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Droit administratif

DROIT ADMINISTRATIF

Le Droit Administratif est une branche du droit public qui régit l’administration.

La notion d'administration désigne :

- soit une activité (le fait d’administrer) c'est-à-dire de gérer une affaire. Ce sens est dit matériel.

- soit l’organe qui exerce cette activité (les personnes morales de droit public et les agents qui les emploient). Ce second est dit organique.

Quel est l'intéret de définir ce qui ressort du droit administatif ou pas? Au cours du XIXème siècle, on s'est demandé si les services publics devaient être traités comme les entreprises du monde privé. C'est important car il s'agissait de savoir si l'on reconnaissait aux services publics la personnalité juridique ou un statut juridique...différent. Dans ce dernier cas, on ne peut pas appliquer le droit commun (entendre par commun le droit applicable en théorie à tous) et l'on doit trouver de nouvelles solutions.
Les Etats de culture anglosaxonne ont choisi de traiter les services publics comme des entités de droit commun. En France, on a choisi de traiter les services publics comme une espèce de Léviathan qu'il fallait dompter de manière différente. On pensait que les juges des tribunaux de droit commun n'étaient pas compétents au sens strict pour juger des problèmes de l'Etat.
D'où, le Droit Administratif.

 

Ce cours de droit administratif a pour objet l'étude des modalités de l'action administrative et le controle juridictionnel de l'action administrative. pour un cours complet, merci de cliquer sur un de ces cours :

Cours de droit administratif

Cours de Droit administratif

Résumé de cours de droit administratif

Droit administratif

 

 

Partie 4 : les modalités de l’action administrative

Il y a deux grands types de modalités de l’action administrative : les actes et les actions (ou opération administrative). Cette distinction est déterminante, tous les actes et actions de l’administration sont susceptibles d’être contrôlés par le juge administratif. Il contrôle la conformité au droit des actes et des actions. Il vérifie qu’ils sont conformes au droit objectif ( : ensemble des lois et règlements hiérarchiquement supérieurs). Quand le juge contrôle les actions administratives il est amené à contrôler les actes qu’entrainent ces actions, il est conduit à résoudre la question de savoir si l’administration doit éventuellement une indemnité aux victimes de dommages causés par ces opérations administratives. Une opération administrative matérielle ne vient devant le juge que si elle cause des dommages à ses administrés. Lorsque le juge contrôle les opérations administratives, il va contrôler que ces opérations ne violent pas les droits subjectifs des administrés. Dans le plein contentieux des demandes de réparation c’est le droit subjectif et non pas tant objectif des administrés qui est visé.

Il y a deux recours différents devant le juge :

·         Recours pour excès de pouvoir en annulation des actes administratifs

·         Recours en plein contentieux en demande d’indemnité pour faire indemniser les dommages des actions administratives

En principe les actions administratives ne se différencient pas des actions privées. Elles peuvent s’en différencier lorsqu’il y a des Prérogatives de Puissance Publique.

Exemple : lorsque la police fait une opération de maintien de l’ordre dans la rue, et que des coups de feu sont tirés, on est en présence d’une action administrative matérielle qui peut être dommageable pour les passants si une balle perdue atteint un promeneur. Il n’y a pas d’acte administratif, il y a une opération matériel ayant causé un dommage, la victime pourra demander une indemnisation devant le juge car le droit à la sécurité aura été atteint.

Les actes pris par l’administration sont les plus nombreux. La plupart des actions administratives nécessitent aussi la prise d’actes.

Exemple : une municipalité veut revoir son plan local d’urbanisme, il faut la prise de nombreux actes administratifs. Exemple : l’expropriation qui est une action, nécessite des actes administratifs. Beaucoup d’actions nécessitent la prise d’actes administratifs formels.

Parmi tous les actes pris par l’administration, tous ces actes ne sont pas des actes administratifs, il y a des actes de droit privé pris par l’administration. La personnalité morale est une pure fiction : l’Etat, les collectivités territoriales sont des fictions juridiques. Et chaque personne publique peut se dédoubler en une personne publique et une personne purement privée qui agit comme un simple particulier. Et donc l’administration agit en principe sous sa casquette personne morale de droit public mais peut aussi agir comme personne privée qui agit comme un particulier en prenant des actes de droit privés soumis au juge judiciaire, application du code civil et du code du commerce. On ne va pas examiner ces actes de droit privé. Il y a deux grands types d’actes privés pris par l’administration.

Premièrement les actes de gestion de leur domaine privé. Le domaine privé des personnes publiques est des propriétés publiques qui ne sont pas affectées à l’utilité publique mais qui sont réservées à l’usage privé de la personne publique qui gère sa propriété comme le ferait un particulier en l’exploitant financièrement et en essayant de la rentabiliser.

Exemple de domaine privé de l’Etat : les forêts domaniales comme la forêt de Fontainebleau. Pour la gestion de ce domaine privé, l’Etat prend des actes de droit privé et passe des contrats de droit privé.

Deuxièmement les actes pris dans la gestion privée des SPIC. Les actes de pure gestion de ces services sont soumis à l’application du droit privé. Et notamment les contrats passés entre les personnes publiques qui gèrent un SPIC et leurs usagers sont des contrats de droit privé même si le SPIC est géré par une personne publique.

Actes administratifs :

Les actes unilatéraux et les contrats :

L’acte unilatéral ne nécessite pas le consentement de ses destinataires alors que le contrat est fondé sur le consentement du cocontractant de l’administration.

Le contrat est fondé sur l’autonomie des volontés et aussi la liberté de contracter, le contrat obéit à un régime différent du régime de l’acte unilatéral.

Chapitre 1 : les actes administratifs unilatéraux

Ils sont très nombreux car les autorités administratives qui peuvent les prendre sont très nombreuses et aussi parce que des personnes privées chargées d’un SPA peuvent les prendre (arrêt Montpeur, Bouguen, fédération française des industries de sport etc.).

La prise d’actes administratifs est le mode ordinaire d’action des personnes publiques en dehors des actions matérielles sur le terrain. L’action unilatérale qui se traduit par la prise d’actes unilatéraux est la première des Prérogatives de Puissance Publique qui n’appartient pas aux personnes privées, sauf exception. Les personnes privées étant égales en droit, aucune personne privée n’a le droit d’en contraindre une autre. En revanche l’administration a le pouvoir de contraindre les administrés en prenant des actes administratifs unilatéraux sans leur consentement. La possibilité de prendre des actes administratifs unilatéraux est la traduction de l’inégalité foncière entre l’administration et les administrés. Cette inégalité est irréductible malgré tous les efforts de transparence, d’information et de participation en direction des administrés.

Cette situation d’inégalité induit deux privilèges de l’administration (personne morale de droit privé et personne privée chargée d’un Service Public Administratif) : le privilège de l’unilatéralité et le privilège du préalable.

Privilège du préalable : l’administration n’a pas besoin de l’autorisation du juge pour faire appliquer et exécuter ses actes administratifs unilatéraux. Ca signifie que l’acte administratif est exécutoire sans contrôle préalable du juge sur sa légalité. L’acte administratif s’applique immédiatement dès qu’il est signé, nul besoin d’un contrôle a priori du juge administratif. Nul besoin de l’autorisation du juge pour faire exécuter l’acte. On dit encore que l’acte administratif est exécutoire de plein droit ( : sans aucune autorisation d’aucune sorte). Le caractère exécutoire des actes administratifs a été qualifié par le Conseil d'Etat de règle fondamentale du droit public !

Arrêt du 2 juillet 1982 Huglo : le caractère exécutoire des actes administratifs est une règle fondamentale du droit public.

Ces deux privilèges entrainent deux conséquences :

Premièrement, les actes administratifs bénéficient d’une présomption de légalité qui est réfragable, jusqu’à ce que le juge éventuellement les annule suite à une demande en annulation formulée par un administré ou jusqu’à ce que l’administration se rende compte de l’illégalité de l’acte et l’abroge ou le retire.

Deuxièmement, le contrôle du juge administratif sur les actes administratifs est donc toujours un contrôle a posteriori, qui intervient après ou pendant l’exécution de l’acte. Le recours en annulation formé contre un acte administratif, recours pour excès de pouvoir, n’est pas un recours suspensif ! Pour obtenir la suspension de l’exécution de l’acte, le requérant doit la demander expressément au juge administratif par une procédure spéciale qui est la « procédure du référé suspension ». C’est une procédure d’urgence par la loi du 30 juin 2000. Le recours en annulation contre un acte administratif n’est donc pas suspensif, sauf si le requérant demande au juge la suspension de l’acte et qu’il l’obtienne. Le juge a un pouvoir discrétionnaire pour octroyer la suspension, même si les conditions requises par la loi sont là. La demande d’un référé suspension doit se faire séparément mais parallèlement à un recours pour excès de pouvoir. On ne peut pas demander la suspension d’un acte sans avoir demandé un recours pour excès de pouvoir contre cet acte. C’est une condition de recevabilité de la demande du référé suspension.

On voit dont le rôle central du juge administratif dans l’application des actes administratifs et donc beaucoup d’auteurs ont définis l’acte administratif comme étant l’acte susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. Quand le juge dans les années 1950 a été confronté au problème de la qualification des actes pris par des personnes privées chargées d’un SPA, l’acte a été qualifié d’acte administratif car le juge administratif s’est reconnu compétent pour en connaitre et donc beaucoup d’auteurs définissent l’acte administratif comme l’acte susceptible de recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. Les juges judiciaires eux ne sont pas compétents pour connaitre de la légalité des actes administratifs. Saisi par voie d’exception de la légalité d’un acte administratif, le juge judiciaire doit sursoir à statuer par un recours en appréciation de la légalité, c’est le juge judiciaire qui va saisir le juge administratif de la question de la légalité de l’acte.

Il faut savoir si tous les actes administratifs sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir ? La réponse est non. Lorsque le juge administratif est saisi d’un recours pour excès de pouvoir, il se prononce en premier lieu sur la compétence de la juridiction administrative. En deuxième lieu le juge administratif examine la recevabilité du recours pour excès de pouvoir, ce sont les conditions qui sont posés par les textes ou par le juge à l’examen du recours. Il y a des conditions de recevabilité relative à l’acte, au délai, à la personne du requérant, à la nature de l’acte. Le juge considère qu’il y a des actes administratifs qui ne méritent pas de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. La raison principale est que le Conseil d'Etat puis les TA et les Cours administratives d’appel, ont toujours leur calendrier de recours encombrés. Et donc l’objectif des juridictions administratives a toujours été de désencombrer leur rôle : le Conseil d'Etat a toujours refusé que le recours pour excès de pouvoir soit ouvert contre tous les actes sans conditions. Il ne voulait pas que le recours pour excès de pouvoir soit populaire.

Subdivision entre les actes susceptibles de recours pour excès de pouvoir et les actes insusceptibles de recours pour excès de pouvoir. Importance de s’attacher à la question de savoir quels sont ces actes car ca n’est jamais écrit dans l’acte et les administrés ne peuvent pas le savoir à l’avance. Quand le recours pour excès de pouvoir est considéré comme irrecevable en raison de la nature de l’acte, le recours ne sera pas examiné au fond et donc la légalité de l’acte ne sera pas examinée par le juge. Par conséquent la présomption de légalité va devenir irréfragable. La définition de l’acte administratif comme étant celui susceptible de recours pour excès de pouvoir est largement incomplète.

·         Acte susceptibles de recours pour excès de pouvoir : actes décisoire et exécutoire.

·         Actes insusceptibles : actes non décisoire.

Il y a des catégories d’actes qui normalement ne sont pas décisoire et donc pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir, sauf exception. Il faut donc les examiner à part. Ils sont importants pour la garantie des droits des personnes.

·         Catégorie spéciale des mesures d’ordre intérieur

·         Catégorie spéciale des circulaires et directives

Le juge n’est pas le seul à pouvoir annuler les actes administratifs, l’administration n’annule pas (elle abroge ou elle retire les actes).

I.                   Les actes décisoires et exécutoires : susceptibles de recours pour excès de pouvoir

D’où vient ce qualificatif de décisoire ? Il vient d’une règle de procédure consigné à l’article R 421-1 du Code de justice administrative, mais la règle date d’une loi de juin 1900 qui a été abrogée. Le code de justice administratif date de 2000. Le juge administratif ne peut être saisi que par voie de recours contre une décision administrative ! Et donc les actes administratifs susceptibles de recours sont les actes décisoires.

Il est revenu au juge administratif de construire depuis 1800 par sédimentation la notion d’acte administratif décisoire. On ne va pas faire un cours d’histoire, on va voir le résultat et voir comment ce résultat est appliqué aujourd’hui dans le contentieux contemporain. La doctrine a aidé à synthétiser et généraliser les règles qui provenaient de la jurisprudence.

Sont considérés comme décisoires :

·         Les actes administratifs qui modifient l’ordonnancement juridique général, c'est-à-dire qui ajoutent ou retirent quelque chose à l’état du droit.

·         Les actes administratifs qui font griefs (et donc individuel) à leurs destinataires : grief signifie que l’acte modifie des droits et obligations des destinataires de l’acte. modifient dans un sens positif ou négatif.

Ca recoupe l’acte règlementaire et non règlementaire. L’acte décisoire soit qui modifie l’ordonnancement juridique soit qui fait grief à ses destinataires. Mais il y a des actes administratifs qui ne modifient pas l’ordonnancement juridique, qui ne font grief à personne et que le juge administratif considère quand même comme susceptible de recours.

Arrêt du 21 octobre 1988 Eglise de Scientologie de Paris : cette secte attaquait pour recours pour excès de pouvoir qui a été jugé comme recevable la décision du Premier Ministre de publier un rapport sur les sectes écrit par la mission parlementaire sur la surveillance des sectes. Un rapport parlementaire ne modifie pas l’ordonnancement juridique et ne fait grief à personne. La décision de publier pour informer le public sur les dangers éventuels des sectes, a été attaquée. le Conseil d'Etat a considéré que le Premier Ministre n’avait violé aucun texte en décidant de publier un rapport. Demande infondée mais recevable.

Arrêt du 27 novembre 2000 Association Comité Tous Frère : l’association attaquait en excès de pouvoir une décision informelle du PR Mitterrand de faire fleurir la tombe du Maréchal Pétain tous les ans le 11 novembre. L’association demandait à l’Elysée la communication de tous les documents retraçant le placement de la gerbe de fleur qui était payé par tous les contribuables. Les factures se sont avérées avoir été détruites. le Conseil d'Etat admet la recevabilité du recours. L’association demandait la matérialité des factures. Le juge administratif admet qu’il y a une décision, même informelle du PR et il admet le recours, mais sur le bien fondé du recours le rejette. Mitterrand avait quitté la présidence depuis 1995.

Le juge peut considérer comme acte administratif décisoire, des actes qui ne modifient pas l’ordonnancement juridique et qui ne font pas grief. Par conséquent il faut remonter plus haut pour retrouver une définition plus englobante : ce sont des actes administratifs qui manifestent une volonté d’une autorité administratif ( : décision). La portée de cette manifestation de volonté peut être de modifier l’ordonnancement juridique ou faire grief. Les autorités administratives existent que pour faire prévaloir l’intérêt général et donc le juge administratif se doit le plus possible, de contrôler les manifestations de volonté des autorités administratives pour éviter que le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives se transforment en pouvoir arbitraire. Ce sont donc les actes qui contiennent une manifestation de volonté. Mais cette définition est trop vaste car tous les actes contiennent une manifestation de volonté.

On va essayer de faire un panorama des actes décisoires en expliquant que même les refus sont des actes décisoires.

A.    Les actes décisoires et les décisions négatives susceptibles de recours

Les actes décisoires sont les plus nombreux. Il y a deux grandes catégories :

·         Actes réglementaires à portée générale et impersonnelle qui ont pour objet de modifier l’ordonnancement juridique (et donc susceptible de recours pour excès de pouvoir) et les

·         Actes non règlementaires dans lesquels on distingue les actes individuels qui font grief à un individu (accord ou refus de permis de construire, nomination d’un fonctionnaire sur une poste), les actes collectifs, actes particulier (ou acte d’espèce).

Le recours n’est pas suspensif sauf référé suspension. Si le recours était suspensif, ca paralyserait complètement l’action de l’administration. L’administration ne pourrait pas réaliser ses fonctions si les recours étaient suspensifs. Il y aurait entrave de l’intérêt général.

Décision du 23 janvier 1987 du CC : pose une réserve de compétence constitutionnelle au profit du juge administratif qui est l’annulation et la réformation des actes administratifs pris dans l’exercice de Prérogatives de Puissance Publique par une autorité administrative. Le CC décide que la possibilité de demander le sursis à exécution d’une décision administrative (ancien nom de la suspension) est un corollaire des droits de la défense et est donc une garantie fondamentale des droits des administrés. La possibilité de demander la suspension d’un acte administratif qui fait l’objet d’un recours est toujours possible, mais il y a les conditions de la loi du 30 juin 2000 pour l’octroie de la suspension.

Toutes les décisions administratives susceptibles de recours sont des actes administratifs. A l’inverse, tous les actes administratifs ne sont pas des décisions administratives susceptibles de recours. Par exemple, un simple vœu qui émane d’une autorité administrative (vœu émanent du conseil général du département du Jerse) n’est pas une décision administrative susceptible de recours car il n’y a pas de décision dans cette manifestation de volonté.

Arrêt du 16 décembre 2005 Société Friadent : le Conseil d'Etat a considéré comme susceptible de recours pour excès de pouvoir une simple réponse ministérielle à une question posée par un parlementaire. Cette réponse ministérielle interprétait la loi fiscale Conseil d'Etat qui constitue la doctrine fiscale. Or, et c’est une particularité du droit fiscal, la doctrine fiscale peut être opposée au contribuable. Et donc la réponse ministérielle qui interprète une loi fiscale qui constitue un élément de doctrine fiscal qui peut être opposé au contribuable et qui peut lui faire grief et donc cette réponse a été considéré comme susceptible de recours pour excès de pouvoir.

Il faut la manifestation de volonté, modifie l’ordonnancement juridique ou font grief. Mais il y a des limites à la manifestation de volonté.

Décision négatives :

Une décision négative modifie la situation juridique des personnes mais parfois elles entrainent le statu quo. Même une décision négative qui ne change rien à la situation peut faire grief. Il faut distinguer les décisions négatives expresses des décisions négatives implicites. Refus exprès ou explicites et refus tacites ou implicites.

Refus expresses ou explicites : ils sont formels, l’administré reçoit une réponse écrite négative.

Refus implicites ou tacites : ils sont obtenus par l’administré au bout de 2 mois de silence de l’administration qui ne répond pas. Cette règle résulte de la loi du 12 avril 2000 DCRA qui a modifié le délai puisque avant 2000 le délai était de 4 mois (faire attention à un commentaire d’un vieil arrêt). Evidemment, il y a des exceptions mais les exceptions doivent être prévues par la loi puisque c’est la loi qui prévoit la règle du 2 mois de silence. Des lois particulières peuvent prévoir un délai plus long ou peuvent prévoir que le silence gardé par l’administration ne vaut pas refus mais acceptation de la demande (c’est le cas du permis de construire).

Tous les refus, exprès ou implicites, sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Les refus exprès sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir alors même que les décisions positives ne le seraient pas en application de règles jurisprudentielles.

Exemple : dans le cadre d’une opération d’expropriation pour cause d’utilité publique, la décision positive d’ouvrir une enquête publique avant l’expropriation, n’est pas susceptible de recours car c’est simplement un acte préparatoire. En revanche le refus d’ouvrir une enquête publique est susceptible de recours pour excès de pouvoir car il porte atteinte aux droits des futurs expropriés.

Exemple : les activités économiques sont classées par catégorie dans une nomenclature des activités économiques, nomenclature établie par l’INSEE. Le classement n’est pas susceptible de recours. C’est une décision positive considérée comme ne faisant pas grief. Mais le refus exprès de classer une activité économique dans la nomenclature de l’INSEE est susceptible de recours car ce refus peut porter atteinte aux droits des entrepreneurs intéressés.

En principe le refus d’engager une procédure est évidemment susceptible de recours pour excès de pouvoir. Mais il y a deux exceptions.

Premièrement, les refus d’un supérieur hiérarchique d’engager une procédure disciplinaire contre un étudiant ou un fonctionnaire. C’est une position très discutable de la part du juge qu’il justifie en mettant en avant l’obéissance au pouvoir hiérarchique. C’est une explication qui progressivement ne vaudra plus rien dans quelques temps. L’exemple type est une enseignante dans un collège qui se plaignait à son directeur de ne pouvoir pas faire classe en raison de discipline. Le chef d’établissement avait refusé d’engager la procédure disciplinaire en disant qu’elle avait cas faire la police dans sa classe. Ce refus a été considéré comme insusceptible de recours par l’enseignante.

Deuxièmement, le refus d’engager une procédure n’est pas susceptible de recours. Il existe dans le cadre du déféré préfectoral. Le préfet peut déférer au TA des actes des collectivités territoriales qu’il estime illégaux. Il peut le faire spontanément ou il peut le faire à la demande d’un administré lésé (lésion de ses droits subjectifs). Le préfet peut refuser d’exercer son déféré préfectoral à la demande d’un administré lésé. Ce refus n’est pas susceptible de recours. En effet, l’administré lésé peut toujours exercer un recours pour excès de pouvoir direct contre l’acte de la collectivité territorial qu’il estime illégal. Ca ne porte pas atteinte au droit de recours puisqu’il reste toujours la possibilité pour l’administré d’exercer le recours pour excès de pouvoir contre tout acte, étant un PGD. Arrêt du 25 janvier 1991 Brasseur.

B.    Les actes non décisoires insusceptibles de recours

Il y a 4 catégories d’actes qui ne sont pas décisoires et donc insusceptibles de recours mais il y a dans chaque catégories des exceptions. La dernière pose de gros problèmes.

1)      Les actes préparatoires

Ils ne sont pas susceptibles de recours puisqu’ils sont destinés à préparer une décision (et donc ne sont pas décisoires). Ce sont les avis, les délibérations préparatoires des conseils municipaux, certaines mises en demeure, les recommandations, les propositions etc.

Les délibérations préparatoires des assemblées locales ne sont pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir même si le recours est formé par un membre de l’assemblée. Mais possibilité au préfet d’exercer son déféré préfectoral contre la délibération préparatoire. Mais pas de recours pour excès de pouvoir.

Les recommandations de la HALDE ne sont pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir, mais il y a une exception.

La loi du 4 mars 2002 légalise le risque ou l’aléa thérapeutique, elle prévoit un système d’indemnisation des accidents médicaux. Ce sont les accidents graves qui interviennent lors d’une intervention chirurgicale. Système d’indemnisation par l’office national d’indemnisation. Il y a une procédure qui consiste à vérifier que toutes les conditions prévues par la loi pour faire marcher la solidarité nationale. Il y a des commissions qui donnent des avis sur les causes du dommage : savoir si le dommage a été causé par une faute médicale (mécanisme de la responsabilité médicale qui s’applique) ou est ce qu’il n’y a pas eu de faute et donc là on a un aléa thérapeutique.

Avis contentieux du Conseil d'Etat du 10 octobre 2007 Sachot : le Conseil d'Etat a décidé que les avis des CRCI étaient insusceptibles de recours.

L’avis contentieux a été introduit par la loi du 31 décembre 1987 (loi qui a instauré les cours administratives d’appel). La procédure d’avis est la suivante : ils ne peuvent être demandés que par le TA et les CAA qui vont se heurter à une question nouvelle qui pose des problèmes juridiques sérieux qui risquent de se poser dans une nouvelle espèce. Il y a demande d’avis contentieux au CE qui est rendu dans les mêmes conditions d’un arrêt, c'est-à-dire avec conclusion d’un rapporteur public et avec une rédaction comme les arrêts.

L’avis Sachot décide que les avis des CRCI ne sont pas susceptibles de recours. Mais il y a des exceptions :

Les avis aux importateurs et exportateurs émanent du ministre en charge du commerce extérieur sont susceptible de recours. Les mises en demeure dès lors qu’il y a un délai sont susceptible de recours.

2)      Les actes confirmatifs

Ce sont des actes qui ne font que reprendre le contenu d’un acte antérieur et donc ils ne sont pas décisoires puisque c’est l’acte antérieur qui l’est.

le Conseil d'Etat a posé deux critères de l’actes confirmatifs :

·         Il faut qu’il porte sur le même objet

·         Il faut qu’il n’y ait pas eu de changement de circonstance de fait ou de droit entre les deux actes.

Par conséquent, lorsque le changement des circonstances de fait est évident dans un intervalle de temps donné, il ne peut pas y avoir d’acte confirmatif puisqu’il est considéré comme tenant une nouvelle décision et donc susceptible de recours. Il y a changement de circonstance de fait lorsque l’exercice d’un droit par un administré peut être exercé de façon continue. Par exemple la demande d’un certificat d’urbanisme. De la même façon la demande de communication de documents administratifs peut se faire de manière continue. Si on nous oppose un refus de demande de communication en 2011 on peut renouveler en 2014. L’acte sera décisoire et susceptible de recours.

3)      Les actes déclaratifs ou recognitifs

Ce sont des actes qui se contentent de reconnaitre un état de fait sans modifier ni l’ordonnancement juridique ni la situation juridique des personnes.

Exemple : l’état des services dans la fonction publique. Les enseignant de l’enseignement supérieur remplissent une fiche d’état de service qui récapitule les enseignements qu’ils vont faire. Et à la fin ils remplissent une autre fiche qui récapitule les enseignements qu’ils ont réellement faits. Ces actes ne sont pas susceptibles de recours car déclaratifs d’une situation de fait.

Exception : les actes de délimitation des propriétés privées et du domaine maritime naturel sont des actes administratifs. L’acte de délimitation à la demande du propriétaire privé est obligatoire pour l’administration. Si la mer monte et qu’elle modifie notre propriété, on doit demander un acte de délimitation du domaine public maritime naturel qui appartient à l’Etat. Ces actes de délimitation du domaine public maritime naturel sont déclaratifs. L’administration ne peut que reconnaitre un état de fait qui est imposé par la nature. Par exception, parce que cet acte peut porter atteinte à la propriété, il est susceptible de recours pour excès de pouvoir. Ce n’est pas un acte confirmatif d’un acte précédent car les circonstances de fait ont nécessairement bougés dans l’intervalle de 10 ans. Ca bouge forcément en 10 ans.

4)      Les mesures d’ordre intérieur

Elles sont normalement insusceptibles de recours, mais c’est compliqué car il faut respecter le droit à un recours effectif de l’article 13.

Depuis 1995 le juge administratif accepte de plus en plus d’admettre la recevabilité pour excès de pouvoir.

Ce sont des mesures internes au service public, des mesures internes d’organisation du service qui n’ont pas vraiment d’importance. Selon l’adage de minimis non curat praetor : le juge ne s’occupe pas des petites choses. L’interdiction par les directeurs de collèges faite aux filles de porter des pantalons étaient des mesures d’ordres intérieurs insusceptibles de recours. L’affectation d’un étudiant dans un TD n’est pas susceptible de recours.

Contre exemple : le Conseil d'Etat a jugé que le refus de mettre des jumeaux dans la même classe était un acte administratif décisoire susceptible de recours, et pas une mesure d’ordre intérieur.

Le changement de service d’un fonctionnaire est une mesure d’ordre intérieur. Si par exemple on dit à notre professeur qu’elle ne fera plus ce cours, elle ne pourra pas attaquer cette mesure d’ordre intérieur.

Une mesure d’ordre intérieur, on peut toujours faire un recours gracieux ou un recours hiérarchique (devant le supérieur hiérarchique de celui qui a pris la mesure). Ce n’est pas parce que la voie du recours pour excès de pouvoir est fermée devant le juge que les autres aussi.

Le problème est que dans certains Service Public fermés et sensibles, il y a des mesures d’ordre intérieur qui s’apparentent à des sanctions et qui affectent les droits et obligations de leurs destinataires. Les Service Public fermés et sensibles c’est l’école et la prison et aussi l’armée.

II.                 La justiciabilité progressive des mesures d’ordre intérieur

Evolution en trois grandes étapes. L’évolution juridique est commandée en l’occurrence par des évolutions sociétales.

Première étape de l’évolution : ca s’est réalisé à l’école. En début d’année on nous donnait la photocopie du règlement intérieur. On devait signer un papier comme quoi on avait lu et approuvé le règlement intérieur. C’était des mesures d’ordre intérieur insusceptibles de recours avant 1992.

Arrêt du 21 novembre 1992 Kherroua : le règlement intérieur attaqué interdisait le port du voile à l’école. Le juge s’est rendu compte que la qualification de mesure d’ordre intérieur ne pouvait plus tenir. Le règlement intérieur d’un collège ou d’un lycée est un acte règlementaire pris par une autorité administrative, susceptible de recours pour excès de pouvoir.

Deuxième étape de l’évolution : le juge a accepté le recours pour excès de pouvoir contre des décisions individuelles qui s’apparentaient à des sanctions sans en être. Le revirement de jurisprudence a été opéré concernant des mesures individuelles relatives aux militaires dans les casernes et prisonniers dans les prisons. Avait été en cause une mise aux arrêts ( : prison au sein de l’armée) et une mesure d’isolement prise à l’égard d’un prisonnier dans un établissement pénitentiaire, l’isolement entrainant la privation d’un certain nombre de droit (on ne reçoit plus de courrier, plus le droit à la sortie etc.). Le juge s’est rendu compte que ces mesures modifiaient la situation juridique de la personne concernée au sein du service et qu’il fallait donc admettre la recevabilité du recours pour excès de pouvoir.

Deux arrêts jumeaux du 17 février 1995 Hardouin et Marie (GAJA 97) : à partir de ces deux arrêt il y a eu une jurisprudence instable du Conseil d'Etat qui qualifiait tantôt des mesures qui concernait les prisonnier de mesure d’ordre intérieur, tantôt acceptait le recours pour excès de pouvoir.

Arrêt du 12 mars 2003 Frerot : le placement dans une cellule disciplinaire a été considéré comme une mesure d’ordre intérieur. Mais l’engagement d’une procédure disciplinaire est susceptible de recours. Mais avant l’engagement de la procédure disciplinaire le prisonnier est mis à l’écart dans une cellule disciplinaire.

Arrêt du 30 juillet 2003 Remli : Par contre le Conseil d'Etat a jugé que le placement d’un détenu à l’isolement, ce qui a une incidence sur ses droits au sein de la prison, est susceptible de recours pour excès de pouvoir et donc pas mesure d’ordre intérieur mais acte décisoire.

Troisième étape : le Conseil d'Etat a ressenti la nécessité de donner une grille de lecture de la portée des décisions prises d            ans les établissements pénitentiaires, donnée par trois arrêts : arrêt du 14 décembre 2007 garde des sceaux contre Broussouard : directive jurisprudentielle qui consiste à apprécier cas par cas la nature et l’importance des effets de la décision sur la situation du détenu : « pour déterminer si une décision relative à un changement d’affectation d’un détenu d’un établissement pénitentiaire à un autre constitue un acte administratif susceptible de recours pour excès de pouvoir il y a lieu d’apprécier sa nature … ».

Le juge examine si ce transfert doit être une mesure d’ordre intérieur ou une décision susceptible de recours. On peut penser que cette directive jurisprudentielle va commander la distinction mesure d’ordre intérieur, et décision susceptible de recours, au sein des prisons. La recevabilité du recours pour excès de pouvoir dépend des conséquences concrètes de la décision sur la personne concernée. On a donc du point de vue du raisonnement juridique une règle de droit qui dépend des circonstances de fait.

Arrêt du 9 avril Rogier : le transfèrement d’un établissement à un autre était une mesure d’ordre intérieur.

Arrêt du 27 mai 2009 monsieur M : le transfèrement d’un établissement à un autre était susceptible de recours.

Selon les auteurs, il y en a qui incluent dans les mesures d’ordre intérieur les circulaires et les directives. Il y a des auteurs qui les traitent à part. Notre professeur les étudie à part.

III.              Le cas des circulaires et des directives administratives

 

A.    Les circulaires

Ce sont des actes administratifs qui ont pour objet de donner une « interprétation » de la règlementation et de la législation en vigueur. Il y a entre 10 000 et 15 000 circulaires par an. Ca émane le plus souvent du Premier Ministre ou du ministre.

Il y a deux arrêts qui ne substituent pas vraiment un nouveau raisonnement à l’ancien mais superpose un raisonnement supplémentaire pour savoir si la circulaire est ou non susceptible de recours.

Arrêt du 29 janvier 1954 Institut Notre Dame du Kreisker : cet arrêt distingue deux catégories de circulaires. Les circulaires normales purement interprétatives et qui ne sont pas susceptibles de recours puisqu’étant purement interprétatives tombent dans la catégorie des actes confirmatifs, elles n’ajoutent rien et ne retranchent rien à la règlementation existante. A côté de ces circulaires on a les circulaires règlementaires qui ajoutent ou retranchent quelque chose à la règlementation qu’elles sont censées interpréter, et donc de par leur nature doivent être susceptibles de recours puisqu’elles modifient la règlementation. L’auteur de la circulaire règlementaire s’est approprié un pouvoir règlementaire qu’il n’a peut être pas.

