• Cours de Droit administratif

    DROIT ADMINISTRATIF

      Dans son acception la plus large et la plus immédiatement perceptible, le droit administratif est l’ensemble des règles définissant les droits et obligations de l’administration, c’est-à-dire du gouvernement et de l’appareil administratif.

    • Introduction
    • Section 1: L'approche historique : la construction du droit administratif
    • I) La révolution et le régime napoléonien
    • II) De la restauration à 1870: La gestation du droit administratif
    • III) 1870-1930: L'âge d'or
    • A) L'enracinement du contentieux
    • B) Les arrêts  fondateurs
    • C) Les aspects de la doctrine
    • Section 2: Définition et critères
    • Section 3: Élément de théorie du droit administratif
    • I) Qui ? La théorie de l'institution
    • II) Pourquoi ? La théorie de l'intérêt général
    • III) Comment ? À l'aide de prérogative de puissance publique et sujétion spéciale

    • Partie 1: L'action administrative
    • Chapitre 1: Les sources de l'action administrative et le principe de légalité
    • Section 1: La Constitution
    • I) La structure de la Constitution de 1958
    • A) La DDHC de 1789
    • B) Les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la Républiques
    • C) Les Principes particulièrement nécessaires à notre temps
    • D) Le texte de la constitution de 1958
    • II) L'application de la Constitution en droit administratif
    • A) L'application directe
    • B) La théorie de la loi écran
    • Section 2: Les conventions internationales et le droit communautaire
    • I) Les traités et accords internationaux
    • A) Le contrôle de la procédure
    • B) Les conditions d'application
    • C) Le champ d'application
    • D) L'interprétation
    • 1) Le droit international
    • 2) Le droit communautaire
    • E) Les modalités d'application
    • 1) La confrontation directe d'un acte administratif à une norme internationale
    • 2) L'interposition d'une loi entre un acte administratif et un traité international ou communautaire
    • II) Le droit communautaire dérivé
    • A) Les règlements
    • B) Les directives
    • 1) L'application directe des directives en l'absence de loi
    • 2) L'application des directives en présence d'une loi
    • 3) La responsabilité de l'Etat français en cas de mauvaise transcription de directive
    • 4) Les obligations du pouvoir réglementaire d'application des lois en présence d'une directive
    • 5) Le contrôle des lois de transposition des directives par le Conseil constitutionnel
    • III) La convention européenne des droits de l'homme
    • Section 3: La loi
    • I) Définition
    • II) L'application de la loi
    • A) L'implicabilité de la loi
    • B. Les décrets d’application d’une loi
    • III) Le domaine de la loi
    • A. La répartition des domaines législatifs et réglementaires
    • B. La jurisprudence du Conseil Constitutionnel sur la répartition des domaines
    • Section IV : Les principes généraux du droit
    • I) Définitions
    • II) Origines et évolutions
    • A. Première génération : Poser les droits fondamentaux
    • B. Deuxième génération – combler des lacunes
    • C. Troisième catégorie – assurer des droits à des catégories de justiciables particuliers et peaufiner l’ordre existant
    • III) La valeur juridique des PGD
    • Section V : Les actes administratifs
    • I) L’existence d’un pouvoir réglementaire autonome
    • A. Avant 1958
    • B. La Constitution de 1958
    • II) Le partage du pouvoir réglementaire
    • A. Le pouvoir réglementaire au niveau national
    • 1. Le Président de la République et le Premier ministre
    • 2) Les ministres
    • 3) Les autorités administratives indépendantes (AAI)
    • B) Le pouvoir réglementaire au niveau local
    • III) La hiérarchie des actes administratifs
    • A) La hiérarchie générale
    • B) Les ordonnances
    • C) Les circulaires et les directives
    • Chapitre 2: L'organisation administrative sur le territoire
    • Section 1 : Les politiques : centralisation, décentralisation, déconcentration
    • I) Le choix d'une politique
    • A) Présentation et définition
    • 1) Définition
    • 2) L'organisation du pouvoir au sein des structures administratives
    • 3) La délégation du pouvoir et la délégation de la signature
    • B) Le cas de la France
    • II) La déconcentration en France
    • A) Histoire
    • B) Le préfet
    • C) Les compétences des circonscriptions administratives
    • III) La décentralisation en France
    • A) Les balbutiements de la révolution à la IIIè République
    • B) L'institution d'une véritable politique de décentralisation
    • C) La relance de la politique de décentralisation
    • 1) La révision constitutionnelle du 28 mars 2003
    • 2) La loi du 13 août 2004
    • Section 2: Les catégories de collectivités territoriales
    • I) Les catégories traditionnelles
    • II) L'outre-mer
    • A) Départements et régions d'outre-mer
    •  
    • B) Les collectivités d'outre-mer
    • III) La Nouvelle-Calédonie
    • IV) La Corse
    • Section 3: Le fonctionnement des collectivités territoriales
    • I) La démocratie locale
    • II) Le partage des attributions au sein des collectivités territoriales
    • Section 4: Le principe de libre administration
    • Section 5: Le contrôle des collectivités territoriales
    • I) Le champ d'application du déféré préfectoral
    • A) Les actes obligatoirement transmissibles
    • B) Les actes non obligatoirement transmissibles
    • II) L’exercice du déféré
    • III) Les délais
    • IV) Le régime de la suspension de l’acte
    • A) Référé suspension demandé par le préfet
    • B) Référé « libertés publiques »
    • C) Le référé suspension en matière d’urbanisme, de marchés publics et délégations de service public
    • Partie 2 : Les modalités de l'action administrative
    • Titre 1 : Les moyens d’action de l’administration
    • Chapitre 1 :L’acte administratif unilatéral
    • Section 1 : La notion d’acte administratif unilatéral
    • I) Distinction entre acte administratif et acte de droit privé
    • A) Les actes de droit privé pris par des personnes publiques
    • B) Les actes administratifs pris par des personnes privées
    • II) Acte administratif / fonction administratives
    • A) Les actes administratifs des institutions juridictionnelles et parlementaires
    • B) Les actes non administratifs du pouvoir exécutif : les actes de gouvernement
    • III) Acte administratif / acte normateur
    • A) Les circulaires
    • B) Les directives
    • C) Les mesures d’ordre intérieur (MOI)
    • Section 2: Régime
    • I) Les éléments de l'acte administratif unilatéral
    • A) L'auteur
    • B) La forme
    • C) La procédure
    • D) Délais
    • E) Contenu
    • F) Le but
    • G) Les motifs
    • II) L'entrée en vigueur de l'acte
    • III) La sortie en vigueur
    • A) La disparition des actes réglementaires
    • B) Disparition des actes non réglementaires
    • IV) Prérogatives exemptantes de l’administration
    • A) L’urgence et les circonstances d’exception
    • B) Le privilège du préalable
    • C) L’exécution forcée de l’acte
    • V) Les sujétions particulières de l’administration : la politique d’amélioration des relations entre administration et usagés
    • A) La transparence
    • B) La motivation
    • C) Le principe du contradictoire
    • Chapitre 2 : Le contrat administratif
    • Section 1 : La notion de contrat administratif
    • I) Le contrat administratif par détermination de la loi
    • II) Le critère organique : les parties au contrat
    • A) Les contrats conclus entre deux personnes publiques
    • B) Les contrats conclus entre deux personnes privées
    • III) Le critère matériel
    • A) L’objet du contrat : l’exécution d’un service public
    • B) Les clauses exorbitantes du droit commun
    • Section 2 : Le régime du contrat administratif
    • I) Les prérogatives de l’administration
    • II) Les droits du cocontractant
    • A) L’imprévision
    • B) La force majeure administrative
    • III) Les contrats particuliers
    • A) Le marché public
    • B) La délégation de service public (DSP)
    • Titre 2 : Les finalités de l’action administratives
    • Chapitre 1 : Le service public
    • Section 1 : La notion
    • I) L’émergence historique des services publics
    • II) L’apparition en jurisprudence
    • III) La crise du service public
    • A) Le recul du critère organique
    • B) La dilution du critère matériel
    • C) La relativisation du critère finaliste
    • IV) L’influence du droit communautaire
    • Section 2 : Le régime
    • I) La création des services publics
    • A) Les services publics nationaux
    • B) Les services publics locaux
    • II) Les lois du service public
    • A) Le principe d’égalité
    • B) Le principe de la continuité du service public
    • C) Le principe de mutabilité
    • Les droits de l’autorité organisatrice du service public
    • 1)      Le droit des usagers, cocontractants et agents
    • D) Le principe de neutralité
    • E) L’émergence de nouvelles lois
    • III) Le régime juridique des SPA et SPIC
    • Section 3 : La gestion du service public
    • I) La gestion par une personne publique
    • A) La régie
    • B) L’établissement public
    • II) La gestion par une personne privée
    • A) Notion de délégation de service public
    • B) La passation
    • Chapitre 2 : La police administrative
    • Section 1 : Les particularités de la mesure de police
    • I) La finalité: le maintien de l'ordre public
    • II) Le caractère préventif de la mesure de police
    •  
    • III) Le caractère unilatéral et non délégable du pouvoir de police
    • Section 2 : Les autorités compétentes
    • I) La détermination des autorités compétentes
    • A) La police générale
    • B) Les polices spéciales
    • II) Le concours des autorités de police
    • Section 3 : Le contrôle du pouvoir de police
    • I) La nature du pouvoir de police et l’obligation de l’exercer
    • II) La nature et le degré du contrôle opéré par le juge
    • A) La contrôle de proportionnalité
    • B) Le contrôle normal
    • C) L’irrégularité des interdictions générales et absolues
    • III) Les variations de la légalité de la mesure de police
    • A) La nature de la liberté mise en cause
    • B) Les circonstances de temps et de lieu

     

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    Introduction:

     

    Section 1: L'approche historique : la construction du droit administratif

     

    I) La révolution et le régime napoléonien

    On remarque à cette époque qu'il existe des règles juridiques particulières aux relations entre le roi et ses sujets, mais on n'en a pas de connaissances très claires. Le premier acte juridique qui touche au droit administratif est la DDHC de 1789 car elle comporte un ensemble de garanties de droits qui régissent les relations entre l'Etat et les citoyens. On appelle cela des libertés publiques.

    Les 16 et 24 août 1790, on a la loi portant séparation des autorités qui sépare les fonctions administratives des fonctions judiciaires et elle interdit aux tribunaux judiciaires de connaître des actes de l'administration. C'est l'administration elle-même qui va assurer les fonctions contentieuses.

    La révolution est une époque de légicentrisme. En effet, il y a un monopole de la loi pour l'édiction du droit. Il y a tout de même la présence d'un pouvoir réglementaire: c'est la possibilité pour des institutions administratives d'édicter du droit.

    Le conseil d'Etat est institué par la constitution de l'an VIII et les conseils de préfecture qui deviendront les tribunaux administratifs sont institués par une loi du 28 pluviôse an VIII. Mais à l'époque, aussi bien la conseil d'Etat que le conseil de préfecture n'ont aucune fonction contentieuse: ils sont là pour conseiller les autorités administratives.

     

    II) De la restauration à 1870: La gestation du droit administratif

    Peu à peu, le conseil d'Etat et les conseils de préfecture vont avoir des fonctions contentieuses. Va naître aussi une science du droit administratif. Quelques grands auteurs vont produire des ouvrages afin d'ordonner le droit administratif naissant. Le premier est Laferriere et le deuxième Proudhon qui produit un traité de domaine public datant de 1832. Peu à peu, le droit administratif va se construire grâce à un contrôle juridictionnel sur les actes de l'administration. En contrôlant les actes de l'administration, toutes les grandes théories du droit administratif vont peu à peu émerger.

     

    III) 1870-1930: L'âge d'or

     

    A) L'enracinement du contentieux

    Les juridictions administratives vont obtenir une pleine fonction contentieuse. La loi du 24 mai 1872 (loi Gambetta) met en place la justice déléguée, ce qui signifie qu'à ce moment-là, le conseil d'Etat va statuer souverainement sur les recours en matière contentieuse. Le conseil d'Etat va peu à peu étendre son contrôle à tous les actes produits par l'administration.

    Le conseil d'Etat est créé sous Napoléon. Vient ensuite la restauration puis la monarchie de juillet où il est effacé. Il revient en 1872.

     

    B) Les arrêts  fondateurs

    Le grand arrêt fondateur du droit administratif est l'arrêt du tribunal des conflits du 8 février 1873: c'est l'arrêt Blanco. Le considérant de principe est le suivant:

    "La responsabilité qui peut incomber à l'Etat pour les dommages causés aux particuliers qu'il emploie dans le service public ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le code civil pour les rapports de particulier à particulier; que cette responsabilité n'est ni générale, ni absolue, qu'elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l'Etat avec les droits privés."

    Les faits de l'affaire étaient un accident causé à une fillette par un wagonnet appartenant à l'Etat.

    Eléments importants de l'arrêt:

    - Le tribunal des conflits fonde la compétence du juge administratif sur un critère général se rattachant à la matière du litige et non pas sur des textes particuliers.

    - Le service public apparaît comme le critère de compétence du juge administratif. Dans les conclusions rendues dans cet arrêt par le commissaire du gouvernement David, il mentionne le fait que l'Etat est une puissance publique.

    - L'arrêt Blanco affirme le caractère spécial des règles du droit administratif. Le droit administratif est un droit exorbitant par rapport au droit privé. Grâce à cette affirmation, le droit administratif devient un droit autonome avec des règles particulières et une logique particulière.

    - Le principe de liaison de la compétence et du fond: c'est à dire qu'un juge particulier qui est le juge administratif va être compétent pour le droit particulier qu'est le droit administratif. La compétence du juge suit le fond du droit.

    L’arrêt du conseil d'Etat du 6 février 1903 (arrêt Terrier) vient confirmer l'arrêt Blanco:il unifie le contentieux des collectivités territoriales et celui de l'Etat. Le contentieux de la responsabilité non contractuelle est confirmé.

    L'arrêt du 4 mars 1910 du conseil d'Etat (Terron) est un contentieux en vue d'un contrat conclu en vue d'assurer un service publique.

     

    C) Les aspects de la doctrine

    Le premier est Maurice Aurioux (1856-1929), c'est le maître de l'école de la puissance publique. Pour Aurioux, l'Etat est une personne publique personnifiée: l'Etat est doté d'une personnalité morale et il dispose de droits et d'obligations. Ce qui fait la spécificité du droit administratif, ce sont les prérogatives exorbitantes des personnes publiques: ce sont des prérogatives de puissance publique. Pour Aurioux, l'Etat est non seulement un pouvoir politique mais aussi un pouvoir juridique qui dispose de droit et d'obligation.

    Aurioux n'est pas réfractaire à l'idée de service public mais pour lui c'est une finalité qui passe derrière les moyens d'y parvenir.

    Le deuxième est Léon Duguit (1859-1928). C'est l'école du service publique. L'Etat n'a pas pour but de commander mais de remplir des devoirs, c'est à dire des services publics au bénéfice de la population. Il dit: "toute activité dont l'accomplissement doit être régulé, par les gouvernant parce qu'il est indispensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale et qu'il est de telle nature qu'il ne peut être assuré complètement que par l'intervention de la force gouvernante."

    Duguit a été supporté par Gaston Jeze, José Bonnard et Louis Roland.

     

    Section 2: Définition et critères

    Le droit administratif, c'est l'ensemble des règles exorbitantes du droit commun qui régissent les activités administratives.

    Il y a trois types de critères pour reconnaître le droit administratif du droit commun:

    - Critère organique: c'est la présence d'une personne publique. Certaines personnes privées peuvent être soumise au droit administratif si elles gèrent des services publiques (Les TCL qui gèrent les tramways).

    - Critère matériel: c'est la présence d'une activité du service publique

    - Critère finaliste ou instrumental: les moyens utilisés par les puissances publiques (prérogatives des puissances publiques).

    Aucune des deux écoles n'a raison mais c'est une combinaison des deux qui a fait le droit administratif.

     

    Section 3: Elément de théorie du droit administratif

     

    I) Qui ? La théorie de l'institution

    Le droit administratif fonctionne sur un ensemble d'institutions administratives. Celui qui a le mieux théoriser l'institution est Aurioux: l'institution est un pouvoir institué, c'est à dire encadré dans une organisation soumise à une idée. Une institution est une organisation soumise à des règles juridiques et son but est de réaliser des services publics.

     

    II) Pourquoi ? La théorie de l'intérêt général

    On a un dépassement de l'école du service public par la doctrine postérieure. Le service public se fond dans une catégorie encore plus vaste qui est celle de l'intérêt général. Le droit administratif est le droit qui fait prédominer l'intérêt général sur les intérêts particuliers. Lorsque l'administration poursuit un autre but que l'intérêt général, on a détournement de pouvoir.

    L'intérêt général est composé de plus en plus d'élément. Cela signifie qu'il y a des tensions au sein même de l'intérêt général. L’intérêt d'une entreprise peut devenir intérêt général au nom du bon fonctionnement de l'économie.

     

    III) Comment ? À l'aide de prérogative de puissance publique et sujétion spéciale

    Les prérogatives de puissance publique, ce sont des droits dont dispose l'administration mais dont ne disposent pas les justiciables. L'exemple est le caractère exécutoire des actes d'administration.

    Les sujétions spéciales: l'administration est soumise à des sujétions spéciales. Elle doit respecter un certain nombre de principes (égalité et transparence). On a aussi le principe de légalité.

     

     

    Partie 1: L'action administrative

     

    Chapitre 1: Les sources de l'action administrative et le principe de légalité

    Un acte administratif doit respecter les normes qui lui sont supérieures. Ceci renvoie à la conception normativiste du droit qui est celle de Hans Kelsen. Tout système de droit renvoie à un ensemble de normes organisées sous a la forme d'une pyramide hiérarchique:

    - La Constitution

    - Les traités internationaux et le droit communautaire

    - Les lois

    - Les principes généraux du droit

    - Les actes administratifs (ordonnances, décret, arrêté)

    Les normes d'habilitation confèrent un pouvoir à une autorité mais ne définissent pas de droits matériels.

     

    Section 1: La Constitution

     

    I) La structure de la Constitution de 1958

    La Constitution de 1958 est composée d'un préambule puis d'un texte. Le préambule renvoie lui-même à deux autres textes qui sont d'une part la DDHC de 1789 et au préambule de la Constitution de 1946.

    Le préambule de la constitution de 1946 est lui-même divisé en deux sous ensemble. On a une référence aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la Républiques (PFLR) et aux principes particulièrement nécessaires à notre temps (PPNT).

     

    A) La DDHC de 1789

    C'est ce qu'on appelle la première génération des droits de l'homme. Elle composée des droits défensifs en individuels. Ces droits sont considérés comme appartenant intrinsèquement à la nature humaine. L'Etat doit les protéger et ne doit pas leur porter atteinte.

    Ces droits sont : la liberté, l'égalité, la protection de la propriété, la sûreté, la liberté d'opinion, la liberté de communication.

    La DDHC a valeur de droit positif. Ce n'est pas simplement un énoncé philosophique. Depuis la décision "principe d'égalité" du 27 décembre 1973 du conseil constitutionnel et depuis l'arrêt du conseil d'Etat Eky du 12 février 1960, la DDHC a valeur constitutionnelle.

     

    B) Les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la Républiques

    Le terme est cité par le préambule de 1946 mais il n'en dresse pas liste. Ces principes vont être énoncés dans diverses jurisprudences du conseil constitutionnel et ont valeur constitutionnelle.

    En 1958, les constituants veulent conserver les grands principes posés par les lois de la IIIè République. Les principes sont issus des lois mais cela ne signifie pas que ces lois vont elles-mêmes avoir valeur constitutionnelle.

    Le premier PFLR est la liberté d'association (décision 71-44 du 16 juillet 1971 dites "liberté d'association) qui est issue d'une loi de 1901. On a aussi les droits de la défense, la liberté individuelle, la liberté d'enseignement.

    Deux sont fondamentaux :

    - L'indépendance de la juridiction administrative (décision du 22 juillet 1980) est issue de la loi du 24 mai 1972 (Gambetta).

    - Le principe de compétence du juge administratif (décision du 23 janvier 1987 "conseil de la concurrence"): C'est le domaine de l'annulation ou de la réformation des décisions prises dans l'exercices des prérogatives de puissance publique par les autorités administratives. C'est la loi des 16 et 24 août 1790 sur la séparation des autorités qui est la loi référence pour ce principe.

    Le texte du préambule de 1946 a aussi valeur de droit positif. La première décision est celle du 16 juillet 1971. Le conseil d'Etat avait reconnu la valeur de droit positif du préambule de 1946 avec son arrêt du 7 juillet 1950 (arrêt Dehaene).

     

    C) Les Principes particulièrement nécessaires à notre temps

    On a une liste de droits comme dans la DDHC. Ce sont les droits de l'homme de la seconde génération. Il s'agit de droits sociaux et de droits créance car les individus détiennent une créance sur l'Etat qui est tenu d'organiser ses droits.

    Il y a trois catégories de PPNT:

    1ère catégorie: Il s'agit de droits afférant au statut social de l'être humain: formation professionnelle, droit de la famille, protection de la santé.

    2ème catégorie: droits relatifs aux travailleurs; droit syndical...

    3ème catégorie: droits relatifs à l'économie dirigée; liberté d'association...

    Ces droits ont valeur positive comme le texte du préambule de 1946.

     

    D) Le texte de la constitution de 1958

    La Constitution organise et institue le pouvoir et attribue des compétences à des organes. Le droit administratif a des fondements constitutionnels mais limités du fait de ce qu'est la const.

    La Constitution définie les détenteur du pouvoir réglementaire (article 13, 19, 21, 22). Elle définie certaines règles de forme et notamment des règles de contreseing des actes du président et du premier ministre.

    On trouve le principe de subordination de l'administration au gouvernement (article 20: le gouvernement dispose de l'administration). On trouve aussi la répartition des domaines législatifs et réglementaires (article 34 et 37 de la Constitution).

    La Constitution nous enseigne quelle est la place des normes internationales dans l'ordre juridique (article 55).

    On trouve des règles de droit matériel aux article 72 et suivants sur le décentralisation. Depuis la révision constitutionnelle de 2003, la République est dites décentralisée.

     

    II) L'application de la Constitution en droit administratif

     

    A) L'application directe

    C'est l'hypothèse dans laquelle aucune norme ne s'interpose entre la Constitution et un acte administratif. On a l'arrêt Dehaene du 7 juillet 1950. Le préambule de 1946 accorde le droit de grève mais dans le cadre des lois qui le réglementent et en 1950, le législateur n'est pas encore intervenu pour limiter le droit de grève. Le problème qui se pose est : l'administration peut-elle intervenir pour réglementer le droit de grève ? La réponse est oui et le pouvoir réglementaire peut agir sur la constitution en l'absence de lois.

    Le conseil d'Etat a utilisé les principes fondamentaux contenus dans le bloc de constitutionnalité. On a l'arrêt du 11 juillet 1956 (amicale des annamites). Postérieurement, le conseil d'Etat s'appuie directement sur les principes constitutionnels mais qu'il utilise comme tel. Conseil d'Etat (arrêt Aldige de 1998) utilise le principe d'égalité homme femme cité exactement comme tel dans le préambule de 1946.

    Le conseil d'Etat a affirmé la primauté de la Constitution dans l'ordre interne: Conseil d'Etat assemblée 30 octobre 1998.

    Arrêt du conseil d'Etat en assemblée le 3 juillet 1976 (Koné):pour la première fois et sans doute la dernière, le Conseil d'Etat a fait émerger un PFLR alors qu'à priori, c'était une prérogative du conseil des constitutionnel.

    On a critiqué cet arrêt parce que le conseil d'Etat sortait de ses domaines de compétence. On considère qu'avec la hiérarchie des normes, on a une hiérarchie des organes. Le conseil a créé son propre outil juridique qui est un PFLR qui est l'interdiction d'extrader pour un motif politique et il annule le décret d'extradition de Mr Koné. Le conseil d'Etat devait interpréter une convention internationale et pour le faire il a du utiliser un principe juridique de valeur équivalente et pour ce faire il a créé un PFLR.

     

    B) La théorie de la loi écran

    Le juge administratif doit contrôler la validité d'un acte administratif pris sur le fondement d'une loi. Ce qu'on reproche, c'est le fait que l'acte peut être contraire à la const. Dans ce cas, le juge refuse d'opérer un contrôle. La loi fait écran entre le juge administratif et l'acte.

    Contrôler la constitutionnalité de l'acte administratif reviendrait à contrôler la constitutionnalité de la loi. Hors le juge administratif est incompétent pour contrôler la constitutionnalité des lois pour deux raisons: le juge administratif est en dessous de la loi.

    L'arrêt Arrighi du conseil d'Etat du 6 novembre 1936 dit que la théorie de la loi écran peut être assouplie en se référant à l'arrêt Quintin du 17 mai 1991 du conseil d'Etat : si le législateur laisse une marge de manoeuvre au pouvoir réglementaire, alors un contrôle de la constitutionnalité de l'acte administratif est possible parce que cela ne revient pas à contrôler le législateur.

    Le juge administratif peut effectuer un contrôle de constitutionnalité des actes administratifs soit quand il n'a pas de loi, soit quand lorsque la loi est suffisamment permissive pour opérer un tel contrôle.

     

    Section 2: Les conventions internationales et le droit communautaire

     

    Les traités constitutifs en droit communautaire sont considérés comme du droit communautaire. Comme traités on a: Rome 1957, acte unique 86, Maastricht 92, Amsterdam 1997 et Nice 2000.

    Article 55 de la Constitution: "Les traités et accord régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle de la loi sous réserve de leur application par l'autre partie". On a la clause de réciprocité.

    A partir de là, la théorie oscille entre deux conceptions monistes et dualistes:

    - Moniste: les normes internationales sont en application immédiate en droit interne et n'exigent donc aucune réception particulière.

    - Dualiste: un acte est nécessaire pour introduire le droit international.

    L'acte étatique qui fait qu'on est dans une conception dualiste en France est l'article 55. On a des théoriciens qui pensent aussi que l'on est dans conception dualiste.

     

    I) Les traités et accords internationaux

     

    A) Le contrôle de la procédure

    Avant d'appliquer le droit international, le juge administratif accepte d'en contrôler la procédure. Dans la Constitution, les articles 52 et 53 de la Constitution décrivent cette procédure:

    Le président de la République négocie et ratifie les traités. En revanche les simples accords sont approuvés par le ministre des affaires étrangères (article 52).

    l'article 53 dispose que pour les traités les plus importants, une loi de ratification est nécessaire. Les traités et accords internationaux sont publiés au JO de la République française.

    Avant ratification ou approbation, le Conseil constitutionnel peut être saisit (article 54). Dans ce cas, conseil va contrôler la compatibilité du traité avec la const. En cas d'incompatibilité, le traité ne peut être ratifié que si la Constitution est révisée entre temps.

    La saisine du Conseil constitutionnel peut se faire saisir par le Président de la République, le PM,le président de l'Assemblée Nationale ou du Sénat ou depuis 1992 par 60 députés ou 60 sénateurs (c'est en 1992 que la saisine est ouverte pour les traités et 1974 pour les lois). Le Conseil constitutionnel est obligé de statuer sur l'ensemble des incompatibilités.

    Par rapport à ces éléments de procédure, le conseil d'Etat se dit compétent pour contrôler la régularité de cette procédure. Ceci résulte de l'arrêt du 18 décembre 1998 CE ass. : arrêt "SARL parc d'activité Blotsheim". Le conseil d'Etat vérifie cette procédure y compris par voie d'exception (arrêt du 5 mars 2003, arrêt Aggain).

    Le contrôle par voie d'exception signifie que le requérant va exciper de l'illégalité d'un acte ou d'une procédure antérieure pour obtenir l'annulation de l'acte attaqué.

     

    B) Les conditions d'application

    Pour pouvoir être applicable en droit français, un traité international doit respecter deux conditions:

    - Le traité doit avoir un effet direct: il doit prévoir des droits en faveur des particuliers. Il ne doit pas uniquement prévoir des droits en faveur des Etats. Ces droits doivent être suffisamment précis. L'arrêt du Conseil d'Etat du 23 avril 1997 est un arrêt "JISTI" qui établit une distinction entre les dispositions de la convention internationale relative au droits de l'enfant qui comportent un effet direct et celles qui n'en comportent pas. Le droit de l'enfant de bénéficier du meilleur état de santé possible n'a pas d'effet direct: il faudrait des dispositions plus précises.

    - La réciprocité: cela signifie que le traité ne peut être appliqué en droit interne français que sous réserve de son application par la ou les autres parties. L'arrêt CE 9 avril 1999 "Mme Chevreul Bankedeach" dit que seul le ministre des affaires étrangères est compétent pour apprécier la satisfaction de cette condition. Cela signifie que quand le juge français doit appliquer un traité et qu'il a un doute, il doit demander l'avis du ministre des affaires étrangères. Ceci pose problème: l'arrêt de CEDH du 13février 2003 dit que la France a été condamnée pour atteinte au droit à un procès équitable. Le droit français est de plus en plus en prise à la convention européenne des droits de l'homme. Le droit à un procès équitable (article 6-1 de la CEDH) est garanti par la CEDH. Le droit à un procès équitable comporte plusieurs éléments dont l'accès à un tribunal. Ce droit implique que le tribunal doit se reconnaître compétent sur tous les aspects du litige. En l'espèce, le Conseil d'Etat ne s'est pas estimé compétent sur la condition de réciprocité car seul le ministre des AE est compétent, ce qui a valu la condamnation de la France.

