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  • Pour les étudiants en droit de L1, il est intéressant d’étudier l’introduction au droit, ou le  Droit public et surtout une méthode pour réussir ses études de droit ou réussir, par exemple, la note de synthèse.

     Pour comprendre plus en détail les différents aspects du droit, il peut être aussi intéressant de consulter des livres rédigés récents dans la boutique du juriste. Vous aurez ainsi accès à une sélection de livre juridique et de contenus de qualité comme des cours récents, des explications ou des cas pratiques

    En licence 1 de droit, sont aussi abordées les  relations internationales ou l’Anglais juridique (English Law ). En ce qui concerne le droit public, vous étudiez notamment le Droit constitutionnel ou l’introduction au droit européen.  L’Histoire du droit est aussi étudié notamment l'histoire du droit privé ou les l’histoire des institutions publiques.

     Sont aussi étudiés les individus par le droit des personnes, de la famille et des biens.

     On distingue, vous le savez, le droit privé et le droit public. Les années suivantes (L2, L3) vous étudierez :

    -          Droit privé, Notamment le  Droit civil est abordé, ainsi que le droit des successions ou des suretés 

    -          Droit public ; Institutions Européennes  et le  droit administratif, les finances publiques  (étudié en Licence 2 droit).

    -          Le droit international, par exemple les relations internationales,  les Institutions Européennes

    Les étudiants de droit en L2  étudieront les Obligations c'est-à-dire le droit des contrats et la responsabilité civile et le droit des affaires et le Droit commercial et   la procédure civile.

     Les étudiants de Licence 3 suivent des cours concernant le droit du travail ou le Droit des sociétés , ainsi que le droit social, les Instruments de paiement et de crédit, les  relations collectives du travail, le Droit des entreprises en difficulté ou le droit des affaires

     Si voues êtes en M1 droit, vous serez amenés à étudier, le Droit international privé ou le mécanisme des   Institutions judiciaires et les Institutions Européennes. Le Master 1 droit affaires permet ainsi d’appréhender le droit immobilier, le droit des assurances, le droit bancaire, la propriété intellectuelle

     

     

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    Les étudiants préparant un DCG. (Diplôme de Comptabilité et de Gestion) et DSCG. (Diplôme Supérieur de Comptabilité et de Gestion) auront des cours de comptabilité, de finance, droit des affaires ou des sociétés.

     

    Les cours sont aussi utiles pour les étudiants en BTS assurance, BTS banque, BTS commerce international, BTS CI, BTS CGO, BTS MUC, BTS management, BTS Notariat, BTS professions immobilières, BTS technico-commerciales, BTC NRC, BTS négociation

     

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Cours de droit

Droit administratif

DROIT ADMINISTRATIF

Le Droit Administratif est une branche du droit public qui régit l’administration.

La notion d'administration désigne :

- soit une activité (le fait d’administrer) c'est-à-dire de gérer une affaire. Ce sens est dit matériel.

- soit l’organe qui exerce cette activité (les personnes morales de droit public et les agents qui les emploient). Ce second est dit organique.

Quel est l'intéret de définir ce qui ressort du droit administatif ou pas? Au cours du XIXème siècle, on s'est demandé si les services publics devaient être traités comme les entreprises du monde privé. C'est important car il s'agissait de savoir si l'on reconnaissait aux services publics la personnalité juridique ou un statut juridique...différent. Dans ce dernier cas, on ne peut pas appliquer le droit commun (entendre par commun le droit applicable en théorie à tous) et l'on doit trouver de nouvelles solutions.
Les Etats de culture anglosaxonne ont choisi de traiter les services publics comme des entités de droit commun. En France, on a choisi de traiter les services publics comme une espèce de Léviathan qu'il fallait dompter de manière différente. On pensait que les juges des tribunaux de droit commun n'étaient pas compétents au sens strict pour juger des problèmes de l'Etat.
D'où, le Droit Administratif.

 

Ce cours de droit administratif a pour objet l'étude des modalités de l'action administrative et le controle juridictionnel de l'action administrative. pour un cours complet, merci de cliquer sur un de ces cours :

Cours de droit administratif

Cours de Droit administratif

Résumé de cours de droit administratif

Droit administratif

 

 

Partie 4 : les modalités de l’action administrative

Il y a deux grands types de modalités de l’action administrative : les actes et les actions (ou opération administrative). Cette distinction est déterminante, tous les actes et actions de l’administration sont susceptibles d’être contrôlés par le juge administratif. Il contrôle la conformité au droit des actes et des actions. Il vérifie qu’ils sont conformes au droit objectif ( : ensemble des lois et règlements hiérarchiquement supérieurs). Quand le juge contrôle les actions administratives il est amené à contrôler les actes qu’entrainent ces actions, il est conduit à résoudre la question de savoir si l’administration doit éventuellement une indemnité aux victimes de dommages causés par ces opérations administratives. Une opération administrative matérielle ne vient devant le juge que si elle cause des dommages à ses administrés. Lorsque le juge contrôle les opérations administratives, il va contrôler que ces opérations ne violent pas les droits subjectifs des administrés. Dans le plein contentieux des demandes de réparation c’est le droit subjectif et non pas tant objectif des administrés qui est visé.

Il y a deux recours différents devant le juge :

·         Recours pour excès de pouvoir en annulation des actes administratifs

·         Recours en plein contentieux en demande d’indemnité pour faire indemniser les dommages des actions administratives

En principe les actions administratives ne se différencient pas des actions privées. Elles peuvent s’en différencier lorsqu’il y a des Prérogatives de Puissance Publique.

Exemple : lorsque la police fait une opération de maintien de l’ordre dans la rue, et que des coups de feu sont tirés, on est en présence d’une action administrative matérielle qui peut être dommageable pour les passants si une balle perdue atteint un promeneur. Il n’y a pas d’acte administratif, il y a une opération matériel ayant causé un dommage, la victime pourra demander une indemnisation devant le juge car le droit à la sécurité aura été atteint.

Les actes pris par l’administration sont les plus nombreux. La plupart des actions administratives nécessitent aussi la prise d’actes.

Exemple : une municipalité veut revoir son plan local d’urbanisme, il faut la prise de nombreux actes administratifs. Exemple : l’expropriation qui est une action, nécessite des actes administratifs. Beaucoup d’actions nécessitent la prise d’actes administratifs formels.

Parmi tous les actes pris par l’administration, tous ces actes ne sont pas des actes administratifs, il y a des actes de droit privé pris par l’administration. La personnalité morale est une pure fiction : l’Etat, les collectivités territoriales sont des fictions juridiques. Et chaque personne publique peut se dédoubler en une personne publique et une personne purement privée qui agit comme un simple particulier. Et donc l’administration agit en principe sous sa casquette personne morale de droit public mais peut aussi agir comme personne privée qui agit comme un particulier en prenant des actes de droit privés soumis au juge judiciaire, application du code civil et du code du commerce. On ne va pas examiner ces actes de droit privé. Il y a deux grands types d’actes privés pris par l’administration.

Premièrement les actes de gestion de leur domaine privé. Le domaine privé des personnes publiques est des propriétés publiques qui ne sont pas affectées à l’utilité publique mais qui sont réservées à l’usage privé de la personne publique qui gère sa propriété comme le ferait un particulier en l’exploitant financièrement et en essayant de la rentabiliser.

Exemple de domaine privé de l’Etat : les forêts domaniales comme la forêt de Fontainebleau. Pour la gestion de ce domaine privé, l’Etat prend des actes de droit privé et passe des contrats de droit privé.

Deuxièmement les actes pris dans la gestion privée des SPIC. Les actes de pure gestion de ces services sont soumis à l’application du droit privé. Et notamment les contrats passés entre les personnes publiques qui gèrent un SPIC et leurs usagers sont des contrats de droit privé même si le SPIC est géré par une personne publique.

Actes administratifs :

Les actes unilatéraux et les contrats :

L’acte unilatéral ne nécessite pas le consentement de ses destinataires alors que le contrat est fondé sur le consentement du cocontractant de l’administration.

Le contrat est fondé sur l’autonomie des volontés et aussi la liberté de contracter, le contrat obéit à un régime différent du régime de l’acte unilatéral.

Chapitre 1 : les actes administratifs unilatéraux

Ils sont très nombreux car les autorités administratives qui peuvent les prendre sont très nombreuses et aussi parce que des personnes privées chargées d’un SPA peuvent les prendre (arrêt Montpeur, Bouguen, fédération française des industries de sport etc.).

La prise d’actes administratifs est le mode ordinaire d’action des personnes publiques en dehors des actions matérielles sur le terrain. L’action unilatérale qui se traduit par la prise d’actes unilatéraux est la première des Prérogatives de Puissance Publique qui n’appartient pas aux personnes privées, sauf exception. Les personnes privées étant égales en droit, aucune personne privée n’a le droit d’en contraindre une autre. En revanche l’administration a le pouvoir de contraindre les administrés en prenant des actes administratifs unilatéraux sans leur consentement. La possibilité de prendre des actes administratifs unilatéraux est la traduction de l’inégalité foncière entre l’administration et les administrés. Cette inégalité est irréductible malgré tous les efforts de transparence, d’information et de participation en direction des administrés.

Cette situation d’inégalité induit deux privilèges de l’administration (personne morale de droit privé et personne privée chargée d’un Service Public Administratif) : le privilège de l’unilatéralité et le privilège du préalable.

Privilège du préalable : l’administration n’a pas besoin de l’autorisation du juge pour faire appliquer et exécuter ses actes administratifs unilatéraux. Ca signifie que l’acte administratif est exécutoire sans contrôle préalable du juge sur sa légalité. L’acte administratif s’applique immédiatement dès qu’il est signé, nul besoin d’un contrôle a priori du juge administratif. Nul besoin de l’autorisation du juge pour faire exécuter l’acte. On dit encore que l’acte administratif est exécutoire de plein droit ( : sans aucune autorisation d’aucune sorte). Le caractère exécutoire des actes administratifs a été qualifié par le Conseil d'Etat de règle fondamentale du droit public !

Arrêt du 2 juillet 1982 Huglo : le caractère exécutoire des actes administratifs est une règle fondamentale du droit public.

Ces deux privilèges entrainent deux conséquences :

Premièrement, les actes administratifs bénéficient d’une présomption de légalité qui est réfragable, jusqu’à ce que le juge éventuellement les annule suite à une demande en annulation formulée par un administré ou jusqu’à ce que l’administration se rende compte de l’illégalité de l’acte et l’abroge ou le retire.

Deuxièmement, le contrôle du juge administratif sur les actes administratifs est donc toujours un contrôle a posteriori, qui intervient après ou pendant l’exécution de l’acte. Le recours en annulation formé contre un acte administratif, recours pour excès de pouvoir, n’est pas un recours suspensif ! Pour obtenir la suspension de l’exécution de l’acte, le requérant doit la demander expressément au juge administratif par une procédure spéciale qui est la « procédure du référé suspension ». C’est une procédure d’urgence par la loi du 30 juin 2000. Le recours en annulation contre un acte administratif n’est donc pas suspensif, sauf si le requérant demande au juge la suspension de l’acte et qu’il l’obtienne. Le juge a un pouvoir discrétionnaire pour octroyer la suspension, même si les conditions requises par la loi sont là. La demande d’un référé suspension doit se faire séparément mais parallèlement à un recours pour excès de pouvoir. On ne peut pas demander la suspension d’un acte sans avoir demandé un recours pour excès de pouvoir contre cet acte. C’est une condition de recevabilité de la demande du référé suspension.

On voit dont le rôle central du juge administratif dans l’application des actes administratifs et donc beaucoup d’auteurs ont définis l’acte administratif comme étant l’acte susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. Quand le juge dans les années 1950 a été confronté au problème de la qualification des actes pris par des personnes privées chargées d’un SPA, l’acte a été qualifié d’acte administratif car le juge administratif s’est reconnu compétent pour en connaitre et donc beaucoup d’auteurs définissent l’acte administratif comme l’acte susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. Les juges judiciaires eux ne sont pas compétents pour connaitre de la légalité des actes administratifs. Saisi par voie d’exception de la légalité d’un acte administratif, le juge judiciaire doit sursoir à statuer par un recours en appréciation de la légalité, c’est le juge judiciaire qui va saisir le juge administratif de la question de la légalité de l’acte.

Il faut savoir si tous les actes administratifs sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir ? La réponse est non. Lorsque le juge administratif est saisi d’un recours pour excès de pouvoir, il se prononce en premier lieu sur la compétence de la juridiction administrative. En deuxième lieu le juge administratif examine la recevabilité du recours pour excès de pouvoir, ce sont les conditions qui sont posés par les textes ou par le juge à l’examen du recours. Il y a des conditions de recevabilité relative à l’acte, au délai, à la personne du requérant, à la nature de l’acte. Le juge considère qu’il y a des actes administratifs qui ne méritent pas de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. La raison principale est que le Conseil d'Etat puis les TA et les Cours administratives d’appel, ont toujours leur calendrier de recours encombrés. Et donc l’objectif des juridictions administratives a toujours été de désencombrer leur rôle : le Conseil d'Etat a toujours refusé que le recours pour excès de pouvoir soit ouvert contre tous les actes sans conditions. Il ne voulait pas que le recours pour excès de pouvoir soit populaire.

Subdivision entre les actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir et les actes insusceptibles de recours pour excès de pouvoir. Importance de s’attacher à la question de savoir quels sont ces actes car ca n’est jamais écrit dans l’acte et les administrés ne peuvent pas le savoir à l’avance. Quand le recours pour excès de pouvoir est considéré comme irrecevable en raison de la nature de l’acte, le recours ne sera pas examiné au fond et donc la légalité de l’acte ne sera pas examinée par le juge. Par conséquent la présomption de légalité va devenir irréfragable. La définition de l’acte administratif comme étant celui susceptible de recours pour excès de pouvoir est largement incomplète.

·         Acte susceptibles de recours pour excès de pouvoir : actes décisoire et exécutoire.

·         Actes insusceptibles : actes non décisoire.

Il y a des catégories d’actes qui normalement ne sont pas décisoire et donc pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir, sauf exception. Il faut donc les examiner à part. Ils sont importants pour la garantie des droits des personnes.

·         Catégorie spéciale des mesures d’ordre intérieur

·         Catégorie spéciale des circulaires et directives

Le juge n’est pas le seul à pouvoir annuler les actes administratifs, l’administration n’annule pas (elle abroge ou elle retire les actes).

I.                   Les actes décisoires et exécutoires : susceptibles de recours pour excès de pouvoir

D’où vient ce qualificatif de décisoire ? Il vient d’une règle de procédure consigné à l’article R 421-1 du Code de justice administrative, mais la règle date d’une loi de juin 1900 qui a été abrogée. Le code de justice administratif date de 2000. Le juge administratif ne peut être saisi que par voie de recours contre une décision administrative ! Et donc les actes administratifs susceptibles de recours sont les actes décisoires.

Il est revenu au juge administratif de construire depuis 1800 par sédimentation la notion d’acte administratif décisoire. On ne va pas faire un cours d’histoire, on va voir le résultat et voir comment ce résultat est appliqué aujourd’hui dans le contentieux contemporain. La doctrine a aidé à synthétiser et généraliser les règles qui provenaient de la jurisprudence.

Sont considérés comme décisoires :

·         Les actes administratifs qui modifient l’ordonnancement juridique général, c'est-à-dire qui ajoutent ou retirent quelque chose à l’état du droit.

·         Les actes administratifs qui font griefs (et donc individuel) à leurs destinataires : grief signifie que l’acte modifie des droits et obligations des destinataires de l’acte. modifient dans un sens positif ou négatif.

Ca recoupe l’acte règlementaire et non règlementaire. L’acte décisoire soit qui modifie l’ordonnancement juridique soit qui fait grief à ses destinataires. Mais il y a des actes administratifs qui ne modifient pas l’ordonnancement juridique, qui ne font grief à personne et que le juge administratif considère quand même comme susceptible de recours.

Arrêt du 21 octobre 1988 Eglise de Scientologie de Paris : cette secte attaquait pour recours pour excès de pouvoir qui a été jugé comme recevable la décision du Premier Ministre de publier un rapport sur les sectes écrit par la mission parlementaire sur la surveillance des sectes. Un rapport parlementaire ne modifie pas l’ordonnancement juridique et ne fait grief à personne. La décision de publier pour informer le public sur les dangers éventuels des sectes, a été attaquée. le Conseil d'Etat a considéré que le Premier Ministre n’avait violé aucun texte en décidant de publier un rapport. Demande infondée mais recevable.

Arrêt du 27 novembre 2000 Association Comité Tous Frère : l’association attaquait en excès de pouvoir une décision informelle du PR Mitterrand de faire fleurir la tombe du Maréchal Pétain tous les ans le 11 novembre. L’association demandait à l’Elysée la communication de tous les documents retraçant le placement de la gerbe de fleur qui était payé par tous les contribuables. Les factures se sont avérées avoir été détruites. le Conseil d'Etat admet la recevabilité du recours. L’association demandait la matérialité des factures. Le juge administratif admet qu’il y a une décision, même informelle du PR et il admet le recours, mais sur le bien fondé du recours le rejette. Mitterrand avait quitté la présidence depuis 1995.

Le juge peut considérer comme acte administratif décisoire, des actes qui ne modifient pas l’ordonnancement juridique et qui ne font pas grief. Par conséquent il faut remonter plus haut pour retrouver une définition plus englobante : ce sont des actes administratifs qui manifestent une volonté d’une autorité administratif ( : décision). La portée de cette manifestation de volonté peut être de modifier l’ordonnancement juridique ou faire grief. Les autorités administratives existent que pour faire prévaloir l’intérêt général et donc le juge administratif se doit le plus possible, de contrôler les manifestations de volonté des autorités administratives pour éviter que le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives se transforment en pouvoir arbitraire. Ce sont donc les actes qui contiennent une manifestation de volonté. Mais cette définition est trop vaste car tous les actes contiennent une manifestation de volonté.

On va essayer de faire un panorama des actes décisoires en expliquant que même les refus sont des actes décisoires.

A.    Les actes décisoires et les décisions négatives susceptibles de recours

Les actes décisoires sont les plus nombreux. Il y a deux grandes catégories :

·         Actes réglementaires à portée générale et impersonnelle qui ont pour objet de modifier l’ordonnancement juridique (et donc susceptible de recours pour excès de pouvoir) et les

·         Actes non règlementaires dans lesquels on distingue les actes individuels qui font grief à un individu (accord ou refus de permis de construire, nomination d’un fonctionnaire sur une poste), les actes collectifs, actes particulier (ou acte d’espèce).

Le recours n’est pas suspensif sauf référé suspension. Si le recours était suspensif, ca paralyserait complètement l’action de l’administration. L’administration ne pourrait pas réaliser ses fonctions si les recours étaient suspensifs. Il y aurait entrave de l’intérêt général.

Décision du 23 janvier 1987 du CC : pose une réserve de compétence constitutionnelle au profit du juge administratif qui est l’annulation et la réformation des actes administratifs pris dans l’exercice de Prérogatives de Puissance Publique par une autorité administrative. Le CC décide que la possibilité de demander le sursis à exécution d’une décision administrative (ancien nom de la suspension) est un corollaire des droits de la défense et est donc une garantie fondamentale des droits des administrés. La possibilité de demander la suspension d’un acte administratif qui fait l’objet d’un recours est toujours possible, mais il y a les conditions de la loi du 30 juin 2000 pour l’octroie de la suspension.

Toutes les décisions administratives susceptibles de recours sont des actes administratifs. A l’inverse, tous les actes administratifs ne sont pas des décisions administratives susceptibles de recours. Par exemple, un simple vœu qui émane d’une autorité administrative (vœu émanent du conseil général du département du Jerse) n’est pas une décision administrative susceptible de recours car il n’y a pas de décision dans cette manifestation de volonté.