Lorsque la circulaire émane d’un ministre, la circulaire règlementaire émanent d’un ministre est illégale pour incompétence de son auteur puisque les ministres n’ont pas le pouvoir règlementaire, sauf dans trois hypothèses : lorsque le Premier Ministre leur a délégué le pouvoir règlementaire, lorsque la loi le prévoit et l’hypothèse de la jurisprudence Jamart.

le Conseil d'Etat admet la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre la circulaire règlementaire car c’est un acte décisoire. Et deuxièmement le Conseil d'Etat va se pencher sur la question de savoir si le ministre auteur de la circulaire avait ou non le pouvoir règlementaire. Il faut savoir si la circulaire rentre dans le champ de la jurisprudence Jamart.

Cette distinction relativement claire s’est retrouvée relativement compliquée à l’usage.

Le but des circulaires est de donner une interprétation de la réglementation et/ou de la législation existante. Pour que les décrets et les lois puissent les appliquer les fonctionnaires et ministres prennent des circulaires pour interpréter les textes. Les fonctionnaires attendent les circulaires interprétatives pour appliquer les textes. Par nature une circulaire est interprétative d’une loi ou d’un règlement. La circulaire ne doit rien retrancher ni ajouter au texte normatif.

L’interprétation donnée peut être constructive : s’éloigner de la lettre du texte ou de la volonté des auteurs du texte interprété. Une circulaire peut ne pas se borner à ne pas être interprétative et peut donc ajouter, retrancher, conférer ou enlever des droits et obligations supplémentaires.

le Conseil d'Etat a distingué deux catégories de circulaires dans un arrêt de principe du 29 janvier 1954 concernant une circulaire qui interprétait les dispositions textuelles. Il y a les circulaires normales interprétatives et qui sont insusceptibles de recours pour excès de pouvoir car ce sont des actes confirmatifs non susceptibles de recours. Il y aussi les circulaires règlementaires qui modifient en plus ou en moins le texte qu’elles sont censé interpréter. Parce qu’elles ajoutent quelque chose à l’ordonnancement juridique sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir dans le délai de 2 mois après leur publication.

Le juge examine le bien fondé du recours, il va examiner au fond si la circulaire est légale ou illégale. Il y a plusieurs motifs d’illégalité. La circulaire peut violer le texte qu’elle est censé interpréter et donc annulation. Le motif le plus souvent retenu contre ces circulaires était en 1954 l’incompétence de l’auteur de la circulaire. Si la circulaire est réglementaire elle doit être prise par un détenteur du pouvoir réglementaire. Si la circulaire a été écrite par le ministre, ils n’ont pas de pouvoir réglementaire, sauf dans les trois cas. le Conseil d'Etat s’attache à examiner si l’auteur de la circulaire était bien compétent pour prendre un acte réglementaire. Il va vérifier si le ministre était bien détenteur du pouvoir réglementaire. Sinon la circulaire réglementaire est illégale pour incompétence du ministre qui l’a pris. Ca a été le plus souvent le motif d’illégalité retenu par le juge pour annuler des circulaires réglementaires.

Cet arrêt a été suivi jusqu’en 2002. Mais on s’est aperçu de 2 difficultés.

Premièrement dans une même circulaire il peut y avoir des dispositions interprétatives et règlementaires :

Arrêt du 13 janvier 1975 Da Silva : le Conseil d'Etat a admis la divisibilité des dispositions d’une circulaire. Et en fonction des articles attaqués la circulaire était considérée comme susceptible ou non de recours. Quand il s’agit de mesurer une interprétation des textes la subjectivité du juge est grande et la portée de l’interprétation peut varier selon les juges.

Deuxièmement une difficulté de procédure :

le Conseil d'Etat faisait dépendre la recevabilité de recours pour excès de pouvoir d’une condition de fonds : savoir si la disposition de la circulaire attaquée était réglementaire ou non. Le juge était conduit à examiner le fond de la circulaire attaquée avant la recevabilité du recours. Or en pur contentieux, le juge administratif doit dans cet ordre pour examiner la recevabilité du recours qui est formé devant lui : compétence de la juridiction administrative, recevabilité du recours (trois conditions : relative à la personne du requérant, relative à l’acte et relative au délai) et enfin si le recours est recevable va examiner sur le bien fondé ( : au fond du droit les conclusions demandées par le requérant sont justifiées et permettent d’accueillir le recours ou oblige à le rejeter). Or en matière de recours pour excès de pouvoir contre les circulaires, le juge examinait le fond de la circulaire avant d’examiner la recevabilité. Donc le Conseil d'Etat a introduit une subtilité dans sa jurisprudence sur les circulaires, dont les auteurs sont en désaccord sur la portée exacte.

Arrêt du 18 décembre 2002 Madame Duvignères : cet arrêt décide que les circulaires qui comportent des dispositions impératives à caractère général doivent être regardé comme des actes faisant grief et donc susceptibles de recours. Cette nouvelle formulation tend à éviter que le Conseil d'Etat pour vérifier si la circulaire est susceptible de recours, s’attache au fond avant d’examiner la recevabilité. Cet arrêt apporte aussi deux informations :

Premièrement, était attaqué non pas directement une circulaire dans cette affaire mais le refus d’abroger une circulaire. Et donc le refus d’abroger une circulaire est susceptible de recours pour excès de pouvoir dans les mêmes conditions qu’une circulaire dès lors qu’elle est impérative.

Deuxièmement, le juge donne dans cette affaire 4 hypothèses d’illégalité qui peuvent être retenues pour expliquer l’illégalité au fond de la circulaire impérative à caractère général.

Première hypothèse : c’est celle de l’arrêt Institut Notre Dame du Kreisker : les dispositions de la circulaire attaquée fixe une règle nouvelle entachée d’incompétence.

Deuxième hypothèse : Les dispositions attaquée ont été prises par des autorités compétentes mais sont illégales pour d’autres motifs. Par exemple vice de procédure ou de forme.

Troisième hypothèse : l’interprétation donnée par la circulaire méconnait le sens ou la portée du texte qu’elle est censée interpréter. Le motif d’illégalité est donc la violation de la norme supérieure que l’on appelle « violation de la loi ».

Quatrième hypothèse : c’était cette hypothèse qui s’appliquait en l’espèce : les dispositions de la circulaire attaquée confirment une règle contraire à une norme juridique supérieure. En l’espèce, les dispositions de la circulaire attaquée reprenaient mot pour mot une règlementation (dispositions illégales d’un décret) qui avait été annulée pour illégalité par le Conseil d'Etat précédemment. C’était une histoire du calcule du plafond des ressources pour bénéficier de l’aide juridictionnelle. Le problème est que pour fixer le plafond des ressources permettant de demander une aide juridictionnelle, le pouvoir réglementaire avait exclus du calcule du plafond l’aide de l’allocation  de logement familiale mais avait inclus une autre aide qui est l’aide personnalité au logement. La circulaire attaquée reprenait dans son contenu les mêmes dispositions excluant l’allocation de logement familial et incluant l’APL.

Le Conseil d'Etat aurait pu annuler pour détournement de pouvoir, pour violation de l’autorité de la chose jugée mais il a préféré modifier sa jurisprudence sur les circulaires et considérer que les circulaires qui détiennent des dispositions impératives à caractère réglementaire général sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir.

Donc le Conseil d'Etat en l’espèce non seulement réitère l’annulation du décret en question mais il annule la circulaire qui reprend les dispositions illégales par ce que c’était des dispositions impératives à caractère général reprenant un décret illégal alors que si l’arrêt Institut Notre Dame du Kreisker  avait été suivi à la lettre le Conseil d'Etat aurait pu dire que la circulaire n’était qu’un acte confirmatif sur le fond.

Donc le recours pour excès de pouvoir contre la circulaire qui détient des dispositions impératives à caractère général est un recours recevable et il est bien fondé dès lors que la circulaire reprend au fond des dispositions illégales.

Il y a eu deux interprétations de cette jurisprudence :

Certains auteurs pensent que cet arrêt a substitué à la souma divisio circulaire interprétative et réglementaire, une nouvelle souma divisio : circulaire impérative et non impérative.

Par contre d’autres auteurs considèrent que cet arrêt laisse subsister la jurisprudence de l’arrêt Institut Notre Dame du Kreisker en introduisant une nouvelle distinction. De fait dans certaines affaires le Conseil d'Etat suit un raisonnement en deux temps : premièrement il commence par examiner si la circulaire attaquée contient des dispositions réglementaires et interprétatives, il annule éventuellement les dispositions règlementaires pour incompétence de son auteur, et ensuite à l’intérieur des dispositions interprétatives il s’interroge pour savoir si elles sont impératives ou pas.

C’est le raisonnement dans l’arrêt ALIS de 2004 : le Conseil d'Etat a été saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre une circulaire du ministre des armées et de la défense qui imposait à certains militaires devant partir à l’étranger de vaccination obligatoire. Il y avait dans la circulaire du ministre des dispositions qui étaient purement interprétatives des lois en vigueur sur les vaccinations et il y avait des dispositions qui rajoutaient par rapport aux prévisions législatives, imposant de façon contraignantes des vaccinations obligations non prévues par les textes de loi. le Conseil d'Etat a considéré que malgré tout pour une certaine catégorie de militaire partant à l’étranger, le caractère obligatoire des vaccinations du ministre relevaient bien de son caractère réglementaire en application de l‘arrêt Jamart. On voit bien que le Conseil d'Etat combine les deux raisonnements Institut Notre Dame du Kreisker  et Duvignère en distinguant les circulaires réglementaire et interprétatives et ensuite en distinguant au sein des interprétatives celles qui ont un caractère impératives à caractère générale et celles qui ne le sont pas.

La jurisprudence Duvignère a été étendue par le Conseil d'Etat à une autre catégorie d’acte administratif qui normalement ne sont pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir : les recommandations.

Arrêt du 13 juillet 2007 Société édition Tissot : Les recommandations, parce qu’elles ne sont pas obligatoire, donnant un conseil, ne sont pas susceptibles de recours. Il l’a rappelé à l’occasion des recommandations faites à la HALDE. Mais dans la mesure où ces recommandations ont une portée générale et sont rédigés de manière impérative, et donc sont contraignantes, sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Le même raisonnement peut être appliqué à d’autres recommandations que celles de la HALDE et donc des recommandations à caractère impératif sont susceptibles de recours puisqu’elles font grief.

Toute la difficulté de cette nouvelle jurisprudence est de s’entendre sur cette nouvelle impérativité : c’est une condition contraignante, obligatoire, mais doit-elle être susceptible de sanction ? Cette question n’est toujours pas résolue. Il faut savoir si dans le terme impératif il faut comprendre que les dispositions soient éventuellement sanctionnable.

Arrêt du 26 mai 2009 Syndicat national des personnels techniques et de travaux de l’équipement de la CGT : Le Conseil d'Etat a eu l’occasion de juger qu’une circulaire ne pouvait pas être impérative lorsqu’elle s’adressait à des personnes qui n’ont aucune compétence pour la faire appliquer.

B.    Les directives administratives

Définition : les directives sont des actes administratifs qui donnent des orientations à des fonctionnaires, à des agents publics, pour utiliser leurs pouvoirs d’appréciation discrétionnaire. Les directives sont prises par les chefs de service qui s’adressent à leurs subordonnés pour les orienter dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire d’appréciation.

Le pouvoir d’appréciation discrétionnaire est un pouvoir qui n’est pas conditionné par des textes précis. Il peut y avoir des dispositions textuelles mais il se peut que ces dispositions ne prévoient pas les conditions de fait dans lesquelles une décision administrative peut être prise.

Exemple : lorsque la réglementation ou la législation dit qu’un étranger en situation irrégulière et qui est susceptible de présenter une assez grave trouble à l’ordre public peut être reconduit à la frontière. Mais la menace grave à l’ordre public n’est pas définie et donc l’agent administratif a un pouvoir discrétionnaire pour donner du contenu à la menace grave à l’ordre public. Le pouvoir peut être totalement ou partiellement discrétionnaire. Dans l’exemple il est partiellement discrétionnaire.

Au pouvoir discrétionnaire s’oppose la compétence liée (par les textes ou par la jurisprudence administrative). Il existe à l’encontre des fonctionnaires comme à l’encontre des usagers du Service Public une procédure disciplinaire si les agents publics commettent une faute disciplinaire. Nulle part, sauf pour les magistrats judiciaires, les textes ne définissent ce qu’est une faute disciplinaire. Et donc l’administration a le pouvoir discrétionnaire pour reprocher des agissements de faute disciplinaire. Une fois que l’administration a apprécié discrétionnairement, elle va déclencher une procédure et à l’issu de cette procédure, le fonctionnaire ou l’étudiant se verra infligé une sanction disciplinaire qui est listée de manière exhaustive par les textes. L’administration ne peut pas prendre n’importe quelle sanction. Il y a une liste de sanction précise. On ne peut pas choisir n’importe quelle sanction. Le juge est obligé de choisir une des sanctions listées dans les textes, c’est une compétence liée.

Quand on a étudié la police et que la légalité des interdictions de police était conditionnée par leur stricte nécessité, le pouvoir de police doit choisir des interdictions qui sont proportionnées au but poursuivi, c'est-à-dire le maintien de l’ordre public. C’est une hypothèse de compétence liée : les autorités de police doivent choisir des restrictions aux libertés strictement nécessaires au maintien de l’ordre. Arrêt Benjamin de 1963.

Des directives sont donc des actes administratifs prises par les chefs de service pour leur donner des orientations pour l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire. L’existence de ces directives a un but bien précis qui est relatif. Le but des directives est d’assurer grâce aux orientations données l’égalité de traitement des demandes des administrés puisque l’objet même de la directive est de donner des critères à partir desquels une demande sera accordée ou refusée. Donc le but de la directive est d’assurer l’égalité de traitement des demandes des administrés !

Mais la portée des directives est relative. Les subordonnés ne sont pas obligés de suivre à la lettre les critères fixés dans la directive. Ils peuvent très bien s’en éloigner. L’essentiel est que les agents publics qui traitent une demande respectent une règle impérative posée par la jurisprudence : la règle du respect de l’examen particulier du dossier ! Elle interdit aussi à l’inverse à l’administration d’appliquer bêtement les critères, sans éplucher la demande. Ca permet à l’agent administratif de s’éloigner des critères d’orientation de la directive mais l’oblige à ne pas non plus appliquer systématiquement les critères d’orientation. Donc la directive n’est pas impérative ! C’est la différence avec certaines circulaires.

Le pouvoir d’édicter des directives a été reconnu par la jurisprudence aux ministres pour compenser leur absence de pouvoir réglementaire. Ca sert à palier la non reconnaissance du pouvoir règlementaire des ministres. C’est pour les consoler les pauvres petits.

Arrêt du 11 décembre 1970 Crédit foncier de France : il est intervenu 1 an après un arrêt où le Conseil d'Etat a refusé de reconnaitre au ministre le pouvoir règlementaire alors même que le commissaire du gouvernement avait voulu leur reconnaitre un pouvoir règlementaire : arrêt de 1969.

La directive est donc pas impérative, c’est une ligne de conduite, un mode d’emploie du pouvoir discrétionnaire. Certains auteurs parlent de pouvoir para-réglementaire. Les directives sont des actes administratifs mais pas des actes décisoires car ils ne sont pas des actes impératifs qui modifient l’ordonnancement juridique. Par conséquent, du point de vue contentieux, les directives ne sont pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir direct.

Arrêt du 29 juin 1973 Société Géa : Le recours est irrecevable en raison de la nature de cet acte.

Mais l’application ou la non application d’une directive à un cas d’espèce, peut porter atteinte à des droits et donc modifier la situation juridique d’un particulier, mais indirectement car la directive n’est pas obligatoire pour l’agent administratif qui traite du dossier. L’arrêt Géa prend en compte l’incidence et permet aux particuliers d’exciper de leur illégalité à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir direct exercé contre la décision prise sur la demande. On dit encore que le recours pour excès de pouvoir est irrecevable contre les directives mais l’exception d’illégalité est possible à leur encontre à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir contre un acte qui fait application de la directive.

A l’origine on a une demande formulée par un administré à l’administration. On a un pouvoir discrétionnaire d’un fonctionnaire de l’administration orienté par une directive. L’agent public va répondre à la demande. Le recours pour excès de pouvoir contre la directive est impossible. Par contre le recours pour excès de pouvoir contre la réponse est possible dans le délai de 2 mois à partir de la notification de la réponse. L’administré est obligé d’avancer des moyens d’illégalité. Un des moyens d’illégalité va consister à exciper ( : à se prévaloir) de l’illégalité de la directive qui a servi de fondement à la réponse. Si le fondement est illégal, il contamine la réponse. Le principe d’exception d’illégalité est général. Le 5ème moyen d’annulation est le manque ou défaut de base légale.

La jurisprudence Duvignères est passée par là ! Quand on est en présence d’un acte administratif, il ne faut pas s’attacher à sa dénomination, l’administration peut appeler circulaire ce qui est une directive par exemple. Et donc le Conseil d'Etat examine au cas par cas ces actes administratifs qui émanent de l’administration lorsqu’il est saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre eux et il ne se laisse pas abusé de l’appellation de l’action.

Arrêt du 3 mai 2004 Comité anti-amiante de Jussieu : le Conseil d'Etat a considéré que dans une directive appelée comme cela, s’il se cache des dispositions impératives qui ne sont pas seulement des orientations et des lignes de conduite, et donc des conditions obligatoires, la directive est susceptible de recours. C’est une extension de l’arrêt Duvignères.

La loi du 17 juillet 1978 qui consacre un droit d’accès aux documents administratifs impose la publication régulière des circulaires, directives, notes de service, instruction, pour obliger l’administration à d’avantage de transparence.

La directive est une norme de référence. C’est une référence, une conduite, une ligne directrice dont l’administration peut écarter l’application à des cas d’espèce ou demande qui lui sont faites par des administrés. le Conseil d'Etat a demandé à l’administration d’expliciter les cas dans lesquelles l’administration pouvait s’écarter, deux cas :

Premièrement lorsque la situation individuelle le justifie et que l’administration a respecté la règle de l’examen particulier du dossier. Si l’administré arrive à démontrer que l’administration a traité son dossier et sa demande de façon mécanique sans éplucher les pièces du dossier, il y aura erreur de droit et l’administré obtiendra l’annulation de la décision.

Deuxièmement, la directive peut être écartée par l’administration pour un motif d’intérêt général.

Dans les deux cas l’administration peut légalement ne pas respecter le principe d’égalité de traitement des usagers. Il faut des circonstances particulières le justifie : si l’administré appartient à une catégorie particulière qui justifie un traitement particulier. Ou alors motif d’intérêt général. Les directives ont pour but d’assurer l’égalité de traitement des administrés. Et donc les deux cas où l’administration peut s’éloigner de la directive, sont les deux mêmes cas que ceux où elle peut violer le principe d’égalité de traitement des usagers.

Il y a un troisième cas où l’administration doit écarter l’application de la directive : quand celle-ci est illégale. L’administration ne doit jamais appliquer un acte illégal, selon un arrêt de 1958.

Il ne faut pas confondre les directives administratives avec les directives européenne obligatoires dans leurs objectifs et dans leurs buts aux Etats membres, et qui doivent être transposées en droit interne. Il ne faut pas confondre non plus avec les directives en matière d’urbanisme. Il y a des directives territoriales d’aménagement qui sont impératives et tous les actes d’urbanismes réglementaires inférieurs doivent respecter les DTA ( : directive territoriale d’aménagement).

IV.              Le retrait et l’abrogation des actes administratifs

Trois remarques préliminaires.

Remarque 1 : lorsque l’on parle de retrait ou d’abrogation d’un acte administratif, la disparition de l’acte n’est pas demandée au juge, mais est demandée à l’administration. L’administration est soit l’auteur de l’acte lui-même soit son supérieur hiérarchique. Cet agent administratif va retirer ou abroger l’acte illégal puisqu’il ne pourra pas l’appliquer. Il pourra aussi le retirer ou l’abroger parce que l’acte est devenu inopportun. L’administration contrairement au juge apprécie toujours l’opportunité de ses actes, l’opportunité au vue des circonstances. Le juge administratif juge toujours de la légalité de l’acte. L’administration juge de la légalité et de l’opportunité de ses actes. L’opportunité fait partie du pouvoir discrétionnaire.

Remarque 2 : le retrait est rétroactif alors que l’abrogation ne vaut que pour l’avenir. Il y a un PGD en vertu duquel les règlements administratifs ne peuvent pas être rétroactifs, c’est le principe de la non rétroactivité des règlements administratifs. C’est un PGD posé par l’arrêt du 25 juin 1948 Société du journal l’Aurore.

Remarque 3 : l’abrogation est moins grave, c’est pour l’avenir. Elle va être donc plus facile que le retrait. Mais l’abrogation va quand même être conditionnée par une règle posée par la jurisprudence. C’est une règle, et pas un PGD. C’est la règle du parallélisme des formes : l’administration peut toujours abroger les actes qu’elle a pris à condition de prendre un acte contraire à l’acte abrogé en respectant les règles de compétence de l’auteur de l’acte et les règles de procédure. Cette règle se subdivise en deux propositions :

·         Sauf texte contraire une autorité compétente pour prendre un acte est aussi compétente pour l’abroger ou le retirer d’ailleurs.

·         Sauf texte contraire les formes et les procédures suivies pour la prise de l’acte doivent être respectées pour prendre l’acte contraire.

Cette règle du parallélisme des formes est une garantie pour le respect des droits des administrés. Les règles du retraits et de l’abrogation des actes administratifs sont conditionnés par l’existence de deux classification des actes : réglementaires et non règlementaires, et les actes créateurs de droit et non créateurs de droit (pour les particuliers).

1)      La distinction des actes règlementaires et non réglementaires

Les actes règlementaires sont des actes à portée générale et impersonnelle pris par des autorités dotées d’un pouvoir règlementaire au niveau national et au niveau local. Ce sont des autorités exécutives qui exercent les PPP. Parce que ces actes réglementaires ont une portée générale et impersonnelle et ont vocation à s’appliquer à tout le monde, ils doivent être publiés. C’est une condition impérative pour l’administration.

Les actes non réglementaires se subdivisent en 3 catégories :

Premièrement, la plus importante est celle des décisions individuelles qui ne concerne qu’une personne nommément désignée dans l’acte. Elles doivent être « notifiées » (et non pas publiés) à la personne qu’ils concernent.

Deuxièmement, les actes collectifs, qui intéressent une collection de personne, une liste de personnes. Plusieurs individus nommément désignés : résultat d’examen, les résultats de concours et les tableaux d’avancement dans la fonction publique.

Troisièmement, les actes particuliers ou d’espèce. Ce sont des actes qui ont une portée générale mais restreinte. Ils empruntent la forme d’un acte règlementaire, ca peut être des décrets ou des arrêtés mais ils n’ont pas une portée sur tout le territoire. Ils ont une portée restreinte au classement d’un site particulièrement digne d’intérêt par exemple. L’arrêté de classement est un acte d’espèce qui a vocation a englober tout le périmètre du site et qui intéresse les propriétaires qui ont une maison dans le périmètre, et les voisins. Les actes particuliers et collectifs empruntent des éléments du régime juridique réglementaire et des éléments du régime juridique des décisions individuelles. Ils doivent être publiés alors qu’ils concernent une collection d’individus, ce qui présente des dangers parce qu’une personne individuelle, si on ne lui notifie pas la décision peut passer à côté. Ils suivent les règles du retrait ou de l’abrogation en fonction du facteur de création de droit ou pas création de droit.

Tous ces actes règlementaires et non règlementaires doivent faire l’objet d’une publicité : publication pour règlementaires, publication ou notification. La publicité est très importante puisque c’est à partir de la publicité de l’acte que va être opposable aux administrés, que va commencer à courir le délai de recours (2 mois à partir de la publication ou notification) et c’est à partir de la publication l’acte que l’administration va pouvoir exiger des administrés qu’ils les exécutent. L’administration pourra même demander l’exécution forcée de l’acte à la force publique. Si l’administration est négligente, l’administré n’a aucun moyen de connaitre l’existence des actes et donc ses droits vont être violés sans qu’il puisse se défendre.

Les actes individuels doivent être notifiés, sauf exceptions qui doivent être publiés. Par exemple le permis de construire : il doit être affiché en mairie et sur le terrain, de façon à avertir les tiers de l’existence de cette décision individuelle qui peut porter atteinte à leur propre droit.

Il y a deux différences essentielles entre les actes règlementaires et non règlementaires :

Premièrement, les actes règlementaires ne sont pas susceptibles de créer des droits au profit des personnes. le Conseil d'Etat l’a dit clairement dans un arrêt du 27 janvier 1961 Vannier et l’a répété dans un arrêt du 13 décembre 2006 Lacroix. Aucun administré n’a le droit au maintien de la règlementation existante. Un règlement ne crée pas de droit au profit des particuliers. Dans l’arrêt Lacroix le Conseil d'Etat réaffirme que les actes réglementaires ne créent pas de droit à propos de règlementation de la procédure de radiation des commissaires au comptes lorsqu’ils ne payent pas leur cotisation annuelle (la réglementation a changé, maintient c’est au bout d’un an). Cela veut dire que nul n’a le droit au maintien de la règlementation existante. Il n’y a pas de droit acquis au maintien d’une règlementation. La règlementation sur les retraites, sur le statut des fonctionnaires, peut changer du jour au lendemain sans que quiconque puisse se prévaloir de la règlementation de droits acquis.

Deuxièmement, les actes non règlementaires peuvent soit créer des droits soit ne pas créer des droits. Non seulement les actes individuels peuvent créer des droits au profit de la personne qu’ils concernent mais aussi au profit des tiers. Or pour des raisons élémentaires de sécurité juridique, l’administration ne peut pas revenir n’importe quand sur des droits acquis par une décision individuelle, là on peut parler de droit acquis. le Conseil d'Etat a posé un principe de l’intangibilité des droits acquis qui ne s’applique que pour les actes individuels créateurs de droits.

2)      Les actes créateurs de droit et non créateurs de droit

Un acte créateur de droit est un acte qui confère un ou des droits subjectifs à une ou plusieurs personnes déterminées dans la décision individuelle. Personne déterminée c'est-à-dire personne identifiable. Droits subjectifs dont elles peuvent se prévaloir devant le juge administratif quand le droit est lésé ( : droit subjectif).

Récemment le juge administratif a tendance à étendre la catégorie des actes créateurs de droit pour protéger le mieux possible les administrés des revirements de l’administration.

Arrêt du 6 novembre 2002 Madame Soulier : depuis 2002 le Conseil d'Etat est revenu sur une ancienne jurisprudence et il considère que désormais les décisions qui accordent un avantage financier sont créatrices de droit.

Arrêt 26 février 2003 Nègre : le juge a éprouvé le besoin de dire qu’une pension de retraite déjà concédée est une décision créatrice de droit. Une pension de retraite est un acte créateur de droit.

Lorsque l’administration accorde la protection fonctionnelle à un agent public, cette protection fonctionnelle est une décision créatrice de droit depuis un arrêt du 14 mars 2008 Portalis. L’administration est obligée de couvrir ses fonctionnaires dans les fautes commises par eux dans l’exercice de leurs fonctions. En revanche, si ca n’est pas dans l’exercice des fonctions il n’y a pas de protection fonctionnelle. L’administration va prendre en charge les frais et la défense du fonctionnaire. Quand cette protection est accordée, c’est un acte créateur de droit depuis l’arrêt Portalis. La protection fonctionnelle des fonctionnaires est garantie par le statut général des fonctionnaires de 1983 mais c’était déjà un PGD dès 1963. Elle est passée du statut de PGD au statut de texte normatif à valeur législative. 

Les actes créateurs de droit subjectifs entrainent l’application du principe de l’intangibilité des droits acquis. Les règles du retrait des actes créateurs de droit vont être particulièrement sévères pour éviter que l’administration retire n’importe quand des droits acquis par des administrés du fait de décisions individuelles qui les concernent.

3)      Les règles du retrait des actes administratifs

Le retrait a une portée rétroactive. Les règles du retrait sont essentiellement jurisprudentielles. Elles ont été exclusivement jurisprudentielles depuis la loi DCRA du 12 avril 2000. Les règles du retrait sont déterminées par cette loi pour les décisions négatives. Les règles sont jurisprudentielles pour les décisions positives. Les règles sont d’une extrême complexité à tel point que le gouvernement a demandé au Parlement en 2004 une habilitation législative pour prendre par ordonnance afin d’harmoniser les règles du retrait des actes administratifs. Parce que la tâche était trop rude, le parlement n’a jamais habilité le gouvernement. On en est toujours là à examiner les règles jurisprudentielles qui doivent se combiner avec les règles textuelles. Il faut examiner 4 questions.

a)      La problématique du retrait des actes administratifs

Le retrait est opéré par l’administration mais il a les mêmes effets que l’annulation par le juge. Le retrait est rétroactif. Ca signifie que l’acte est censé n’avoir jamais existé et donc cela suppose que l’administration revienne sur les situations juridiques générées par l’exécution de l’acte avant qu’il ait été retiré.

Tous les actes administratifs ne peuvent pas être retirés. Les actes règlementaires ne peuvent pas faire l’objet d’un retrait en raison du PGD de non rétroactivité des règlements administratifs. Le problème du retrait des actes administratif se circonscrit donc au retrait des actes non réglementaires. Il faut savoir si l’acte non règlementaire est créateur ou non de droit. Les règlements ne peuvent faire l’objet que d’une abrogation. Le problème du retrait n’intéresse que les actes créateurs de droit car les actes non créateurs de droit peuvent être retirés par l’administration pour des raisons d’illégalité ou des raisons d’inopportunité. Le retrait des actes individuels créateurs de droit pose le plus de problème, leur retrait est inséré dans des conditions rigoureuses pour des raisons de sécurité juridique. Les administrés doivent pouvoir agir avec une certaine prévisibilité.

b)     Les règles jurisprudentielles consacrées de 1922 à 2000

Arrêt du 3 novembre 1922 Dame Cachet : il pose deux conditions au retrait par l’administration des actes individuels créateur de droit : l’administration pouvait retirer une telle décision pour motif d’illégalité et dans le délai du recours pour excès de pouvoir, c'est-à-dire 2 mois à partir de la notification de la décision individuelle. Cette jurisprudence couplait le délai de retrait au délai de recours pour excès de pouvoir. L’administration pouvait revenir sur ses erreurs jusqu’à ce que le juge soit saisi d’un recours. Dès lors que le juge était saisi, l’administration ne pouvait plus revenir sur ses décisions. Mais il y avait trois inconvénients dans cet arrêt :

Premièrement, si le délai de recours ne se déclenchait pas, c'est-à-dire ne commençait pas à courir, notamment si la décision individuelle n’était pas notifiée, l’administration pouvait retirer sans délai la décision individuelle à n’importe quel moment en portant atteinte aux droits des administrés.

Deuxièmement, en admettant que la décision individuelle ait été notifiée à la personne concernée, si elle n’est pas publiée elle est méconnue des tiers. Le juge a considéré que l’administration était un tiers alors même que c’était elle qui avait pris l’acte. Et après, en prétextant que l’acte n’a pas été publié et donc pas opposable aux tiers, elle vient demander au juge de pouvoir retirer l’acte, en tant que tiers, parce qu’il n’avait pas été publié. Par conséquent, une décision individuelle non publiée et donc toujours susceptible de recours pour excès de pouvoir par un tiers pouvait être retirée par l’administration pour illégalité à tout moment : arrêt du 6 mai 1966 Ville de Bagneux à propos d’un permis de construire qui a été notifié à la personne concernée mais qui n’avait pas fait l’objet de la publication (à l’époque d’ailleurs ce n’était pas obligatoire). Pour résumer il permettait à l’administration considérée comme tiers de retirer une décision individuelle non publiée.

Arrêt du 14 novembre 1969 Eve : le Conseil d'Etat a considéré que les décisions implicites d’acceptation, notamment de permis de construire, par nature ne sont ni notifiées ni publiées (puisqu’elles sont tacites), le juge a considéré qu’une fois que le silence de l’administration (à l’époque de 4 mois, aujourd’hui de 2 mois),  à l’issu du silence, l’administration était dessaisie de l’examen du dossier et donc le demandeur du permis de construire était titulaire d’un permis de construire tacite. C’est une exception au principe Dame Cachet.

Arrêt du 1er juin 1973 Ministre de l’équipement contre Roulin : dans le cadre de la jurisprudence Eve, les décisions implicites d’acceptation qui exceptionnellement sont notifiées à leur destinataire pourraient être retirées après le délai de recours. Il pose une exception à l’exception de l’arrêt Eve. Quand une décision implicite est notifiée, l’administration peut la retirer dans le délai de 2 mois.

Conclusion : l’administration pouvait tirer profit de sa propre négligence consistant à ne pas notifier ses actes ou à ne pas les publier pour ne pas faire partir le délai du recours pour excès de pouvoir. C’était une jurisprudence perverse qui incitait l’administration à ne pas notifier ou publier ses actes administratifs.

c)      L’apport limité de la loi du 12 avril 2000 DCRA

Le législateur a prévu dans l’article 23 de la loi DCRA qui traite du retrait des décisions implicites d’acceptation pour mettre fin à ce problème. La loi du 12 avril 2000 a remplacé les 4 mois par 2 mois. L’article 23 prévoit 3 délais de retrait :

Premièrement, l’administration dispose pour retirer un acte du délai de recours contentieux lorsque les tiers ont été informés de la décision (en principe 2 mois, mais il peut y avoir des délais de recours différents prévus par des textes spéciaux).