    Le condition de réciprocité ne joue par pour tous les traités:

    - Elle ne joue pas pour les traités multilatéraux (plusieurs Etats partis). En effet, si un seul Etat sur 100 n'applique pas le traité, il ne faut pas que les 99 autres arrêtent de l'appliquer.

    - Elle ne joue pas pour les traités sur les droits de l'homme.

     

    C) Le champ d'application

    En dehors des dispositions des traités eux-mêmes, certains éléments du droit international ne sont pas forcément applicables en droit français.

    Tout d'abord la coutume en droit international n'est pas applicable en France: c'est ce qu'à reconnu le juge administratif. L'arrêt du 6 juin 1997 "Aquarome" a dit que la coutume ne prévaut pas sur la loi.

    Les principes généraux du droit international sont des principes non écrits mais reconnus par la jurisprudence internationale. L'arrêt du Conseil d'Etat du 23 octobre 1987, "société Nachfolger", dit que les principes généraux du droit international ne prévalent pas sur les lois françaises.

    Les principes généraux du droit communautaire s'appliquent en droit français mais dans un domaine régit par le droit communautaire.

     

    D) L'interprétation

    La question que l'on se pose est : qui est compétent pour interpréter les traités internationaux ou communautaires ?

     

    1) Le droit international

    Avant 1990, le juge administratif s'estimait incompétent pour interpréter les traités internationaux. En l'occurrence le juge administratif demandait son avis au ministre des affaires étrangères. Le conseil d'Etat a opéré un revirement de jurisprudence en 1990: c'est un arrêt du 29 juin 1990 "JISTI" qui dit que le Conseil d'Etat ne doit plus demander son avis au MAE et même s'il le fait, il ne doit plus s'estimer lié par l'avis.

    Le conseil d'Etat peut interpréter lui-même le droit international.

     

    2) Le droit communautaire

    La règle est la suivante: il y a obligation de saisir la CJCE (cour de justice des communautés européennes) d'une question préjudicielle (quand un juge demande à un autre juge quelque chose). Cette obligation figure à l'article 234 du traité instituant les communautés européennes (le TCE). Cette obligation ne concerne que les juridictions dont les décisions sont insusceptibles de recours (En France, la cour de cassation et le conseil d'Etat).

    Le conseil d'Etat a dans un premier temps refusé de se plier à cette obligation. Il a utilisé dans un premier temps la théorie de l'acte clair: c'est le fait de dire que tel acte du droit communautaire est parfaitement clair et ne nécessite pas d'interprétation. Comme expression de cette théorie on a l'arrêt du Conseil d'Etat ass. du 19 juin 1964 "société des pétroles Shell Berre".

    A partir des années 1970, le Conseil d'Etat a accepté de saisir la CJCE.

     

    E) Les modalités d'application

    On a deux situations:

    - Il existe une norme internationale puis un acte administratif.

    - On a affaire à une norme internationale, une loi française et un acte administratif.

     

    1) La confrontation directe d'un acte administratif à une norme internationale

    L'exemple type est la convention d'extradition et le décret d'extradition. Dès la IVè République, le juge administratif a accepté de censurer les actes administratifs violant directement les traités internationaux. L'arrêt du Conseil d'Etat ass. du 30 mai 1952 "Kirkwood": le Conseil d'Etat annule directement un décret d'extradition ne respectant pas la convention d'extradition.

    On a beaucoup de jurisprudence dans lesquels le juge administratif confronte les décisions françaises sur le fondement de la CEDH.

     

    2) L'interposition d'une loi entre un acte administratif et un traité international ou communautaire

    Dès les années 1960, les juridictions communautaires affirment et réaffirme le principe de primauté du droit communautaire. On a deux arrêts: le premier de la CJCE du 15 juillet 1964 "Costa contre Enel" et le deuxième de la CJCE du 9 mars 1978 "Simmenthal" qui dit que tout juge national a obligation d'appliquer le droit communautaire.

    Le Conseil d'Etat dans son arrêt du 1er mars 1978 "syndicat des fabricants de semoule de France" fait prévaloir les lois postérieures sur un traité.

    On a la célèbre décision du Conseil constitutionnel (arrêt "IVG") qui refuse de contrôler une loi par rapport à la convention européenne des droits de l'homme. La Constitution lui donne compétence pour contrôler les lois par rapport à la Constitution mais pas par rapport à d'autres normes. D'autre part le conseil constitutionnel décide que les décisions d'annulations prises dans le cadre de l'article 75 de la Constitution ont un caractère absolu et définitif alors que la supériorité des traités sur les lois est relative et contingente. Elle est relative car la supériorité des traités ne vaut que pour des éléments précis et contingente du fait de la clause de réciprocité. Une loi contraire au traité n'est pas pour autant contraire à la const.

    Cependant, la cour de cassation accepte d'opérer un contrôle: c'est le très célèbre arrêt du 24 mai 1975 "café Jacques Vabres".

    Le Conseil constitutionnel revient dans un arrêt de 1986 où il invite très expressément le juge administratif à appliquer les conventions internationales même en présence d'une loi.

     

    Le revirement de jurisprudence du conseil d'Etat est l'arrêt "Nicolo" du 20 octobre 1989 où Mr Nicolo conteste une élection. Cette élection est fondée par une loi de 1977 et Mr Nicolo estime que cette loi de 1977 est contraire au traité de Rome. Le conseil d'Etat vise expressément l'article 55 de la const. Le conseil d'Etat contrôle la compatibilité de la loi avec le traité de Rome.

    L'arrêt Nicolo marque l'abandon de la théorie de la loi écran en matière d'application des conventions internationales. Les lois contraires aux conventions internationales sont contrôlées et sont écartées du litige, ce qui permet au juge administratif éventuellement d'annuler les opérations administratives.

     

    La dernière étape est l'arrêt Sarran (30 octobre 1998, CE ass.) où le conseil d'Etat confirme la supériorité de la Constitution sur les traités.

    Le Conseil constitutionnel ne souhaite pas contrôler les lois par rapport aux traités mais par rapport à la Constitution. Le juge administratif ne contrôle pas les lois par rapport à la Constitution mais par rapport aux traités depuis 1989 or certains traités comportent des droits quasiment équivalents à ceux du bloc de constitutionnalité.

     

    II) Le droit communautaire dérivé

    Un règlement communautaire est obligatoire dans tous ses éléments. Une directive oblige les Etats membres pour les résultats à atteindre mais laisse libre les Etats membres quand aux moyens d'y parvenir. Une directive nécessite un acte de transposition en droit interne et cette mesure de transposition se fait avec une loi ou avec un acte administratif (on peut avoir des décrets de transposition).

     

    A) Les règlements

    Il y a un règlement communautaire, une loi et un acte administratif: le juge administratif accepte de contrôler la loi par rapport au règlement communautaire. Si la loi est contraire au règlement communautaire, elle sera écartée du litige et le juge administratif pourra éventuellement annuler l'acte ou l'opération administrative. Cela résulte de la jurisprudence du conseil d'Etat du 24 septembre 1990 "Doisnet" qui est proche de l'arrêt Nicolo.

     

    B) Les directives

     

    1) L'application directe des directives en l'absence de loi

    Le juge administratif accepte de contrôler la régularité d'un acte administratif règlementaire par rapport à une directive communautaire. Un acte administratif règlementaire est un acte à portée générale et impersonnelle. L'arrêt du 28 septembre 1984 "confédération des animaux" et l'arrêt du 16 septembre 1984 "fédération française des animaux et de la nature".

    L'arrêt Alitalia dit que les autorités nationales ne peuvent ni édicter ni laisser subsister d'actes règlementaires contraires aux objectifs des directives après expiration du délai de transposition.

     

    La directive et un acte administratif individuel: les directives sont considérées comme n'ayant pas d'effet direct. On estime donc que pour qu'un particulier puisse invoquer une directive, il faut qu'il y ait une mesure générale et impersonnelle de transposition. L’arrêt du Conseil d'Etat du 22 décembre 1978 "Cohn Bendit" statue sur la mesure d'expulsion de Cohn Bendit: il forme un recours contre le refus d'abrogation de son expulsion en invoquant une directive communautaire. Le Conseil d'Etat refuse qu'un requérant puisse invoquer une directive directement à l'appui d'un recours contre une mesure individuelle.

    L'arrêt "Tête" du Conseil d'Etat correspond à une contestation d'un acte non réglementaire au regard d'une directive marché public. Le conseil d'Etat estime que des règles nationales lacunaires ou incomplètes ne sauraient fonder des mesures non réglementaires contraires à des directives. cela signifie que le conseil d'Etat invoque l'absence de mesures générales et impersonnelles au même titre que si elles étaient présentes. Le conseil d'Etat sanctionne un vide juridique pour annuler une mesure individuelle.

     

    2) L'application des directives en présence d'une loi

    L'arrêt du conseil d'Etat "Rothmans et Philippe Morris" du 28 février 1992 dit que si la loi est contraire à la directive, elle peut être écartée et les mesures administratives peuvent éventuellement être censurées s'ils sont contraire à la directive.

     

    3) La responsabilité de l'Etat français en cas de mauvaise transcription de directive

    Il y a responsabilité de l'Etat français en cas de mauvaise transcription d'une directive. L'arrêt du Conseil d'Etat ass. du 28 février 1992 "société Arizona Tobacco Products" dit que l'Etat français a engagé sa responsabilité et réparé le préjudice causé par l'édiction d'acte contraire à une directive.

     

    4) Les obligations du pouvoir réglementaire d'application des lois en présence d'une directive

    On a une directive de 1979 sur la chasse d'oiseaux migrateurs. On a l'arrêt du 3 décembre 1999 du Conseil d'Etat "association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire" et "rassemblement des opposants à la chasse". Le gouvernement avait fait fixer les dates de chasse par la loi (15 juillet 1994). Le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la loi par rapport à une directive. Le conseil d'Etat ne peut être saisit car il n'y a pas d'acte administratif en jeu.

    Les requérants ont demandé au Premier ministre de déclasser la loi car elle empiétait sur le domaine réglementaire. Lorsqu'une loi empiétant dans le domaine réglementaire est contraire à une directive, il est possible de demander au Premier ministre d'entamer une procédure de déclassement afin de prendre une mesure administrative conforme à la directive. Les dates de chasse dépendent du pouvoir réglementaire.

    L'arrêt du conseil d'Etat du 3 septembre 1999 "association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire et association France nature environnement" n'empêche pas le pouvoir réglementaire d'agir, il n'est juste pas intervenu. Le pouvoir réglementaire d'application des loi doit se conformer aux directives et ce dès la première mesure quitte à prendre une mesure d'application contraire à la loi que l'on est censé appliquer.

     

    5) Le contrôle des lois de transposition des directives par le Conseil constitutionnel

    Le Conseil constitutionnel refuse de contrôler une loi par rapport à une convention internationale. A partir des années 2003-2004, la France est lancée dans l'adoption d'une série de lois qui recopiaient quasiment les textes des directives pour rattraper le retard. On a la "loi pour la confiance de l'économie numérique" qui recopie une directive, il y a problème pour le contrôle du Conseil constitutionnel car contrôler cette loi revient à contrôler la directive. Or depuis l'arrêt IVG, le Conseil constitutionnel se déclare incompétent en matière de droit int.

    On a l'exigence constitutionnelle de l'article 88-1 de Constitution qui dit que la transposition d'une directive est une exigence constitutionnelle. Il ne peut être fait obstacle à cette exigence qu'en raison d'une disposition expresse de la const. Le Conseil constitutionnel ne censurera une telle loi que si la loi ou ses articles sont contraires à une disposition expresse de la const. C'est une norme qui résulte de dispositions écrites du bloc de constitutionnalité et qui est spécifique à la Constitution française.

     

    III) La convention européenne des droits de l'homme

    Ce traité international multilatéral est en train de bouleverser des pans entiers du droit administratif. l'article 6-1 de la CEDH est souvent utilisé: c'est le droit à un procès équitable. On a l'indépendance du juge, l'impartialité, l'accès à un tribunal, le délai raisonnable du jugement, le tribunal compétent. On applique ces éléments à toute procédure de sanction administrative.

    L'autre domaine administratif touché est le droit des étrangers. Toutes les libertés publiques consacrées par cette CEDH. On a aussi certains aspects du droit administratif des biens.

    Le commissaire du gouvernement ne représente pas le gouvernement et n'a rien à voir avec le gouvernement: c'est un membre des formations de jugement. Son rôle est de donner un point de vue éclairé et impartial sur le litige et de proposer à la formation de jugement une solution juridique. Il rend donc des conclusions juste avant que la formation se retire pour le délibéré. On lui reproche d'être contraire à l'article 6-1 de la CEDH sur le principe d'impartialité.

    La cour européenne sanctionne la participation du commissaire du gouvernement au délibéré. Le décret du 29 décembre 2005 dit que le commissaire peut rentrer dans la salle du délibéré mais reste muet. La CEDH en grande chambre, le 12 avril 2006 dans l'arrêt "Martinie contre France", condamne la France pour assistance muette au délibéré.

     

    Section 3: La loi

    I) Définition

    La loi est un acte pris par un parlement. C'est un acte qui intervient dans tel ou tel domaine. La loi se définit par rapport à sa place dans la hiérarchie des normes.

    La Constitution de 1958 combine ces 3 définitions: la loi est un acte voté par le parlement. Cependant, 80% des lois sont des projets. l'article 34 donne une définition matérielle de la loi. La Constitution innove et met en place un vrai contrôle de constitutionnalité de la loi (article 61). "La loi n'exprime la volonté générale que dans les respect de la Constitution" (décision d'août 1985).

     

    II) L'application de la loi

     

    A) L'implicabilité de la loi

    La loi ne doit pas être une espèce de vitrine politique pour un gouvernement qui voudrait marquer son existence. La loi doit avoir un contenu normateur, c'est à dire poser un ensemble de normes à caractère juridique.

    Dans l'arrêt Bouquette de mars 1999, le conseil d'Etat refuse d'appliquer un rapport annexé à une loi de financement de la sécurité sociale. Le Conseil constitutionnel, le 29 juillet 2004, dans une décision relative à une loi organique relative à l'autonomie financière des collectivités territoriales va expliquer que la loi a pour vocation d'énoncer des règles de droit et d'être revêtue d'une portée normative.

    Début 2005, dans ses lettres au Président de la République, le Conseil constitutionnel affirme qu'il va sanctionner les dispositions sans valeur normative.

    è  21 avril 2005, loi d’orientation sur l’école – Pour la première fois, la CC a censuré un neutron législatif.

    è  Le principe constitutionnel de la clarté de la loi.

    è  Un neutron heurte l’objectif constitutionnel d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi.

    è  Heurte les principes de séparation de pouvoir. Le juge n’est pas censé fixer lui-même des normes que le législateur ne peut pas.

    è  Garantie des droits.

    Le Conseil s’est implicitement fondé sur un argument de compétence : « La Constitution définit strictement la compétence du législateur et ne prévoit pas que le législateur puisse voter un texte sans portée normative. » (Les lois de programme ne sont pas normatives, mais elles sont tolérées).

    2. La publication de la loi dans le Journal Officiel.

    3. L’effet direct du texte de loi – il faut que la loi soit suffisamment précise.

     

    B. Les décrets d’application d’une loi

    Il existe deux types de pouvoirs

    ·           Autonome – celui qui s’exprime sans loi.

    ·           Réglementaire – application des lois

    Existe-il une obligation d’édiction des décrets d’application d’une loi ?

    Dans quel cas peut-on s’en passer lorsqu’il n’y en a pas ?

    --  CE. Sect, 13 juillet 1951, Union des anciens militaires titulaires d’emplois réservés à la SNCF - Dans la mesure où le texte de loi est applicable en l’état, l’intervention des décrets d’application est laissée à l’appréciation de l’administration

    --  CE . Ass, 26 mai 1975, Préfet de Guadeloupe – Il admet l’applicabilité immédiate d’un article de loi sans qu’un décret soit nécessaire pour en préciser les modalités. La condition est que la loi se suffise à elle-même.

     

    Lorsque les décrets sont nécessaires, que se passe-il en cas de carence de l’administration ?

    --  12 juillet 1963, Kevers – Pascali – L’administration avait 12 ans de retard, le Conseil d'Etat a annulé le refus opposé par l’administrions d’édicter les règlements nécessaires.

    --  CE. Ass, 27 novembre 1964, Veuve Renard – L’administration a engagé sa responsabilité pour non édiction des règlements d’application des lois. Cependant, il n’existe toujours aucun moyen de forcer à l’édicter

    Pendant longtemps, le juge administratif n’a pas pu prononcer l’injonction à l’administratif. Cela n’est possible que depuis 1995, où il peut prononcer des adjonctions sous astreintes.

    --  CE, Ass ; 26 juillet 1996, Association Lyonnaise de sauvegarde des Lyonnais – Le juge a prononcé une injonction d’adopter des règlements nécessaires dans le délai d’un an.

    Lorsqu’un délai est fixé pour édicter un décret d’application, ce délai n’a qu’une valeur indicative. L’application ne peut pas être annulée pour manquement de délai.

    --  CE, 23 octobre 1992, Dinert – En règle générale, le juge utilise la matière de délai raisonnable. Au delà de ce délai, l’administration pourra être sanctionnée.

     

    III) Le domaine de la loi

     

    La nouveauté de la Constitution de 1958 est de définir un domaine dans la loi.

     

    A. La répartition des domaines législatifs et réglementaires

    Cette répartition est fondée sur les articles 34 et 37 de la Constitution.

    Article 34 de la constitution définit deux types de domaines législatifs. « La loi fixe les règles », s’en suit une donnée de matières : la nationalisation, les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens dans l’exercice de leurs libertés publiques, les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires. Le second domaine est celui dans lequel la loi détermine les principes fondamentaux. Dans ce domaine, nous trouvons le principe de libre administration des collectivités territoriales, ainsi que leurs compétences et ressources ainsi que concernant le régime de propriété.

    Article 37 de la Constitution définit les domaines du règlement « Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi. ». La compétence d’attribution est définie par un texte. Dans ce cas, la compétence d’attribution est très large.

     

    Il existe deux mécanismes de sanction en cas d’empiètement de la loi sur le domaine réglementaire.

    -            Au cours de la procédure parlementaire, après le dépôt et avant le vote, le gouvernement peut opposer l’irrecevabilité (Article 41 de la constitution). Le Conseil Constitutionnel saisit soit par le gouvernement ou l’assemblée, et statue dans 8 jours.

    -            La procédure de déclassement. (Article 37 al.2 de la constitution). La loi est votée et est promulguée, mais elle comporte des dispositions qui normalement sont de nature réglementaire. Cette procédure autorise les autorités réglementaires à modifier ces dispositions par décret après saisine du Conseil Constitutionnel.

    Quand un règlement empiète sur le domaine de la loi, le juge administratif peut sanctionner en l’annulant.

     

    B. La jurisprudence du Conseil Constitutionnel sur la répartition des domaines

    La première tendance affirme que la distinction de l’article 34 au sein du domaine de la loi entre la fixation des règles et la détermination de principes au profit d’une extension considérable de la compétence du législateur dans tous les domaines.

    La seconde tendance marque une extension considérable du domaine de la loi qui va puiser de nouveaux chefs de compétences dans d’autres articles de la Constitution.

    Article 66 de la constitution – La sûreté et la liberté individuelle. Dans ce cas, le législateur a puisé les domaines de compétence à partir de cet article.

    Article 72 de la constitution – Concernant la libre administration des collectivités territoriales.

     

    La troisième tendance est que la distinction entre le domaine réglementaire et législatif a largement perdue de son intérêt pratique. Et ce car la plupart des lois sont d’origine gouvernementales. Maintenir une distinction n’avait de sens qu’a la base de notre République.

     

    La dernière tendance a subit un revirement célèbre :

    --  30 juillet 1982, Blocage des prix et revenus – Une loi qui empiète sur le domaine réglementaire n’est pas pour autant inconstitutionnelle.

    Les auteurs de la saisine avaient tenté d’ouvrir une troisième voie de sanction à l’encontre des lois empiétant sur le domaine du règlement. (Irrecevabilité et déclassement), soit un contrôle de constitutionalité pour contraire à l’article 34.

    Cependant:

    --  CE, 21 avril 2005, Loi d’orientation sur l’avenir de l’école – Le CC déclare préventivement que certaines dispositions relèvent du domaine réglementaire, mais ne censure pas. La doctrine se demande si ce n’est pas un signale d’alerte quant à une évolution de la jurisprudence.

     

    Section IV : Les principes généraux du droit

    Le droit administratif résulte de l’œuvre de la jurisprudence administrative, même s’il existe une édiction de codes reprenant ces décisions.

     

    I) Définitions

    Il s’agit de principes crées ou découverts par le juge administratif (Conseil d’État) à partir d’un ensemble de textes ou d’une tendance sociale dominante.

    Édouard de la Ferrière : « Existence de principes traditionnels écrits ou non inhérents au droit public. »

    Maxime Letourneur, Commissaire du Gouvernement au Conseil d’État : « Œuvre constructive de jurisprudence réalisée pour des motifs supérieurs d’équité afin d’assurer la sauvegarde des droits individuels des citoyens ».

     

    II) Origines et évolutions

    On distingue trois générations de principes généraux du droit, et un renouveau assez récents.

     

    A. Première génération : Poser les droits fondamentaux

    On se situe après la seconde guerre mondiale.

    Le premier facteur se situe dans le préambule de 1946 qui n’ont pas encore valeur de droit positif.

    Le deuxième facteur est un reproche au Conseil d’État d’avoir censuré un décret sur les juifs entre 1940-1945.

    Le premier principe général du droit est issu d’un arrêt du Conseil d'Etat,sect du 5 mai 1944 ; Dame veuve Trompier-Gravier  qui est le PGD qui est le principe du droit à la défense. Ce principe est confirmé dans un arrêt CE, ass le 26 octobre 1945, Aramu, toujours à propos du droit de la défense.

    --  CE, 7 février 1946, D’Ailières – le Conseil d'Etat édicte le principe d’existence du recours en cassation contre toute décision.

    --  CE Ass. 17 février 1950, Dame LamoteL’existence du recours pour excès de pouvoir, il désigne le recours en annulation formé contre un acte.

    Le Conseil d’État a procédé à une interprétation du droit contra legen, c'est-à-dire qu’il a eu à résoudre un litige à propos d’une loi qui interdisait le recours à un excès de pouvoir de manière explicite.

    --  CE, sect. 20 juin 1950, Arrêt KeraltExistence du pouvoir hiérarchique au sein de l’administration.

    --  CE, 25 juin 1948, Société du journal l’AurorePrincipe de non rétroactivité des actes administratifs.

    --  CE, Ass. 7 juillet 1950, DehaenePrincipe de continuité des services publics.

    --  CE, 8 mars 1951, Société des concerts du conservatoireL’égalité dans l’accès au service public.

    --  CE, 22 juin 1951, DaudingnacLiberté du commerce et de l’industrie.

    --  CE, 11 juin 1956, Amicale des Annamites de ParisLiberté d’association.

     

    B. Deuxième génération – combler des lacunes

    On arrive dans les années 1970 avec une évolution certaine du droit avec une valeur de droit positif pour le préambule. La CEDH a été également adoptée. Il est donc nécessaire de poser des droits fondamentaux en utilisant sa technique pour combler les lacunes de manière précise. Le juge va donc importer des idées et règles du droit privé pour combler ces lacunes.

     

    --  CE, Ass, 8 juin 1973, Dame PeynetInterdiction de licencier une fonctionnaire enceinte

    --  CE sect, 23 avril 1982, Aragomu – Salaire minimum dans la fonction publique.

     

    C. Troisième catégorie – assurer des droits à des catégories de justiciables particuliers et peaufiner l’ordre existant

    le Conseil d'Etat a construit de manière jurisprudentielle un droit des étrangers.

     

    --  CE, 1978, GISTIDroit pour un étranger de mener une vie familiale normale, qui s’opposer à toute mesure d’éloignement d’un étranger.

     

    le Conseil d'Etat a érigé le principe de confiance légitime, c'est-à-dire que la confiance que peut avoir tout administré dans la sécurité juridique de ses droits, c'est-à-dire pouvoir compter sur une certaine stabilité juridique.

    --  CE, 9 mai 2001, Freymouth – Admets l’application du principe de confiance légitime que dans un domaine du droit communautaire.

    --  CE, Ass, 24 mars 2006, KPMG – Reconnaît le principe de sécurité juridique. Ce principe oblige les pouvoirs réglementaires à édicter des mesures transitoires lorsqu’il y a une réglementation nouvelle.

     

    Il existe 3 raisons quand à l’édiction d’un nouveau PGD

    -            Ca permet au juge administratif de ne pas appliquer tel quel une règle issue d’une autre branche du droit français. « Le Conseil d’État mentionne que tel principe qui s’inspire des dispositions de tel code »

    --  CE ass, 8 juillet 2005, Société Alusuisse–Lonza-France : Le Conseil d’État a érigé un principe sur la prescription trentenaire, inspiré du Code Civil.

     

    -            Ne pas appliquer tel quel des droits contenus dans la CEDH. Ceci car certains articles ne s’appliquent que dans des situations très précises, il arrive donc que le Conseil d'Etat souhaite appliquer le principe mais dans un domaine plus vaste.

     

    --  CE, ass, 9 décembre 1999, Dider : Principe d’impartialité d’une juridiction.

     

    -            Favorise le dialogue des juges. Un même principe peut être un PGD pour le CE ; un principe à valeur constitutionnelle et un principe écrit contenu dans un texte sur les droits fondamentaux.

     

    III) La valeur juridique des PGD

    --  CE, Ass, 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs conseil : Le droit réglementaire est tenu de respecter les PGD qui s’imposent à toute autorité réglementaire, même en l’absence de dispositions législatives. Soit, les PGD ont une valeur supérieure au règlement.

     

    René Chapus (1966): « L’œuvre du juge administratif ne peut se situer qu’au niveau qui est celui du juge administratif dans la hiérarchie des sources formelles du droit. Or, le juge administratif est soumis à la loi, et il censure les actes administratifs donc, les PGD se situent au dessus des règlements et en dessous des lois. Les PGD se situent à un niveau supra-décrétale et infra-législatifs »

     

    Section V : Les actes administratifs

    Un acte administratif est un acte émanant d’une autorité administrative, voire d’une personne privée sous certaines conditions.

     

    I) L’existence d’un pouvoir réglementaire autonome

    A. Avant 1958

    1. La reconnaissance jurisprudentielle d’un pouvoir autonome

    --  CE, 28 juin 1918, Heryes – Reconnaît la compétence du pouvoir réglementaire pour écarter la règle de la communication de dossier des fonctionnaires en cas de circonstances exceptionnelles pour assurer le bon fonctionnement d’un service public.

    Le juge confère une capacité d’action au pouvoir réglementaire même en l’absence de loi.

    --  CE, 8 août 1919, Labonne – Le Conseil d’État reconnaît et valide l’existence de règlements pris par l’administration en matière de police, et non pas sur le fondement d’une loi. Valide donc l’existence d’un pouvoir réglementaire autonome.

    -- CE, 7 juillet 1950, Dehaene – Le Conseil d’État a autorisé au gouvernement de réglementer l’exercice du droit de grève même en l’absence de loi.

     

    2. La pratique des décrets loi

    Article 13 de la Constitution 1946 – « Seule l’assemblée nationale vote la loi, elle ne peut déléguer ce droit. » Pourtant, le gouvernement se trouve devant une situation pour laquelle il doit intervenir. Loi André-Marie du 17 août 1946. Pour la première fois, on voit dans un texte de loi une série de questions règlementaires par nature.

    --  CE, 6 février 1953 – Interdit des décrets loi tels que l’on les connaissait sous la IIIème, mais le législateur peut définir un domaine réglementaire avec deux limites :

    o    Les matières réservées à la loi. Par la Constitution.

    o    Le pouvoir réglementaire ne doit pas être défini de matière trop générale ou trop imprécise.

     

    B. La Constitution de 1958

    Le domaine réglementaire est un domaine dans lequel la compétence relève du droit commun. La Constitution distingue deux types de pouvoirs réglementaires :

    -            Le pouvoir réglementaire d’application des lois. (Article 34)

    -            Le pouvoir réglementaire autonome

    La défense des deux domaines et similaire que celui des lois.

     

    II) Le partage du pouvoir réglementaire

     

    A. Le pouvoir réglementaire au niveau national

     

    1. Le Président de la République et le Premier ministre

    Il s’agit des deux autorités disposant du pouvoir réglementaire au niveau national.

    Article 21 « Le premier ministre sous réserve de l’article 13 exerce le pouvoir réglementaire »

    Article 13 « Le président signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des Ministres »

    Le premier ministre dispose donc du pouvoir réglementaire en droit commun.

    Le Président lui, a une compétence d’attribution qui est conditionné par la délibération du Conseil des Ministres.

    Comment savoir si un décret doit être délibéré en CM ?

    -            Un texte prévoit une délibération au conseil des ministres.

    -            La délibération à lieu de facto, dépend de l’ordre du jour du conseil ministre, fixé en collaboration entre Matignon et l’Élysée.

    -            Selon la configuration politique, le Président peut bénéficier de compétences élargies ou amoindries.

    article 1

    9 et 22 de la Constitution sur le problème du contreseing:

    l'article 19 concerne le contreseing des actes du président: "les actes du Président sont contresignés par le Premier ministre et par les ministres responsables". Le ministre responsable est celui dont l'administration doit prendre l'initiative et la préparation des actes d'application.

    l'article 22 de la Constitution concerne le contreseing des actes du Premier ministre et il dit que "les actes du Premier ministre sont contresignés par les ministres chargés de leur exécution". Les ministres chargés de l'exécution sont les ministres compétents pour signer les mesures réglementaires et individuelles que comporte nécessairement l'exécution du décret.

