilatéraux.

     

     

     

    1)    Le critère incertain du caractère décisoire

     

     

     

    Tout le monde est d’accord pour reconnaitre que c’est un acte qui crée du droit contraignant, simplement on n’est pas d’accord sur le critère de la normativité. De façon générale il y a deux approches possibles :

     

     

     

    -          La première c’est l’approche formelle ; l’acte est décisoire lorsqu’il est attaquable devant le juge administratif via un recours pour excès de pouvoir. C’est donc un critère contentieux, l’AAU est révélé par le contentieux et par la solvabilité du recours érigé contre lui, dans ces cas-là on considère que l’acte est décisoire lorsqu’il fait grief. Le problème de ce critère c’est qu’il est laissé à l’arbitraire du juge, le juge administratif entend conserver une liberté dans la détermination de l’accès à certaines voies. Le juge administratif a une conception très souple qui empêche une identification précise de ces actes.

     

    -          La deuxième est l’approche matérielle ; c’est regarder les effets de l’acte. L’acte est décisoire lorsqu’il impose une obligation particulière. Donc que c’est obligatoire pour son destinataire. Il y a alors un décrochage entre l’acte administratif unilatéral et l’acte faisant grief. Tous les actes faisant l’objet d’un recours pour excès de pouvoirs sont des actes décisoires (potentiellement des AAU) mais l’inverse n’est pas vrai. Des actes obligatoires d’un point de vue juridique, décisoires, peuvent ne pas faire griefs et donc peuvent ne pas être contestables devant un juge.

     

     

     

    Certains auteurs utilisent le cas du recours contentieux, d’autres le critère matériel. Le prof dans le cadre du cours va retenir le critère matériel. L’acte administratif unilatéral est avant tout un acte qui a un effet normatif, donc l’acte décisoire a un effet normatif. C’est-à-dire un acte qui a un effet normatif. Peu importe que cet acte soit devant un juge pour excès de pouvoir. En retenant ce critère matériel, cela nous conduit à considérer comme un AAU les mesures d’ordre intérieur.

     

     

     

    Les mesures d’ordre intérieur (MOI) ont un véritable effet juridique à l’égard du destinataire, malgré ce caractère normatif, elles ne peuvent pas être contestées devant le juge. Ces mesures peuvent concerner soit les agents de l’administration, soit les usagers. Deux explications, du fait qu’elles ne puissent pas être attaquées ;

     

     

     

    ·         Les effets juridiques qu’elles créent ne sont pas suffisamment graves pour faire l’effet d’un recours juridictionnel

     

    ·         Les effets des mesures d’ordre intérieur sont internes  à l’administration.

     

     

     

    Les MOI sont des actes nécessaires à la bonne organisation du service telles que voulues par le supérieur hiérarchique. Dès lors admettre le contrôle juridictionnel reviendrait à empêcher le bon fonctionnement du service. CE 14 mars 2012, Mme A, le changement d’affectation d’un résidant en médecine dans les services d’un hôpital est une mesure d’ordre intérieur. CE 11 mai 2011, caisse des dépôts et consignations, la décision par laquelle l’administration refuse d’accorder une autorisation d’absence pour commodités personnelles, est une mesure d’ordre intérieur.

     

     

     

    Ces MOI, on les trouve essentiellement dans l’armée, et dans le service public pénitentiaire. Dans l’armée, parce que les militaires ne sont pas des fonctionnaires comme les autres, et dans les prisons parce que les prisonniers ne sont pas des usagers comme les autres. Mais aujourd’hui, le domaine de ces mesures diminue, il y en a de moins en moins. Par exemple, chez les militaires les punitions militaires ne constituent plus des MOI, CE, Ass. 17 février 1995, Hardouin, le conseil d’Etat a considéré que ces punitions avaient un tel effet sur les militaires et leur carrière qu’il fallait pouvoir les attaquer. Ensuite, dans les prisons CE, Ass. 17 février 1995, Marie, même solution, les punitions infligées aux prisonniers ne sont plus nécessairement des mesures d’ordre intérieur, si par sa nature et sa gravité la punition a des effets graves, alors elle peut être contestée. CE, Ass. 14 décembre 2007, Bousouar, une décision prise à l’égard d’un détenu pourra être attaquée en fonction de sa nature et de l’importance de ses effets sur la situation juridique du détenu. En l’espèce le requérant, le prisonnier, avait fait l’objet d’un transfert d’un établissement pénitentiaire à un autre, or il est transféré entre deux établissements qui n’ont pas la même nature. Le détenu était dans un établissement pour peine et il est transféré dans une maison d’arrêt, or l’établissement pour peine est le mode normal de détention d’un détenu du coup, comme c’est le mode normal, il existe dans les établissements pour peine des activités de réinsertion pour les détenus, et ces activités n’existent pas dans les maisons d’arrêt. Dès lors, en étant transféré, le prisonnier va perdre le bénéfice des activités de réinsertion. Du coup, la décision de le transférer affecte sa situation de manière grave, cela n’est donc pas une MOI. Mais inversement, s’il s’était agi d’un transfert entre deux établissements identiques ou s’il y avait eu transfert d’une maison d’arrêt à un établissement pour peine, alors il y aurait eu mesure d’ordre intérieur, car il n’y aurait pas eu d’atteinte à la situation du détenu. CE 28 mars 2011, Bennay, en cause la décision du directeur de centre de détention de Nantes, de soumettre un détenu au régime des portes fermées, c’est un régime qu’on applique aux détenus en fonction de leur comportement, et il dure un mois. Pendant ce mois, les détenus sont davantage surveillés et ils doivent manger dans leur cellule où ils vont être enfermés seuls. Ils peuvent quand même accéder aux services offerts par la prison (bibliothèque, promenade, etc.) mais à des horaires spécifiques où ils ne se mélangent plus aux autres prisonniers. La privation n’est pas très forte, mais l’est suffisamment pour que le conseil d’Etat considère que c’est une mesure attaquable.

     

     

     

    Cet acte administratif décisoire est un acte administratif qui crée du droit et il est pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publique. Cet acte n’est pas pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publiques alors ce ne sera pas un acte décisoire.