Deuxièmement, l’administration dispose d’un délai de 2 mois pour retirer une décision implicite d’acceptation quand les tiers n’ont pas été informés.

Troisièmement, l’administration peut retirer une décision implicite d’acceptation jusque pendant l’instance si le juge a été saisi d’un recours. L’administration a encore la possibilité de revenir sur son erreur avant la séance du juge.

L’article 23 ne concerne pas les décisions implicites de rejet qui ne sont pas créatrices de droit (et donc peuvent être retirées à tout moment), seulement les décisions implicites d’acceptation.

d)     Les innovations de la jurisprudence Ternon en 2001

Cet arrêt aboli la jurisprudence Dame Cachet. Il découple le délai du retrait du délai de recours. La jurisprudence Ternon décide que l’administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droit que pour illégalité dans un délai de 4 mois à partir de la prise de la décision.

Cette nouvelle règle a été appliquée dans l’arrêt Portalis où face à une décision individuelle expresse créatrice de droit, le Conseil d'Etat a dit qu’on peut la retirer mais uniquement dans un délai de 4 mois.

L’arrêt Ternon pose deux exceptions :

Premièrement, l’hypothèse où des dispositions législatives et règlementaires prévoient d’autres règles de retrait.

Deuxièmement, à la demande du bénéficiaire de la décision explicite, l’administration peut retirer cette décision à tout moment car ca veut dire que le bénéficiaire renonce volontairement à ses droits acquis. Le retrait est possible dans limitation de durée si le bénéficiaire le demande.

Il y a une troisième exception que l’arrêt Ternon confirme : les décisions expresses créatrices de droit obtenues par fraude peuvent être retirées à tout moment : la fraude corrompt tout.

Les décisions implicites de rejet : l’administration peut les retirer dans un délai de 2 mois, Dame Cachet, pour illégalité. Dans l’arrêt SAS Kaeffer Wannier 2007 a dit que les décisions implicites de rejet sont toujours soumises à la jurisprudence Dame Cachet ( ???).

Le juge a étendu les règles de l’arrêt Ternon à l’abrogation.

 

Acte réglementaire

Acte individuel

Acte individuel

 

 

Créateur de droits

Non créateur de droits

Retrait

Non

DIA 2000, DE 2001, DIR Dame Cachet

Oui

Abrogation

Oui

 

 

 

4)      Les règles de l’abrogation des actes administratifs

L’abrogation d’un acte administratif peut être soit spontané de la part de l’administration soit elle peut être faite à la demande d’un administré.

A la demande d’un administré :

L’administré qui considère qu’un acte administratif règlementaire ou non règlementaire est illégal, soit en raison d’un changement d’une circonstance de fait ou de droit, soit parce que l’administration a violé les normes supérieures, l’administré va demander par la voie d’un recours gracieux ou hiérarchique à l’autorité administrative d’abroger l’acte en question.

Il faut bien comprendre que cette demande d’abrogation par un administré est une procédure qui permet de palier les inconvénients qui découlent de l’expiration du délai de recours contentieux contre l’acte. Une fois que le délai de 2 mois de recours contentieux est expiré contre un acte, c’est pas qu’il ne peut plus être attaqué. Il y a un moyen de contourner cette possibilité en demandant à l’administration d’abroger l’acte pour illégalité. L’administration a le choix entre répondre expressément, si elle abroge l’acte pâs de problème, si elle refuse expressément d’abroger, un nouveau délai de 2 mois suite au refus d’abrogation expresse, l’administré pourra attaquer devant le juge. Si l’administration ne répond pas à la demande d’abrogation, au bout d’un silence de 2 mois l’administré va être titulaire d’un refus d’abrogation implicite de l’acte, qui pourra de la même façon être attaqué dans un délai de 2 mois du recours pour excès de pouvoir.

Cette demande constitue donc un palliatif à l’expiration du refus d’abrogation directe contre l’acte en cause. On aura un nouveau délai de recours qui va s’ouvrir contre le refus d’abrogation de l’acte. Implicite au bout de 2 mois de silence observé par l’administration. C’est important parce que les demande d’abrogation de l’acte administratif sont très nombreuses voir systématique, mais elles doivent être motivées par l’illégalité de l’acte.

Les règles de l’abrogation diffèrent selon que l’acte est individuel ou règlementaire.

a)      L’abrogation des actes individuels créateurs de droit

La jurisprudence a adopté une position simple : elle a aligné les règles de l’abrogation sur les règles du retrait. L’arrêt Ternon a été confirmé et sa portée a été étendue à l’abrogation des actes individuels créateurs de droit. L’abrogation est uniquement pour l’avenir.

Arrêt du 6 mars 2009 Coulibaly : Reprend le considérant de principe de l’arrêt Ternon : sous réserves des dispositions législatives ou règlementaires contraires, et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaires (deux exceptions au retrait des décisions individuelles), l’administration ne peut retirer OU ABROGER une décision expresse individuelle créatrice de droit que dans le délai de 4 mois suivant l’intervention de cette décision et si elle est illégale. Alignement des règles de l’abrogation sur celles du retrait : 4 mois et pour illégalité.

Monsieur Coulibaly était chirurgien dentiste. Ils doivent être inscrits au tableau de l’ordre des chirurgiens dentistes. C’est une décision administrative individuelle créatrice de droit. il avait été inscrit au tableau. Accord entre l’université de Montpellier et la Côte d’Ivoire. Plusieurs années après son inscription au tableau et durant l’exercice de son activité, il s’est avéré que son doctorat n’était pas valide. L’administration de l’ordre professionnel des chirurgiens dentiste a décidé d’abroger pour l’avenir l’inscription au tableau de l’ordre de monsieur Coulibaly. le Conseil d'Etat dit que ce n’est pas possible car cette abrogation ne peut avoir lieu que pendant le délai de 4 mois à compter de la prise de la décision. Après 4 mois il a des droits que l’administration ne peut pas abroger. L’inscription au tableau n’a pas été faite par fraude, monsieur Coulibaly était de bonne foi. le Conseil d'Etat réserve une hypothèse de fraude qui, comme dans l’arrêt Ternon, permet une abrogation ou le retrait sans délai. Dès lors, cette inscription créé des droits et ne peut plus être abrogée après l’expiration d’un délai de 4 mois.

Il s’agit d’une inscription au tableau d’un ordre pour avoir le droit d’exercer une profession règlementée. Si Coulibaly dans l’exercice professionnel commet des fautes, il peut être poursuivie selon la procédure disciplinaire, et peut se voir affliger une sanction disciplinaire qui n’est pas créatrice de droit. Et une sanction disciplinaire si elle est illégale pourra être abrogée ou retirée sans condition de délai. Les règles du retrait ou de l’abrogation ne concernent que les actes individuels créateurs de droit.

Pour garantir les droits des administrés, le Conseil d'Etat avait eu tendance ces dernières années à étendre la catégorie des actes individuels créateurs de droit. il a fait rentrer dans cette catégories les actes à portée pécuniaires et certaines garanties pour les administrés puisque le retrait ou l’abrogation de ces actes ne peut être fait que dans le délai de 4 mois. Après on a le principe de l’intangibilité des droits acquis qui se traduit par le principe de sécurité juridique.

b)     L’abrogation des actes administratifs réglementaires

La grande différence entre les règles qui gouvernent les actes réglementaires et individuels créateurs de droits est que l’administration n’a pas seulement la faculté d’abroger des actes règlementaires illégaux mais l’obligation. Cette obligation a été prévue à l’origine par un texte : décret du 28 novembre 1983 relatif à l’amélioration des relations entre l’administration et ses usagers. Ce décret a été abrogé mais il a fait date dans les relations entre l’administration et les administrés parce qu’il prévoyait la publication obligation des circulaires, directives etc. Et il prévoyait que ces anciennes mesures d’ordre intérieur, une fois publiées, pouvaient être opposées par les administrés à l’administration. Pour la première fois le pouvoir règlementaire acceptait de reconnaitre l’importance de cette activité para-règlementaire et il reconnaissait que les administrés pouvaient les opposer à l’administration.

Article 3 du décret du 28 novembre 1983 : nouvelle règle en vertu de laquelle l’autorité administrative compétente est tenue (obligée) de faire droit à une demande d’abrogation d’un règlement illégal, que l’illégalité du règlement résulte de sa signature (l’illégalité existe ab intio) ou que l’illégalité résulte d’un changement de circonstance de droit ou de fait, postérieur à l’édiction de l’acte règlementaire. Ca a prévue la procédure de demande d’abrogation d’un acte administratif règlementaire illégal.

La procédure est la même pour les actes individuels mais prévue dans un autre texte.

Arrêt du 3 avril 1989 Alitalia : le Conseil d'Etat qui a toujours pensé que ce décret avait une légalité douteuse, a tiré de cet article 3 du décret du 28 novembre 1983 un principe général en vertu duquel l’administration est obligée d’abroger un règlement illégal, que l’illégalité remonte à la signature de l’acte ou qu’elle découle d’un changement de fait ou de droit.

Remarque : dans cet arrêt le Conseil d'Etat fait comme si le décret n’existait pas. Il consacre l’existence d’un principe général et en réalité il érige en principe général une règle jurisprudentielle qu’il avait posé dans un arrêt du 10 janvier 1930 Despujol. Cela s’analysait comme la transformation de la jurisprudence du Conseil d'Etat en principe général (et pas PGD).

Très récemment le législateur a repris cette jurisprudence. La loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, prévoit désormais que l’autorité administrative est tenue d’office ou à la demande d’une personne intéressée d’abroger expressément tout règlement illégal ou sans objet, que cette situation existe depuis la publication du règlement ou qu’elle résulte d’un changement de circonstance de droit ou de fait. Il s’agit bien d’une obligation d’abroger expressément un règlement illégal. Toutefois, le texte de la loi de 2007 pose quand même trois problèmes d’interprétation que le juge administratif sera obligé dans l’avenir de résoudre.

Premièrement, la loi vise toute personne intéressée. Est-ce que l’intérêt doit se mesurer par rapport à la demande d’abrogation, ou par rapport à la situation de fait de la personne ? Est-ce que intéressé recouvre le simple intérêt à agir, ou est ce que c’est plus que ca et que l’administré devra faire la preuve que ses droits et obligations sont atteints par la règlementation illégale.

Deuxièmement, le problème du délai. Lorsque l’illégalité du règlement découle d’un changement de circonstance de droit ou de fait, nécessairement postérieure à l’édiction du règlement, la question peut se poser de savoir si un délai doit être respecté par l’administré pour demander l’abrogation du règlement suite au changement de circonstance. La loi ne le dit pas, le Conseil d'Etat n’a pas jusqu’à présent posé de délai. On peut donc demander l’abroger d’un règlement qui date de 1930. Reste à savoir si dans l’avenir cette jurisprudence très souple sera conservée.

Troisièmement, le législateur en 2007 a étendue la procédure de demande d’abrogation aux règlements qui seraient devenus sans objet. Mais on ne sait pas vraiment ce que c’est un règlement sans objet : règlement tombé en désuétude, règlement inutile parce qu’il en existe déjà un autre, règlement redondant (et là on risque de tomber dans la catégorie des actes confirmatifs).

En tout état de cause, grâce à la jurisprudence Alitalia reprise par la loi de 2007, l’administration est obligée de mettre à jour sa règlementation en fonction des circonstances. Cette mise à jour de la règlementation sollicite l’attitude active des administrés qui vont avoir les moyens de forcer l’administration à toiletter sa règlementation. Il y a certaines associations qui ont une action de vision. Une association a obtenu la règlementation et l’abrogation de règlements illégaux comme l’obligation pour les étrangers arrivés sur le territoire de se soumettre à un contrôle médical.

Lorsque le juge est saisi d’une demande d’abrogation d’un règlement illégal, il va être saisi par un recours pour excès de pouvoir contre le refus d’abrogation. Le juge va apprécier la légalité du refus d’abrogation, mais il ne va pas se contenter de cela. Une fois qu’il va constater que le refus d’abrogation est illégal, et que par conséquent il faut abroger le règlement illégal, le juge va user de son pouvoir d’injonction envers l’administration et il va lui ordonner d’abroger le règlement illégal. Il peut y avoir une astreinte : condamnation au paiement d’une somme d’argent par jour de retard.

L’arrêt Duvignères sur la recevabilité du recours contre des circulaires impératives à caractère général, cet arrêt a été rendu sur un refus d’abrogation d’une circulaire considérée comme règlementaire par un administré qui demandait son abrogation. La circulaire en cause reprenait un décret illégal.

Conclusion : l’administration procède donc par voie unilatérale en imposant sa volonté aux administrés sans recueillir leurs consentements. L’unilatéralité est une des Prérogatives de Puissance Publique par excellence. Une fois que les actes administratifs ont fait l’objet de la publicité, ils sont exécutoires de plein droit et la formation d’un recours contre eux n’est pas suspensive de l‘exécution de l’acte, sauf à demander un référé suspension au juge, conditionné par l’urgence. Une fois que les actes administratifs ont été signés et on fait l’objet d’une publicité, ils ont « l’autorité de chose décidée », qui est moins forte que l’autorité de chose jugée. Elle n’a une valeur juridique qu’exécutive, règlementaire. Et l’autorité de chose décidée demeure tant que le juge n’a pas annulé l’acte ou tant que l’administration ne l’a pas retiré ou abrogé. Ce qui veut dire qu’on est soumis à des actes administratifs illégaux. Tant qu’aucune autorité n’a constaté l’illégalité, l’acte administratif est censé être légal. Mais l’autorité de chose décidée est relative. On connait deux procédures pour contourner l’expiration du délai de recours : la demande d’abrogation pour illégalité, et l’exception d’illégalité qui consiste à arguer devant le juge de l’illégalité du fondement textuel qui a servi de base à la décision attaquée.

L’administration pour exécuter ses tâches peut très bien choisir de ne pas se placer sur le terrain de la contrainte, elle peut contracter avec une autre personne publique ou privée pour réaliser ses missions. Il faut recueillir le consentement d’une autre personne et il faut donc négocier, se mettre d’accord sur des clauses de contrat qui vont être librement débattus entre les cocontractants. Mais l’administration reste malgré tout dans une position de supériorité parce qu’elle a des Prérogatives de Puissance Publique et il y a une inégalité entre l’administration et les particuliers.

Chapitre 2 : les contrats de l’administration

Les contrats passés par l’administration sont régis par des règles générales applicables à tous les contrats, qui sont représentatives de la philosophie du contrat. ces règles générales s’appliquent que les contrats soient avec des personnes publiques ou privées, qu’ils soient privés ou administratifs. Ces règles s’appliquent quelque soient les circonstances et les constructions juridiques. Il y a 4 règles générales qu’il ne faut pas perdre de vue.

Premièrement, la liberté de contracter ou de ne pas contracter. L’administration ne peut pas obliger quelqu’un à passer un contrat. C’est un des volets de notre démocratie libérale : chacun, personne physique ou morale, est libre de contracter ou de ne pas contracter.

Arrêt du 28 janvier 1998 Société Borg Warner : le Conseil d'Etat a consacré la liberté contractuelle des personnes publiques.

Deuxièmement, l’autonomie de la volonté qui interdit à l’administration de forcer quelqu’un à contracter avec elle, ou à accepter des clauses que le tiers ne veut pas. Ceci n’empêche pas qu’il y ait des contrats d’adhésion (le cocontractant à l’administration ne peut pas discuter les clauses). C’est par exemple le contrat d’engagement d’un agent public. Les chargés de TD passent un contrat d’adhésion qui est préfabriqué, ils ne peuvent pas en discuter les clauses, c’est à prendre ou à laisser. Les chargés de TD ne sont pas des fonctionnaires, ce sont des agents publics contractuels avec un contrat d’adhésion. Notre professeur d’amphi est fonctionnaire. Un fonctionnaire peut voir sa situation du jour au lendemain modifiée par le pouvoir législatif ou règlementaire sans pouvoir revendiquer quoique ce soit, pas même les droits acquis.

Troisièmement, la règle de l’équilibre des obligations contractuelles et des prestations exigées de part et d’autre des parties au contrat. Cette règle est très importante dans le régime juridique des contrats administratif. Equilibre qui interdit et rend nul ce que l’on appelle en droit privé les contrats léonins ( : contrat dans lequel il y a la part du lion pour un contractant). Ce principe de responsabilité est général en droit et on distingue la responsabilité contractuelle de la responsabilité extracontractuelle ou quasi délictuelle. En cas de non respect des clauses du contrat, cette responsabilité contractuelle se résout en dommages et intérêts ou si on ne peut pas continuer le contrat on a la résolution du contrat. Depuis une vingtaine d’années le mouvement de contractualisation de l’action publique est constaté par tous les observateurs. Ce mouvement signifie que les personnes publiques préfèrent exercer leurs missions en passant des contrats plutôt qu’en imposant des actes administratifs par voie unilatérale. Il y a deux facteurs qui ont favorisés ce mouvement de contractualisation.

D’une part la décentralisation qui a entrainé la répartition des compétences entre l’Etat et les collectivités territoriales et la passation de contrats entre l’Etat et les collectivités territoriales. Par exemple beaucoup de communes n’ont pas les structures pour instruire les demandes individuelles d’aménagement du sol. Par contrat elles vont recevoir une aide de l’Etat pour assurer l’administration en matière d’urbanisme.

D’autre part la crise des collectivités publiques qui poussent à conclure avec des fonds privés. Ce financement privé de construction d’équipement public passe par la passation de contrats, notamment des contrats de partenariat public privé.

Parmi la grande diversité des contrats passé par l’administration, on distingue deux grandes catégories de droit : contrats de droit privé (soumis aux règles du droit privé et au juge judiciaire, et passé par les personnes publiques qui se placent dans la situation de simples particuliers, ils ne revendiquent pas leur qualité publique lorsqu’elles passent des contrats privés. L’administration cherche à se fondre dans la masse et donc à passer un contrat comme le ferait un particulier dans les termes du code civil et du code du commerce. Ca n’entraine pas application du droit administratif. On ne va donc pas les étudier.

Contrats administratif : relève du droit public. Ces contrats administratifs ont été reconnu exister par le Conseil d'Etat au début du 20ème siècle avec l’arrêt Terrier.

Arrêt Terrier de 1903 : reconnait que le litige opposant le conseil général de Saune et Loire relevait de la compétence du juge administratif puisque le conseil général ne voulait pas payer ses factures. Le commissaire du gouvernement Romieu a distingué la gestion privée et privée des SP. L’administration peut se placer comme un simple particulier et passer des contrats de droit privé (comme des contrats de location d’immeuble) ou encore faire des opérations courantes qui ne nécessitent pas de passer par des règles contractuelles de droit public. La gestion publique, soumission volontaires aux règles exorbitantes du droit commun, n’existe que dans la mesure où elle est nécessaire. Lorsque l’administration choisie la gestion publique, elle va pouvoir utiliser les Prérogatives de Puissance Publique et notamment dans les contrats administratifs elle va pouvoir faire passer sa puissance dans certaines clauses du contrat.

En 1903 la reconnaissance de la possibilité pour les personnes publiques de passer des contrats administratifs étaient purement théorique puisqu’il n’existait pas de règle applicable aux contrats administratifs et donc il a fallu que le juge administratif construise les critères du contrat administratif, ce que ne faisait pas du tout l’arrêt Terrier. Il est aussi revenu au juge administratif de donner un corps de règle pour donner un régime juridique différent de celui des contrats privés. Entre l’étude des critères et celle du régime juridique des contrats administratifs, il faudra passer en revue les diverses catégories de contrats administratifs.

I.                   Les critères du contrat administratif

Les contrats sont très nombreux à cause de la contractualisation de l’action publique. Mais il y a deux secteurs de l’activité administrative où le contrat est interdit. Il y a deux domaines où l’administration ne peut pas conférer à un cocontractant l’exécution de SP.

Premièrement la police qui ne se délègue pas, il ne peut pas y avoir de contrat en matière de police. Arrêt Commune de Menton, où à l’occasion d’une convention de concession d’un parking souterrain, la commune avait délégué les pouvoirs de police au concessionnaire. le Conseil d'Etat avait considéré que c’était illégal.

Deuxièmement, la fonction publique. La gestion des fonctionnaires et l’organisation de la fonction publique exclue le contrat. Les fonctionnaires ne sont pas dans une situation contractuelle et l’administration ne pourrait pas contracter avec un tiers pour gérer ses fonctionnaires. Leurs droits et obligations ne peuvent découler que de la loi ou du règlement. En l’absence de loi réglementant le droit de grève, il revient aux fonctionnaires de règlementer le droit de grève dans leur SP. L’université ne pourrait pas passer de contrat privé avec une entreprise privée pour s’occuper de la répartition des cours.

Les critères jurisprudentiels qui ont été posés par le juge ne s’appliquent que dans le silence du législateur. Si la loi prévoit que certaines catégories de contrat sont des contrats administratifs ou des contrats de droit privé, ce sont les dispositions de la loi qui prévalent, les critères jurisprudentiels ne jouent pas. Donc le premier réflexe à avoir est de se poser la question de savoir si une loi est intervenue pour qualifier le contrat en cause. Ou encore il faudra d’abord vérifier que tel ou tel contrat qu’il s’agit de qualifier, réponde aux critères législatifs des contrats administratifs. Quand le législateur a prévu que telle catégorie de contrat est administrative, cette qualification s’impose aux juges et aux cocontractants potentiels, il n’y a pas le choix. Donc la matière est dominée par une souma divisio :

·         Les contrats administratifs par détermination de la loi

·         Les contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels

 

A.    Les contrats administratifs par détermination de la loi

Il faut distinguer deux hypothèses : Soit la détermination du contrat administratif par la loi est direct, soit indirect.

1)      La détermination du contrat administratif par la loi est directe

La détermination est directe quand une catégorie de contrats répondant à certaines conditions sont expressément qualifié par la loi de contrat administratif. C’est le cas des marchés passés en application du code des marchés publics depuis l’article 2 de la loi MURCEF du 11 décembre 2001 : « les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère des contrats administratifs ». C’est une mesure de simplification qui avait été rendu nécessaire par une décision du TC.

Arrêt du 5 juillet 1999 du TC Commune de Sauve : le Tribunal des Conflits avait considéré qu’un marché public passé par une commune n’était pas nécessairement un contrat administratif mais ca pouvait être un contrat de droit privé ( : contrat de maintenance de fourniture de photocopieur). Ca compliquait énormément l’état du droit. Mais la loi MURCEF a tout simplifié.

2)      La détermination du contrat administratif par la loi est indirecte

Soit la détermination est indirecte en ce que la loi ne prévoit que la compétence de la juridiction administrative mais ne qualifie pas le contrat en cause de contrat administratif. On a donc une qualification indirecte. C’est le cas des contrats comportant occupation du domaine public des personnes public. On trouve cette détermination indirecte à l’article L 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques. Cet article dispose que sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public quelque soit leur forme ou leur dénomination accordée ou conclu par les personnes publiques ou leur concessionnaires.

Remarque 1 : cet article n’est que la reprise d’un ancien texte : le décret loi du 17 juin 1938. Le CG3P date de 2004 mais il reprend une vieille règle qui remonte à ce décret.

Remarque 2 : les contrats peuvent être conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires, ce qui veut dire que lorsque le concessionnaire est une personne privée, nous sommes en présence d’un contrat administratif passé entre deux personnes privées : le concessionnaire et la personne qui se voit autorisée à occuper le domaine public. par exemple le contrat conclu par un concessionnaire d’autoroute (qui font parti du domaine public) et une société privée qui va occuper une ère d’autoroute et dont la fonction va être de construire une ère de jeux pour les enfants, une ère de piquenique etc.

Arrêt du TC du 16 décembre 2006 EURL Pharmacie de la Gare Saint Charles : un concessionnaire de la SNCF qui avait pour mission d’aménager la gare Saint Charles et notamment de prévoir l’aménagement de commerce dans son enceinte, a passé un contrat d’occupation avec la pharmacie, ce contrat entre deux personnes privées est considérées comme un contrat administratif car considéré comme occupant le domaine public. Donc il peut y avoir un contrat administratif entre deux personnes privées. Le domaine public est la propriété des personnes publiques qui est affectée à l’utilité publique, soit directement au public soit par l’intermédiaire d’un SP. La qualification administrative du contrat résulte de l’application de ce texte qui décide de façon indirecte que les contrats du domaine public sont des contrats administratifs.

B.    Les contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels

Il faut distinguer 3 hypothèses différentes en fonction de la personnalité des contractants.

1)      Les contrats passés entre deux personnes publiques

En 1983 le Tribunal des Conflits dans deux décisions a posé une présomption d’administrativité des contrats passés entre deux personnes publiques.

Arrêts Union des assurances de Paris et CNEXO du 21 mars 1983 : le principe est qu’un contrat passé entre deux personnes publiques est présumé administratif, mais la présomption est simple et réfragable, sauf dans les cas où eu égard à son objet le contrat ne fait naitre entre les parties que des rapports de droit privé. C’est donc l’objet du contrat qui fait tomber la présomption. Un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un contrat administratif sauf dans le cas où il ne fait naitre entre les deux parties que des rapports de droit privé. C’est l’objet du contrat qui éventuellement entraine sa qualification de droit privé.

Exemple type d’un contrat qui par son objet, bien qu’il soit passé entre deux personnes publiques, fasse l’objet d’un rapport de droit privé : les contrats d’électricité. A l’époque où l’EDF était un EPIC, on avait des contrats passés par deux personnes publiques, mais de par leur objet on avait des rapports de droit privé. Maintenant ERDF est une société privée, il y a des concurrents et on peut choisir entre deux types de contrat différent.

Remarque : le juge fait référence au critère de répartition des compétences juridictionnelles qui tient à la nature des rapports de droit entretenu par les personnes, soit rapport de droit privé soit rapport de droit public. C’est un critère de répartition des compétences juridictionnelles. La référence à la nature des rapports de droit n’est pas satisfaisante parce qu’utiliser la nature des rapports de droit pour déterminer l’ordre des juridictions compétente revient à prendre un élément du régime juridique pour en induire la compétence juridictionnelle alors que la raison voudrait puisque le régime juridique n’est qu’une conséquence d’une notion, il faudrait se référé à des critères de définition des notions indépendants du régime. La présomption d’administrativité des contrats passés entre deux personnes publiques tombe en fonction de l’objet du contrat qui fait naitre des rapports de droit privé entre deux personnes publiques.

2)      Les contrats passés entre une personne publique et une personne privée

C’est l’hypothèse la plus fréquente qui a vu naitre les critères jurisprudentiels du contrat administratif. A partir de 1910 arrêt Thérond, jusqu’à la stabilisation des critères en 1956. Il y a deux critères jurisprudentiels cumulatifs du contrat administratif :

·         Un critère organique : la présence d’une personne publique

·         Un critère matériel relatif à l’objet même du contrat. le critère matériel est constitué de deux critères matériels alternatifs :

Premièrement, pour qu’un contrat soit qualifié d’administratif, il faut qu’il confie au cocontractant de l’administration l’exécution même d’une mission de service public. Critère de l’application de droit administratif et qui entraine la compétence du juge administratif : exécution par le cocontractant de l’administration d’une mission de SP, posé par l’arrêt Thérond de 1910 : en traitant avec Thérond, la Ville de Montpellier a agit en vue de l’hygiène et de la sécurité de la population et a en vue dès lors d’assurer un SP. On s’aperçoit que la police est un SP. Ce critère matériel du Service Public a été curieusement éclipsé par le deuxième critère matériel alternatif, apparu en 1912.

Deuxièmement, à partir de 1912 le juge administratif s’est focalisé sur le critère des clauses du contrat. dans les années 1955-56 à l’époque où le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat Roger de Latournerie a eu pour but de faire renaitre la notion unitaire du SP, il a voulu que toutes les grandes notions du droit administratif soient définies par référence à la notion unitaire de Service Public et donc on a redécouvert le premier critère matériel alternatif du contrat administratif : arrêt Epoux Bertin et Ministre de l’agriculture contre consort Grimoire.

L’arrêt Epoux Bertin dit que le contrat a eu pour objet de confier l’exécution même du Service Public chargé d’assurer le rapatriement des réfugiés de nationalité étrangère se trouvant sur le territoire français. Cet arrêt précise que cette circonstance suffit à elle seule à imprimer au contrat le caractère d’un contrat administratif. Ca veut dire que le critère matériel tiré du Service Public est bien un critère alternatif et qu’il a exactement la même force, la même valeur.

Dans l’affaire Grimoire qui concernait des travaux publics de reboisement de propriété privées, mais dans le cadre d’un Service Public de la reconstitution de la forêt française, le Conseil d'Etat interprète la volonté du législateur qui a entendu créer un Service Public tendant à la conservation, au développement ou à la mise en valeur de la forêt française. Et donc le contrat par lequel les travaux de reboisement ont été exécutés porte sur les travaux publics et de part leur objet le contrat est administratif.

l’arrêt du 31 juillet 1912 Société des Granites Porphyroïdes des Vosges : deuxième critère matériel alternatif. Cela concerne un contrat passé entre la ville de Lille et la société, un contrat de livraison de pavés en granite. le Conseil d'Etat dit simplement que le contrat de fourniture qui a été passé entre la ville de Lille et la société ne présente aucune particularité et qu’il a été passé dans les conditions du droit commun.

On fait dater de cet arrêt la naissance du critère de la clause exorbitante du droit commun : est un contrat administratif le contrat qui comporte une ou plusieurs clauses exorbitantes du droit commun. C’est dans les conclusions du commissaire du gouvernement Léon Blum que l’on trouve ce critère. Il explique que pour qu’un contrat soit considéré comme un contrat administratif, il faut qu’il se distingue par des clauses que l’on ne trouverait pas dans un contrat entre particulier. Un contrat de fourniture de livraison de pavés est un contrat qui aurait pu intervenir entre des particuliers parce qu’il ne présente aucune clause particulière exorbitantes du droit commun.

La jurisprudence ultérieure à 1912 n’a jamais donné de définition claire et précise de la clause exorbitante. A chaque fois le juge examine les clauses en question au cas par cas et ce n’est donc qu’au bout d’une trentaine d’année qu’on a pu tirer deux catégories de clauses exorbitantes de droit commun.

Premièrement c’est la clause qui n’est pas habituelle dans les contrats de droit privé.

Deuxièmement, ca peut être la clause qui met à la charge des parties des droits et obligations étrangères à celles qui sont normalement conférées par des contrats de droit privé. Et en particulier des obligations à la charge du cocontractant à l’administration qui sont étrangère à l’obligation qui pèsent sur les contractants de droit privé.

Par exemple quand une clause prévoit que le contrat peut être résilié unilatéralement par l’administration, ca fait peser une obligation étrangère au droit privé.

Par exemple, les clauses qui imposent au cocontractant de l’administration des obligations de Service Public comme le respect d’un itinéraire particulier pour les entreprises de transport en commun, ou des heures d’ouverture tous les jours pendant 12 ou 14h d’affilés, ou encore la vérification des comptes de la personnes privée par l’administration.

Dans la jurisprudence ultérieure, ces deux critères matériels alternatifs ont été élargis dans deux directions.

D’abord le critère du Service Public a évolué ( ?) : l’objet du contrat peut être une modalité d’exécution du Service Public ou être relatif à la coordination de plusieurs SP

Ensuite, le critère de la clause exorbitante a été aussi élargi au régime exorbitant qui s’applique à l’ensemble du contrat. Le juge ne va plus s’intéresser aux seules clauses, mais de façon générale au régime du contrat qui doit être exorbitant.

Arrêt du 19 janvier 1973 Société d’exploitation électrique de la rivière du sang : le contrat en cause concernait l’absence de contrat. il s’agissait d’un refus de contracter, et donc pas de clause car pas de contrat. le juge s’est tourné vers le régime exorbitant applicable à ce contrat. C’était le contrat d’achat obligatoire qu’EDF, qui était un EPIC, devait conclure avec les producteurs autonomes d’électricité. EDF devait acheter en tant que concessionnaire de l’Etat l’électricité produite par les producteurs autonomes d’électricité. Ce contrat était un contrat administratif en raison du régime exorbitant qui venait de l‘obligation de contracter et qu’en cas de contentieux les parties devaient obligatoirement saisir dans un premier temps le ministre chargé de l’industrie, le juge ne pouvait pas être saisi directement.

Cette jurisprudence a fait l’objet de critique : certains auteurs ont dénoncé l’ambiance du droit public qui justifiait la qualification de contrat administratif.

Arrêt du 15 mars 2010 Tribunal des Conflits Dumontet : il y a un contrat passé avec des clauses et le Tribunal des Conflits se réfère à plusieurs clauses traduisant l’organisation d’un contrôle dérogatoire au droit commun exercé par une commune partie au contrat sur l’exploitation d’un restaurant par une personne privée. Et donc contexte dérogatoire explique la qualification de contrat administratif.

Deux dernières questions concernant ces critères matériels alternatifs :

Est-ce qu’il y a une hiérarchie entre ces deux critères matériels alternatifs ? Non, depuis 1956 le Conseil d'Etat ou le Tribunal des Conflits se réfère à l’un ou l’autre en fonction de la facilité de la preuve. Il n’y a donc pas de hiérarchie mais il y a une différence de nature ! Le critère relatif à l’exécution du Service Public est un critère objectif sur lequel la volonté des parties n’a aucune prise, un Service Public existe indépendamment de ce que l’on souhaite. Alors que le critère tiré de la clause exorbitante est un critère subjectif : s’il y a une clause exorbitantes dans le contrat c’est parce que les parties l’on voulu, et notamment le cocontractant privé de l’administration. Le critère de la clause exorbitante dans un contrat administratif est la traduction de la Prérogatives de Puissance Publique dans le contrat. On se retrouve face aux deux idées phares du droit administratif : soit le Service Public soit la puissance publique.