     

    A partir de là, on peut avoir deux situations distinctes:

    - Un décret est signé par le Président mais pour une raison précise, il n'a pas été délibéré en conseil des ministres. Le Conseil d'Etat, dans son arrêt du 27 avril 1962, "Sicard", dit qu'un tel décret relève de la compétence du Premier ministre mais cependant, le décret n'est pas annulé car le Conseil d'Etat considère que la signature du président est surabondante mais n'entache pas de nullité le décret car figure tout de même la signature du Premier ministre.

    En revanche, le Conseil d'Etat annule le décret pour un problème de contreseing de ministre. En effet, le décret a été contresigné par un ministre responsable mais pas par un ministre chargé d'exécution.

    - Un décret est délibéré en conseil des ministres alors qu'aucun texte ne l'impose. Ce cas a été réglé par un arrêt du Conseil d'Etat du 10 septembre 1992 "Meyet". L'arrêt Meyet ne revient pas sur l'arrêt Sicard. L'arrêt Meyet dit que le Président a l'obligation de signer les actes délibérés en Conseil des ministres, qu'un texte l'impose ou pas.

    Le Président a un pouvoir d'évocation, c'est à dire la possibilité pour une autorité d'attirer dans son domaine de compétence une autre compétence. En effet, il suffit qu'un décret soit inscrit à l'ordre du jour du conseil des ministres pour que le Président puisse le signer. Un tel texte ne peut être modifié que par une nouvelle délibération en Conseil des ministres.

    L'arrêt Collas du 9 septembre 1996 dit qu'un décret du PM peut modifier un décret délibéré en conseil des ministres, c'est à dire un décret du Président, si entre temps un décret délibéré en conseil des ministres a transféré la compétence au PM.

     

    2) Les ministres

    Les ministres n'ont pas de pouvoir réglementaire. L'arrêt du 23 mai 1969 "société distillerie Bravant" dit que le ministre dispose d'un pouvoir réglementaire dans trois cas:

    - Délégation du pouvoir du PM au ministre (article 21 al 2 Constitution).

    - En vertu d'une loi ou d'un décret.

    - En tant que chef de service et pour régler l'organisation et le bon fonctionnement de ces services. L'arrêt du 7 février 1936 "Jamart": son principe s'applique à tout chef de service.

     

    3) Les autorités administratives indépendantes (AAI)

    Les AAI peuvent avoir un pouvoir réglementaire mais uniquement sur habilitation législative et pour que la loi soit constitutionnelle, il faut que le législateur ne leur confère un pouvoir réglementaire uniquement "pour des mesures de portée limitée tant dans leur champ d'application que dans leur contenu".

    Cf. décision du Conseil constitutionnel du 17 janvier 1989 sur la liberté de communication.

     

    B) Le pouvoir réglementaire au niveau local

    Il existe un pouvoir réglementaire au niveau local mais il ne peut s'exercer que dans le cadre des compétences qui sont attribuées à certaines autorités locales (le maire en matière de police, le préfet...). En règle générales, ces compétences sont attribuées par la loi et on parle d'un pouvoir réglementaire sur habilitation de la loi.

    La révision constitutionnelle de 2003 a fait que les collectivités territoriales disposent en règle générale d'un pouvoir réglementaire sur habilitation de la Constitution elle-même. C'est le nouvel article 72 al 3 issu de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003: "les collectivités disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences".

     

    III) La hiérarchie des actes administratifs

     

    A) La hiérarchie générale

    Tout en haut de la hiérarchie, on a les ordonnances. Elles sont signées par le Président de la République (article 13 de la Constitution).

    Les décrets sont signés soit par le Président, soit par Premier Ministre.

    Les arrêtés sont signés par les ministres, les préfets, les maires.

    On trouve aussi des décisions ou des délibérations.

     

    B) Les ordonnances

    La Constitution de 1958 prévoit six catégories d'ordonnances:

    - Les ordonnances de l'ancien article 92 de la Constitution. Cet article a été abrogé en 1995 parce qu'il s'agissait d'un article permettant pendant les premières années de vie de la Vè république de mettre en place les nouvelles institutions de la Vè République. Le Conseil constitutionnel fonctionne sur une ordonnance de ce type. Ces ordonnances ont toutes valeur législative.

    - Les ordonnances de l'article 11 de la Constitution. Il s'agit d'ordonnances prises en vertu de lois référendaires. L'arrêt "Canal" du 19 octobre 1962 régit le régime juridique des ces ordonnances. Canal était condamné à mort et ses avocats ont essayé d'attaquer l'ordonnance mettant en place la cour de justice. Le Conseil d'Etat a sauvé la vie Canal en annulant l'ordonnance: ces ordonnances sont des actes administratifs qui peuvent être déférées au conseil d'Etat.

    - Les ordonnances de l'article 16 de la Constitution. L'arrêt du 2 mars 1962 "Rubens de Servens" a dit que l'ordonnance de mise en application de l'article 16, c'est à dire l'ordonnance qui constate que les conditions de l'article 16 sont réunies, est bien un acte administratif mais elle est un acte de gouvernement, c'est à dire un acte qui n'est pas susceptible de recours devant le juge administratif.

    - Les ordonnances que prend le Président lorsqu'il fait usage de ses pleins pouvoirs en vertu de l'article 16. On établit une distinction selon les matières. Les ordonnances relevant du domaine de la loi ne sont pas des actes administratifs et celles qui relèvent du domaine du règlement sont susceptibles de recours.

    - Les ordonnances de l'article 38. l'article 38 de la Constitution autorise le parlement à voter une loi d'habilitation et cette loi permet au gouvernement d'intervenir dans le domaine de la loi par ordonnance. En 1986, pour les privatisations, le gouvernement Chirac voulait privatiser vite et s'est fait habiliter à prendre des ordonnances. Cependant, Mitterrand ne voulait pas signer les ordonnances et Chirac a du faire adopter une loi.

    La loi d'habilitation fixe deux délais: un premier délai pendant lequel le gouvernement va pouvoir édicter les ordonnances et un deuxième délai pour déposer un projet de loi de ratification des ordonnances. En effet, les ordonnances de l'article 38 sont censées être ratifiées par le législateur a posteriori.

    Néanmoins, on admet deux phénomènes: une ratification implicite, c'est à dire qu'il n'y a pas de loi de ratification spécifique mais on considère que toute loi intervenant par la suite dans un domaine concerné par une ordonnance peut valoir ratification implicite de l'ordonnance. Le deuxième phénomène est qu'une ordonnance ne soit jamais ratifiée.

    On a quatre situations logiques:

    - Le gouvernement dépose le projet de loi de ratification et le projet est voté. Les ordonnances acquièrent alors valeur législative.

    - Le gouvernement dépose le projet de loi de ratification et le vote est négatif. Dans ce cas les ordonnances sont caduques et disparaissent de l'ordonnancement juridique.

    - Le gouvernement ne dépose pas ou pas dans les délais un projet de loi de ratification. Le gouvernement méconnaît ses obligations en vertu de l'article 38 et les ordonnances doivent être abrogées.

    - Le gouvernement dépose son projet de loi de ratification mais il n'y a pas de vote car le parlement n'a pas le temps. On dit que les ordonnances ont une double nature : elles sont législatives car seule une loi peut les modifier mais elles ont également une nature réglementaire car elles sont susceptibles de recours devant le juge administratif. L'arrêt du 3 novembre 1961 "fédération nationale des syndicats de police" vérifie cela.

    - Les ordonnances de l'article 74-1 concernent les collectivité d'outre mer et la nouvelle calédonie. Le droit applicable dans ces territoires avant 2003 était les seules lois qui précisaient qu'elles s'appliquaient dans ces territoires. Désormais, le gouvernement peut étendre par ordonnance, avec éventuellement des dispositions nécessaires, les dispositions de nature législatives en vigueur en métropole au territoire d'outre mer.

    - Les lois de finances doivent être votées avant le 31 décembre de chaque année. Si ce n'est pas fait, le gouvernement peut adopter le budget par ordonnance.

     

    C) Les circulaires et les directives

    Une circulaire est un acte administratif destiné à interpréter une norme supérieure. Dans un premier arrêt du 29 janvier 1954 "institution notre dame du Kreisker", le Conseil d'Etat a élaboré une distinction entre les vrais circulaires et les circulaires réglementaires. Les vrais circulaires sont les circulaires exclusivement interprétatives et les circulaires réglementaires sont les circulaires normatives qui ont pour objet d'édicter une norme nouvelle: elles modifient donc l'état du droit.

    Les circulaires uniquement interprétatives n'étaient pas susceptibles de recours car non considérées comme des actes administratifs normateur. En revanche, les circulaires normatives étaient considérées comme des actes administratifs susceptibles de recours mais le problème était le suivant: les circulaires sont faites par les ministres mais ceux-ci ne disposent pas du pouvoir réglementaires et sont incompétent pour faire des circulaires réglementaires et la majorité des circulaires normatives étaient annulées. Pour savoir si une circulaire était susceptible de recours, il fallait voir si elle était réglementaire: le juge contrôlait le fond du recours avant même de juger de la recevabilité du recours. Le deuxième soucis était le suivant: si la loi ou le décret était contraire à une norme communautaire, la circulaire l'était aussi mais n'était pas susceptible de recours car purement interprétative.

    Le Conseil d'Etat, dans son arrêt du 18 décembre 2002 "Mme Duvignières", a séparé deux problèmes de droits:

    - La recevabilité du recours: quand est-ce qu'une circulaire est susceptible de recours? Une circulaire impérative est un acte administratif susceptible de recours.

    - Le problème du fond: quand est-ce qu'une circulaire est irrégulière ? Soit parce qu'elle a été prise par une autorité incompétente et on retrouve le cas des circulaires normatives prises par le ministre ou pour toute illégalité pour d'autres motifs.

    Pour les circulaires qui ne font qu'interpréter, le Conseil d'Etat isole deux cas: l'interprétation faite par la circulaire méconnaît le sens et la portée du texte qu'elle interprète. Si l'interprétation faite par la circulaire réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure.

     

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    Chapitre 2: L'organisation administrative sur le territoire

     

    En France, on rencontre deux soucis: trouver le bon niveau de gestion pour chaque politique publique. Par exemple, le chômage doit être traité par le gouvernement et pas par les communes; on préféré faire gérer les écoles primaires par les communes.

    La France s'est lancée dans une politique de reconnaissance d'autonomie des collectivités territoriales. Jusqu'où va l'autonomie?

     

    Section 1 : Les politiques : centralisation, décentralisation, déconcentration

     

    I) Le choix d'une politique

    La France reste un Etat unitaire même si les collectivités bénéficient d'une certaine autonomie. Pour le moment, il n'y a pas de questionnement sur un passage vers un Etat fédéral.

    La France a fait un choix de décentralisation et de déconcentration: ce choix est issu de la rev et de l'empire mais le droit actuel est issu des années 1980 et début 2000 et notamment l'acte II de décentralisation de Raffarin en 2003.

     

    A) Présentation et définition

    1) Définition

    L'administration centrale se dote de relais qui ne sont que l'émanation de l'administration centrale. On découpe le territoire et on donne une autonomie.

    - La centralisation: c'est un système d'administration dans lequel le pouvoir de décision est concentré entre les mains d'autorités généralement ministérielles compétentes pour l'ensemble du territoire de l'Etat.

    - La déconcentration: il s'agit d'un transfert de responsabilité et d'attributions à des autorités locales de l'Etat soumises au pouvoir hiérarchique de l'administration centrale et agissant dans le cadre de circonscriptions. La circonscription est une division du territoire qui n'est pas dotée de la personnalité morale. Les autorités sont nommées par le pouvoir central et sont soumises à un pouvoir hiérarchique.

    - La décentralisation: il s'agit d'un transfert de compétences à des collectivités territoriales disposant de la personnalité morale gérant librement leurs affaires locales et soumises à un simple ctrl du pouvoir central. Cette autonomie génère souvent une élection et un simple contrôle.

     

    2) L'organisation du pouvoir au sein des structures administratives

     

                                   Pouvoir hiérarchique               Tutelle                                     Contrôle

     

    Institution de          De droit commune                  Par un texte qui                       Par un texte

    la prérogative         Par un PGD                             doit en définir les

                                                                                  modalités

    Prérogative sur       Pouvoir de notation,               Nommé et/ou révoqué                        Pas de

    les personnes                     avancement                 (dirigeant d'entreprise              prérogative

                                                                                                                                 les personnes

    Actes                      Un supérieur hiérarchique      L'autorité de tutelle                 Pouvoir sur la

                                   peut agir sur les actes de         peut agir:                                 législation

                                   son subordonné:                     - a priori/ posteriori                 des actes:

                                   - réformer, annuler l'acte        - matérialise pour un               - a posteriori

                                   - a priori/a posteriori de l'acte pouvoir d'approbation            - déférer un

                                   - Instruction                            expresse ou tacite                   acte devant le

                                                                                  - pouvoir d'autorisation           juge admin.

     

    Le pouvoir hiérarchique s'exerce au sein de toutes les administrations et entre les administrations lorsqu'on est en politique de déconcentration.

    La tutelle continue de s'exercer sur les établissements publics.

    Le contrôle, c'est uniquement l'Etat via le préfet sur les collectivités territoriales.

     

    3) La délégation du pouvoir et la délégation de la signature

    Un agent public peut consentir un délégation de pouvoir ou une délégation de signature à un autre agent.

    La délégation de signature:

    Le but est d'alléger les taches d'un agent public. Cette délégation est attribuée à une personne nommément désignée et disparaît lorsque le délégant ou le délégataire change de fonction. Elle ne dessaisit pas le déléguant qui peut intervenir et signer tout de même l'acte. L'acte est pris au nom du déléguant car le délégataire est transparent.

    La délégation de pouvoir, autrement appelée délégation de compétence, est accordée par le déléguant à une personne abstraite qui n'est pas nommément désignée. Elle subsiste en cas de changement de fonction. Le déléguant est dessaisit de la compétence déléguée, le délégataire agit en son nom propre.

     

    B) Le cas de la France

    Elle associe les trois types de politique. Les ministères dépendent du gouvernement. A côté de l'administration centrale, on a une administration déconcentrée.

    Cohabitent avec ces deux structures, on a une administrations décentralisée qui agit dans le cadre des collectivités territoriales qui sont les régions, les départements et les communes. Les départements et territoires d'outre mer entre dans la catégorie de la décentralisation.

     

    II) La déconcentration en France

     

    A) Histoire

    L'origine des circonscription est la suivante: la commune trouve son origine sous l'ancien régime. On parlait de paroisse et de bourg mais elles sont consacrées par la loi des 10 et 11 juin 1793 en tant que commune et elles sont dotées d'une assemblée élue et d'un maire.

    Les départements sont issus des lois des 22 décembre 1789 et 8 janvier 1790: on a une assemblée délibérante et un exécutif collégial dénommé directoire.

    Les cantons regroupent les communes et sont issus de ces mêmes lois.

    Bonaparte souhaitait donner à la France des institution stables et solides résistant au temps et souhaitait prendre le contre pied de la période révolutionnaire.

    La loi la plus importante est celle du 28 pluviôse an VIII (17 février 1800) concernant la division du territoire français et de l'administration. On a deux apports:

    - La loi institue le préfet. Il sera seul chargé de l'administration. Mais sous le contrôle étroit du pouvoir central.

    - La loi crée aussi les arrondissements et on a les communes, les arrondissements (les arrondissements englobent les communes) et les départements.

     

    La forme moderne:

    - Le premier ancrage juridique est un décret du 14 mars 1964 qui définit le rôle des préfets et organise l'administration déconcentrée.

    - Les circonscriptions ont été créées par un décret du 7 janvier 1959 et 2 juin 1960. La loi du 5 juillet 1972 crée un établissement public régional.

    - La loi du 2 mars 1982 et son décret d'application du 10 mars 1982 font un grand pas dans la décentralisation. La mise en oeuvre de la décentralisation a nécessité une redéfinition du rôle du préfet et un aménagement des compétences entre les échelons déconcentrés et les collectivités territoriales.

    - La politique de déconcentration a été relancée par un discours de Mitterrand en 1990. Le contenu de ce discours a été repris dans une loi: c'est la loi du 6 février 1992 dite loi "administration territoriale de la République". "Les administrations centrales auront désormais un simple rôle de conception, d'impulsion, de réflexion à charge pour les circonscriptions territoriales de récupérer une compétence de droit commun".

    Cette loi est relayée par un décret d'application du 1er juillet 1992 portant charte de la déconcentration. Ce décret affirme le principe de subsidiarité: tout ce qui peut relever des administrations déconcentrées droit en relever. L’administration centrale n'a q'un rôle de contrôle et les circonscriptions administratives ont une compétence de droit commun et l'administration centrale n'a qu'une compétence d'attribution.

    Cinq ans plus tard, dans un décret du 15 janvier 1997 relatif à la déconcentration des décisions administratives individuelles, désormais et sauf exception, toutes les décisions administratives individuelles sont prises par le préfet.

    - Le décret du 29 avril 2004 intervient en application de l'acte II de la décentralisation. Ce décret abroge le décret de 1964 et redéfinit le rôle du préfet.

     

    B) Le préfet

    Le rôle du préfet est défini à l'article 72 al 6 de la constitution. Cet articles est issu de la révision constitutionnelle de 2003: "dans les collectivité territoriales de la République, le représentant de l'Etat, représentant de chacun des membres du gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois".

    Cet article de la Constitution est complété par l'article 34 de la loi du 2 mars 1982 qui a été modifié par la loi du 13 août 2004 (acte II de la décentralisation). Cet article 34 dispose que le préfet met en oeuvre les politiques de l'Etat et dirige les services l'Etat dans le département. Le préfet est chargé de l'ordre public.

    Le rôle du préfet est précisé dans un décret d'application de la loi du 13 août 2004.

    Le préfet a quatre rôles principaux:

    - Vis-à-vis du gouvernement, il a un rôle de représentant. Il reçoit du gouvernement ordre et instructions. Le préfet est soumis au pouvoir hiérarchique des autorités centrales.

    - Vis-à-vis du droit national, il veille au respect des lois et à l'exécution des règlements.

    - Vis-à-vis de l'administration déconcentrée, il a un rôle de direction.

    - Vis-à-vis des collectivités territoriales, le préfet assure un contrôle. Il a aussi un rôle en matière de police qui est toutefois assez limité.

    Jusqu'en 2004, le préfet de région avait un rôle similaire au préfet de département. Il n'y avait pas de hiérarchie entre le préfet de région et le préfet de département. L'ébauche de hiérarchie s'est manifestée en 1992 et s'est renforcée avec le décret du mars 2004 : on a une vraie hiérarchie entre les deux car le préfet de région fixe les orientation générales, il anime et coordonne l'action des préfets de département, il détermine les orientations nécessaires à la mise en oeuvre des grandes pol nationales et communautaires. Il dispose d'un rôle en matière budgétaire: c'est le préfet de région qui propose au ministre intéressé un programme.

     

    C) Les compétences des circonscriptions administratives

    Pour les régions et les départements, leurs directions sont les prolongements des ministères tout en restant concentrées sur les compétences des collectivités territoriales qui leur font face. On la direction de l'équipement, des affaires sociales, des services fiscaux, etc...

    Les communes, circonscriptions administratives, gèrent l'état civil, les listes électorales...

    Les arrondissements gèrent les tribunaux d'instances.

    Les cantons sont des circonscriptions électorales, un lieu d'action pour les brigades de gendarmeries et les services fiscaux.

     

    III) La décentralisation en France

     

    A) Les balbutiements de la révolution à la IIIè République

    Entre 1789 et 1790, on a l'élection des conseils et de l’exécutif dans les communes. On commence à distinguer les fonctions propres des communes et les fonctions qui relèvent de l'administration de l'Etat.

    L'empire n'est pas propice à la décentralisation car l'Etat contrôle tout et c'est l'Etat qui nomme les organes.

    Ce n'est que sous la monarchie de juillet (1830), que les conseils sont à nouveau élus.

    La première loi de décentralisation est la loi du 10 août 1871 qui concerne les départements. Elle distingue des compétences étatiques et départementales. La 2ème loi est celle du 5 avril 1884 sur les communes. Elle institue une clause générale de compétences: le conseil municipal gère par ses délibérations les affaires de la communes.

     

    B) L'institution d'une véritable politique de décentralisation

    Le premier article 72 de la Constitution de 1958 disait: "les collectivités s'administrent librement par des conseils élus et dans les conditions prévues par la loi". Pour la première fois, on a le principe de libre administration, mais il est contrebalancé par la tutelle de l'Etat sur les collectivités territoriales.

    En 1972, on crée l'établissement public régional. La vraie politique de décentralisation est issue de l'alternance politique de 1981 et du programme de Mitterrand.

     

    Les lois des 2 mars et 22 juillet 1982 ont mis en place les grands principes et les structure. On a quatre grands principes:

    - L'exécutif des assemblées délibérantes est transféré au président des assemblées. Antérieurement à cette loi, c'était le préfet qui avait le pouvoir exécutif.

    - On remplace la tutelle de l'Etat par un contrôle. La loi définit les modalités de contrôle du préfet: il contrôle le budget, etc...

    - La région devient collectivité territoriale.

    - La loi rappelle le principe de libre administration.

     

    Les lois des 7 janvier et 22 juillet 1983, après avoir mis en place les structures, opèrent les transferts de compétence:

    - On imagine des transferts de compétences par bloc.

    - On a le principe de ressources suffisantes.

    - Il ne faut pas de hiérarchie entre les collectivités territoriales.

    Les régions héritent de la compétence économique. Elles gèrent la politique d'aide aux entreprises. Elles héritent de la formation professionnelle et l'apprentissage, le développement social et culturel et les lycées.

    Le département a la compétence sanitaire et sociale, le logement, l'équipement rural. En matière d'éducation nationale, il récupère les collèges et les transports scolaires.

    Les communes gèrent les services publiques de proximité: l'eau, l'assainissement, les pompes funèbres, la distribution d'électricité et de gaz, le ramassage des ordures... Les communes gèrent aussi l'urbanisme ainsi que les écoles maternelles et primaires.

     

    La loi du 26 janvier 1984 opère la réforme du statut de la fonction publique territoriale. Après 1984, on a eu la réforme des finances locales qui échouée.

    La dernière loi de cette époque est celle du 6 février 1992, loi ATR. C'est une loi de déconcentration qui apporte deux choses: elle améliore la démocratie locale en instituant un référendum local qui n'est cependant qu'une consultation et renforce le pouvoir des élus au sein des assemblées délibérantes. Chaque commission est composée à la proportionnelle.

     

    C) La relance de la politique de décentralisation

    C'est Raffarin qui a lancé cette politique de décentralisation. Il a lancé l'acte II de la décentralisation.

     

    1) La révision constitutionnelle du 28 mars 2003

    - Le premier élément est que la révision modifie l'article 1er de la const. La décentralisation apparaît dès cet article 1er qui dispose que la République est décentralisée.

    - Le nouvel article 72 al 1 définit les catégories de collectivités territoriales. On a plusieurs catégories: les communes, les département et les régions. La région acquière une existence constitutionnelle. Il existe des collectivités à statut particulier comme la Corse et les collectivités d'Outre-mer.

    - l'article 72 al 2 affirme le principe subsidiarité : ce qui peut être fait au niveau des collectivités doit être fait au niveau des collectivités.

    - On a le rappel de la libre administration des collectivités territoriales par un conseil élu.

    - On a l'affirmation d'un pouvoir réglementaire des collectivités territoriales: c'est l'al 3 de l'article 72.

    - Pour la première fois, on a le droit à l'expérimentation: les collectivités peuvent déroger à titre expérimental aux lois et règlements qui régissent leurs compétences. Cela ne peut avoir qu'une durée limitée.

    - On a le problème de la tutelle: il est affirmé l'interdiction des tutelles d'une collectivité sur une autre. En revanche, pour une politique donnée, une collectivité territoriale peut être désignée chef de file.

    - Le rôle du préfet est réaffirmé sans changements notoires.

    - La démocratie locale est bouleversée avec de nouveaux éléments.

    - La révolution constitutionnelle touche les finances locales avec l'article 72-2. Ce n'est pas un bouleversement mais un commencement de réforme. Il est affirmé que les collectivités disposent librement de leurs ressources. Tout nouveau transfert de compétence s'accompagne de ressources équivalentes. Est affirme le principe de péréquation financières: l'idée est celle d'un partage des ressources entre collectivités. Cette péréquation était organisée dans certains cas par la loi et notamment sur la taxe professionnelle.

    Aussi, on a l'affirmation que les ressources propres des collectivités territoriales doivent représenter une part de l'ensemble des ressources. L'idée est de limiter la part de ressources de subventions de l'Etat, laissant une liberté aux collectivités.

     

    2) La loi du 13 août 2004

    Elle est relative aux responsabilités locales. Cette loi opère de nouveaux transferts de compétence:

    - Pour le département, il obtient les routes nationales. Il avait obtenu en 2003 le RMI/RMA et l'APA (allocation personnalisée d'autonomie). Il obtient le personnel affecté à l'entretien des collèges. Il récupère les transports maritimes, la pèche et tous les transports urbains.

    - Pour les régions, elles récupèrent les aérodromes, les parcs naturels. Elles avaient récupérés TER en 2003. Elle récupère les personnels d'entretien des lycées.

     

    Section 2: Les catégories de collectivités territoriales

     

    I) Les catégories traditionnelles

     

     

    La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a inscrit à l’ article 1er de la Constitution le fait que l’organisation de la République est décentralisée. Cette nouvelle étape dans le processus de décentralisation s’inscrit dans le prolongement de nombreuses réformes, qui ont conféré une liberté d’administration accrue aux différents échelons territoriaux. La loi du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions a marqué, à cet égard, un pas essentiel. Depuis les années 1990, l’accent a été mis sur la coopération intercommunale. Ce processus de décentralisation s’est également accompagné d’une déconcentration croissante des services de l’État dans les régions et les départements. À partir de 2009 et de 2010, les services déconcentrés ont fait l’objet d’une profonde réorganisation, dans le cadre d’une réforme d’ensemble de l’administration territoriale de l’État.

     

    A. – Des collectivités territoriales très diverses

    L’ article 72 de la Constitution dresse la liste des collectivités territoriales de la République que sont : « les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74. »

     

    1. – Communes, départements et régions

    Il existe actuellement en France trois niveaux de collectivités territoriales.

    a) Les communes constituent l’échelon le plus ancien et le plus proche des citoyens au sein de l’organisation territoriale de la France. Au nombre d’environ 36 000, elles ont succédé en 1789 aux anciennes paroisses. Le maire, qui est élu par le conseil municipal, est à la fois un représentant de l’État dans la commune (il détient des compétences en matière d’état civil et de police administrative) et le détenteur du pouvoir exécutif local (il prépare et exécute les décisions du conseil municipal).

    b) Les départements ont été créés également en 1789. Ils sont au nombre de 101, dont 96 en métropole. Ils constituaient à l’origine des circonscriptions d’action de l’État (qui y est représenté par le préfet) et ce n’est qu’en 1871 qu’ils sont devenus des collectivités territoriales. La loi du 17 mai 2013 relative à l’élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires et modifiant le code électoral prévoit qu’à compter de leur prochain renouvellement général prévu en mars 2015, les conseils généraux, qui sont les assemblées délibérantes départementales, prendront la dénomination de conseils départementaux. Les électeurs de chaque canton éliront deux membres de sexe différent se présentant en binôme de candidats. Les conseils départementaux se renouvelleront intégralement tous les six ans.

    c) Les 22 régions sont de création plus récente. Elles constituaient, dans les années 1960, de simples établissements publics, circonscriptions d’action régionale destinées à donner davantage de cohérence à la politique de l’État, à un échelon supérieur à celui du département. La loi du 2 mars 1982 leur a reconnu le statut de collectivité territoriale mais ce n’est qu’en 1986 qu’a eu lieu la première élection des conseils régionaux au suffrage universel.

    Ces trois échelons constituent à la fois des collectivités territoriales mais aussi des circonscriptions d’action de l’État (dont les représentants sont respectivement le maire, le préfet et le préfet de région). De ce fait, l’organisation des services déconcentrés de l’État se fonde sur les mêmes divisions territoriales. Au sein du département, s’y ajoute l’arrondissement, où l’État est représenté par un sous-préfet.

     

    2. – Le développement de l’intercommunalité

    La France est l’un des pays du monde qui compte le plus de communes. Pour faire face au risque d’émiettement des politiques publiques locales, s’est développé un échelon intercommunal, qui permet à plusieurs communes de mettre en commun la gestion de certains services publics et l’élaboration de certaines politiques. Pour ce faire, sont créés des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), qui sont des personnes publiques sans être des collectivités territoriales. Leur création résulte d’une démarche volontaire des collectivités qui en deviennent membres et elle n’entraîne pas leur disparition.

    La première génération d’EPCI est constituée des syndicats intercommunaux, qui sont aujourd’hui au nombre d’environ 11 000. On distingue les syndicats intercommunaux à vocation unique (SIVU), qui n’exercent qu’une compétence (par exemple la gestion de la voirie), des syndicats intercommunaux à vocation multiple (SIVOM), qui peuvent en exercer plusieurs. Ces EPCI sont dépourvus de ressources propres et dépendent donc des communes pour leur financement. S’y ajoutent les syndicats mixtes, qui peuvent associer des communes à d’autres personnes publiques. Depuis la loi du 16 décembre 2010, les pôles métropolitains constituent une nouvelle catégorie de syndicats mixtes rassemblant des EPCI à fiscalité propre.