Arrêt du 16 décembre 2005 Société Friadent : le Conseil d'Etat a considéré comme susceptible de recours pour excès de pouvoir une simple réponse ministérielle à une question posée par un parlementaire. Cette réponse ministérielle interprétait la loi fiscale Conseil d'Etat qui constitue la doctrine fiscale. Or, et c’est une particularité du droit fiscal, la doctrine fiscale peut être opposée au contribuable. Et donc la réponse ministérielle qui interprète une loi fiscale qui constitue un élément de doctrine fiscal qui peut être opposé au contribuable et qui peut lui faire grief et donc cette réponse a été considéré comme susceptible de recours pour excès de pouvoir.

Il faut la manifestation de volonté, modifie l’ordonnancement juridique ou font grief. Mais il y a des limites à la manifestation de volonté.

Décision négatives :

Une décision négative modifie la situation juridique des personnes mais parfois elles entrainent le statu quo. Même une décision négative qui ne change rien à la situation peut faire grief. Il faut distinguer les décisions négatives expresses des décisions négatives implicites. Refus exprès ou explicites et refus tacites ou implicites.

Refus expresses ou explicites : ils sont formels, l’administré reçoit une réponse écrite négative.

Refus implicites ou tacites : ils sont obtenus par l’administré au bout de 2 mois de silence de l’administration qui ne répond pas. Cette règle résulte de la loi du 12 avril 2000 DCRA qui a modifié le délai puisque avant 2000 le délai était de 4 mois (faire attention à un commentaire d’un vieil arrêt). Evidemment, il y a des exceptions mais les exceptions doivent être prévues par la loi puisque c’est la loi qui prévoit la règle du 2 mois de silence. Des lois particulières peuvent prévoir un délai plus long ou peuvent prévoir que le silence gardé par l’administration ne vaut pas refus mais acceptation de la demande (c’est le cas du permis de construire).

Tous les refus, exprès ou implicites, sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Les refus exprès sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir alors même que les décisions positives ne le seraient pas en application de règles jurisprudentielles.

Exemple : dans le cadre d’une opération d’expropriation pour cause d’utilité publique, la décision positive d’ouvrir une enquête publique avant l’expropriation, n’est pas susceptible de recours car c’est simplement un acte préparatoire. En revanche le refus d’ouvrir une enquête publique est susceptible de recours pour excès de pouvoir car il porte atteinte aux droits des futurs expropriés.

Exemple : les activités économiques sont classées par catégorie dans une nomenclature des activités économiques, nomenclature établie par l’INSEE. Le classement n’est pas susceptible de recours. C’est une décision positive considérée comme ne faisant pas grief. Mais le refus exprès de classer une activité économique dans la nomenclature de l’INSEE est susceptible de recours car ce refus peut porter atteinte aux droits des entrepreneurs intéressés.

En principe le refus d’engager une procédure est évidemment susceptible de recours pour excès de pouvoir. Mais il y a deux exceptions.

Premièrement, les refus d’un supérieur hiérarchique d’engager une procédure disciplinaire contre un étudiant ou un fonctionnaire. C’est une position très discutable de la part du juge qu’il justifie en mettant en avant l’obéissance au pouvoir hiérarchique. C’est une explication qui progressivement ne vaudra plus rien dans quelques temps. L’exemple type est une enseignante dans un collège qui se plaignait à son directeur de ne pouvoir pas faire classe en raison de discipline. Le chef d’établissement avait refusé d’engager la procédure disciplinaire en disant qu’elle avait cas faire la police dans sa classe. Ce refus a été considéré comme insusceptible de recours par l’enseignante.

Deuxièmement, le refus d’engager une procédure n’est pas susceptible de recours. Il existe dans le cadre du déféré préfectoral. Le préfet peut déférer au TA des actes des collectivités territoriales qu’il estime illégaux. Il peut le faire spontanément ou il peut le faire à la demande d’un administré lésé (lésion de ses droits subjectifs). Le préfet peut refuser d’exercer son déféré préfectoral à la demande d’un administré lésé. Ce refus n’est pas susceptible de recours. En effet, l’administré lésé peut toujours exercer un recours pour excès de pouvoir direct contre l’acte de la collectivité territorial qu’il estime illégal. Ca ne porte pas atteinte au droit de recours puisqu’il reste toujours la possibilité pour l’administré d’exercer le recours pour excès de pouvoir contre tout acte, étant un PGD. Arrêt du 25 janvier 1991 Brasseur.

B.    Les actes non décisoires insusceptibles de recours

Il y a 4 catégories d’actes qui ne sont pas décisoires et donc insusceptibles de recours mais il y a dans chaque catégories des exceptions. La dernière pose de gros problèmes.

1)      Les actes préparatoires

Ils ne sont pas susceptibles de recours puisqu’ils sont destinés à préparer une décision (et donc ne sont pas décisoires). Ce sont les avis, les délibérations préparatoires des conseils municipaux, certaines mises en demeure, les recommandations, les propositions etc.

Les délibérations préparatoires des assemblées locales ne sont pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir même si le recours est formé par un membre de l’assemblée. Mais possibilité au préfet d’exercer son déféré préfectoral contre la délibération préparatoire. Mais pas de recours pour excès de pouvoir.

Les recommandations de la HALDE ne sont pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir, mais il y a une exception.

La loi du 4 mars 2002 légalise le risque ou l’aléa thérapeutique, elle prévoit un système d’indemnisation des accidents médicaux. Ce sont les accidents graves qui interviennent lors d’une intervention chirurgicale. Système d’indemnisation par l’office national d’indemnisation. Il y a une procédure qui consiste à vérifier que toutes les conditions prévues par la loi pour faire marcher la solidarité nationale. Il y a des commissions qui donnent des avis sur les causes du dommage : savoir si le dommage a été causé par une faute médicale (mécanisme de la responsabilité médicale qui s’applique) ou est ce qu’il n’y a pas eu de faute et donc là on a un aléa thérapeutique.

Avis contentieux du Conseil d'Etat du 10 octobre 2007 Sachot : le Conseil d'Etat a décidé que les avis des CRCI étaient insusceptibles de recours.

L’avis contentieux a été introduit par la loi du 31 décembre 1987 (loi qui a instauré les cours administratives d’appel). La procédure d’avis est la suivante : ils ne peuvent être demandés que par le TA et les CAA qui vont se heurter à une question nouvelle qui pose des problèmes juridiques sérieux qui risquent de se poser dans une nouvelle espèce. Il y a demande d’avis contentieux au CE qui est rendu dans les mêmes conditions d’un arrêt, c'est-à-dire avec conclusion d’un rapporteur public et avec une rédaction comme les arrêts.

L’avis Sachot décide que les avis des CRCI ne sont pas susceptibles de recours. Mais il y a des exceptions :

Les avis aux importateurs et exportateurs émanent du ministre en charge du commerce extérieur sont susceptible de recours. Les mises en demeure dès lors qu’il y a un délai sont susceptible de recours.

2)      Les actes confirmatifs

Ce sont des actes qui ne font que reprendre le contenu d’un acte antérieur et donc ils ne sont pas décisoires puisque c’est l’acte antérieur qui l’est.

le Conseil d'Etat a posé deux critères de l’actes confirmatifs :

·         Il faut qu’il porte sur le même objet

·         Il faut qu’il n’y ait pas eu de changement de circonstance de fait ou de droit entre les deux actes.

Par conséquent, lorsque le changement des circonstances de fait est évident dans un intervalle de temps donné, il ne peut pas y avoir d’acte confirmatif puisqu’il est considéré comme tenant une nouvelle décision et donc susceptible de recours. Il y a changement de circonstance de fait lorsque l’exercice d’un droit par un administré peut être exercé de façon continue. Par exemple la demande d’un certificat d’urbanisme. De la même façon la demande de communication de documents administratifs peut se faire de manière continue. Si on nous oppose un refus de demande de communication en 2011 on peut renouveler en 2014. L’acte sera décisoire et susceptible de recours.

3)      Les actes déclaratifs ou recognitifs

Ce sont des actes qui se contentent de reconnaitre un état de fait sans modifier ni l’ordonnancement juridique ni la situation juridique des personnes.

Exemple : l’état des services dans la fonction publique. Les enseignant de l’enseignement supérieur remplissent une fiche d’état de service qui récapitule les enseignements qu’ils vont faire. Et à la fin ils remplissent une autre fiche qui récapitule les enseignements qu’ils ont réellement faits. Ces actes ne sont pas susceptibles de recours car déclaratifs d’une situation de fait.

Exception : les actes de délimitation des propriétés privées et du domaine maritime naturel sont des actes administratifs. L’acte de délimitation à la demande du propriétaire privé est obligatoire pour l’administration. Si la mer monte et qu’elle modifie notre propriété, on doit demander un acte de délimitation du domaine public maritime naturel qui appartient à l’Etat. Ces actes de délimitation du domaine public maritime naturel sont déclaratifs. L’administration ne peut que reconnaitre un état de fait qui est imposé par la nature. Par exception, parce que cet acte peut porter atteinte à la propriété, il est susceptible de recours pour excès de pouvoir. Ce n’est pas un acte confirmatif d’un acte précédent car les circonstances de fait ont nécessairement bougés dans l’intervalle de 10 ans. Ca bouge forcément en 10 ans.

4)      Les mesures d’ordre intérieur

Elles sont normalement insusceptibles de recours, mais c’est compliqué car il faut respecter le droit à un recours effectif de l’article 13.

Depuis 1995 le juge administratif accepte de plus en plus d’admettre la recevabilité pour excès de pouvoir.

Ce sont des mesures internes au service public, des mesures internes d’organisation du service qui n’ont pas vraiment d’importance. Selon l’adage de minimis non curat praetor : le juge ne s’occupe pas des petites choses. L’interdiction par les directeurs de collèges faite aux filles de porter des pantalons étaient des mesures d’ordres intérieurs insusceptibles de recours. L’affectation d’un étudiant dans un TD n’est pas susceptible de recours.

Contre exemple : le Conseil d'Etat a jugé que le refus de mettre des jumeaux dans la même classe était un acte administratif décisoire susceptible de recours, et pas une mesure d’ordre intérieur.

Le changement de service d’un fonctionnaire est une mesure d’ordre intérieur. Si par exemple on dit à notre professeur qu’elle ne fera plus ce cours, elle ne pourra pas attaquer cette mesure d’ordre intérieur.

Une mesure d’ordre intérieur, on peut toujours faire un recours gracieux ou un recours hiérarchique (devant le supérieur hiérarchique de celui qui a pris la mesure). Ce n’est pas parce que la voie du recours pour excès de pouvoir est fermée devant le juge que les autres aussi.

Le problème est que dans certains Service Public fermés et sensibles, il y a des mesures d’ordre intérieur qui s’apparentent à des sanctions et qui affectent les droits et obligations de leurs destinataires. Les Service Public fermés et sensibles c’est l’école et la prison et aussi l’armée.

II.                 La justiciabilité progressive des mesures d’ordre intérieur

Evolution en trois grandes étapes. L’évolution juridique est commandée en l’occurrence par des évolutions sociétales.

Première étape de l’évolution : ca s’est réalisé à l’école. En début d’année on nous donnait la photocopie du règlement intérieur. On devait signer un papier comme quoi on avait lu et approuvé le règlement intérieur. C’était des mesures d’ordre intérieur insusceptibles de recours avant 1992.

Arrêt du 21 novembre 1992 Kherroua : le règlement intérieur attaqué interdisait le port du voile à l’école. Le juge s’est rendu compte que la qualification de mesure d’ordre intérieur ne pouvait plus tenir. Le règlement intérieur d’un collège ou d’un lycée est un acte règlementaire pris par une autorité administrative, susceptible de recours pour excès de pouvoir.

Deuxième étape de l’évolution : le juge a accepté le recours pour excès de pouvoir contre des décisions individuelles qui s’apparentaient à des sanctions sans en être. Le revirement de jurisprudence a été opéré concernant des mesures individuelles relatives aux militaires dans les casernes et prisonniers dans les prisons. Avait été en cause une mise aux arrêts ( : prison au sein de l’armée) et une mesure d’isolement prise à l’égard d’un prisonnier dans un établissement pénitentiaire, l’isolement entrainant la privation d’un certain nombre de droit (on ne reçoit plus de courrier, plus le droit à la sortie etc.). Le juge s’est rendu compte que ces mesures modifiaient la situation juridique de la personne concernée au sein du service et qu’il fallait donc admettre la recevabilité du recours pour excès de pouvoir.

Deux arrêts jumeaux du 17 février 1995 Hardouin et Marie (GAJA 97) : à partir de ces deux arrêt il y a eu une jurisprudence instable du Conseil d'Etat qui qualifiait tantôt des mesures qui concernait les prisonnier de mesure d’ordre intérieur, tantôt acceptait le recours pour excès de pouvoir.

Arrêt du 12 mars 2003 Frerot : le placement dans une cellule disciplinaire a été considéré comme une mesure d’ordre intérieur. Mais l’engagement d’une procédure disciplinaire est susceptible de recours. Mais avant l’engagement de la procédure disciplinaire le prisonnier est mis à l’écart dans une cellule disciplinaire.

Arrêt du 30 juillet 2003 Remli : Par contre le Conseil d'Etat a jugé que le placement d’un détenu à l’isolement, ce qui a une incidence sur ses droits au sein de la prison, est susceptible de recours pour excès de pouvoir et donc pas mesure d’ordre intérieur mais acte décisoire.

Troisième étape : le Conseil d'Etat a ressenti la nécessité de donner une grille de lecture de la portée des décisions prises d            ans les établissements pénitentiaires, donnée par trois arrêts : arrêt du 14 décembre 2007 garde des sceaux contre Broussouard : directive jurisprudentielle qui consiste à apprécier cas par cas la nature et l’importance des effets de la décision sur la situation du détenu : « pour déterminer si une décision relative à un changement d’affectation d’un détenu d’un établissement pénitentiaire à un autre constitue un acte administratif susceptible de recours pour excès de pouvoir il y a lieu d’apprécier sa nature … ».

Le juge examine si ce transfert doit être une mesure d’ordre intérieur ou une décision susceptible de recours. On peut penser que cette directive jurisprudentielle va commander la distinction mesure d’ordre intérieur, et décision susceptible de recours, au sein des prisons. La recevabilité du recours pour excès de pouvoir dépend des conséquences concrètes de la décision sur la personne concernée. On a donc du point de vue du raisonnement juridique une règle de droit qui dépend des circonstances de fait.

Arrêt du 9 avril Rogier : le transfèrement d’un établissement à un autre était une mesure d’ordre intérieur.

Arrêt du 27 mai 2009 monsieur M : le transfèrement d’un établissement à un autre était susceptible de recours.

Selon les auteurs, il y en a qui incluent dans les mesures d’ordre intérieur les circulaires et les directives. Il y a des auteurs qui les traitent à part. Notre professeur les étudie à part.

III.              Le cas des circulaires et des directives administratives

 

A.    Les circulaires

Ce sont des actes administratifs qui ont pour objet de donner une « interprétation » de la règlementation et de la législation en vigueur. Il y a entre 10 000 et 15 000 circulaires par an. Ca émane le plus souvent du Premier Ministre ou du ministre.

Il y a deux arrêts qui ne substituent pas vraiment un nouveau raisonnement à l’ancien mais superpose un raisonnement supplémentaire pour savoir si la circulaire est ou non susceptible de recours.

Arrêt du 29 janvier 1954 Institut Notre Dame du Kreisker : cet arrêt distingue deux catégories de circulaires. Les circulaires normales purement interprétatives et qui ne sont pas susceptibles de recours puisqu’étant purement interprétatives tombent dans la catégorie des actes confirmatifs, elles n’ajoutent rien et ne retranchent rien à la règlementation existante. A côté de ces circulaires on a les circulaires règlementaires qui ajoutent ou retranchent quelque chose à la règlementation qu’elles sont censées interpréter, et donc de par leur nature doivent être susceptibles de recours puisqu’elles modifient la règlementation. L’auteur de la circulaire règlementaire s’est approprié un pouvoir règlementaire qu’il n’a peut être pas.

Lorsque la circulaire émane d’un ministre, la circulaire règlementaire émanent d’un ministre est illégale pour incompétence de son auteur puisque les ministres n’ont pas le pouvoir règlementaire, sauf dans trois hypothèses : lorsque le Premier Ministre leur a délégué le pouvoir règlementaire, lorsque la loi le prévoit et l’hypothèse de la jurisprudence Jamart.

le Conseil d'Etat admet la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre la circulaire règlementaire car c’est un acte décisoire. Et deuxièmement le Conseil d'Etat va se pencher sur la question de savoir si le ministre auteur de la circulaire avait ou non le pouvoir règlementaire. Il faut savoir si la circulaire rentre dans le champ de la jurisprudence Jamart.

Cette distinction relativement claire s’est retrouvée relativement compliquée à l’usage.

Le but des circulaires est de donner une interprétation de la réglementation et/ou de la législation existante. Pour que les décrets et les lois puissent les appliquer les fonctionnaires et ministres prennent des circulaires pour interpréter les textes. Les fonctionnaires attendent les circulaires interprétatives pour appliquer les textes. Par nature une circulaire est interprétative d’une loi ou d’un règlement. La circulaire ne doit rien retrancher ni ajouter au texte normatif.

L’interprétation donnée peut être constructive : s’éloigner de la lettre du texte ou de la volonté des auteurs du texte interprété. Une circulaire peut ne pas se borner à ne pas être interprétative et peut donc ajouter, retrancher, conférer ou enlever des droits et obligations supplémentaires.

le Conseil d'Etat a distingué deux catégories de circulaires dans un arrêt de principe du 29 janvier 1954 concernant une circulaire qui interprétait les dispositions textuelles. Il y a les circulaires normales interprétatives et qui sont insusceptibles de recours pour excès de pouvoir car ce sont des actes confirmatifs non susceptibles de recours. Il y aussi les circulaires règlementaires qui modifient en plus ou en moins le texte qu’elles sont censé interpréter. Parce qu’elles ajoutent quelque chose à l’ordonnancement juridique sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir dans le délai de 2 mois après leur publication.

Le juge examine le bien fondé du recours, il va examiner au fond si la circulaire est légale ou illégale. Il y a plusieurs motifs d’illégalité. La circulaire peut violer le texte qu’elle est censé interpréter et donc annulation. Le motif le plus souvent retenu contre ces circulaires était en 1954 l’incompétence de l’auteur de la circulaire. Si la circulaire est réglementaire elle doit être prise par un détenteur du pouvoir réglementaire. Si la circulaire a été écrite par le ministre, ils n’ont pas de pouvoir réglementaire, sauf dans les trois cas. le Conseil d'Etat s’attache à examiner si l’auteur de la circulaire était bien compétent pour prendre un acte réglementaire. Il va vérifier si le ministre était bien détenteur du pouvoir réglementaire. Sinon la circulaire réglementaire est illégale pour incompétence du ministre qui l’a pris. Ca a été le plus souvent le motif d’illégalité retenu par le juge pour annuler des circulaires réglementaires.

Cet arrêt a été suivi jusqu’en 2002. Mais on s’est aperçu de 2 difficultés.

Premièrement dans une même circulaire il peut y avoir des dispositions interprétatives et règlementaires :

Arrêt du 13 janvier 1975 Da Silva : le Conseil d'Etat a admis la divisibilité des dispositions d’une circulaire. Et en fonction des articles attaqués la circulaire était considérée comme susceptible ou non de recours. Quand il s’agit de mesurer une interprétation des textes la subjectivité du juge est grande et la portée de l’interprétation peut varier selon les juges.