Y a-t-il des exceptions à ces règles jurisprudentielles ? Oui, il y a une énorme exception. Les contrats passés par les EPIC avec leurs usagers sont toujours des contrats de droit privé même s’ils présentent une clause exorbitante du droit commun. On élimine le critère tiré du Service Public car un usager se sert du Service Public mais ne l’exécute pas. L’exception ne concerne que la clause. Donc les contrats passés par les EPIC et leurs usagers sont toujours des contrats de droit privé même s’ils comportent une clause exorbitante du droit commun.

Arrêt du 13 octobre 1961 Etablissement Companon Ray

Arrêt du 17 décembre 1962 Dame Bertrand : madame Bertrand élevait des bisons pour faire des peaux de bisons. Panne d’électricité et donc elle perd ses peaux de bison. Le contrat passé entre la commune, personne morale de droit public, gestionnaire d’un abattoir SPIC, vu qu’elle était usager du frigorifique, ce contrat est purement privé parce que passé entre un SPIC et l’un de ses usagers.

3)    Les contrats passés entre deux personnes privées

Il existe une présomption symétrique à celle qui existe d’administrativité des contrats passés entre deux personnes publiques, qui veut que les contrats passés entre deux personnes privées soient des contrats de droit privé. Mais il y a trois situations dans lesquelles un contrat passé entre deux personnes privées doit être qualifié de contrat administratif.

Premièrement, la situation où une personne privée partie au contrat a reçu un mandat expresse d’une personne publique pour agir au nom et pour le compte de la personne publique. Ce mandat expresse est le mandat du code civil où une personne agit au nom et pour le compte d’une autre. La jurisprudence tire les conséquences logiques du mandat : le mandataire laisse transparaitre à travers lui la personne publique puisqu’en réalité ce n’est pas la personne privée qui a contractée mais une personne publique.

Arrêt du 18 décembre 1936 Prade : ca concernait le contrat d’exploitation d’une plage qui a été passé par un syndicat d’initiative (personne morale de droit privé) avec un exploitant privé. Le syndicat d’initiative avait un mandat expresse de la part de la commune. Et donc le contrat est administratif.

Arrêt du 2 juin 1961 LeDuc : ca concernait un contrat de reconstruction d’une église qui est passé par une coopérative de construction avec un entrepreneur privé qui a reçu un mandat expresse de la commune. C’est la commune qui agit par l’intermédiaire d’une personne privée qui est totalement transparente.

Deuxièmement, la situation qui concerne les contrats qui ont un objet particulier en ce qu’ils portent sur la construction de routes ou d’autoroute. Cette hypothèse a été inaugurée par un arrêt de principe du TC.

Arrêt du 8 juillet 1963 du Tribunal des Conflits Société entreprise Peyrot GAJA 82 : le contrat en question était un contrat passé par une société d’économie mixte, société de droit privée, concessionnaire d’autoroute avec un entrepreneur de travaux pour la construction effective de l’autoroute. Le contrat est passé entre deux personnes privées (société d’économie mixte et entrepreneur) et le Tribunal des Conflits considère que le contrat est administratif en raison exclusivement de l’objet du contrat. Il explique en effet que la construction des routes nationales a le caractère de travaux public et appartient par nature à l’Etat qui traditionnellement exécute les travaux en régie. Le Tribunal des Conflits ajoute qu’il n’y a pas eu lieu de distinguer selon que la construction est en réalité assurée par un concessionnaire d’autoroute qui est une société d’économie mixte, ce facteur est indifférent, la société concessionnaire d’autoroute est censée agir de toute façon pour le compte de l’Etat qui lui a donné cette concession d’autoroute.

Attention : il n’y a dans l’hypothèse de l’arrêt Peyrot aucune application du mandat, mais c’est uniquement à raison de l’objet du contrat, construction de route nationale, que le contrat est qualifié d’administratif. La confusion a été entretenue par le commissaire du gouvernement Lasry : devant le Tribunal des Conflits sont soit issus du Conseil d'Etat soit des la CC, et il était issu de la CC qui ne comprenait rien au droit administratif. Selon lui le concessionnaire d’autoroute agissait au nom et pour le compte de l’Etat en vertu d’un mandat mais c’est faux car un concessionnaire agit pour son propre compte, s’il fait des pertes c’est à lui de les supporter. Le Tribunal des Conflits fonde la solution sur l’objet exclusivement du contrat et donc ne s’est pas trompé. Mais à la fin de l’arrêt le Tribunal des Conflits dit que le concessionnaire agit pour le compte de l’Etat mais il ne fait pas référence au mandat mais à la construction publique : travaux immobiliers exécutés pour le compte d’une personne publique dans un but d’utilité publique. « pour le compte » : les travaux sont destinés à revenir à une personne publique, à l’Etat, à la fin de la concession l’Etat récupère les autoroutes.

·         Arrêt du 10 juin 1921 Commune de Monségur

·         Affaire qui confirme l’arrêt Peyrot

Conclusion sur l’arrêt du Tribunal des Conflits 12 novembre 1984 Société d’économie mixte du tunnel de sainte marie au Mines : Genevois : la jurisprudence Peyrot s’explique uniquement par référence à l’objet du contrat. Cet arrêt applique la jurisprudence Peyrot à un tunnel qui est mi-routier mi-ferroviaire.

Arrêt du 24 avril 1948 société concessionnaire française pour la construction et l’exploitation du tunnel sous le mont blanc : Elle a été appliqué pour le tunnel du mont-blanc.

Arrêt du 3 mars 1989 société des autoroutes Rhône alpe : La jurisprudence Peyrot vaut aussi pour des sociétés concessionnaires entièrement privée.

Le raisonnement de la jurisprudence Peyrot a été appliqué dans un domaine tout autre.

Arrêt du 18 juin 1976 Dame Culard : le Conseil d'Etat a considéré en 1976 que les contrats conclus entre le crédit foncier de France et les rapatriés d’Algérie, ces contrats étaient des contrats administratifs bien que passés entre deux personnes privées parce qu’en l’espèce le crédit foncier de France agissait pour le compte de l’Etat en exécutant une mission de SP.

Deuxième situation : contrats qui ont un objet particulier en ce qu’ils portent sur la construction de routes ou d’autoroutes.

Tribunal des conflits, 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot (GAJA n°82) : le contrat en question était un contrat passé par une société d’économie mixte, société de droit privé concessionnaire d’autoroute avec un entrepreneur de travaux pour la construction effective de l’autoroute. Le contrat est donc passé entre deux personnes privées et le Tribunal des conflits considère que le contrat est administratif, en raison exclusivement de l’objet du contrat. Le Tribunal des conflits explique en effet que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l’Etat.

(.....) le Tribunal des conflits ajoute qu’il n’y a pas lieu de distinguer selon que la construction est en réalité assurée par un concessionnaire d’autoroute qui est une société d’économie mixte avec des capitaux mi publics mi privés, ce facteur est indifférent. La société concessionnaire d’autoroute est censée agir de toute façon pour le compte de l’Etat puisque c’est l’Etat qui lui a donné la concession d’autoroute.

Il n’y a dans l’hypothèse de l’arrêt Peyrot aucune application du mandat. C’est uniquement en raison de l’objet du contrat (construction de routes) que le contrat est qualifié de contrat administratif. La confusion a été entretenue par les conclusions du commissaire du gouvernement Lasry (selon lui le concessionnaire d’autoroute agissait au nom et pour le compte de l’Etat en vertu d’un mandat, mais ceci est faux car un concessionnaire agit pour son propre compte, il agit à ses risques et périls). Le Tribunal des conflits ne s’y est pas trompé et fonde la solution sur l’objet, exclusivement, du contrat.

A la fin de la décision le Tribunal des conflits dit que «le concessionnaire agit pour le compte de l’Etat», pourquoi ? Le Tribunal des conflits fait ici référence aux travaux publics, sont travaux publics les travaux immobiliers exécutés pour le compte d’une personne publique dans un but d’utilité publique.

Définition des travaux publics résulte de l’arrêt Monségur 10 juin 1921; reprise dans l’arrêt Peyrot.

Donc mise en garde: pas d’application du mandat dans la jurisprudence Peyrot. Ceci a été confirmé par les conclusions du commissaire du gouvernement Genevois qui a bien expliqué la portée de la jurisprudence Peyrot dans une affaire qui confirme l’arrêt Peyrot en l’étendant : arrêt société d’économie mixte du tunnel de sainte marie aux mines : la jurisprudence Peyrot s’explique uniquement par référence à l’objet du contrat. La construction de routes nationales ou d’autoroute qui appartient par nature par l’état qui normalement exécute les travaux en régie. L’arrêt sainte marie confirme et élargit l’arrêt Peyrot en ce qu’il applique l'arrêt Peyrot a un tunnel mi routier mi ferroviaire.

Cette jurisprudence Peyrot est bien vivante et a aussi été appliquée à la construction du tunnel sous le mont blanc, tunnel routier, arrêt Conseil d’Etat 24 avril 1968 société concessionnaire française pour la construction et l’exploitation du tunnel sous le mont blanc.

Arrêt Conseil d’Etat 3 mars 1989, SARA, société des autoroutes Rhône Alpes (applique la jurisprudence Peyrot)

La jurisprudence Peyrot qui s’explique par l’objet du contrat ne concerne bien évidemment que la construction des routes nationales et des autoroutes, ainsi que les tunnels mi routiers mi ferroviaires. Mais de façon tout à fait exceptionnelle le raisonnement de la jurisprudence Peyrot a été appliqué dans un domaine tout autre. Le Conseil d’Etat a considéré en effet que les contrats conclus entre le crédit foncier de France et les rapatriés d’Algérie pour leur permettre de se réinstaller sur le territoire national, de se loger, etc. , ces contrats sont des contrats administratifs bien que passés entre deux personnes privées car en l’espèce le crédit foncier de France agissait pour le compte de l’Etat en exécutant une mission de service public. C’est le seul cas où la jurisprudence Peyrot est sortie de son lit. Conseil d’Etat, Dame Culard, 18 juin 1976

Troisièmement, la situation  de l’existence d’un mandat ou contrat implicite. La personne aura agit pour le compte d’une personne publique. C’est un mandat administratif qui va être identifié par le juge à partir d’un faisceau d’indices qui montreront que l’une des personnes privées a en réalité agit pour le compte d’une personne publique. Cette hypothèse est la théorie de la représentation. Elle est donc exclusivement jurisprudentielle.

·         Arrêt du 30 mai 1975 Société d’équipement de la région montpelliéraine :

·         Arrêt du 7 juillet 1975 Tribunal des Conflits Commune d’Agde

Dans ces deux hypothèses le juge explique pourquoi la jurisprudence Peyrot n’est pas applicable a raison de l’objet même du SP. C’était des voies locales pour le premier. Pour le deuxième on avait un réseau d’assainissement pour aménager une station touristique. le Conseil d'Etat a utilisé le faisceau d’indice pour induire l’existence d’un mandat tacite entre la société d’équipement et la collectivité territoriale qui avait commandé les travaux. On a trois indices :

·         Immédiatement après la fin des travaux les ouvrages doivent être remis immédiatement à la collectivité territoriale.

·         Les subventions données par l‘Etat aux collectivités territoriales étaient immédiatement versées aux sociétés d’équipement privées. Les subventions venaient directement du profit de la société privée.

·         Les actions en responsabilité décennale devaient être selon les contrats intentés directement contre la personne publique commanditaire des travaux.

La responsabilité décennale est une responsabilité contractuelle : les constructeurs ou architectes sont responsables pendant 10 ans des dommages qui surviennent et qui font obstacle au fonctionnement normal de l’ouvrage qui a été construit. Ca met en œuvre une responsabilité automatique sans faute qui pèse sur les constructeurs et architectes. Et à partir du moment où les contrats litigieux ont une responsabilité décennale qui doit être exercée contre la personne publique, on a un mandat tacite donné à une personne privée. Le fait que la responsabilité décennale ne puisse être engagé que contre la personne publique, ca montre que c’était le maitre d’ouvrage et aussi le maitre d’œuvre qui aurait du les exécuter.

Ces trois indices montrent que la personne privée bénéficiait d’un mandat implicite par la personne morale de droit public qui était en réalité l’exécutant des travaux. Le juge en induit l’existence d’un mandat tacite qui fait que la personne privée ayant agit pour le compte de la personne publique, c’est la personne publique au travers de la personne privée, qui est partie au contrat. On a donc un contrat passé entre une personne publique et une autre personne privée. Cette théorie n’est pas fondée sur l’article 1984 du code civil.

Ce mandat tacite consacre un « critère relationnel » entre les personnes parties à un contrat, qu’il s’agit de vérifier. Ce critère relationnel est tiré de la nature des relations qui existent entre une personne privée apparemment partie au contrat mais qui en réalité est dirigée par une personne publique qui lui a donné un mandat tacite.

Cette jurisprudence depuis 1975 est constante et est appliquée très souvent à partir du moment où les trois indices sont présents.

Arrêt du 10 mai 1993 Société Wanner Isofi Isolation : la construction de la centrale nucléaire de Cremalille, le juge a considéré que derrière une personne privée maitre d’œuvre des travaux se cachaient l’Etat qui avait donné un mandat tacite à une société de travaux publics.

Arrêt Dame Culard du 18 juin 1976 : n’applique pas la jurisprudence Peyrot mais celle des deux arrêts de 1975. Le crédit foncier de France agissait pour le compte de l’Etat en vertu d’un mandat tacite que le juge a induit d’un certain nombre d’indices qui sont différents puisqu’il s’agissait de contrat de prêt et pas construction. Le juge a donc élargi le domaine. On a donc un mandat tacite. L’arrêt Peyrot ne s’applique qu’au domaine autoroutier, avec une extension concernant les tunnels mi routiers mi ferroviaire par la suite.

Conclusion :

Il faut bien sur rappeler que normalement un contrat entre deux personnes privées est un contrat privé sauf les exceptions que l’on vient de voir. Et même si le contrat porte sur la construction de travaux publics et qu’il ne rentre pas dans ces exceptions, c’est un contrat de droit privé passé entre deux personnes privées. Par exemple les contrats de sous-traitance : il porte sur un travail public mais passé entre deux personnes privées. Les travaux d’électricité ne rentrent pas dans les exceptions. Travaux de peinture commandé par la SNCF, exécuté par une personne privée, qui passe ensuite un contrat de sous-traitance avec des peintre, c’est contrat de droit privé car passé entre deux personnes privées, peut importe qu’ils soient fait pour le compte d’une personne publique.

Les critères jurisprudentiels du contrat administratif : critères posés par le Conseil d'Etat pour les contrats entre une personne publique et privée. Ces critères matériels et organiques, sont d’application constante et générale à tel point qu’ils s’appliquent contrairement à ce que l’on pourrait croire, aux contrats portant occupation du domaine privé des personnes publiques. La gestion du domaine privé relève normalement de la compétence du juge judiciaire puisque les personnes publiques sont censées le gérer, l’exploiter, comme le ferait un particulier avec son domaine personne. Par exemple le parc des expositions de Versailles de la ville de Paris est un bien qui relève du domaine privé de la ville de Paris qui l’exploite financièrement au mieux par l’organisation d’expositions.

Les contrats portant occupation du domaine privé passé par les personnes publiques propriétaires (le critère organique est rempli) sont administratifs s’ils répondent aussi à l’un des deux critères matériels alternatifs : présence d’une clause exorbitante du droit commun dans le contrat, ou gestion d’un Service Public par le titulaire du contrat d’occupation du domaine privé.

Arrêt du 17 novembre 1975 Leclerc : une parcelle de domaine privé était un polygone de tire de l’armée où l’Etat avait accordé à un agriculteur un bail pour exploiter le terrain. Le Tribunal des Conflits envisage le caractère administratif de ce contrat s’il contient une clause exorbitante du droit commun. Arrêt de rejet mais la référence au principe est claire et on trouve une application positive de cette jurisprudence dans un arrêt du 15 novembre 1999

Arrêt du 15 novembre 1999 Commune de Bourisp : extension d’une zone industrielle entre deux communes. On avait un contrat entre deux personnes publiques. Il y avait une présomption d’administrativité à raison des cocontractants. Et il y avait une clause exorbitante de droit commun dans la convention.

Les critères jurisprudentiels du contrat administratif sont d’application générale et s’applique même à la gestion du domaine privé des personnes publiques.

II.                 La diversité des contrats administratifs

Il y a 4 catégories de contrat.

1)    Les marchés publics

Ils sont passés en application du code des marchés publics (CMP), et c’est la loi MURCEF du 11 décembre 2001 qui décide expressément que tous les marchés publics passés en application du CMP sont des contrats administratifs, article qui fait échec à la jurisprudence Commune de Zauve ( ?).

Il y a beaucoup de changements, le Conseil d'Etat a annulé les modifications apportés au CMP. La dernière version date d’un décret du 1er aout 2006. La définition du marché public est à l’article 1er du CMP : contrat conclu à titre onéreux par les pouvoir adjudicateurs (qui sont l’Etat, ses EP autres que les EPIC, les collectivités territoriales et les EP locaux) avec des personnes publiques ou privées pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fourniture ou de service. Les marchés passés par les EPIC ne sont pas des marchés publics mais ils peuvent être des contrats administratifs s’ils répondent aux critères jurisprudentiels. Le contrat administratif est une qualification plus vaste que celle de marché public qui n’est qu’une catégorie de la première.

L’article 1er du CMP soumet aussi les marchés publics à trois principes généraux :

·         La liberté d’accès à la commande publique

·         L’égalité des traitements des candidats à la commande publique

·         La transparence des procédures dans le but d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Le principe de la transparence et de la concurrence dans les marchés publics et pour les délégations de Service Public a été affirmé par la loi Sapin de 1993.

La transparence des procédures se traduit concrètement par le respect de procédures particulières et qui sont d’une grande complexité. Les procédures sont déterminées par le montant du marché financier. Les seuils des marchés publics varie selon

·         qu’il s’agit d’un marché de travaux, de fourniture ou de service,

·         et suivant que le contractant est l’Etat ou les collectivités territoriales.

Par ailleurs les seuils varient très souvent.

En deçà du seuil financier, le pouvoir adjudicateur va pouvoir suivre une procédure négociée avec des opérateurs économiques que le pouvoir adjudicateur va choisir.

Au-delà des seuils financiers prévus par le code, on a la procédure de l’appel d’offre qui se déroule en trois étapes qui doivent assurer la transparence :

·         Publication d’un avis d’appel d’offre dans des revues spécialisées

·         L’ouverture des offres par une commission d’appel d’offres qui va analyser les différentes offres faites par les entreprises en fonction des critères préalablement définis dans l’appel d’offre. On a des critères de qualité de l’exécution du marché, des critères environnementaux, haute qualité de construction, financiers.

·         La personne publique pouvoir adjudicateur va pouvoir choisir le titulaire du marché qui satisfait le mieux aux critères établis dans l’appel d’offre. Ce n’est donc pas nécessairement l’entreprise qui va proposer l’offre la moins chère, ce sera l’entreprise qui présentera le meilleur rapport qualité prix, celle qui va répondre aux critères de qualité tout en ayant des exigences financières raisonnables.

Il existe aussi depuis la loi Sapin et depuis un décret du 17 novembre 2009, des procédures contentieuses devant le juge administratif de l’urgence pour faire respecter les obligations de publicité et de concurrence et donc pour faire respecter la transparence et l’égalité des candidats à un marché.

Premièrement le référé précontractuel : peut être effectué par un candidat évincé avant la signature du contrat.

Deuxièmement, depuis 2009 on a le référé contractuel : peut être utilisé après la signature du contrat par un candidat évincé. Ca lui permet de demander au juge la suspension de l’exécution du contrat au motif que les règles de publicité et de mise en concurrence n’ont pas été bien respectées.

2)    Les conventions d’occupation du domaine public

C’est des contrats administratifs par détermination indirecte de la loi : article L 2331-1 du CG3P. Il est prévu que la compétence du juge administratif et donc le contrat est administratif. Par ailleurs, c’est une règle qui remontre au décret loi du 17 juin 1938.

Ce sont des conventions passées par les personnes publiques propriétaires de biens relevant du domaine public, des biens affectés d’utilité publique, soit directement au public soit par l’intermédiaire d’un Service Public et qui sont aménagé pour le SP. Ca se fait avec des personnes publiques qui vont exercer une activité commerciale. Exemple : la station d’essence qui se situe dans les ères d’une autoroute. Le plagiste qui exploite une plage l’été, loue des parasols, etc.

Il y a trois particularités :

Premièrement, ces conventions sont toujours accordées à titre temporaire parce que le domaine public est inaliénable et imprescriptible.

Deuxièmement, ces conventions sont toujours accordées à titre onéreux. L’occupant doit payer une « redevance domaniale ».

Troisièmement, la personne publique propriétaire du domaine public peut toujours révoquer avant terme la convention pour des motifs tirés de l’intérêt général ou pour celui de l’intérêt même du domaine occupé. Mais contrairement à l’obligation qui pèse à l’administration avec…, ces conventions ne sont pas soumises à la concurrence. La personne publique propriétaire choisi discrétionnairement les occupants du domaine public. Par contre l’administration ne peut pas réserver l’occupation de son domaine public à un seul concessionnaire car sinon elle créerait un monopole, or ils ne peuvent être établis que par la loi. L’administration ne peut pas réserver l’occupation de son domaine public depuis que l’UE impose l’ouverture à la concurrence des infrastructures en réseaux. La SNCF va devoir ouvrir ses infrastructures ferroviaires à plusieurs structures ferroviaires pour qu’elle arrête de jouir de son monopole d’exploitation.

3)    Les conventions de délégation de Service Public (CDSP)

Instauré par la loi Sapin du 29 janvier 1993, ce sont des contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels. Toutes les CDSP sont des contrats administratifs. La loi Sapin ne comportait pas de définition de CDSP, il a fallu attendre la loi MURCEF de 2001 pour que l’on ait une définition claire et précise de la CDSP.

Définition : « une délégation de Service Public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un Service Public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ».

Cette définition s’inspirait de la jurisprudence du Conseil d'Etat qui après la loi Sapin a été obligé d’identifier les CDSP et de donner une définition par rapport aux modes de rémunération du délégataire.

Arrêt du 15 avril 1996 préfet des Bouches du Rhône : le Conseil d'Etat avait déjà dit que le délégataire devait être rémunéré substantiellement, c'est-à-dire au moins à hauteur de 30% par les résultats de l’exploitation.

La loi Sapin impose la publicité et la mise en concurrence de plusieurs candidats à la délégation de SP, MAIS, quelque soient les offres des différents candidats, la personne publique est totalement libre de choisir le délégataire qu’elle veut. On dit que le choix du délégataire se fait intuitu personnae, en fonction de la seule personnalité du délégataire. La personne publique délégante est totalement libre de choisir son délégataire, la seule obligation qu’elle doit respecter est donc la publicité de la DSP et la mise en concurrence de plusieurs candidats.

Remarque : quand même, quand le déléguant est une collectivité territoriale, le conseil municipal doit expressément prendre une délégation sur le principe du recours à la CDSP. Et ensuite quand la collectivité a choisi son délégataire, le conseil général, régional, municipal doit aussi prendre une délibération pour autorisé l’exécutif de la collectivité territoriale à signer la CDSP avec le délégataire choisi. Les compétences de l’assemblée délibérante doivent être respectées. L’assemblée délibérante doit se prononcer sur le principe de la CDSP et sur le choix du titulaire. Les candidats évincés vont pouvoir attaquer en excès de pouvoir les délibérations des assemblées délibérantes en tant qu’acte détachable du contrat.

La CDSP est une catégorie générique de contrat administratif qui recouvre trois modalités de contrat administratif :

·         Les concessions de SP

·         Les contrats d’affermage

·         Certains contrats de régie intéressée

Tous contrats administratifs qui sont administratifs par application des critères jurisprudentiels.

4)    Les contrats de partenariat public/privé

C’est une ordonnance du 17 juin 2004 qui prévoit ces partenariats inspirés du droit anglo-saxon. L’objet de ces contrats est exclusivement l’exécution de travaux publics :

·         la conception,

·         la réalisation,

·         la transformation,

·         l’exploitation

·         et le financement d’équipements publics qui sont le siège de SP.

Avant  l’adoption de cette ordonnance il y avait eu des lois spéciales à partir de 2002 pour construire des prisons, hôpitaux, commissariats de police en application de ces contrats de partenariat. L’ordonnance a généralisé la passation de ces contrats pour tous les équipements publics qui constituent juridiquement des ouvrages publics, c'est-à-dire (définition jurisprudentielle) ouvrage immobilier affecté à l’utilité publique et résultant d’un aménagement spécial, construit par la main d’homme, aménagé par lui et qu’un élément naturel n’est pas un ouvrage public.

Par exemple une plage n’est pas un ouvrage public car il n’y a pas d’aménagement matériel et humain dessus.

L’objet du contrat de partenariat ne peut pas porter sur la gestion d’un SP. Le contrat de partenariat se limite à la construction, transformation, exploitation etc. Donc l’objet même d’un contrat de partenariat est l’exécution d’un travail public qui va produire un ouvrage public. Le travail public était le sens actif, et l’ouvrage public est le sens passif (résultat). Le Service Public continue à être géré par la personne publique qui en a la responsabilité.

En 2004 le champ d’application des contrats de partenariat a été limité aux ouvrages complexes et aux situations d’urgence. Cette restriction du champ d’application a été considérée comme abusive et on a donc eu une loi du 28 juillet 2008 étendant le champ d’application. Désormais un contrat de partenariat peut aussi être conclu lorsque le bilan du recours au contrat de partenariat s’avère plus favorable que celui des autres contrats administratifs, même si l’ouvrage n’est pas complexe et même s’il n’y a pas d’urgence.

Avantages du contrat de partenariat par rapport au marché public de travaux :

Premièrement, le contrat de partenariat permet à la personne publique qui le passe de rémunérer son partenaire de façon étalée dans le temps, par tranche, au fur et à mesure que le contrat de partenariat se réalise, alors que le CMP interdit toujours le paiement différé et fractionné. Quand on conclu un marché public, on a un prix global et définitif, payable en une fois.

Deuxièmement, le contrat de partenariat requiert une évaluation de ses avantages et inconvénients. Depuis 2008 lorsque les avantages vont être plus importants on va pouvoir recourir au contrat de partenariat. Ca permet de répondre à l’efficacité de la commande publique et à la bonne utilisation des deniers publics.

Troisièmement, la personne publique qui veut conclure un contrat de partenariat va pouvoir assigner des objectifs à sont partenaire et pourra moduler sa rémunération en fonction des résultats. C’est la culture du résultat.

Ces contrats de partenariat peuvent comporter occupation du domaine public ou pas. on introduit de la souplesse et on échappe aux règles un peu rigides posées par le CMP. Pour certains auteurs, ces contrats de partenariat constituent une catégorie intermédiaire entre les CDSP et les marchés publics de service. Ces contrats de partenariat permettent le financement privé d’équipement à une époque où les collectivités publiques ont des difficultés budgétaires.

Arrêt du 31 mai 2006 Ordre des avocats aux barreaux de Paris : l’Etat a créé une mission d’appui à la réalisation de ses contrats de partenariat, qui a été considéré comme parfaitement légale et ne portant pas une concurrence illégale au métier d’avocat et de conseillers juridiques, selon notre super arrêt du partiel. Cette mission d’appui a été créée pour faire respecter le principe de légalité, pour faire respecter le droit prévu par l’ordonnance de 2004 et puis maintenant la loi de 2008. Et même si le Conseil d'Etat ne l’a pas dit, c’est une mission de Service Public qui a été créé, et même une mission de Service Public hors marché. L’objet était une activité d’intérêt général et c’est créé et géré directement par une personne publique.

III.              Le régime juridique des contrats administratifs

Ca répond aux questions de savoir comment les contrats administratifs sont exécutés par les parties.

On peut raisonner à partir de deux articles du code civil qui s’appliquent partiellement au contrat administratif.

Article 1134 du code civil : les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. La référence à la loi est un abus de langage. Ca signifie que les parties sont liées par le contrat qu’elles ont conclus. En droit administratif, le contrat n’est pas une source de légalité. Cela implique qu’à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir en annulation d’un acte administratif, un requérant ne pourra jamais invoquer la violation d’un contrat. Ce serait un moyen inopérant : même si le moyen est fondé, même s’il existe réellement, il n’a aucune influence sur la réalité de l’acte attaqué.

Article 1165 du code civil : pose le principe suivant lequel les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties, elles ne nuisent pas aux tiers. Cet article pose l’effet relatif du contrat. Toutefois, cet article ne s’applique que partiellement aux contrats administratifs. Un contrat administratif, conclu dans l’intérêt général et que dans la plupart du temps son objet même est l’exécution d’une mission de SP, le contrat administratif va avoir des effets sur les tiers. Les contrats qui comportent des clauses exorbitantes du droit expriment des PPP, existent pour imposer des buts d’intérêt général et donc le contrat administratif diffuse ses effets vers les tiers.

On va voir les effets du contrat administratif sur les parties et sur les tiers.

A.    Les effets du contrat administratif sur les parties

Chaque partie a des droits et des obligations, mais dans le contrat administratif, les droits et les obligations des deux cocontractants ne sont pas équilibrés. Les personnes publiques disposent de prérogatives exorbitantes du droit commun et donc ont plus de droits que leurs cocontractants.

1)      Les droits et obligations de la personne publique

 

a)      Les obligations de la personne publique

La personne publique est liée par le respect de ses engagements, elle est obligée de respecter l’engagement qu’elle a pris vis-à-vis de son cocontractant. Mais il arrive que l’administration ne respecte pas ses obligations, mais ca ne dispense pas le cocontractant de respecter lui ses obligations. On dit qu’il n’y a pas d’exception d’inexécution qui puisse être invoqué par le cocontractant de l’administration.

C’est la même chose en ce qui concerne les obligations que la France souscrit dans le cadre de l’UE. Ce n’est pas parce que les autres parties au traité communautaire ne respectent pas leurs engagement que la France ne doit pas les respecter, il n’y a pas d’exception d’inexécution dans le cadre du droit européen.

Si l’administration ne respecte pas son engagement, le cocontractant n’a qu’une solution : saisir le juge administratif qui est le même juge que celui de l’excès de pouvoir. Le juge administratif « du contrat » doit être saisi d’un recours spécifique au droit contractuel qui est le recours de plein contentieux que l’on désigne RPC.

Plein contentieux ca veut dire que les pouvoirs du juge administratif sont pleins : il peut annuler le contrat (comme le juge de l’excès de pouvoir) et aussi le pouvoir de réformation (modification) et il a le pouvoir de condamner l’administration à payer des dommages et intérêts à son cocontractant de façon à ce que celui-ci soit dédommagé des préjudices consécutifs à la non application par l’administration de ses engagements. Le juge pourra décider de la résiliation du contrat aux torts de l’administration.

Les obligations de la personne publique sont dont limitées.

b)     Les droits de la personne publique

Ils ont été regroupés par le Conseil d'Etat dans une catégorie générique que le juge appelle les règles générales applicables au contrat administratif. En vertu de ces règles générales applicables au contrat administratif, l’administration dispose de 3 pouvoirs distincts. Ca a été reconnu dans un arrêt du 2 février 1983 Union des transports publics urbains et régionaux.

Premièrement, le pouvoir de modification unilatérale du contrat selon les besoins du service. Ce pouvoir de modification est l’application au domaine contractuel du principe de la mutabilité des SP. Arrêt du 8 avril 2009 Compagnie générale des eaux et commune d’Olivet.

Deuxièmement, le pouvoir de mettre fin au contrat avant son terme dès lors qu’il existe des motifs d’intérêt général pour mettre fin au contrat.

Arrêt du 31 juillet 1996 Société des téléphériques du Mont-Blanc : l’administration a mis fin à un contrat d’exploitation des téléphériques.

Troisièmement, le pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat et le pouvoir corrélatif de sanction vis-à-vis du cocontractant s’il ne respecte pas ses obligations. Les sanctions peuvent être de différentes natures : pécuniaires, coercitive ou résolutoire. Mais avec une mise en demeure préalable et lorsqu’une mise en demeure préalable est accompagnée de sanction éventuelle, la mise en demeure est susceptible de recours.

Arrêt du 5 mai 1944 Dame veuve Tromper Gravier : une dame tenait un kiosk à journaux, convention d’occupation du domaine public qui est un contrat administratif par détermination de la loi. L’administration voulait y mettre fin parce que cette dame remplissait mal ses fonctions. Le juge affirme le PGD en vertu duquel l’administration ne peut pas infliger une sanction sans respecter au préalable les droits de la défense. le Conseil d'Etat décide que la sanction ne pouvait intervenir légalement sans que la dame Tromper Gravier ait été mise à même de discuter les griefs formulés contre elle (elle insultait ses clients). Ce PGD a été redit dans l’arrêt Aramu en 1945 : cet arrêt concernait les pouvoirs d’épuration de l’administration au moment de la libération. PGD qui depuis ont été constitutionnalisés par le CC d’abord en tant que PFRLR et depuis une décision du CC du 30 mars 2006 comme principe à valeur constitutionnelle relevant de la garantie des droits de l’article 16 de la DDHC.