    La seconde génération d’EPCI répond à la volonté de développer davantage les formes de coopération intercommunale, financée par une fiscalité propre : la taxe professionnelle unique (TPU), à laquelle s’est substituée en 2010 la contribution économique territoriale. Au 1er janvier 2013, la France comptait ainsi 15 communautés urbaines, 213 communautés d’agglomération et plus de 2 200 communautés de communes. En outre, Nice Côte d’Azur est devenue en 2012 la première métropole, au sens de la loi de réforme des collectivités territoriales du 16 décembre 2010.

    B. – Les collectivités territoriales, des acteurs publics majeurs

    Les collectivités territoriales sont devenues des acteurs majeurs de la vie locale. Leurs compétences sont en effet en nombre croissant, ce qui nécessite des ressources accrues et une fonction publique spécifique, dont les effectifs augmentent également.

     

    1. – Les compétences des collectivités territoriales

    Les collectivités territoriales bénéficient d’une clause générale de compétence dans les limites du principe de subsidiarité explicité à l’ article 72 de la Constitution : « Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon. »

    Mais en pratique, cette compétence générale s’exerce au travers de certaines compétences qui leur ont été transférées par la loi. Le législateur a entendu, dès les débuts du processus de décentralisation, dégager des blocs homogènes de compétences. Ainsi les communes exercent-elles des compétences en matière d’urbanisme, de logement, de santé, d’action sociale ou de culture. Les départements ont des responsabilités dans quatre domaines principaux : l’action sociale et sanitaire, l’aménagement de l’espace et l’équipement, la culture et le patrimoine et le développement économique. Enfin, les compétences des régions recouvrent essentiellement le développement économique et l’aménagement du territoire. Néanmoins, certaines compétences sont encore souvent partagées entre les différents échelons de collectivités territoriales : c’est le cas par exemple en matière d’éducation (enseignement primaire attribué aux communes, collèges du ressort des départements, et lycées de la compétence des régions).

    Les collectivités territoriales bénéficient également du principe de libre administration, qui leur est garanti par l’ article 72 de la Constitution. Ce principe s’applique à la fois aux relations des collectivités avec l’État mais aussi à celles qui lient les collectivités entre elles. De ce fait, il ne saurait y avoir de tutelle d’une collectivité territoriale sur une autre, ce qui n’empêche pas, depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, de désigner une collectivité « chef de file », chargée de coordonner l’action de toutes les collectivités pour l’exercice de telle ou telle compétence.

    Le principe de libre administration a également mis fin au contrôle a priori qu’effectuaient les préfets sur les actes des collectivités territoriales. Si ces dernières doivent, en règle générale, les leur transmettre, seul le juge administratif, s’il est saisi par le préfet ou par une personne physique ou morale ayant intérêt à agir, peut les annuler.

     

    2. – Les finances des collectivités territoriales

    En 2012, les dépenses des administrations publiques locales s’élevaient à 242,5 milliards d’euros, dont 45,4 milliards d’euros de dépenses d’investissement : à elles seules, les collectivités territoriales financent ainsi plus de 70 % de l’investissement public. Au total, les dépenses locales représentent environ 20 % de la dépense publique, soit près de 12 % du PIB.

    Le montant des ressources des collectivités territorales est croissant, du fait des transferts de compétences dont elles bénéficient. Pour mener à bien leurs missions, les collectivités locales disposent de recettes importantes :

    - la principale d’entre elles est constituée des taxes et impôts locaux, parmi lesquels la taxe d’habitation, la taxe foncière sur les propriétés bâties, la taxe foncière sur les propriétés non bâties et la contribution économique territoriale. L’ensemble de la fiscalité directe locale représentait, en 2012, environ 113 milliards d’euros ;

    - les collectivités locales bénéficient également de concours de l’État, pour un montant d’environ 60 milliards d’euros par an (hors fiscalité transférée et compensation des dégrèvements). Le plus important de ces concours est la dotation globale de fonctionnement (DGF).

     

     

     

    II) L'outre-mer

     

    A) Départements et régions d'outre-mer

    On a quatre département d'outre-mer créé en 1946: Guadeloupe, Martinique, Guyane et réunion.

    La loi du 31 décembre 1982 superpose une région sur chaque département qui subsiste. Le conseil constitutionnel a censuré un projet de loi qui visait à instaurer une collectivité unique.

    La loi du 13 décembre 2001 a instauré un congrès qui réunit les élus des collectivités se superposant.

    La révision constitutionnelle de 2003 a prévu la possibilité d'instituer une collectivité unique après consultation de la population. En 2003, les guadeloupéens et martiniquais ont répondu contre le référendum local.

    l'article 73 dit que la loi et le règlement sont applicables mais peuvent faire l'objet d'adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières des collectivités.

    Les collectivités territoriales ont décidées elles-mêmes des adaptations mais sur habilitation de la loi sauf dans des matières touchant à la liberté publique, l'ordre public, la justice et la monnaie. Il faut que dans ces domaines, il y a ait un statut uniforme sur tout le territoire.

     

    B) Les collectivités d'outre-mer

    Il s'agit de St Pierre et Miquelon, Wallis et Futuna, Mayotte et la Polynésie française.

    Ces collectivités relèvent de l'article 74 de la const. Elles bénéficient d'un statut qui tient compte de leurs intérêts propres. Ce statut est édifié par une loi organique après simple consultation de l'assemblée locale. Ce statut définit leur organisation, leurs compétences, et leur régime électoral. Ces collectivités bénéficient d'un droit spécifique puisque la loi organique précise les conditions dans lesquelles les lois et règlements métropolitains s'appliquent.

    Dans la plupart des cas, c'est l'assemblée territoriale qui définit le droit applicable. Les assemblées peuvent prendre des mesures en faveur de la population locale. On appelle cela une discrimination positive.

     

    III) La Nouvelle-Calédonie

    A la suite d'importants événements indépendantistes, la Nouvelle-Calédonie a fait l'objet des accords de Matignon de 1988 et de Nouméa de 1998.

    Grâce à une révision constitutionnelle de 1998, la NC est devenue une collectivité territoriale à statut propre. Elle est gérée par un congrès qui est élu sur la base d'une citoyenneté calédonienne: il faut vivre un certain temps en Nouvelle-Calédonie. On a un véritable gouvernement local.

    Le Congrès adopte des lois qui ont force de loi et qui peuvent donc être soumise au Conseil constitutionnel.

     

    IV) La Corse

    La loi du 13 mai 1991 transforme la Corse en une collectivité à statut particulier. Il demeure 2 départements à cause de la censure du Conseil constitutionnel.

    La loi 22 janvier 2002 instaure l'assemblée territoriale de Corse qui a un Président. La Corse a un grand domaine de compétence.

     

    Section 3: Le fonctionnement des collectivités territoriales

     

    I) La démocratie locale

    Pendant longtemps, on a fonctionné sur la loi du 6 février 1992 qui instituait uniquement pour les communes une possibilité de consultation de la pop appelée référendum: ce n'était qu'un simple avis non obligatoire.

    Ce mécanisme a été abrogé en 2004 et désormais, il y a deux instruments.

     

    1) Les consultations locales

    La loi du 13 août 2004 instaure les articles L1112-15 et suivant du CGCT. Cette consultation vaut pour toutes les collectivités territoriales. La consultation peut porter sur les affaires relevant de la compétence de la collectivité, ce qui signifie que la pop ne peut pas être consultée sur les affaires nationales.

    La consultation peut être faite sur demande d'1/5ème des électeurs inscrits. On a une consultation d'initiative populaire. La décision d'organiser la consultation relève de l'assemblée délibérante.

    La décision d'organiser une consultation peut se prendre par l'exécutif et l'assemblée délibérante.

    La consultation n'est qu'une demande d'avis, ce qui signifie que l'autorité compétente doit arrêter sa décision sur l'affaire qui a fait l'objet de la consultation.

    La délibération qui décide d'organiser la consultation est transmise au préfet qui peut la déférer au juge administratif. Le juge contrôle la clarté de la question posée.

     

    2) Les référendums locaux

    Ils sont prévus par la révision constitutionnelle de 2003. Ils se retrouvent à l'article 72-1 al 2 de la const. Les projets de délibération d'actes relevant des compétences de la collectivité peuvent être soumis par référendum à la pop de la collectivité.

    les articles LO1112-1 et suiv. du CGCT précisent les modalités de ce référendum:

    - c'est un référendum facultatif.

    - Il peut intervenir à propos de tout projet de délibération intervenant dans les affaires de la compétences de la collectivité: c'est l'assemblée délibérante qui demande le référendum. Le référendum peut intervenir sur tout projet d'acte relevant de la compétence de l'exécutif sauf pour les actes individuels: c'est l'exécutif qui demande le référendum.

    On ne peut pas organiser un référendum sur les compétences de l'Etat.

    - Le champ d'application temporel: les référendums sont interdit dans les 6 mois précédant les élections locales, pendant les référendum nationaux ou pendant la campagne d'élections nationales.

    - L'organisation du référendum: l'initiative appartient à l'assemblée ou l'exécutif. La décision d'organisation du référendum appartient à l'assemblée délibérante qui fixe les modalités d'organisation et l'acte soumis.

    - Si le référendum est organisé par un département ou une région, les communes de ce département ou de cette région sont informées. Le projet ne peut être adopté que si la moitié des électeurs inscrits a voté et s'il y a la majorité des votes exprimés. L'acte adopté par référendum est soumis au même régime juridique que les autres actes de la collectivité.

     

    II) Le partage des attributions au sein des collectivités territoriales

    Au sein de la collectivité territoriale, l'assemblée délibérante a une compétence de principe puisqu'elle règle par ses délibérations les affaires de la collectivité. L'exécutif a deux types compétence et le maire a des compétences particulières:

    - Ils ont une compétence d'exécution des décisions de l'assemblée (exécuter le budget). L'exécutif prépare aussi les délibérations: il doit agir dans le cadre de la délibération.

    - Ils peuvent agir sur délégation de l'assemblée délibérante. Cela signifie que l'exécutif va intervenir dans le cas d'une délégation générale mais les compétences qui peuvent être déléguées sont limitativement énumérées. Pour le maire, par exemple, il peut réaliser des emprunts et passer certains marchés publiques, il peut créer des classes, passer des contrats d'assurance.

     

    Le maire est à la fois agent de l'Etat de et la collectivité territoriale. Lorsqu'il est agent de la collectivité, il peut agir selon trois modalités:

    - Exécuter les délibérations.

    - Il peut agir sur délégation.

    - Le maire dispose de pouvoirs propres. Le maire peut agir en dehors des délibérations du conseil: ce sont des pouvoirs qui lui appartiennent en propre. Il en existe trois: la délivrance des autorisation d'urbanisme, la compétence de police et il est supérieur hiérarchique de tous les agents municipaux.

     

    Section 4: Le principe de libre administration

     

    La liberté des collectivités territoriales est contrebalancée d'une part parce qu'elle s'exerce dans les conditions prévues par la loi et d'autre part sous le contrôle du préfet.

    C'est le Conseil constitutionnel qui a placé le curseur. Au nom de la libre administration, il a décidé que l'organe délibérant dispose d'attributions effectives. En matière d'autonomie financière, le Conseil constitutionnel a interdit que la libre administration soit entravée mais il a largement admis l'encadrement des dépenses et que des impôts soient transformés en subventions.

    Le Conseil constitutionnel a posé limite à la libre administration des collectivités: cette limite est liée au statut homogène des libertés publiques sur le territoire. Une collectivité ne peut pas avoir ses propres libertés publiques.

    Sont sanctionnées les lois qui portent atteintes de manière injustifiée ou disproportionnée à la libre administration.

     

    Section 5: Le contrôle des collectivités territoriales

     

    Avant 1982, le préfet avait un pouvoir de tutelle. Il avait la possibilité d'annuler lui-même les actes. Il pouvait les annuler aussi bien pour illégalité que pour inopportunité.

    Cette tutelle a été réformée par la loi du 2 mars 1982 et dans cette première version, la tutelle a été remplacée par un système extrêmement favorable aux collectivités. Dans une décision du 25 février 1982, le conseil constitutionnel a censuré cette première version de la loi.

    Avec la loi du 22 juillet 1982, il y a un pouvoir de contrôle a posteriori du préfet. Il n'a qu'un pvr de contrôle de la légalité de l'acte. Certains actes sont obligatoirement transmissibles. Le préfet peut obtenir la suspension de l'acte par référé avec des conditions moins restrictives que celles opposées aux justiciables.

     

    I) Le champ d'application du déféré préfectoral

     

    Ce champ d'application repose sur la distinction entre des actes obligatoirement transmissibles et des actes non obligatoirement transmissibles. La liste des premiers est fixée par le CGCT. Il s'agit des actes les plus importants. Doivent être obligatoirement transmises toutes les décisions prises par le maire en matière de police, tous les actes à caractère réglementaire, toutes les délibérations de l'assemblée délibérante, tous les marchés publics sauf les plus petits, toutes les conventions de service public, toutes les décisions individuelles relatives aux agents, tous les permis de construire et autres autorisations du sol.

     

    A) Les actes obligatoirement transmissibles

     

    La transmission conditionne le caractère exécutoire de l'acte. L'acte est exécutoire si deux formalités sont remplies: la transmission au préfet et la publicité de l'acte.

    Le préfet peut déférer un acte au juge administratif pour excès de pouvoir. Le préfet peut déférer un contrat. L'arrêt du conseil d'Etat du 2 novembre 1988 "préfet des Hauts-de-Seine": normalement on ne peut pas déférer un contrat au juge administratif mais le préfet peut déroger à cette règles.

     

    B) Les actes non obligatoirement transmissibles

     

    Ils sont exécutoires dès leur publicité. La question qui s'est posée a été de savoir si le préfet peut les déférer. La réponse est oui: le préfet peut déférer tous les actes des collectivités territoriales et bénéficier des facilités qui lui sont offertes par le déféré. On a l'arrêt du Conseil d'Etat du 13 janvier 1988 "mutuelle générale des personnels des collectivités territoriales", l'arrêt du 4 novembre 1994 selon lequel le préfet peut exercer une déféré contre un contrat non soumis à transmission et l'arrêt du 16 décembre 1994 "préfet du Haut-Rhin" selon lequel l'octroi du sursis à exécution bénéficie des mêmes conditions de facilité pour les actes non obligatoirement transmissibles.

    La loi du 13 août 2004 a amélioré le régime des actes non transmissibles car il est admis que le préfet peut en demander communication à tout moment. Le préfet dispose alors d’un délai de 2 mois à compter de la communication de l’acte pour déférer.

    La transmission doit porter sur le texte intégral de l’acte et surtout être accompagnée des documents annexes nécessaires. Par exemple, si une collectivité est obligée de transmettre une délibération approuvant un contrat, il faut transmettre le contrat avec la délibération l’approuvant.

    Cela résulte de l’arrêt du Conseil d'Etat 13 janvier 1988 « mutuelle générale des personnels des collectivités locales » : le refus de transmission est susceptible de recours et le préfet peut demander l’ensemble des documents complémentaires qui lui semblent nécessaires pour apprécier l’acte.

    Le déféré préfectoral a été qualifié par le juge de recours pour excès de pouvoir. Le recours pour excès de pouvoir est le recours classique et le juge a voulu donc inclure le déféré préfectoral comme un recours classique. C’est l’arrêt du Conseil d'Etat du 27 février 1987 « commune de grand bourg de Marie-Galante ».

     

    II) L’exercice du déféré

     

    On se pose trois questions :

    - Il s’agit d’une faculté ou d’une obligation ? Dans un premier temps, on a estimé qu’il s’agissait d’une simple faculté : c’est l’arrêt du 25 janvier 1991 « Brasseur » où le Conseil d'Etat a jugé que le refus de déféré du préfet n’est pas susceptible de recours par les administré car le justiciable dispose lui-même de la faculté d’exercer un recours. En effet, cet arrêt dit qu’un déféré sur demande d’un justiciable s’appelle un déféré provoqué. Si le préfet refuse, le justiciable dispose d’un délai de deux mois pour attaquer l’acte à compter du refus du préfet.

    Le seul qui s’est prononcé sur une faculté de l’obligation de déféré est le conseil constitutionnel dans sa décision sur la loi portant divers disposition en matière d’urbanisme et de construction qu’on appelle aussi la loi « Besson » (décision du 21 janvier 1993). Le conseil constitutionnel a dit qu’il y avait une obligation de déférer car l’exercice d’un déféré est lié à l’obligation constitutionnelle de contrôle sur les collectivités territoriales.

    - Qui a la qualité pur déférer ? En théorie c’est le préfet mais on admis qu’il pouvait déléguer sa signature. C’est l’arrêt du Conseil d'Etat ass. Du 15 octobre 1999 « commune de Savigny le temple ». Cette possibilité est expressément prévue dans le décret du 29 avril 2004 mais le préfet ne peut déléguer qu’au secrétaire général de préfecture qui a le grade de sous-préfet et les chargés de mission.

    - Le responsabilité : un déféré irrégulier ou l’absence de déféré lorsqu’un acte est illégal entraîne la responsabilité de l’Etat. On a maintenu un régime de responsabilité pour faute lourde, ce qui signifie que la responsabilité de l’Etat ne peut être engagée qu’en cas de faute grave du préfet. C’est l’arrêt du 21 juin 2000 du Conseil d'Etat sur la faute lourde.

     

    III) Les délais

     

    Le préfet dispose d’un délai de deux mois à compter de la transmission (il faut toujours préciser le délai et le point de départ du délai) pour déférer l’acte. Le délai commence à courir que si la transmission est complète.

    Le préfet peut prolonger son délai dans deux possibilités :

    - Du fait d’un recours gracieux auprès de la collectivité. Cette faculté a été admise dans un arrêt du Conseil d'Etat du 18 avril 1986 « CORRET d’île et vilaine ». Il ne peut y avoir prorogation que si le recours gracieux est lui-même effectué dans le délai du déféré et la prorogation signifie que le délai de deux mois recommence à courir.

    Par exemple, le préfet reçoit l’acte en préfecture un 2 mars. Il a jusqu’au 2 mai pour exercer son déféré. S’il fait un recours gracieux le 4 avril, il attend la réponse de la collectivité. Si le 6 mai, la collectivité répond négativement à la demande du préfet, celui-ci a alors deux mois à partir de 6 mai pour exercer son déféré.

    - Le préfet peut proroger son délai s’il forme une demande de documents complémentaires si cette demande est justifiée. Elle est justifiée dans deux cas : lorsque le document que le préfet a reçu ne comporte pas le texte intégrale de l’acte ou si le document reçu ne comporte l’ensemble des documents annexes qui permettent au préfet d’approuver la délibération de l’acte. La demande doit intervenir dans le délai initial. Cette seconde faculté de prorogation est affirmée dans l’arrêt du Conseil d'Etat  du 13 janvier 1988.

    Une double prorogation est possible : arrêt du 4 novembre 1996 du Conseil d'Etat.

     

    IV) Le régime de la suspension de l’acte

     

    La particularité d’un acte administratif est d’être immédiatement exécutoire. Le recours contre l’acte n’est normalement pas suspensif. L’exception, c’est le référé suspension qui peut être demandé par tout justiciable à condition de réunir deux conditions :

    - Il faut que le justiciable invoque un moyen sérieux. Il faut que le justiciable invoque contre l’acte un moyen de droit de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de l’acte.

    - L’urgence : elle est considérée comme acquise si l’exécution de l’acte peut causer un préjudice difficilement réparable au justiciable lui-même ou à un intérêt public. Si une administration prend un acte irrégulier qui est dangereux pour l’écologie, on le suspend.

    Le juge dispose d’une libre appréciation même si les deux conditions sont réunies.

     

    A) Référé suspension demandé par le préfet

     

    Lorsque le préfet défère un acte, il peut assortir sa demande de déféré d’un référé suspension. Il dispose de deux avantages par rapport à un requérant lambda :

    - Le préfet n’a à invoqué qu’un moyen sérieux : il échappe à la condition de l’urgence.

    - Le juge doit lui accorder de plein droit le référé suspension si le moyen est sérieux.

    L’exécution e l’acte est suspendue jusqu’à ce que le juge statut sur le fond.

    Le préfet dispose de deux autres types de référé.

     

    B) Référé « libertés publiques »

     

    Lorsqu’un acte d’une collectivité est de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuelle, le Président du tribunal administratif en prononce la suspension dans les 48 heures. L’appel peut se faire devant le Conseil d'Etat dans les 15 jours qui statue sous 48 heures.

    Ce mécanisme a été utilisé avec succès pour les actes instituant des couvres feu pour les mineures. Un tel acte est irrégulier s’il prévoit le raccompagnent forcé d’un mineur chez ses parents. C’est un arrêt du 17 juillet 1997 du Conseil d'Etat car l’administration ne peut pas faire exécuter ses actes de manière forcée.

     

    C) Le référé suspension en matière d’urbanisme, de marchés publics et délégations de service public

     

    Pour tous les actes touchant l’un de ces trois domaines, il suffit que le préfet demande la suspension de l’acte pour que le juge lui accorde de plein de droit la suspension pour un délai d’un mois maximum et dans ce délai le juge doit statuer au fond.

    La seule condition est que le préfet doit effectuer sa demande dans les 10 jours de la réception de l’acte.

     

     

    Partie 2 : Les modalités de l'action administrative

     

     

    On distingue les moyens d’action de l’administration et les finalités de cette action.

     

     

    Titre 1 : Les moyens d’action de l’administration

     

     

    Chapitre 1 :L’acte administratif unilatéral

     

     

    On a des décisions explicites et implicites. On a des décisions qui précèdent l’action. Le justiciable peut provoquer la décision in fine en demandant à l’administration de cesser ou modifier son action.

     

    Section 1 : La notion d’acte administratif unilatéral

     

    Un acte administratif unilatéral est un acte unilatéral normateur lorsqu’il est édicté par une autorité administrative dans le cadre de ses fonctions. Il existe des actes administratifs pris par des personnes privées sous certaines conditions. La notion d’acte administratif est souvent liée à son statut contentieux en ce qu’un acte administratif est susceptible de recours pour excès de pouvoir.

    Distinction entre acte administratif unilatéral et un contrat : un acte unilatéral administratif produit des effets de droit en dehors de toute acceptation par son destinataire alors que le contrat est un accord de volonté.

    Attention, la distinction entre un acte administratif unilatéral et un contrat est de plus en plus floue : le contenu des contrat est de plus en plus souvent réglementé et il y a moins d’acceptation car le contrat est imposé dans certains cas.

     

    I) Distinction entre acte administratif et acte de droit privé

     

    En principe, un acte pris par une personne publique est un acte administratif. La qualité de l’auteur de l’acte dans ce cas là suffit. Le critère organique suffit dans ce cas là.

    Si l’acte est réglementaire, on se réfère à l’arrêt du Conseil d'Etat du 6 décembre 1907 « compagnie des chemins de fer de l’est ».

    Si l’acte est individuel, on se réfère à l’arrêt du 13 juillet 1967 « Allegretto ».

     

    A) Les actes de droit privé pris par des personnes publiques

     

    Cette hypothèse, on la doit aux conclusions de Romieu dans un arrêt du Conseil d'Etat du 6 février 1903 « Terrier ». Romieu énonce que tout ce qui concerne la gestion des services publics relève de la gestion publique et du droit administratif mais il arrive qu’une personne publique puisse agir comme un simple particulier, c’est ce qu’il appelle la gestion privée.

    Dans ce cas, leurs actes sont des actes de droit privé. Par exemple, on la gestion de tout le domaine privé des collectivités publiques ou tous les actes individuels concernant le fonctionnement des services publics industriels et commerciaux (eau, électricité, téléphone, transport…).

     

    B) Les actes administratifs pris par des personnes privées

     

    1) La reconnaissance du caractère administratif des actes d’organismes privés participants à un service public

     

    On a trois arrêts :

    - L’arrêt du Conseil d'Etat du 13 mai 1938 « caisse primaire aide et protection » : en France les caisses primaires d’assurance maladie sont des personnes privées. Le Conseil d'Etat admet l’existence de personnes privées chargées de l’exécution d’un service public.

    - L’arrêt du Conseil d'Etat du 13 juillet 1942 : le Conseil d'Etat admet que les décisions prises par un organisme privé participant à un service public constituent des actes administratifs.

    - L’arrêt du 2 avril 1943 « Bouguen » du Conseil d'Etat : le conseil applique son principe à une juridiction ordinale.

     

    2) La détermination précise des critères

     

    On distingue deux hypothèses :

    - La personne privée gère un service public industriel ou commercial (un SPIC) : ses actes individuels sont toujours de droit privé. Ses actes réglementaires (caractère général) ne sont de droit administratif que s’ils concernent l’organisation du service public.

    Arrêt du tribunal des conflits du 15 janvier 1968 « époux Barbier ».

    - La personne privée exploite un service public administratif (tout ce qui est éducation, justice, services sociaux) : il peuvent prendre des actes administratifs si ces actes expriment des prérogatives de puissance publique. C’est une prérogative normalement inconnue en droit privé.

    Pour les actes réglementaires, on a l’arrêt du 22 novembre 1974 et pour les actes individuels on a l’arrêt du Conseil d'Etat du 13 janvier 1961.

     

    II) Acte administratif / fonction administratives

     

    L’administration relève de l’exécutif. Il n’y a pas de problème pour les services administratifs des ministères qui peuvent édicter des actes administratifs. On a un problème dans deux cas :

    - Le Président, le Premier ministre et le gouvernement assurent à la fois une fonction administrative mais aussi une fonction politique.

    - Les pouvoirs judiciaire et législatif ont des services qui peuvent être considérés comme administratifs et dont les décisions peuvent être considérées comme administratives.

     

    A) Les actes administratifs des institutions juridictionnelles et parlementaires

     

    1) Les organes parlementaires

     

    Les règlements des assemblées, les décisions des bureaux des assemblées ne sont pas des actes administratifs. Le Conseil d'Etat dans son arrêt du 5 mars 1999 « Président de l’Assemblée nationale » dit que les actes relatifs à la passation des marchés publics de l’Assemblée nationale relèvent du juge administratif.

    Dans son arrêt du 4 juillet 2003 « Papon », le Conseil d'Etat a décidé que le régime des pensions des anciens parlementaires fait parti du statut de parlementaire et se rattache à l’exercice de la souveraineté nationale par le membre du parlement est n’est donc pas une décision administrative.

     

    2) Les organes juridictionnels

     

    Les décisions relatives à l’organisation du service public de la justice sont des actes administratifs (arrêt du tribunal des conflits du 27 novembre 1952 « préfet de la Guyane »).

    En revanche, la distinction entre une décision de justice et un acte administratif n’est pas toujours aisée à établir notamment parce qu’on a des institutions à cheval entre l’administration et la justice. Une décision de justice est contestable par voix de justice (voie d’appel) alors qu’un acte administratif est contestable par la voie du recours pour excès de pouvoir. Dans l’arrêt du 12 décembre 1953, le Conseil d'Etat retient un critère matériel reposant sur la mission de l’organe dont on veut contester la décision.

    On a l’arrêt « Brouant » du 25 octobre 2002 où le Conseil d'Etat dit que le règlement intérieur du conseil constitutionnel n’est pas un acte administratif. Le Conseil d'Etat a été accusé de peu de courage à l’encontre du conseil constitutionnel.

     

    B) Les actes non administratifs du pouvoir exécutif : les actes de gouvernement

    Cette catégorie d’acte de gouvernement permet de distinguer la fonction administrative et la fonction gouvernementale. A l’origine, le critère de distinction reposait sur le mobile de l’auteur de l’acte. Etait un acte de gouvernement un acte reposant sur un mobile politique. L’arrêt qui met en œuvre ce critère est l’arrêt du Conseil d'Etat du 19 février 1875 « prince Napoléon » à propos de la révocation de Napoléon.

           Aujourd’hui, la définition repose sur la notion de fonction gouvernementale. Il y a deux catégories qui relèvent normalement de la fonction gouvernementale et qui sont des actes de gouvernement.

    La particularité de l’acte de gouvernement est qu’il bénéficie d’une immunité juridictionnelle car il n’est pas susceptible de recours devant le juge administratif et il n’y a pas de juge compétent pour les actes de gouvernement.

     

    1) Les relations entre l’exécutif et les autres pouvoirs institués

    Ce sont les relations entre l’exécutif d’une part et le pouvoir judiciaire ou législatif d’autre part. Entrent dans la catégorie des actes de gouvernement toutes les décisions liées à la procédure législative : le dépôt d’un projet de loi, le refus d’un tel dépôt, l’engagement de la responsabilité du gouvernement et toutes les décisions du type demande du dernier mot à l’Assemblée nationale. Aussi, la décision de mettre en application l’article 16 est un acte de gouvernement. C’est l’arrêt du 2 mars 1962 du Conseil d'Etat « Rubin de Servens ».

    L’arrêt du Conseil d'Etat du 9 avril 1999 dit que la nomination d’un membre du conseil constitutionnel par le Président est un acte de gouvernement.

    Le refus de délasser une loi qui empiète sur le domaine réglementaire n’est pas un acte de gouvernement : c’est un acte administratif car c’est la première étape de l’expression du pouvoir réglementaire. En effet, quand le gouvernement déclasse une loi, c’est pour édicter un acte administratif. L’arrêt du 3 décembre 1999 du Conseil d'Etat « association ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire » confirme cela.

     

    2) Les relations internationales

    Les décisions relatives à la conduite des relations internationales et diplomatiques échappent au juge administratif. C’est l’arrêt de 1995 « Greenpeace » : la décision de Chirac de reprendre les essais nucléaires est un acte de gouvernement. L’arrêt du Conseil d'Etat du 5 juillet 2000  « Mégret » dit que la décision d’envoyer les troupes au Kosovo est un acte de gouvernement.