Deuxièmement une difficulté de procédure :

le Conseil d'Etat faisait dépendre la recevabilité de recours pour excès de pouvoir d’une condition de fonds : savoir si la disposition de la circulaire attaquée était réglementaire ou non. Le juge était conduit à examiner le fond de la circulaire attaquée avant la recevabilité du recours. Or en pur contentieux, le juge administratif doit dans cet ordre pour examiner la recevabilité du recours qui est formé devant lui : compétence de la juridiction administrative, recevabilité du recours (trois conditions : relative à la personne du requérant, relative à l’acte et relative au délai) et enfin si le recours est recevable va examiner sur le bien fondé ( : au fond du droit les conclusions demandées par le requérant sont justifiées et permettent d’accueillir le recours ou oblige à le rejeter). Or en matière de recours pour excès de pouvoir contre les circulaires, le juge examinait le fond de la circulaire avant d’examiner la recevabilité. Donc le Conseil d'Etat a introduit une subtilité dans sa jurisprudence sur les circulaires, dont les auteurs sont en désaccord sur la portée exacte.

Arrêt du 18 décembre 2002 Madame Duvignères : cet arrêt décide que les circulaires qui comportent des dispositions impératives à caractère général doivent être regardé comme des actes faisant grief et donc susceptibles de recours. Cette nouvelle formulation tend à éviter que le Conseil d'Etat pour vérifier si la circulaire est susceptible de recours, s’attache au fond avant d’examiner la recevabilité. Cet arrêt apporte aussi deux informations :

Premièrement, était attaqué non pas directement une circulaire dans cette affaire mais le refus d’abroger une circulaire. Et donc le refus d’abroger une circulaire est susceptible de recours pour excès de pouvoir dans les mêmes conditions qu’une circulaire dès lors qu’elle est impérative.

Deuxièmement, le juge donne dans cette affaire 4 hypothèses d’illégalité qui peuvent être retenues pour expliquer l’illégalité au fond de la circulaire impérative à caractère général.

Première hypothèse : c’est celle de l’arrêt Institut Notre Dame du Kreisker : les dispositions de la circulaire attaquée fixe une règle nouvelle entachée d’incompétence.

Deuxième hypothèse : Les dispositions attaquée ont été prises par des autorités compétentes mais sont illégales pour d’autres motifs. Par exemple vice de procédure ou de forme.

Troisième hypothèse : l’interprétation donnée par la circulaire méconnait le sens ou la portée du texte qu’elle est censée interpréter. Le motif d’illégalité est donc la violation de la norme supérieure que l’on appelle « violation de la loi ».

Quatrième hypothèse : c’était cette hypothèse qui s’appliquait en l’espèce : les dispositions de la circulaire attaquée confirment une règle contraire à une norme juridique supérieure. En l’espèce, les dispositions de la circulaire attaquée reprenaient mot pour mot une règlementation (dispositions illégales d’un décret) qui avait été annulée pour illégalité par le Conseil d'Etat précédemment. C’était une histoire du calcule du plafond des ressources pour bénéficier de l’aide juridictionnelle. Le problème est que pour fixer le plafond des ressources permettant de demander une aide juridictionnelle, le pouvoir réglementaire avait exclus du calcule du plafond l’aide de l’allocation  de logement familiale mais avait inclus une autre aide qui est l’aide personnalité au logement. La circulaire attaquée reprenait dans son contenu les mêmes dispositions excluant l’allocation de logement familial et incluant l’APL.

Le Conseil d'Etat aurait pu annuler pour détournement de pouvoir, pour violation de l’autorité de la chose jugée mais il a préféré modifier sa jurisprudence sur les circulaires et considérer que les circulaires qui détiennent des dispositions impératives à caractère réglementaire général sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir.

Donc le Conseil d'Etat en l’espèce non seulement réitère l’annulation du décret en question mais il annule la circulaire qui reprend les dispositions illégales par ce que c’était des dispositions impératives à caractère général reprenant un décret illégal alors que si l’arrêt Institut Notre Dame du Kreisker  avait été suivi à la lettre le Conseil d'Etat aurait pu dire que la circulaire n’était qu’un acte confirmatif sur le fond.

Donc le recours pour excès de pouvoir contre la circulaire qui détient des dispositions impératives à caractère général est un recours recevable et il est bien fondé dès lors que la circulaire reprend au fond des dispositions illégales.

Il y a eu deux interprétations de cette jurisprudence :

Certains auteurs pensent que cet arrêt a substitué à la souma divisio circulaire interprétative et réglementaire, une nouvelle souma divisio : circulaire impérative et non impérative.

Par contre d’autres auteurs considèrent que cet arrêt laisse subsister la jurisprudence de l’arrêt Institut Notre Dame du Kreisker en introduisant une nouvelle distinction. De fait dans certaines affaires le Conseil d'Etat suit un raisonnement en deux temps : premièrement il commence par examiner si la circulaire attaquée contient des dispositions réglementaires et interprétatives, il annule éventuellement les dispositions règlementaires pour incompétence de son auteur, et ensuite à l’intérieur des dispositions interprétatives il s’interroge pour savoir si elles sont impératives ou pas.

C’est le raisonnement dans l’arrêt ALIS de 2004 : le Conseil d'Etat a été saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre une circulaire du ministre des armées et de la défense qui imposait à certains militaires devant partir à l’étranger de vaccination obligatoire. Il y avait dans la circulaire du ministre des dispositions qui étaient purement interprétatives des lois en vigueur sur les vaccinations et il y avait des dispositions qui rajoutaient par rapport aux prévisions législatives, imposant de façon contraignantes des vaccinations obligations non prévues par les textes de loi. le Conseil d'Etat a considéré que malgré tout pour une certaine catégorie de militaire partant à l’étranger, le caractère obligatoire des vaccinations du ministre relevaient bien de son caractère réglementaire en application de l‘arrêt Jamart. On voit bien que le Conseil d'Etat combine les deux raisonnements Institut Notre Dame du Kreisker  et Duvignère en distinguant les circulaires réglementaire et interprétatives et ensuite en distinguant au sein des interprétatives celles qui ont un caractère impératives à caractère générale et celles qui ne le sont pas.

La jurisprudence Duvignère a été étendue par le Conseil d'Etat à une autre catégorie d’acte administratif qui normalement ne sont pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir : les recommandations.

Arrêt du 13 juillet 2007 Société édition Tissot : Les recommandations, parce qu’elles ne sont pas obligatoire, donnant un conseil, ne sont pas susceptibles de recours. Il l’a rappelé à l’occasion des recommandations faites à la HALDE. Mais dans la mesure où ces recommandations ont une portée générale et sont rédigés de manière impérative, et donc sont contraignantes, sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Le même raisonnement peut être appliqué à d’autres recommandations que celles de la HALDE et donc des recommandations à caractère impératif sont susceptibles de recours puisqu’elles font grief.

Toute la difficulté de cette nouvelle jurisprudence est de s’entendre sur cette nouvelle impérativité : c’est une condition contraignante, obligatoire, mais doit-elle être susceptible de sanction ? Cette question n’est toujours pas résolue. Il faut savoir si dans le terme impératif il faut comprendre que les dispositions soient éventuellement sanctionnable.

Arrêt du 26 mai 2009 Syndicat national des personnels techniques et de travaux de l’équipement de la CGT : Le Conseil d'Etat a eu l’occasion de juger qu’une circulaire ne pouvait pas être impérative lorsqu’elle s’adressait à des personnes qui n’ont aucune compétence pour la faire appliquer.

B.    Les directives administratives

Définition : les directives sont des actes administratifs qui donnent des orientations à des fonctionnaires, à des agents publics, pour utiliser leurs pouvoirs d’appréciation discrétionnaire. Les directives sont prises par les chefs de service qui s’adressent à leurs subordonnés pour les orienter dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire d’appréciation.

Le pouvoir d’appréciation discrétionnaire est un pouvoir qui n’est pas conditionné par des textes précis. Il peut y avoir des dispositions textuelles mais il se peut que ces dispositions ne prévoient pas les conditions de fait dans lesquelles une décision administrative peut être prise.

Exemple : lorsque la réglementation ou la législation dit qu’un étranger en situation irrégulière et qui est susceptible de présenter une assez grave trouble à l’ordre public peut être reconduit à la frontière. Mais la menace grave à l’ordre public n’est pas définie et donc l’agent administratif a un pouvoir discrétionnaire pour donner du contenu à la menace grave à l’ordre public. Le pouvoir peut être totalement ou partiellement discrétionnaire. Dans l’exemple il est partiellement discrétionnaire.

Au pouvoir discrétionnaire s’oppose la compétence liée (par les textes ou par la jurisprudence administrative). Il existe à l’encontre des fonctionnaires comme à l’encontre des usagers du Service Public une procédure disciplinaire si les agents publics commettent une faute disciplinaire. Nulle part, sauf pour les magistrats judiciaires, les textes ne définissent ce qu’est une faute disciplinaire. Et donc l’administration a le pouvoir discrétionnaire pour reprocher des agissements de faute disciplinaire. Une fois que l’administration a apprécié discrétionnairement, elle va déclencher une procédure et à l’issu de cette procédure, le fonctionnaire ou l’étudiant se verra infligé une sanction disciplinaire qui est listée de manière exhaustive par les textes. L’administration ne peut pas prendre n’importe quelle sanction. Il y a une liste de sanction précise. On ne peut pas choisir n’importe quelle sanction. Le juge est obligé de choisir une des sanctions listées dans les textes, c’est une compétence liée.

Quand on a étudié la police et que la légalité des interdictions de police était conditionnée par leur stricte nécessité, le pouvoir de police doit choisir des interdictions qui sont proportionnées au but poursuivi, c'est-à-dire le maintien de l’ordre public. C’est une hypothèse de compétence liée : les autorités de police doivent choisir des restrictions aux libertés strictement nécessaires au maintien de l’ordre. Arrêt Benjamin de 1963.

Des directives sont donc des actes administratifs prises par les chefs de service pour leur donner des orientations pour l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire. L’existence de ces directives a un but bien précis qui est relatif. Le but des directives est d’assurer grâce aux orientations données l’égalité de traitement des demandes des administrés puisque l’objet même de la directive est de donner des critères à partir desquels une demande sera accordée ou refusée. Donc le but de la directive est d’assurer l’égalité de traitement des demandes des administrés !

Mais la portée des directives est relative. Les subordonnés ne sont pas obligés de suivre à la lettre les critères fixés dans la directive. Ils peuvent très bien s’en éloigner. L’essentiel est que les agents publics qui traitent une demande respectent une règle impérative posée par la jurisprudence : la règle du respect de l’examen particulier du dossier ! Elle interdit aussi à l’inverse à l’administration d’appliquer bêtement les critères, sans éplucher la demande. Ca permet à l’agent administratif de s’éloigner des critères d’orientation de la directive mais l’oblige à ne pas non plus appliquer systématiquement les critères d’orientation. Donc la directive n’est pas impérative ! C’est la différence avec certaines circulaires.

Le pouvoir d’édicter des directives a été reconnu par la jurisprudence aux ministres pour compenser leur absence de pouvoir réglementaire. Ca sert à palier la non reconnaissance du pouvoir règlementaire des ministres. C’est pour les consoler les pauvres petits.

Arrêt du 11 décembre 1970 Crédit foncier de France : il est intervenu 1 an après un arrêt où le Conseil d'Etat a refusé de reconnaitre au ministre le pouvoir règlementaire alors même que le commissaire du gouvernement avait voulu leur reconnaitre un pouvoir règlementaire : arrêt de 1969.

La directive est donc pas impérative, c’est une ligne de conduite, un mode d’emploie du pouvoir discrétionnaire. Certains auteurs parlent de pouvoir para-réglementaire. Les directives sont des actes administratifs mais pas des actes décisoires car ils ne sont pas des actes impératifs qui modifient l’ordonnancement juridique. Par conséquent, du point de vue contentieux, les directives ne sont pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir direct.

Arrêt du 29 juin 1973 Société Géa : Le recours est irrecevable en raison de la nature de cet acte.

Mais l’application ou la non application d’une directive à un cas d’espèce, peut porter atteinte à des droits et donc modifier la situation juridique d’un particulier, mais indirectement car la directive n’est pas obligatoire pour l’agent administratif qui traite du dossier. L’arrêt Géa prend en compte l’incidence et permet aux particuliers d’exciper de leur illégalité à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir direct exercé contre la décision prise sur la demande. On dit encore que le recours pour excès de pouvoir est irrecevable contre les directives mais l’exception d’illégalité est possible à leur encontre à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir contre un acte qui fait application de la directive.

A l’origine on a une demande formulée par un administré à l’administration. On a un pouvoir discrétionnaire d’un fonctionnaire de l’administration orienté par une directive. L’agent public va répondre à la demande. Le recours pour excès de pouvoir contre la directive est impossible. Par contre le recours pour excès de pouvoir contre la réponse est possible dans le délai de 2 mois à partir de la notification de la réponse. L’administré est obligé d’avancer des moyens d’illégalité. Un des moyens d’illégalité va consister à exciper ( : à se prévaloir) de l’illégalité de la directive qui a servi de fondement à la réponse. Si le fondement est illégal, il contamine la réponse. Le principe d’exception d’illégalité est général. Le 5ème moyen d’annulation est le manque ou défaut de base légale.

La jurisprudence Duvignères est passée par là ! Quand on est en présence d’un acte administratif, il ne faut pas s’attacher à sa dénomination, l’administration peut appeler circulaire ce qui est une directive par exemple. Et donc le Conseil d'Etat examine au cas par cas ces actes administratifs qui émanent de l’administration lorsqu’il est saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre eux et il ne se laisse pas abusé de l’appellation de l’action.

Arrêt du 3 mai 2004 Comité anti-amiante de Jussieu : le Conseil d'Etat a considéré que dans une directive appelée comme cela, s’il se cache des dispositions impératives qui ne sont pas seulement des orientations et des lignes de conduite, et donc des conditions obligatoires, la directive est susceptible de recours. C’est une extension de l’arrêt Duvignères.

La loi du 17 juillet 1978 qui consacre un droit d’accès aux documents administratifs impose la publication régulière des circulaires, directives, notes de service, instruction, pour obliger l’administration à d’avantage de transparence.

La directive est une norme de référence. C’est une référence, une conduite, une ligne directrice dont l’administration peut écarter l’application à des cas d’espèce ou demande qui lui sont faites par des administrés. le Conseil d'Etat a demandé à l’administration d’expliciter les cas dans lesquelles l’administration pouvait s’écarter, deux cas :

Premièrement lorsque la situation individuelle le justifie et que l’administration a respecté la règle de l’examen particulier du dossier. Si l’administré arrive à démontrer que l’administration a traité son dossier et sa demande de façon mécanique sans éplucher les pièces du dossier, il y aura erreur de droit et l’administré obtiendra l’annulation de la décision.

Deuxièmement, la directive peut être écartée par l’administration pour un motif d’intérêt général.

Dans les deux cas l’administration peut légalement ne pas respecter le principe d’égalité de traitement des usagers. Il faut des circonstances particulières le justifie : si l’administré appartient à une catégorie particulière qui justifie un traitement particulier. Ou alors motif d’intérêt général. Les directives ont pour but d’assurer l’égalité de traitement des administrés. Et donc les deux cas où l’administration peut s’éloigner de la directive, sont les deux mêmes cas que ceux où elle peut violer le principe d’égalité de traitement des usagers.

Il y a un troisième cas où l’administration doit écarter l’application de la directive : quand celle-ci est illégale. L’administration ne doit jamais appliquer un acte illégal, selon un arrêt de 1958.

Il ne faut pas confondre les directives administratives avec les directives européenne obligatoires dans leurs objectifs et dans leurs buts aux Etats membres, et qui doivent être transposées en droit interne. Il ne faut pas confondre non plus avec les directives en matière d’urbanisme. Il y a des directives territoriales d’aménagement qui sont impératives et tous les actes d’urbanismes réglementaires inférieurs doivent respecter les DTA ( : directive territoriale d’aménagement).

IV.              Le retrait et l’abrogation des actes administratifs

Trois remarques préliminaires.

Remarque 1 : lorsque l’on parle de retrait ou d’abrogation d’un acte administratif, la disparition de l’acte n’est pas demandée au juge, mais est demandée à l’administration. L’administration est soit l’auteur de l’acte lui-même soit son supérieur hiérarchique. Cet agent administratif va retirer ou abroger l’acte illégal puisqu’il ne pourra pas l’appliquer. Il pourra aussi le retirer ou l’abroger parce que l’acte est devenu inopportun. L’administration contrairement au juge apprécie toujours l’opportunité de ses actes, l’opportunité au vue des circonstances. Le juge administratif juge toujours de la légalité de l’acte. L’administration juge de la légalité et de l’opportunité de ses actes. L’opportunité fait partie du pouvoir discrétionnaire.

Remarque 2 : le retrait est rétroactif alors que l’abrogation ne vaut que pour l’avenir. Il y a un PGD en vertu duquel les règlements administratifs ne peuvent pas être rétroactifs, c’est le principe de la non rétroactivité des règlements administratifs. C’est un PGD posé par l’arrêt du 25 juin 1948 Société du journal l’Aurore.

Remarque 3 : l’abrogation est moins grave, c’est pour l’avenir. Elle va être donc plus facile que le retrait. Mais l’abrogation va quand même être conditionnée par une règle posée par la jurisprudence. C’est une règle, et pas un PGD. C’est la règle du parallélisme des formes : l’administration peut toujours abroger les actes qu’elle a pris à condition de prendre un acte contraire à l’acte abrogé en respectant les règles de compétence de l’auteur de l’acte et les règles de procédure. Cette règle se subdivise en deux propositions :

·         Sauf texte contraire une autorité compétente pour prendre un acte est aussi compétente pour l’abroger ou le retirer d’ailleurs.

·         Sauf texte contraire les formes et les procédures suivies pour la prise de l’acte doivent être respectées pour prendre l’acte contraire.

Cette règle du parallélisme des formes est une garantie pour le respect des droits des administrés. Les règles du retraits et de l’abrogation des actes administratifs sont conditionnés par l’existence de deux classification des actes : réglementaires et non règlementaires, et les actes créateurs de droit et non créateurs de droit (pour les particuliers).

1)      La distinction des actes règlementaires et non réglementaires

Les actes règlementaires sont des actes à portée générale et impersonnelle pris par des autorités dotées d’un pouvoir règlementaire au niveau national et au niveau local. Ce sont des autorités exécutives qui exercent les PPP. Parce que ces actes réglementaires ont une portée générale et impersonnelle et ont vocation à s’appliquer à tout le monde, ils doivent être publiés. C’est une condition impérative pour l’administration.

Les actes non réglementaires se subdivisent en 3 catégories :

Premièrement, la plus importante est celle des décisions individuelles qui ne concerne qu’une personne nommément désignée dans l’acte. Elles doivent être « notifiées » (et non pas publiés) à la personne qu’ils concernent.

Deuxièmement, les actes collectifs, qui intéressent une collection de personne, une liste de personnes. Plusieurs individus nommément désignés : résultat d’examen, les résultats de concours et les tableaux d’avancement dans la fonction publique.

Troisièmement, les actes particuliers ou d’espèce. Ce sont des actes qui ont une portée générale mais restreinte. Ils empruntent la forme d’un acte règlementaire, ca peut être des décrets ou des arrêtés mais ils n’ont pas une portée sur tout le territoire. Ils ont une portée restreinte au classement d’un site particulièrement digne d’intérêt par exemple. L’arrêté de classement est un acte d’espèce qui a vocation a englober tout le périmètre du site et qui intéresse les propriétaires qui ont une maison dans le périmètre, et les voisins. Les actes particuliers et collectifs empruntent des éléments du régime juridique réglementaire et des éléments du régime juridique des décisions individuelles. Ils doivent être publiés alors qu’ils concernent une collection d’individus, ce qui présente des dangers parce qu’une personne individuelle, si on ne lui notifie pas la décision peut passer à côté. Ils suivent les règles du retrait ou de l’abrogation en fonction du facteur de création de droit ou pas création de droit.