     

     

     

    2)    Les actes non décisoires

     

     

     

    Ces actes non décisoires sont donc des actes non contraignants d’un point de vue juridique. Ils n’imposent pas de comportement déterminés, comportements qui devraient être sanctionnés d’une sanction. Ce sont donc des actes non impératifs. Il en existe plusieurs types :

     

     

     

    ·         Les actes préparatoires ; ce sont des actes de l’administration produits à l’occasion d’une procédure de décision administrative. Il peut s’       agir de proposition, de mise en demeure. Ce sont des actes qui s’insèrent dans un processus décisionnel. Ces actes concourent à l’adoption finale d’un acte administratif qui produira des effets normatifs. Ces actes préparatoires non contraignants ne seront pas des actes administratifs unilatéraux donc ils ne pourront pas être attaqués devant le juge administratif. CE, 12 mai 2010, société Roche, relatif à la décision du ministre de la santé d’inscrire les médicaments qui vont être remboursés par l’assurance maladie, avant de prendre cette décision, le ministre de la santé doit recueillir un avis préalable de la Commission de la transparence de la Haute Autorité de Santé. Or, cet avis de la Haute autorité de santé, n’a aucun effet sur la décision finale du ministre de la santé. Le ministre de la santé est libre ou non de suivre l’avis proposé. Du coup cet avis préparatoire donné au cours de la procédure, n’a pas d’effet juridique. Du coup, l’avis de la Commission sera un simple acte sans portée décisionnelle, il n’est pas un acte administratif unilatéral parce qu’il n’est pas contraignant. En effet, ces actes préparatoires non décisoires, pourront être contestés indirectement à l’occasion du recours juridictionnel dirigé, l’irrégularité de l’acte préparatoire constituera un vice de procédure sanctionné au titre de la légalité externe de l’acte. Les actes préparatoires qui ont un effet juridique contraignant,quand ils ont un effet juridique contraignant ces actes constituent des décisions. Des actes administratifs décisoires de véritables actes administratifs. Par exemple, le cas des actes préparatoires négatifs. Ils empêchent le processus décisionnel de se dérouler, ce sont les actes qui perturbent l’ouverture d’une procédure ou sa poursuite. Du coup, parce qu’ils mettent fin, on considère que ces actes préparatoires ont un effet juridique contraignant. Ils seront donc des actes administratifs unilatéraux. Par exemple ; CE 15 juin 1988, Jourdain.

     

    ·         Les actes informatifs ; ce sont les actes par lesquels l’autorité administrative se borne à indiquer et à rappeler l’état du droit. ce sont de simples rappels de la législation ou de la réglementation en vigueur ils sont dépourvus de force juridique.CE, 5 décembre 2001, société Capma-capmi, en l’espèce la commission de contrôle des assurances avait envoyé une lettre à la société pour l’informer qu’une procédure de sanction était ouverte contre elle. Cette lettre purement informative, n’est pas un acte administratif unilatéral, mais une simple mesure informative. La procédure était lancée, la lettre n’ajoutait rien.

     

    ·         Les actes incitatifs ; ce sont des actes de l’administration qui sont de simples recommandations, ils n’ont pas de force contraignante. Ils orientent mais n’imposent pas, c’est en principe le cas des circulaires, des directives, des lignes directrices ou des simples vœux. CE, sect. 18 décembre 2002, Duvignères relatif aux circulaires, en principe les circulaires contiennent de simples interprétations des règles de droit en vigueur et elles sont donc en principe dénuées de caractère impératif. Comme elles n’ont pas de caractère impératif elles ne constituent pas des actes décisoires et donc des actes administratifs unilatéraux. CE, sect. 29 décembre 1997, SARL ENLEM, les vœux des collectivités territoriales n’ont en principe aucun effet impératif, ce ne sont donc pas des actes administratifs unilatéraux. CE, 11 octobre 2012, société Casino Guichard-Perrachon, les avis de l’autorité de la concurrence ne contiennent pas en principe d’appréciation susceptible d’emporter des effets de droit. Ces actes incitatifs posent deux problèmes, ils peuvent avoir une véritable portée dans les faits, bien que non impératifs, ils seront respectés par le destinataire. Les agents publics auront tendance à suivre les actes incitatifs adoptés par leurs supérieurs. Lorsqu’un ministre prend une circulaire, tous les agents de ce ministre vont avoir tendance à suivre cette circulaire. Parce qu’ils savent que ce ministre a un pouvoir hiérarchique sur eux. De la même façon les administrés vont s’aligner spontanément sur les recommandations de l’administration. CE 27 avril 2011, association pour une formation médicale indépendante, en l’espèce le conseil d’Etat interprète de manière très restrictive l’acte incitatif. Le deuxième problème est qu’il existe de faux actes incitatifs, ce sont des actes qui sont formellement adoptés sous la forme d’un acte incitatif, mais ils sont en réalité impératifs d’un point de vue juridique. ils ont l’apparence d’actes incitatifs mais sont contraignants juridiquement. Ces actes là dès lors qu’ils sont matériellement contraignants, ils constituent des actes décisoires et donc des actes administratifs unilatéraux. CE, 26 décembre 2012 association libérez les mademoiselles, en l’espèce c’était une circulaire de F. Fillon qui imposait aux membres du gouvernement et à tous les agents publics d’éliminer autant que possible de leur formulaire ou de leur correspondance le terme « mademoiselle » pour lui substituer celui de « madame ». Le conseil d’Etat a considéré que cette circulaire telle qu’elle était rédigée était impérative. Du coup cette circulaire était un acte administratif unilatéral pouvant être attaqué devant le juge. De la même façon le Conseil d ‘Etat a considéré que les avis du conseil de la concurrence peuvent revêtir caractère décisoire et même par exception le caractère de prescription individuelle, dans ce cas ces avis sont de véritables actes administratifs unilatéraux.

     

     

     

    B)   Un acte administratif

     

     

     

    Les actes administratifs unilatéraux sont des actes qui se rattachent à la fonction administrative, cela permet donc d’exclure de cette catégorie un certain nombre d’actes. D’abord les actes législatifs ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. Les lois, se rattachent au pouvoir législatif. Mais on ne se limite pas aux lois, d’autres actes du Parlement doivent être rattachés à la fonction législative, du coup ils ne constituent pas des actes administratifs unilatéraux, CE, ass. 4 juillet 2003, Papon, le statut de parlementaire se rattache à l’exercice de la souveraineté nationale par le Parlement, cette activité du Parlement n’est pas administrative mais législative du coup toute décision du Parlement se rattachant au statut d’un parlementaire n’est pas un acte administratif unilatéral.