    Est un acte administratif l’acte détachable des relations internationales ; par exemple, les décrets d’extradition.

     

    III) Acte administratif / acte normateur

    La notion d’acte administratif est liée à son statut contentieux. Certains actes pris par des administrations ne sont pas susceptibles de recours car ce ne sont pas des actes normateurs. Un acte normateur est un acte modifiant l’ordonnancement juridique. Par définition, un acte administratif est un acte normateur.

    Ne sont pas normateurs les actes préparatoires. Ce sont tous les avis, les consultations, les recommandations, ou les propositions d’organismes qui n’aboutissent à aucune décision ou qui préparent une décision.

    Lorsque l’acte prépare une décision, le requérant doit attendre l’édiction de la décision finale pour former un recours mais il pourra contester la régularité de l’acte préparatoire lors de sinon recours contre la décision finale.

    On a les décisions confirmatives ou les actes recognitifs qui sont des actes non normateurs : ce sont des actes qui confirment un acte antérieur.

     

    A) Les circulaires

    La circulaire est un texte d’application d’une norme de droit supérieure. On deux arrêts fondamentaux : Conseil d'Etat du 29 janvier 1954 « notre dame du Kreisker » :

    La vrai circulaire est celle qui est uniquement interprétative et fait partie de ces actes non normateurs.

    La fausse circulaire, la circulaire réglementaire, est celle qui modifie le droit et devient alors un acte administratif normateur susceptible de recours.

    L’arrêt « Duvignère » du 18 décembre 2002 du Conseil d'Etat change l’Etat du droit : la recevabilité du recours est liée ay caractère impératif de la circulaire. Ce n’est pas le caractère normateur de la circulaire qui permet de dire que c’est un acte administratif, c’est son caractère impératif.

     

    B) Les directives

    Il s’agit d’une mesure d’encadrement édictée par un supérieur hiérarchique à l’égard de son subordonné lui indiquant une attitude à adopter et encadrant sa conduite par la définition d’orientations générales.

    La situation est particulière car l’administration disposait dans un domaine d’un véritable pouvoir discrétionnaire ou d’une grande marge de manœuvre et elle se pose des limites par elle-même grâce aux directives.

    La question est de savoir si l’administration est en droit de s’encadrer, de se poser des règles pour le traitement d’un ensemble de dossier dans un domaine particulier. L’administration va fixer des règles de droit nouvelles là où avant il n’y en avait pas.

    L’arrêt du Conseil d'Etat du 11 décembre 1970 « crédit foncier de France » : il s’agissait d’un problème de refus de subventions. Le commissaire du gouvernement se propose d’admettre qu’une mesure individuelle puisse consister en une référence à la doctrine que l’administration s’est donnée dès lors que la même doctrine est appliquée à toutes les situations semblables.

    Le Conseil d'Etat a adopté le raisonnement de son commissaire de gouvernement : une directive régulière doit se borner à définir des conditions générales en vue de diriger les interventions de l’autorité publique compétente sans édicter de conditions nouvelles et sans méconnaître le but poursuivi lors  de la création du fond de subvention.

    Une directive peut être écartée pour deux raisons: d'abord pour examiner la situation particulière du demandeur ou bien pour faire prévaloir un motif d'intérêt général.

    Le recours direct contre une directive est impossible car le recours pour excès de pouvoir n'est pas recevable contre une directive. Pour contester une directive, le requérant va attaquer la décision prise par l'administration sur le fondement de la directive et à l'appui de ce recours, il pourra invoquer l'irrégularité de la directive.

     

    C) Les mesures d’ordre intérieur (MOI)

    Ce sont des mesures faiblement normateurs ne concernant que le fonctionnement interne d'un service. L’idée est que certaines mesures ont un impact tellement faible sur l'ordonnancement juridique et/ou sur le droit des administrés que le recours contre ces actes est irrecevable.

    le Conseil d'Etat dans son arrêt du 11 janvier 1967, a dit qu'un étudiant ne pouvait attaquer son affectation dans un groupe de TD.

    La tendance est à la réduction de la catégorie des MOI. Cela signifie que le juge a admis le recours contre des décisions antérieurement considérées comme des MOI.

    On a trois arrêts:

    - Celui du Conseil d'Etat du 2 novembre 1992 "Kerouaa": le recours est possible contre un règlement intérieur d'un établissement d'enseignement. C'est le problème du port du foulard.

    - CE ass. du 17 février 1995 "Hardouin": les militaires peuvent attaquer les punitions dont ils font l'objet.

    - CE ass. du 17 février 1995 "Marie": recours possible contre la punition infligée à un détenu.

    Un acte considéré antérieurement comme une MOI va être susceptible de recours lorsqu'il porte atteinte aux droits fondamentaux ou aux libertés publiques de son destinataire.

     

    Section 2: Régime

     

    I) Les éléments de l'acte administratif unilatéral

     

    A) L'auteur

    C'est la répartition des compétences au sein d'une personne morale de droit public.

    Un acte administratif peut émaner d'un seul auteur ou d'une pluralité d'auteur. Il existe des arrêtés interministériels ou interpréfectoraux. Le problème de la pluralité d'auteurs pose le problème d'avis.

    Les irrégularités touchant à l'auteur de l'acte sont sanctionnées par le vice d'incompétence.

    La répartition des compétences laisse place à des mécanismes de souplesse:

    - Le premier est celui de la suppléance ou de l'intérim: par exemple, le président du sénat remplace le président de la République quand celui-ci est empêché.

    - Le mécanisme de délégation.

    - Les délégations pouvoirs ou les délégations signature.

    - Le pouvoir de substitution d'action: en cas de carence du maire, le préfet peut s'y substituer.

     

    B) La forme

    La sanction est le vice de forme. Une décision administrative est normalement composée de trois parties:

    - Les visas. Ils servent à mentionner les actes précédant la mesure édictée (ex: vu la constitution, vu...). Les visas sont facultatifs: l'absence d'un visa n'entraîne pas la nullité de l'acte.

    - L'expression des motifs: on appelle ça la motivation. Il ne faut pas confondre les motifs et la motivation. Les motifs sont les considérations de fait et de droit qui donnent lieu à la décision. La motivation est la présence des motifs dans l'acte: c'est une condition de forme.

    - Le dispositif: en principe il y a des articles mais ce n'est pas une obligation.

    Enfin, l'acte doit être signé:c'est une condition de son existence et l'absence de signature entraîne l'irrégularité de l'acte. Le nom du signataire de l'acte.

    Une décision implicite résulte du silence de l'administration. En droit administratif, le principe est la décision implicite de rejet au bout d'un délai de deux mois de silence. Certains textes peuvent prévoir des décisions implicites d'acceptation. L'exemple type est le permis de construire: si l'administration ne donne pas suite à la demande au bout de deux mois, on a un permis implicite.

     

    C) La procédure

    On va étudier la procédure consultative.

    Le juge administratif a encadré la procédure d'avis en droit administratif. Une procédure d'avis, c'est lorsqu'une autorité doit donner un avis d'édiction d'une décision.

    On a trois règles:

    - Il faut vérifier la composition de l'autorité qui donne un avis (les autorités qui donnent un avis sont souvent collégiales).

    - Il faut vérifier que corom a bien été atteint (c'est la majorité qui emporte la décision).

    - L'avis doit être rendu au cours d'un dossier complet.

     

    On distingue généralement trois types d'avis:

    - L'avis simple: il ne doit pas être obligatoirement demandé ni obligatoirement suivi. Si l'autorité administrative s'estime liée par un avis alors qu'elle ne l'est pas, il y a vice de procédure.

    - L'avis obligatoire: il doit être demandé mais pas obligatoirement suivi.

    - L'avis conforme : il est obligatoirement demandé et suivi sauf s'il est irrégulier (l'arrêt du Conseil d'Etat 26 octobre 2001 "Eisenchteter"). Si l'avis est conforme, l'autorité qui donne l'avis est considérée comme co-auteur de l'acte. Une absence d'avis dans ce cas-là est un vice de compétence et non plus un vice de procédure.

    On ne peut pas attaqué directement un avis mais on peut le contester à l'appui d'un recours contre la décision elle-même.

     

    Concernant sur la procédure d'avis du conseil d'Etat sur les projets de décret et d'ordonnance:

    le Conseil d'Etat est le juge suprême administratif mais est aussi conseiller du gouvernement. En effet, pour certains décrets, le Conseil d'Etat est obligatoirement saisit pour avis sur un décret. C'est le texte qui prévoit l'édiction du décret qui dit s'il doit être soumis au Conseil d'Etat. Le décret précise qu'il a été pris "le conseil d'Etat entendu" ou est intitulé "décret en Conseil d'Etat".

    On a trois hypothèses pour que cet avis soit donné:

    - Une loi ou un règlement prévoit expressément : "le décret doit être pris en CE".

    - La modification d'un décret en conseil d'Etat doit intervenir en conseil d'Etat.

    - La Constitution prévoit un cas d'avis obligatoire : c'est l'article 37 al 2 sur le déclassement des lois.

    A la suite de l'avis du Conseil d'Etat, gouvernement a le choix entre adopter l'avis ou reprendre le texte initial soumis à avis. Quand la saisine est facultative, on dit que le décret est dit "pris après avis du CE". Lorsque la saisine est obligatoire, le Conseil d'Etat est considéré comme co-auteur du décret.

     

    D) Délais

    Le principe est le suivant: l'administration a le temps pour prendre un acte mais de plus en plus souvent, le juge impose un délai raisonnable.

     

    E) Contenu

    Le pouvoir discrétionnaire: on considère que l'administration a un pouvoir discrétionnaire quand elle a le choix de l'action et de son contenu.

    A l'opposé on la compétence liée: l'administration n'a pas le choix de son action et son contenu est prédéterminé.

    La distinction entre pouvoir discrétionnaire et compétence liée est à mettre en relation avec le contrôle du juge: plus la compétence est liée, plus le contrôle du juge est poussé. La liaison entre le contrôle du juge et le degré de distinction est à nuancer: l'administration peut agir de manière discrétionnaire mais mettre en cause les libertés des administrés: le juge interviendra alors.

     

    F) Le but

    L'administration doit agir dans l'intérêt général. Si elle ne le fait pas, c'est un détournement de pouvoir.

    L’intérêt général revêt de plus en plus un caractère protéiforme: l'intérêt général devient une notion de conciliation. Il concilie une série d'intérêts. Par exemple, en matière de construction, on a l'intérêt des consommateurs et l'intérêt de l'économie: il faut concilier les deux au nom de l'intérêt général.

    Dans certains cas, des buts particuliers sont assignés à l'administration: c'est le cas des polices spéciales (protection des mineurs, de l'environnement).

     

    G) Les motifs

    C'est l'ensemble des considérations de fait et de droit qui conditionnent l'édiction d'un acte. on a des motifs de droit et des motifs de fait.

     

    II) L'entrée en vigueur de l'acte

    Tout d'abord, on la date d'existence de l'acte: c'est la date où il est juridiquement existant. Il comporte tous les éléments nécessaires.

    La date de validité est la date à laquelle on apprécie la légalité de l'acte.

    La date d'opposabilité ou d'entrée en vigueur est la date à laquelle un acte devient obligatoire pour ses destinataires et qu'ils doivent le respecter.

    On a un arrêt du Conseil d'Etat du 30 juillet 2003 "Gertret" : un arrêté du 4 décembre 1990 prévoit l'intervention d'autres arrêtés après l'avis d'une commission. Un arrêté est pris le 15 mars 2001 sur le fondement de cette situation: il entre dans le champ d'application de l'arrêté de 1990 mais ne respecte pas la consultation de la commission. Il ne respecte pas parce qu'un arrêté du 14 mars 2001 avait abrogé celui de 1990. Les deux arrêtés du 14 et du 15 mars sont publiés en même temps.

    On a deux possibilités: soit on retient la date d'existence de l'acte et l'arrêté du 15 est régulier, soit on retient la date d'entrée en vigueur. Les arrêtés des 14 et 15 mars entrent en vigueur à compter de leur publication qui intervient le 22. L'arrêté du 15 est irrégulier car celui du 14 n'est pas entré en vigueur.

    le Conseil d'Etat a dit que l'administration peut prendre les mesures d'application d'un acte existant mais pas encore publié mais à condition que ces mesures d'application n'entrent pas en vigueur avant l'acte qu'il applique. A la date de la signature de l'arrêté du 15 mars, la procédure de la consultation de la commission était encore en cours puisque l'arrêté du 14 mars n'était pas en vigueur.

     

    La publicité d'un acte doit être adéquate, régulière et suffisante. Pour les actes règlementaires (comportant une norme générale et impersonnelle), la publicité suffisante est la publication ou l'affichage. Pour les actes individuels, ils doivent être notifiés au destinataire de l'acte ou dans certains cas ils peuvent être affichés.

    L'ordonnance du 20 février 2004 dispose que les lois et les actes administratifs réglementaires publiés au JO entrent en vigueur à la date qu'ils fixent ou au lendemain de leur publication s'il n'y a pas de date. Il y a une obligation de publication au JO des lois, des ordonnances et des décrets, et de certains autres actes administratifs. L'ordonnance de 2004 instaure un JO électronique.

    L'entrée en vigueur de certains actes dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur des ces mesures.

     

    III) La sortie en vigueur

    L'abrogation est la disparition d'un acte pour l'avenir du fait de l'administration.

    Le retrait est la disparition d'un acte à la fois pour l'avenir et pour le passé. Autrement dit, c'est la disparition rétroactive de l'acte du fait de l'administration.

    L'annulation est la disparition rétroactive de l'acte du fait du juge administratif.

    La caducité d'un acte est la disparition d'un acte pour l'avenir sans l'intervention d'aucune autorité du seul fait de l'écoulement du temps.

    On va établir trois distinctions:

    - Entre les actes réglementaires et les actes non réglementaires.

    - Distinction entre la possibilité ou l'obligation de retirer ou d'abroger.

    - Distinction entre les actes créateur de droit à leur maintient et les actes non créateurs de droit à leur maintient. Cette distinction ne signifie que deux listes d'actes: certains actes pourront être abrogé plus facilement.

    Le régime de la sortie de vigueur a deux impératifs et on a cherché le juste équilibre entre le principe de légalité (il tend à éliminer toute irrégularité) et le principe de la sécurité juridique qui veut que, passé un certain délai, un administré doit pouvoir être certain de la pérennité de sa situation même si elle est fondée sur des irrégularités.

     

    A) La disparition des actes réglementaires

    Les actes réglementaires sont toujours considérés comme non créateur de droit à leur maintient alors qu'ils sont normateurs.

     

     1) La faculté de retrait ou d'abrogation 

    L'arrêt du Conseil d'Etat du 27 janvier 1961 "Vannier" dit que l'administration a la possibilité d'abroger un acte réglementaire pour tout motif et à toute époque.

    Pour tout motif signifie que l'administration peut abroger un acte qu'elle estime irrégulier ou inopportun et à toute époque signifie qu'elle peut l'annuler n'importe quand.

    Le retrait suit les mêmes conditions mais l'administration retire rarement car cela l'oblige à reconsidérer des situations passées.

    Attention au principe de confiance légitime qui impose l'édiction de mesures transitoires.

     

     2 ) L'obligation d'abrogation 

    Il n'y a pas d'obligation de retrait mais juste une obligation d'abrogation. On est dans un cas où l'administration est obligée d'abrogée un acte.

    On a l'arrêt du 10 janvier 1930 "Despujol". L'arrêt du 3 février 1989 "Alitalia" dit que l'administration est tenue d'abroger un règlement illégal ab initio (dès l'origine) ou devenu illégal à la suite d'un changement de circonstances de droit ou de fait. La condition est principale: c'est que le règlement doit être illégal.

    Le changement de circonstance de droit: par exemple pour l'égalité homme/femme, il y a beaucoup de règlements qui ont pu être abrogés après 1946.

    L'arrêt du 10 janvier 1964 "Simonet" dit qu'il faut trois conditions cumulatives pour obtenir abrogation: il faut un bouleversement imprévisible qui a une cause indépendante de l'administration.

     

    B) Disparition des actes non réglementaires

    Les actes non réglementaires regroupent deux types d'actes:

    - Les actes individuels qui concernent une personne nommément désignée.

    - Les actes particuliers: ils concernent un lieu ou un organisme. Ils n'ont pas de destinataire à proprement parler mais ne posent pas de règle générale et impersonnelle.

     

    1) La distinction entre les actes créateurs de droit à leur maintien et les actes non créateurs de droit à leur maintien

    Les actes non créateurs de droit à leur maintien:

    - Ce sont des mesures considérées comme non bénéfiques à l’administré (sanctions, police...).

    - Les actes irréguliers sont non créateurs de droit à leur maintien. On a les actes inexistants affectés d'une grave irrégularité.

    - Les autorisations d'occupation du domaine public.

    - Les actes conditionnels : par exemple, on donne une subvention si on crée des emplois.

     

    2) La possibilité de retrait

    Pour les actes non réglementaires non créateurs de droit, l'administration peut les retirer à toute époque pour tout motif.

    Pour les actes non réglementaires créateurs de droit, on a deux hypothèses: si l'acte est régulier, il n'y a pas de retrait possible. Si l'acte est irrégulier, on avait l'arrêt du 3 novembre 1922 "Dame Cachet" qui disait que le retrait était possible dans le délai de recours contentieux. Pendant deux mois, on pouvait faire un recours mais après, la personne pouvait profiter de sa situation même si elle était irrégulière.

    L'arrêt dame cachet limite le délai au délai de recours. Cependant, celui-ci peut être soit prorogé soit ne jamais courir et être infini ou alors un juge peut être saisit et le temps qu'il rende son jugement dix ans pouvaient s'écouler. L'administration pouvait retirer l'acte dans ces trois hypothèses. La légalité prévalait sur la sécurité juridique.

    L'arrêt 26 octobre 2001 "Ternon" a dit que le délai de retrait d'une décision irrégulière non réglementaire créatrice de droit était de quatre mois après la signature de l'acte. On retient une date claire: la signature de l'acte. L'arrêt Ternon pose deux exception: sauf si un texte prévoit un délai différent dans des conditions différentes et si la décision est implicite.

    Le CE, en automne 2006, a admis que si un procès est en cours contre l'acte, l'administration peut retirer jusqu'à ce que le juge statue. Si le juge peut annuler l'acte, autant que l'administration puisse le faire:ceci est au détriment de la sécurité juridique.

    Le retrait de la décision tacite est impossible sauf pour les régimes tacites d'acceptation. Leur retrait est prévu par l'article 23 de la loi du 12 avril 2000. Le retrait est possible dans trois cas: pendant le délai de recours; à défaut, 2 mois après édiction de l'acte; s'il y a un procès en cours, pendant la période du procès.

     

    3) Les possibilités d'abrogation

    Dans certains cas, l'administration peut abroger un acte non réglementaire en prenant une décision contraire.

     

    4) Les obligations de retrait d'abrogation

    L'arrêt du Conseil d'Etat du 30 novembre 1990 "Les Verts" s'est substitué à l'arrêt du 30 juin 2006 "Société 9 Télécom": l'autorité administrative n'est tenue d'abroger une décision administrative non réglementaire devenue illégale à la suite d'un changement de circonstance de droit ou de fait que lorsque la décision n'a pas créé de droit au profit de son titulaire et n'est pas devenue définitive.

    L'acte doit être non réglementaire, il doit être devenu illégal après un changement de circonstance, il ne doit pas avoir créé de droit à l'égard du destinataire, le délai de recours ne doit pas être épuisé.

     

    IV) Prérogatives exemptantes de l’administration

     

    A) L’urgence et les circonstances d’exception

    L’urgence va permettre d’assouplir certaines procédures et dénuder certaines obligations incombant à l’administration. Par exemple, l’urgence permet de procéder à l’exécution forcée d’un acte administratif. L’urgence permet de prendre possession d’un bien exproprié plus rapidement.

    La présence de circonstances exceptionnelles autorise l’administration à moins respecter certaines libertés publiques. On a deux arrêts :

    - Conseil d'Etat 28 juin 1918 « Heyries » : en tant de guerre, l’administration peut écarter la règle de la communication du dossier à un fonctionnaire qui fait l’objet de mesures disciplinaires.

    - L’arrêt du Conseil d'Etat du 28 février 1919 « Dame dol et Laurent » : restriction de la liberté d’aller et venir des prostituées en tant de guerre sur un terrain militaire. Le juge contrôle l’existence de circonstances exceptionnelles.

     

    B) Le privilège du préalable

    Toute décision administrative est exécutoire de plein droit. Cela signifie que les administrés doivent exécuter la décision administrative. C’est un privilège mis en avant par Maurice Aurioux.

    Le privilège du préalable a été affirmé par l’arrêt du Conseil d'Etat du 2 juillet 1982 « Huglo » : le caractère exécutoire d’un acte administratif est considéré comme une règle fondamentale du droit public. L’exception est lorsqu’un requérant demande un référé suspension : il doit être demandé au juge et être obtenu. Le requérant doit justifier la réunion de deux conditions cumulatives : la première est l’urgence et la seconde est le moyen de faire naître un doute sérieux sur la légalité de l’acte. Dans ce cas là l’exécution de l’acte sera suspendue jusqu’à ce que le juge statut au fond.

     

    C) L’exécution forcée de l’acte

    En cas de résistance d’un administré, l’administration doit pouvoir procéder à l’exécution forcée de l’acte. Les conditions d’exécution forcée résultent de conclusions du commissaire du gouvernement Romieu dans l’arrêt tribunal des conflits du 2 décembre 1902 « société immobilière St Just ». On a trois hypothèses d’exécution forcée :

    - Une loi autorise l’exécution forcée.

    - Il y a une urgence.

    - En l’absence des deux précédentes hypothèses, quatre condition cumulatives doivent être réunies : il n’y a pas de régime de sanction ; l’opération administrative pour laquelle l’exécution est nécessaire doit trouver sa source dans un texte de loi, cela signifie qu’on ne peut procéder à l’exécution forcée que si on est en présence d’un acte administratif d’exécution d’une loi ; il faut qu’il y ait résistance de l’administré ; il faut qu’il y ait une proportionnalité entre la mesure prise et l’objectif poursuivi.

     

    V) Les sujétions particulières de l’administration : la politique d’amélioration des relations entre administration et usagés

    On a une série de lois fin 1970, début 1980, qui prêtent de nouvelles dispositions en faveur des usagers. Les relations avec les administrés sont refondues avec la loi du 12 avril 2000 « loi d’amélioration des relations avec les usagers » qui a été remaniée par l’ordonnance du 5 juin 2005.

     

    A) La transparence

    Loi du 6 janvier 1978 dite « loi informatique et liberté » qui permet une faculté de libre accès aux fichiers informatiques en faveur des usagers fichés. Désormais, la faculté pour les personnes publiques de constituer des fichiers est restreinte.

    La loi du 17 juillet 1978 dite « loi d’accès aux documents administratifs » a été modifiée en 2000 et 2005. On a le principe du libre accès aux documents administratifs sauf en cas de secret (même le secret de la vie privée, le secret médical ou le secret industriel et commercial), en cas de défense ou de sécurité publique.

    En cas de refus de l’administration, l’administré doit saisir obligatoirement la CADA (commission  d’accès aux documents administratifs qui est une AAI). Elle émet un avis sur le refus opposé par l’administration à l’administré. L’administration dispose alors d’un délai pour communiquer ou confirmer son refus et seulement après tout cela, l’administré peut exercer un recours le juge.

    La loi du 12 avril 2000 donne plusieurs principes :

    - Le libre accès au doit via la diffusion des textes juridiques sur www.legifrance.gouv.fr .

    - Le deuxième principe de cette loi est l’obligation de donner le nom, la qualité et la signature de l’auteur de l’acte administratif.

    - La troisième mesure est que toute demande qui doit être adressée à une autorité administrative doit faire l’objet d’un accusé de réception qui comporte les délais de recours.

    - Si l’administré saisit une autorité incompétente, il y a désormais une obligation de transmission à l’autorité compétente.

    - Le silence gardé pendant un délai de deux mois par l’administration vaut décision implicite de rejet et la loi prévoit qu’il est possible d’instituer des régimes de décision implicite d’acceptation par décret en conseil d’Etat. L’exemple de la décision implicite d’acceptation est le permis de construire.

    - La loi du 12 avril 2000 impose le respect du principe du contradictoire pour les mesures individuelles qui doivent être motivées.

    Depuis 1995, le législateur a multiplié les obligations de concertation avec le public (débat et enquêtes publiques). La plus célère est la procédure d’expropriation qui donne lieu à une enquête publique.

     

    B) La motivation

    La motivation est l’expression des motifs de droit et de fait qui constituent le fondement de l’acte.

    Le principe général est l’absence de motivation des actes administratifs : arrêt Conseil d'Etat du 27 novembre 1970 « agence maritime Marcel Fret ».

    Les exceptions sont posées par une loi du 11 juillet 1979 : l’obligation de motivation ne concerne que les décision individuelles et on a deux séries d’hypothèses :

    - Ce sont toutes les décisions individuelles qui dérogent aux règles générales fixées par les textes.

    - Ce sont les décisions individuelles défavorables mais dans ce cas là, la loi pose six cas :

    -          Les décisions restreignant les libertés publiques ou qui constituent des mesures de police.

    -          Les décisions qui infligent une sanction ou qui soumettent l’octroi d’une autorisation à des conditions restrictives ou qui imposent des sujétions aux administrés.

    -          Les décisions de retrait ou d’abrogation d’un acte créateur de droit à son maintien.

    -          Les décisions qui imposent une prescription, une forclusion ou une déchéance.

    -          Le refus d’un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes remplissant les conditions légales pour l’obtenir.

    -          Le refus d’autorisation.

    On a trois exceptions qui permettent à l’administration de ne pas motiver :

    - Une urgence absolue. L’administration ne doit pas motiver son acte sur le moment mais elle doit le motiver par la suite.

    - Le secret.

    - Atteinte à un intérêt protégé.

     

    C) Le principe du contradictoire

    Le principe du contradictoire relève de deux obligations :

    - Le droit pour un administré ou un justiciable d’obtenir la communication d’un dossier.

    - Le droit de répondre, de contester, de discuter.

    Le principe du contradictoire s’inscrit dans le principe général du droit de la défense. Il en constitue une composante.

    Les cas dans lesquels on utilise le principe du contradictoire devant l’administration sont dictés par la loi de 2000. A chaque fois que la motivation est obligatoire, le principe du contradictoire doit être respecté : l’administration doit inviter l’administré à présenter ses observations écrites.

    Il y a des exceptions en cas d’abus de l’administré, en cas d’urgence, en cas de circonstances exceptionnelles ou si une nécessité d’ordre public est en jeu.

     

     

    Chapitre 2 : Le contrat administratif

    On remarque un développement de la contractualisation des relations entre les administrations et entre les administrations et les usagés. On cite souvent deux raisons : l’aspect négociateur et la nécessité de faire accepter une mesure par celui qui devra l’accepter.

    Normalement, un contrat est conclu entre deux personnes juridiques distinctes mais en droit administratif, on assiste à des conventions conclues entre deux ministères. Dans certains domaines, l’administration ne peut pas contracter, notamment dans le domaine du pouvoir de police.

    On se pose la question du contrat sur l’exercice des compétences : une collectivités peut-elle déléguer un pouvoir par contrat ? La réponse est non. Certains contrats n’ont pas de force obligatoire.

     

    Section 1 : La notion de contrat administratif

    L’idée est de distinguer le contrat administratif et le contrat de droit privé. Les trois critères jouent : on a le critère organique (présence d’une personne publique), le critère matériel (objet du contrat) et le critère instrumental ou finaliste du droit administratif qui est celui de la prérogative de puissance publique.

     

    I) Le contrat administratif par détermination de la loi

    Il s’agit de contrats administratifs par détermination de la loi. On a trois catégories :

    - Les contrats d’occupation du domaine public. La référence est le décret-loi du 17 juin 1938 : ces contrats doivent être passés par une personne publique ou par le concessionnaire privé d’un service public nécessitant occupation du domaine public.

    - Les contrats relatifs aux travaux publics si l’une des parties au contrat est une personne publique. La référence est l’art 4 de la loi du 28 pluviôse an VIII.

    - Les marchés publics soumis au code du marché public. Par définition, il ne peut s’agir que de contrat dont l’une des parties est une personne publique. La référence est la loi du 11 décembre 2001 dite loi Murcef.

     

    II) Le critère organique : les parties au contrat

    On a trois situations possibles :

    - le contrat est passé entre deux personnes publiques.

    - Le contrat est passé entre deux personnes privées.

    - Le contrat est passé entre une personne publique et une personne privée. A ce moment là, le critère organique est nécessaire mais non suffisant.

     

    A) Les contrats conclus entre deux personnes publiques

    On a une présomption qui peut être renversée : c’est la présomption d’administrativité du contrat. Un contrat entre deux personnes publiques est présumé être acte administratif.

    C’est l’arrêt du tribunal des conflits du 21 mars 1983 « UAP » : un contrat entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif car il est à la rencontre de deux gestions publiques. L’arrêt UAP prévoit le renversement de la présomption : le contrat est de droit privé lorsque, eut égard à son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé.

    L’arrêt du Conseil d'Etat du 11 mai 1980 « Bureau d’aide sociale de Blénod les pond à mousson » : c’était un contrat conclu entre un officier d’HLM et un bureau d’aides sociales. La présomption est renversée.

     

    B) Les contrats conclus entre deux personnes privées

    Les contrats conclus entre deux personnes privées sont des contrats de droit privé même si leur objet est relatif à un service public ou même s’ils contiennent des clauses exorbitantes du droit commun.