Tous ces actes règlementaires et non règlementaires doivent faire l’objet d’une publicité : publication pour règlementaires, publication ou notification. La publicité est très importante puisque c’est à partir de la publicité de l’acte que va être opposable aux administrés, que va commencer à courir le délai de recours (2 mois à partir de la publication ou notification) et c’est à partir de la publication l’acte que l’administration va pouvoir exiger des administrés qu’ils les exécutent. L’administration pourra même demander l’exécution forcée de l’acte à la force publique. Si l’administration est négligente, l’administré n’a aucun moyen de connaitre l’existence des actes et donc ses droits vont être violés sans qu’il puisse se défendre.

Les actes individuels doivent être notifiés, sauf exceptions qui doivent être publiés. Par exemple le permis de construire : il doit être affiché en mairie et sur le terrain, de façon à avertir les tiers de l’existence de cette décision individuelle qui peut porter atteinte à leur propre droit.

Il y a deux différences essentielles entre les actes règlementaires et non règlementaires :

Premièrement, les actes règlementaires ne sont pas susceptibles de créer des droits au profit des personnes. le Conseil d'Etat l’a dit clairement dans un arrêt du 27 janvier 1961 Vannier et l’a répété dans un arrêt du 13 décembre 2006 Lacroix. Aucun administré n’a le droit au maintien de la règlementation existante. Un règlement ne crée pas de droit au profit des particuliers. Dans l’arrêt Lacroix le Conseil d'Etat réaffirme que les actes réglementaires ne créent pas de droit à propos de règlementation de la procédure de radiation des commissaires au comptes lorsqu’ils ne payent pas leur cotisation annuelle (la réglementation a changé, maintient c’est au bout d’un an). Cela veut dire que nul n’a le droit au maintien de la règlementation existante. Il n’y a pas de droit acquis au maintien d’une règlementation. La règlementation sur les retraites, sur le statut des fonctionnaires, peut changer du jour au lendemain sans que quiconque puisse se prévaloir de la règlementation de droits acquis.

Deuxièmement, les actes non règlementaires peuvent soit créer des droits soit ne pas créer des droits. Non seulement les actes individuels peuvent créer des droits au profit de la personne qu’ils concernent mais aussi au profit des tiers. Or pour des raisons élémentaires de sécurité juridique, l’administration ne peut pas revenir n’importe quand sur des droits acquis par une décision individuelle, là on peut parler de droit acquis. le Conseil d'Etat a posé un principe de l’intangibilité des droits acquis qui ne s’applique que pour les actes individuels créateurs de droits.

2)      Les actes créateurs de droit et non créateurs de droit

Un acte créateur de droit est un acte qui confère un ou des droits subjectifs à une ou plusieurs personnes déterminées dans la décision individuelle. Personne déterminée c'est-à-dire personne identifiable. Droits subjectifs dont elles peuvent se prévaloir devant le juge administratif quand le droit est lésé ( : droit subjectif).

Récemment le juge administratif a tendance à étendre la catégorie des actes créateurs de droit pour protéger le mieux possible les administrés des revirements de l’administration.

Arrêt du 6 novembre 2002 Madame Soulier : depuis 2002 le Conseil d'Etat est revenu sur une ancienne jurisprudence et il considère que désormais les décisions qui accordent un avantage financier sont créatrices de droit.

Arrêt 26 février 2003 Nègre : le juge a éprouvé le besoin de dire qu’une pension de retraite déjà concédée est une décision créatrice de droit. Une pension de retraite est un acte créateur de droit.

Lorsque l’administration accorde la protection fonctionnelle à un agent public, cette protection fonctionnelle est une décision créatrice de droit depuis un arrêt du 14 mars 2008 Portalis. L’administration est obligée de couvrir ses fonctionnaires dans les fautes commises par eux dans l’exercice de leurs fonctions. En revanche, si ca n’est pas dans l’exercice des fonctions il n’y a pas de protection fonctionnelle. L’administration va prendre en charge les frais et la défense du fonctionnaire. Quand cette protection est accordée, c’est un acte créateur de droit depuis l’arrêt Portalis. La protection fonctionnelle des fonctionnaires est garantie par le statut général des fonctionnaires de 1983 mais c’était déjà un PGD dès 1963. Elle est passée du statut de PGD au statut de texte normatif à valeur législative. 

Les actes créateurs de droit subjectifs entrainent l’application du principe de l’intangibilité des droits acquis. Les règles du retrait des actes créateurs de droit vont être particulièrement sévères pour éviter que l’administration retire n’importe quand des droits acquis par des administrés du fait de décisions individuelles qui les concernent.

3)      Les règles du retrait des actes administratifs

Le retrait a une portée rétroactive. Les règles du retrait sont essentiellement jurisprudentielles. Elles ont été exclusivement jurisprudentielles depuis la loi DCRA du 12 avril 2000. Les règles du retrait sont déterminées par cette loi pour les décisions négatives. Les règles sont jurisprudentielles pour les décisions positives. Les règles sont d’une extrême complexité à tel point que le gouvernement a demandé au Parlement en 2004 une habilitation législative pour prendre par ordonnance afin d’harmoniser les règles du retrait des actes administratifs. Parce que la tâche était trop rude, le parlement n’a jamais habilité le gouvernement. On en est toujours là à examiner les règles jurisprudentielles qui doivent se combiner avec les règles textuelles. Il faut examiner 4 questions.

a)      La problématique du retrait des actes administratifs

Le retrait est opéré par l’administration mais il a les mêmes effets que l’annulation par le juge. Le retrait est rétroactif. Ca signifie que l’acte est censé n’avoir jamais existé et donc cela suppose que l’administration revienne sur les situations juridiques générées par l’exécution de l’acte avant qu’il ait été retiré.

Tous les actes administratifs ne peuvent pas être retirés. Les actes règlementaires ne peuvent pas faire l’objet d’un retrait en raison du PGD de non rétroactivité des règlements administratifs. Le problème du retrait des actes administratif se circonscrit donc au retrait des actes non réglementaires. Il faut savoir si l’acte non règlementaire est créateur ou non de droit. Les règlements ne peuvent faire l’objet que d’une abrogation. Le problème du retrait n’intéresse que les actes créateurs de droit car les actes non créateurs de droit peuvent être retirés par l’administration pour des raisons d’illégalité ou des raisons d’inopportunité. Le retrait des actes individuels créateurs de droit pose le plus de problème, leur retrait est inséré dans des conditions rigoureuses pour des raisons de sécurité juridique. Les administrés doivent pouvoir agir avec une certaine prévisibilité.

b)     Les règles jurisprudentielles consacrées de 1922 à 2000

Arrêt du 3 novembre 1922 Dame Cachet : il pose deux conditions au retrait par l’administration des actes individuels créateur de droit : l’administration pouvait retirer une telle décision pour motif d’illégalité et dans le délai du recours pour excès de pouvoir, c'est-à-dire 2 mois à partir de la notification de la décision individuelle. Cette jurisprudence couplait le délai de retrait au délai de recours pour excès de pouvoir. L’administration pouvait revenir sur ses erreurs jusqu’à ce que le juge soit saisi d’un recours. Dès lors que le juge était saisi, l’administration ne pouvait plus revenir sur ses décisions. Mais il y avait trois inconvénients dans cet arrêt :

Premièrement, si le délai de recours ne se déclenchait pas, c'est-à-dire ne commençait pas à courir, notamment si la décision individuelle n’était pas notifiée, l’administration pouvait retirer sans délai la décision individuelle à n’importe quel moment en portant atteinte aux droits des administrés.

Deuxièmement, en admettant que la décision individuelle ait été notifiée à la personne concernée, si elle n’est pas publiée elle est méconnue des tiers. Le juge a considéré que l’administration était un tiers alors même que c’était elle qui avait pris l’acte. Et après, en prétextant que l’acte n’a pas été publié et donc pas opposable aux tiers, elle vient demander au juge de pouvoir retirer l’acte, en tant que tiers, parce qu’il n’avait pas été publié. Par conséquent, une décision individuelle non publiée et donc toujours susceptible de recours pour excès de pouvoir par un tiers pouvait être retirée par l’administration pour illégalité à tout moment : arrêt du 6 mai 1966 Ville de Bagneux à propos d’un permis de construire qui a été notifié à la personne concernée mais qui n’avait pas fait l’objet de la publication (à l’époque d’ailleurs ce n’était pas obligatoire). Pour résumer il permettait à l’administration considérée comme tiers de retirer une décision individuelle non publiée.

Arrêt du 14 novembre 1969 Eve : le Conseil d'Etat a considéré que les décisions implicites d’acceptation, notamment de permis de construire, par nature ne sont ni notifiées ni publiées (puisqu’elles sont tacites), le juge a considéré qu’une fois que le silence de l’administration (à l’époque de 4 mois, aujourd’hui de 2 mois),  à l’issu du silence, l’administration était dessaisie de l’examen du dossier et donc le demandeur du permis de construire était titulaire d’un permis de construire tacite. C’est une exception au principe Dame Cachet.

Arrêt du 1er juin 1973 Ministre de l’équipement contre Roulin : dans le cadre de la jurisprudence Eve, les décisions implicites d’acceptation qui exceptionnellement sont notifiées à leur destinataire pourraient être retirées après le délai de recours. Il pose une exception à l’exception de l’arrêt Eve. Quand une décision implicite est notifiée, l’administration peut la retirer dans le délai de 2 mois.

Conclusion : l’administration pouvait tirer profit de sa propre négligence consistant à ne pas notifier ses actes ou à ne pas les publier pour ne pas faire partir le délai du recours pour excès de pouvoir. C’était une jurisprudence perverse qui incitait l’administration à ne pas notifier ou publier ses actes administratifs.

c)      L’apport limité de la loi du 12 avril 2000 DCRA

Le législateur a prévu dans l’article 23 de la loi DCRA qui traite du retrait des décisions implicites d’acceptation pour mettre fin à ce problème. La loi du 12 avril 2000 a remplacé les 4 mois par 2 mois. L’article 23 prévoit 3 délais de retrait :

Premièrement, l’administration dispose pour retirer un acte du délai de recours contentieux lorsque les tiers ont été informés de la décision (en principe 2 mois, mais il peut y avoir des délais de recours différents prévus par des textes spéciaux).

Deuxièmement, l’administration dispose d’un délai de 2 mois pour retirer une décision implicite d’acceptation quand les tiers n’ont pas été informés.

Troisièmement, l’administration peut retirer une décision implicite d’acceptation jusque pendant l’instance si le juge a été saisi d’un recours. L’administration a encore la possibilité de revenir sur son erreur avant la séance du juge.

L’article 23 ne concerne pas les décisions implicites de rejet qui ne sont pas créatrices de droit (et donc peuvent être retirées à tout moment), seulement les décisions implicites d’acceptation.

d)     Les innovations de la jurisprudence Ternon en 2001

Cet arrêt aboli la jurisprudence Dame Cachet. Il découple le délai du retrait du délai de recours. La jurisprudence Ternon décide que l’administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droit que pour illégalité dans un délai de 4 mois à partir de la prise de la décision.

Cette nouvelle règle a été appliquée dans l’arrêt Portalis où face à une décision individuelle expresse créatrice de droit, le Conseil d'Etat a dit qu’on peut la retirer mais uniquement dans un délai de 4 mois.

L’arrêt Ternon pose deux exceptions :

Premièrement, l’hypothèse où des dispositions législatives et règlementaires prévoient d’autres règles de retrait.

Deuxièmement, à la demande du bénéficiaire de la décision explicite, l’administration peut retirer cette décision à tout moment car ca veut dire que le bénéficiaire renonce volontairement à ses droits acquis. Le retrait est possible dans limitation de durée si le bénéficiaire le demande.

Il y a une troisième exception que l’arrêt Ternon confirme : les décisions expresses créatrices de droit obtenues par fraude peuvent être retirées à tout moment : la fraude corrompt tout.

Les décisions implicites de rejet : l’administration peut les retirer dans un délai de 2 mois, Dame Cachet, pour illégalité. Dans l’arrêt SAS Kaeffer Wannier 2007 a dit que les décisions implicites de rejet sont toujours soumises à la jurisprudence Dame Cachet ( ???).

Le juge a étendu les règles de l’arrêt Ternon à l’abrogation.

 

Acte réglementaire

Acte individuel

Acte individuel

 

 

Créateur de droits

Non créateur de droits

Retrait

Non

DIA 2000, DE 2001, DIR Dame Cachet

Oui

Abrogation

Oui

 

 

 

4)      Les règles de l’abrogation des actes administratifs

L’abrogation d’un acte administratif peut être soit spontané de la part de l’administration soit elle peut être faite à la demande d’un administré.

A la demande d’un administré :

L’administré qui considère qu’un acte administratif règlementaire ou non règlementaire est illégal, soit en raison d’un changement d’une circonstance de fait ou de droit, soit parce que l’administration a violé les normes supérieures, l’administré va demander par la voie d’un recours gracieux ou hiérarchique à l’autorité administrative d’abroger l’acte en question.

Il faut bien comprendre que cette demande d’abrogation par un administré est une procédure qui permet de palier les inconvénients qui découlent de l’expiration du délai de recours contentieux contre l’acte. Une fois que le délai de 2 mois de recours contentieux est expiré contre un acte, c’est pas qu’il ne peut plus être attaqué. Il y a un moyen de contourner cette possibilité en demandant à l’administration d’abroger l’acte pour illégalité. L’administration a le choix entre répondre expressément, si elle abroge l’acte pâs de problème, si elle refuse expressément d’abroger, un nouveau délai de 2 mois suite au refus d’abrogation expresse, l’administré pourra attaquer devant le juge. Si l’administration ne répond pas à la demande d’abrogation, au bout d’un silence de 2 mois l’administré va être titulaire d’un refus d’abrogation implicite de l’acte, qui pourra de la même façon être attaqué dans un délai de 2 mois du recours pour excès de pouvoir.

Cette demande constitue donc un palliatif à l’expiration du refus d’abrogation directe contre l’acte en cause. On aura un nouveau délai de recours qui va s’ouvrir contre le refus d’abrogation de l’acte. Implicite au bout de 2 mois de silence observé par l’administration. C’est important parce que les demande d’abrogation de l’acte administratif sont très nombreuses voir systématique, mais elles doivent être motivées par l’illégalité de l’acte.

Les règles de l’abrogation diffèrent selon que l’acte est individuel ou règlementaire.

a)      L’abrogation des actes individuels créateurs de droit

La jurisprudence a adopté une position simple : elle a aligné les règles de l’abrogation sur les règles du retrait. L’arrêt Ternon a été confirmé et sa portée a été étendue à l’abrogation des actes individuels créateurs de droit. L’abrogation est uniquement pour l’avenir.

Arrêt du 6 mars 2009 Coulibaly : Reprend le considérant de principe de l’arrêt Ternon : sous réserves des dispositions législatives ou règlementaires contraires, et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaires (deux exceptions au retrait des décisions individuelles), l’administration ne peut retirer OU ABROGER une décision expresse individuelle créatrice de droit que dans le délai de 4 mois suivant l’intervention de cette décision et si elle est illégale. Alignement des règles de l’abrogation sur celles du retrait : 4 mois et pour illégalité.

Monsieur Coulibaly était chirurgien dentiste. Ils doivent être inscrits au tableau de l’ordre des chirurgiens dentistes. C’est une décision administrative individuelle créatrice de droit. il avait été inscrit au tableau. Accord entre l’université de Montpellier et la Côte d’Ivoire. Plusieurs années après son inscription au tableau et durant l’exercice de son activité, il s’est avéré que son doctorat n’était pas valide. L’administration de l’ordre professionnel des chirurgiens dentiste a décidé d’abroger pour l’avenir l’inscription au tableau de l’ordre de monsieur Coulibaly. le Conseil d'Etat dit que ce n’est pas possible car cette abrogation ne peut avoir lieu que pendant le délai de 4 mois à compter de la prise de la décision. Après 4 mois il a des droits que l’administration ne peut pas abroger. L’inscription au tableau n’a pas été faite par fraude, monsieur Coulibaly était de bonne foi. le Conseil d'Etat réserve une hypothèse de fraude qui, comme dans l’arrêt Ternon, permet une abrogation ou le retrait sans délai. Dès lors, cette inscription créé des droits et ne peut plus être abrogée après l’expiration d’un délai de 4 mois.

Il s’agit d’une inscription au tableau d’un ordre pour avoir le droit d’exercer une profession règlementée. Si Coulibaly dans l’exercice professionnel commet des fautes, il peut être poursuivie selon la procédure disciplinaire, et peut se voir affliger une sanction disciplinaire qui n’est pas créatrice de droit. Et une sanction disciplinaire si elle est illégale pourra être abrogée ou retirée sans condition de délai. Les règles du retrait ou de l’abrogation ne concernent que les actes individuels créateurs de droit.

Pour garantir les droits des administrés, le Conseil d'Etat avait eu tendance ces dernières années à étendre la catégorie des actes individuels créateurs de droit. il a fait rentrer dans cette catégories les actes à portée pécuniaires et certaines garanties pour les administrés puisque le retrait ou l’abrogation de ces actes ne peut être fait que dans le délai de 4 mois. Après on a le principe de l’intangibilité des droits acquis qui se traduit par le principe de sécurité juridique.

b)     L’abrogation des actes administratifs réglementaires

La grande différence entre les règles qui gouvernent les actes réglementaires et individuels créateurs de droits est que l’administration n’a pas seulement la faculté d’abroger des actes règlementaires illégaux mais l’obligation. Cette obligation a été prévue à l’origine par un texte : décret du 28 novembre 1983 relatif à l’amélioration des relations entre l’administration et ses usagers. Ce décret a été abrogé mais il a fait date dans les relations entre l’administration et les administrés parce qu’il prévoyait la publication obligation des circulaires, directives etc. Et il prévoyait que ces anciennes mesures d’ordre intérieur, une fois publiées, pouvaient être opposées par les administrés à l’administration. Pour la première fois le pouvoir règlementaire acceptait de reconnaitre l’importance de cette activité para-règlementaire et il reconnaissait que les administrés pouvaient les opposer à l’administration.

Article 3 du décret du 28 novembre 1983 : nouvelle règle en vertu de laquelle l’autorité administrative compétente est tenue (obligée) de faire droit à une demande d’abrogation d’un règlement illégal, que l’illégalité du règlement résulte de sa signature (l’illégalité existe ab intio) ou que l’illégalité résulte d’un changement de circonstance de droit ou de fait, postérieur à l’édiction de l’acte règlementaire. Ca a prévue la procédure de demande d’abrogation d’un acte administratif règlementaire illégal.

La procédure est la même pour les actes individuels mais prévue dans un autre texte.

Arrêt du 3 avril 1989 Alitalia : le Conseil d'Etat qui a toujours pensé que ce décret avait une légalité douteuse, a tiré de cet article 3 du décret du 28 novembre 1983 un principe général en vertu duquel l’administration est obligée d’abroger un règlement illégal, que l’illégalité remonte à la signature de l’acte ou qu’elle découle d’un changement de fait ou de droit.

Remarque : dans cet arrêt le Conseil d'Etat fait comme si le décret n’existait pas. Il consacre l’existence d’un principe général et en réalité il érige en principe général une règle jurisprudentielle qu’il avait posé dans un arrêt du 10 janvier 1930 Despujol. Cela s’analysait comme la transformation de la jurisprudence du Conseil d'Etat en principe général (et pas PGD).