     

    Inversement les actes sont séparables de l’activité législative, elles sont donc des actes administratifs unilatéraux, qui pourront être soumis au juge administratif, CE Ass. 5 mars 1999 président de l’assemblée nationale.

     

     

     

    Les actes juridictionnels ne sont pas des actes administratifs unilatéraux, donc les décisions de justices ne sont évidemment pas des actes administratifs. Mais plus largement tous les actes qui se rattachent au fonctionnement de la justice ne se rattachent pas à la fonction administrative donc ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. Par exemple, TC 19 novembre 2001, M. Bisconti, en l’espèce une commune (Port-Saint-Louis-sur-Aude) dépose plainte contre M. Bisconti pour tentative d’escroquerie. Mais celui-ci est relaxé par le TGI, du coup M. Bisconti se retourne contre la commune, il veut être indemnisé du préjudice qu’il a subi du fait de la plainte infondée de la commune. La plainte de la commune est-elle un acte administratif ? Pour le TC les actes intervenus au cours de la procédure judiciaire ne peuvent être appréciés soit en eux-mêmes, soit dans leurs conséquences que par l’autorité judiciaire. Les actes intervenus au cours de la procédure judiciaire ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. Et en l’espèce la plainte de la commune n’était pas un acte administratif unilatéral elle se rattachait à la procédure pénale. Dans le prolongement de cette idée, certains actes du conseil constitutionnel ne peuvent pas être considérés comme des actes administratifs unilatéraux parce qu’ils ne sont pas rattachables à la fonction administrative, ces actes sont au contraire rattachables à la fonction juridictionnelle du conseil constitutionnel CE Ass. 25 octobre 2002, Brouant, en l’espèce le requérant attaquait une décision du conseil constitutionnel portant règlement intérieur sur les archives du conseil constitutionnel. Le conseil d’Etat juge que cette décision sur les archives n’est pas détachable de la fonction du conseil constitutionnel, cette fonction n’étant pas administrative l’acte en l’espèce n’est pas un acte administratif unilatéral.

     

     

     

    Les actes du gouvernement sont forcément des actes administratifs unilatéraux. Il y a d’abord les actes de gouvernement externes, ce sont les actes qui se rattachent à la conduite des relations internationales de la France. Ce sont des actes rattachables à la fonction diplomatique et non pas à la fonction administrative, ex ; la décision de procéder à des essais nucléaires c’est un acte de gouvernement CE, Ass, 29 septembre 1995, association GreenPeace France. La décision d’engager l’armée au Kosovo est un acte de gouvernement.

     

    A côté de ça il y a les actes de gouvernement interne, ce sont les actes qui se rattachent aux rapports entre les institutions, ce sont donc les actes du gouvernement dans le cadre de ses rapports avec le Parlement et le conseil constitutionnel. Ils ont une forte coloration politique qui fait qu’ils ne sont pas rattachables à la fonction administrative. CE, Ass. 9 avril 1999, Ba, à propos de la nomination d’un membre du conseil constitutionnel, ce n’est pas un acte administratif unilatéral.

     

     

     

    Récemment le conseil d’Etat a jugé que les actes des autorités ecclésiastiques ne se rattachent pas à la fonction administrative et ne sont donc pas des actes administratifs unilatéraux.CE, 17 octobre 2012, Singa, en l’espèce est en cause une décision de l’évêque de Metz, il désigne le nouveau titulaire dans une paroisse cette nomination entraine l’expulsion de deux curés qui occupaient le presbytère de la paroisse. On est en Alsace-Moselle. En l’espèce le Conseil d’Etat n’applique pas la loi de 1905, mais le Concordat de 1801, en l’espèce le conseil d‘Etat va rejeter le recours dirigé contre la décision de l’évêque. En l’espèce l’évêque est nommé par le chef de l’Etat, l’évêque comme les curés sont payés par l’Etat, l’Eglise come le presbytère appartiennent aux collectivités locales, et il existe un service public des cultes, enfin la décision de l’évêque avait été agréée par le ministre de l’intérieur malgré cela le conseil d’Etat a considéré que la décision de l’évêque ne pouvait pas être rattachée à une décision administrative. Les décisions relatives à l’organisation du culte ne sont pas des actes administratifs unilatéraux.

     

     

     

    C)   Un acte unilatéral

     

     

     

    L’acte administratif unilatéral s’oppose à l’acte contractuel. Aujourd’hui la frontière entre acte unilatéral et contrat, se brouille. D’abord se développent des actes mixtes. Ce sont des actes qui combinent des éléments du contrat et des éléments de l’acte administratif unilatéral. Par exemple des contrats administratifs peuvent contenir des clauses réglementaires. Ces clauses réglementaires s’appliquent à tout le monde et pas seulement aux parties, elles ont donc une nature unilatérale qui tend à les rapprocher du régime des actes administratifs unilatéraux. Notamment on peut saisir le juge d’un REP contre ces actes. La deuxième raison, c’est le développement contemporain des actes unilatéraux adoptés au terme de procédures faisant intervenir des tiers. Ce sont des actes adoptés unilatéralement par l’administration mais après la consultation des tiers intéressés. Ce type de procédure de consultation tend à se développer. C’est une forme de démocratie participative où les administrés sont partie prenante au processus de décision administrative. L’acte est discuté par les administrés mais conserve son caractère unilatéral. Il y a acte unilatéral dès lors que le destinataire de l’acte, bien qu’associé à son élaboration ne peut être considéré comme son auteur. L’auteur de l’acte c’est celui qui a d’un point de vue juridique le pouvoir de déterminer le contenu de l’acte et le pouvoir de l’adopter. Dès lors que l’auteur de l’acte adopte un acte qui s’impose à un autre que lui-même il y aura acte unilatéral.

     

     

     

    D)   Un acte pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publique

     

     

     

    Les actes de l’administration de gestion privée ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. Les actes administratifs unilatéraux sont relatifs à l’exercice de prérogatives de puissance publique. Les actes de gestion privés sont des actes de gestion privés ordinaires, soumis au contrôle du juge judiciaire. C’est par exemple le cas des actes relatifs à la gestion des biens du domaine privé des personnes publiques.

     

     

     

    II)            La diversité des actes administratifs unilatéraux

     

     

     

    Il est possible de classer les actes administratifs unilatéraux en fonction de plusieurs critères.