    On a quatre exceptions :

     

    - Les contrats passés par un concessionnaire privé de service public portant sur l’occupation du domaine public. Arrêt du 29 décembre 2000 « Atlan ».

     

    - Le mandat expresse : l’une des deux personnes privées est mandataire d’une personne publique. Il s’agit d’un mandat au sens civiliste du terme, c'est à dire que la personne privée agit au nom et pour le compte d’une personne publique. Il ne s’agit pas véritablement d’une exception car le contrat est passé par la personne publique puisque le mandataire est normalement transparent.

     

    - La jurisprudence « entreprise Pérot » : c’est un arrêt du TC du 8 juillet 1963 intitulé « société entreprise Pérot ». Il s’agissait d’un marché de travaux conclu entre une société concessionnaire d’autoroute et une entreprise privée. Jusqu’à une date récente, les sociétés concessionnaires d’autoroute étaient des SEM (société d’économie mixte), donc des personnes privées. Le TC juge que ce contrat est un contrat de droit public au regard de trois arguments.

    Tout d’abord, la construction de routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l’Etat. Il en va de même pour les autoroutes. Le premier argument est d’ordre matériel.

    Normalement, l’exécution de ces travaux s’exécute en régie directe donc par l’Etat.

    Le juge dit que le concessionnaire a agit « pour le compte de l’Etat ». Cette notion en droit administratif « pour le compte de » n’est pas celle du mandat civiliste.

    Cette exception a été utilisée pour des travaux sur des tunnels routiers et on l’a étendu à tous les travaux de routes. Récemment, le juge administratif a mis un frein pour refuser d’appliquer l’exception pour la construction d’un tramway.

     

    - La mandat implicite ou tacite : il ne s’agit pas du mandat civiliste mais d’une exception purement administrative fondée sur une situation assez particulière. Elle résulte d’un arrêt du Conseil d'Etat du 30 mai 1975 « société d’équipement de a région Montpellier Raine ». Il s’agit de travaux d’aménagement confiés par une SEM.

    Les contrats conclus par la SEM avec des entreprises privées peuvent être des contrats administratifs si plusieurs indices sont réunis. Le juge administratif utilise le faisceau d’indices si un certain nombre d’indices concordants orientent une opération dans un sens ou dans un autre. Ils vont emporter qualification d’un acte ou d’un contrat.

    Les indices sont les suivants :

    -          Le cahier des charges est fait par l’administration.

    -          L’administration est en charge des travaux.

    -          Les travaux sont faits à l’aide de subventions publiques.

    -          Certains ouvrages sont remis à la collectivité publique dès leur achèvement.

    -          La collectivité publique est substituée de plein droit à la SEM pour les actions en responsabilité.

    Cette jurisprudence a été confirmée par le TC du 5 juillet 1975 « commune d’Agde ».

     

    III) Le critère matériel

    Ce critère va s’appliquer lorsqu’un contrat est conclu entre une personne privée et une personne publique. Un contrat administratif peut avoir deux objets :

    - Le contrat porte sur l’exécution d’un service public. On a l’arrêt « Terrier » du Conseil d'Etat du 6 février 1903 à propos d’un contrat passé entre une personne publique et un particulier chasseur de vipères. L’arrêt du Conseil d'Etat sur la capture de chiens errants : le contrat a été fait pour l’hygiène et la sécurité de la population.

    - Il faut que le contrat comporte des clauses exorbitantes de droit commun. On voit l’émergence de ce critère avec les conclusions Blum sur Conseil d'Etat du 31 juillet 1912 « société des granites porphyroïdes des Vosges » : le contrat était par sa forme et sa contexture un contrat administratif. Les clauses même du contrat doivent révéler le droit administratif.

     

    A) L’objet du contrat : l’exécution d’un service public

    Le critère du service public ne signifie pas que tout contrat ayant plus ou moins un rapport direct ou indirect avec un service public est un contrat administratif.

    Le critère du service public se décline selon trois modalités :

     

    1) Le contrat a pour objet de confier l’exécution même du service public

    C’est un arrêt du Conseil d’ Etat sect., du 20 avril 1956 « époux Bertin ». Il s’agissait d’un couple ayant proposé un hébergement de soldats à la fin de la seconde guerre mondiale avant leur rapatriement. On a considéré que l’administration leur avait confié le service public d’hébergement.

    Aujourd’hui, ce critère est notamment utilisé pour qualifier les contrats de délégation de service public. Ce sont des contrats par lesquels l’administration confie la gestion et l’exploitation d’un service public à un tiers.

    On rattache à ce type de contrat les contrats par lesquels deux exploitants de service public coordonnent leur mission respective. Le contrat par lequel l’administration va passer un contrat ayant un lointain rapport avec un service public n’est pas un contrat administratif.

     

    2) Le contrat est une modalité de l’exécution même du service public

    C’est l’arrêt « consorts Grimouard » du 20 avril 1956. On avait un programme de reboisement d’une forêt. Pour ce faire, l’Etat devait conclure un contrat avec tous les propriétaires fonciers pour accéder à leur parcelle. Ces contrats sont des modalités même de la mission administrative : le contrat est moyen pour l’administration de remplir sa mission.

     

    3) Les contrats faisant participer des agents à l’exécution même du service public

    On parle de « contrat de travail ». Une grande partie des agents publics sont fonctionnaires mais certains agents publics sont des agents contractuels. Ce troisième critère règle leur contrat.

    L’arrêt du Conseil d'Etat du 4 juin 1954 « Affortit et Vingtin » : les agents qui participent à l’exécution même du service public sont des agents publics. Le problème est que certains agents, selon les heures de la journée, étaient considérés tantôt comme agents publics, tantôt comme agents privés.

    L’arrêt du Tribunal des Conflits du 25 novembre 1953 « Dame veuve Mazerand ». Dame Mazerand était agent public lorsqu’elle aidait aux devoirs et était agent privé lorsqu’elle nettoyait les classes.

    Le Tribunal des Conflits a renversé sa jurisprudence le 25 mars 1996 : tout agent contractuel d’un service public administratif géré par une personne publique est un agent administratif.

     

    B) Les clauses exorbitantes du droit commun

     

    On examine le contenu même du contrat conclu et on regarde si on a soit des clauses exorbitantes, soit un régime exorbitant.

     

    1) Les clauses exorbitantes

    Le juge administratif a inclus une définition. C’est l’arrêt du Conseil d'Etat sect., du 20 octobre 1950 « Stein » : il s’agit d’une clause qui confère aux parties des droit ou qui met à leur charge des obligations étrangères par leur nature à celles qui sont susceptibles d’être librement consenties par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales.

    Il s’agit de clauses qui font apparaître des prérogatives exorbitantes de l’administration : par exemple, un pouvoir de résiliation unilatérale du contrat ou de modification unilatérale ou un pouvoir de sanction de l’administration.

     

    2) Le régime exorbitant

    Le contrat dans son ensemble, et pas uniquement certaines clauses, est soumis à un régime exorbitant. L’arrêt de principe est celui du Conseil d'Etat du 19 janvier 1973 « société d’exploitation électrique de la rivière du Sant ». EDF doit racheter l’électricité des producteurs autonomes. Cette obligation de rachat est soumise à un régime réglementaire et le contrat de rachat d’électricité est soumis à un régime réglementaire.

    Le contrat étant soumis à un régime exorbitant, c’est un contrat administratif. A l’heure actuelle, certains contrats renvoient à un cahier des charges : lorsque ce cahier des charges renvoie à des règles particulières, on a un régime exorbitant du droit commun et un contrat administratif.

     

    Section 2 : Le régime du contrat administratif

     

    Ce régime est axé sur les prérogatives exorbitantes de l’administration mais il faut savoir que ce régime est contrebalancé par un certain nombre de droits dont bénéficie le cocontractant.

     

    I) Les prérogatives de l’administration

    L’administration dispose de quatre types de prérogatives exorbitantes qui n’existent pas dans le droit privé. Cela signifie qu’il n’est pas nécessaire de rédiger ces prérogatives dans le contrat : elles existent indépendamment du contrat. Même si elles ne font pas l’objet de clauses écrites, l’administration peur les utiliser.

    L’administration ne peut renoncer à ces prérogatives : Arrêt du Conseil d'Etat ass., 6 mai 1985 « association Eurolat ».

    On a quatre prérogatives :

    - Pouvoir de direction et de contrôle sur le cocontractant : il signifie que l’administration peut intimer des ordres de service à son cocontractant et qu’elle peut le contrôler concernant la bonne exécution du contrat.

    - Pouvoir de sanction en cas de faute du cocontractant : Arrêt du Conseil d'Etat du 31 mai 1907 « Deplanque ». Le bien fondé des sanctions est susceptible de faire l’objet d’un contrôle du juge administratif. En cas de sanction infondée, l’administration peut engager sa responsabilité.

    - Pouvoir de résiliation unilatérale : la résiliation, c’est mettre fin au contrat pour l’avenir. Ce pouvoir de résiliation s’utilise dans deux cas :

    ·         Pour faute grave du cocontractant (Conseil d'Etat 18 novembre 1983 « Ouhayoun ») sauf pour les contrats de concession. La concession est le contrat par lequel l’administration confit des travaux et/ou un service public à un tiers. Par défaut, une concession comporte la réalisation de travaux et d’ouvrages par le cocontractant. On évite de résilier les contrats de concession en raison des investissements du concessionnaire. Il n’y a pas indemnisation du cocontractant en cas de résiliation pour faute grave sauf en cas d’investissement du cocontractant.

    ·         L’administration peut résilier unilatéralement pour l’intérêt du service y compris pour les contrats de concession (Conseil d'Etat ass., 2 février 1987 « société TV6 »). Dans ce cas, le juge contrôle qu’il y a bien un motif d’intérêt général lié au service et dans le cas des concessions de chaînes, l’administration peut les résilier pour des motifs liés à la réorganisation du secteur de l’audiovisuel. Le cocontractant a droit à une indemnisation intégrale de son préjudice. On a trois éléments : le manque à gagner, le coût des prestations déjà effectuées et les investissement.

    - Pouvoir de modification unilatérale du contrat : Arrêt du 11 mars 1910 « compagnie générale des tramways » : le pouvoir a été reconnu pour la modification des horaires d’un tramway. Cette prérogative a été reconnue comme une règle générale applicable au contrat administratif dans l’arrêt « Union des transports publics (UTP) » du Conseil d'Etat du 2 février 1983. L’administration ne peut cependant pas modifier ni l’objet du contrat ni les clauses financières. Il y a indemnisation intégrale du préjudice.

    Dans la modification unilatérale de l’administration, on le fait du Prince qui est un comportement de l’administration ou une décision de l’administration qui ne peut être prévu lors de la conclusion du contrat et qui a des conséquences sur celui-ci. Il existe une controverse sur la définition. On a trois types de définition selon les auteurs :

    -          Une définition très large : le fait du Prince serait une mesure prise par toutes administration contractante ou pas. Par exemple, si on contracte avec la ville de Lyon pour faire des travaux et qu’une autre administration nous empêche de faire des travaux, c’est une administration non contractante qui modifie le contrat. Le fait du Prince englobe la modification mais est beaucoup plus large.

    -          Une définition intermédiaire : toute mesure émanant de l’administration contractante. La définition couvre la modification unilatérale mais reste plus large.

    -          Il s’agit d’une mesure prise par l’administration contractante en vertu d’une prérogative autre que celle qu’elle tient du contrat. Le fait du prince n’englobe plus la modification unilatérale.

    Lorsque le fait du prince est avéré, on a une indemnisation. Le cocontractant n’a pas à avérer une faute de la part de l’administration. La jurisprudence va plutôt dans le sens de la conception intermédiaire : cela veut dire qu’on admet l’indemnisation dans un certain nombre de cas mais pas tout le temps.

     

    II) Les droits du cocontractant

    Le cocontractant a droit au maintien de l’équilibre financier de son contrat.

     

    A) L’imprévision

    Arrêt du Conseil d'Etat « compagnie générale d’éclairage de Bordeaux » dite « Gaz de Bordeaux » du 30 mars 1916. il s’agissait d’un contrat de concession pour l’éclairage public conclu entre la ville de Bordeaux et une compagnie concessionnaire. Or, à l’époque, il y a une hausse du prix du charbon qui est une matière première dans la production de gaz et la compagnie est déficitaire.

    Le Conseil d'Etat va inventer la théorie de l’imprévision : c’est lorsqu’un évènement survient dans l’exécution d’un contrat administratif et cet évènement contient trois caractéristiques cumulatives :

    -          Il est imprévisible lors de la passation du contrat.

    -          Il est indépendant des parties.

    -          Il provoque un véritable bouleversement de l’économie du contrat.

    Lorsque cet évènement est reconnu, cela emporte en réalité deux conséquences :

    -          Le cocontractant est obligé de continuer à exécuter la prestation : cette obligation imposée au cocontractant repose sur le principe de continuité du service public.

    -          L’administration doit indemniser le surcoût du cocontractant (elle indemnise 90%).

    En droit administratif, on admet pas l’exception de l’exécution : le cocontractant de l’administration ne peut arrêter d’exécuter sa prestation.

    La sortie de l’imprévision peut se faire de deux manières différentes :

    -          La situation redevient normale : dans ce cas, le contrat continue de s’appliquer.

    -          La situation ne redevient pas normale et on entre dans la situation de force majeure administrative.

    Pendant longtemps, la jurisprudence gaz de Bordeaux n’a pas été souvent reconnue. En effet, désormais, on inclus dans les contrats des clauses d’indexation de prix.

     

    B) La force majeure administrative

    On applique la jurisprudence du Conseil d'Etat du 9 décembre 1932 « compagnie de Cherbourg » : soit les parties s’arrangent à l’amiable, soit la partie la plus diligente saisit l’administration pour qu’elle mette un terme au contrat.

     

    III) Les contrats particuliers

     

    A) Le marché public

     

    1) Définition

    Le marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur et des opérateurs économiques publics ou privés pour répondre à ses besoins en matière de travaux de fourniture et de services.

    Le pouvoir adjudicateur sont l’Etat, les collectivités territoriales et certains établissements publics.

    Le code des marchés publics pose des grands principes à respecter, notamment trois :

    -          Le principe de libre accès à la commande publique.

    -          Le principe d’égalité de traitement des candidats.

    -          Le principe de transparence des procédures.

    Certaines personnes privées sont également soumises à des procédures particulières lorsqu’elles sont sous influence publique. Ces règles strictes sont définies par une ordonnance du 6 juin 2005.

     

    2) Choix de la procédure

    Le choix de la procédure s’effectue en fonction de seuils (qui varient souvent). Il y a quatre types de procédures :

    - Le marché peut être passé librement sans aucune procédure si son montant est inférieur à 4000€.

    - Les MAPA (marchés passés selon la procédure adaptée). Le seuil est inférieur à 210000€.

    - Pour les marchés de travaux compris entre 210 000€ et 5 millions d’euros, la personne publique a le choix entre l’appel d’offre, la procédure négociée et le dialogue compétitif.

    - Pour les marchés de travaux supérieurs à 5 millions d’euros et les marchés de fourniture et de service supérieurs à 210 000 €, c’est l’appel d’offre.

     

    3) Détails des procédures

    La MAPA, c’est une procédure dont les modalités sont fixées librement par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre et de la localisation des opérateurs et des circonstances de l’achat.

    La procédure négociée est précédée d’une publicité et les conditions du marché sont négociées avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

    Pour l’appel d’offre, le choix de l’attributaire s’effectue sans négociation sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. L’appel d’offre est dit ouvert lorsque tout opérateur économique peut remettre une offre. L’appel d’offre est restreint lorsque les opérateurs font l’objet d’une sélection préalable et que seuls certains d’entre eux sont habilités à remettre l’offre.

    Le dialogue compétitif concerne seulement les travaux. Il s’agit de cas dans lesquels l’administration a du mal à déterminer avec précision les caractéristiques des travaux, souvent parce que c’est compliquer. Le dialogue compétitif a pour objet de permettre aux candidats de participer à la détermination d’une solution technique avant même de présenter une offre sur la base de cette solution.

     

    4) La publicité

    Concernant la publicité, l’administration doit informer les candidats potentiels qu’elle va passer un marché.

    Pour les petits marchés (en dessous de 90 000€), il y a une liberté de publicité.

    Pour les marchés moyens, il faut une publicité au bulletin officiel d’annonces du marché public ou au journal habilité à recevoir des annonces légales.

    Pour les gros marchés, il faut à la fois une publicité au bulletin officiel d’annonces du marché public et au journal officiel de l’Union Européenne.

     

    5) Déroulement des procédures

    Concernant le déroulement des procédures, on a deux grandes étapes :

    -          La sélection des candidatures : les candidats présentent leur candidature en fonction de trois critères : la capacité technique, la capacité professionnelle et la capacité financière.

    -          La sélection des offres avec tous les candidats ayant passé la première étape : on retient l’offre économiquement la plus avantageuse, c'est à dire le meilleur rapport qualité/prix. Le choix est effectué à partir de critères préalablement portés à la connaissance des candidats.

     

    B) La délégation de service public (DSP)

     

    1) Définition

    La délégation est apparue au XIXè siècle. Son régime a été précisé par la loi du 29 janvier 1993 dite « loi Sapin » (du nom de Michel Sapin).

    La définition de la Délégation de Service Publicest issue de la loi du 11 décembre 2001 dite « loi MURCEF » (ce n’est pas le nom d’une personne) : une Délégation de Service Publicest un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service.

    Cela implique l’existence d’un service public et une véritable délégation au délégataire, celui-ci étant rémunéré par l’exploitation et non par l’administration.

     

    2) La procédure

    On commence par une publicité dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné.

    L’examen des candidature se fait en fonction de trois critères : les garanties professionnelles des candidats, ses garanties financières et l’aptitude à assurer la continuité du service et l’égalité des usagers.

    L’administration adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques des prestations.

    Les offres présentées vont être librement négociées. Il y a plus de souplesse dans la procédure de passation d’une Délégation de Service Public que dans celle d’un marché parce qu’il s’agit de contrats à longue durée pour lesquels l’intuitu personae (la personnalité du délégataire) reste important.

     

    3) Les catégories de Délégation de Service Public

    On a trois types de contrats :

    -          La concession de service public : les investissements sont réalisés par le concessionnaire. Le concessionnaire est dans ce cas directement rémunéré auprès des usagers.

    -          L’affermage : les investissements ont réalisés par la personne publique. La personne privée est directement rémunérée par les usagers.

    -          La régie intéressé : les investissements sont réalisés par la personne publique. La personne privée collecte la rémunération auprès des usagers et transmet ses redevances à la collectivité publique. La personne privée est rémunérée par la personne publique avec un prix fixe et un intéressement au bénéfice.

     

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    Titre 2 : Les finalités de l’action administratives

     

    Il y a deux grandes finalités qui sont servir (service public) et protéger (police administrative). Quantitativement, il y a plus de services publics que de police.

     

    Chapitre 1 : Le service public

     

    L’idée de service public vient de l’école du service public dont le maître fondateur est Léon Duguit.

     

    Section 1 : La notion de SP

    Un service public est une activité d’intérêt général gérée par une personne publique ou soumise à son contrôle et au moins partiellement soumise au droit administratif.

     

    I) L’émergence historique des services publics

    Au moyen âge, les fours, les moulins appartenaient au seigneur. Celui-ci les mettait à disposition de la population moyennant redevance. Il était obligatoire pour le seigneur de maintenir ces installations en parfait état de fonctionnement. Il existe à cette époque un principe d’égal accès à ces services publics.

    Un peu plus tard, on trouve des solidarités urbaines. Il s’agit de communautés urbaines créées en dehors du pouvoir du seigneur par des bourgeois. Il apparaît la nécessité de se défendre et d’assurer un minimum de services communs.

    Plus tard, sous l’ancien régime, on trouve ce qu’on appelle le service du roi. Certains services publics sont créés à l’origine uniquement pour le roi. L’exemple type est la poste qui est créée uniquement pour le roi puis, pour des raisons de commodité et de rentabilité, le service est rapidement ouvert au public.

    Sous la révolution, on a le concept de « l’Etat-gendarme ». Cela signifie que les services publics sont des activités de l’Etat et expriment l’exercice de la souveraineté. Il s’agit de services régaliens. Le concept d’Etat-gendarme s’exprime uniquement par des activités régaliennes : justice, police, défense. L’idée sous-jacente est que l’Etat doit mais en même se contente d’assurer des services minimaux pour la protection de la population et de ses libertés publiques. L’Etat-gendarme ne peut s’exprimer que sous la doctrine libérale : il faut laisser l’économie fonctionner et l’Etat doit se contenter d’un service minimal.

    Sous la IIIè République, on bascule dans la doctrine de l’Etat-providence : l’idée est que l’Etat doit réaliser un certain nombre d’actions sociales pour le bien être de la population. L’Etat devient fournisseur de prestations et non plus simplement garant de liberté (école, hygiène, réseaux de chemins de fer…).

     

    II) L’apparition en jurisprudence

    C’est l’arrêt « Blanco » du tribunal des conflits du 8 février 1873 : la responsabilité du fait du service public obéit à des règles spécifiques.

    L’arrêt du Conseil d'Etat « Terrier » de 1903 dit que tout ce qui concerne la gestion des services publics relève de la gestion publique et du droit administratif.

    Puis arrive Léon Duguit (1859-1928) qui va construire l’idée du service public aussi bien juridiquement que politiquement. Léon Duguit a inventé politiquement et juridiquement l’idée d’un devoir des gouvernants envers les gouvernés. Il fonde cette idée sur la notion de service.

    Pour Duguit, un « service public est toute activité dont l’accomplissement doit être réglée, assurée et contrôlée par les gouvernants parce qu’elle est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être assurée complètement que par l’intervention de la force gouvernante ».

    Le service public est ensuite posé comme critère du droit administratif et comme critère de la compétence du juge administratif. On doit ça à un disciple de Duguit qui est Gaston Jèse : « le service public est la pierre angulaire du droit administratif ».

     

    L’arrêt Blanco pose trois équations :

    - Le service public est géré par une personne publique.

    - Le service public est soumis à une gestion public.

    - Le service public est soumis au droit administratif.

    De là, on en tire trois critères :

    -          Un critère organique : c’est la nature publique de la personne qui gère un service public.

    -          Un critère matériel : le service public est une activité d’intérêt général de nature administrative.

    -          Le critère finaliste : le service public sert à définir la sphère du droit administratif.

    Les trois critères on été remis en cause. La notion de service public a en quelque sorte éclatée. La notion a été tellement étendue que les trois critères ont été touchés.

    On a beaucoup de difficulté à l’heure actuelle de donner une définition précise de ce qu’est un service public. On a deux auteurs actuels qui ont pris acte de cette dérive :

    - Didier Truchet, professeur à Paris II : le service public n’est plus une notion mais un label. L’idée est que les gouvernants accordent un label à un service public lorsqu’ils souhaitent l’organiser selon une certaine modalité.

    - René Chapus : il distingue les activités de plus grand service et les activités de plus grand profit. Ceci permet de distinguer les activités de service public et les activités plus commerciales de l’administration.

     

    III) La crise du service public

     

    A) Le recul du critère organique

    Le critère organique est remis en cause

     

    1) La gestion du service public par des personnes privées

    La jurisprudence a reconnu que des personnes privées pouvaient exploiter un service public. L’arrêt de principe est celui du Conseil d'Etat ass. du 13 mai 1938 « caisse primaire aide et protection ».

    Les critères sont établis par un arrêt du Conseil d'Etat du 13 janvier 1961 « Magnier » : pour qu’une personne privée soit réputée comme gérant un service public, trois critères cumulatifs doivent être réunis :

    -          L’activité doit être d’intérêt général.

    -          L’exploitant privé doit être titulaire de prérogatives de puissance publique.

    -          La personne privée doit être sous le contrôle de l’administration.

     

    2) La gestion par des personnes publiques d’activités qui ne sont pas des services public

    On a toutes les entreprises publiques qui agissent dans un secteur concurrentiel et qui ne gèrent pas un service public. Le commissariat à l’énergie atomique par exemple.

     

    B) La dilution du critère matériel

    Un service public est d’intérêt général. On a deux remises en cause.

     

    1) La multiplication des activités du service public

    Conseil d'Etat, 7 avril 1916 « Astruc » : le théâtre n’est pas un service public. Plus tard, le Conseil d'Etat va revenir sur cet arrêt et va dire que le théâtre est un service publique dans son arrêt du 27 juillet 1923 « Gheusi ».

    On prend en compte les activités artistiques, culturelles. Arrêt du 12 juin 1959 « syndicat des exploitant de cinématographes » : le cinéma est un service publique. Conseil d'Etat sect., 18 décembre 1936 « Prade » : la plage est un service public.

     

    2) L’apparition des services publics industriels et commerciaux (SPIC)

    A l’origine, les services publics considérés comme tels étaient les services publics administratifs. L’arrêt qui reconnaît les SPIC est celui du TC du 22 janvier 1921 « colonie de la cote d’ivoire contre société commerciale de l’ouest africain » ou « Bac d’Eloka ». On doit la reconnaissance des SPIC au commissaire du gouvernement Mater. Il distingue deux types de services publics :

    -          Les services qui par nature appartiennent à l’Etat, qui sont l’essence même de l’Etat.

    -          Les services de nature privée entrepris occasionnellement par une collectivité publique parce qu’aucune entreprise privée ne s’en est chargée et qu’il importe de les mettre en œuvre pour des raisons d’intérêt général. Le service doit être exploité dans les mêmes conditions que ce qu’aurait fait un industriel privé.

    La conséquence de la reconnaissance de SPIC est l’application du droit privé. Les SPIC relèvent de ce fait du juge judiciaire. Le Bac est payant et la collectivité publique perçoit une rémunération pour ce service.

    Par la suite, la jurisprudence a établi des critères de distinction entre SPA et SPIC : arrêt du 16 novembre 1956 « union syndicale des industries aéronautiques » dit « arrêt USIA » :

    -          Le premier critère est l’objet du service : administratif ou industriel/commercial.

    -          L’origine des ressources : les SPA sont financés par l’impôt alors que les SPIC sont financés par les redevances perçues par les usagers.

    -          Modalités de fonctionnement : on regarde le matériel utilisé, le personnel, la comptabilité et les locaux.

    Pendant longtemps, les critères ont fonctionné selon une présomption : il y a une présomption de SPA. Pour renverser la présomption de SPA, il faut démontrer que les critères penchent en faveur du SPIC.

    Un arrêt récent utilise principalement le critère de l’objet : si c’est un objet administratif ou industriel/commercial.

    La justice, les services sociaux, les services de l’enseignement, la police, les hôpitaux, les services culturels, de secours… sont des SPA.

    Les transports (TCL, SNCF), le ramassage d’ordures, l’assainissement, le téléphone fixe, la distribution d’eaux… sont des SPIC.

     

    C) La relativisation du critère finaliste

    Le critère du service public n’est pas le seul critère permettant de limiter la sphère du droit administratif. L’autre critère est celui de la puissance publique. C’est l’école de la puissance publique d’Aurioux qui a dégagé ce critère. Cette école s’appuie sur la rédaction de la Constitution.

    En effet, la Constitution renvoie à un certain nombre d’organes qu’elle crée ainsi qu’à des prérogatives relatives à ces organes. Ceci renvoie à l’idée de puissance.

    L’arrêt du Conseil d'Etat du 31 juillet 1912 « société des Granites porphyroïdes des Vosges ».

     

    IV) L’influence du droit communautaire

     

    A l’origine, les traités communautaires étaient entièrement tournés vers une idée de libre concurrence entre les opérateurs économiques, ce qui venait heurter de plein fouet le système français. En effet, la France fonctionnait sur l’idée de service public nécessitant un monopole.

    La France a toujours milité sur l’idée que le service publique est une exception générale à la vocation libérale des traités communautaires. On a obtenu gain de cause grâce à des instruments :

    -          Le SIEG (service d’intérêt économique général) : il est présent dès le traité de Rome de 1957 (article 86 du TCE). Cet article est composé de deux paragraphes : un principe et une exception. On le principe selon lequel les entreprises titulaires de droit spéciaux ou exclusifs sont soumises au principe de a concurrence issue du traité. L’exception : les entreprises chargées d’un SIEG demeuraient soumises au traité sauf si l’application de ces règles fait échec à l’accomplissement de la mission particulière impartie à ces entreprises. Lorsqu’une mission d’intérêt général est confiée à une entreprise, il faut montrer que le bon accomplissement de cette activité légitime l’élimination des concurrents.

    Le droit communautaire n’a appliqué cette exception qu’à partir de 1993. La poste est dans le collimateur de la commission européenne.

    -          Le service universel : cette notion apparaît dans un livre vert de 1987 sur les télécommunications. Le grand projet de la commission européenne est de libéraliser les anciens monopoles. L’idée est de conserver un service de base offert à tous sur l’ensemble du territoire d’une qualité standard à un prix abordable. L’idée est d’assurer coute que coute au moins le service de base.

    Il a fallu attendre le traité d’Amsterdam de 1997 pour voir consacré le service public. L’art 16 de ce traité confirme la place qu’occupent les SIEG parmi les valeurs communes de l’union. Cet article 16 confirme également le rôle que les SIEG jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’union. C’est un commencement de mise sur un pied d’égalité d’une part le service publique et d’autre part le libéralisme.

     

    Section 2 : Le régime

     

    I) La création des services publics

     

    A) Les services publics nationaux

    La création des services publics n’est pas expressément attribuée au législateur par l’art 34 de la Constitution. On en déduit donc que par principe la création des services publics nationaux appartient au pouvoir réglementaire. Toutefois, la compétence du législateur peut être déduite de certaines rubriques de l’article 34.