Très récemment le législateur a repris cette jurisprudence. La loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, prévoit désormais que l’autorité administrative est tenue d’office ou à la demande d’une personne intéressée d’abroger expressément tout règlement illégal ou sans objet, que cette situation existe depuis la publication du règlement ou qu’elle résulte d’un changement de circonstance de droit ou de fait. Il s’agit bien d’une obligation d’abroger expressément un règlement illégal. Toutefois, le texte de la loi de 2007 pose quand même trois problèmes d’interprétation que le juge administratif sera obligé dans l’avenir de résoudre.

Premièrement, la loi vise toute personne intéressée. Est-ce que l’intérêt doit se mesurer par rapport à la demande d’abrogation, ou par rapport à la situation de fait de la personne ? Est-ce que intéressé recouvre le simple intérêt à agir, ou est ce que c’est plus que ca et que l’administré devra faire la preuve que ses droits et obligations sont atteints par la règlementation illégale.

Deuxièmement, le problème du délai. Lorsque l’illégalité du règlement découle d’un changement de circonstance de droit ou de fait, nécessairement postérieure à l’édiction du règlement, la question peut se poser de savoir si un délai doit être respecté par l’administré pour demander l’abrogation du règlement suite au changement de circonstance. La loi ne le dit pas, le Conseil d'Etat n’a pas jusqu’à présent posé de délai. On peut donc demander l’abroger d’un règlement qui date de 1930. Reste à savoir si dans l’avenir cette jurisprudence très souple sera conservée.

Troisièmement, le législateur en 2007 a étendue la procédure de demande d’abrogation aux règlements qui seraient devenus sans objet. Mais on ne sait pas vraiment ce que c’est un règlement sans objet : règlement tombé en désuétude, règlement inutile parce qu’il en existe déjà un autre, règlement redondant (et là on risque de tomber dans la catégorie des actes confirmatifs).

En tout état de cause, grâce à la jurisprudence Alitalia reprise par la loi de 2007, l’administration est obligée de mettre à jour sa règlementation en fonction des circonstances. Cette mise à jour de la règlementation sollicite l’attitude active des administrés qui vont avoir les moyens de forcer l’administration à toiletter sa règlementation. Il y a certaines associations qui ont une action de vision. Une association a obtenu la règlementation et l’abrogation de règlements illégaux comme l’obligation pour les étrangers arrivés sur le territoire de se soumettre à un contrôle médical.

Lorsque le juge est saisi d’une demande d’abrogation d’un règlement illégal, il va être saisi par un recours pour excès de pouvoir contre le refus d’abrogation. Le juge va apprécier la légalité du refus d’abrogation, mais il ne va pas se contenter de cela. Une fois qu’il va constater que le refus d’abrogation est illégal, et que par conséquent il faut abroger le règlement illégal, le juge va user de son pouvoir d’injonction envers l’administration et il va lui ordonner d’abroger le règlement illégal. Il peut y avoir une astreinte : condamnation au paiement d’une somme d’argent par jour de retard.

L’arrêt Duvignères sur la recevabilité du recours contre des circulaires impératives à caractère général, cet arrêt a été rendu sur un refus d’abrogation d’une circulaire considérée comme règlementaire par un administré qui demandait son abrogation. La circulaire en cause reprenait un décret illégal.

Conclusion : l’administration procède donc par voie unilatérale en imposant sa volonté aux administrés sans recueillir leurs consentements. L’unilatéralité est une des Prérogatives de Puissance Publique par excellence. Une fois que les actes administratifs ont fait l’objet de la publicité, ils sont exécutoires de plein droit et la formation d’un recours contre eux n’est pas suspensive de l‘exécution de l’acte, sauf à demander un référé suspension au juge, conditionné par l’urgence. Une fois que les actes administratifs ont été signés et on fait l’objet d’une publicité, ils ont « l’autorité de chose décidée », qui est moins forte que l’autorité de chose jugée. Elle n’a une valeur juridique qu’exécutive, règlementaire. Et l’autorité de chose décidée demeure tant que le juge n’a pas annulé l’acte ou tant que l’administration ne l’a pas retiré ou abrogé. Ce qui veut dire qu’on est soumis à des actes administratifs illégaux. Tant qu’aucune autorité n’a constaté l’illégalité, l’acte administratif est censé être légal. Mais l’autorité de chose décidée est relative. On connait deux procédures pour contourner l’expiration du délai de recours : la demande d’abrogation pour illégalité, et l’exception d’illégalité qui consiste à arguer devant le juge de l’illégalité du fondement textuel qui a servi de base à la décision attaquée.

L’administration pour exécuter ses tâches peut très bien choisir de ne pas se placer sur le terrain de la contrainte, elle peut contracter avec une autre personne publique ou privée pour réaliser ses missions. Il faut recueillir le consentement d’une autre personne et il faut donc négocier, se mettre d’accord sur des clauses de contrat qui vont être librement débattus entre les cocontractants. Mais l’administration reste malgré tout dans une position de supériorité parce qu’elle a des Prérogatives de Puissance Publique et il y a une inégalité entre l’administration et les particuliers.

Chapitre 2 : les contrats de l’administration

Les contrats passés par l’administration sont régis par des règles générales applicables à tous les contrats, qui sont représentatives de la philosophie du contrat. ces règles générales s’appliquent que les contrats soient avec des personnes publiques ou privées, qu’ils soient privés ou administratifs. Ces règles s’appliquent quelque soient les circonstances et les constructions juridiques. Il y a 4 règles générales qu’il ne faut pas perdre de vue.

Premièrement, la liberté de contracter ou de ne pas contracter. L’administration ne peut pas obliger quelqu’un à passer un contrat. C’est un des volets de notre démocratie libérale : chacun, personne physique ou morale, est libre de contracter ou de ne pas contracter.

Arrêt du 28 janvier 1998 Société Borg Warner : le Conseil d'Etat a consacré la liberté contractuelle des personnes publiques.

Deuxièmement, l’autonomie de la volonté qui interdit à l’administration de forcer quelqu’un à contracter avec elle, ou à accepter des clauses que le tiers ne veut pas. Ceci n’empêche pas qu’il y ait des contrats d’adhésion (le cocontractant à l’administration ne peut pas discuter les clauses). C’est par exemple le contrat d’engagement d’un agent public. Les chargés de TD passent un contrat d’adhésion qui est préfabriqué, ils ne peuvent pas en discuter les clauses, c’est à prendre ou à laisser. Les chargés de TD ne sont pas des fonctionnaires, ce sont des agents publics contractuels avec un contrat d’adhésion. Notre professeur d’amphi est fonctionnaire. Un fonctionnaire peut voir sa situation du jour au lendemain modifiée par le pouvoir législatif ou règlementaire sans pouvoir revendiquer quoique ce soit, pas même les droits acquis.

Troisièmement, la règle de l’équilibre des obligations contractuelles et des prestations exigées de part et d’autre des parties au contrat. Cette règle est très importante dans le régime juridique des contrats administratif. Equilibre qui interdit et rend nul ce que l’on appelle en droit privé les contrats léonins ( : contrat dans lequel il y a la part du lion pour un contractant). Ce principe de responsabilité est général en droit et on distingue la responsabilité contractuelle de la responsabilité extracontractuelle ou quasi délictuelle. En cas de non respect des clauses du contrat, cette responsabilité contractuelle se résout en dommages et intérêts ou si on ne peut pas continuer le contrat on a la résolution du contrat. Depuis une vingtaine d’années le mouvement de contractualisation de l’action publique est constaté par tous les observateurs. Ce mouvement signifie que les personnes publiques préfèrent exercer leurs missions en passant des contrats plutôt qu’en imposant des actes administratifs par voie unilatérale. Il y a deux facteurs qui ont favorisés ce mouvement de contractualisation.

D’une part la décentralisation qui a entrainé la répartition des compétences entre l’Etat et les collectivités territoriales et la passation de contrats entre l’Etat et les collectivités territoriales. Par exemple beaucoup de communes n’ont pas les structures pour instruire les demandes individuelles d’aménagement du sol. Par contrat elles vont recevoir une aide de l’Etat pour assurer l’administration en matière d’urbanisme.

D’autre part la crise des collectivités publiques qui poussent à conclure avec des fonds privés. Ce financement privé de construction d’équipement public passe par la passation de contrats, notamment des contrats de partenariat public privé.

Parmi la grande diversité des contrats passé par l’administration, on distingue deux grandes catégories de droit : contrats de droit privé (soumis aux règles du droit privé et au juge judiciaire, et passé par les personnes publiques qui se placent dans la situation de simples particuliers, ils ne revendiquent pas leur qualité publique lorsqu’elles passent des contrats privés. L’administration cherche à se fondre dans la masse et donc à passer un contrat comme le ferait un particulier dans les termes du code civil et du code du commerce. Ca n’entraine pas application du droit administratif. On ne va donc pas les étudier.

Contrats administratif : relève du droit public. Ces contrats administratifs ont été reconnu exister par le Conseil d'Etat au début du 20ème siècle avec l’arrêt Terrier.

Arrêt Terrier de 1903 : reconnait que le litige opposant le conseil général de Saune et Loire relevait de la compétence du juge administratif puisque le conseil général ne voulait pas payer ses factures. Le commissaire du gouvernement Romieu a distingué la gestion privée et privée des SP. L’administration peut se placer comme un simple particulier et passer des contrats de droit privé (comme des contrats de location d’immeuble) ou encore faire des opérations courantes qui ne nécessitent pas de passer par des règles contractuelles de droit public. La gestion publique, soumission volontaires aux règles exorbitantes du droit commun, n’existe que dans la mesure où elle est nécessaire. Lorsque l’administration choisie la gestion publique, elle va pouvoir utiliser les Prérogatives de Puissance Publique et notamment dans les contrats administratifs elle va pouvoir faire passer sa puissance dans certaines clauses du contrat.

En 1903 la reconnaissance de la possibilité pour les personnes publiques de passer des contrats administratifs étaient purement théorique puisqu’il n’existait pas de règle applicable aux contrats administratifs et donc il a fallu que le juge administratif construise les critères du contrat administratif, ce que ne faisait pas du tout l’arrêt Terrier. Il est aussi revenu au juge administratif de donner un corps de règle pour donner un régime juridique différent de celui des contrats privés. Entre l’étude des critères et celle du régime juridique des contrats administratifs, il faudra passer en revue les diverses catégories de contrats administratifs.

I.                   Les critères du contrat administratif

Les contrats sont très nombreux à cause de la contractualisation de l’action publique. Mais il y a deux secteurs de l’activité administrative où le contrat est interdit. Il y a deux domaines où l’administration ne peut pas conférer à un cocontractant l’exécution de SP.

Premièrement la police qui ne se délègue pas, il ne peut pas y avoir de contrat en matière de police. Arrêt Commune de Menton, où à l’occasion d’une convention de concession d’un parking souterrain, la commune avait délégué les pouvoirs de police au concessionnaire. le Conseil d'Etat avait considéré que c’était illégal.

Deuxièmement, la fonction publique. La gestion des fonctionnaires et l’organisation de la fonction publique exclue le contrat. Les fonctionnaires ne sont pas dans une situation contractuelle et l’administration ne pourrait pas contracter avec un tiers pour gérer ses fonctionnaires. Leurs droits et obligations ne peuvent découler que de la loi ou du règlement. En l’absence de loi réglementant le droit de grève, il revient aux fonctionnaires de règlementer le droit de grève dans leur SP. L’université ne pourrait pas passer de contrat privé avec une entreprise privée pour s’occuper de la répartition des cours.

Les critères jurisprudentiels qui ont été posés par le juge ne s’appliquent que dans le silence du législateur. Si la loi prévoit que certaines catégories de contrat sont des contrats administratifs ou des contrats de droit privé, ce sont les dispositions de la loi qui prévalent, les critères jurisprudentiels ne jouent pas. Donc le premier réflexe à avoir est de se poser la question de savoir si une loi est intervenue pour qualifier le contrat en cause. Ou encore il faudra d’abord vérifier que tel ou tel contrat qu’il s’agit de qualifier, réponde aux critères législatifs des contrats administratifs. Quand le législateur a prévu que telle catégorie de contrat est administrative, cette qualification s’impose aux juges et aux cocontractants potentiels, il n’y a pas le choix. Donc la matière est dominée par une souma divisio :

·         Les contrats administratifs par détermination de la loi

·         Les contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels

 

A.    Les contrats administratifs par détermination de la loi

Il faut distinguer deux hypothèses : Soit la détermination du contrat administratif par la loi est direct, soit indirect.

1)      La détermination du contrat administratif par la loi est directe

La détermination est directe quand une catégorie de contrats répondant à certaines conditions sont expressément qualifié par la loi de contrat administratif. C’est le cas des marchés passés en application du code des marchés publics depuis l’article 2 de la loi MURCEF du 11 décembre 2001 : « les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère des contrats administratifs ». C’est une mesure de simplification qui avait été rendu nécessaire par une décision du TC.

Arrêt du 5 juillet 1999 du TC Commune de Sauve : le Tribunal des Conflits avait considéré qu’un marché public passé par une commune n’était pas nécessairement un contrat administratif mais ca pouvait être un contrat de droit privé ( : contrat de maintenance de fourniture de photocopieur). Ca compliquait énormément l’état du droit. Mais la loi MURCEF a tout simplifié.

2)      La détermination du contrat administratif par la loi est indirecte

Soit la détermination est indirecte en ce que la loi ne prévoit que la compétence de la juridiction administrative mais ne qualifie pas le contrat en cause de contrat administratif. On a donc une qualification indirecte. C’est le cas des contrats comportant occupation du domaine public des personnes public. On trouve cette détermination indirecte à l’article L 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques. Cet article dispose que sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public quelque soit leur forme ou leur dénomination accordée ou conclu par les personnes publiques ou leur concessionnaires.

Remarque 1 : cet article n’est que la reprise d’un ancien texte : le décret loi du 17 juin 1938. Le CG3P date de 2004 mais il reprend une vieille règle qui remonte à ce décret.

Remarque 2 : les contrats peuvent être conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires, ce qui veut dire que lorsque le concessionnaire est une personne privée, nous sommes en présence d’un contrat administratif passé entre deux personnes privées : le concessionnaire et la personne qui se voit autorisée à occuper le domaine public. par exemple le contrat conclu par un concessionnaire d’autoroute (qui font parti du domaine public) et une société privée qui va occuper une ère d’autoroute et dont la fonction va être de construire une ère de jeux pour les enfants, une ère de piquenique etc.

Arrêt du TC du 16 décembre 2006 EURL Pharmacie de la Gare Saint Charles : un concessionnaire de la SNCF qui avait pour mission d’aménager la gare Saint Charles et notamment de prévoir l’aménagement de commerce dans son enceinte, a passé un contrat d’occupation avec la pharmacie, ce contrat entre deux personnes privées est considérées comme un contrat administratif car considéré comme occupant le domaine public. Donc il peut y avoir un contrat administratif entre deux personnes privées. Le domaine public est la propriété des personnes publiques qui est affectée à l’utilité publique, soit directement au public soit par l’intermédiaire d’un SP. La qualification administrative du contrat résulte de l’application de ce texte qui décide de façon indirecte que les contrats du domaine public sont des contrats administratifs.

B.    Les contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels

Il faut distinguer 3 hypothèses différentes en fonction de la personnalité des contractants.

1)      Les contrats passés entre deux personnes publiques

En 1983 le Tribunal des Conflits dans deux décisions a posé une présomption d’administrativité des contrats passés entre deux personnes publiques.

Arrêts Union des assurances de Paris et CNEXO du 21 mars 1983 : le principe est qu’un contrat passé entre deux personnes publiques est présumé administratif, mais la présomption est simple et réfragable, sauf dans les cas où eu égard à son objet le contrat ne fait naitre entre les parties que des rapports de droit privé. C’est donc l’objet du contrat qui fait tomber la présomption. Un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un contrat administratif sauf dans le cas où il ne fait naitre entre les deux parties que des rapports de droit privé. C’est l’objet du contrat qui éventuellement entraine sa qualification de droit privé.

Exemple type d’un contrat qui par son objet, bien qu’il soit passé entre deux personnes publiques, fasse l’objet d’un rapport de droit privé : les contrats d’électricité. A l’époque où l’EDF était un EPIC, on avait des contrats passés par deux personnes publiques, mais de par leur objet on avait des rapports de droit privé. Maintenant ERDF est une société privée, il y a des concurrents et on peut choisir entre deux types de contrat différent.

Remarque : le juge fait référence au critère de répartition des compétences juridictionnelles qui tient à la nature des rapports de droit entretenu par les personnes, soit rapport de droit privé soit rapport de droit public. C’est un critère de répartition des compétences juridictionnelles. La référence à la nature des rapports de droit n’est pas satisfaisante parce qu’utiliser la nature des rapports de droit pour déterminer l’ordre des juridictions compétente revient à prendre un élément du régime juridique pour en induire la compétence juridictionnelle alors que la raison voudrait puisque le régime juridique n’est qu’une conséquence d’une notion, il faudrait se référé à des critères de définition des notions indépendants du régime. La présomption d’administrativité des contrats passés entre deux personnes publiques tombe en fonction de l’objet du contrat qui fait naitre des rapports de droit privé entre deux personnes publiques.

2)      Les contrats passés entre une personne publique et une personne privée

C’est l’hypothèse la plus fréquente qui a vu naitre les critères jurisprudentiels du contrat administratif. A partir de 1910 arrêt Thérond, jusqu’à la stabilisation des critères en 1956. Il y a deux critères jurisprudentiels cumulatifs du contrat administratif :

·         Un critère organique : la présence d’une personne publique

·         Un critère matériel relatif à l’objet même du contrat. le critère matériel est constitué de deux critères matériels alternatifs :

Premièrement, pour qu’un contrat soit qualifié d’administratif, il faut qu’il confie au cocontractant de l’administration l’exécution même d’une mission de service public. Critère de l’application de droit administratif et qui entraine la compétence du juge administratif : exécution par le cocontractant de l’administration d’une mission de SP, posé par l’arrêt Thérond de 1910 : en traitant avec Thérond, la Ville de Montpellier a agit en vue de l’hygiène et de la sécurité de la population et a en vue dès lors d’assurer un SP. On s’aperçoit que la police est un SP. Ce critère matériel du Service Public a été curieusement éclipsé par le deuxième critère matériel alternatif, apparu en 1912.

Deuxièmement, à partir de 1912 le juge administratif s’est focalisé sur le critère des clauses du contrat. dans les années 1955-56 à l’époque où le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat Roger de Latournerie a eu pour but de faire renaitre la notion unitaire du SP, il a voulu que toutes les grandes notions du droit administratif soient définies par référence à la notion unitaire de Service Public et donc on a redécouvert le premier critère matériel alternatif du contrat administratif : arrêt Epoux Bertin et Ministre de l’agriculture contre consort Grimoire.

L’arrêt Epoux Bertin dit que le contrat a eu pour objet de confier l’exécution même du Service Public chargé d’assurer le rapatriement des réfugiés de nationalité étrangère se trouvant sur le territoire français. Cet arrêt précise que cette circonstance suffit à elle seule à imprimer au contrat le caractère d’un contrat administratif. Ca veut dire que le critère matériel tiré du Service Public est bien un critère alternatif et qu’il a exactement la même force, la même valeur.

Dans l’affaire Grimoire qui concernait des travaux publics de reboisement de propriété privées, mais dans le cadre d’un Service Public de la reconstitution de la forêt française, le Conseil d'Etat interprète la volonté du législateur qui a entendu créer un Service Public tendant à la conservation, au développement ou à la mise en valeur de la forêt française. Et donc le contrat par lequel les travaux de reboisement ont été exécutés porte sur les travaux publics et de part leur objet le contrat est administratif.

l’arrêt du 31 juillet 1912 Société des Granites Porphyroïdes des Vosges : deuxième critère matériel alternatif. Cela concerne un contrat passé entre la ville de Lille et la société, un contrat de livraison de pavés en granite. le Conseil d'Etat dit simplement que le contrat de fourniture qui a été passé entre la ville de Lille et la société ne présente aucune particularité et qu’il a été passé dans les conditions du droit commun.