Ces trois règles sont applicables à tous les contrats administratifs.

2)      Les droits et obligations du cocontractant de l’administration

Le cocontractant a aussi l’obligation de respecter ses propres engagements, il a même une obligation d’exécution personnelle du contrat qui n’exclue cependant pas de recourir à des sous-traitants mais il faut que le sous-traitant soit agréé par l’administration ainsi que ses conditions de paiement. Du coup le sous traitant peut réclamer directement son paiement à la personne publique sans passer par le cocontractant de l’administration. Les relations entre un entrepreneur privé chargé de travaux publics et leurs sous traitants sont des contrats de droit privé portant sur des travaux publics. Donc obligation du cocontractant de respecter ses engagements.

Le cocontractant a un droit très important : le droit à l’équilibre financier du contrat. ce droit a été posé au fil de sa jurisprudence par le Conseil d'Etat et qui s’explique dans la mesure où le cocontractant a donné son accord aux vues des avantages financiers, économiques qu’il espérait du contrat. Et s’il s’avère que ces avantages économiques n’existent pas, il peut légitimement réclamer à l’administration et éventuellement au juge le respect de cet équilibre financier. L’administration ne doit pas poser des contrats léonins. Ce droit à l’équilibre financier suppose une indemnisation du cocontractant de l’administration dès lors qu’il subit des dommages ou qu’il doit engager des frais. Ce droit joue dans trois situations différentes qui ont données lieux à l’élaboration par le Conseil d'Etat de théories particulières.

Premièrement, les sujétions imprévues. Ce sont des difficultés matérielles qui présentent un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties. Lorsque le cocontractant de l’administration rencontre de telles sujétions imprévues, il peut demander à l’administration indemnisation des dépenses supplémentaires.

Exemple : un entrepreneur de travaux publics passe un contrat pour poser des canalisations sous une voie et il rencontre une roche très dure qu’il n’arrive pas à percer ou une nappe d’eau souterraine et donc doit faire des travaux en plus. Arrêt du 30 juillet 2003 Commune de Lens.

Deuxièmement, les faits du prince. C’est soit l’intervention de la personne publique contractante qui alourdie les charges financières du contrat, qui prend donc une mesure unilatérale qui rend l’exécution du contrat plus couteuse pour le cocontractant. Ca peut venir de la personne publique contractante mais aussi d’une autre personne publique non partie au contrat (personne publique supérieure comme l’Etat ou inférieure comme une collectivité territoriale). Par exemple dans le passé l’Etat a pu imposer un blocage des prix des matières premières suite aux circonstances de guerre.

Arrêt du 15 juin 1949 Ville d’Elboeuf : blocage des prix par l’Etat.

Arrêt du 29 décembre 1997 société civile des Néopolders : la technique des polders c’est la technique qui consiste à gagner des terrains sur la mer et donc à stabiliser des plages pour pouvoir construire dessus. L’Etat propriétaire du domaine public maritime naturel, passe une convention d’occupation du domaine public avec une entreprise, qui s’appelle une concession d’endigage, qui ont pour objet d’exsonder des terres et en vertu de ces concessions le propriétaire qui endigue devenait propriétaire de ces terres exsondées. Les communes intéressées, voulant s’opposer à ce genre d’opération, puisqu’elles ont obtenues depuis 1982 la maitrise de leur sol grâce au plan d’occupation des sols ont décidées de rendre inconstructibles les parcelles en question et du coup du fait de l’intervention d’une collectivité publique territoriale, la concession d’endigage passé entre l’Etat les la société civile des Néopolders est rendue impossible. La théorie du prince donne la possibilité au cocontractant de l’administration donne le droit de revendiquer devant le juge administratif, le droit d’exiger des indemnisations.

Troisièmement, l’imprévision. L’imprévision a été prévue par un vieil arrêt du 30 mars 1916 Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux.

Arrêt du 30 mars 1916 Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux : arrêt rendu à propos d’un contrat de concession d’éclairage de la ville de Bordeaux. A l’époque l’éclairage était au gaz et pour le fabriquer il fallait du charbon. Or les troupes armées ont occupées les mines de charbons pendant la première guerre mondiale, et donc le prix du charbon a été multiplié par 4 et donc le cout de l’éclairage de la ville de Bordeaux a été multiplié par 4, ce qui rompait l’équilibre financier du contrat de concession.

le Conseil d'Etat a considéré que la hausse du prix de fabrication du gaz était exceptionnelle et qu’elle dépassait toutes les prévisions envisagées par les parties au moment de la passation de la concession au point que l’économie du contrat se trouve complètement bouleversé. Et c’est la condition posée par le Conseil d'Etat pour que la théorie de l’imprévision : il faut que l’économie du contrat se trouve absolument bouleversée. Le juge a alors cherché une solution qui tient compte à la fois de l’intérêt général, qui exige la continuation du service, et des conditions spéciales qui ne permettent pas au contrat de recevoir une application normale. Donc le cocontractant a droit à une indemnisation de son surcout qu’à la condition qu’il continue malgré ses difficultés financières à assurer le service concédé. Le juge a donc trouvé comme solution la continuité du Service Public qui va conditionner le droit à indemnisation du concessionnaire.

Si le concessionnaire interrompt la fourniture du service, il n’aura pas droit à indemnisation. Si jamais le concessionnaire interrompt le service, ne respecte pas son engagement, il perd son droit à indemnité.

C’est ce qui s’est passé dans l’arrêt du 5 novembre 1982 Société Propétrol : l’imprévision a été causée par la hausse imprévue du prix du pétrole en 1974 lors du premier choque pétrolier. Il aura droit à une indemnité d’imprévision qui sera égale au déficit total qu’il subit moins la part des déficits que le juge considérera comme devant être laissé à la charge du concessionnaire et qui résultera d’une interprétation raisonnable du contrat de concession. Il y aura une part de déficit que le juge imposera au concessionnaire de supporter.

Arrêt du 9 décembre 1932 Compagnie des tramways de Cherbourg : Si par malheur le bouleversement économique du contrat s’avère définitif, il y a cas de force majeure et le juge acceptera de résilier le contrat pour l’avenir. La résiliation est la fin du contrat pour l’avenir.

Arrêt du 14 juin 2000 Commune de Staffelfelden : Contrat de fourniture d’eau passée entre une commune et une entreprise concessionnaire. Le contrat de concession est définitivement bouleversé et ne peut plus se prolonger en raison d’une pollution industrielle et accidentelle de la nappe phréatique qui permettait l’alimentation de la commune en eau, ca devait durer pendant 200 ans. Le juge décide d’un cas de force majeure et donc de la résiliation du contrat de concession.

Il y a des causes de variations et de révision qui font que la théorie de l’imprévision trouve moins souvent à s’applique.

3)      Le contrôle de la légalité du contrat

Indépendamment des droits et obligations qui pèsent sur chacun des cocontractants, ils peuvent demander au juge pendant l’exécution du contrat de vérifier la légalité du contrat. Le contrat peut être irrégulier ou illégal dès sa signature ou il peut devenir illégal en raison d’un changement de circonstance de droit ou de fait. Le juge ne va pas facilement annuler un contrat. Le juge administratif doit être saisi d’un recours de plein contentieux parce que la matière contractuelle, même lorsqu’il s’agit de vérifier la légalité d’un contrat, est dite de pleine juridiction.

Pendant longtemps, le choix qui s’offrait au juge administratif était binaire. Ou bien il constatait la validité du contrat, ou bien il constatait sa nullité ( : il pouvait le résilier pour l’avenir ou l’annuler et dans ce dernier cas cela vaut pour le passé et pour l’avenir).

Arrêt du 28 décembre 2009 ville de Béziers : le Conseil d'Etat a envisagé une panoplie de choix qui s’offrent à lui. Et suivant sa nouvelle inclination, le juge administratif a rendu une décision très pédagogique où il explique pourquoi telle ou telle solution est préférable à telle ou telle autre. Etait en cause l’extension d’une zone industrielle entre deux communes. La zone industrielle d’une seule commune était soumise à la taxe professionnelle, l’autre non. Les deux communes avaient conclues une convention de reversions de la taxe professionnelle d’une commune à l’autre. Une irrégularité avait été commise.

Les conseils municipaux des deux communes avaient délibérés sur l’adoption de ces conventions de reversions, avaient autorisés les maires à signer ces conventions, mais les maires n’avaient pas transmis au préfet la convention en question. Or, depuis les lois de décentralisation de février et mars 1982, tous les actes les plus importants des collectivités territoriales doivent être transmis au préfet qui a le droit de déferrer les actes transmis au TA s’il les estime illégaux ou irréguliers (il n’a plus de pouvoir de tutelle). L’irrégularité est un terme propre à la procédure et l’illégalité est un terme propre au fond du droit. Mais souvent les auteurs les emploient comme synonymes.

Le préfet ne peut aujourd’hui qu’exercer un déféré préfectoral. L’innovation des lois de décentralisation de 1982 est de prévoir que parmi les actes qui doivent être obligatoirement transmis au préfet figurent les conventions et marchés des collectivités territorial et donc le préfet peut déférer au TA. Le déféré préfectoral a été considéré comme le Conseil d'Etat comme une modalité particulière de recours pour excès de pouvoir. Il doit être fondé sur des moyens d’annulation tiré soit de la légalité interne soit externe. Le délai est de 2 mois. Le législateur a ouvert la voie du REP contre les contrats alors que jusqu’à présent REP et contrat étaient antinomiques puisque le contrat était un RPC.

Dans notre affaire, les communes qui devaient pas être très à l’aise sur les termes de leur convention de reversions, ont demandé l’autorisation du conseil municipal mais n’ont pas transmis au préfet la convention puisqu’une convention portant sur la réversion d’un impôt était bizarre. Le préfet n’a pas pu exercer son contrôle de légalité alors qu’en tant que représentant de l’Etat dans le département il est le gardien du respect de la légalité selon une décision du CC du 22 février 1982. Il y avait une irrégularité commise par les personnes publiques contractantes. L’idée générale qui guide le Conseil d'Etat dans cet arrêt est que la moindre irrégularité ne doit pas nécessairement entrainer l’annulation du contrat. il y a des irrégularités graves qu’il faut sanctionner et il ya des irrégularités qui ne nécessitent pas l’annulation de l‘acte parce qu’il n’est pas atteint dans sa substance de l’irrégularité de forme et de procédure. Dans cet arrêt le juge explique que confronté à une irrégularité dans un contrat, le juge doit examiner trois points.

D’abord il doit apprécier l’importance et les conséquences de l’irrégularité.

Ensuite, il doit vérifier que les irrégularités dont se prévalent les parties sont bien de celles qu’elles peuvent invoquer eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles.

Enfin, le juge doit prendre en compte l’objectif de stabilité des relations contractuelles. Le juge l’a érigé en principe général dans un arrêt de 2006. Ca exige que les parties ne prennent pas n’importe quels prétextes pour remettre en cause leurs obligations et aussi pour qu’elles ne dérangent pas le juge pour rien.

Après avoir examiné ces trois points, le juge administratif explique qu’il peut choisir entre trois alternatives.

Premièrement, le juge peut décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible malgré l’irrégularité et éventuellement après des mesures de régularisation. Une irrégularité se régularise.

Deuxièmement, le juge peut au contraire prononcer la résiliation du contrat pour l’avenir, mais le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que la décision de résiliation du contrat ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général. Un contrat administratif est toujours conclut dans l’intérêt général. Le juge fait la balance entre l’intérêt privé recherché par les parties qui ont saisies le juge et la nécessaire protection de l‘intérêt général.

Troisièmement, le juge peut prononcer l’annulation du contrat (effet rétroactif) mais comme c’est la mesure la plus grave, c’est seulement dans les cas où l’irrégularité du contrat est importante, grave, et atteint la substance du contrat. Le juge donne des exemples :

·         lorsque le contenu même du contrat sera illicite

·         dans les cas d’irrégularité très graves du contrat

Il donne un exemple d’irrégularité très grave qui atteint la substance du contrat : celui relatif aux conditions dans lesquelles les parties ont données leur consentement. Il y a des irrégularités substantielles et non substantielles.

En l’espèce, il considère que la non transmission au préfet est une irrégularité grave. Cette gravité n’est cependant pas telle que le juge doive aller jusqu’à annuler le contrat mais qu’il préconise une mesure de régularisation et donc de transmission de la convention au préfet. Le contrôle de la légalité du contrat par le juge n’est plus aussi simple qu’avant. Il peut y avoir des états intermédiaires.

Le fait que les conventions au marché des collectivités territoriales soient transmises au préfet qui peut les déférer au TA depuis 1982 a entrainé toute une évolution. Le fait que le déféré préfectoral puisse être exercé à l’encontre des conventions et marchés des collectivités territoriales a fait que le juge a admis progressivement le recours pour excès de pouvoir direct pour un certain nombre de contrat qui peuvent être attaqués par des tiers intéressés. Les contrats d’engagement des agents publics contractuels qui sont passé par les collectivités territoriales, peuvent être attaqués par la voie du REP par les conseillers municipaux : arrêt du 30 octobre 1998 Ville de Lisieux.

Et dans le même ordre d’idée, les conventions relatives à l’organisation du Service Public hospitalier passé entre les agences régionales de l’hospitalisation et des établissements de santé, sont attaquable directement par la voie du REP par les tiers intéressés, notamment des syndicats : arrêt du 14 janvier 1998 Syndicat départemental INTERCO 35 CFDT. Donc le REP à partir de 1982 a progressivement entamé la matière contractuelle.

B.    Les effets du contrat administratif à l’égard des tiers

Définition : un tiers au contrat est toute personne qui n’est pas cocontractante, mais une personne intéressée par le contrat, soit parce qu’elle aura été un candidat évincé au contrat, soit parce que ce serait une personne usager du Service Public objet du contrat. Nous on est intéressé par le contrat de concession en approvisionnement en eau de notre commune.

1)      Les droits des candidats évincés lors de la passation du contrat

A l’article 1 du code des marchés publics : principe de la liberté d’accès à la commande publique et le principe de l’égalité de traitement des candidats à un marché public. Ce sont la déclinaison pour les marchés publics et contrat administratif du principe d’égalité et de liberté de la DDHC.

Ca donne des droits subjectifs aux candidats évincés, que ces candidats vont pouvoir faire valoir devant le juge administratif. Grande complexité des voies de recours. On peut recenser trois catégories de recours différentes :

Premièrement, le REP, non pas contre le contrat mais contre les actes détachables du contrat et ceci depuis un arrêt du 4 mai 1905 Martin (GAJA 15) : il décide qu’un membre d’un conseil général peut attaquer en excès de pouvoir la décision de passer un contrat de concession dotée par le conseil général, car cette décision est un acte détachable du contrat lui-même.

C’est le premier arrêt qui fait application de la théorie de la détachabilité des actes. L’arrêt est intéressant parce que le conseiller général est considéré comme ayant un intérêt à agir pour excès de pouvoir contre une délibération du conseil général à laquelle il a participé. Un acte détachable du contrat est un acte qui entoure le contrat, qui intervient ou qui est pris avant ou après la passation du contrat. Un acte détachable est concrètement la délibération d’une assemblée d’une collectivité territoriale décidant de recourir à un contrat de concession ou décidant de passer par un marché public, c’est aussi la décision de résilier un contrat prise par la personne publique.

Exemple récent de jurisprudence concernant la recevabilité du REP contre une autorisation donnée par un conseil municipal à son maire de signer une convention de délégation de SP : arrêt du 1er octobre 1997 Avrillier : approvisionnement en eau de la ville de Grenoble qui a fait chuter une municipalité.

Deuxièmement, la voie du référé : le référé est la procédure d’urgence. Il y a deux procédures de référé : le référé précontractuel avant la signature du contrat et qui a été prévu par la loi Sapin de 1993, qui a pour objet de faire respecter l’obligation de publicité et de mise en concurrence ; référé contractuel après la signature du contrat et qui résulte d’un décret du 17 novembre 2009 qui a le même objet de faire respecter l’obligation de publicité et de mise en concurrence. Ca permet de suspendre l’exécution du contrat.

Troisièmement, un recours de plein contentieux contre le contrat lui-même.

Arrêt du 16 juillet 2007 Société Tropique travaux : le Conseil d'Etat ouvre un RPC au candidat évincé alors que la logique de l’évolution aurait été d’ouvrir au candidat évincé un REP. Il a voulu ouvrir un RPC ce qui est plus avantageux pour le juge puisqu’il va avoir tous les pouvoirs vis-à-vis du contrat. S’il considère que le contrat a été conclus en bafouant les règles essentielles du contrat administratif, il pourra l’annuler. Le délai est de 2 mois à partir de la publicité du contrat. Mais si le contrat n’a pas de publicité il n’y a plus de délai. Ce RPC n’est ouvert qu’au candidat évincé. Lorsqu’il utilise cette voie de droit, il ne peut plus exercer le REP contre un acte détachable du contrat, il est doit choisir la première voie de droit ou la troisième. S’il y a urgence il peut toujours faire un référé. Il y a une règle de procédure : la règle de « l’exception de recours parallèle ».

le Conseil d'Etat n’a jamais voulu ouvrir le REP comme une action populaire : il l’a pas trop ouvert pour que n’importe qui puisse attaquer n’importe quel acte. dans les années de la construction du REP entre 1920 et 1950, le juge a posé l’exception de recours parallèle qui veut que lorsqu’il y a une voie de droit qui permet au justiciable d’obtenir le même résultat que par le REP, il doit choisir l’autre voie de droit que celle du REP. S’il intente le REP, le juge le déclarera irrecevable au motif qu’il existe un recours parallèle qui permet d’obtenir le même résultat.

Dès lors que le candidat évincé utilise le RPC pour attaquer le contrat, il ne peut plus, exception de recours parallèle, utiliser la voie du REP contre les actes détachables du contrat : il doit choisir soit la voie de l’arrêt Martin, soit la voie Tropic travaux. Le RPC donné par l’arrêt Tropic travaux aux candidats évincé est le recours dont disposent les cocontractants, c’est le recours qui peut demander l’annulation, la réformation du contrat et des indemnisations.

2)      Les droits des usagers du Service Public objet du contrat

Les usagers du Service Public ont des droits à faire valoir devant le juge administratif : le droit à la bonne exécution du contrat pour bénéficier des prestations du service qu’ils payent. Ce sont des tiers au contrat. Les usagers ont le droit à la continuité du SP, ca a été consacré dès 1906 par un arrêt de principe.

Arrêt du 21 décembre 1906 Syndicat des propriétaires des contribuables du quartier Croix de Seguey Tivoli : le président du syndicat demandait au CE de bien vouloir vérifier la légalité par le REP du refus du préfet de mettre en demeure la compagnie de tramway qui desservait le quartier d’assurer la continuité du SP. le Conseil d'Etat a considéré que le REP contre le refus du préfet de mettre en demeure était recevable. le Conseil d'Etat admet que les usagers du Service Public puissent revendiquer devant le juge administratif l’exécution des contrats de concession de Service Public pour revendiquer la continuité du SP. Aujourd’hui encore cette jurisprudence est tout à fait vivace : fermeture de ligne de la SNCF parce que ce n’est pas assez rentable.

Arrêt du 6 novembre 2009 Réseau ferré de France : fait application de l’arrêt de 1906 : le Conseil d'Etat reconnait que l’établissement public dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour fermer ses lignes, le juge ne contrôle que superficiellement la légalité de la décision qui en résulte, et donc seulement l’EMA.

Arrêt du 10 juillet 1996 Cayzeele : les usagers du Service Public peuvent attaquer par la voie du REP les dispositions réglementaires des contrats de délégation de SP. Dans les CDSP il y a des stipulations contractuelles et il y a des dispositions règlementaires qui s’imposent aux tiers et notamment aux usagers. Il s’agissait d’une CDSP où il y avait des dispositions qui imposaient aux habitants d’un quartier de pavillon d’acheter des conteneurs à ordures alors que les habitants voisins des cités HLM se voyaient mettre à leur disposition gratuitement des conteneurs à ordures qu’ils n’avaient pas l’obligation à acheter. Il y avait un problème de rupture des égalités des usagers devant le Service Public et un problème de procédure, est ce qu’un usager avait la possibilité d’attaquer en excès de pouvoir des dispositions règlementaires d’un contrat.

le Conseil d'Etat a accepté la recevabilité du REP contre des dispositions règlementaires de contrat administratif, le REP étant formé par un usager du SP. Mais ce REP est considéré mal fondé, il n’y a pas de rupture d’égalité car les habitants des pavillons et HLM relèvent de deux catégories juridiques différentes. Il peut y avoir atteinte à l’égalité pour des motifs d’intérêts général et pour des situations différentes parce que les administrés relèvent de catégories juridiques différentes. A partir du moment où le REP recevable, il considère que les dispositions règlementaires sont séparables des stipulations contractuelles. Donc le contrat ne forme pas un tout homogène, on peut lui appliquer des recours différents, en fonction aussi de la qualité du requérant. C’est ce qu’on appelle la divisibilité.

Le juge a donc plusieurs occasions de vérifier la légalité des contrats comme il vérifie la légalité des AAU.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Partie 5 : le contrôle juridictionnel de l’action administrative

Introduction :

Le contrôle juridictionnel de l’action administrative est opéré prioritairement par le juge administratif, mais subsidiairement par le juge judiciaire. En raison du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires qui remonte à 1790, seul le juge administratif est compétent pour connaitre des actes administratifs et des actes des administrateurs.

Décision du 23 janvier 1987 du CC Conseil de la concurrence : il existe même une réserve de compétence constitutionnelle au profit du juge administratif pour l’annulation ou la réformation des actes administratifs pris dans l’exercice de PPP.

Malgré les lois de séparation, le Tribunal des Conflits a quand même du tracer la limite des compétences judiciaires en la matière. Il y a des petits interstices par lesquels le juge judiciaire va quand même être compétent pour apprécier la légalité des actes administratifs. Et c’est le Tribunal des Conflits qui va départager les compétences, c’est son rôle. Dès 1923 le Tribunal des Conflits a rendu un grand arrêt précisant les pouvoirs du juge civil vis-à-vis des actes administratifs.

Arrêt du Tribunal des Conflits du 16 juin 1923 Septfonds GAJA 39 : traite des pouvoirs du juge civil pour connaitre des actes administratifs. Le Tribunal des Conflits utilise une double distinction :

·         une distinction tirée de la nature des actes, selon qu’ils sont règlementaires ou individuels

·         une distinction tirée de la question posée : interprétation (donner le sens, la signification d’un acte) ou appréciation de la légalité des actes administratifs

Pour qu’il y ait interprétation il faut que l’acte ne soit pas claire, c'est-à-dire pose un problème de compréhension. Appréciation : contrôle de la conformité de l’acte en cause avec les normes supérieures. Le Tribunal des Conflits a donc combiné deux distinctions. Les réponses données sont les suivantes :

·         le juge civil est compétent seulement pour interpréter les actes règlementaires

·         le juge civil est incompétent pour interpréter les actes individuels et pour apprécier la légalité des actes règlementaires et individuels

Le juge civil est compétent pour interpréter les actes règlementaires pour deux raisons : une raison qui n’apparait pas clairement dans cet arrêt mais qui est pourtant toujours valable, c’est une raison de procédure qui veut que le juge de l’action est juge de l’exception : le juge qui est compétent pour juger du fond de l’affaire est compétent aussi pour juger toutes les questions subsidiaires qui sont soulevées par l’action et donc toutes les exceptions. La deuxième raison qui n’est plus valable aujourd’hui : le juge civil est compétent pour interpréter les lois parce que comme le juge administratif est garant de la légalité, or le raisonnement du Tribunal des Conflits est le suivant : un acte règlementaire est un acte qui s’apparente à la loi parce qu’il prévoit des dispositions générales et impersonnelles. L’arrêt dit exactement que l’acte règlementaire participe du caractère de l’acte législatif puisqu’il contient des dispositions à caractère générale et impersonnelle. Et donc le juge civil doit aussi être compétent pour interpréter les règlements qui s’apparentent à des lois. Mais depuis l’avènement de la 5ème République on distingue très nettement la loi du règlement. Mais bon la règle est restée, le juge civil est toujours compétent pour interpréter les règlements, mais il n’est pas compétent pour interpréter les actes individuels et pour apprécier la légalité des actes règlementaires ou individuels, seulement le juge administratif.

Mais il y a une exception qui a été posée par le Tribunal des Conflits le 30 octobre 1947.

Arrêt du 30 octobre 1947 Barinstein ( ?) : était en cause l’exécution d’office d’un ordre émanent d’un préfet de réquisition de logement après la guerre en raison des difficultés de logement. Dans cet arrêt qui est toujours de droit positif, les tribunaux civils sont compétents pour apprécier la légalité des actes administratifs qui portent une atteinte grave aux libertés individuelles et au droit de propriété, en vertu d’un principe en vertu duquel le juge judiciaire est le gardien naturel de la liberté individuelle et de la propriété privée. Ce principe provient de la loi de 1810 votée à l’instigation de Napoléon, en vertu de laquelle les tribunaux judiciaires se sont vus reconnaitre compétence exclusive pour indemniser les victimes d’expropriations. Ce sont les pouvoirs du juge civil !

Arrêt du 5 juillet 1951 Avranches et Desmarets du TC : le Tribunal des Conflits proclame la plénitude du juge pénal pour régler tous les points dont dépend l’application ou la non application des peines. Pour infliger une peine, le juge pénal va pouvoir interpréter et apprécier la légalité des actes administratifs qui servent de fondement aux poursuites, à une exception près : le juge pénal n’était pas compétent pour apprécier la légalité des actes administratifs individuels (réservé au juge administratif). Mais cet arrêt a été dépassé par la dernière réforme du code pénal. Aujourd’hui, l’article 111-5 du code pénal réaffirme la plénitude de juridiction du juge pénal pour interpréter ou apprécier la légalité de tous les actes administratifs dont dépend la solution du procès, et donc dont dépend l’application ou la non application des peines. Cet article est entré en vigueur le 1er mars 1994 : le juge pénal a recouvré sa plénitude de juridiction. Il faut que l’interprétation ou l’appréciation de légalité soit nécessaire pour statuer sur la peine de la personne. Il faut que l’issue du procès pénal en dépende. Il y a donc un contentieux administratif devant le juge judiciaire.

Lorsque le juge civil est incompétent pour interpréter les actes individuels et apprécier la légalité des actes administratifs règlementaires et individuels, il doit sursoir à statuer s’il est confronté à un règlement administratif dont l’exception d’illégalité est soulevée par un des requérants, et il doit obligatoirement saisir le juge administratif d’une question préjudicielle. Le juge civil sera obligé d’écarter l’application de l’acte administratif à l’espèce si le juge administratif lui a dit que l’acte administratif était illégal. Une fois que le tribunal administratif a rendu son jugement sur la légalité de l’acte administratif, un appel peut être formé contre le jugement du TA et cet appel doit être formé devant le CE.

le Conseil d'Etat reste compétent en appel dans les litiges concernant les élections municipales et cantonales et pour les recours en appréciation de légalité intenté par une juridiction judiciaire qui ont saisie le TA en première instance, que les juges civils ne peuvent pas apprécier. Le législateur a prévu que le Conseil d'Etat était compétent en appel, pour aller plus vite, et donc il n’y a pas de recours en cassation possible devant le CE. Ordonnance de référé liberté dans le cadre de cette procédure d’urgence qui a lieu en 1ère instance devant le JA qui statut dans un délai de 48h et le Conseil d'Etat est compétent directement en appel.

La réserve de compétence au profit de la juridiction administrative qui résulte de la décision du 23 janvier 1987 du CC, en ce qui concerne l’annulation et la réformation des actes administratif, n’existe pas pour les actions en responsabilité administrative contre les personnes publiques. En matière de responsabilité le législateur peut dans un soucis de bonne administration de la justice unifier les compétences au profit de l’ordre de juridiction principalement intéressé. Il peut donc y avoir des entorses au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires en matière de responsabilité. Et il y a beaucoup de textes qui prévoient que la responsabilité de l’Etat doit être engagée devant la juridiction judiciaire dans certains domaines et du coup s’appliquent la responsabilité civile de l’article 1382 et suivant du code civil. Et donc ne s’appliquent pas les règles spéciales de la responsabilité administrative qui ont été construites par le juge administratif à l’incitation du Tribunal des Conflits dans l’arrêt Blanco de 1873.

Chapitre 1 : le contrôle de légalité par le juge administratif

Il y a les actes juridictionnels et les actes privés. En ce qui concerne le contrôle de la légalité normalement de droit privé, il appartient au juge judiciaire d’exercer ce contrôle de la légalité.

Arrêt du 21 décembre 1987 BRGM : la cour de cassation a eu à se prononcer sur la légalité de saisie arrêt qui avaient été pratiquées à l’encontre du BRGM qui était un EPIC. Le BRGM ne pouvait pas payer, les huissiers avaient pratiqués des saisies arrêt. La cour de cassation décide qu’il existe un principe d’insaisissabilité des biens des personnes publiques qui vient de ce que le domaine public est inaliénable et imprescriptible et donc on ne peut pas à leur encontre utiliser des voies de droit commun. Pour forcer une personne publique à payer une indemnité qu’elle doit, les autorités doivent recourir à la loi du 16 juillet 1980 qui donne la possibilité au juge administratif de contraindre l’administration à payer une somme en la condamnant à des astreintes, condamnation pécuniaire par jour de retard à exécuter une obligation. La cour de cassation contrôle la légalité des actes de droit privé qui relèvent de la compétence exclusive des tribunaux judiciaires. La cour de cassation vérifie la légalité d’un acte de droit privé, saisie arrêt, par rapport à un principe jurisprudentiel qu’elle pose. Dans l’ensemble des normes supérieures qui servent de référence pour exercer le contrôle de la légalité des actes il y a des normes jurisprudentielles.

Par ailleurs, il existe un contrôle de légalité sur les actes juridictionnels, actes rendus par les juridictions et notamment par les juridictions administratives. Il faut être conscient qu’avant d’examiner le bien fondé d’une requête, les cours administratives d’appel vérifient la régularité des jugements des TA qui font l’objet d’appel. De la même façon, le Conseil d'Etat va vérifier la régularité de l’arrêt de la CAA qui lui est déférée et ensuite il examinera le fond de l’affaire et éventuellement il réglera l’affaire au fond ou renverra la même affaire devant une autre CAA. La légalité soit du jugement du TA soit de l’arrêt de la CAA est examinée en premier lieu ! Et l’examen de la régularité du jugement ou de l’arrêt s’exerce dans les mêmes conditions que l’examen de la régularité qu’un acte administratif, c'est-à-dire avec les mêmes moyens d’annulation :

·         incompétence,

·         vice de forme ou de procédure,

·         violation de la loi,

·         détournement de pouvoir.

Il n’y a que le détournement de pouvoir qui ne peut jamais être commis par une juridiction et donc on ne peut pas l’invoquer dans les moyens d’annulation d’un jugement ou d’un arrêt. On va examiner comment le juge administratif fait respecter le principe de légalité en contrôlant par la voie du REP la légalité des actes administratifs. Il faut préciser ce qu’est le principe de légalité. Tous les actes administratifs ne sont pas contrôlés par le juge de l’excès de pouvoir avec la même intensité, il y en a qui sont contrôlé artificiellement et d’autres en profondeur.

I.                   Le principe de légalité

Il impose le respect de la loi au sens large par l’administration sous le contrôle du juge administratif érigé en gardien de la légalité quand bien même le juge administratif participe à l’édiction du contenu matériel de la légalité administrative par les règles jurisprudentielles qu’il pose. Donc le respect de la légalité signifie le respect de la loi au sens large, c'est-à-dire de l’ensemble des normes supérieures aux actes administratifs contrôlés par le juge. Et dans l’ensemble de ces normes supérieures sont incluses les règles jurisprudentielles posées par le juge administratif qui a posé les cadres de pensées, les catégories et les concepts du droit administratif.

Le respect du principe de légalité par les autorités administratives relève du miracle selon P. Weil. C’est en effet un miracle que les autorités administratives respectent le droit que l’Etat a créé alors que rien ni personne ne les contraignent à respecter le droit. en démocratie il y a l’autolimitation de l’Etat par le droit, ce qui signifie que l’Etat est un Etat de droit qui accepte d’être lié par les normes qu’il édicte lui-même et qu’il accepte qu’un juge qui relève de l’Etat soit indépendant pour vérifier que les plus hautes autorités de l’Etat respectent bien la légalité. Donc l’Etat de droit est un miracle qui se renouvelle chaque jour et qui est étroitement dépendant du respect de la démocratie et des droits et liberté fondamentaux que la constitution reconnait aux personnes.

Pour faire respecter le principe de légalité par toutes les autorités administratives, l’Etat accepte qu’il existe un recours spécial, REP, qui tend à vérifier que les autorités administratives n’ont pas outrepassés les compétences qui leur sont dévolues par les textes de loi et de règlement et par la constitution et les PGD. Ce REP est dit un recours « objectif » parce qu’il tend à contrôler la conformité des actes des autorités administratives aux normes supérieures et donc le respect du droit objectif par les autorités administratives. On dit encore que l’excès de pouvoir est un contentieux objectif.