    On a quatre cas où les rubriques de l’art 34 permettent déterminer la compétence du législateur :

    -          Si la création d’un service public porte atteinte aux garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques.

    -          Si la création d’un service public intéresse « les principes fondamentaux de l’organisation de la défense nationale, de l’enseignement, ou de la libre administration des collectivités territoriales ».

    -          Si la création d’un service publique est liée à une catégorie d’établissement publique.

    -          Si la création est associée à une nationalisation.

    On a un problème : est-ce que certains services publics nationaux sont obligatoires ? Il ne faut pas confondre obligation politique et juridique. D’un point de vue juridique, la création de certains services publics n’est obligatoire que s’ils sont prévus par la Constitution. La justice est présente dans la DDHC, la police également ainsi que l’enseignement ou le service de protection de la santé dans le préambule de 1946.

    Il s’agit des services publics nationaux de l’al 9 du préambule de 1946 : «  tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ». Ceci légitime les nationalisations. Cet alinéa n’a jamais dans les faits servis de fondement à des nationalisations. En revanche il a été utilisé depuis sans succès pour tenter de s’opposer à des privatisations, notamment France télécom en 1996.

     

    B) Les services publics locaux

     

    1)      Les services publics obligatoires

    Ils sont normalement prévus par un texte ou correspondent à une dépense obligatoire dans le budget.

    Pour les communes, on a le ramassage des ordures ménagères, la gestion et l’entretien des cimetières, la gestion et l’entretien des voies communales, l’assainissement des archives et les écoles publiques communales.

    Pour les départements, on a la voirie départementale, l’aide à l’équipement rural, la construction et le fonctionnement des collèges, les transports scolaires, les prestations d’aides sociales, l’aide sociale à l’enfance, les services d’incendie et de secours.

    Pour les régions, on a la formation professionnelle, les lycées et les établissements d’éducation spécialisés et tous les services publics liés au développement économique et social de la région.

     

    2)      Le socialisme municipal

    La France vit sur un socle de doctrines libérales. L’idée est que le principe de la liberté du commerce et l’industrie, qui est un PGD, réserve toutes les initiatives économiques au secteur privé. Ceci signifie que les collectivités publiques ne sont normalement pas autorisées à créer et mettre en œuvre des activités qui pourraient l’être dans le secteur privé.

    Cependant, à la fin du XIXè et début du XXè, les collectivités territoriales ont assurées certaines prestations : c’est ce qu’on appelle le socialisme municipal. Les collectivités territoriales ont pris en charge la distribution d’eau, de gaz, d’électricité et des transports.

    Le Conseil d'Etat a réagit sur le fondement du décret d’Allarde de 1791. Ce décret voulait libéraliser l’activité économique. Face au socialisme municipal, le Conseil d'Etat utilisé ce décret de 1791 dans son arrêt du 29 mars 1901  « Casanova » où il n’admet la création d’activités économiques par des collectivités qu’en cas de circonstances exceptionnelles.

    Le Conseil d'Etat a été contredit par le gouvernement dans deux décrets qui autorisent les communes à faire des activités économiques.

    On a l’arrêt de principe du Conseil d'Etat du 30 mai 1930 « chambre syndicale du commerce de Nevers » : le Conseil d'Etat pose deux conditions cumulative à l’exercice d’activités économiques par des collectivités publiques : un intérêt public doit justifier l’activité et des circonstances particulières de temps et de lieu doivent être présentes, ces circonstances sont l’absence ou la carence d’incitative privée.

    Cette jurisprudence s’est assouplie dans les années 1960 : il fallait coute que coute satisfaire les besoins essentiels de la population rurale et il fallait reconstruire la France. Aussi, l’idéologie libérale subissait un certain revers.

    L’arrêt emblématique de cet assouplissement est celui du 20 novembre 1964 « ville de Nanterre » : il s’agissait de la création d’un cabinet dentaire par une commune pour que les personne y accèdent à pris modeste. Le Conseil d'Etat a jugé que l’initiative était illégale car il y avait carence qualitative de l’initiative privée.

    Il existe deux exceptions à la limitation de service, c'est à dire deux cas dans lesquels les collectivités peuvent largement intervenir :

    -          La création de SPA.

    -          Les activités qui sont « le complément normal de services publics existant ou qui sont destinées à assurer les propres besoin de l’administration ».

    On a deux arrêts :

    Conseil d'Etat du 18 décembre 1959 « Delansorme » : c’est une station service sur un parking qui est un complément normal.

    Conseil d'Etat du 27 avril 1970 « Unipain » : une boulangerie militaire va fournir du pain aux prisons. L’administration est son propre prestataire.

    On a l’arrêt du 31 mai 2006 « ordre des avocats du barreau de Paris » : les personnes publiques disposent d’un domaine d’intervention naturelle, ce sont les missions de services public non économiques (autrement dit les SPA). En dehors de ces missions, les collectivités publiques ne peuvent prendre en charge une activité économique que dans le respect de la liberté du commerce et de l’industrie et du droit à la concurrence. Dans ce cas là, la condition d’intervention est de justifier d’un intérêt public qui peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée. La différence est que la carence de l’initiative privée n’est que l’une des possibilités permettant de justifier d’un intérêt public alors qu’avant, c’était la seule possibilité.

     

    II) Les lois du service public

    On appelle loi l’ensemble des principes commandant le fonctionnement des services publics. C’est Louis Rolland qui les a systématisées. On les appelle aussi les lois de Rolland.

    Les lois de Rolland datent des années 1930. Rolland était un disciple de Duguit. On a trois lois : principe d’égalité, de continuité et de mutabilité.

    A la fin des années 1970, certaines autres lois se sont ajoutées et notamment la loi de transparence. On a celle sur la motivation des documents administratifs, le contradictoire, etc… D’autres lois se sont ajoutées dans les années 1990 : qualité du service, sécurité, application du droit de la consommation.

     

    A) Le principe d’égalité

    C’est une PGD : Conseil d'Etat 9 mars 1951 « société des concerts des conservatoires ». Ce principe est aussi un principe à valeur constitutionnelle : décision du conseil constitutionnel du 12 juillet 1979. En droit français, l’égalité n’est pas synonyme d’uniformité. S’il existe des différences de situations entre les usagers, l’administration peut instituer une différence de traitement.

    On a un arrêt du Conseil d'Etat du 10 mai 1974 « Denoyez et Chorques » : il s’agissait du bac reliant l’île de Rée au continent et l’exploitant du bac avait mis un trois tarifs. Un tarif très réduit pour les habitants de l’île de Rée, un tarif réduit pour les habitants de Charente maritime au motif qu’ils avaient participé au bac via leurs impôts et un troisième tarif pour le reste de la France.

    Le Conseil d'Etat a posé trois conditions dans lesquelles une discrimination pouvait être établie par l’administration. On a appelle ça « créer une catégorie d’usagers » : soit la loi le permet, soit il existe une différence de situation appréciable entre les catégories d’usagers, soit une nécessité d’intérêt général justifie la discrimination. Il existe une différence entre les habitants de l’île de Rée et ceux de la France. En revanche, il n’existe pas de différence entre les habitants de Charente maritime et ceux de la France.

    L’arrêt Duvignères du Conseil d'Etat du 18 décembre 2002 : il faut que la différence de traitement créée soit en rapport avec l’objet de la norme. Aussi, le Conseil d'Etat contrôle que la différence de traitement ne soit pas manifestement disproportionnée au regard de la différence de situation.

    Qu’en est-il des discriminations positives ? Elles existent dans les faits et sont reconnues par certaines lois. Par exemple, les ZEP sont reconnues par la loi. Il a fallu modifier la Constitution pour le principe sur l’égalité homme/femme sur les listes électorales.

     

    B) Le principe de la continuité du service public

    Conseil d'Etat du 7 août 1909 « Wimckell » : le fonctionnaire a renoncé à son contrat de travail en faisant grève et le Conseil d'Etat rend cette décision rend cette décision sur le fondement de la continuité essentielle à la vie nationale.

    L’arrêt de principe est celui d’assemblée du 7 juillet 1950 « Dehaene » : le principe de continuité acquière valeur de PGD. Il doit être concilié avec un autre principe qui est celui du droit de grève des travailleurs. On a sait aussi que le gouvernement peut réglementer le droit de grève au nom du principe de continuité du service public.

    Avant cela, les lois du service public n’étaient pas très favorables aux usagers. L’usager avait tout de même le droit au fonctionnement normal du service public, droit qui a été reconnu par un arrêt du Conseil d'Etat du 25 juin 1969 « Vincent ».

    Il y a une interdiction totale de faire grève pour certains fonctionnaires : les militaires, les magistrats, les CRS, l’administration pénitentiaire, tous les fonctionnaires essentiels pour le matériel nucléaire.

    Un préavis de 5 jours doit être déposé par un syndicat représentatif au niveau national. Les grèves tournantes sont interdites. Le pouvoir réglementaire peut interdire la grève à des agents dont la présence est indispensable. Il ne faut pas qu’à travers une réglementation du droit de grève, le pouvoir réglementaire constitue un service normal camouflé.

     

    C) Le principe de mutabilité

    Il signifie que le service public doit s’adapter au progrès technique afin d’offrir la meilleure prestation possible à l’usager. Le service public a une obligation d’évolution afin de répondre au mieux aux exigences d’intérêt général.

    Ce principe profite plus à l’exploitant qu’à l’usager. Il sert notamment de fondement juridique à la fermeture de services publics ou à la modification au nom de motifs financiers, politique ou électoraux.

     

    1)      Les droits de l’autorité organisatrice du service public

    L’autorité organisatrice peut supprimer un service public ou une desserte locale au nom du principe de mutabilité. C’est l’arrêt du 27 janvier 1961 « Vannier ». Certaines lois ont prévus des procédures de nature à éviter les suppressions brutales de services publics en milieux ruraux.

    L’autorité peut aussi modifier le mode de gestion du service public. C’est un choix purement discrétionnaire : cela correspond au fait qu’une collectivité publique peut soit gérer elle-même le service, soit le déléguer à un prestataire privé. La gestion en régie ou délégation est purement discrétionnaire.

    L’autorité organisatrice peut modifier l’organisation du service public. Elle peut aussi modifier le statut des usagers ou les tarifs. Elle peut modifier le statut des agents.

    L’autorité organisatrice peut aussi modifier les contrats de délégation de service public. C’est l’arrêt du Conseil d'Etat du 10 janvier 1902 « compagnie nouvelle de gaz de Deville les Rouen ». Cet arrêt concerne la querelle des électriciens et des gaziers : les communes voulaient passer du gaz l’électricité pour l’éclairage public. Le Conseil d'Etat a autorisé les autorités publiques à obliger les gaziers à modifier leurs installations.

     

    2)      Le droit des usagers, cocontractants et agents

    Les usagers doivent demander à la collectivité publique qu’elle oblige son délégataire à respecter le cahier des charges. C’est l’arrêt du Conseil d'Etat du 21 décembre 1906 « quartier croix de Seguey les tivoli » : affaire gagnée par Léon Duguit qui un jour n’a pas vu passer le tramway devant chez lui : il a demandé la continuité du service public et le Conseil d'Etat a autorisé la collectivité à obliger le délégataire à respecter son service.

    Le gestionnaire est responsable en cas de fonctionnement défectueux du service. L’autorité délégante peut être aussi responsable mais il faut un dommage distinct du défaut de fonctionnement.

    L’usager peut former un recours contre les mesures d’organisation du service et aussi contre ce qu’on appelle les clauses réglementaires des contrats de délégation. Normalement, l’usager est tiers par rapport au contrat de délégation qui lie l’administration à l’exploitant.

    Le contrat de délégation est composé de deux séries de clauses :

    -          D’une part les clauses dites contractuelles. Elles ont uniquement pour objet de gérer les relations entre l’administration délégante et sont délégataire.

    -          D’autre part, il existe les clauses réglementaires : elles peuvent former le cahier des charges du service. Elles concernent l’organisation du service public, le tarif, l’obligation de continuité, le nombre de lignes pour un service de transport, les horaires… On admet  qu’un usager puisse former directement un recours pour excès de pouvoir contre ces clauses réglementaires (Arrêt du Conseil d'Etat du 10 juillet 1996 « Cayzeele »).

    L’administration ne peut pas supprimer les services publics obligatoires. Les usagers ont droit à une information avant modification de leur police d’abonnement.

     

    D) Le principe de neutralité

    La neutralité est l’absence de discrimination entre les usagers à raison de leur race, de leur religion, de leur opinion politique, de leurs conditions sociales, etc… Cette définition est très proche de la définition d’égalité.

    La neutralité est aussi l’image neutre du service public, c'est à dire l’image d’un service public ne véhiculant pas de propagande ou d’orientation religieuse, sociale ou politique.

    Le premier arrêt en la matière est l’arrêt du 10 mai 1912 « Abbé Bouteyre » qui concernait l’exclusion d’un ecclésiastique de la liste des candidats à un concours d’agrégation de philosophie.

    La neutralité de agents est affirmé dans l’arrêt du 3 mai 1950 « Jamet » : c’est l’obligation pour tout fonctionnaire de se comporter de manière neutre vis-à-vis des administrés.

    On a l’avis du Conseil d'Etat du 3 mai 2000 « Demoiselle Marteaux » : il s’agissait du problème d’une enseignante qui portait un signe religieux distinctif. A partir de ce moment là, c’est le principe de laïcité qui devient le fondement de la neutralité. Les agents publics ne peuvent pas manifester dans l’exercice de leurs fonctions leurs croyances religieuses. La laïcité l’a emporté sur la liberté d’expression.

    Concernant les usagers du service public, le Conseil d'Etat a rendu un arrêt le 2 novembre 1992 « Kerouaa » : les signes religieux sont autorisés dans les établissements d’enseignement mais il ne faut pas que cela trouble l’ordre public, que cela empêche de faire le cours d’EPS, ou que l’on fasse du prosélytisme.

    Le législateur, dans une loi de 2004, a interdit les signes ostentatoires. On peut dire que sont considérés comme ostentatoires les grosses croix, les gros voiles.

    La jurisprudence a dit qu’il est interdit de mettre un crucifix dans les salles de mariage des communes. Les réunions politiques d’élèves dans les locaux d’un lycée heurtent le principe de neutralité.

     

    E) L’émergence de nouvelles lois

    La première loi est la participation : de plus en plus de textes autorisent la participation des administrés à la prise de décisions. On a beaucoup de débats public surtout en droit de l’environnement (Cf référendum ou consultations locales). Dans les entreprises publiques, les organes dirigeants ont une composition tripartite : représentants de l’Etat, des agents et des usagers.

    On a la loi de transparence. Cette loi est mise en œuvre à partir des années 1970. On a vu la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs ; on a vu la loi du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs.

    On a aussi la loi du 6 janvier 1978 dite loi informatique et liberté : elle lie la constitution de fichiers informatiques. Il y a une obligation de demande à la CNIL et les usagés peuvent accéder aux informations les concernant dans les fichiers.

    On a parlé de la loi du 12 avril 2000 sur les relations administration/administrés. On a la loi du 6 février 1992 qui prévoit une série d’obligations d’information des citoyens.

    On applique le droit de la consommation aux services publics. Normalement, en droit administratif, le droit de la consommation ne s’applique pas. Le 11 juillet 2001, le Conseil d'Etat, dans son arrêt « société des eaux du Nord », a appliqué la législation sur les clauses abusives à propos des règlements de distribution d’eau.

    On a la loi de la sécurité. Très tôt, le juge judiciaire qui est compétent pour les usagés sur SPIC a inclus, dans les contrats liant les usagers aux gestionnaires, une obligation de conserver la sécurité des usagers. On appelle ça un forçage judiciaire du contrat.

    On a la loi d’efficacité ou de performance. On a une obligation de performance économique. Pendant longtemps, on a admis que les entreprises publiques ne poursuivaient pas un objectif de performance économique. A partir de 1967, on a eu le tournant initié par le rapport « Nora » qui met l’accent sur la nécessité pour les entreprises publiques d’avoir des objectifs de performance économique. Ce mouvement est relayé plus tard par l’ouverture des réseaux à la concurrence. La deuxième dimension est la performance technique. On retrouve des obligations de qualité dans les directives européennes sur l’ouverture des réseaux à la concurrence.

    On a l’efficacité sociale. Elle repose sur une péréquation tarifaire, une répartition des couts sur l’ensemble des usagers. Pour les SPA, les usagers disposant de faibles ressources peuvent payer moins cher. Pour l’électricité, l’eau, etc… même si on ne paie plus factures, on est obligé de nous laisser le minimum possible.

     

    III) Le régime juridique des SPA et SPIC

    Les agents des SPA sont des agents de droit public. Arrêt du TC de 1996 « Bercani » : ses agents sont soit des fonctionnaires, soit de agents contractuels.

    Les usagers des SPA sont dans une situation légale et règlementaire de droit public.

    Pour les SPIC, les actes règlementaires édictés par les exploitants de SPIC sont administratifs s’ils concernent l’organisation du service (c’est l’arrêt « époux Barbier »). Les actes individuels sont toujours de droit privé.

    Les agents du SPIC sont des agents de droit privé et sont en principe liés à l’exploitant par un contrat de travail sauf deux catégories d’agents : les directeurs et les comptables publics.

    Les usagers des SPIC sont toujours dans une situation de droit privé et sont toujours liés à l’exploitant par un contrat.

     

    Section 3 : La gestion du service public

     

    I) La gestion par une personne publique

    A) La régie

    La régie est la gestion directe par une personne publique compétente pour la création du service et son organisation. C’est quand la personne publique exploite elle-même le service.

    On a des régies d’Etat, principalement pour les SPA (impôts…) et plus rarement pour les SPIC (arsenaux…).

    La plupart des régies concernent plutôt les services publics locaux et les collectivités locales disposent d’un choix discrétionnaire pour le mode de gestion des services publics. On a trois types de régies au niveau local :

    -          La régie simple directe : elle ne dispose ni de la personnalité morale, ni de l’autonomie financière.

    -          La régie dotée de l’autonomie financière mais sans personnalité morale. On a appelle ça la régie autonome.

    -          La régie dotée de l’autonomie financière et de la personnalité morale. On appelle cela une régie personnalisée : c’est synonyme d’établissement public.

     

    B) L’établissement public

    Un établissement public est une personne morale autonome créée pour gérer un service public. On les appelle aussi « services publics personnalisés ».

    On a l’arrêt du TC du 9 décembre 1899 « association canal de Gignac ». A l’origine, la notion d’établissement public a été créée pour distinguer deux choses : d’une part certaines personnes publiques exploitant un service public et d’autre part des personnes morales de droit privé en charge d’une mission d’intérêt général.

     

    Pourquoi l’Etat crée des établissements publics ?

    Tout d’abord par besoin d’indépendance. Aussi, on a la pouvoir d’attirer des dons et des legs. Les hôpitaux sont des établissements publics et ils peuvent avoir des dons et legs.

    On a aussi la possibilité d’associer divers intérêts en présence (ex : chambre de commerce). Les établissements publics ne sont pas soumis à un pouvoir hiérarchique de la part de leur collectivité de rattachement. Ils disposent d’un budget propre et les règles comptables peuvent être assouplies.

    La dernière raison de création des établissements publics est liée à l’administration de mission, c'est à dire une administration vouée à une seule mission. Cette mission est la gestion d’un service public. Président longtemps, on a appelé ça la décentralisation technique.

     

    Quelles sont les catégories d’établissements publics ?

    On a les EPA (établissement publics administratifs) : ce sont des établissements publics qui gèrent un SPA. On a les musées, les lycées et collèges.

    On a les EPIC censés gérer des SPIC : la SNCF, la poste… Les établissements publics à caractère scientifique ou technique (CNRS), les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (universités), les EP territoriaux qui sont les regroupements de collectivités territoriales (communauté d’agglomération…) et enfin les établissements publics locaux (bibliothèque, centre social…).

     

    Distinction entre EP et établissement d’utilité publique :

    Il s’agit de distinguer les établissements publics personnes morales de droit public de certaines personnes privées chargées d’une mission d’intérêt général.

    On a l’arrêt du TC du 20 novembre 1961 « centre régional de lutte contre le cancer « Eugène Marquis » » : le TC retient le critère de la volonté du législateur lors de la création de l’établissement. En l’espèce, il ressortait des termes de l’ordonnance qu’il s’agissait d’un établissement privé.

    Que se passe-t-il si le législateur est peu clair ? On a l’arrêt du Conseil d'Etat du 13 novembre 1959 « Navizet » : on prend des indices qui sont au nombre de six :

    -          Le mode création des organismes : normalement, un établissement privé est créé par un pacte ou un contrat.

    -          Le statut du personnel.

    -          Les prérogatives dont dispose l’organisme : si l’organisme peut imposer des taxes, il est public.

    -          Contrôle auquel est soumis l’organisme.

    -          L’origine des ressources.

    -          Les considérations de politique jurisprudentielle : quand le juge est hésitant, il n’a pas intérêt à gonfler des catégories à cheval entre droit public et droit privé. S’il y a des indices de droit public, il a intérêt à faire basculer l’organisme du côté du droit public.

     

    Création des EP :

    Ils sont créés par décision de la collectivité de rattachement : soit l’Etat, soit les collectivités territoriales. Si c’est une collectivité territoriale, c’est l’assemblée délibérante qui est compétente pour créer l’EP. Pour l’Etat, on a utilise l’art 34 ou 37. L’art 34 dispose que le législateur est compétent pour créer les catégories d’établissement public et pour définir leurs règles d’organisation fondamentales. Au sein des catégories, le pouvoir réglementaire est compétent pour créer des établissements particuliers.

     

    Fonctionnement des EP :

    Les EP fonctionnent sur un principe d’autonomie. Les établissements disposent de la personnalité morale et d’un budget propre. Ils disposent d’un personnel propre, de biens propres, mais les EP sont soumis à la tutelle de leur collectivité de rattachement.

     

    Principe de spécialité des EP :

    Ce principe limite le champ d’action d’un EP à la mission précise que lui assignent ses statuts.

     

    Crise de l’EP :

    A l’origine, il existait trois types de personnes morales en droit public : l’Etat, les collectivités territoriales, soit l’EP. Il apparaît ce que l’on appelle les personnes publiques sui generis qui n’entrent pas dans l’une des catégories préexistantes et qui sont soumises à des règles particulières.

    Il n’y a pas de statut général de l’EP, ce qui signifie que chaque EP fonctionne en vertu des règles posées par les actes constitutifs.

    Le troisième élément de la crise est l’existence d’EP à visage inversé ou à double visage. On a par exemple dans les EP à visage inversé un EPA qui finit par gérer un SPIC ou un EPIC qui finalement gère un SPA. Les EP à doubles visage sont ceux qui gèrent un SPA et un SPIC (compagnie aérienne).

    La création d’un EP est de plus en plus injustifiée car la collectivité de rattachement souhaite se soustraire à la rigidité de certaines règles.

    L’idée de décentralisation technique est obsolète aujourd’hui. Beaucoup d’EPIC ont été transformé en société (France télécom et EDF/GDF).

     

    II) La gestion par une personne privée

    C’est ce qu’on appelle la délégation de service public. Le choix de la personne qui entretient le service public est entièrement discrétionnaire.

    On a plusieurs raisons qui poussent les personnes publiques à déléguer :

    -          Il existe en France de grands groupes privés qui se sont spécialisés dans la gestion de service public.

    -          L’émiettement communal qui empêche de réaliser dans investissements importants.

    -          Le manque de savoir du personnel des collectivités.

    -          Le manque de volonté des collectivités publiques de se lancer dans la gestion d’un personnel nombreux.

    -          Le manque d’argent pour réaliser des investissements.

     

    A) Notion de délégation de service public

    Le terme délégation de service public (DSP) n’apparaît que très tard dans le vocabulaire. On regroupe sous cette appellation les contrats d’affermage, de concession ou de gérance et des régies intéressées. Le terme apparaît dans la loi « Sapin ». On a aussi la loi MURCEF.

    La délégation de service public est un contrat qui confie la gestion d’un service public à un tiers. La rémunération du délégataire est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service.

    Pour qu’il y ait délégation, il faut qu’il y ait un service public délégable, ce qui exclu deux choses : les activités de réglementation ne peuvent être déléguées ainsi que les activités de police. On a l’arrêt du Conseil d'Etat du 17 juin 1932 « Castel Naudary » : le contrat de délégation de service public est un contrat de nature administrative car par définition il confit l’exécution même d’un service public et entre dans la catégorie définie par l’arrêt du 20 avril 1956 « époux Bertin » (revoir les différences entre concession, affermage…).

     

    B) La passation des contrats administratifs

     

     

     

    Une des parties est une personne publique donc elle a des règles de compétences décisionnelles à respecter sinon le contrat est nul de nullité absolue. Le juge lève d’office le moyen tiré de l’incompétence.

    En droit privé le nullité du contrat n’est pas absolue mais seulement souvent relative, théorie de l’apparence.

    Ces règles de compétences concernent les contrats administratifs et les contrats privés de l’administration.

    Très souvent le contenu du contrat à signer est plus ou moins prédéterminé par les textes. Limitation de la liberté contractuelle.

    § I. Les règles de compétences.

    L’autorité doit avoir deux compétences :

    • Une compétence rationae materiae : doivent être respectée les règles de répartition des compétences entre l’Etat et les collectivités locales et entre les collectivités locales elles-mêmes.
    • Une compétence rationae loci : une collectivité locale n’a le droit d’intervenir que dans l’intérêt de sa population, celle de sa circonscription.

    Ex : le parc des schtroumfs est sur le territoire du syndicat de communes de La Gravelotte. Le parc a besoin d’eau et passe un contrat avec le réseau d’une commune limitrophe du parc et du syndicat de communes. Le CE annule le contrat.

    A. La compétence de la personne publique.

    1.   Collectivité locale et établissement public.

    Une collectivité locale soit a créé un établissement public local, soit a adhéré à un EPCI. Principe d’exclusivité, quand la commune a transféré ses compétences elle est dessaisie. Problème car les transferts de compétences opérés par la commune peuvent être partiels :

    §  Géographiquement : juste pour une partie du territoire de la commune

    §  Matériellement : juste le captage-traitement ou le transport ou la distribution de l’eau.

    Depuis 1985 on a une décentralisation de l’enseignement secondaire, la gestion des collèges revient au département et la gestion des lycées revient à la région. Les collèges et les lycées sont des Etablissements Publics Locaux d’Enseignement (EPLE). Principe de répartition des compétences complexes.

    Le département de l’Essonne a fait un appel d’offre pour le chauffage de tous ses collèges. Il y a un recours contre qui dénonce l’incompétence du département pour les contrats concernant le fonctionnement des EPLE (compétence de l’EPLE lui-même en principe).

    CE, 02/06/95, COFRETH : le CE établie une distinction selon le contenu du contrat :

      • Marché garantie totale : l’entreprise s’engage à faire des travaux en cas de problème sur la chaudière, elle assure aussi la fourniture du combustible.
      • Marché sans garantie : petit entretien et fourniture de combustible.

    Dans le premier cas c’est le département qui est compétent car il s’agit de travaux concernant le bien immobilier et donc c’est le propriétaire, le département qui est compétent. Dans le second cas c’est l’EPLE qui est compétent car c’est du pur fonctionnement.

    C’est un arrêt unique car il dit " à défaut d’avoir reçu mandat du Conseil d’administration du collège ", par un mandat une collectivité locale pourrait déroger à la répartition législative des compétences !

    §  Le transfert de compétences.

    Une commune a conclu un contrat pour la gestion d’un service et ce service est transféré à en EPCI en cours de contrat.

    Création d’une nouvelle commune (c’est rare et peu encouragé) : les contrats suivent la compétence. Il n’y a pas du fait du changement de collectivité locale compétente de disparition des contrats en cours.

    §  La coopération décentralisée.

    Contrats conclu entre les collectivités locales françaises avec des collectivités locales étrangères : gestion des remonte-pentes des pyrénées.

    Problème doctrinal car l’idée est répandue que l’Etat a le monopole des relations étrangères. Le législateur a voulu limiter la compétence des collectivités locales : Loi du 02/03/82 qui ne permet la coopération décentralisée qu’au niveau des régions et pour les communes justes les actions transfrontalières.

    Extension progressive avec la loi ATR, loi Joxe du 06/02/92 qui retire la condition de transfrontaliarité. Il y a eu un débat à l’Assemblée, certains députés ont trouvé le texte trop large car il y a des possibilité d’interférence avec les relations diplomatiques de l’Etat.

    Loi du 04/02/95 conserve la solution antérieure, art. L 1112-1 CGCTLes collectivités locales peuvent librement conclure des conventions ave des collectivités locales étrangères ", mais art. L 1112-5 CGCL " aucune convention de quelque nature qu’elle soit ne peut être passée entre une collectivité locale et un Etat étranger ".

    B. La compétence de la personne publique.

    §  Etat et établissements publics autres que territoriaux.

      • Les préfets ou leurs délégués. Pour le préfet c’est le décret du 10/05/82. Il existe des règles particulières pour certains domaines : ex, pour les marchés publics il existe une liste de personnes au sein de chaque ministère. Pour les contrats d’une certaine importance la loi peut prévoir la signature du ministre ou du préfet et en plus un décret d’approbation (garantie supplémentaire).
      • Etablissements publics nationaux et locaux : il n’y a pas de règles générales, c’est en fonction du statut de chaque établissement. Pour un centre hospitalier c’est le directeur, pour une université le président. S’il n’y a pas de PDG c’est une approbation par le conseil d’administration.

     

    2.   Les collectivités locales.

    A l’intérieur des règles générales il y a des règles particulières à certaines collectivités locales. Les établissements publics locaux dépendants de ces collectivités locales sont concernés par ces mêmes règles.