On fait dater de cet arrêt la naissance du critère de la clause exorbitante du droit commun : est un contrat administratif le contrat qui comporte une ou plusieurs clauses exorbitantes du droit commun. C’est dans les conclusions du commissaire du gouvernement Léon Blum que l’on trouve ce critère. Il explique que pour qu’un contrat soit considéré comme un contrat administratif, il faut qu’il se distingue par des clauses que l’on ne trouverait pas dans un contrat entre particulier. Un contrat de fourniture de livraison de pavés est un contrat qui aurait pu intervenir entre des particuliers parce qu’il ne présente aucune clause particulière exorbitantes du droit commun.

La jurisprudence ultérieure à 1912 n’a jamais donné de définition claire et précise de la clause exorbitante. A chaque fois le juge examine les clauses en question au cas par cas et ce n’est donc qu’au bout d’une trentaine d’année qu’on a pu tirer deux catégories de clauses exorbitantes de droit commun.

Premièrement c’est la clause qui n’est pas habituelle dans les contrats de droit privé.

Deuxièmement, ca peut être la clause qui met à la charge des parties des droits et obligations étrangères à celles qui sont normalement conférées par des contrats de droit privé. Et en particulier des obligations à la charge du cocontractant à l’administration qui sont étrangère à l’obligation qui pèsent sur les contractants de droit privé.

Par exemple quand une clause prévoit que le contrat peut être résilié unilatéralement par l’administration, ca fait peser une obligation étrangère au droit privé.

Par exemple, les clauses qui imposent au cocontractant de l’administration des obligations de Service Public comme le respect d’un itinéraire particulier pour les entreprises de transport en commun, ou des heures d’ouverture tous les jours pendant 12 ou 14h d’affilés, ou encore la vérification des comptes de la personnes privée par l’administration.

Dans la jurisprudence ultérieure, ces deux critères matériels alternatifs ont été élargis dans deux directions.

D’abord le critère du Service Public a évolué ( ?) : l’objet du contrat peut être une modalité d’exécution du Service Public ou être relatif à la coordination de plusieurs SP

Ensuite, le critère de la clause exorbitante a été aussi élargi au régime exorbitant qui s’applique à l’ensemble du contrat. Le juge ne va plus s’intéresser aux seules clauses, mais de façon générale au régime du contrat qui doit être exorbitant.

Arrêt du 19 janvier 1973 Société d’exploitation électrique de la rivière du sang : le contrat en cause concernait l’absence de contrat. il s’agissait d’un refus de contracter, et donc pas de clause car pas de contrat. le juge s’est tourné vers le régime exorbitant applicable à ce contrat. C’était le contrat d’achat obligatoire qu’EDF, qui était un EPIC, devait conclure avec les producteurs autonomes d’électricité. EDF devait acheter en tant que concessionnaire de l’Etat l’électricité produite par les producteurs autonomes d’électricité. Ce contrat était un contrat administratif en raison du régime exorbitant qui venait de l‘obligation de contracter et qu’en cas de contentieux les parties devaient obligatoirement saisir dans un premier temps le ministre chargé de l’industrie, le juge ne pouvait pas être saisi directement.

Cette jurisprudence a fait l’objet de critique : certains auteurs ont dénoncé l’ambiance du droit public qui justifiait la qualification de contrat administratif.

Arrêt du 15 mars 2010 Tribunal des Conflits Dumontet : il y a un contrat passé avec des clauses et le Tribunal des Conflits se réfère à plusieurs clauses traduisant l’organisation d’un contrôle dérogatoire au droit commun exercé par une commune partie au contrat sur l’exploitation d’un restaurant par une personne privée. Et donc contexte dérogatoire explique la qualification de contrat administratif.

Deux dernières questions concernant ces critères matériels alternatifs :

Est-ce qu’il y a une hiérarchie entre ces deux critères matériels alternatifs ? Non, depuis 1956 le Conseil d'Etat ou le Tribunal des Conflits se réfère à l’un ou l’autre en fonction de la facilité de la preuve. Il n’y a donc pas de hiérarchie mais il y a une différence de nature ! Le critère relatif à l’exécution du Service Public est un critère objectif sur lequel la volonté des parties n’a aucune prise, un Service Public existe indépendamment de ce que l’on souhaite. Alors que le critère tiré de la clause exorbitante est un critère subjectif : s’il y a une clause exorbitantes dans le contrat c’est parce que les parties l’on voulu, et notamment le cocontractant privé de l’administration. Le critère de la clause exorbitante dans un contrat administratif est la traduction de la Prérogatives de Puissance Publique dans le contrat. On se retrouve face aux deux idées phares du droit administratif : soit le Service Public soit la puissance publique.

Y a-t-il des exceptions à ces règles jurisprudentielles ? Oui, il y a une énorme exception. Les contrats passés par les EPIC avec leurs usagers sont toujours des contrats de droit privé même s’ils présentent une clause exorbitante du droit commun. On élimine le critère tiré du Service Public car un usager se sert du Service Public mais ne l’exécute pas. L’exception ne concerne que la clause. Donc les contrats passés par les EPIC et leurs usagers sont toujours des contrats de droit privé même s’ils comportent une clause exorbitante du droit commun.

Arrêt du 13 octobre 1961 Etablissement Companon Ray

Arrêt du 17 décembre 1962 Dame Bertrand : madame Bertrand élevait des bisons pour faire des peaux de bisons. Panne d’électricité et donc elle perd ses peaux de bison. Le contrat passé entre la commune, personne morale de droit public, gestionnaire d’un abattoir SPIC, vu qu’elle était usager du frigorifique, ce contrat est purement privé parce que passé entre un SPIC et l’un de ses usagers.

3)    Les contrats passés entre deux personnes privées

Il existe une présomption symétrique à celle qui existe d’administrativité des contrats passés entre deux personnes publiques, qui veut que les contrats passés entre deux personnes privées soient des contrats de droit privé. Mais il y a trois situations dans lesquelles un contrat passé entre deux personnes privées doit être qualifié de contrat administratif.

Premièrement, la situation où une personne privée partie au contrat a reçu un mandat expresse d’une personne publique pour agir au nom et pour le compte de la personne publique. Ce mandat expresse est le mandat du code civil où une personne agit au nom et pour le compte d’une autre. La jurisprudence tire les conséquences logiques du mandat : le mandataire laisse transparaitre à travers lui la personne publique puisqu’en réalité ce n’est pas la personne privée qui a contractée mais une personne publique.

Arrêt du 18 décembre 1936 Prade : ca concernait le contrat d’exploitation d’une plage qui a été passé par un syndicat d’initiative (personne morale de droit privé) avec un exploitant privé. Le syndicat d’initiative avait un mandat expresse de la part de la commune. Et donc le contrat est administratif.

Arrêt du 2 juin 1961 LeDuc : ca concernait un contrat de reconstruction d’une église qui est passé par une coopérative de construction avec un entrepreneur privé qui a reçu un mandat expresse de la commune. C’est la commune qui agit par l’intermédiaire d’une personne privée qui est totalement transparente.

Deuxièmement, la situation qui concerne les contrats qui ont un objet particulier en ce qu’ils portent sur la construction de routes ou d’autoroute. Cette hypothèse a été inaugurée par un arrêt de principe du TC.

Arrêt du 8 juillet 1963 du Tribunal des Conflits Société entreprise Peyrot GAJA 82 : le contrat en question était un contrat passé par une société d’économie mixte, société de droit privée, concessionnaire d’autoroute avec un entrepreneur de travaux pour la construction effective de l’autoroute. Le contrat est passé entre deux personnes privées (société d’économie mixte et entrepreneur) et le Tribunal des Conflits considère que le contrat est administratif en raison exclusivement de l’objet du contrat. Il explique en effet que la construction des routes nationales a le caractère de travaux public et appartient par nature à l’Etat qui traditionnellement exécute les travaux en régie. Le Tribunal des Conflits ajoute qu’il n’y a pas eu lieu de distinguer selon que la construction est en réalité assurée par un concessionnaire d’autoroute qui est une société d’économie mixte, ce facteur est indifférent, la société concessionnaire d’autoroute est censée agir de toute façon pour le compte de l’Etat qui lui a donné cette concession d’autoroute.

Attention : il n’y a dans l’hypothèse de l’arrêt Peyrot aucune application du mandat, mais c’est uniquement à raison de l’objet du contrat, construction de route nationale, que le contrat est qualifié d’administratif. La confusion a été entretenue par le commissaire du gouvernement Lasry : devant le Tribunal des Conflits sont soit issus du Conseil d'Etat soit des la CC, et il était issu de la CC qui ne comprenait rien au droit administratif. Selon lui le concessionnaire d’autoroute agissait au nom et pour le compte de l’Etat en vertu d’un mandat mais c’est faux car un concessionnaire agit pour son propre compte, s’il fait des pertes c’est à lui de les supporter. Le Tribunal des Conflits fonde la solution sur l’objet exclusivement du contrat et donc ne s’est pas trompé. Mais à la fin de l’arrêt le Tribunal des Conflits dit que le concessionnaire agit pour le compte de l’Etat mais il ne fait pas référence au mandat mais à la construction publique : travaux immobiliers exécutés pour le compte d’une personne publique dans un but d’utilité publique. « pour le compte » : les travaux sont destinés à revenir à une personne publique, à l’Etat, à la fin de la concession l’Etat récupère les autoroutes.

·         Arrêt du 10 juin 1921 Commune de Monségur

·         Affaire qui confirme l’arrêt Peyrot

Conclusion sur l’arrêt du Tribunal des Conflits 12 novembre 1984 Société d’économie mixte du tunnel de sainte marie au Mines : Genevois : la jurisprudence Peyrot s’explique uniquement par référence à l’objet du contrat. Cet arrêt applique la jurisprudence Peyrot à un tunnel qui est mi-routier mi-ferroviaire.

Arrêt du 24 avril 1948 société concessionnaire française pour la construction et l’exploitation du tunnel sous le mont blanc : Elle a été appliqué pour le tunnel du mont-blanc.

Arrêt du 3 mars 1989 société des autoroutes Rhône alpe : La jurisprudence Peyrot vaut aussi pour des sociétés concessionnaires entièrement privée.

Le raisonnement de la jurisprudence Peyrot a été appliqué dans un domaine tout autre.

Arrêt du 18 juin 1976 Dame Culard : le Conseil d'Etat a considéré en 1976 que les contrats conclus entre le crédit foncier de France et les rapatriés d’Algérie, ces contrats étaient des contrats administratifs bien que passés entre deux personnes privées parce qu’en l’espèce le crédit foncier de France agissait pour le compte de l’Etat en exécutant une mission de SP.

Deuxième situation : contrats qui ont un objet particulier en ce qu’ils portent sur la construction de routes ou d’autoroutes.

Tribunal des conflits, 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot (GAJA n°82) : le contrat en question était un contrat passé par une société d’économie mixte, société de droit privé concessionnaire d’autoroute avec un entrepreneur de travaux pour la construction effective de l’autoroute. Le contrat est donc passé entre deux personnes privées et le Tribunal des conflits considère que le contrat est administratif, en raison exclusivement de l’objet du contrat. Le Tribunal des conflits explique en effet que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l’Etat.

(.....) le Tribunal des conflits ajoute qu’il n’y a pas lieu de distinguer selon que la construction est en réalité assurée par un concessionnaire d’autoroute qui est une société d’économie mixte avec des capitaux mi publics mi privés, ce facteur est indifférent. La société concessionnaire d’autoroute est censée agir de toute façon pour le compte de l’Etat puisque c’est l’Etat qui lui a donné la concession d’autoroute.

Il n’y a dans l’hypothèse de l’arrêt Peyrot aucune application du mandat. C’est uniquement en raison de l’objet du contrat (construction de routes) que le contrat est qualifié de contrat administratif. La confusion a été entretenue par les conclusions du commissaire du gouvernement Lasry (selon lui le concessionnaire d’autoroute agissait au nom et pour le compte de l’Etat en vertu d’un mandat, mais ceci est faux car un concessionnaire agit pour son propre compte, il agit à ses risques et périls). Le Tribunal des conflits ne s’y est pas trompé et fonde la solution sur l’objet, exclusivement, du contrat.

A la fin de la décision le Tribunal des conflits dit que «le concessionnaire agit pour le compte de l’Etat», pourquoi ? Le Tribunal des conflits fait ici référence aux travaux publics, sont travaux publics les travaux immobiliers exécutés pour le compte d’une personne publique dans un but d’utilité publique.

Définition des travaux publics résulte de l’arrêt Monségur 10 juin 1921; reprise dans l’arrêt Peyrot.

Donc mise en garde: pas d’application du mandat dans la jurisprudence Peyrot. Ceci a été confirmé par les conclusions du commissaire du gouvernement Genevois qui a bien expliqué la portée de la jurisprudence Peyrot dans une affaire qui confirme l’arrêt Peyrot en l’étendant : arrêt société d’économie mixte du tunnel de sainte marie aux mines : la jurisprudence Peyrot s’explique uniquement par référence à l’objet du contrat. La construction de routes nationales ou d’autoroute qui appartient par nature par l’état qui normalement exécute les travaux en régie. L’arrêt sainte marie confirme et élargit l’arrêt Peyrot en ce qu’il applique l'arrêt Peyrot a un tunnel mi routier mi ferroviaire.

Cette jurisprudence Peyrot est bien vivante et a aussi été appliquée à la construction du tunnel sous le mont blanc, tunnel routier, arrêt Conseil d’Etat 24 avril 1968 société concessionnaire française pour la construction et l’exploitation du tunnel sous le mont blanc.

Arrêt Conseil d’Etat 3 mars 1989, SARA, société des autoroutes Rhône Alpes (applique la jurisprudence Peyrot)

La jurisprudence Peyrot qui s’explique par l’objet du contrat ne concerne bien évidemment que la construction des routes nationales et des autoroutes, ainsi que les tunnels mi routiers mi ferroviaires. Mais de façon tout à fait exceptionnelle le raisonnement de la jurisprudence Peyrot a été appliqué dans un domaine tout autre. Le Conseil d’Etat a considéré en effet que les contrats conclus entre le crédit foncier de France et les rapatriés d’Algérie pour leur permettre de se réinstaller sur le territoire national, de se loger, etc. , ces contrats sont des contrats administratifs bien que passés entre deux personnes privées car en l’espèce le crédit foncier de France agissait pour le compte de l’Etat en exécutant une mission de service public. C’est le seul cas où la jurisprudence Peyrot est sortie de son lit. Conseil d’Etat, Dame Culard, 18 juin 1976

Troisièmement, la situation  de l’existence d’un mandat ou contrat implicite. La personne aura agit pour le compte d’une personne publique. C’est un mandat administratif qui va être identifié par le juge à partir d’un faisceau d’indices qui montreront que l’une des personnes privées a en réalité agit pour le compte d’une personne publique. Cette hypothèse est la théorie de la représentation. Elle est donc exclusivement jurisprudentielle.

·         Arrêt du 30 mai 1975 Société d’équipement de la région montpelliéraine :

·         Arrêt du 7 juillet 1975 Tribunal des Conflits Commune d’Agde

Dans ces deux hypothèses le juge explique pourquoi la jurisprudence Peyrot n’est pas applicable a raison de l’objet même du SP. C’était des voies locales pour le premier. Pour le deuxième on avait un réseau d’assainissement pour aménager une station touristique. le Conseil d'Etat a utilisé le faisceau d’indice pour induire l’existence d’un mandat tacite entre la société d’équipement et la collectivité territoriale qui avait commandé les travaux. On a trois indices :

·         Immédiatement après la fin des travaux les ouvrages doivent être remis immédiatement à la collectivité territoriale.

·         Les subventions données par l‘Etat aux collectivités territoriales étaient immédiatement versées aux sociétés d’équipement privées. Les subventions venaient directement du profit de la société privée.

·         Les actions en responsabilité décennale devaient être selon les contrats intentés directement contre la personne publique commanditaire des travaux.

La responsabilité décennale est une responsabilité contractuelle : les constructeurs ou architectes sont responsables pendant 10 ans des dommages qui surviennent et qui font obstacle au fonctionnement normal de l’ouvrage qui a été construit. Ca met en œuvre une responsabilité automatique sans faute qui pèse sur les constructeurs et architectes. Et à partir du moment où les contrats litigieux ont une responsabilité décennale qui doit être exercée contre la personne publique, on a un mandat tacite donné à une personne privée. Le fait que la responsabilité décennale ne puisse être engagé que contre la personne publique, ca montre que c’était le maitre d’ouvrage et aussi le maitre d’œuvre qui aurait du les exécuter.

Ces trois indices montrent que la personne privée bénéficiait d’un mandat implicite par la personne morale de droit public qui était en réalité l’exécutant des travaux. Le juge en induit l’existence d’un mandat tacite qui fait que la personne privée ayant agit pour le compte de la personne publique, c’est la personne publique au travers de la personne privée, qui est partie au contrat. On a donc un contrat passé entre une personne publique et une autre personne privée. Cette théorie n’est pas fondée sur l’article 1984 du code civil.

Ce mandat tacite consacre un « critère relationnel » entre les personnes parties à un contrat, qu’il s’agit de vérifier. Ce critère relationnel est tiré de la nature des relations qui existent entre une personne privée apparemment partie au contrat mais qui en réalité est dirigée par une personne publique qui lui a donné un mandat tacite.

Cette jurisprudence depuis 1975 est constante et est appliquée très souvent à partir du moment où les trois indices sont présents.

Arrêt du 10 mai 1993 Société Wanner Isofi Isolation : la construction de la centrale nucléaire de Cremalille, le juge a considéré que derrière une personne privée maitre d’œuvre des travaux se cachaient l’Etat qui avait donné un mandat tacite à une société de travaux publics.

Arrêt Dame Culard du 18 juin 1976 : n’applique pas la jurisprudence Peyrot mais celle des deux arrêts de 1975. Le crédit foncier de France agissait pour le compte de l’Etat en vertu d’un mandat tacite que le juge a induit d’un certain nombre d’indices qui sont différents puisqu’il s’agissait de contrat de prêt et pas construction. Le juge a donc élargi le domaine. On a donc un mandat tacite. L’arrêt Peyrot ne s’applique qu’au domaine autoroutier, avec une extension concernant les tunnels mi routiers mi ferroviaire par la suite.

Conclusion :

Il faut bien sur rappeler que normalement un contrat entre deux personnes privées est un contrat privé sauf les exceptions que l’on vient de voir. Et même si le contrat porte sur la construction de travaux publics et qu’il ne rentre pas dans ces exceptions, c’est un contrat de droit privé passé entre deux personnes privées. Par exemple les contrats de sous-traitance : il porte sur un travail public mais passé entre deux personnes privées. Les travaux d’électricité ne rentrent pas dans les exceptions. Travaux de peinture commandé par la SNCF, exécuté par une personne privée, qui passe ensuite un contrat de sous-traitance avec des peintre, c’est contrat de droit privé car passé entre deux personnes privées, peut importe qu’ils soient fait pour le compte d’une personne publique.

Les critères jurisprudentiels du contrat administratif : critères posés par le Conseil d'Etat pour les contrats entre une personne publique et privée. Ces critères matériels et organiques, sont d’application constante et générale à tel point qu’ils s’appliquent contrairement à ce que l’on pourrait croire, aux contrats portant occupation du domaine privé des personnes publiques. La gestion du domaine privé relève normalement de la compétence du juge judiciaire puisque les personnes publiques sont censées le gérer, l’exploiter, comme le ferait un particulier avec son domaine personne. Par exemple le parc des expositions de Versailles de la ville de Paris est un bien qui relève du domaine privé de la ville de Paris qui l’exploite financièrement au mieux par l’organisation d’expositions.