     

     

     

    A)   La diversité en fonction de l’auteur de l’acte

     

     

     

    En principe l’acte administratif unilatéral est adopté par une personne publique, mais exceptionnellement une personne privée peut en prendre. La solution découle de l’arrêt Magner, de section du 13 janvier 1961, qui a précisé l’arrêt Montpeurt de 1942. Selon l’arrêt Magner les actes pris par des personnes privées en charge d’une mission de service public administratif peuvent être des actes administratifs unilatéraux à deux conditions :

     

     

     

    -          Pris pour l’exécution du service public

     

    -          Témoignent de l’exercice de prérogatives de puissance publique

     

     

     

    Par ailleurs, dans l’arrêt époux Barbier, du 15 janvier 1968 (à connaitre) le TC a dit que les actes des personnes privées relatifs à l’organisation des services publics qu’elles gèrent sont des actes administratifs unilatéraux. Cela vaut quel que soit le service public en cause.

     

     

     

     

     

    B)   Diversité en fonction de la forme de l’acte

     

     

     

     

     

    Il faut opposer les actes administratifs unilatéraux express et les actes administratifs unilatéraux implicites. Le droit administratif n’est pas un droit formaliste. L’acte administratif unilatéral n’est pas nécessairement écrit. Il existe en effet des décisions administratives implicites, ainsi il peut exister juridiquement des actes administratifs unilatéraux qui n’existent pas d’un point de vue formel. Les décisions implicites et les actes administratifs unilatéraux implicites sont des fictions juridiques. Ils n’existent que dans le droit, pas IRL. En principe les décisions implicites de l’administration sont des décisions de rejet. Lorsque l’administration à la suite d’une demande individuelle garde le silence pendant deux mois, son silence vaudra rejet. Au bout de deux mois il y aura un acte administratif unilatéral qui sera une décision individuelle implicite de rejet. C’est prévu par l’article 21 de la loi du 12 avril 2000. Ce délai est plus long quand un texte le prévoit. C’est le cas, lorsque la complexité du domaine le justifie. Il existe néanmoins par exception des décisions implicites d’acceptation. Elles sont permises par l’article 22 de la loi de 2000. Ces décisions implicites d’acceptation sont vraiment favorables aux administrés. Parce que dans ces circonstances-là, l’inertie de l’administration joue en sa faveur. Ces possibilités de décision implicite d’acceptation sont encadrées par la loi. La loi l’interdit lorsque la demande a un caractère financier.

     

     

     

     

     

     

     

    C)   Diversité en fonction du contenu de l’acte

     

     

     

    1.    La distinction entre acte règlementaire, acte individuel et décisiond’espèce

     

     

     

    Les actes règlementaires ont une portée générale et impersonnelle, les actes individuels ont un ou plusieurs destinataires précisément identifiables. Ils visent donc une ou plusieurs personnes spécifiquement concernées. Les décisions individuelles sont subordonnées au respect des décisions réglementaires.

     

     

     

    A côté de cela il existe des actes qui ne sont ni individuels, ni réglementaires. Ils ont un régime mixte, ceci car ils empruntent à la fois aux actes règlementaires et aux actes individuels. Par exemple, les décisions d’espèce n’ont pas à être motivées, inversement, une décision d’espèce ne peut pas être contestée et ne peut pas être invoquée par voie d’exception ce qui le rapproche de l’acte individuel.

     

     

     

    2.    La distinction entre acte créateur de droits et acte non créateur dedroits

     

     

     

    Le terme « droit » n’est pas employé ici comme synonyme de règles juridiques il renvoie à l’idée de droit en tant que faculté reconnue à quelqu’un de jouir d’une chose ou d’adopter un comportement déterminé. Certains actes administratifs unilatéraux sont créateurs de droits, au profit de leurs destinataires. Ce sont des actes administratifs unilatéraux qui accordent un avantage ou qui autorisent un comportement CE, sect. 6 novembre 2002, Soulier. Les décisions accordant un avantage financier sont des décisions créatrices de droits. Seuls les actes administratifs unilatéraux individuels peuvent être créateurs de droits. Une fois que le droit ou l’avantage est accordé on dit que ce droit, cet avantage va se cristalliser. C’est-à-dire que le droit ou l’avantage devient un droit acquis, il ne pourra plus être remis en cause par l’administration. Donc l’acte administratif qui a créé ce droit ne peut plus être supprimé. Inversement, quand l’acte n’est pas créateurs de droits, les administrés, les particuliers n’ont aucun droit au maintien de ces actes ni au maintien des avantages ou droits éventuels qu’ils peuvent accorder. Les actes règlementaires ne sont jamais créateurs de droits. Ces actes règlementaires pourront être plus facilement modifiés ou supprimés, car il n’y a pas de droits acquis. Les décisions en matière de police ne sont jamais créatrices de droit, car l’autorité de police doit pouvoir modifier ses décisions comme elle le souhaite. De même les actes individuels défavorables ne sont jamais créateurs de droit.

     

     

     

    Les actes réglementaires ne sont jamais créateurs de droits !!!!

     

     

     

    Section 2. Le régime juridique de l’acte administratif unilatéral

     

     

     

    I)             La formation de l’acte administratif unilatéral

     

     

     

     

     

    Cette conciliation est réalisée par la loi et la Jurisprudence. Dans les deux cas, on distingue une tendance à vouloir limiter le nombre d’annulations contentieuses fondées sur les vices entachant la procédure d’élaboration de l’acte.

     

    En ce qui concerne la loi, les conséquences juridiques d’un manquement procédural, qui sont relatifs aux consultations sont fixées par l’article 70 de la loi du 17 mai 2011 « lorsque l’autorité administrative avant de prendre une décision procède à la consultation d’un organisme seul les irrégularités susceptible d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise peuvent être invoquées contre cette décision » le législateur est intervenu pour limiter les vices de procédure. S’il y a une illégalité dans les consultations préalable, il n’y aura annulation de l’acte que si cette illégalité a eu un impact sur la décision finale. Toute irrégularité procédurale n’entraine pas annulation de l’acte. On a donc une hiérarchisation des irrégularités, certaines sont importantes, et d’autres sont d’aucun effet, tout n’a pas la même valeur. Cette loi est complétée par la jurisprudence du Conseil d’Etat : arrêt d’Ass du 23 déc. 2011 Danthony. En l’espèce une consultation nécessaire est mal réalisée, le Conseil d’Etat aurait dû appliquer la loi, mais le Conseil d’Etat n’a pas raisonner comme ça, il a appliqué un PGD en ignorant la loi. Cela est discutable car les PGD ont une valeur supérieure à la loi. L’arrêt dit « un acte administratif doit être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements » il apporte un tempérament a ce principe « tous les vices affectant la procédure ne sont pas susceptible d’annulation de l’acte, les vices entrainera l’annulation dans trois cas de figures :

     

     

     

    -           Le vice de procédure est susceptible d’exercer en l’espèce de l’influence du sens de l’acte

     

    -           Le vice de procédure a pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte

     

    -           Le vice de procédure est susceptible d’entrainer l’annulation de l’acte, lorsque le vice a pour effet de priver l’administré de ses garanties. Dans le cas par ex ;  de la règles du contradictoire et de la règle du respect du droit de la défense.