    Objet : introduire dans tous les contrats une certaine transparence et une certaine garantie d’impartialité.

     .             Le processus de décision.

    Le consentement de la collectivité locale est exprimé par l’assemblée délibérante qui approuve le contrat. La décision du conseil est ensuite exécutée par le maire (exécutif local) qui signe le contrat. Ces deux étapes sont exigées.

    Le contrôle de légalité. La liberté contractuelle des collectivités locales doit faire l’objet d’un contrôle par les autorités garantes de l’unité nationale et du respect de la loi.

    Avant 1982 pour les contrats les plus importants (marchés publics, emprunt) il y avait une formalité d’approbation par le préfet ou le ministre selon l’importance. Cette intervention intervenait a posteriori. On avait une dérogation au principe de la non-rétroactivité, l’approbation rétroagissait. Cependant cette approbation n’était qu’une condition d’opposabilité du contrat, une condition de perfection et non de validité du contrat. Le préfet pouvait refuser son approbation pour des raisons d’opportunité et non seulement de régularité.

    Après la loi de 1982 on substitue le contrôle de légalité à l’approbation. On transmet le document juridique au représentant de l’Etat. L’Etat ne fait que vérifier la conformité des décisions au droit. La transmission a un effet automatique, elle conditionne le caractère exécutoire de l’acte.

    Si la signature du contrat a lieu avant la transmission il y a nullité absolue du contrat car le maire n’était pas compétent pour signer : CE, 20/01/89, VILLE DE MILLAU.

    Problème d’application : les collectivités locales pour beaucoup ont conservé leurs habitudes d’avant 1982 et elles continuent à signer en premier et à envoyer après. L’information n’a été assurée que par l’arrêt du CE, 10/06/96, PREFET DE LA CÔTE D’OR qui a donné lieu à un avis contentieux avec une circulaire du ministère de l’Intérieur et les collectivités locales ont enfin intégré le changement.

    Aujourd'hui les collectivités locales font attention à la chronologie, les usagers/ contribuables peuvent sinon remettre leurs actes en cause : CE, 29/10/00, SOCIETE CITECABLE.

    L’assemblée délibérante peut dans certains cas donner délégation. Il faut une délibération générale pour autoriser le contrat et le signer. L’exécutif se substitue à l’assemblée délibérante. Il faut qu’un texte autorise la délégation et que la décision autorisant la délégation soit publiée.

    Art. L 2122-22 CGCT permet au conseil municipal de déléguer au maire dans certains cas.

    a.           Droits et obligations des élus.

    Textes visant à renforcer la compétence des élus pour certains contrats. Art. L 2121-12 CGCT : quand le contrat soumis à l’assemblée délibérante est un marché public ou une délégation de service public le projet de contrat doit pouvoir être consulté à l’avance dans les conditions du règlement intérieur.

    Art. L 1411-9 CGCT : en matière de délégation de service public tous les documents doivent être tenus à la disposition des élus 15 jours à l’avance.

    Garantie d’impartialité. Empêcher que les élus usent de leur influence pour avantager un cocontractant déterminé. Il y a trois règles :

      • Une infraction pénale : délit de prise d’intérêt, art. 432-12 Code pénal. C’est un délit général qui consiste pour un élu à participer à une entreprise sur laquelle en tant qu’élu il exerce une surveillance ou un contrôle. L’intérêt d’après la jurisprudence peut être compris très largement (un intérêt moral suffit). Le délit suppose un rôle particulier de l’élu envers cette entreprise (un peu comme un contrôle). Quand c’est le maire on suppose qu’il a une mission générale de contrôle. Le CE a tiré lui-même mes conséquences de ce délit, CE, 09/11/84, LABORDE-CASTEIX : délibération d’une commune autorisant la signature d’un contrat par lequel le maire aurait été placé en situation de prise illégale d’intérêt car elle permettait la signature d’un contrat entre la commune et une entreprise dans lequel le maire avait des intérêts. La délibération a été jugée illégale alors même que c’est la commune qui commet le délit, elle ne peut pas être complice de l’accomplissement du délit.
      • Règles spéciales aux communes, art. L 2131-11 CGCT. Dès lors qu’un conseiller municipal est intéressé la délibération est illégale.
      • Règles du Code électoral : ce Code pose des interdictions concernant les entrepreneurs de services locaux. Les personnes entrepreneurs de services municipaux sont inéligibles (pour les départements et les régions c’est juste incompatible et il faut choisir entre les deux).

    § II. La détermination des clauses du contrat.

    Le contrat administratif contient le plus souvent des clauses spécifiques. C’est en général un contrat écrit mais il peut aussi s’agir d’un contrat verbal ou tacite (reconduction tacite). Souvent les textes imposent la forme écrite : marchés publics, délégation de service public.

    Exemple de contrat purement verbal, CE, 20/04/56, EPOUX BERTIN.

    Quand le contrat est écrit le contenu des clauses est déterminé par la volonté des parties et on ne peut pas aller plus loin ou moins loin que ce qu’elles ont décidé (comme en droit privé). Le juge administratif est parfois plus audacieux que le juge judiciaire concernant notamment les indices de variation des prix. Si l’indice de référence pour le prix qui a été choisi par les parties n’est plus calculé le juge administratif peut librement choisir un autre indice se rapprochant le plus possible de l’ancien indice et le lui substituer.

    A.  Les documents-types.

    Ce sont des documents qui constituent des contrats pré-rédigés auxquels les parties selon les cas peuvent ou doivent faire référence pour les transformer en contrat.

    On a des cahiers de charges-types dans trois principaux domaines : marchés publics, délégation de service public et occupation du domaine public.

    En droit privé on trouve aussi des contrats-types (droit des assurances) mais ils sont quantitativement moins importants qu’en droit public.

    Les documents-types permettent d’uniformiser les contrats conclu par les différents services de l’Etat. Ces documents ont permis à l’Etat d’exercer un contrôle sur les collectivités locales (instrument de tutelle).

    §  Les catégories de documents-types.

    Il existe trois catégories :

    Les documents-types approuvés par décret :

    Ce sont les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG) applicables notamment aux marchés publics : travaux, fournitures courantes et services, prestations intellectuelles, marchés industriels.

    On a un décret qui préindique clairement que les CCAG annexés s’appliquent aux contrats qui s’y réfèrent. Ex : CCAG des concessions d’aéroports.

    Les documents-types approuvés par circulaire ministérielle.

    Une circulaire approuve un modèle pour la gestion de services publics, service public par service public. Pour le recrutement d’agents dans les services diplomatiques à l’étranger. Pour les mise à disposition des collectivités locales des services de l’Etat.

    Les documents-types informels.

    Ces documents-types ne sont pas annexés à un document officiel. En général les représentants d’une profession et de l’administration se réunissent pour mettre au point un modèle de contrat dans un domaine où l’administration doit passer beaucoup de contrats. Ainsi EDF a mis en place un groupe de travail (représentants d’EDF, des collectivités locales, du ministère de l’industrie, de la fédération nationale des collectivités concédantes et des régions, de l’association des maires de France…) pour élaborer un contrat-type de distribution d’électricité. On retrouve la même chose pour les contrat d’affermage d’eau potable.

    §  Portée juridique des documents-types.

    Les documents-types approuvés par circulaires et les documents-types informels ne sont jamais obligatoires. Le problème concerne les documents-types approuvés par décret.

    §  Régime juridique de l’acte d’approbation. Le statut du décret : c’est un acte administratif réglementaire faisant grief susceptible de recours. A l’appui de ce recours on peut invoquer l’illégalité des clauses du décret, CE, 05/05/61, VILLE DE LYON : recevabilité du recours contre un décret approuvant un cahier des charges de la distribution de gaz. Cependant le CCAG approuvé par décret n’a pas la valeur juridique d’un décret. L’assimilation à un acte administratif réglementaire ne fonctionne que pour la possibilité de recours, le CCAG n’a pas forcément valeur obligatoire.

    §  Régime juridique des clauses-types : les marchés conclus dans des domaines où il y a des clauses expresses de renvoi a un CCAG sont-ils obligés d’y être conformes ? Il y a deux formes d’obligation :

    §  Les CCAG s’appliquent automatiquement, acte-condition.

    §  Les CCAG ne s’appliquent que s’il y a une clause expresse de renvoi au CCAG dans le contrat. Ces CCAG obligatoires signifieraient que les parties ont l’obligation de se référer aux CCAG sous peine de nullité.

    Pendant longtemps la référence au CCAG approuvé par décret a été obligatoire : pour les services de l’Etat c’est obligatoire, pour les collectivités locales jusqu’en 1982 il était admis que leurs marchés publics et leurs concessions devaient être conformes mais avec une possibilité de dérogation (dans ce cas approbation du ministre et non du préfet), puis en 1982 suppression de la tutelle l’art. 13 de la loi du 22/07/82 pose que les CCAG ne sont que des modèles de contrat (comme ceux approuvés par circulaire).

    Les décrets approuvant les CCAG prévoient leur caractère obligatoire pour l’Etat mais le juge administratif n’a jamais admis la nullité du contrat non conforme au CCAG. Simple possibilité de sanction disciplinaire sur la fonctionnaire qui n’a pas appliquer la conformité.

    En pratique la quasi-totalité des marchés se réfèrent aux CCAG.

     

    B. Les règles générales relatives au contenu du contrat.

    A.  Les éléments essentiels du contrat.

    On applique en droit administratif la règle générale selon laquelle pour qu’un contrat existe il doit indiquer un objet, une durée et un prix (ou les éléments permettant de le définir ultérieurement de façon définitive).

    Pour que le contrat soit valable il lui faut une cause licite. Application rare en droit public. CE, 25/11/21, SAVONNERIE OLIVE : nullité du contrat entre la savonnerie et l’Etat par lequel l’Etat accordait à l’entreprise le droit d’importer des matières premières en contrepartie d’une redevance. Selon le CE la vénalité des actes administratifs entraîne la nullité du contrat car la clause est illicite.

    B.  Les textes particuliers.

    Des textes peuvent imposer un certain contenu au contrat.

    Les clauses obligatoires imposées par la loi :

    Certains contrats doivent, à peine de nullité, comporter des clauses énumérées par la loi. Ex : Loi du 07/07/83, art. 1510 et s. du CGCT, dans les contrats entre une collectivité locale et une SEM locale il faut des clauses sur la durée, les conditions de résiliation, le sort juridique des biens en fin de contrat…Ex : Loi du 12/07/85, loi MOP : contenu du contrat de maîtrise d’ouvrage.

    Les clauses interdites :

    Règles jurisprudentielles : interdiction des clauses par lesquelles les collectivités locales s’engagent sur leurs pouvoirs de décision.

    Règles législatives/ réglementaires : relatives à des types déterminés de contrats (Loi Sapin dur les contrat de délégation de service public).

    Textes généraux : ordonnance du 04/02/59 sur les indexations qui s’applique sur tous les contrats (interdiction d’indexation sur le niveau général des prix ou des salaires), interdiction des clauses abusives, art. L 132-1 du Code de la consommation. Interdiction des clauses abusives pour les professionnels privés comme publics, directive du 05/04/93.

    § III. La personne du cocontractant.

    Y a t-il toujours un cocontractant ? Possibilité de contrats avec soi-même, c’est admis par le juge judiciaire. En droit public le contrat avec soi-même se pose dans les cas où un acte, appelé contrat, est conclu par deus personnes publiques de l’Etat ayant l’autonomie financière mais pas la personnalité morale (les ministères entre eux, les services déconcentrés).

    Constatation : dans la pratique et parfois dans la loi la conclusion de contrats entre entité non-personnalisées est courante. Depuis 1969 le ministère de l’Equipement et les DDE, en 1997 les contrats locaux de sécurité. La loi du 10/02/00 : quand EDF production veut utiliser le réseau géré par le RTE qui est une entité au sein d’EDF il faut un protocole.

    Peut-on admettre qu’il s’agisse d’actes juridiques ? Selon la doctrine un contrat suppose deux entités juridiques minimum. Les actes appelés contrat sont des simples accords (situation de fait).

    Si la loi reconnaît la portée de ces accords (loi du 10/02/00) le droit français se modifie avec la création d’une nouvelle catégorie de contrat avec soi-même quand on a des entités assez indépendantes.

     

     

    A.  Les règles générales.

    Cocontractant personne publique ou privée.

    Possibilité de plusieurs cocontractant : contrat programmant une action de longue durée (contrat d’aide aux entreprises, collectivités locales, sécurité sociale, créanciers de l’entreprise…).

    Il est possible que le contrat soit conclu entre une personne publique et un groupement d’entreprises (cela permet de passer commande à des PME).

    Problème de la capacité du ou des cocontractant(s). Pour tous les contrats administratifs les conditions de capacité exigées sont les mêmes qu’en droit privé (pas de contrat possible avec une association non-déclarée). S’il y a une difficulté quant à la capacité d’une personne privée le juge administratif surseoit à statuer devant le juge judiciaire.

    B.  Les règles particulières.

    Conditions spéciales aux MP et aux contrats de DSP. Il y a des conditions particulières d’accès (régularité aux vues des réglementations fiscales et sociales). Il arrive que de manière contestable la loi réserve à certaines personnes le droit de conclure certaines catégories de contrats : convention d’aménagement ; mandat de maîtrise d’ouvrage.

    Convention d’aménagement : une collectivité locale confie à une société la production de terrains viabilisés. Art. L 300-4 Code de l’urbanisme jusqu’à la loi SRU établissait une distinction entre les conventions d’aménagement et les concessions d’aménagement. Dans la concession le concessionnaire à des PPP particulières comme le droit d’expropriation ou de préemption. Compte tenu de ces PPP les concessions ne peuvent être conclues que par des SEM d’aménagement ou des EP d’aménagement.

    Art. 4 de la loi MOP du 12/07/85 : disposition relative à l’activité de mandataire de maîtrise d’ouvrage public. En vue d’empêcher l’abus par les collectivités locales de la délégation de maîtrise d’ouvrage.

    Ce mandat ne peut être conclu qu’avec des personnes énumérées par la loi (communes, sociétés publiques).

     

     

     

     

    Chapitre 2 : La police administrative

    Définition: ensemble d'opérations matérielles ou juridiques effectuées par les forces de police dans leur mission du maintien de l'ordre et activités de réglementation de l'administration dans le but de prévenir les troubles à l'ordre public.

     

    Querelle: la police est-elle une activité de service public?

    Distinction: servir / réprimer   et   Commander / servir

     

    Section 1 : Les particularités de la mesure de police

     

    I) La finalité: le maintien de l'ordre public

    Problème de délimitation des composantes de l'ordre public, c'est à dire des buts réguliers d'un acte de police.

    - Trilogie traditionnelle: tranquillité, sécurité, salubrité public.

    Trilogie peu ou prou reprise dans L.2212-2 du CGCT : la police municipale a pour objet d'assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique.

     

    - Problème de l'élargissement éventuel de la notion d'ordre public:

    1°) Esthétique: pas en matière de police générale

    CE 11 mars 1983 Commue de Bures-sur-Yvette: le maire ne peut pas réglementer pour des raisons esthétiques le type de plantation ou de monument qui peuvent être placées sur les tombes.

    2°) Moralité publique: normalement, le pouvoir de police devrait toujours se rattacher à une composante traditionnelle de l'ordre public, mais :

    CE 18 novembre 1959, Sté "Les films Lutetia" : le Conseil d'Etat admet un véritable pouvoir de censure d'un film (ici "Le feu dans la peau"), qui serait "susceptible d'entraîner des troubles sérieux ou d'être, à raison du caractère immoral desdits films et des circonstances locales, préjudiciable à l'ordre public" = donc fondé sur circonstances locales.

    3°) Dignité humaine: oui, même en l'absence de circonstances locales particulières

    CE 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge: à propos de l'interdiction d'un lancer de nain.

    4°) Protection de l'Etat, du régime et des institutions: pas en matière de police générale.

    5°) Protection des individus contre eux-mêmes: oui car juge a admis les mesures rendant obligatoires port du casque à moto et de la ceinture de sécurité en voiture.

    CE 4 juin 1975 Bouvet de la Maisonneuve

     

    II) Le caractère préventif de la mesure de police

    Caractère préventif sert à distinguer la police administrative de la police judiciaire.

    Police administrative: a pour objectif d'éviter qu'une infraction se produise. On a un caractère préventif et la compétence du juge administratif.

    Police judiciaire : a pour objet de constater les infractions, de rechercher les auteurs d’infractions. On a un caractère répressif et la compétence du juge judiciaire.

    Critère de distinction fondé sur l'intention de l'autorité de police dont on cherche à qualifier l'action. CE 11 mai 1951 Baud: personne blessée au cours d'une opération de police ayant pour objet d'appréhender des individus signalés comme faisant partie d'une bande (PJ) et TC 7 juin 1951 Noualek : personne blessée à l'occasion d'une visite domiciliaire sans recherche précise d'une infraction (PA).

    Parfois distinction difficile à établir TC 19 octobre 1998 Bolle : dans l'affaire Grégory, après remise en liberté de B. Laroche placé en détention provisoire, celui-ci est tué. Protection d'une personne, même inculpée ou mise en détention provisoire, relève de la police administrative, donc on a une responsabilité de l'Etat envers la veuve qui est de la compétence du juge administratif.

    Parfois transformation d'une opération de police en cours de déroulement: contrôle d'identité et voiture force un barrage et commet plusieurs infractions = PA transformée en opération de PJ (TC 16 décembre 1977, Dlle Motsch).

    Pour contrôles d'identité, contentieux unifié au profit de l'ordre judiciaire (loi 10 août 1993).

     

    III) Le caractère unilatéral et non délégable du pouvoir de police

    Pouvoirs de police sont inaliénables et non délégables. CE 1932 Ville de Castelnaudary.

    Pas de contrats CE 1er avril 1994 Ville de Menton: "que le service de la police du stationnement, par sa nature, ne saurait être confié qu'à des agents placés sous l'autorité directe du maire; que les conventions susmentionnées prévoient que les agents municipaux chargés de la constatation des infractions au stationnement payant sur la voie publique seront mis à la disposition de la société Scetauparc, chargée par ces mêmes conventions de la gestion du stationnement payant sur voirie de la commune de Menton, qui assurera l'encadrement et l'organisation de leur travail; que, conclues pour une durée de vingt-trois ans pouvant être portée à trente, elles fixent le nombre des emplacements de stationnement payant sur la voie publique, ce nombre ne pouvant être unilatéralement modifié par la commune que dans la limite de 5% du nombre total des emplacements; que lesdites conventions ont ainsi confié à la société Scetauparc des prérogatives de police du stationnement sur la voie publique qui ne pouvaient légalement lui être déléguées".

    Actes non créateurs de droits

     

    Section 2 : Les autorités compétentes

     

    I) La détermination des autorités compétentes

    A) La police générale

    Répartition selon le territoire concerné par la mesure :

     

    - Sur le territoire national: Premier ministre

    CE 8 août 1919 Labonne : le chef de l'exécutif dispose d'un pouvoir réglementaire autonome en matière de police, en dehors de toute disposition législative et en vertu de ses pouvoirs propres.

    Depuis la Constitution de 1958 : le pouvoir de police générale appartient au premier ministre sur l'ensemble du territoire.

     

    - Dans le département: Préfet

    Le préfet est l'autorité de police générale du département. Personnel de police du département placé sous l'autorité du préfet

    Dans certains départements: le préfet est assisté d'un préfet délégué à la police (Bouches-du­Rhône, Corse). Existence d'un préfet de police de Paris, qui détient les pouvoirs du maire en matière de police.

    Dans certains cas, Préfet se substitue au maire ou aux maires de communes du département (art. L.2215-1 du CGCT):

    - pouvoir de substitution d'action en cas de carence du maire et après mise en demeure restée infructueuse.

    - pour toutes les communes du département ou plusieurs d'entre elles dans les cas où il n'y aurait pas été pourvu par les maires = le préfet peut prendre toute mesure relative au maintien de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité publique.

    - si maintien de l'ordre menacé dans deux ou plusieurs communes limitrophes, le préfet peut se substituer aux maires pour exercer les pouvoirs de police.

    - pouvoir de réquisition en cas d'urgence, atteinte au bon ordre, sécurité, salubrité et tranquillité publiques et si moyens à disposition du préfet ne lui permettent plus d'atteindre ses objectifs.

    - anime et coordonne la prévention de la délinquance et ensemble du dispositif de sécurité intérieure.

    Pour les routes:

    Maire en agglomération.

    Préfet pour routes nationales hors agglomération.

    Président du conseil général: en tant qu'autorité de police pour la gestion du domaine départemental, compétent pour les routes départementales hors agglomération.

     

    - Dans la commune: maire

    Pouvoir propre du maire :

    Dans certaines communes (chefs-lieux de départements, besoin en matière de sécurité, population saisonnière, caractéristiques de la délinquance, situation dans un ensemble urbain), la police est étatisée:

    -                Les personnels de police municipale deviennent fonctionnaires de l'Etat.

    -                La police du maintien de la tranquillité publique (essentiellement manifestation) est transférée au Préfet.

     

    B) Les polices spéciales

    Définition: s'appliquent à certaines catégories de population (étrangers, nomades, jeunes), à certaines activités (publication, chasse, pêche, internet) certaines lieux (aérogares, gares), certains sites (installations classées, monuments menaçant ruine, monuments historiques).

    Elles sont instituées par certains textes.

    Autorités spécifiques ex: ministre de l’intérieur pour étrangers ou publications étrangères, etc.

    Ex police du cinéma avec délivrance des visas.

    CE 30 juin 2000 Association Promouvoir: à propos du film "Baise-moi", annulation du visa d'exploitation, car film présentant un message pornographique et d'incitation à la violence, donc aurait dû être interdit au moins de 18 ans.

     

    II) Le concours des autorités de police

    -                Concours des autorités de police générale: principe qu'une autorité inférieure peut intervenir sur domaine identique à celui qui a fait l'objet d'une intervention d'une autorité supérieure, mais uniquement pour aggraver la mesure (CE 18 avril 1902 Commune de Néris-les-Bains et CE 1919 Labonne).

    -                Concours entre une police générale et une police spéciale: l'autorité de police générale peut intervenir dans un domaine dans lequel une autorité de police spéciale a pris une mesure mais justification par circonstances locales : CE 1959 Sté les films Lutetia.

     

    Section 3 : Le contrôle du pouvoir de police

    Tout est fondé sur un principe ancien exprimé par le commissaire du gouvernement Corneille dans un arrêt du Conseil d'Etat de 1907 "Baldy" : "La liberté est la règle, la restriction de police l'exception".

     

    I) La nature du pouvoir de police et l’obligation de l’exercer

    L'autorité de police est liée par un impératif de but puisqu'une mesure de police ne peut que poursuivre un seul but qui est le maintien de l'ordre public. La notion d'ordre public est évolutive mais pas extensible à l'infini.

    L'autorité de police a le choix des moyens mais ces moyens doivent rester proportionnés au but à atteindre. L'autorité de police a l'obligation d'agir lorsqu'il y a des risques de trouble l'ordre public. L'autorité de police est obligée de prendre des décisions en cas de trouble à l'ordre public: arrêt du Conseil d'Etat du 23 octobre 1959 "Doublet". Elle obligée aussi de mettre en œuvre une action matérielle qui peut constituer dans l'exécution des décisions sur le terrain: arrêt du Conseil d'Etat du 14 décembre 1962 "Doublet".

     

    II) La nature et le degré du contrôle opéré par le juge

     

    A) La contrôle de proportionnalité

    Le juge administratif contrôle la proportionnalité entre la mesure prise et le risque de trouble à l'ordre public. Il faut que les moyens employés par l'autorité de police soient proportionnés au but à atteindre.

    Arrêt du Conseil d'Etat du 19 mai1933 "Benjamin": le maire de Nevers avait interdit le déroulement d'une conférence littéraire qui devait être donnée par un écrivain de droite qui s'était prononcé contre l'enseignement laïque et les instituteurs de la ville de Nevers attendaient la venue de cet écrivain pour semer un trouble à l'ordre public.

    "Pour interdire les conférences du sieur Benjamin organisées par le syndicat administratif de Nevers qui présentait le caractère de conférence publique, le maire s'est fondé sur ce que la venue du sieur Benjamin à Nevers était de nature à troubler l'ordre public. Il résulte de l'instruction que l'éventualité de troubles ne présentait pas un degré de gravité tel qu'il n'ait pu, sans interdire la conférence, maintenir l'ordre en édictant les mesures de police qu'il lui appartenait de prendre".

    L'interdiction totale est donc disproportionnée par rapport au risque de trouble à l'ordre public. Le Conseil d'Etat sous entend que le maire aurait pu maintenir l'ordre avec des moyens moins attentatoires aux libertés publiques.

     

    B) Le contrôle normal

    Le juge administratif peut exercer trois types de contrôle sur les mesures administratives:

    - Tout d'abord un contrôle minimal qui n'est pas très rigoureux. On l'appel aussi le contrôle de l'erreur manifeste. Le juge ne sanctionnera que les erreurs manifestes de l'administration. Une erreur manifeste est une erreur grossière, visible, flagrante par rapport à l'application du droit. Cela signifie que les petites erreurs ne seront pas sanctionnées.

    - Il y a un contrôle normal avec lequel le juge opère un contrôle rigoureux mais sans aller plus loin.

    - Enfin, on a la contrôle maximal appelé aussi le contrôle du bilan: le juge va dresser un bilan l'action de l'administration et va déterminer les avantages et les inconvénients de l'action administrative. En cas de bilan négatif, le juge sanctionnera.

    En matière de police, le contrôle est normal avec en plus un contrôle de proportionnalité.

    Dans certains domaines de police, pendant longtemps, le contrôle a été limité au contrôle d'erreur manifeste d'appréciation (EMA). Il s'agit des activités dites de haute police. Ce qui les caractérise est qu'elles présentent un degré certain de complexité: plus une activité est complexe, moins le juge va pinailler dans le contrôle.

    Récemment, il y a eu une évolution vers un contrôle normal dans plusieurs domaines:

    - Le régime du contrôle des publications étrangères. Cette spécificité était issue d'une loi du 29 juillet 1881 qui avait mis en place un régime de contrôle des publications étrangère avec de larges prérogatives en faveur de l'administration. L'arrêt du Conseil d'Etat du 2 novembre 1973 "société librairie François Maspero" a dit qu'il y a avait un contrôle d'EMA pour ces publications.

    L'arrêt du Conseil d'Etat du 9 juillet 1997 "assoc Ekin" passe à un contrôle normal en disant que la loi de 1881 n'était pas contraire à la liberté d'expression. La cour européenne des droits de l'homme, dans son arrêt du 17 juillet 2001, estime que la loi de 1881 est contraire à la liberté d'expression. Quelques années plus tard, le Conseil d'Etat se rallie à la CEDH dans un arrêt du 7 février 2003 GISTI.

    - Domaine de la police des étrangers: Arrêt du Conseil d'Etat du 3 février 1977 "Pardov" : le Conseil d'Etat institut un contrôle restreint. On a un passage à un contrôle normal dans un arrêt du 19 avril 1991 "Belgacem".

     

    C) L’irrégularité des interdictions générales et absolues

    Quoiqu'il arrive, l'autorité de police ne peut pas édicter des interdictions générales et absolues : CE 22 juin 1951 " fédération nationale des photographes filmeurs". Certaines communes avaient complètement interdit l'activité des photographes filmeurs au nom de la tranquillité des personnes. le Conseil d'Etat a dit que cette interdiction était illégale car portant atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie.

    On a l'arrêt "Daudignac" du 22 juin 1951 également : une commune ne peut pas soumettre une activité à autorisation préalable (toujours à propos des photographes).

    Lorsque l'autorité de police prend une mesure d'interdiction, elle doit être limitée dans le temps et dans les lieux. Certains maires prennent des arrêts anti-mendicité pour qu'il n'y ait pas de mendicité dans des centres villes: ceci est possible.

     

    III) Les variations de la légalité de la mesure de police

    En matière de police, on tient compte de la nature de la liberté qui va être touchée par la mesure de police et on tient compte de la circonstance de temps et de lieu.

     

    A) La nature de la liberté mise en cause

    L'idée est que certaines libertés doivent être plus protégées que d'autres car elles sont considérées comme plus fondamentales. Le contrôle du juge va être plus sévère quand ces libertés seront en cause.

    - On a la liberté de réunion : arrêt "Benjamin" de 1933.

    - La liberté de culte : CE 19 février 1909 "Abbé Olivier". Le juge annule la décision d'un maire qui interdisait les cortèges d'enterrement sur la voie publique.

    - La liberté d'expression : TC 8 avril 1935 "Action française" à propos de la saisie de journaux.

    - CE 1960 Sté Frampart : l’illégalité de la saisine de journaux dans le cadre d’une procédure spécifique est un détournement de procédure.

    - La liberté d'aller et venir : décision du Conseil Constitutionnel de 1977 "Fouille des véhicules".

     

    B) Les circonstances de temps et de lieu

    Il est admis que dans certaines circonstances, l'exercice du pouvoir de police soit rendu plus difficile et que le contrôle soit plus souple et que les atteintes aux libertés publiques puissent être plus importantes.

    Arrêt du Conseil d'Etat de 1919 "Dames Dol et Laurent": interdiction absolue de circulation des prostituées à Toulon et légalité des fermetures de boisson. C'était en temps de guerre et les soldats ne devaient pas être déconcentrés.

    Arrêt du Conseil d'Etat "Rhodes" de 1983: un arrêté du préfet de la Guadeloupe qui ordonnait une évacuation est régulier en raison d'une activité particulière du volcan la Soufrière.

     

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