Les contrats portant occupation du domaine privé passé par les personnes publiques propriétaires (le critère organique est rempli) sont administratifs s’ils répondent aussi à l’un des deux critères matériels alternatifs : présence d’une clause exorbitante du droit commun dans le contrat, ou gestion d’un Service Public par le titulaire du contrat d’occupation du domaine privé.

Arrêt du 17 novembre 1975 Leclerc : une parcelle de domaine privé était un polygone de tire de l’armée où l’Etat avait accordé à un agriculteur un bail pour exploiter le terrain. Le Tribunal des Conflits envisage le caractère administratif de ce contrat s’il contient une clause exorbitante du droit commun. Arrêt de rejet mais la référence au principe est claire et on trouve une application positive de cette jurisprudence dans un arrêt du 15 novembre 1999

Arrêt du 15 novembre 1999 Commune de Bourisp : extension d’une zone industrielle entre deux communes. On avait un contrat entre deux personnes publiques. Il y avait une présomption d’administrativité à raison des cocontractants. Et il y avait une clause exorbitante de droit commun dans la convention.

Les critères jurisprudentiels du contrat administratif sont d’application générale et s’applique même à la gestion du domaine privé des personnes publiques.

II.                 La diversité des contrats administratifs

Il y a 4 catégories de contrat.

1)    Les marchés publics

Ils sont passés en application du code des marchés publics (CMP), et c’est la loi MURCEF du 11 décembre 2001 qui décide expressément que tous les marchés publics passés en application du CMP sont des contrats administratifs, article qui fait échec à la jurisprudence Commune de Zauve ( ?).

Il y a beaucoup de changements, le Conseil d'Etat a annulé les modifications apportés au CMP. La dernière version date d’un décret du 1er aout 2006. La définition du marché public est à l’article 1er du CMP : contrat conclu à titre onéreux par les pouvoir adjudicateurs (qui sont l’Etat, ses EP autres que les EPIC, les collectivités territoriales et les EP locaux) avec des personnes publiques ou privées pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fourniture ou de service. Les marchés passés par les EPIC ne sont pas des marchés publics mais ils peuvent être des contrats administratifs s’ils répondent aux critères jurisprudentiels. Le contrat administratif est une qualification plus vaste que celle de marché public qui n’est qu’une catégorie de la première.

L’article 1er du CMP soumet aussi les marchés publics à trois principes généraux :

·         La liberté d’accès à la commande publique

·         L’égalité des traitements des candidats à la commande publique

·         La transparence des procédures dans le but d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Le principe de la transparence et de la concurrence dans les marchés publics et pour les délégations de Service Public a été affirmé par la loi Sapin de 1993.

La transparence des procédures se traduit concrètement par le respect de procédures particulières et qui sont d’une grande complexité. Les procédures sont déterminées par le montant du marché financier. Les seuils des marchés publics varie selon

·         qu’il s’agit d’un marché de travaux, de fourniture ou de service,

·         et suivant que le contractant est l’Etat ou les collectivités territoriales.

Par ailleurs les seuils varient très souvent.

En deçà du seuil financier, le pouvoir adjudicateur va pouvoir suivre une procédure négociée avec des opérateurs économiques que le pouvoir adjudicateur va choisir.

Au-delà des seuils financiers prévus par le code, on a la procédure de l’appel d’offre qui se déroule en trois étapes qui doivent assurer la transparence :

·         Publication d’un avis d’appel d’offre dans des revues spécialisées

·         L’ouverture des offres par une commission d’appel d’offres qui va analyser les différentes offres faites par les entreprises en fonction des critères préalablement définis dans l’appel d’offre. On a des critères de qualité de l’exécution du marché, des critères environnementaux, haute qualité de construction, financiers.

·         La personne publique pouvoir adjudicateur va pouvoir choisir le titulaire du marché qui satisfait le mieux aux critères établis dans l’appel d’offre. Ce n’est donc pas nécessairement l’entreprise qui va proposer l’offre la moins chère, ce sera l’entreprise qui présentera le meilleur rapport qualité prix, celle qui va répondre aux critères de qualité tout en ayant des exigences financières raisonnables.

Il existe aussi depuis la loi Sapin et depuis un décret du 17 novembre 2009, des procédures contentieuses devant le juge administratif de l’urgence pour faire respecter les obligations de publicité et de concurrence et donc pour faire respecter la transparence et l’égalité des candidats à un marché.

Premièrement le référé précontractuel : peut être effectué par un candidat évincé avant la signature du contrat.

Deuxièmement, depuis 2009 on a le référé contractuel : peut être utilisé après la signature du contrat par un candidat évincé. Ca lui permet de demander au juge la suspension de l’exécution du contrat au motif que les règles de publicité et de mise en concurrence n’ont pas été bien respectées.

2)    Les conventions d’occupation du domaine public

C’est des contrats administratifs par détermination indirecte de la loi : article L 2331-1 du CG3P. Il est prévu que la compétence du juge administratif et donc le contrat est administratif. Par ailleurs, c’est une règle qui remontre au décret loi du 17 juin 1938.

Ce sont des conventions passées par les personnes publiques propriétaires de biens relevant du domaine public, des biens affectés d’utilité publique, soit directement au public soit par l’intermédiaire d’un Service Public et qui sont aménagé pour le SP. Ca se fait avec des personnes publiques qui vont exercer une activité commerciale. Exemple : la station d’essence qui se situe dans les ères d’une autoroute. Le plagiste qui exploite une plage l’été, loue des parasols, etc.

Il y a trois particularités :

Premièrement, ces conventions sont toujours accordées à titre temporaire parce que le domaine public est inaliénable et imprescriptible.

Deuxièmement, ces conventions sont toujours accordées à titre onéreux. L’occupant doit payer une « redevance domaniale ».

Troisièmement, la personne publique propriétaire du domaine public peut toujours révoquer avant terme la convention pour des motifs tirés de l’intérêt général ou pour celui de l’intérêt même du domaine occupé. Mais contrairement à l’obligation qui pèse à l’administration avec…, ces conventions ne sont pas soumises à la concurrence. La personne publique propriétaire choisi discrétionnairement les occupants du domaine public. Par contre l’administration ne peut pas réserver l’occupation de son domaine public à un seul concessionnaire car sinon elle créerait un monopole, or ils ne peuvent être établis que par la loi. L’administration ne peut pas réserver l’occupation de son domaine public depuis que l’UE impose l’ouverture à la concurrence des infrastructures en réseaux. La SNCF va devoir ouvrir ses infrastructures ferroviaires à plusieurs structures ferroviaires pour qu’elle arrête de jouir de son monopole d’exploitation.

3)    Les conventions de délégation de Service Public (CDSP)

Instauré par la loi Sapin du 29 janvier 1993, ce sont des contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels. Toutes les CDSP sont des contrats administratifs. La loi Sapin ne comportait pas de définition de CDSP, il a fallu attendre la loi MURCEF de 2001 pour que l’on ait une définition claire et précise de la CDSP.

Définition : « une délégation de Service Public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un Service Public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ».

Cette définition s’inspirait de la jurisprudence du Conseil d'Etat qui après la loi Sapin a été obligé d’identifier les CDSP et de donner une définition par rapport aux modes de rémunération du délégataire.

Arrêt du 15 avril 1996 préfet des Bouches du Rhône : le Conseil d'Etat avait déjà dit que le délégataire devait être rémunéré substantiellement, c'est-à-dire au moins à hauteur de 30% par les résultats de l’exploitation.

La loi Sapin impose la publicité et la mise en concurrence de plusieurs candidats à la délégation de SP, MAIS, quelque soient les offres des différents candidats, la personne publique est totalement libre de choisir le délégataire qu’elle veut. On dit que le choix du délégataire se fait intuitu personnae, en fonction de la seule personnalité du délégataire. La personne publique délégante est totalement libre de choisir son délégataire, la seule obligation qu’elle doit respecter est donc la publicité de la DSP et la mise en concurrence de plusieurs candidats.

Remarque : quand même, quand le déléguant est une collectivité territoriale, le conseil municipal doit expressément prendre une délégation sur le principe du recours à la CDSP. Et ensuite quand la collectivité a choisi son délégataire, le conseil général, régional, municipal doit aussi prendre une délibération pour autorisé l’exécutif de la collectivité territoriale à signer la CDSP avec le délégataire choisi. Les compétences de l’assemblée délibérante doivent être respectées. L’assemblée délibérante doit se prononcer sur le principe de la CDSP et sur le choix du titulaire. Les candidats évincés vont pouvoir attaquer en excès de pouvoir les délibérations des assemblées délibérantes en tant qu’acte détachable du contrat.

La CDSP est une catégorie générique de contrat administratif qui recouvre trois modalités de contrat administratif :

·         Les concessions de SP

·         Les contrats d’affermage

·         Certains contrats de régie intéressée

Tous contrats administratifs qui sont administratifs par application des critères jurisprudentiels.

4)    Les contrats de partenariat public/privé

C’est une ordonnance du 17 juin 2004 qui prévoit ces partenariats inspirés du droit anglo-saxon. L’objet de ces contrats est exclusivement l’exécution de travaux publics :

·         la conception,

·         la réalisation,

·         la transformation,

·         l’exploitation

·         et le financement d’équipements publics qui sont le siège de SP.

Avant  l’adoption de cette ordonnance il y avait eu des lois spéciales à partir de 2002 pour construire des prisons, hôpitaux, commissariats de police en application de ces contrats de partenariat. L’ordonnance a généralisé la passation de ces contrats pour tous les équipements publics qui constituent juridiquement des ouvrages publics, c'est-à-dire (définition jurisprudentielle) ouvrage immobilier affecté à l’utilité publique et résultant d’un aménagement spécial, construit par la main d’homme, aménagé par lui et qu’un élément naturel n’est pas un ouvrage public.

Par exemple une plage n’est pas un ouvrage public car il n’y a pas d’aménagement matériel et humain dessus.

L’objet du contrat de partenariat ne peut pas porter sur la gestion d’un SP. Le contrat de partenariat se limite à la construction, transformation, exploitation etc. Donc l’objet même d’un contrat de partenariat est l’exécution d’un travail public qui va produire un ouvrage public. Le travail public était le sens actif, et l’ouvrage public est le sens passif (résultat). Le Service Public continue à être géré par la personne publique qui en a la responsabilité.

En 2004 le champ d’application des contrats de partenariat a été limité aux ouvrages complexes et aux situations d’urgence. Cette restriction du champ d’application a été considérée comme abusive et on a donc eu une loi du 28 juillet 2008 étendant le champ d’application. Désormais un contrat de partenariat peut aussi être conclu lorsque le bilan du recours au contrat de partenariat s’avère plus favorable que celui des autres contrats administratifs, même si l’ouvrage n’est pas complexe et même s’il n’y a pas d’urgence.

Avantages du contrat de partenariat par rapport au marché public de travaux :

Premièrement, le contrat de partenariat permet à la personne publique qui le passe de rémunérer son partenaire de façon étalée dans le temps, par tranche, au fur et à mesure que le contrat de partenariat se réalise, alors que le CMP interdit toujours le paiement différé et fractionné. Quand on conclu un marché public, on a un prix global et définitif, payable en une fois.

Deuxièmement, le contrat de partenariat requiert une évaluation de ses avantages et inconvénients. Depuis 2008 lorsque les avantages vont être plus importants on va pouvoir recourir au contrat de partenariat. Ca permet de répondre à l’efficacité de la commande publique et à la bonne utilisation des deniers publics.

Troisièmement, la personne publique qui veut conclure un contrat de partenariat va pouvoir assigner des objectifs à sont partenaire et pourra moduler sa rémunération en fonction des résultats. C’est la culture du résultat.

Ces contrats de partenariat peuvent comporter occupation du domaine public ou pas. on introduit de la souplesse et on échappe aux règles un peu rigides posées par le CMP. Pour certains auteurs, ces contrats de partenariat constituent une catégorie intermédiaire entre les CDSP et les marchés publics de service. Ces contrats de partenariat permettent le financement privé d’équipement à une époque où les collectivités publiques ont des difficultés budgétaires.

Arrêt du 31 mai 2006 Ordre des avocats aux barreaux de Paris : l’Etat a créé une mission d’appui à la réalisation de ses contrats de partenariat, qui a été considéré comme parfaitement légale et ne portant pas une concurrence illégale au métier d’avocat et de conseillers juridiques, selon notre super arrêt du partiel. Cette mission d’appui a été créée pour faire respecter le principe de légalité, pour faire respecter le droit prévu par l’ordonnance de 2004 et puis maintenant la loi de 2008. Et même si le Conseil d'Etat ne l’a pas dit, c’est une mission de Service Public qui a été créé, et même une mission de Service Public hors marché. L’objet était une activité d’intérêt général et c’est créé et géré directement par une personne publique.

III.              Le régime juridique des contrats administratifs

Ca répond aux questions de savoir comment les contrats administratifs sont exécutés par les parties.

On peut raisonner à partir de deux articles du code civil qui s’appliquent partiellement au contrat administratif.

Article 1134 du code civil : les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. La référence à la loi est un abus de langage. Ca signifie que les parties sont liées par le contrat qu’elles ont conclus. En droit administratif, le contrat n’est pas une source de légalité. Cela implique qu’à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir en annulation d’un acte administratif, un requérant ne pourra jamais invoquer la violation d’un contrat. Ce serait un moyen inopérant : même si le moyen est fondé, même s’il existe réellement, il n’a aucune influence sur la réalité de l’acte attaqué.

Article 1165 du code civil : pose le principe suivant lequel les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties, elles ne nuisent pas aux tiers. Cet article pose l’effet relatif du contrat. Toutefois, cet article ne s’applique que partiellement aux contrats administratifs. Un contrat administratif, conclu dans l’intérêt général et que dans la plupart du temps son objet même est l’exécution d’une mission de SP, le contrat administratif va avoir des effets sur les tiers. Les contrats qui comportent des clauses exorbitantes du droit expriment des PPP, existent pour imposer des buts d’intérêt général et donc le contrat administratif diffuse ses effets vers les tiers.

On va voir les effets du contrat administratif sur les parties et sur les tiers.

A.    Les effets du contrat administratif sur les parties

Chaque partie a des droits et des obligations, mais dans le contrat administratif, les droits et les obligations des deux cocontractants ne sont pas équilibrés. Les personnes publiques disposent de prérogatives exorbitantes du droit commun et donc ont plus de droits que leurs cocontractants.

1)      Les droits et obligations de la personne publique

 

a)      Les obligations de la personne publique

La personne publique est liée par le respect de ses engagements, elle est obligée de respecter l’engagement qu’elle a pris vis-à-vis de son cocontractant. Mais il arrive que l’administration ne respecte pas ses obligations, mais ca ne dispense pas le cocontractant de respecter lui ses obligations. On dit qu’il n’y a pas d’exception d’inexécution qui puisse être invoqué par le cocontractant de l’administration.

C’est la même chose en ce qui concerne les obligations que la France souscrit dans le cadre de l’UE. Ce n’est pas parce que les autres parties au traité communautaire ne respectent pas leurs engagement que la France ne doit pas les respecter, il n’y a pas d’exception d’inexécution dans le cadre du droit européen.

Si l’administration ne respecte pas son engagement, le cocontractant n’a qu’une solution : saisir le juge administratif qui est le même juge que celui de l’excès de pouvoir. Le juge administratif « du contrat » doit être saisi d’un recours spécifique au droit contractuel qui est le recours de plein contentieux que l’on désigne RPC.

Plein contentieux ca veut dire que les pouvoirs du juge administratif sont pleins : il peut annuler le contrat (comme le juge de l’excès de pouvoir) et aussi le pouvoir de réformation (modification) et il a le pouvoir de condamner l’administration à payer des dommages et intérêts à son cocontractant de façon à ce que celui-ci soit dédommagé des préjudices consécutifs à la non application par l’administration de ses engagements. Le juge pourra décider de la résiliation du contrat aux torts de l’administration.

Les obligations de la personne publique sont dont limitées.

b)     Les droits de la personne publique

Ils ont été regroupés par le Conseil d'Etat dans une catégorie générique que le juge appelle les règles générales applicables au contrat administratif. En vertu de ces règles générales applicables au contrat administratif, l’administration dispose de 3 pouvoirs distincts. Ca a été reconnu dans un arrêt du 2 février 1983 Union des transports publics urbains et régionaux.

Premièrement, le pouvoir de modification unilatérale du contrat selon les besoins du service. Ce pouvoir de modification est l’application au domaine contractuel du principe de la mutabilité des SP. Arrêt du 8 avril 2009 Compagnie générale des eaux et commune d’Olivet.

Deuxièmement, le pouvoir de mettre fin au contrat avant son terme dès lors qu’il existe des motifs d’intérêt général pour mettre fin au contrat.

Arrêt du 31 juillet 1996 Société des téléphériques du Mont-Blanc : l’administration a mis fin à un contrat d’exploitation des téléphériques.

Troisièmement, le pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat et le pouvoir corrélatif de sanction vis-à-vis du cocontractant s’il ne respecte pas ses obligations. Les sanctions peuvent être de différentes natures : pécuniaires, coercitive ou résolutoire. Mais avec une mise en demeure préalable et lorsqu’une mise en demeure préalable est accompagnée de sanction éventuelle, la mise en demeure est susceptible de recours.

Arrêt du 5 mai 1944 Dame veuve Tromper Gravier : une dame tenait un kiosk à journaux, convention d’occupation du domaine public qui est un contrat administratif par détermination de la loi. L’administration voulait y mettre fin parce que cette dame remplissait mal ses fonctions. Le juge affirme le PGD en vertu duquel l’administration ne peut pas infliger une sanction sans respecter au préalable les droits de la défense. le Conseil d'Etat décide que la sanction ne pouvait intervenir légalement sans que la dame Tromper Gravier ait été mise à même de discuter les griefs formulés contre elle (elle insultait ses clients). Ce PGD a été redit dans l’arrêt Aramu en 1945 : cet arrêt concernait les pouvoirs d’épuration de l’administration au moment de la libération. PGD qui depuis ont été constitutionnalisés par le CC d’abord en tant que PFRLR et depuis une décision du CC du 30 mars 2006 comme principe à valeur constitutionnelle relevant de la garantie des droits de l’article 16 de la DDHC.

Ces trois règles sont applicables à tous les contrats administratifs.

2)      Les droits et obligations du cocontractant de l’administration

Le cocontractant a aussi l’obligation de respecter ses propres engagements, il a même une obligation d’exécution personnelle du contrat qui n’exclue cependant pas de recourir à des sous-traitants mais il faut que le sous-traitant soit agréé par l’administration ainsi que ses conditions de paiement. Du coup le sous traitant peut réclamer directement son paiement à la personne publique sans passer par le cocontractant de l’administration. Les relations entre un entrepreneur privé chargé de travaux publics et leurs sous traitants sont des contrats de droit privé portant sur des travaux publics. Donc obligation du cocontractant de respecter ses engagements.

Le cocontractant a un droit très important : le droit à l’équilibre financier du contrat. ce droit a été posé au fil de sa jurisprudence par le Conseil d'Etat et qui s’explique dans la mesure où le cocontractant a donné son accord aux vues des avantages financiers, économiques qu’il espérait du contrat. Et s’il s’avère que ces avantages économiques n’existent pas, il peut légitimement réclamer à l’administration et éventuellement au juge le respect de cet équilibre financier. L’administration ne doit pas poser des contrats léonins. Ce droit à l’équilibre financier suppose une indemnisation du cocontractant de l’administration dès lors qu’il subit des dommages ou qu’il doit engager des frais. Ce droit joue dans trois situations différentes qui ont données lieux à l’élaboration par le Conseil d'Etat de théories particulières.