     

     

     

    Le principe du droit de la défense et du contradictoire est un principe de la Jurisprudence. L’art 24 de la loi du 12 avril 2000, certaines décisions administratives doivent être adoptées dans un terme contradictoire. Il s’agit de certaines décisions individuelles devant être motivées au titre de la loi 11 juillet 1979. Les discisions individuelles défavorable doivent être motivés, c’est la règle du contradictoire. Les décisions individuelles qui dérogent aux règles générales. Par ex, si un comportement est interdit, par dérogation il est autorisé, il faut respecter le principe contradictoire. La loi de 2000 exige que l’intéressé été à même de présenter des observations écrits. Pour qu’il puisse présenter ces observations écrit, encore faut-il que l’administration lui communique les pièces plus précisément les raisons de sa décision. L’administration, doit entendre l’individu dans les deux cas, mais cette entente peut cesser en cas d’urgence ou en cas d’abus, ou l’ordre public l’impose. Le principe de contradictoire et de la défense est garanti par la jurisprudence arrêt de section du 5 Mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier. le Conseil d’Etat impose que pour certaines décisions l’intéressé était à même de discuter des griefs formés contre lui. Cela vaut pour les décisions défavorables, plus largement cela vaut pour toutes décisions adopté en fonction du comportement de l’administré, à condition que cette décision affecte gravement sa situation. Pour ce type de décision, il faut entendre l’administré avant de prendre la décision, mais cette obligation ne vaut pas pour la police administrative. Si on regarde la loi et la jurisprudence, il y a une ambivalence, la jurisprudence a une portée plus étendu que la loi, car cela vaut plus que dans le cadre prévu par la loi. Contrairement à la loi, les PGD ne jouent pas en matière de police.

     

    Lorsqu’un acte administratif doit être adopté au terme d’une procédure contradictoire, la violation du caractère contradictoire de la procédure prive l’intéressé d’une garanti et entrainera l’annulation de l’acte pour vice de procédure. le Conseil d’Etat a fait application de la jurisprudence d’Antony de façon positif, il considéré qu’un vice e procédure n’entraine pas l’illégalité de l’acte. Arrêt du 17 fév. 2012 Chiesi.

     

     

     

    2. La forme

     

     

     

    De façon général, le doit administratif est peut formaliste, il a des actes administratifs écrits ou oraux ou implicite. En ce qui concerne les actes écrits, d’un point de vue formelle, les actes administratifs doivent contenir des visa, rappelant les textes appliqués et les procédures poursuivis, surtout les actes administratif écrits doivent avoir la signature de l’autorité compétente, sans cette signature l’acte n’existera pas. Enfin, concernant le forme de l’acte, le pb cruciale est la motivation de l’acte. L’autorité administrative, est parfois obligée de préciser formellement les raisons pour lesquelles elle a adoptée l’acte administratif, elle doit préciser les arguments de droit et de faits justifiant l’adoption de l’acte administratif. Elle doit le faire au nom de la transparence permet de comprendre les raisons de l’administratif. Cette transparence permet de légitimer l’action administratif, car la solution est motivé elle n’apparait pas comme arbitraire, elle sera moins contestée, la motivation d’un acte doit prévenir de contentieux car l’expérience montre que les administrés attaquent ce qu’ils ne comprennent pas. La transparence à un avantage car s’il y a quand même contentieux la motivation de l’acte permettra une meilleure protection juridictionnelle de l’administré, ce dernier connaissant les motivations il pourra contester plus facilement devant le juge. On a une solution de compromis, les seuls décisions devant être motivés sont celle prévus par la loi du 11 juillet 79, ce sont les décisions individuelles défavorable et les décisions individuelles dérangeant a la règle générale. Par ex ; une sanction administrative doit être motivée. Le refus d’une autorisation administrative doit être motivé. Inversement les actes réglementaires n’ont jamais à être motiver.

     

    Le juge administratif se trouve pragmatique dans le contrôle de la motivation, il exige une motivation minimale, il se contente en général, pour censurer pour vice de forme, l’acte dont la motivation se borne la règlementation en vigueur. Par ex ; expulsion d’un étranger, il faut le faire s’il porte un trouble de l’ordre publique, si on prend la décision sur la base de la règle sans autre motivation, alors le juge annulera la décision, car l’administration doit motiver avec les circonstances. La motivation peut être fournie par l’administration dans un texte autre que l’acte admi, mais attention cet autre texte ne pourra pas être communiqué à l’administré postérieurement à la publicité de l’acte administratif en cause. L’exception à ce principe c’est le cas d’urgence, l’administration peut motiver sa décision postérieurement.

     

    Les actes implicites, les actes qui ne sont pas écrits, ils ne peuvent pas par définition être motivés. Le pb, c’est que si on considère qu’ils ne peuvent pas être motivés, ils sont donc illégales, du coup le droit nous dit, l’administration qui adoptée une décision implicite doit communiquer à l’intéressé les motifs de sa décision implicite dans un délai d’un mois, si l’administré lui demande.

     

     

     

    A.   L’élaboration de l’acte administratif unilatéral

     

     

     

    Trois aspects de l’élaboration de l’acte sont essentiels, ils font l’objet d’un contrôle du juge administratif au titre de la légalité externe. Il y a la compétence, la procédure et la forme.

     

     

     

    1.    La compétence

     

     

     

    Les composantes de la compétence renvoient à un triptyque. Il y a la compétence matérielle, géographique et temporelle. En ce qui concerne la compétence matérielle, elle renvoie au domaine dans lequel une autorité administrative peut légalement intervenir. Une autorité administrative ne pourra pas intervenir dans un domaine relevant de la compétence d’une autre autorité. Par exemple, une autorité administrative ne peut pas intervenir dans le domaine de la loin ce n’est matériellement pas son champ de compétence. De la même façon une autorité administrative ne peut pas intervenir dans un champ qui relève de la compétence d’un juge. Par exemple une autorité administrative ne peut pas annuler une opération électorale, seul le juge de l’élection peut le faire. CE, Ass. 31 mai 1957, Rosan Girard.