A.    Le contenu du principe de légalité

Le principe de légalité présente deux visages.

Premièrement, le principe de légalité a pour objectif la limitation de l’administration par le droit objectif.

Deuxièmement, le principe de légalité a pour objectif la protection des droits et libertés des administrés vis-à-vis de l’administration qui est en position de force. C’est la raison pour laquelle l’expression excès de pouvoir a prévalu : le juge va vérifier que l’administration n’a pas été au-delà de ce que le droit objectif lui permet de faire. On comprend bien l’idée que les particuliers doivent voir leurs droits garantis par le juge qui doit vérifier que l’administration n’a pas abusé de sa position de supériorité.

Le principe de légalité présente un avantage qui est que les administrés peuvent prévoir le droit des règles auxquelles ils sont soumis, et aussi prévoir quelles sont les autorités sont compétentes pour exercer ces pouvoirs, et sous quelles mesures. Ca a pour vertu d’assurer la sécurité juridique, c'est-à-dire la prévisibilité de l’action administrative. Mais il repose sur une fiction : nul n’est censé ignorer la loi. On peut prévoir ce que l’administration va faire si on connait le contenu du droit.

Arrêt du CC du 16 décembre 1999 relative au PACS : le CC a posé un objectif de valeur constitutionnel : l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi. Ca a servi de fondement à la création de Legifrance.

Arrêt du 21 mai 2008 Société nouvelle de remorquage du Havre : le Conseil d'Etat a récemment accepté d’admettre comme moyen d’annulation d’un acte administratif que ce moyen pouvait être articulé par un requérant pour demander l’annulation d’un acte administratif, violation de cet objectif à valeur constitutionnel. Ca rentre dans la catégorie violation de la loi. Le moyen d’annulation a été jugé recevable par le juge administratif mais n’a pas été jugé fondé. L’acte attaqué était l’extension des règles concernant la durée du travail applicables aux équipements des entreprises de remorquage. Ces règles avaient été par accord collectif du travail étendus à d’autres personnels de la marine marchande et le Conseil d'Etat considère que pour obtenir l’annulation de cette extension de l’accord collectif du travail la requérante pouvait invoquer la violation de l’objectif constitutionnel mais qu’il n’y avait pas eu violation en l’espèce. le Conseil d'Etat renvoie une question préjudicielle aux tribunaux judiciaire en raison de leur compétence exclusive pour connaitre de la validité et de l’interprétation d’un accord collectif du travail car c’est un contrat de droit privé. le Conseil d'Etat ne veut pas empiéter sur le contrôle de la légalité des actes de droit privé qui doivent être effectués par les tribunaux judiciaires. La juridiction administrative doit sursoir à statuer. Il n’y a question préjudicielle d’un ordre vers un autre que lorsque la question posée est suffisamment sérieuse et pose une difficulté que la juridiction saisie ne peut pas résoudre.

le Conseil d'Etat a posé deux règles de façon jurisprudentielle :

Arrêt du 12 décembre 2003 Syndicat des commissaires et hauts fonctionnaires de la police nationale : le Conseil d'Etat a posé un PGD qui est l’obligation pour l’administration de publier dans un délai raisonnable les règlements qu’elle a édicté.

Arrêt du 24 mars 2006 Société KPMG : le Conseil d'Etat a posé un principe général qui est celui de la sécurité juridique. le Conseil d'Etat a poursuivi le but de remédier aux effets néfastes des changements incessant et brutaux de règlementation et de législation. le Conseil d'Etat ne pose d’obligation que pour les pouvoirs règlementaires. Il pose donc une nouvelle obligation à la charge du pouvoir règlementaire qui est d’édicter pour des motifs de sécurité juridique les mesures transitoires qu’implique une règlementation nouvelle. Ce sont des mesures qui ont pour objet d’atténuer les effets du changement de règlementation et qui ont pour objet d’aménager la transition entre l’application de l’ancienne règlementation et l’application normalement immédiate de la nouvelle règlementation.

En particulier, explique le CE, lorsque les règles nouvelles sont susceptibles « de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours qui ont été légalement établies ». On a vu le fait du prince, l’Etat prend une nouvelle règlementation qui va s’appliquer immédiatement aux contrats en cours qui ont été conclus sous l’empire d’une ancienne règlementation et cette nouvelle règlementation peut s’avérer couteuse. D’où la règle posée par le CE : quand il y a une atteinte excessive aux droits nés des contrats en cours, l’administration a l’obligation d’aménager des mesures transitoires. Trois remarques.

Remarque 1 : en l’espèce le Conseil d'Etat a estimé que des nouvelles règles incluses dans le code de déontologie applicable aux commissaire au compte, apportaient dans les relations contractuelles des perturbations.

Remarques 2 : ces perturbations avaient un caractère excessif au regard de l’objectif poursuivi et donc cette nouvelle règlementation est jugée contraire au principe de sécurité juridique.

Remarque 3 : lorsque le juge s’interroge sur le caractère excessif, il exerce un contrôle de proportionnalité entre les effets de la nouvelle règlementation sur les situations contractuelles en cours et l’objectif poursuivi, c'est-à-dire la plus value que doit apporter normalement la nouvelle règlementation par rapport à l’ancienne. Ce contrôle de la proportionnalité existe dans beaucoup de secteurs. C’est un contrôle poussé, approfondi. Ce n’est pas seulement la légalité en soi de l’acte qui est examiné mais aussi au regard de ses conséquences.

Depuis la règle KPMG le principe de sécurité juridique fait donc parti du principe de légalité au sens large. La sécurité juridique est une composante de la légalité que les autorités administratives doivent avoir à l’esprit lorsqu’elles édictent une nouvelle règlementation. Ca oblige l’administration à prendre des mesures transitoires pour atténuer les effets néfastes de l’application immédiate d’une nouvelle règlementation. Il y a un autre principe qui va de paire avec le principe de sécurité juridique.

Principe de confiance légitime : c’est la version subjective du principe de sécurité juridique qui est un principe à caractère objectif. Chaque personne, avant d’agir, aura une confiance présumée en l’administration et pour l’ensemble des règles administratives applicables qu’elle connait et qui sont en vigueur au moment où la personne décide d’agir. Elle aura une confiance dans l’administration et dans ses règles en fonction de ce qu’elle peut connaitre. Donc si l’administration change brutalement les règles, la personne qui a contractée peut penser que sa confiance a été trompée. Devant le juge communautaire ce principe de confiance légitime est un PGDC que les entreprises peuvent revendiquer devant le juge communautaire pour éventuellement faire juger de l’illégalité d’un acte communautaire ou pour obtenir des dommages et intérêts pour illégalité fautive de la part des institutions communautaires.

Décision du 7 novembre 1997 du CC et arrêt du 9 mai 2001 Entreprise Freymuth du Conseil d'Etat : selon le CE, « le principe de confiance légitime qui fait parti des PGDC ne trouve à s’appliquer dans l’ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaitre le juge administratif est régi par le droit communautaire ». le Conseil d'Etat (et le CC) se refusent à considérer le principe de confiance légitime comme un PGD. Mais ils ne peuvent que reconnaitre que c’est un PGDC. Par conséquent le Conseil d'Etat a décidé à plusieurs reprise que ce principe ne pouvait être valablement invoqué devant lui que dans des cas d’espèce où le droit communautaire est applicable et où le principe de confiance légitime peut être appliqué en droit communautaire, donc quand ca intéresse les rapports entre droit interne et droit communautaire. Mais dans le cadre uniquement interne, les administrés ne peuvent pas revendiquer à l’égard de l’administration française le principe de confiance légitime.

Dans le principe de légalité administrative que le juge administratif fait respecter, le juge administratif fait entrer depuis une quinzaine d’années ce que certains auteurs appellent « la légalité privée », c'est-à-dire des lois et règlements qui normalement relèvent de code qui font parti du droit privé. Mais Deguergues n’est pas d’accord : la légalité est unitaire, c’est l’ensemble des lois et règlements applicables sur le territoire français. On fait la différence entre légalité administrative respectée par le juge administratif, et la légalité privée respectée par les juges judicaires. Mais elle préfère dire que le juge administratif est le gardien administratif de la légalité. La légalité est un ensemble homogène de règles qui s’appliquent aux personnes publiques et privées sans qu’il faille distinguer une légalité administrative d’une légalité civile ou privée. A partir de l’ordonnance du 1er décembre 1986 sur la liberté des prix et de la concurrence et à partir du moment où un conseil de la concurrence a été mis en place, la question s’est posée de savoir si les personnes publiques allaient être soumises au droit de la concurrence. La question s’est posée de savoir si le juge administratif allait appliquer les règles de la concurrence aux activités des personnes publiques.

Arrêt du 3 novembre 1997 Société Million et Marais : il a fallu 10 ans pour que le Conseil d'Etat réponde de façon claire à cette question. Il a rendu un arrêt de principe avec une réponse positive. SPIC qui exercent sur un marché concurrentiel et en l’occurrence il s’agissait du marché des pompes funèbres. Le cadre de l’affaire était une concession du service extérieur des pompes funèbres. On avait un contrat de concession du service extérieur des pompes funèbres et une commune. Or un concurrent, la société Million et Marais attaquait la validité du contrat de concession en estimant qu’il donnait des droits exclusifs à la société des pompes funèbres qui l’empêchaient d’exercer sur ce marché concurrentiel.

Le juge est conduit à examiner la légalité des clauses du contrat de concession litigieux par rapport à l’ordonnance du 1er décembre 1986 sur la concurrence et notamment par rapport à certains de ses articles qui prohibe l’exploitation abusive par une entreprise ou une groupe d’entreprise d’une position dominante sur un marché intérieur français. et cette interdiction de position dominante se traduit par la reconnaissance éventuellement d’un abus de position dominante. Donc le Conseil d'Etat s’est posé la question de savoir si le contrat de concession litigieux comportait au profit de la société des pompes funèbres générale un abus de position dominante et si le contrat lui permettait de faire une concurrence illégale aux autres entreprises de pompes funèbre. Sur le fond le Conseil d'Etat a considéré qu’il n’y avait pas de position dominante en raison de la courte durée du contrat de concession et malgré les droits exclusifs de la société concessionnaire le Conseil d'Etat a considéré qu’il n’y avait pas abus de position dominante. A la fin du contrat de concession, la commune pourra contracter avec une autre société. le Conseil d'Etat accepte d’examiner la légalité d’un contrat au regard des règles de la concurrence.

Arrêt du 11 juillet 2001 Société des eaux du nord : cet arrêt élargi le principe de légalité aux lois concernant le droit de la consommation. Le cadre de cet arrêt était là encore un contrat, mais un contrat passé entre un SPIC et un usager, contrat de nature privée (toujours, même si il y a une clause exorbitante du droit commun). C’est un contrat de fourniture d’eau entre une société concessionnaire de distribution d’eau et un certain nombre d’abonnés. C’était un des abonnés qui avait fait au départ un recours parce qu’il avait subi des dommages provenant d’une rupture de canalisation d’eau dans ses entrepôts. Le contrat de fourniture d’eaux est un contrat d’adhésion.

Il y avait une clause que les requérants vont remettre en cause : elle prévoyait que l’abonné devait être responsable de tous les dommages consécutifs à des dégâts des eaux qui proviendraient de la partie du branchement qui appartient aux particuliers et qui rejoint la canalisation principale au compteur. Les canalisations d’eaux sont sous les voies publiques. Le propriétaire privé est normalement responsable des dégâts qui surviennent à l’intérieur de sa propriété à partir du compteur. Le compteur est homologué par le concessionnaire et appartient au concessionnaire, mais tout le reste fait partie de la propriété de la commune. Dans le contrat de concession il y avait une clause qui prévoyait que les abonnés étaient responsables des dommages survenant un peu après le compteur, dans sa propriété mais ne lui appartenant pas.

le Conseil d'Etat devait savoir si elle était légale ou non. Le juge s’est penché sur le contenu d’une loi du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et services, codifié à l’article L 132-1 du code de la consommation. Au regard de cette législation sur la consommation, le juge administratif s’est interrogé sur le caractère abusif de cette clause qui prévoyait la responsabilité de l’abonnée en cas de rupture de morceau de canalisation. le Conseil d'Etat a jugé que cette clause était abusive au sens de la loi de 1978 et donc illégale au regard du droit de la consommation, qui essaye de protéger le consommateur contre la puissance économique des grandes firmes ou des producteurs de services. La société Damart n’a pas eu à supporter des conséquences d’inondation qui avait sa cause dans la rupture du morceau de canalisation qui était dans sa propriété mais qui ne lui appartenait pas. Sur quel fondement juridique le Conseil d'Etat a pu examiner la légalité d’une clause d’un contrat de concession ? Le juge administratif du contrat est un juge de plein contentieux, pas le juge de l’excès de pouvoir, et le juge du contrat a des compétences particulières. Autrement dit quel est l’arrêt qui permet à un tiers au contrat d’attaquer la légalité de certaines clauses devant le juge de l’excès de pouvoir.

Arrêt Tropic concerne et bénéficie au candidat à un contrat administratif qui a été évincé.

Arrêt du 10 juillet 1996 Cayzeele : admet qu’un usager du SP(IC), tiers au contrat, remette en cause la légalité d’une clause réglementaire du contrat. C’est le caractère réglementaire de la clause qui justifie un recours en excès de pouvoir contre la clause. Cette clause règlementaire d’un contrat de concession est donc séparable, divisible du reste du contrat. le requérant invoquait la rupture du principe d’égalité des usagers du SP. Le juge a estimé qu’il n’y avait pas rupture du principe d’égalité car les propriétaires relèvent d’une catégorie différente des locataires. C’est sur le fondement de cette jurisprudence que la société Damart a été jugée recevable et fondée à discuter la légalité d’une clause d’un contrat de concession et en plus il se trouve que la violation de la légalité contenue dans la clause de responsabilité. La légalité examinée par le juge venait du code de la consommation. Le juge administratif a appliqué en excès de pouvoir la protection spéciale des consommateurs qui relève normalement du droit privé.

A travers l’arrêt Million et Marais, et Société des eaux du Nord, le Conseil d'Etat étend le champ des normes de référence par rapport auxquelles il va apprécier la légalité des actes administratifs. Et cette extension de la légalité se fait au profit de la légalité privée. On peut expliquer cette extension de la légalité par deux raisons.

Premièrement, la légalité est unitaire : l’ensemble des lois et règlements sont des normes supérieures que l’administration est obligée de respecter sous le contrôle du juge.

Deuxièmement, dans les deux cas, était en cause les SPIC qui sont régis par le droit privé et en plus dans les deux cas les SPIC étaient gérés par des personnes privées. Et donc il est logique que le juge administratif applique le droit privé à des SPIC gérés par des personnes privées. Le contrat qui était au fondement de la responsabilité de la société Damart était un contrat d’abonnement entre un SPIC et ses usagers qui est un contrat de droit privé. Et donc le juge administratif applique la légalité du droit privé à des contentieux qui mettent en cause des personnes privées. La légalité doit être entendue le plus largement possible. La légalité est l’ensemble des lois et règlements qui sont supérieurs aux actes administratifs que le juge doit contrôler.

B.    Les exceptions

En réalité la légalité d’exception reste quand même une légalité. On peut parler d’assouplissement ou de parenthèse dans la légalité.

L’idée est que la légalité peut être écartée temporairement et dans le but exclusif de rétablir l’ordre démocratique et les libertés et droits des administrés. L’idée est que les normes sont élaborées pour s’appliquer dans des circonstances normales, mais quand il y a des circonstances anormales on admet des entorses à la légalité. On admet des états de crise comme les guerres, émeutes ou catastrophe naturelles. Donc une légalité d’exception se substitue à la légalité ordinaire. Il y a 3 régimes textuels et un régime jurisprudentiel.

a)      L’état de siège

Il est prévu à l’article 36 de la Constitution. Il est décrété en conseil des ministres et sa prorogation au-delà d’un délai de 12 jours doit être autorisée par le parlement. Il a pour effet de transférer les pouvoirs de maintien de l’ordre et donc de police aux autorités militaires qui sont habilitées à prendre des décisions qui portent atteinte aux libertés individuelles : perquisitions, réquisitions, restrictions à la liberté de la presse, interdiction de manifestation et interdiction de réunion. Par exemple l’état de siège a été décrété en Algérie pendant la guerre d’indépendance.

b)     L’état d’urgence

Il est prévu par la loi du 3 avril 1955. Il est aussi décrété en conseil des ministres, mais dans deux hypothèses précises :

·         soit en cas de péril imminent résultat d’atteintes graves à l’ordre public,

·         soit en cas d’événement présentant par leur nature et leur gravité le caractère de calamité publique

La prorogation de l‘état d’urgence au-delà de 12 jours doit être autorisé par une loi. Les pouvoirs de police demeurent entre les mains des autorités civiles et ce sont les pouvoirs des préfets du département et du ministre de l’intérieur qui sont étendus et qui peuvent porter atteintes aux libertés fondamentales. Il peut y avoir l’instauration de zone de sécurité à l’endroit où il y a une calamité publique par exemple. L’état d’urgence a été instauré de novembre 2005 à 2006 lors d’émeutes dans certaines banlieues.

Arrêt du 24 mars 2001 Rolin et Boivers : le Conseil d'Etat a été saisi à la fois de la légalité de l’état d’urgence et de certaines mesures d’assignation à résidence prononcées à certaines personnes. le Conseil d'Etat a considéré que l’état d’urgence était respecté et que les mesures d’assignation à résidence étaient parfaitement légale. Le juge a repris à cette occasion la jurisprudence qu’il applique en matière de légalité des mesures de police, il a considéré que ces mesures étaient limitées dans le temps et dans l’espace, de ce fait elles étaient parfaitement légales. Le juge constate aussi que les mesures individuelles d’assignation à résidence pouvaient faire l’objet d’un recours administratif devant une commission spéciale.

c)      la mise en œuvre de l’article 16 de la Constitution

Cet article prévoit des pouvoirs exceptionnels au profit du chef de l’Etat. cet article a été critiqué et la révision du 23 juillet 2008 a rajouté un alinéa 6 à cet article 16 dans la même ligne que ce qui existe pour l’état de siège et d’urgence : après 30 jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels de l’article 16, le CC peut être saisi par les autorités parlementaires (président de l’AN, Sénat, ou 60 députés/sénateurs) pour examiner si les conditions de l’application de l’article 16 sont toujours réunies et l’avis du CC doit être publié. L’idée est la même, au bout d’un certain temps de pouvoirs exceptionnels il peut y avoir un contrôle à l’initiative du parlement et fait par le CC.

Conditions d’application de l’article 1 : deux conditions de fond et deux conditions de forme.

Première condition de fond : il faut que les institutions de la république, l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux soient menacés d’une manière grave et immédiate.

Deuxième condition de fond cumulative : il faut que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels soit interrompu.

Première condition de forme : le PR doit consulter le PM, le président des assemblées (nationales et Sénat) et le CC. Mais là il n’est pas prévu que les avis de ces autorités soient publiés. Lorsque De gaule a demandé l’avis du CC en 1961, il a été donné un avis négatif qui n’a pas été publié.

Deuxième condition de forme : le PR doit informer par message la nation de l’application de l’article 16.

Pendant l’application de l’article 16, que doit faire le PR ? Il doit prendre les mesures exigées par les circonstances. Là encore, la Constitution prévoit une condition de fond et une condition de forme que le PR doit respecter lorsqu’il prend les mesures exigées par les circonstances.

Condition de fond : ces mesures doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels dans les moindres délais les moyens d’accomplir leur mission.

Condition de forme : le PR doit consulter le CC sur ces mesures. La Constitution prévoit en outre deux garde-fou pour éviter que l’application de l‘article 16 ne se transforme en dictature. Premièrement le Parlement doit se réunir de plein droit. Et deuxièmement, l’AN ne peut pas être dissoute pendant la période d’application de l’article 16.

Il y a eu un seul cas d’application de l‘article 16 sous la 5ème république en 1961 sur le territoire de la France métropolitaine au moment de la guerre d’indépendance de l’Algérie. La durée d’application de l’article 16 a été de 6 mois et la mise en œuvre de l’application de l’article 16 et les mesures prises par le PR ont fait l’objet d’un recours devant le Conseil d'Etat qui a rendu un arrêt de principe.

Arrêt du 2 mars 1962 Rubin de Servens : cet arrêt a une double portée.

Première portée : la décision de mettre en œuvre l’article 16 et la décision d’y mettre fin constitue des actes de gouvernement qu’il est incompétent pour connaitre. Acte de gouvernement qui relève de la première catégorie des actes de gouvernement, des actes qui intéressent les rapports des pouvoirs publics. Donc la durée d’application de l’article 16 est un acte de gouvernement et le juge se refuse à contrôler la durée de l’application de l’article 16.

Deuxième portée : concerne la légalité des mesures prises par le PR durant la période d’application de l’article 16. Pour ces mesures exigées par les circonstances, le juge administratif distingue deux catégories parmi ces mesures. Premièrement, les mesures qui normalement relèvent de l’article 34 de la Constitution, c'est-à-dire du domaine de compétence de la loi, et ces mesures bien que prises par une autorité administrative, ont une nature législative et donc insusceptible de recours pour excès de pouvoir. Deuxièmement, en revanche, les mesures prises par le PR qui relèvent normalement de l’article 37, du pouvoir règlementaire, sont des mesures qui ont une nature règlementaire et qui sont susceptible de REP et le juge administratif peut au fond en apprécier la légalité.

Toutes les décisions prises par le général De Gaule et qui concernait la création des juridictions d’exception comme la haute cour de justice militaire, relevait de l’article 34 de la constitution et n’ont pas fait l’objet d’un contrôle par le juge administratif. La haute cour de justice militaire n’a été aboli qu’en 1981 lorsque Mitterrand a été élu PR.

d)     La théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles

Cette théorie a été élaborée par le Conseil d'Etat pendant la 1ère guerre mondiale, c'est-à-dire sous la 3ème république qui ne prévoyait rien. Les lois de 1875 étaient des lois minimales qui agençaient les pouvoirs publics. Il n’y avait même pas de déclaration de droits et libertés. Donc le Conseil d'Etat a élaboré cette jurisprudence dans un contexte de vide juridique. pour autant, la théorie des circonstances exceptionnelles existe toujours. Cette théorie a été construite par deux arrêts de principe :

Arrêt du 28 juin 1918 Heyriès : il existait depuis 1905 suite au scandale des fiches un article qui garantissait aux fonctionnaires la communication de leurs dossiers préalablement à toute poursuite disciplinaire. C’était l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 qui prévoyait cette garantie au profit des fonctionnaires. Pendant la 1ère guerre mondiale, le PR a décidé de suspendre l’application de cette garantie et le Conseil d'Etat était saisi par un fonctionnaire qui avait fait l’objet d’une sanction sans communication préalable de son dossier et donc invoquait l’illégalité de la décision du PR. le Conseil d'Etat considère que la décision du PR de suspendre cette garantie est légale parce que le PR est le chef de l’administration et parce qu’il lui incombe de veiller à ce que les Service Public soient en état de fonctionner et que la guerre ne paralyse pas le fonctionnement des SP. le Conseil d'Etat se fondait sur le principe de continuité des Service Public pour justifier la suspension de cette garantie des fonctionnaires. En temps normal, cette suspension aurait été jugée illégale.

Arrêt du 28 février 1919 Dame Dol et Laurent : ca concerne les limites de l‘exercice du pouvoir de police. Et le juge administratif explique qu’en temps de guerre les pouvoirs de police sont plus étendus qu’en temps normal. Les préfets de police maires avaient interdit que ces personnes entrent dans les bars, que les bars soient ouverts pendant la nuit. Atteinte à la liberté d’aller et venir, liberté du commerce et de l’industrie : liberté individuelles. le Conseil d'Etat considère que les limites des pouvoirs de police ne peuvent pas être les même en temps de paix et guerre. Les intérêts de la défense nationale donne au principe de l’ordre public une extension plus grande et exige pour la sécurité publique des mesures plus rigoureuses qu’en temps normal. Le juge valide les interdictions de police attaquées et on voit bien dans sa motivation qu’il tient compte dans son appréciation de la légalité des mesures, des circonstances de temps et de lieu, de la catégorie des personnes visées par les mesures de police et de la nature des périls qu’il importe de prévenir.

Le juge a appliqué la théorie des circonstances exceptionnelles dans un arrêt du 10 mai 1983 Rodes ( ?) : il a été rendu à propos de l’exercice des pouvoirs de police dans l’ile de la Guadeloupe pendant l’été de 1976 où les volcans avaient jetés des fumeroles et menaçaient d’exploser, le préfet avait imposé un périmètre de sécurité autour du volcan. La mesure de police avait été attaquée devant le Conseil d'Etat et il avait considéré qu’en raison des circonstances exceptionnelles ces mesures de police étaient parfaitement légales.

II.                 Le respect du principe de légalité par le REP

Le juge administratif contrôle la légalité des actes administratifs par le moyen d’un recours spécifique, le REP, dont l’objet est de demander l’annulation d’un acte administratif pour excès de pouvoir. Faire respecter le principe de légalité pour le juge administratif consiste à examiner le rapport de conformité entre l’acte administratif attaqué et l’ensemble des normes supérieures. On prend la Constitution, traités, lois, actes règlementaires, actes individuels, collectifs, particuliers. Il ne faut pas oublier les PGD et plus largement toutes les règles jurisprudentielles qu’il a posé depuis 1870.

Quand on retrace la pyramide, on voit tout de suite que selon que l’acte attaqué devant le juge administratif est un acte administratif individuel ou règlementaire, la légalité supérieure est différente. Si c’est un acte individuel qui est attaqué, le juge va vérifier que l’acte individuel est conforme aux actes règlementaires qui lui ont servit de base légale (ou de fondement textuel). Si c’est un acte règlementaire qui est attaqué, le bloc de légalité par rapport auquel le juge va apprécier la légalité de l’acte attaqué on aura les lois, traités et constitution.

Quand le juge administratif vérifie la conformité des actes administratifs par rapport aux normes supérieures, il faut savoir ce qu’est la conformité.

Premièrement la conformité n’est pas l’identité parce que sinon ca ne servirait à rien que les autorités administratives essayent de concrétiser les règles de droit pour les adapter aux circonstances de chaque cas d’espèce. Et donc il ne peut pas y avoir d’identité entre un acte inférieur et supérieur. L’acte inférieur a pour mission de concrétiser l’acte supérieur. Les actes administratifs individuels sont censés être adaptés à chaque cas particulier et donc la concrétisation est maximale.

Deuxièmement, le rapport de conformité n’est pas non plus un rapport de compatibilité, c’est plus fort. La compatibilité est simplement ne pas être contraire aux grandes lignes directrices, ne pas aller contre les orientations d’une norme, le plus souvent que l’on qualifie de permissible ( : norme qui n’est pas impérative mais qui donne seulement des orientations à respecter par les autorités inférieures). Le rapport de conformité exige que la norme inférieure respect la norme supérieur dans son contenu et pas seulement dans ses grandes orientations. Le rapport de compatibilité existe en droit administratif dans deux cas précis : Premièrement en vertu de l’arrêt Nicolo, le Conseil d'Etat se borne à vérifier la compatibilité des lois avec les traités. Deuxièmement dans la sphère spéciale du droit de l’urbanisme, les plans locaux d’urbanismes doivent être simplement compatibles avec les documents d’urbanismes supérieurs.

Troisièmement, le rapport de conformité se rapproche plutôt de la subordination hiérarchique. C'est-à-dire qu’on est bien dans une problématique hiérarchique : l’autorité inférieure doit se conformer aux prescriptions de l‘autorité supérieure. Ca emporte deux enseignements :

·         le respect des règles de compétence et de procédure édictées par la norme supérieure

·         le respect des conditions de fond posées par la norme supérieure pour traduire le réel dans la norme inférieure. Ce sont ces conditions de fond posées par l’autorité supérieure qui vont déterminer l’intensité du contrôle du juge de l‘excès de pouvoir.

Même si l’administration prend des actes administratifs qui ne sont pas susceptibles de REP (acte de gouvernement, mesures d’ordre intérieur, circulaires et directives, actes préparatoire, confirmatifs etc.), elle est tenue par le principe du respect de légalité. C’est le supérieur hiérarchique qui contrôlera le respect des normes supérieures et le respect aussi des règles de compétence. Le recours hiérarchique est de droit, il existe même sans texte contre tout acte administratif. Il est possible de faire un recours hiérarchique : vérifier la légalité de l’acte et son opportunité. Le contrôle hiérarchique fait donc partie des contrôles administratifs. Le recours gracieux est aussi toujours possible, il est porté devant l’auteur même de l’acte. Si un administré est mécontent d’un acte administratif qui lui est opposé il peut successivement demander un recours gracieux et ensuite un recours hiérarchique.

Si un administré a l’intention de saisir le juge administratif après le recours administratif d’un REP, il faut que l’administré respecte deux conditions. Premièrement il doit choisir entre le recours gracieux et le recours hiérarchique. Deuxièmement, il faut former le recours administratif choisi dans le délai du REP pour le conserver. Dans un délai de 2 mois à partir de la notification des actes individuels ou de la publication des actes règlementaires. Pour conserver le délai du recours il faut exercer le recours administratif dans le délai de 2 mois du REP, c'est-à-dire dans le délai de 2 mois qui suit la notification individuelle ou la publication de l’acte règlementaire. Après la réponse du recours hiérarchique par exemple, on a encore 2 mois. On conserve donc le délai de REP.

A.    Qu’est ce que le REP

On doit avoir un réflex conditionné.

WANTED : Arrêt du 17 février 1950 Dame Lamotte : le REP est ouvert même sans texte contre tout acte administratif qui a pour effet d’assurer conformément aux PGD le respect de la légalité.

D’où vient le REP ? Il trouve son origine dans une construction jurisprudentielle du Conseil d'Etat à parti de la loi du 24 mai 1872. Mais avant il existait des REP devant le CE. C’est lui, compétent pour traiter des affaires contentieuses, a admis des recours en annulation des actes administratifs. La construction commence en 1832 sous la Monarchie de juillet, le Conseil d'Etat va rendre une série d’arrêt au visa de la loi de séparation 1790 et va admettre le recours en annulation des actes administratifs pour « incompétence ou excès de pouvoir ». On est à une époque de justice retenue, c’est le chef de l’Etat, le roi, qui rend la justice sur avis du Conseil d'Etat qui agit en la forme contentieuse indépendamment de sa fonction consultative qui à l’époque était la plus importante. En 1832, le terme incompétence est entendu au sens large parce qu’il couvre déjà la violation des droits.

C’est aussi sous la monarchie de juillet, par une ordonnance du 12 mars 1831 que fut créé la fonction de ministère public auprès du Conseil d'Etat et qui va devenir plus tard commissaire du roi, puis commissaire du gouvernement puis rapporteur public aujourd’hui. Au départ cette personne exerçait les fonctions du ministère public comme en pénal, mais ils ont exercés ces fonctions en toute indépendance et ont exigé aussi bien le rejet des recours particuliers que des recours administratifs. Donc ca n’a jamais été au sens pénal du terme. Le nom de commissaire du roi figure dans un arrêt de 1842. Le nom de commissaire du gouvernement est consacré par un décret du 25 janvier 1852 sous la deuxième république. Le nombre des recours a augmenté nettement à partir d’un décret du 2 novembre 1864 qui a facilité l’accès au prétoire du Conseil d'Etat par différentes procédures : dispense de frai pour les REP, dispense d’avocat aussi dans cette matière et aussi de pension, et aussi l’assimilation à une décision de rejet du silence gardé par l’administration pendant 4 mois et à partir de cette assimilation les recours des administrés se sont multipliés. En Allemagne jamais le silence de l’administration ne s’est transformé en rejet. C’est de 1864 que nait le détournement de pouvoir.

Arrêt du 25 février 1964 : il a consacré le détournement de pouvoir, c'est-à-dire l’usage par une autorité administrative de ses pouvoirs dans un but autre que celui pour lequel ils lui ont été conférés. Par exemple la recherche d’un intérêt privé.

Il y a des étapes :

Etape de la loi du 24 mai 1872, article 9, le recours en annulation pour excès de pouvoir est ouvert contre les actes administratifs. Cette loi délègue la justice au CE de façon définitive. Instaure le TC. le Conseil d'Etat devient une juridiction totalement indépendante, il faut une juridiction qui départage les compétences. Le Tribunal des Conflits avait déjà été institué en 1851 mais avait disparu.

Etape de l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889 : décide que le Conseil d'Etat est compétent pour connaitre d’une décision d’un maire et de son conseil municipal refusant une indemnité à un agent municipal du fait du préjudice qu’il subit suite à la suppression de son emploi dans la commune. A la fois il signifie que le Conseil d'Etat est compétent pour connaitre de la demande en annulation de décisions de refus et le Conseil d'Etat est aussi éventuellement compétent pour accorder ou non l’indemnité demandée. Cet arrêt montre bien que toute demande d’indemnité à l’administration doit commencer par une demande d’annulation de l’acte administratif qui rejette l’octroie de l’indemnité demandée. Donc tout recours en plein contentieux comporte nécessairement aussi la demande d’annulation d’un acte administratif pour excès de pouvoir. L’arrêt Cadot met fin à la théorie du ministre juge, il n’est plus le premier degré de juridiction administrative, c’est le Conseil d'Etat qui devient compétent en premier et dernier ressort de tous les litiges administratifs, litiges pour excès de pouvoir ou en indemnisation.