Premièrement, les sujétions imprévues. Ce sont des difficultés matérielles qui présentent un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties. Lorsque le cocontractant de l’administration rencontre de telles sujétions imprévues, il peut demander à l’administration indemnisation des dépenses supplémentaires.

Exemple : un entrepreneur de travaux publics passe un contrat pour poser des canalisations sous une voie et il rencontre une roche très dure qu’il n’arrive pas à percer ou une nappe d’eau souterraine et donc doit faire des travaux en plus. Arrêt du 30 juillet 2003 Commune de Lens.

Deuxièmement, les faits du prince. C’est soit l’intervention de la personne publique contractante qui alourdie les charges financières du contrat, qui prend donc une mesure unilatérale qui rend l’exécution du contrat plus couteuse pour le cocontractant. Ca peut venir de la personne publique contractante mais aussi d’une autre personne publique non partie au contrat (personne publique supérieure comme l’Etat ou inférieure comme une collectivité territoriale). Par exemple dans le passé l’Etat a pu imposer un blocage des prix des matières premières suite aux circonstances de guerre.

Arrêt du 15 juin 1949 Ville d’Elboeuf : blocage des prix par l’Etat.

Arrêt du 29 décembre 1997 société civile des Néopolders : la technique des polders c’est la technique qui consiste à gagner des terrains sur la mer et donc à stabiliser des plages pour pouvoir construire dessus. L’Etat propriétaire du domaine public maritime naturel, passe une convention d’occupation du domaine public avec une entreprise, qui s’appelle une concession d’endigage, qui ont pour objet d’exsonder des terres et en vertu de ces concessions le propriétaire qui endigue devenait propriétaire de ces terres exsondées. Les communes intéressées, voulant s’opposer à ce genre d’opération, puisqu’elles ont obtenues depuis 1982 la maitrise de leur sol grâce au plan d’occupation des sols ont décidées de rendre inconstructibles les parcelles en question et du coup du fait de l’intervention d’une collectivité publique territoriale, la concession d’endigage passé entre l’Etat les la société civile des Néopolders est rendue impossible. La théorie du prince donne la possibilité au cocontractant de l’administration donne le droit de revendiquer devant le juge administratif, le droit d’exiger des indemnisations.

Troisièmement, l’imprévision. L’imprévision a été prévue par un vieil arrêt du 30 mars 1916 Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux.

Arrêt du 30 mars 1916 Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux : arrêt rendu à propos d’un contrat de concession d’éclairage de la ville de Bordeaux. A l’époque l’éclairage était au gaz et pour le fabriquer il fallait du charbon. Or les troupes armées ont occupées les mines de charbons pendant la première guerre mondiale, et donc le prix du charbon a été multiplié par 4 et donc le cout de l’éclairage de la ville de Bordeaux a été multiplié par 4, ce qui rompait l’équilibre financier du contrat de concession.

le Conseil d'Etat a considéré que la hausse du prix de fabrication du gaz était exceptionnelle et qu’elle dépassait toutes les prévisions envisagées par les parties au moment de la passation de la concession au point que l’économie du contrat se trouve complètement bouleversé. Et c’est la condition posée par le Conseil d'Etat pour que la théorie de l’imprévision : il faut que l’économie du contrat se trouve absolument bouleversée. Le juge a alors cherché une solution qui tient compte à la fois de l’intérêt général, qui exige la continuation du service, et des conditions spéciales qui ne permettent pas au contrat de recevoir une application normale. Donc le cocontractant a droit à une indemnisation de son surcout qu’à la condition qu’il continue malgré ses difficultés financières à assurer le service concédé. Le juge a donc trouvé comme solution la continuité du Service Public qui va conditionner le droit à indemnisation du concessionnaire.

Si le concessionnaire interrompt la fourniture du service, il n’aura pas droit à indemnisation. Si jamais le concessionnaire interrompt le service, ne respecte pas son engagement, il perd son droit à indemnité.

C’est ce qui s’est passé dans l’arrêt du 5 novembre 1982 Société Propétrol : l’imprévision a été causée par la hausse imprévue du prix du pétrole en 1974 lors du premier choque pétrolier. Il aura droit à une indemnité d’imprévision qui sera égale au déficit total qu’il subit moins la part des déficits que le juge considérera comme devant être laissé à la charge du concessionnaire et qui résultera d’une interprétation raisonnable du contrat de concession. Il y aura une part de déficit que le juge imposera au concessionnaire de supporter.

Arrêt du 9 décembre 1932 Compagnie des tramways de Cherbourg : Si par malheur le bouleversement économique du contrat s’avère définitif, il y a cas de force majeure et le juge acceptera de résilier le contrat pour l’avenir. La résiliation est la fin du contrat pour l’avenir.

Arrêt du 14 juin 2000 Commune de Staffelfelden : Contrat de fourniture d’eau passée entre une commune et une entreprise concessionnaire. Le contrat de concession est définitivement bouleversé et ne peut plus se prolonger en raison d’une pollution industrielle et accidentelle de la nappe phréatique qui permettait l’alimentation de la commune en eau, ca devait durer pendant 200 ans. Le juge décide d’un cas de force majeure et donc de la résiliation du contrat de concession.

Il y a des causes de variations et de révision qui font que la théorie de l’imprévision trouve moins souvent à s’applique.

3)      Le contrôle de la légalité du contrat

Indépendamment des droits et obligations qui pèsent sur chacun des cocontractants, ils peuvent demander au juge pendant l’exécution du contrat de vérifier la légalité du contrat. Le contrat peut être irrégulier ou illégal dès sa signature ou il peut devenir illégal en raison d’un changement de circonstance de droit ou de fait. Le juge ne va pas facilement annuler un contrat. Le juge administratif doit être saisi d’un recours de plein contentieux parce que la matière contractuelle, même lorsqu’il s’agit de vérifier la légalité d’un contrat, est dite de pleine juridiction.

Pendant longtemps, le choix qui s’offrait au juge administratif était binaire. Ou bien il constatait la validité du contrat, ou bien il constatait sa nullité ( : il pouvait le résilier pour l’avenir ou l’annuler et dans ce dernier cas cela vaut pour le passé et pour l’avenir).

Arrêt du 28 décembre 2009 ville de Béziers : le Conseil d'Etat a envisagé une panoplie de choix qui s’offrent à lui. Et suivant sa nouvelle inclination, le juge administratif a rendu une décision très pédagogique où il explique pourquoi telle ou telle solution est préférable à telle ou telle autre. Etait en cause l’extension d’une zone industrielle entre deux communes. La zone industrielle d’une seule commune était soumise à la taxe professionnelle, l’autre non. Les deux communes avaient conclues une convention de reversions de la taxe professionnelle d’une commune à l’autre. Une irrégularité avait été commise.

Les conseils municipaux des deux communes avaient délibérés sur l’adoption de ces conventions de reversions, avaient autorisés les maires à signer ces conventions, mais les maires n’avaient pas transmis au préfet la convention en question. Or, depuis les lois de décentralisation de février et mars 1982, tous les actes les plus importants des collectivités territoriales doivent être transmis au préfet qui a le droit de déferrer les actes transmis au TA s’il les estime illégaux ou irréguliers (il n’a plus de pouvoir de tutelle). L’irrégularité est un terme propre à la procédure et l’illégalité est un terme propre au fond du droit. Mais souvent les auteurs les emploient comme synonymes.

Le préfet ne peut aujourd’hui qu’exercer un déféré préfectoral. L’innovation des lois de décentralisation de 1982 est de prévoir que parmi les actes qui doivent être obligatoirement transmis au préfet figurent les conventions et marchés des collectivités territorial et donc le préfet peut déférer au TA. Le déféré préfectoral a été considéré comme le Conseil d'Etat comme une modalité particulière de recours pour excès de pouvoir. Il doit être fondé sur des moyens d’annulation tiré soit de la légalité interne soit externe. Le délai est de 2 mois. Le législateur a ouvert la voie du REP contre les contrats alors que jusqu’à présent REP et contrat étaient antinomiques puisque le contrat était un RPC.

Dans notre affaire, les communes qui devaient pas être très à l’aise sur les termes de leur convention de reversions, ont demandé l’autorisation du conseil municipal mais n’ont pas transmis au préfet la convention puisqu’une convention portant sur la réversion d’un impôt était bizarre. Le préfet n’a pas pu exercer son contrôle de légalité alors qu’en tant que représentant de l’Etat dans le département il est le gardien du respect de la légalité selon une décision du CC du 22 février 1982. Il y avait une irrégularité commise par les personnes publiques contractantes. L’idée générale qui guide le Conseil d'Etat dans cet arrêt est que la moindre irrégularité ne doit pas nécessairement entrainer l’annulation du contrat. il y a des irrégularités graves qu’il faut sanctionner et il ya des irrégularités qui ne nécessitent pas l’annulation de l‘acte parce qu’il n’est pas atteint dans sa substance de l’irrégularité de forme et de procédure. Dans cet arrêt le juge explique que confronté à une irrégularité dans un contrat, le juge doit examiner trois points.

D’abord il doit apprécier l’importance et les conséquences de l’irrégularité.

Ensuite, il doit vérifier que les irrégularités dont se prévalent les parties sont bien de celles qu’elles peuvent invoquer eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles.

Enfin, le juge doit prendre en compte l’objectif de stabilité des relations contractuelles. Le juge l’a érigé en principe général dans un arrêt de 2006. Ca exige que les parties ne prennent pas n’importe quels prétextes pour remettre en cause leurs obligations et aussi pour qu’elles ne dérangent pas le juge pour rien.

Après avoir examiné ces trois points, le juge administratif explique qu’il peut choisir entre trois alternatives.

Premièrement, le juge peut décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible malgré l’irrégularité et éventuellement après des mesures de régularisation. Une irrégularité se régularise.

Deuxièmement, le juge peut au contraire prononcer la résiliation du contrat pour l’avenir, mais le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que la décision de résiliation du contrat ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général. Un contrat administratif est toujours conclut dans l’intérêt général. Le juge fait la balance entre l’intérêt privé recherché par les parties qui ont saisies le juge et la nécessaire protection de l‘intérêt général.

Troisièmement, le juge peut prononcer l’annulation du contrat (effet rétroactif) mais comme c’est la mesure la plus grave, c’est seulement dans les cas où l’irrégularité du contrat est importante, grave, et atteint la substance du contrat. Le juge donne des exemples :

·         lorsque le contenu même du contrat sera illicite

·         dans les cas d’irrégularité très graves du contrat

Il donne un exemple d’irrégularité très grave qui atteint la substance du contrat : celui relatif aux conditions dans lesquelles les parties ont données leur consentement. Il y a des irrégularités substantielles et non substantielles.

En l’espèce, il considère que la non transmission au préfet est une irrégularité grave. Cette gravité n’est cependant pas telle que le juge doive aller jusqu’à annuler le contrat mais qu’il préconise une mesure de régularisation et donc de transmission de la convention au préfet. Le contrôle de la légalité du contrat par le juge n’est plus aussi simple qu’avant. Il peut y avoir des états intermédiaires.

Le fait que les conventions au marché des collectivités territoriales soient transmises au préfet qui peut les déférer au TA depuis 1982 a entrainé toute une évolution. Le fait que le déféré préfectoral puisse être exercé à l’encontre des conventions et marchés des collectivités territoriales a fait que le juge a admis progressivement le recours pour excès de pouvoir direct pour un certain nombre de contrat qui peuvent être attaqués par des tiers intéressés. Les contrats d’engagement des agents publics contractuels qui sont passé par les collectivités territoriales, peuvent être attaqués par la voie du REP par les conseillers municipaux : arrêt du 30 octobre 1998 Ville de Lisieux.

Et dans le même ordre d’idée, les conventions relatives à l’organisation du Service Public hospitalier passé entre les agences régionales de l’hospitalisation et des établissements de santé, sont attaquable directement par la voie du REP par les tiers intéressés, notamment des syndicats : arrêt du 14 janvier 1998 Syndicat départemental INTERCO 35 CFDT. Donc le REP à partir de 1982 a progressivement entamé la matière contractuelle.

B.    Les effets du contrat administratif à l’égard des tiers

Définition : un tiers au contrat est toute personne qui n’est pas cocontractante, mais une personne intéressée par le contrat, soit parce qu’elle aura été un candidat évincé au contrat, soit parce que ce serait une personne usager du Service Public objet du contrat. Nous on est intéressé par le contrat de concession en approvisionnement en eau de notre commune.

1)      Les droits des candidats évincés lors de la passation du contrat

A l’article 1 du code des marchés publics : principe de la liberté d’accès à la commande publique et le principe de l’égalité de traitement des candidats à un marché public. Ce sont la déclinaison pour les marchés publics et contrat administratif du principe d’égalité et de liberté de la DDHC.

Ca donne des droits subjectifs aux candidats évincés, que ces candidats vont pouvoir faire valoir devant le juge administratif. Grande complexité des voies de recours. On peut recenser trois catégories de recours différentes :

Premièrement, le REP, non pas contre le contrat mais contre les actes détachables du contrat et ceci depuis un arrêt du 4 mai 1905 Martin (GAJA 15) : il décide qu’un membre d’un conseil général peut attaquer en excès de pouvoir la décision de passer un contrat de concession dotée par le conseil général, car cette décision est un acte détachable du contrat lui-même.

C’est le premier arrêt qui fait application de la théorie de la détachabilité des actes. L’arrêt est intéressant parce que le conseiller général est considéré comme ayant un intérêt à agir pour excès de pouvoir contre une délibération du conseil général à laquelle il a participé. Un acte détachable du contrat est un acte qui entoure le contrat, qui intervient ou qui est pris avant ou après la passation du contrat. Un acte détachable est concrètement la délibération d’une assemblée d’une collectivité territoriale décidant de recourir à un contrat de concession ou décidant de passer par un marché public, c’est aussi la décision de résilier un contrat prise par la personne publique.

Exemple récent de jurisprudence concernant la recevabilité du REP contre une autorisation donnée par un conseil municipal à son maire de signer une convention de délégation de SP : arrêt du 1er octobre 1997 Avrillier : approvisionnement en eau de la ville de Grenoble qui a fait chuter une municipalité.

Deuxièmement, la voie du référé : le référé est la procédure d’urgence. Il y a deux procédures de référé : le référé précontractuel avant la signature du contrat et qui a été prévu par la loi Sapin de 1993, qui a pour objet de faire respecter l’obligation de publicité et de mise en concurrence ; référé contractuel après la signature du contrat et qui résulte d’un décret du 17 novembre 2009 qui a le même objet de faire respecter l’obligation de publicité et de mise en concurrence. Ca permet de suspendre l’exécution du contrat.

Troisièmement, un recours de plein contentieux contre le contrat lui-même.

Arrêt du 16 juillet 2007 Société Tropique travaux : le Conseil d'Etat ouvre un RPC au candidat évincé alors que la logique de l’évolution aurait été d’ouvrir au candidat évincé un REP. Il a voulu ouvrir un RPC ce qui est plus avantageux pour le juge puisqu’il va avoir tous les pouvoirs vis-à-vis du contrat. S’il considère que le contrat a été conclus en bafouant les règles essentielles du contrat administratif, il pourra l’annuler. Le délai est de 2 mois à partir de la publicité du contrat. Mais si le contrat n’a pas de publicité il n’y a plus de délai. Ce RPC n’est ouvert qu’au candidat évincé. Lorsqu’il utilise cette voie de droit, il ne peut plus exercer le REP contre un acte détachable du contrat, il est doit choisir la première voie de droit ou la troisième. S’il y a urgence il peut toujours faire un référé. Il y a une règle de procédure : la règle de « l’exception de recours parallèle ».

le Conseil d'Etat n’a jamais voulu ouvrir le REP comme une action populaire : il l’a pas trop ouvert pour que n’importe qui puisse attaquer n’importe quel acte. dans les années de la construction du REP entre 1920 et 1950, le juge a posé l’exception de recours parallèle qui veut que lorsqu’il y a une voie de droit qui permet au justiciable d’obtenir le même résultat que par le REP, il doit choisir l’autre voie de droit que celle du REP. S’il intente le REP, le juge le déclarera irrecevable au motif qu’il existe un recours parallèle qui permet d’obtenir le même résultat.

Dès lors que le candidat évincé utilise le RPC pour attaquer le contrat, il ne peut plus, exception de recours parallèle, utiliser la voie du REP contre les actes détachables du contrat : il doit choisir soit la voie de l’arrêt Martin, soit la voie Tropic travaux. Le RPC donné par l’arrêt Tropic travaux aux candidats évincé est le recours dont disposent les cocontractants, c’est le recours qui peut demander l’annulation, la réformation du contrat et des indemnisations.

2)      Les droits des usagers du Service Public objet du contrat

Les usagers du Service Public ont des droits à faire valoir devant le juge administratif : le droit à la bonne exécution du contrat pour bénéficier des prestations du service qu’ils payent. Ce sont des tiers au contrat. Les usagers ont le droit à la continuité du SP, ca a été consacré dès 1906 par un arrêt de principe.

Arrêt du 21 décembre 1906 Syndicat des propriétaires des contribuables du quartier Croix de Seguey Tivoli : le président du syndicat demandait au CE de bien vouloir vérifier la légalité par le REP du refus du préfet de mettre en demeure la compagnie de tramway qui desservait le quartier d’assurer la continuité du SP. le Conseil d'Etat a considéré que le REP contre le refus du préfet de mettre en demeure était recevable. le Conseil d'Etat admet que les usagers du Service Public puissent revendiquer devant le juge administratif l’exécution des contrats de concession de Service Public pour revendiquer la continuité du SP. Aujourd’hui encore cette jurisprudence est tout à fait vivace : fermeture de ligne de la SNCF parce que ce n’est pas assez rentable.

Arrêt du 6 novembre 2009 Réseau ferré de France : fait application de l’arrêt de 1906 : le Conseil d'Etat reconnait que l’établissement public dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour fermer ses lignes, le juge ne contrôle que superficiellement la légalité de la décision qui en résulte, et donc seulement l’EMA.

Arrêt du 10 juillet 1996 Cayzeele : les usagers du Service Public peuvent attaquer par la voie du REP les dispositions réglementaires des contrats de délégation de SP. Dans les CDSP il y a des stipulations contractuelles et il y a des dispositions règlementaires qui s’imposent aux tiers et notamment aux usagers. Il s’agissait d’une CDSP où il y avait des dispositions qui imposaient aux habitants d’un quartier de pavillon d’acheter des conteneurs à ordures alors que les habitants voisins des cités HLM se voyaient mettre à leur disposition gratuitement des conteneurs à ordures qu’ils n’avaient pas l’obligation à acheter. Il y avait un problème de rupture des égalités des usagers devant le Service Public et un problème de procédure, est ce qu’un usager avait la possibilité d’attaquer en excès de pouvoir des dispositions règlementaires d’un contrat.

le Conseil d'Etat a accepté la recevabilité du REP contre des dispositions règlementaires de contrat administratif, le REP étant formé par un usager du SP. Mais ce REP est considéré mal fondé, il n’y a pas de rupture d’égalité car les habitants des pavillons et HLM relèvent de deux catégories juridiques différentes. Il peut y avoir atteinte à l’égalité pour des motifs d’intérêts général et pour des situations différentes parce que les administrés relèvent de catégories juridiques différentes. A partir du moment où le REP recevable, il considère que les dispositions règlementaires sont séparables des stipulations contractuelles. Donc le contrat ne forme pas un tout homogène, on peut lui appliquer des recours différents, en fonction aussi de la qualité du requérant. C’est ce qu’on appelle la divisibilité.

Le juge a donc plusieurs occasions de vérifier la légalité des contrats comme il vérifie la légalité des AAU.