     

     

     

    2.    La compétence géographique

     

     

     

    Elle joue à deux niveaux, d’une part de manière générale, le principe est que les effets d’un AAU ne peuvent pas dépasser les frontières du pays. Les AAU sont l’expression de prérogatives de puissance publique et ces prérogatives ne peuvent exister que sur le territoire où s’exerce la souveraineté nationale. Une autorité administrative ne peut agir que dans le champ géographique de sa compétence.

     

     

     

    Une autorité locale peut adopter un acte qui va produire des effets juridiques dans une autre collectivité territoriale.

     

     

     

    3.    Compétence temporelle

     

     

     

    Cette compétence concerne le moment où une autorité administrative peut légalement adopter un acte. Un aire, un préfet, un ministre, ne peuvent adopter un AAU que s’ils sont déjà en fonction, et que s’ils sont encore en fonction. Par exemple, un premier ministre est compétent pour adopter un décret le jour même où il a présenté sa démission au président de la République. Une autorité administrative va déléguer sa compétence à une autre autorité, cette possibilité est exceptionnelle, en principe d’indisponibilité des compétences. Une autorité administrative doit exercer les compétences que la loi lui attribue, en conséquence de quoi la délégation de compétence n’est possible qu’à certaines conditions :

     

     

     

    ·         Un texte doit avoir prévu cette délégation ; ex décret du 25 juillet 2005 organise les conditions de la délégation de compétence au sein des ministères.

     

    ·         La délégation doit être expresse et précise. C’est-à-dire que la personne bénéficiaire de la délégation doit être précisément identifiable et les compétences déléguées doivent être précisément énumérées. Le délégataire exerce la compétence en son nom propre, il va exercer la compétence sans que le délégant puisse intervenir. La délégation durera jusqu’à ce qu’un texte y mette fin.

     

     

     

    2     La procédure

     

     

     

    Les règles doivent être respectées tout au long du processus de confection de l’acte administratif, en particulier il existe de nombreuses règles prévoyant la consultation d’un organe. C’est ce qu’on appelle l’administration consultative, ça peut être  la consultation d’organes administratifs organisés (ex : commission de la transparence).

     

     

     

    Réf. Article 16 de la loi du 17 mai 2011 : tendance est de consulter le public.

     

    […]

     

    En pratique on constate qu’un grand nombre d’AAU sont illégaux pour des défauts de consultations d’organismes marginaux ou pour des vices mineurs affectant la composition de l’organisme ou le déroulement de la consultation. Des erreurs procédurales minimes entrainent la remise en cause de l’acte administratif. Il y a là un risque de sécurité juridique. Mais ces règles sont autant de garanties, elle permet la prise en cause des intérêts en présence.

     

    Deux exigences contraires : d’un côté on doit respecter un réel formalisme dans l’élaboration des AAU à des fin de protection de la légalité et des administrés, d’un autre coté on doit faire preuve d’une certaine souplesse pour empêcher que les règles de procédure ne soient un trop grand obstacles à l’action administrative. Cette souplesse est nécessaire pour assurer la sécurité juridique en limitant la remise en cause trop fréquente de l’administration pour des motifs de procédure qui ne concernent pas le contenu même de la décision.

     

     

     

    b.    Entrée en vigueur de l’acte

     

     

     

    Il faut évoquer d’abord les conditions d’entré en vigueur de l’AAU, en suite on évoquer la question de la date à partir de laquelle l’acte va produire ses effets. Cela revient à poser la question, de la rétroactivité des actes administratifs unilatéraux.

     

     

     

    1)    Les formalités d’entré en vigueur

     

     

     

    Pour produire un effet juridique, un acte administratif, doit faire l’objet d’une publicité, en l’absence d’une publicité, il ne peut pas faire l’objet de s’opposer à l’administré. C’est une conséquence de l’Etat de droit et de la sécurité juridique, l’Etat ne peut pas opposer au citoyen la règle qu’il ne connait pas.

     

    Les modalités de publications sont variables, dépendent du type d’acte en cause.

     

     

     

    On distingue deux types :

     

     

     

    -          La publication ; elle concerne les décisions réglementaires et les décisions d’espèce. Elle peut avoir lieu avec le JO, par voie papier ou électronique, cela vaut pour les décrets et les arrêtés ministériels. Les actes deviendront opposables au lendemain de la publication au JO, sauf si l’administration prévoie autrement. Pour les autres actes, ils peuvent être publiés dans les bulletins spécialisés ou par affichage dans les mairies, ces actes deviennent opposables le jour même de l’affichage. Enfin, l’autorité administrative, est obligée de publier son acte et cela dans un délai raisonnable sinon elle commet une illégalité. CE, 12 déc. 2003, Syndicat des commissaires et haut fonctionnaire de la police nationale.

     

    -          La notification ; concerne les actes individuels, les actes sont adressés, la notification est libre dans ces modalités sauf si le texte l’organise. Certes décisions individuelle doivent être notifiés, mais ils doivent faire aussi  l’objet en plus de publication. Par ex ; un permis de construire. Certaines nomination de hauts fonctionnaires, sont notifiées mais aussi publiés.

     

     

     

    A côté de cela, il y a une dernière procédure qui existe, pour certains actes administratifs, ils ne peuvent produire d’effets juridiques que lorsqu’ils sont transmis au préfet cela vaut pour les actes les plus importants des Collectivités Territoriales. La condition de sa pleine efficacité juridique est la publication mais, ce n’est pas la condition de son existence. L’acte non publié n’est pas opposable à l’administration. L’acte non publié produit des effets juridiques modestes, le Conseil d’Etat a jugé que l’existence d’un acte administratif, n’est pas subordonnée à sa publication ou à sa notification ;CE 21 déc. 1990 fédération national des associations familiales catholiques. Puisqu’il existe juridiquement, l’acte administratif a des conséquences juridiques :

     

     

     

    -          L’acte non publié peut être attaqué par voie de recours,CE section 26 juin 1959, syndicat général des ingénieurs.

     

    -          Le destinataire d’un acte non notifié ou non publié peut opposer à l’administration pour qu’elle respecte les droits créés par cet acte. CE section 19 déc. 1952 Mattei.