Arrêt du 6 décembre 1907 Compagnie des chemins de fer de l’Est : pour la première fois accepte la recevabilité du REP contre des règlements d’administration publique (RAP) pris par le PR, on est sous la 3ème République, et qui jusqu’alors étaient considérés comme des actes de nature administrative. Les RAP étaient pris par le PR sur délégation législative. C’est de ce grand arrêt que date l’importance du critère organique en droit administratif ! L’acte administratif est alors défini par le Conseil d'Etat comme étant un acte pris par une autorité administrative, peu importe que le domaine des actes soit un domaine législatif. Le contrat administratif est aussi défini par référence au critère organique. Donc depuis 1907 tous les actes pris par une autorité administrative sont susceptibles de REP, mais il y a deux catégories qui échappent au REP :

·         Actes législatifs

·         Actes juridictionnels, judiciaires

Et encore, il y a deux exceptions. Le REP a eu tendance à grignoter ces deux domaines.

Arrêt du Tribunal des Conflits du 27 novembre 1952 Préfet de la Guyane : ca concerne les actes émanant du pouvoir judiciaire. Cet arrêt distingue entre l’organisation du Service Public de la justice judiciaire et le fonctionnement du Service Public de la justice judiciaire. La distinction va servir de fondement à la reconnaissance de la compétence de la juridiction administration pour l’organisation du Service Public judiciaire. Tout ce qui a attrait à l’organisation des Service Public est une matière administrative. L’organisation des SPIC est une matière administrative alors même que les SPIC relèvent du droit privé. Pour le Service Public de la justice judiciaire le raisonnement est le même : tout ce qui concerne l’organisation du Service Public judiciaire est considéré comme une matière administrative relevant de la juridiction administrative et tous les actes pour cela sont susceptibles de REP. L’organisation du SPJ qui permet au juge administratif recouvre toute l’organisation des tribunaux et cours d’appel judiciaire et recouvre aussi toute la carrière des magistrats judiciaires. Donc tous les actes concernant les magistrats judiciaires, leur situations, leurs carrières, sanctions disciplinaires, tous ces actes administratifs relèvent de la juridiction administrative et sont susceptible de REP.

Arrêt du Conseil d'Etat du 5 mars 1999 Président de l’assemblée nationale : Concerne l’exercice des pouvoirs judiciaires. le Conseil d'Etat juge qu’il est compétent pour connaitre des contestations relatives à la passation des marchés de travaux publics passés par les services de l’AN dans l’intérêt du fonctionnement des assemblées parlementaires. Toutes les contestations qui concernent la passation de ces contrats relèvent de la compétence de la juridiction administrative.

Donc normalement le juge administratif est compétent par le REP pour connaitre exclusivement des actes pris par des autorités administratives et pas par des autorités judiciaires mais il y a ces deux exceptions.

1)      Les cas d’ouverture du REP

Les cas d’ouverture du REP sont les moyens d’annulation qu’un requérant peut valablement invoquer devant le juge administratif pour obtenir l’annulation de l’acte qu’il attaque. Il faut que ce soit un acte décisoire pris par une autorité administrative, un acte qui manifeste une volonté et qui en principe modifie l’ordonnancement juridique ou fait grief.

Remarque 1 : l’examen de ces moyens d’annulation conduit le juge à examiner le bien fondé de la demande d’annulation. Donc les moyens d’annulation articulés par le requérant vont conduire le juge à examiner le fond de l’affaire. Si le juge estime qu’il y a un moyen d’annulation qui est bien fondé, c'est-à-dire qui est justifié, que le requérant a argumenté de façon à ce que le juge considère qu’il a raison, le juge va annuler l’acte attaqué en retenant dans la motivation de son jugement un motif d’annulation qui va correspondre aux 4 cas d’ouvertures du REP :

·         Incompétence de l’auteur de l’acte

·         Vice de forme ou de procédure

·         Détournement de pouvoir

·         Violation de la loi

Le requérant argumente des moyens d’annulation et le juge s’il considère que l’un de ces moyens est fondé, le juge va retenir un motif d’annulation. Moyen pour le requérant, motif pour le juge. Le requérant, au soutien de sa demande, invoque des moyens qui vont être fondés ou pas en fonction de la qualité de son argumentation. Alors que le juge est obligé de motiver (obligatoire depuis la révolution française) son jugement et donc le juge va retenir un motif d’annulation au titre de la motivation de son jugement. Le motif va correspondre au moyen.

Remarque 2 : avant l’examen du bien fondé de la demande, le juge administratif va devoir vérifier :

·         La compétence de la juridiction administrative pour connaitre du litige. Il devra aussi vérifier sa propre compétence au sein de l’ordre de juridiction administrative.

·         La recevabilité du recours. Or elle dépend de la réunion de trois éléments :

o   l’acte doit être susceptible de REP,

o   le requérant doit avoir un intérêt lui donnant qualité pour agir

o   le requérant a saisi le juge dans le délai du REP c'est-à-dire 2 mois. Ce délai de 2 mois peut être prorogé si un recours administratif a été établit avant le recours contentieux.

Parmi les 4 cas d’ouvertures, un seul suffit à obtenir l’annulation de l‘acte. et le juge administratif observe ce que l’on appelle la règle de l’économie de moyens : s’il trouve un moyen d’annulation fondé il va retenir le motif d’annulation correspondant et ne va pas examiner les autres motifs d’annulation. Ces 4 cas d’ouverture se subdivisent en 2 catégories :

·         Les moyens d’annulation qui concernent la prise de l’acte, l’entourage de l’acte : les moyens de légalité externe, extérieurs à l’acte : incompétence et vice de forme et de procédure.

·         Les moyens de légalité interne qui intéressent l’intérieur de l’acte, la substance de l’acte : détournement de pouvoir et violation de la loi.

 

a)      Les moyens de légalité externe

Attention : quand on relève des irrégularités dans un acte, ce sont des illégalités externes.

·         Incompétence de l’auteur de l’acte :

Il s’agit de l’incompétence de l‘auteur de l’acte attaqué. A la demande du requérant le juge va examiner si les règles de compétence prévues par les textes ont été respectées par l’administration. Le juge va vérifier que l’auteur de l’acte attaqué détenait bien la compétence à la fois matérielle ( : compétence ratione materiae) et temporelle ( : compétence ratione temporis). En effet il faut vérifier que l’autorité administrative qui a pris l’acte était compétente pour le prendre mais aussi compétente dans le temps pour la prendre et donc le juge va examiner que l’autorité administrative était bien en fonction au moment où il a pris l’acte.

Le juge va examiner ce que prévoient les textes quant à la compétence. Les textes sont toujours précis concernant la répartition des compétences entre les différentes juridictions administratives. Le moyen d’incompétence présente au moins 3 difficultés :

Premièrement le cas des délégations de compétence. Une autorité administrative titulaire d’une compétence confie à une autre autorité administrative peut confier une partie de ses compétences pour se décharger. On distingue 2 types de délégation :

Les délégations de pouvoir ou de compétence : c’est la forme de délégation la plus extrême. L’autorité administrative qui détient une compétence de par les textes va la transférer à une autre autorité administrative qui sera le délégataire. La personne qui délègue s’appelle le déléguant et la personne qui reçoit la compétence s’appelle le délégataire. Le délégataire va être considéré comme le véritable auteur de l’acte. Ces délégations sont insérées dans des conditions strictes. D’abord il faut qu’elle soit prévue par un texte. Ensuite il faut qu’elle soit précise quant au domaine de compétence déléguée, quant à la personne du délégataire, et sur l’étendue de la délégation.

Les délégations de signature : elle n’a pas pour conséquence de conférer la compétence au délégataire. C’est toujours le déléguant qui est titulaire de la compétence et qui est considéré comme l’auteur de l’acte, ce qui explique que le déléguant peut toujours évoquer la matière déléguée. La délégation de signature permet simplement au délégataire de signer à la place du déléguant un certain nombre d’acte mais la compétence est toujours censée être exercée par le déléguant. Et donc quand il y a un changement de titulaire la délégation de signature tombe d’elle-même, elle devient obsolète. Par exemple le président de l‘université délègue sa signature aux directeurs des UFR qui composent les universités, le président endosse cependant tous les actes pris. Et lorsque le directeur des UFR change, il y a de nouvelles délégations de signature au profit du directeur de l’UFR.

Deuxièmement, la théorie des fonctionnaires de fait. Cette théorie a été élaborée par le juge dans des circonstances exceptionnelles et notamment les circonstances de guerre. Cette théorie consiste à rendre légale des décisions administratives qui ont été prises par des personnes qui n’avaient pas compétence légale pour les prendre mais qui sont intervenus dans l’intérêt général, poussé par les circonstances et qui du coup ont œuvrés pour le bien commun, si bien que le juge va considérer que ces décisions prises par des fonctionnaires qui n’étaient pas légitimes, sont bien des décisions administratives susceptibles de REP alors qu’elles n’ont pas été prises par des autorités administratives compétentes en application des textes.

Arrêt du 7 janvier 1944 le Coq : un maire, autorité légitime, avait prescrit la réouverture des commerces et avait institué une taxe sur les ventes. le Conseil d'Etat a considéré que le maire avait pris une décision administrative susceptible de recours bien que ne relevant pas légitimement de la compétence des autorités légitimes, le maire avait agit à la place du parlement. Il y avait des circonstances exceptionnelles de guerre.

Arrêt du 5 mars 1948 Marion : cet arrêt ne met en cause aucune autorité administrative. On avait un comité de citoyens qui s’étaient organisés et avaient décidé de pourvoir au ravitaillement de la population en réquisitionnant les denrées stockés par les commerçants. Le juge administratif a considéré que ce comité avait la qualité de fonctionnaire de fait, qui avaient pris des actes administratifs et qui plus est ces actes administratifs ont été considérés comme légaux, étant donné leur caractère de nécessité et d’urgence. Ca va jusqu’à considéré comme fonctionnaire ou agent public une autorité de fait. Si une autorité est de par les textes, totalement incompétente, en cas de circonstances exceptionnelles et selon cette théorie, elle peut être considérée comme compétente.

Troisièmement, l’incompétence pour le juge administratif est un moyen d’ordre public que l’on désigne par le signe MOP. Un MOP est un moyen que le juge administratif soulève d’office même si les parties au litige n’ont pas pensé à invoquer ce moyen. Et donc dans tous les cas, le juge administratif vérifiera la compétence de l’auteur de l’acte attaqué. Et si le juge trouve une incompétence, il devra relever ce moyen d’office et donc il devra annuler l’acte pour motif d’incompétence. Le critère organique est considéré comme le critère essentiel de l’acte administratif.

Depuis un décret du 22 janvier 1992, le juge administratif quand il a l’intention de relever un MOP, doit en informer les parties au litige et les inviter à présenter leurs observations dans un délai qu’il prescrit. Le pouvoir réglementaire en 1992 s’est dit que pour les MOP il fallait aussi respecter le principe du contradictoire, puisque les MOP sont des moyens que les parties n’ont pas souhaités il faut que le juge leur demande leurs avis. Est-ce que l’incompétence est le seul MOP ? Non ! Il y a un autre MOP qui est tout aussi important que l’incompétence, c’est la violation de la loi. C’est donc le respect des textes et de leurs dispositions relatives aux règles de compétence ou aux règles de fond qui sont les plus importantes et qui peuvent donner lieu à un moyen d’annulation pour MOP. Le MOP est celui que le juge qualifie comme tel et on n’a pas de critères ou d’élément de définition à donner, on n’a qu’une liste. Les MOP n’intéressent pas seulement le juge de l’excès de pouvoir, il y en a aussi en plein contentieux : la responsabilité sans faute est un MOP.

·         Le vice de forme :

La forme des actes administratifs n’est pas une condition très exigeante. En effet, un acte administratif peut être matériel (fleurir une tombe), verbal (Epoux Bertin) et peut porter n’importe quelle dénomination. Donc la forme des actes n’est pas exigeante. Mais il y a deux règles qui régissent la forme des actes administratifs.

Une règle ancienne : la règle du parallélisme des formes. C’est une règle qui impose qu’un acte administratif soit abrogé ou retiré par un acte contraire, c'est-à-dire suivant les mêmes formes que celles qui ont présidées à son édiction. Ca impose l’édiction d’un acte contraire pour abroger ou retirer un acte pris par une autorité administrative. Ca suppose pour retirer ou abroger l’acte qu’il faut que ce soit la même autorité administrative qui décide de mettre fin à l’acte et cette même autorité administrative doit suivre les mêmes formes et les mêmes procédures.

Une règle récente : la motivation des actes administratifs. Il n’y a pas en droit français pour l’instant d’obligation générale de motivation des actes administratifs. La charte des droits fondamentaux de l’UE prévoit la motivation des actes administratifs. Définition : la motivation est l’inscription dans l’acte des motifs de droit et de fait qui justifient que l’autorité administrative ait pris cet acte. C’est une exigence formelle. C’est une règle de forme qui a des répercutions sur le fond. Le juge pourra plus facilement examiner la légalité au fond des motifs de droit et de fait qui ont justifiés l’acte. Donc la motivation des actes administratifs est une règle de forme qui facilite au fond le contrôle du juge. Mais la motivation est une règle de forme. Elle oblige l’administration au moment où elle prend l’acte à donner les véritables motifs de l’acte.

La motivation ne peut être que contemporaine à l’édiction de l’acte. Si le juge ou la personne destinataire de l’acte demande la motivation d’un acte après son édiction (c’est impossible), a posteriori le juge ou la personne intéressée ne peut demander à l’administration la communication des motifs. Il y a une différence entre motivation et communication des motifs. Après l’édiction de l’acte, s’il n’a pas été motivé, la personne destinataire de l’acte peut demander la communication des motifs. Mais cette demande est postérieure à l’édiction de l’acte et l’administration peut inventer n’importe quel motif après coup. Elle pourra trouver des motifs légaux alors que les motifs initiaux qui auraient du figurer dans l’acte et qui n’ont pas figuré étaient peut être illégaux. La motivation ne peut être que contemporaine à l’édiction de l’acte. Après l’édiction de l’acte, s’il n’a pas été motivé, l’administré ou le juge ne peut obtenir que la communication des motifs, et rien ne prouve que ce sont les motifs initiaux.

Il y a deux textes généraux et une multitude de textes particuliers. Il faut de toute façon, dans chaque domaine précis examiner à la loupe des textes pour savoir s’ils imposent la motivation des décisions prises par l’administration. Le vice de forme pour défaut de motivation est un vice grave.

Le Code générale des collectivités territoriales qui impose la motivation des décisions de police : non seulement les décisions individuelles mais aussi les décisions règlementaires.

La loi du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs. Cette loi s’inscrit dans la lignée des lois qui à partir de 1978 ont tendus à améliorer les rapports entre l’administration et les administrés. Cette loi impose la motivation de deux catégories d’actes et ne sont concernées que les décisions individuelles. Premièrement les décisions individuelles défavorables à leurs destinataires. Deuxièmement les décisions individuelles dérogatoires, qui dérogent aux lois et règlements au profit d’une personne qui justifie de sa situation particulière que soit écartée la règlementation de la législation applicable. Les décisions dérogatoires doivent donc être obligatoirement motivées. La motivation concerne à la fois et toujours les motifs de droit et les motifs de fait. Donc, c’est une motivation en droit et en fait.

·         En droit : l’auteur de la décision doit viser les textes qui servent de fondement à la décision individuelle.

·         En fait : impose que l’autorité administrative rappelle les circonstances de fait qui justifient en l’espèce la prise de la décision.

La loi prévoit que la motivation peut ne pas être respectée par l’administration en cas d’urgence et là il reviendra au juge administratif d’apprécier si l’urgence existait bien ou pas.

Question : une décision implicite de rejet peut elle être motivée ? Non ! Mais la loi prévoit qu’une personne qui détient une décision implicite de rejet, acquise au bout d’un silence de 2 mois par l’administration, peut demander à l’administration la communication des motifs a posteriori.

La communication des motifs des décisions non motivées ne date pas de 1979. La loi le prévoit mais le juge de manière prétorienne s’était reconnu compétent pour demander à l’administration les motifs de ses décisions justement pour en contrôler la légalité. Et donc ca existe depuis l’arrêt du 1er mai 1936 Couespel du Mesnil. Cet arrêt a été constamment réaffirmé, et notamment par l’arrêt du 28 mai 1954 Barel.

Arrêt du 28 mai 1954 Barel : Il ressort de cet arrêt que lorsque l’administration à la demande du juge, avance des motivations embarrassées ou contradictoires ou vagues (ou vaseuses), le juge administratif considère que les motifs de l’administration sont erronés et annule la décision administrative. Barel s’était vu refuser le droit de concourir au concours de l’ENA et il prétendait que c’était en raison de leurs opinions politiques puisqu’ils appartenaient au PC. L’administration n’a pas voulu donner ses motivations au départ et ensuite c’était pour d’autres motivations embarrassés. Le juge a considéré que la motivation politique des candidats était une motivation illégale en droit.

Arrêt du 26 janvier 1968 Société Maison Genestal : le Conseil d'Etat a exigé que l’administration fournisse les motifs de droit et de fait qui ont justifié de la part de l’administration le refus d’un agrément fiscal. le Conseil d'Etat a étendu ses demandes de motifs au contentieux économique. Les décisions économiques sont facilement discriminatoires. Les considérations d’opportunité sont très importantes mais aussi les considérations d’égalité de traitement des administrés et donc le juge va pouvoir vérifier la légalité des motifs au regard du principe d’égalité.

Ces 3 arrêts justifient que l’ont dise que le juge administratif a des pouvoirs inquisitoriaux, c'est-à-dire qu’il recherche les preuves en demandant notamment à l’administration qu’elle communique ses motifs. Par conséquent le juge administratif n’exige pas du requérant qu’il apporte toutes les preuves de ses allégations, c’est le juge qui va aller à la recherche de ces preuves. Alors que devant le juge civil, c’est au demandeur d’apporter les preuves.

·         Vice de procédure :

La forme affecte la présentation de l‘acte et donc l‘acte lui-même alors que la procédure concerne l’édiction de l‘acte, la façon dont il est pris. Les procédures sont prévues par les textes et comme pour les formes il faut se référer aux textes applicables. Les textes applicables prévoient des procédures particulières à respecter. On va voir les 3 principales procédures.

Premièrement, la consultation d’un organisme ou d’une autorité supérieure. La consultation peut être facultative ou obligatoire. Si la consultation est facultative, la procédure n’est pas obligatoire et donc pas sanctionnée par le juge. La consultation obligatoire doit être respectée. Parfois l’organisme est le Conseil d'Etat et le Conseil d'Etat lorsque son avis est obligatoire, considère que son intervention le rend co-auteur de l’acte et donc le défaut de consultation de l‘acte quand elle est obligatoire est sanctionnée par l’incompétence et pas par le vice de procédure. Par exemple, le maire lorsqu’il est saisi d’une demande de permis de construire dans une zone littorale à constructibilité limité le maire doit recueillir l’avis favorable du préfet. En cas d’avis défavorable le maire ne peut pas délivrer de permis de construire. En cas d’avis favorable le maire pourra ou non délivrer ce permis de construire. On distingue donc l’avis conforme ou non conforme. L’avis conforme est celui que l’autorité administrative qui doit consulter l’organisme ou l’autorité supérieure, doit suivre.

Deuxièmement, le respect des droits de la défense avant que l’administration prenne une sanction à l’égard d’un administré.

Le respect des droits de la défense est un PGD posé dès l’arrêt du 5 mai 1944 Dame Trompier Gravier. Plus généralement, la loi du 12 avril 2000 impose que toutes les décisions qui doivent être motivées en vertu de la loi du 11 juillet 1979, interviennent après que l’administration aura recueilli les observations de la personne concernée par une décision qui doit être motivée. C’est une façon d’imposer le respect des droits de la défense. Cette obligation de recueillir les observations des personnes s’impose en priorité aux décisions de police qui doivent être motivées, non pas d’ailleurs en vertu de la loi de 1979 mais en application du Code général des collectivités territoriales.

Troisièmement, avant toute poursuite disciplinaire, l’administration a l’obligation de communiquer aux fonctionnaires son dossier. La communication préalable du dossier est une formalité substantielle de la procédure disciplinaire. Elle a été imposée par l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 qui a été voté à la suite du scandale des fiches, fiches établies par le ministère de la défense sur les militaires des bons ou mauvais catholiques.

Remarque sur le vice de forme et de procédure : toutes les formes et toutes les procédures ne sont pas importantes. Le juge distingue deux catégories de formes et de procédures : les formes et procédures substantielles et celles non substantielles. La décision attaquée ne sera annulée que si elle viole une forme ou une procédure substantielle. De la jurisprudence du Conseil d'Etat on peut tirer deux critères de la substantialité, il n’y a pas de définition : tout d’abord est substantielle une forme ou une procédure qui constitue une garantie pour les administrés (le respect des droits de la défense est du substantiel) et ensuite est une forme ou une procédure substantielle la forme ou la procédure qui si elle avait été respectée aurait pu changer le sens de la décision.

Arrêt CE du 3 juillet 1998 Association de protection et de défense de l’environnement St Come d’Olt : on a une expropriation et le juge à la demande de l’association constate qu’il y a eu une erreur de date sur l’ouverture de l’enquête, il y a eu aussi une omission des jours et des heures où le commissaire enquêteur pouvait être rencontré à la mairie d’une commune. Le juge considère que ces petites irrégularités n’ont pas entachés la procédure d’irrégularité de l’enquête. L’enquête doit durer au moins 1 mois et l’erreur sur la date d’ouverture de l’enquête n’a pas affecté la durée de l’enquête. Et même si les habitants n’avaient pas été informés des jours et des horaires de la présence du commissaire enquêteur, sur une commune de 1500 habitants il y en avait eu 67 qui étaient allés le voir. Donc cette omission n’a pas affecté la légalité de la procédure d’enquête.

Donc c’est pas parce qu’il y aura un vice de forme ou de procédure dans une décision administrative que l’annulation de la décision sera assurée, il faudra que ca touche la substantialité de la forme ou de la procédure omise.

b)     Les moyens de légalité interne

 

·         Le détournement de pouvoir

C’est un moyen d’annulation qui concerne le but de l’acte. On peut découper un acte administratif en 3 morceaux. Premièrement tout acte administratif a des motifs même s’ils n’apparaissent pas forcément noir sur blanc dans l’acte. Deuxièmement un contenu matériel. Troisièmement un but. Le juge va faire porter son contrôle sur la légalité de ces trois éléments de l’acte administratif.

Tout acte administratif doit être pris dans un but d’intérêt général. Il y aura détournement de pouvoir dans deux hypothèses selon la jurisprudence du CE :

Premièrement lorsque l’administration aura poursuivi un but d’intérêt privé. Par exemple la vengeance ou le favoritisme. Une autorité administrative prend par exemple un plan local d’urbanisme en adoptant des règles qui favorisent les propriétés foncières.

Deuxièmement lorsque l’autorité administrative a utilisé ses pouvoirs dans un but autre que celui pour lequel ses pouvoirs lui ont été conférés. L’exemple type est l’administration qui utilise des pouvoirs de police pour faire rentrer de l’argent dans les caisses de la collectivité publique. L’autorité administrative a utilisé des pouvoirs de police dans un but autre que le maintien d’ordre public, dans le but de fournir des ressources financières pour la collectivité publique.

Arrêt du 26 novembre 1875 Pariset : il s’agissait d’un préfet qui avait utilisé ses pouvoirs de police spéciale sur les établissements dangereux incommodes et insalubres (aujourd’hui on appelle cela les ICPE installation classées pour la protection de l‘environnement) pour ordonner la fermeture d’une fabrique d’allumettes à une époque où a été instauré le monopole de la fabrication du tabac et allumettes par l’Etat pour éviter à l’Etat d’avoir à exproprier le producteur d’allumettes et pour être dispensé de lui verser une juste et préalable indemnité pour l’expropriation. Le préfet avait préféré fermer cette fabrique alors qu’il n’y avait aucun danger. Il y a donc détournement de pouvoir. Annulation de la décision de fermeture de la fabrique d’allumettes.

Il y a deux hypothèses de détournement de pouvoir. Il faut voir le détournement de procédure : consiste pour l’autorité administrative à suivre une procédure qui n’est pas la procédure normale pour échapper à la compétence de la juridiction administrative et au contrôle administrative.

Arrêt du 24 juin 1960 Société Frampar : le préfet d’Algérie avait opéré une saisie de journaux sur le fondement d’un article du code d’instruction criminelle (CPP aujourd’hui) au motif que des infractions pénales avaient été commises par les journalistes dans leurs écrits. Le juge saisi de la légalité de la saisie de journaux constate un détournement de procédure de la part de l’autorité administrative qui a inventé des infractions pénale et qui en réalité a voulu faire une opération de police judiciaire sur le fondement du CPP pour échapper à la compétence de la juridiction administrative. Il n’y avait pas d’opération de police judiciaire en l’espèce, il s’agissait d’une saisie de journaux préventive et qui se rattachait à une opération de police administrative de la compétence administrative et par ce détournement de procédure l’autorité administrative cherchait à se soustraire à la compétence du juge administratif.

Le moyen d’annulation détournement de pouvoir pose trois difficultés :

Premièrement le détournement de pouvoir est très difficile à prouver. Le juge administratif va utiliser les pouvoirs inquisitoriaux qu’on vient de voir mais on s’aperçoit que lorsque même le juge administratif identifie l’existence d’un détournement de pouvoir il peut revenir sur son appréciation des circonstances de fait et considérer qu’en fait il n’y a pas détournement de pouvoir.

Arrêt 3 octobre 1980 Schwarts ( ?) : constate l’existence d’un détournement de pouvoir.

Arrêt du 7 décembre 1983 Commune ( ?): le Conseil d'Etat constate qu’en fait il n’y a pas de détournement de pouvoir.

Etait en cause un projet de création d’un plan d’eau. En 1980 le Conseil d'Etat considère que le projet d’expropriation d’un plan d’eau constitue à un objectif d’intérêt privé en favorisant l’exploitation de la société privé. En 1983 il y avait un motif d’intérêt général, il n’y a pas eu détournement de pouvoir.

La deuxième difficulté est que l’existence d’un détournement de pouvoir relève de l’appréciation des circonstances de fait, c’est au regard de l’espèce des circonstances de fait que le juge va apprécier s’il y a eu détournement de pouvoir ou pas. Or depuis 1982 où le Conseil d'Etat est juge de cassation, c’est une question d’appréciation qu’il laisse aux juges du fond et sur laquelle il ne veut pas se prononcer en tant que juge de cassation. Si lors d’une expropriation un requérant plaide le détournement de pouvoir, ce sera apprécié par les juges d’instances et les juges d’appel mais le Conseil d'Etat en cassation ne voudra pas connaitre de cette appréciation des faits sur le détournement de pouvoir. C’est la portée de l’arrêt du 3 juillet 1998 Madame Salva Couderc ( ?).

La troisième difficulté est comme l‘a souligné Hauriou au début du 20ème siècle, le contrôle du détournement de pouvoir peut s’analyser comme un contrôle de la moralité administrative. Quand il est retenu par le juge, le motif d’annulation détournement de pouvoir stigmatise l’administration. Le juge reconnait que l’administration a manqué à son devoir de moralité. Ce qui explique que le motif d’annulation détournement de pouvoir soit très rarement retenu par le juge et que celui-ci préfère depuis les années 1960 un autre motif d’annulation qui concerne non pas le but mais les motifs : l’EMA des motifs de fait. En tant qu’erreur ca ne stigmatise pas l’administration. Donc il y a de la part du juge un certain glissement du contrôle du but par le détournement de pouvoir vers le contrôle des motifs grâce à l’erreur manifeste d’appréciation, mais depuis 1960. L’EMA concerne les motifs.

·         La violation de la loi

C’est un moyen d’annulation générique qui recouvre en réalité plusieurs contrôles différents. La violation de la loi concerne le contrôle des motifs et le contrôle du contenu de l’acte. Donc c’est un moyen d’annulation particulièrement large. C’est un peu une catégorie four tout.

Il y a la violation de la loi au sens stricte, c’est le moyen d’annulation le plus invoqué par les requérant et le motif d’annulation le plus retenu par le juge : le contenu n’est pas conforme aux règles supérieures. Le travail du juge consiste à comparer le contenu de l’acte attaqué avec les normes supérieures et de voir si l’acte administratif est bien conforme aux prescriptions des normes supérieures.

Arrêt du Conseil d'Etat du 31 octobre 2008 section française de l’observatoire des prisons ( ?) : constate la violation de l’article 13 de la CEDH par un décret qui prévoyait les conditions de rétention, entre autre des enfants.

Ce n’est pas vraiment le contenu de l’acte qui pose problème, mais le contrôle des motifs. Il faut avoir bien assimilé le fait qu’un acte administratif, même s’il n’est pas motivé en la forme, a toujours des motifs (des raisons de droits et de fait qui ont poussé l’administration à prendre cet acte). Le juge va faire porter son contrôle sur la légalité des motifs de droit et sur la légalité des motifs de fait, après éventuellement l’avoir demandé à l’administration (arrêt Barel et Genestal).

L’illégalité des motifs de droit est sanctionnée par l’erreur de droit. L’erreur de droit est une erreur sur l’interprétation d’un texte, sur le sens d’un texte ou sur le sens d’une règle jurisprudentielle.

L’exemple classique est celui où l’administrateur a cru qu’il était lié par une directive administrative et qu’il devait appliquer cette directive systématiquement sans examiner le cas particulier du dossier qui lui était soumis. L’administrateur viole la règle jurisprudentielle de l’examen particulier du dossier et commet donc une erreur de droit parce qu’il a mal interprété la signification d’une directive administrative. Il a abandonné son pouvoir discrétionnaire en pensant qu’il avait une compétence liée par la directive, ce qui est faux donc erreur de droit. Le juge administratif utilise parfois de façon erratique l’expression erreur de droit. ca peut être aussi le cas lorsqu’il y a défaut ou manque de base légale, un règlement a été pris en application d’une base illégale, c’est une erreur de droit.

L’illégalité des motifs de fait est sanctionné par l’erreur de fait. Mais le contrôle de la légalité des motifs de fait se subdivise en deux contrôles différents.

Premièrement le contrôle sur l’exactitude matérielle des faits. Le juge vérifie que l’administration en prenant l’acte attaqué ne s’est pas fondée sur des faits qui n’existent pas et qu’elle a inventés. Par exemple l’administration licencie un fonctionnaire à sa demande alors qu’il n’a rien demandé.

Arrêt du Conseil d'Etat du 14 janvier 1916 Camino : contrôle de l’exactitude matérielle des faits. Dans cette affaire, un maire avait d’abord été suspendu par le préfet pour ne pas avoir assuré la naissance d’un convoie funèbre. Il avait ensuite été révoqué par décret du président du conseil (PM) pour avoir exercé des vexations contre une ambulance. Le juge examine les faits de l’espèce et constate que ces faits ne sont pas du tout établis et que par conséquent d’abord l’arrêt préfectoral de suspension puis le décret de révocation sont fondés sur des motifs de fait erronés et donc annulation des deux décisions. C’est un contrôle simple qui est toujours effectué par le juge administratif.

Deuxièmement le contrôle de l’appréciation des faits. Le juge va contrôler que les faits de l’espèce, une fois que leur matérialité a été établie, justifient légalement la décision prise. C'est-à-dire que les circonstances de fait de l’espèce correspondent aux circonstances de fait prévues par les textes applicables. Ce travail de correspondance entre les faits d’une espèce et les conditions de fait posées par les textes, est une opération juridique par excellence qui est ce que l’on appelle la qualification juridique des faits. autrement dit, l’autorité administrative va apprécier les faits et examiner si les faits de l’espèce correspondent, peuvent tomber sous la qualification des faits prévus par les textes applicables, si texte applicable il y a. cette qualification juridique des faits est justement l’opération juridique par excellence qui consiste à subsumer les faits particuliers d’une espèce sous la catégorie juridique prévue par les textes applicables. C’est la « subsomption des faits au droit ». le deuxième contrôle sur la légalité de motifs de fait est le contrôle de la qualification juridique des faits : le juge contrôle que les faits d’espèce rentrent dans les prévisions des textes applicables. Le juge administratif a commencé par vérifier la qualification juridique des faits avant de vérifier l’exactitude matérielle des fait.

Arrêt du 4 avril 1914 : demande de permis de construire de monsieur Gomel. Or il existait un décret qui interdisait la délivrance de permis de construire qui porterait atteinte à une perspective monumentale. Il fallait savoir si la place Beauvau constituait ou non une perspective monumentale et si ensuite le permis de construire porterait atteinte à la cette perspective monumentale. Donc le juge doit s’interroger sur la question de savoir si le lieu concerné par l’espèce tombe dans la catégorie juridique de la perspective monumentale prévue par les textes. En l’espèce la réponse est non : la place Beauvau n’est pas une perspective monumentale.

L’autorité administrative, sous le contrôle du juge, peut demander l’expulsion d’un étranger qui présente une menace grave à l’ordre public. il faut savoir si tel ou tel comportement de la part d’un étranger constitue une menace grave à l’ordre public.