     

    -          L’administration, peut adopter des mesures réglementaires sur la base d’un acte réglementaire existant mais non publié.

     

     

     

    Cet acte que peut prendre l’administration, est un acte réglementaire mais jamais d’acte individuel. Ensuite, la mesure réglementaire adoptée sur le fondement de l’acte non publié ne pourra pas entrer en vigueur tant que l’acte n’a pas  été publié. CE, section 30 juillet 2003, groupement des éleveurs Maillonnais des Trotteurs. Quand l’acte est publié, alors il produit la totalité de ses effets juridique. C’est la publicité de l’acte qui entraine le début du recours pour contentieux, s’il n’y a pas publication, le délai de recours n’existe pas, il peut être attaqué à tout moment.

     

     

     

    2)    La date des effets des  AAU

     

     

     

    Deux principes juridiques régissent la question de la date d’effectivité des AAU. Le premier principe c’est le principe de non rétroactivitéCE, Ass. 25 juin 1958 Société du journal l’Aurore. Un acte administratif ne peut produire d’effet juridique pour une période antérieure à son entrée en vigueur, une autorité administrative ne peut pas prendre d’acte pour une situation antérieure, aussi pour une situation juridique définitive.

     

     

     

    Il y a des exceptions à ce principe :

     

     

     

    -          Prévue par la loi, cela est possible car il n’y a pas de règle constitutionnelle interdisant la loi rétroactive sauf pour la loi pénale.

     

     

     

    Les règles jurisprudentielles, un acte peut être rétroactif dans deux cas de figures :

     

     

     

    -          Lorsque la nécessité de l’action administrative l’impose, par exemple pour permettre l’application d’une réglementation ou d’une décision antérieure. 

     

    -          L’acte peut être rétroactif lorsqu’il s’agit de tirer les conséquences du principe de légalité. L’administration peut retirer un acte qui est illégal.

     

     

     

    L’autre principe c’est le principe de sécurité juridique, CE, Ass. 24 Mars 2010, société KPMG. Principe qui s’impose quand l’administration modifie la règlementation en vigueur. Lorsque l’administration adopte un acte elle doit, au nom de la sécurité juridique, adopter des mesures transitoires. Ces mesures transitoires fixent les conditions et les moments dans lesquels le nouvel acte va produire ses effets juridiques. Lorsque l’application d’une nouvelle réglementation, de façon excessive porte atteinte à l’intérêt public ou privé en cause, alors cette nouvelle réglementation ne peut pas être appliquée immédiatement. L’administration doit prévoir un délai d’attente avant que l’acte n’entre en vigueur.

     

     

     

    II)            L’exécution de l’acte administratif unilatéral.

     

     

     

    L’application d’un acte administratif est facilitée par son caractère exécutoire, ce caractère illustre les prérogatives de puissance publique de l’administration. Cependant, il n’est pas sans limite car bien exécutoire. Un AAU ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée.

     

     

     

    A)   Le caractère exécutoire de l’acte

     

     

     

    Dans un arrêt du CE, Ass. 2 juillet 1982Hugle, les décisions administratives à caractère exécutoire sont un caractère fondamental du droit Français. Le sens de cette notion de caractère exécutoire est discuté. De façon générale, le caractère exécutoire d’un acte administratif, cela signifie qu’il doit être exécuté immédiatement. L’acte produit ses effets juridiques en vertu de la seule volonté de l’administration. Les effets juridiques de l’acte ne sont pas conditionnés ni à l’acceptation du destinataire de l’acte, ni à l’intervention d’un juge. On n’a pas besoin d’un juge pour l’application immédiate de l’acte, c’est en cela que l’AAU est une prérogative de puissance publique, il entre en vigueur selon la volonté de l’autorité administrative. Il a une très grande portée, l’introduction d’un recours contre l’acte ne fait obstacle à son application. Qu’il s’agisse d’un recours administratif ou juridictionnel, seule la loi ou une décision du juge des référés peut permettre la non-application de l’acte administratif. Par ex : l’expulsion d’un étranger à la frontière, l’introduction d’un recours entraine la suspension de l’expulsion ; la saisine du juge entraine la suspension de l’acte exécutoire. L’acte est exécutoire par l’administré et par l’administration.

     

     

     

    B)   L’exécution forcée

     

     

     

    En principe l’administration ne peut pas recourir à la force pour faire exécuter ces actes administratifs. Les actes administratifs sont exécutoires mais elle ne peut pas recourir à la force pour les exécuter. Par ex ; si un maire ferme un établissement de boissons, il prend une mesure de police, cette fermeture est exécutoire, le propriétaire doit fermer mais le maire ne peut pas envoyer des agents pour faire appliquer sa décision. Il doit pour cela se tourner vers un juge pénal. Beaucoup de textes, prévoient le prononcé de sanction pénale en cas où il n’y a pas respect des décisions administratives. Par ex : R.610 du Code Pénal « La violation des interdictions ou le manquement des obligations édictées par les mesures de police sont punis d’une amende prévue pour les contraventions de 1ère classe ». Le juge va constater l’infraction et pourra ordonner l’exécution d’office des opérations nécessaires à la fin de la méconnaissance de l’acte, donc à la fin de l’infraction.

     

    Une exécution forcée est possible dans trois cas, TC, 2 déc. 1902 Société immobilière de St Juste :

     

     

     

    -          L’exécution forcée est possible lorsque la loi l’autorise, notamment dans le cas de police.

     

    -          Il y a urgence impérieuse, l’administration peut exécuter d’office son acte administratif.

     

    -          Lorsqu’il n’existe aucune autre sanction ou voie de droit prévue par un texte, l’administration pourra procéder à l’exécution forcée. Elle ne pourra cependant le faire que si l’acte devant être exécuté découle de la loi, elle ne pourra le faire que si l’administré résiste donc de mauvaise foi, elle ne pourra le faire à condition qu’elle se borne à exécuter l’acte en cause. Absence de voie de recours autre.

     

     

     

    En dehors de ces trois hypothèses, si l’administration applique d’office son acte, c'est-à-dire l’exécute de façon forcée alors elle commet une voie de fait, donc le juge judicaire est compétent.

     

     

     

    III)           La disparition de l’acte administratif unilatéral

     

     

     

    A)   La disparition de l’acte du fait de l’administration

     

     

     

    Un acte administratif demeure en principe applicable jusqu’à l’entrée en vigueur d’un nouveau texte qui le modifie, l’abroge, le retire. Il faut distinguer deux types de disparitions de l’acte. L’abrogation de l’acte, qui entraine la disparition pour l’avenir. Et le retrait de l’acte. La modification de l’acte c’est une abrogation partielle ou totale de l’acte. Les dispositions nouvelles modificatives abrogent, remplacent les dispositions anciennes. L’acte demeure mais en partie modifié soit l’acte est complètement modifié et disparait.

     

     

     

    1)    L’abrogation de l’acte.

     

     

     

    L’abrogation de l’acte c’est sa disparition pour l’avenir, l’acte disparait de l’ordonnancement juridique à la date d’entrée en vigueur de l’acte. Les règles juridiques encadrent le pouvoir d’abrogation de l’administration. Pour savoir quelles sont les règles, il faut distinguer les actes créateurs de droit et les actes non créateurs de droit.

     

     

     

    a.    L’acte non créateur de droit.

     

     

     

    Ici il faut distinguer deux choses : si l’acte administratif non créateur de droit est légal alors l’autorité administrative est libre de l’abroger si elle le souhaite. Les choses se compliquent si l’acte administratif non créateur de droit est illégale alors l’administration peut être tenu de l’abroger (obligation).

     

     

     

    Pour les actes réglementaires illégaux : le régime de l’abrogation est fixé par la jurisprudence CE, Ass., société Alitalia, 3 février 1989, le Conseil d’Etat fixe un PGD, l’autorité compétente saisit d’une demande tendant à l’abrogation d’un règlement illégal est tenu d’y déférer soit que ce règlement ait été illégal dès sa date de signature, soit que l’illégalité résulte de circonstance de droit ou de fait postérieur à cette date de signature.  L’autorité compétente est en principe celle qui a adopté l’acte réglementaire en cause. Par exception il peut s’agir d’une autre autorité administrative lorsqu’a eu lieu une modification des règles de compétences depuis la date de signature de l’acte. Cette jurisprudence ne vaut que pour les règlements. Il n’y a pas l’obligation d’abrogation spontanée, l’administration est tenue d’abroger seulement si on lui en fait la demande. En l’absence de demande l’administration peut rester inactive.  Cette demande d’abrogation peut être présentée à tout moment, c’est donc un moyen pour les justiciable de contourner la rigueur des délais de recours contentieux. Quand un justiciable ne peut plus attaquer directement un acte réglementaire, c’est-à-dire quand le délai de 2 mois est passé, il peut quand même demander à l’administration d’abroger l’acte réglementaire en cause, si l’acte est illégal l’administration sera obligé de satisfaire sa demande. En cas de refus de l’autorité compétente, le justiciable pourra contester ce refus de l’autorité compétente devant le juge, et le juge forcera l’autorité compétente à abroger. Cette jurisprudence a été complétée par la loi, qui s’est substituée à la jurisprudence, c’est l’article 16-1 de la loi du 12 avril 2000 tel qu’il résulte d’une loi de 2011 : « L’autorité compétente est tenue d’office ou à la demande d’une personne intéressée, d’abroger expressément tout règlement illégal ou sans objet, que cette situation existe depuis la publication du règlement ou qu’elle résulte de circonstances de droit ou de faits postérieurs à cette date. »

     

     

     

    La première différence c’est que théoriquement la loi oblige à ce qu’elle vérifie d’office que ses actes soient légaux. Alors que le PGD est très large et sans condition restrictive, la loi est plus stricte, il s’agit de toute personne intéressée. Alors que le PGD est très large et sans condition restrictive, la loi est plus stricte, il s’agit de toute personne intéressée. Ensuite, le législateur a pris comme date la publication, alors que la jurisprudence a pris comme date la signalisation. Enfin, la loi a une formule plus large parce qu’elle parle de règlement sans objet sans se contenter des règlements illégaux.

     

     

     

                Deuxième hypothèse ; les actes illégaux non réglementaires, non créateurs de droits. CE, 30 juin 2006, société 9 Télécom, l’autorité compétente est tenue d’abroger une décision non règlementaire, non créatrice de droits si cette décision est devenue illégale à la suite d’un changement de circonstances de droits ou de faits et si cette décision n’est pas devenue définitive. Cela ne vaut que si l’acte est devenu illégal, s’il était illégal à l’origine il n’y a pas d’obligation de l’abroger.

     

     

     

    b.     l’acte est créateur de droits

     

     

     

    Il faut distinguer la question de savoir si l’acte créateur de droits est légal ou illégal. Si l’acte créateur de droits est légal en principe l’autorité compétente ne peut pas l’abroger à moins qu’un texte le permette ou que le bénéficiaire de l’acte ne lui demande. Dans ce cas-là si le bénéficiaire le demande l’administration peut l’abroger à condition que cela ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

     

    Ensuite l’acte créateur de droit est illégal, il faut distinguer deux types d’actes ;

     

     

     

    ·         L’acte créateur de droits explicite, c’est-à-dire formalisé dans un texte, dans ce cas-là, c’est la jurisprudence qui fixe le régime CE, Sect. 6 mars 2009, Coulibaly, pour les décisions explicites créatrices de droits illégales l’administration ne peut les abroger que dans un délai de 4 mois. Il y a cependant trois exceptions qui permettent d’abroger au-delà des 4 mois ;

     

    o   Un texte permet un délai plus long.

     

    o   Le bénéficiaire de l’acte demande l’abrogation ; l’administration peut abroger au-delà des 4 mois, sauf si cette abrogation porte atteinte aux droits des tiers. CE, 2 février 2011, société TV Numeric.

     

    o   L’acte créateur de droits est un acte conditionnel, l’acte conditionnel crée des droits plus précaires, il n’y a pas de droit au maintien de ces actes créateurs de droits. Parce que ce sont des actes créateurs de droits conditionnels, ils sont de deux sortes ;

     

    §  Il peut soit s’agir d’actes assortis d’une condition extinctive ou abrogative, et si cette condition se réalise l’acte peut être abrogé au-delà des 4 mois.

     

    §  Lorsque l’acte créateur de droits voit son existence dépendre du maintien des conditions initiales prévues lors de leur adoption. Ces actes pourront être abrogés au-delà des 4 mois, si les conditions d’existence de l’acte ne sont plus remplies en raison de circonstances extérieures.

     

     

     

    Arr&e