Les textes se contentent de prévoir des catégories juridiques comme perspective monumentale ou menace grave à l’ordre public, mais ils n’en disent pas d’avantage. C’est donc à l’administration sous le contrôle du juge de donner un contenu concret, une signification précise aux catégories juridiques textuelles. Et ce n’est qu’au fil des espèces que l’on arrive à connaitre à peu près les contours de ces catégories. Tout cela pour dire que même lorsqu’une catégorie juridique est prévue par un texte, le travail de qualification juridique des faits n’est pas facile à tel point que le juge va exercer un contrôle d’intensité différente selon l’imprécision ou la précision des textes. Il y a 4 degrés de contrôle du juge. Contrôle sur la légalité des motifs de fait, contrôle sur la qualification juridique des faits, contrôle sur l’exactitude matérielle des faits.

L’idée générale qui justifie l’existence d’un contrôle d’intensité variable du juge est que lorsque les textes laissent une liberté d’appréciation à l’administration, le juge va respecter cette liberté. Au contraire, lorsque les textes conditionnent l’intervention de l’administration en distinguant des circonstances de fait bien précises, le juge va vérifier le respect de ces circonstances de fait précises. Donc l’idée d’un contrôle d’intensité variable est que le juge respecte le degré de liberté laissé par les textes à l’administration.

III.              Les différents degrés de contrôle du juge de l’excès de pouvoir sur les motifs de fait

La doctrine a essayé de systématiser les 4 degrés de contrôle du juge sur les motifs de fait autour d’une distinction entre le pouvoir discrétionnaire et la compétence liée. Deux situations différentes qui entrainent une attitude différente du juge. Cette distinction a été commode jusque dans les années 60 parce que l’état du droit était relativement simple. Aujourd’hui cette distinction ne sert plus beaucoup à comprendre les différents degrés de contrôle du juge.

A.    La distinction entre pouvoir discrétionnaire et compétence liée

Définition du pouvoir discrétionnaire : c’est la situation où les textes laissent l’administration libre de choisir le contenu de la décision à prendre, en fonction des circonstances de fait de l’espèce. Autrement dit dans une situation de pouvoir discrétionnaire, le contenu de la décision administrative n’est pas conditionné par les textes qui laissent à l’administration un pouvoir entier d’appréciation des faits. le juge va respecter cette liberté laissée par les texte à l’administration et va donc exercer sur les motifs de fait un contrôle minimum en refusant de substituer sa propre interprétation à celle de l’administration.

Définition de la compétence liée : les textes imposent à l’administration le contenu de la décision à prendre. On dit que l’administration est liée par les conditions de fait prévues par les textes. Le juge va vérifier que l’administration liée par les textes a respecté les conditions de fait prévues par les textes pour prendre une décision dont le contenu est conditionné par l’existence de certains faits. Il va exercer son contrôle en examinant que l’administration a bien respecté les conditions émises par le texte et qui préside à l’édiction de la décision. 

Cette distinction entre pouvoir discrétionnaire et compétence liée est trop simple pour refléter la réalité. Elle encoure au moins 3 critiques.

Le contrôle de l’exactitude matérielle des faits est exercé dans tous les cas par le TA. L’échelle des 4 degré n’intervient qu’au niveau de l’appréciation des motifs de fait. Savoir si les circonstances de faits de l’espèce justifient légalement la décision prise. Savoir si les faits de l’espèce rentrent bien dans les prévisions du législateur, que ces prévisions soient très détaillées ou qu’elles ne le soient pas du tout ou de manière imprécise, vague.

La première critique : beaucoup de situations sont mixtes. Il y a toujours au moins un texte qui régie la situation que l’administration doit apprécier. Ces textes sont plus ou moins précis, plus ou moins lacunaires. Et donc en raison de l’incomplétude des textes qui ne peuvent pas envisager tous les aspects de la réalité. Il y a donc une part de pouvoir discrétionnaire de l’administration et une part de compétence liée là où les textes prévoient l’intervention de l’administration.

Exemple : Les fonctionnaires sont soumis au statut de la fonction publique, et il prévoit un certain nombre de droits et obligations pour les fonctionnaires et s’ils violent leurs obligations ils sont susceptibles de poursuites disciplinaires qui peuvent aboutir à des sanctions disciplinaires. Le statut de la fonction publique ne prévoit pas ce qu’il faut entendre par faute disciplinaire. La faute disciplinaire est dans une définition large tout manquement à une obligation qui pèse sur le fonctionnaire en application de son statut. Mais à aucun moment le statut de la fonction publique ne dresse une liste de ce qu’il faut entendre par faute. Il n’y a pas une série de comportement qui soit qualifié de faute disciplinaire par les textes. Donc puisque les fautes disciplinaires ne sont pas définies par les textes l’administration a un pouvoir discrétionnaire pour qualifier tel ou tel comportement d’un fonctionnaire de faute disciplinaire.

Cette latitude est donc la marque du pouvoir discrétionnaire, mais ce n’est pas un pouvoir discrétionnaire car le juge va exercer son contrôle sur la qualification des comportements des fonctionnaires et sur la qualification de faute. Par contre le statut de la fonction publique prévoit de manière limitative la liste des sanctions disciplinaires qui peuvent être infligées aux fonctionnaires qui ont commis une faute disciplinaire. Donc l’administration n’aura pas de pouvoir discrétionnaire pour choisir les sanctions, elle sera tenue de choisir une sanction parmi la liste établie par les textes. Donc il y a une compétence liée pour le choix d’une sanction. Mais malgré cette compétence liée l’administration a quand même une part de pouvoir discrétionnaire dans le choix de la sanction au sein de la liste par rapport à la faute commise.

Deuxième critique : même en situation de compétence liée, l’administration a toujours malgré tout une certaine part de pouvoir discrétionnaire : le choix du moment pour agir. Certes il y a parfois des textes qui prévoient des délais d’intervention mais c’est quand même assez rare. L’administration a la plupart du temps le choix pour agir et ce choix est un choix discrétionnaire la plupart du temps même lorsque les textes prévoient l’intervention de l’administration dans tel ou tel domaine.

Troisième critique : même en situation de pouvoir discrétionnaire laissé par les textes, le contrôle du juge de l‘excès de pouvoir lie par avance l’exercice de ses compétences par l’administration. Sachant que le juge va exercer un contrôle maximum sur l’adéquation de la mesure prise par rapport au but recherché, notamment en matière de police, et bien dans cette situation de pouvoir discrétionnaire, l’administration saura que sa compétence est liée indirectement par les conditions posées par le juge à la légalité de l’intervention des mesures de police. Depuis l’arrêt Benjamin l’administration sait que le contrôle du juge est poussé au choix des mesures de police au vue du maintien de l’ordre. Et donc l’administration aura quand même sa compétence liée par le contrôle du juge qui sera particulièrement poussé.

Quatrième critique : la poursuite de l‘intérêt général et respect des PGD qui existent même sans texte et qui lient l’administration à chaque fois qu’elle exerce ses compétences.

B.    Les 4 degrés de contrôle du juge de l’excès de pouvoir sur les motifs de fait

Ils dépendent en partie de la distinction entre pouvoir discrétionnaire et compétence liée. Le juge de l’excès de pouvoir lui-même par son contrôle créé de la compétence liée, limite le pouvoir discrétionnaire de l’administration. On va partir du plus limité pour aller vers le plus poussé.

·         Le contrôle minimum

·         Le contrôle restreint à l’EMA

·         Le contrôle normal de la qualification juridique des faits

·         Le contrôle maximum

 

1)      Le contrôle minimum

Le contrôle minimum est celui qui est exercé par le juge dans l’hypothèse où l’administration dispose d’un pouvoir totalement discrétionnaire qui lui est laissé par les textes. L’administration a une liberté totale pour choisir le contenu de la décision. Donc le juge va respecter cette liberté d’appréciation laissée à l’administration par les textes et le juge va limiter son contrôle à un contrôle minimum où il ne voudra pas apprécier les faits, considérant que c’est à l’administration d’apprécier les faits sans contrôle de sa part.

Exemple : le contrôle minimum du juge sur l’appréciation des correcteurs de copie à un examen ou à un concours. Le juge se refuse systématiquement à contrôler les notes mises par les correcteurs sur les copies d’examen ou de concours. Et du coup le juge s’interdit d’apprécier la légalité des décisions d’admission aux examens ou aux concours considérant que le jury est souverain.

Précision : ca ne veut pas dire qu’on n’a pas le droit d’attaquer pour excès de pouvoir les résultats d’un examen ou d’un concours. Le REP est recevable contre une délibération du jury d’examen ou de concours. Les moyens d’annulation opérant, qui ont des chances d’aboutir à l’annulation sont : incompétence du jury (il y a un prof qui ne fait pas partie de la deuxième année, le jury était incompétamment composé), le vice de forme ou de procédure (si par exemple il n’y a pas eu de délibération, la réunion de plusieurs professeurs pour se concerter), le détournement de pouvoir, violation de la loi (soit une violation expresse de la loi, soit erreur de droit sur les motifs de droit : les textes visés par la décision publiant les résultats sont des textes inapplicables), erreur sur les motifs de fait dans la version exactitude matérielle des faits (erreur de transcription d’une note). Donc même en cas de contrôle minimum, si le requérant le demande le juge va contrôler la compétence, le détournement de pouvoir, le vice de forme et de procédure, l’erreur de droit et l’exactitude matérielle des faits. Mais l’appréciation de la valeur des copies est un pouvoir totalement discrétionnaire des correcteurs.

2)      Le contrôle restreint à l’EMA

On passe à un degré au dessus. L’EMA concerne toujours l’appréciation des faits qui montre que les textes ne prévoient pas exactement les conditions d’intervention de la décision administrative. Les textes laissent à l’administration l’appréciation des faits sans prévoir de catégories juridiques préétablies dans lesquelles l’administration doit placer les faits de l’espèce. L’administration est libre de son appréciation des faits. et de fait le contrôle restreint est celui qui existe précisément dans les hypothèses de pouvoir discrétionnaire laissé à l’administration. Le juge exerce seulement un contrôle superficiel réduit à l’EMA qui se définie comme étant une erreur grossière qui peut être décelée même par un non spécialiste.

Selon Guy Breban c’est une erreur grossière qui saute aux yeux même d’un non spécialiste.

C’est aujourd’hui le contrôle le plus répandu dans les hypothèses de pouvoir discrétionnaire. Le contrôle minimum est maintenant marginal, il n’existe guère que pour les examens et concours. Aujourd’hui c’est le contrôle restreint à l’EMA qui a été généralisé. Il est apparu dans les années 1960 dans le contentieux de l’équivalence des terres en matière de remembrement rural et le contentieux de l’équivalence des emploies dans la fonction publique. Ensuite le juge administration a étendu progressivement ce contrôle à toutes les hypothèses de pouvoir discrétionnaire. Ce contrôle est utilisé pour apprécier les risques sanitaires ou environnementaux qui justifient une mesure de police sanitaire ou une mesure de précaution ou de prévention de certains risques. Pendant longtemps le juge n’a pas voulu connaitre de ce terrain qu’il considérait comme trop technique pour le contrôler et progressivement il a accepté de contrôler sur l’appréciation du degré de risque existant qui motive la décision attaquée. Ce contrôle de l’EMA est donc généralisé dans la quasi-totalité des hypothèses de pouvoir discrétionnaire.

Arrêt du 9 juin 1978 Lebon : avant 1978 le juge administration se refusait de contrôler l’appréciation portée par l’administration sur le comportement d’un fonctionnaire lors de poursuites disciplinaires contre ce fonctionnaire et donc contrôle minimum. A partir de 1978 il a accepté d’exercer le contrôle restreint à l’EMA sur le choix de la sanction par rapport à la faute commise. Pour la première fois le Conseil d'Etat accepte cela. Ce qui veut dire qu’implicitement depuis cette date le juge administratif exige que l’administration respecte un rapport de proportionnalité entre la sanction choisie et la faute commise. Une sanction trop lourde par rapport à une faute vénielle serait censurée pour EMA parce qu’implicitement le juge considérerait que cette sanction trop lourde est disproportionnée par rapport à la faute commise.

Cet arrêt est donc un grand arrêt, mais dont la portée aujourd’hui commence à être remise en cause dans des contentieux spécifiques, notamment le contentieux des sanctions disciplinaires professionnelles en dehors de la fonction publique, et au sein de la fonction publique dans le contentieux applicable pour la poursuite disciplinaires contre des magistrats judiciaires. Dans les fiches on peut confronter l’arrêt Lebon et deux arrêts récents qui commencent à infléchir cette jurisprudence dans des domaines circonscrit :

Arrêt du 30 juin 2010 Madame P. : le juge administration exerce un contrôle normal de la qualification juridique des faits qui ont justifiés la qualification de faute disciplinaire parce que pour les magistrats judiciaires il y dans leur statut particulier une liste d’obligations qui définie entre les fautes disciplinaires. Les juges vont examiner de façon précise que la sanction choisie corresponde à la faute commise.

3)      Le contrôle normal

C’est le contrôle le plus courant dans la mesure où les textes sont de plus en plus nombreux à encadrer les conditions d’édiction des décisions administrative. Ce contrôle normal consiste pour le juge à vérifier que les circonstances de fait de l’espèce correspondent aux circonstances de fait prévues par les textes. Et donc le juge va examiner que les circonstances de l’espèce tombent dans la catégorie juridique prévue par les textes. Et ce contrôle normal sera visible dans les arrêts par l’emploie par le juge de l’expression : « les faits de l’espèce sont bien de nature à justifier légalement la décision prise ». Le contrôle normal est identité par l’emploie de cette expression. Dans l’esprit du juge justifier légalement c’est faire référence aux textes qui prévoient l’intervention des juges administration.

Ce contrôle on le voit dans l’arrêt Madame P. et aussi dans un arrêt Petit du 12 octobre 2009 et qui concerne encore une affaire de poursuite disciplinaire mais contre un commissaire aux comptes.

Arrêt du 12 octobre 2009 Petit : le juge vérifie la qualification de faute disciplinaire du comportement du requérant et il vérifie que la sanction choisie corresponde bien à la faute commise.

4)      Le contrôle maximum

Il est utilisé par le juge lorsque les décisions administratives qu’il contrôle porte atteinte à un droit ou une liberté fondamentale. Ce contrôle maximum a été initié en 1933 dans l’arrêt Benjamin.

Arrêt du 19 mai 1933 Benjamin : le juge administratif pour la première fois contrôle de façon très stricte le choix de la mesure de police attentatoire à la liberté de réunion par rapport au but recherché qui est le maintien de l’ordre public. En creux le juge administratif a imposé à l’administration de prendre des mesures de police strictement nécessaire au maintien de l’ordre. Et si une mesure de police moins sévère suffit à maintenir l’ordre, c’est cette interdiction de police légère que les autorités de police doivent choisir plutôt qu’une interdiction pure et simple qui est une mesure de police disproportionnée par rapport au but recherché. Le juge administratif a donc imposé à l’administration le respect du principe de proportionnalité des mesures de police restreignant les libertés au but recherché de maintien de l’ordre.

Ce contrôle maximum en matière de police a été étendu dans un arrêt rendu en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique du 21 mai 1971.

Arrêt du 21 mai 1971 Ville Nouvelle Est : depuis cet arrêt le juge administratif exerce sur les déclarations d’utilité publique qui sont prises par le préfet après l’enquête publique, qui justifient l’expropriation, le juge exerce ce contrôle « concrètement ». La légalité de la déclaration d’utilité publique est examinée en elle-même mais aussi examinée au regard de ses conséquences.

Pour cela le juge met en œuvre ce que la doctrine appelle la « théorie du bilan cout avantage » : vise à examiner les inconvénients et les avantages. Le juge va les mettre en balance et il va considérer que la déclaration d’utilité publique si les inconvénients l’emportent sur les avantages. Le juge examine si les inconvénients présentés par le projet ne sont pas excessifs par rapport aux avantages et ne sont donc pas de nature à retirer au projet son utilité publique. Avec cet arrêt certains auteurs disent que le Conseil d'Etat fait rentrer l’opportunité dans le contrôle de la légalité, alors que le juge de l’excès de pouvoir est le juge de la seule légalité. Le juge justifie que dans ce cas précis l’opportunité fait partie intégrante de la légalité.

Les textes laissent un relatif pouvoir discrétionnaire à l’administration aussi bien en matière de police qu’en matière d’expropriation. La police doit s’exercer dans un but de maintien de l’ordre et donc toutes les décisions de police doivent être motivées en fait par le maintien de l’ordre public. il y a des critères de définition de l’ordre public mais ca reste flou. Même chose pour l’utilité publique qui est une motivation et aussi un but qui contraint les autorités administratives qui décident d’exproprier. C’est donc une catégorie juridique prévue par les textes qui subordonne l’exercice des pouvoirs de l’administration par rapport à l’utilité publique, mais il n’y a pas de définition de l’utilité publique. c’est parce que les décisions administratives portent atteinte à des droits et libertés fondamentaux que le juge même en présence d’un pouvoir discrétionnaire a adopté un contrôle maximum.

Il y a 4 inconvénients :

·         Les atteintes à la propriété privée

·         Le cout financier de l’opération pour l’administration : une indemnisation n’est possible que sous réserver d’une juste et préalable indemnité.

·         Les inconvénients d’ordre social : par exemple fermeture d’une usine et donc des licenciements.

·         Les atteintes à d’autres intérêts généraux que ceux recherchés par l’expropriation, et en particulier les atteintes à l’environnement. Le premier arrêt date de 1977.

La doctrine a vite remarqué que les annulations des déclarations d’utilité publique sur le fondement de la théorie du bilan étaient rares. Et Jean Riverro a dit que la théorie du bilan est plus une arme de dissuasion que le juge brandit pour forcer l’administration à bien réfléchir avant d’engager un projet d’expropriation. L’administration sait qu’en cas de contentieux le contrôle du juge administratif sera particulièrement poussé grâce à la théorie du bilan. Ce contrôle dissuade l’administration d’opérer des choix déraisonnables depuis 1971.

Arrêt du 28 mars 1997 Association contre le projet d’autoroute trans-chablaisienne : Annulation du projet d’autoroute qui devait traverser la région de Chablis. C’est une jurisprudence éminemment politique. Le juge mène une politique jurisprudentielle. En 1933 lorsque le juge accepte de contrôler l’opportunité des mesures de police, c’est intéressant puisqu’on a une montée de l’extrême droite en 1933. En 1971 on est aussi dans une période après 1968, après le départ de De Gaulle en 1969, après son décès en 1970. On est dans une période où le juge va prendre conscience qu’il peut approfondir son contrôle sur l’administration. Il le fait en matière d’expropriation et aussi en matière de police des étrangers. En 1973 le juge administratif accepte d’aller jusqu’au contrôle de l’EMA alors qu’avant on avait un contrôle minimum. Aujourd’hui le contrôle du juge est normal ou maximum selon les textes applicables et les étrangers en cause. si les applications sur la base de la théorie du bilan sont rare c’est parce que sont souvent attaqués des projets nationaux d’envergure politique, le juge en réalité fait jouer la notion de nécessité et souvent en balance avec les avantages et les inconvénients il ajoute la nécessité de l’approvisionnement énergétique de la France, la nécessité de la défense nationale. Cette autre notion explique que les annulations ne soient pas très nombreuses. Le juge manie avec tact et mesure selon Breban son arme de destruction.

Conclusion du chapitre :

Depuis le début du 20ème siècle le contrôle de l’excès de pouvoir n’a fait que s’approfondir et c’est un contrôle qui présente deux avantages (mêmes s’il présente encore des faiblesses). D’une part le juge de l’excès de pouvoir tend à protéger les droits et liberté des administrés et il a acquis comme le juge judiciaire le titre de juge protecteur des droits et libertés des citoyens. Comme le soulignent souvent les auteurs il n’y a plus de juge naturel des droits et libertés des citoyens. D’autre part une amélioration des relations entre l’administration et les administrés : le juge a tendu par son contrôle à rééquilibrer la situation des administrés et de l’administration même s’il existe toujours une inégalité fondamentale. Le rôle du juge de l’excès de pouvoir tend à réduire cette inégalité. Le juge de l’excès de pouvoir a donc un rôle fondamental dans l’approfondissement et l’amélioration constante de l’Etat de droit.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre 2 : la responsabilité administrative des personnes publiques

La responsabilité des personnes publiques peut être engagée soit devant le juge administratif et dans ce cas là il s’agit de la responsabilité administrative autonome telle que posée par l’arrêt Blanco. Mais la responsabilité des personnes publique peut aussi être engagée devant les juridictions judiciaires lorsque les personnes publiques agissent comme des particuliers, soit qu’elles ont conclus un contrat de droit privé soit qu’elles aient commis une voie de fait ou une emprise sur la propriété privée. Le juge judiciaire est compétent pour indemniser les victimes, qui appliqueront les règles du droit privé. On va voir uniquement la responsabilité administrative des personnes publiques. On va voir une introduction en trois points.

Introduction :

On va situer la responsabilité administrative par rapport aux autres responsabilités. Ensuite on va voir la formation historique de la responsabilité administrative, l’arrêt Blanco étant le premier grand arrêt qui pose en principe la responsabilité de l’Etat en décidant que c’est une responsabilité autonome. C’est de l’arrêt Blanco que l’on fait partir l’autonomie du droit administratif. Enfin on verra les questions de la responsabilité, l’évolution.

I.                   La responsabilité administrative et les autres responsabilités

La responsabilité administrative des personnes publique est une expression large, on parle aussi de la responsabilité de l’administration mais c’est plus restrictive car ca ne traite que de la responsabilité des SPA. Ici on parle de la responsabilité de l’Etat non pas seulement du fait de l’administration mais aussi du fait du législateur et de la justice. La responsabilité administrative des personnes publique est le synonyme de la responsabilité de la puissance publique, ca recouvre l’administration, le législateur et la justice. On parle aussi de responsabilité publique.

Les classifications :

La responsabilité administrative est une responsabilité civile aussi paradoxale que cela paraisse, en ce que ce n’est pas une responsabilité pénale. c’est une responsabilité civile qui tend à engager la responsabilité pécuniaire des personnes publiques. La responsabilité pénale des personnes publique est possible depuis 1994 : la responsabilité pénale des collectivités territoriales pour les activités qui peuvent donner lieu à délégation de SP. Au sein de la responsabilité civile on distingue la responsabilité contractuelle et celle extracontractuelle.

La responsabilité contractuelle trouve sa source dans un contrat passé ici par une personne morale de droit public. On ne va pas l’étudier. C’est une responsabilité engagée en principe pour faute et ce peut être aussi une responsabilité sans faute pour fait du prince ou pour imprévision ou sujétions imprévues. La responsabilité contractuelle prime toujours sur la responsabilité extracontractuelle : s’il y a un contrat ce sont les règles de la responsabilité contractuelle qui s’appliquent à l’exclusion des règles de la responsabilité extracontractuelle. La responsabilité extracontractuelle se dénomme encore responsabilité quasi-délictuelle : acte ou action dommageable.

L’engagement de la responsabilité administrative des personnes publiques n’est pas exclusif de l’engagement éventuel de leur responsabilité pénale et n’est pas non plus exclusive de l’engagement de la responsabilité pénale des fonctionnaires et agents public personnellement. La responsabilité administrative est donc une responsabilité civile et n’empêche pas que la responsabilité pénale des personnes publique et des fonctionnaires ou agents publics soit recherchée.

Définition de la responsabilité administrative : c’est l’ensemble des règles applicables à la réparation pécuniaire des dommages causés par les personnes morales de droit public aux citoyens ou causés par leurs agents en dehors de la conclusion d’un contrat.

NB : les personnes privées gérant un SPA et dotées de Prérogatives de Puissance Publique qui doivent être à l’origine du dommage, peuvent voir leur responsabilité engagée devant la juridiction administrative. Il y a donc aussi une responsabilité administrative des personnes privées devant le juge administratif.

La responsabilité administrative repose sur les mêmes critères que la responsabilité civile. On a 3 critères pour qu’il y ait engagement de la responsabilité administrative :

·         Un fait dommageable

·         Un dommage

·         Un lien de causalité entre le fait dommageable et le dommage.

Les auteurs de droit administratif ont tendance à distinguer le dommage du préjudice alors que les auteurs du droit civil ne les distinguent pas. Du point de vue administratif il faut les distinguer. Le dommage est le fait qui est consécutif à l’événement ou au fait dommageable, le dommage relève de la constatation de fait, objectif qui se constate (un bras cassé, une vitre est tombée). Le préjudice est le dommage rapporté à la personne qui le subit. Donc le préjudice est la version subjective du dommage fait objectif. Le chiffrage du préjudice est différent d’une personne à l’autre, ce qui fait qu’il faut distinguer le préjudice du dommage.

En droit civil on a l’article 1382 : tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. En droit administratif aucun principe de responsabilité n’est posé. Avant l’arrêt Blanco on avait l’irresponsabilité de principe des personnes morales de droit public qui s’expliquait par la souveraineté de l’Etat qui est la traduction républicaine de l’ancienne royauté qui connaissait un adage : le roi ne peut mal faire. Et si l’Etat avant 1873 a accordé des dommages et intérêts à une victime c’était une procédure purement gracieuse en équité.

Décision du 9 novembre 1999 sur le PACS : le CC a décidé que l’article 1382 du code civil posait une exigence constitutionnelle qui découle de l’article 4 de la DDHC en vertu duquel la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. La responsabilité civile est fondée sur la liberté alors que la responsabilité administrative des personnes publiques est plutôt fondée sur les égalités des citoyens devant les charges publiques.

Décision du CC du 13 novembre 1985 Amendement Tour Eiffel : le CC a considéré que le principe d’égalité devant les charges publique avait une valeur constitutionnelle et empêchait qu’une partie de dommages causés par des travaux publics ne soit pas indemnisé par l’Etat. Le principe d’égalité devant les charges publiques justifiait la réparation de tous les préjudices du fait par l’Etat des travaux publics. L’opérateur économique qui fournissait de l’énergie pouvait autoritairement implanter leurs relais ou les installer sur les bâtiments publics ou privés sans indemnités. La disposition législative violait l’égalité de tous les citoyens devant les charges publiques. Le CC a considéré que le principe d’égalité devant les charges publiques avait valeur constitutionnelle et justifiait que toute atteinte à la propriété privée par des travaux publics devait être indemnisée. Ce principe est considéré comme le fondement de la responsabilité administrative.

Il n’y a donc pas de texte qui prévoient le principe général de la responsabilité et donc il est revenu au juge administratif de construire les principes généraux qui régissent la responsabilité administrative des personnes publiques. Dans certains arrêts le juge administratif invoque des principes généraux.

Arrêt du 29 décembre 1978 Darmont : fait référence à cette catégorie de principes généraux régissant cette responsabilité de la puissance publique. Concerne la responsabilité de l’Etat du fait du fonctionnement de la juridiction administrative. Ces principes généraux de la responsabilité de la puissance sont publique ont valeur législative ou tout du moins supra-réglementaires ce qui explique que le législateur est seul compétent pour éventuellement instaurer des régimes législatifs de responsabilité qui non seulement reviendraient sur les principes généraux posés par le juge, mais qui porterait aussi atteinte au principe de séparation des autorités administrative et judiciaire.

Ce principe a seulement une valeur législative et il n’appartient qu’au législateur de poser des exceptions à ce principe de la séparation, ce qui explique qu’il y ait beaucoup de régime législatifs de responsabilité qui s’appliquent aux personnes morales de droit public et qui prévoit que la responsabilité de l’Etat dans certains cas doit être recherchés par les tribunaux judiciaires selon les règles de droit privé. Seule la loi est compétente pour déroger aux principes généraux qui régissent la responsabilité de la puissance publique et qui ont été posées par le juge administratif.

Ainsi, la responsabilité administrative des personnes morales de droit public a été construite intégralement par le juge administratif, son pouvoir normatif s’est fait le plus grandement sentir. La doctrine administrativiste a eu beaucoup d’importance car depuis 1873 elle a fait un travail très profond de systématisation des règles. Le Tribunal des Conflits a eu une jurisprudence en la matière très fournie et paradoxalement c’est lui qui a posé les principales règles de fond de la responsabilité administrative. Blanco c’est le TC, l’arrêt Pelletier aussi. Le fond et la compétence sont liés.

Décision du 23 janvier 1987 Conseil de la concurrence : le CC a admis la théorie des blocs de compétence en expliquant que le législateur peut dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice unifier les compétences au profit de l’ordre de juridiction principalement intéressé. D’un autre côté cette même décision n’a constitutionnalisé au profit du juge administratif que le contentieux de l’excès de pouvoir et la réformation des actes administratifs. Seul la contentieux de l’annulation a été constitutionnalisé, et donc pas le contentieux de la responsabilité. donc beaucoup d’observateur en ont déduit que le législateur peut s’il l’estime opportun transférer la connaissance de la responsabilité des personnes publiques au juge judiciaire s’il considère qu’il est dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice de le faire et si l’ordre judiciaire est principalement intéressé à résoudre les problèmes de responsabilité civile.

Depuis 1987 le juge administratif fait très attention de ne pas avoir trop de divergence de jurisprudence avec la cour de cassation, il est attentif à protéger aussi bien les intérêts légitimes que le fait le juge judiciaire.

 

II.                 La formation historique du droit autonome de la responsabilité administrative

Cette formation historique est passée par trois étapes qui se sont déroulées concomitamment :

·         L’affirmation de la compétence de la juridiction administrative

·         L’affirmation du principe de la responsabilité de la personne publique pour les dommages qu’elle cause dans l’exercice des SP. D’où le lien indissoluble entre la responsabilité administrative et SP.

·         La consécration de la spécialité des règles de la responsabilité administrative par rapport aux règles du code civil.

 

A.    L’affirmation de la compétence de la juridiction administrative

Il y a eu historiquement deux fondements de la compétence du juge administratif pour connaitre des actions en responsabilité contre l’Etat. Les premières actions en responsabilité qui ont été formées contre les collectivités territoriales se sont produites au début du 20ème siècle. La consécration du principe de responsabilité a été étalé de paire avec la consécration de la personnalité morale de droit public des collectivités territoriales.

Il y avait au départ deux justifications à la compétence de la juridiction administrative :

Premièrement celle qui tenait à une vieille règle posée dans des textes de 1790 et en vertu de laquelle les juridictions judiciaires ne pouvaient pas déclarer l’Etat débiteur, ne pouvaient pas déclarer que l’Etat devait des indemnités à des particuliers.

Deuxièmement, le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires. Ces lois de séparation interdisaient aux juridictions judiciaires de connaître des actes administratifs. Mais pour considérer que les actions sont dommageables on doit les examiner au fond, leur bien fondé ou pas. Donc au départ la compétence de la juridiction administrative a été justifiée par ce principe de séparation. C’est le Tribunal des Conflits qui en 1850 lors de la proclamation de la 2ème République en 1848, le Tribunal des Conflits avait déjà invoqué ce principe pour connaitre et pour donner à la juridiction administrative les actions en réparation contre l’Etat. Vote de la loi du 24 mai 1872 qui rétablie de façon définitive le Tribunal des Conflits et qui donne la justice déléguée au CE. A partir de cette loi on a l’indépendance de la juridiction administrative et l’exclusivité de compétence du juge administratif de l’annulation et réformation des actes administratif. Le Tribunal des Conflits rend l’arrêt Blanco qui justifie la compétence de la juridiction administrative pour connaitre des actions en réparation contre l’Etat du fait des dommages causés dans ses SP.

Le Tribunal des Conflits dans l’arrêt Blanco commence par expliquer que la responsabilité de l‘Etat ne peut pas être régie par les règles du code civil. Ensuit il explique que la responsabilité de l’Etat ne peut pas être générale et absolue et qu’elle varie en fonction de la conciliation qu’il y a à faire entre les intérêts privés et ceux de l’administration. Après avoir posé ces règles de fond il en déduit que l’autorité administrative est seule compétente pour connaitre des actions en responsabilité contre l’Etat. D’où la naissance de l’adage : la compétence suit le fond. La compétence administrative est déterminée par la spécialité des règles applicables à la responsabilité, cette spécialité des règles s’expliquant par le SP. Dès l’origine du Tribunal des Conflits la juridiction judiciaire a consentie à ce que les problèmes de responsabilité des personnes publiques soient connus par la juridiction administrative et soit régie par des règles spéciales. C’est une juridiction paritaire. La cour de cassation après l’arrêt Blanco a accepté la compétence de la juridiction administrative.

Ce sont les impératifs du Service Public qui justifient la responsabilité des règles administrative. Et c’est aussi à partir de l’arrêt Blanco que le Service Public a pris son essor dans la jurisprudence et dans l’explication de l’existence d’un droit administratif. G. Jèse : le Service Public devient la pierre angulaire du droit administratif : le Service Public devient le fondement de toutes les règles du droit administratif dérogatoire au droit commun.

Il y a des limites à la compétence administrative. Il ya deux hypothèses :

Premièrement les juridictions administratives ne sont pas compétentes lorsque les personnes morales de droit public se comportent comme des particuliers. C'est-à-dire lorsqu’elles gèrent leur domaine privé comme des particuliers le feraient. La gestion du domaine privé obéit au droit privé. Les personnes publiques se placent volontairement sur le terrain du droit privé pour gérer leur domaine privé.

Deuxièmement, lorsque les personnes publiques gèrent un SPIC. La responsabilité des SPIC relève des tribunaux judiciaire. Le dommage va être subit par un usager du SPIC.

Arrêt du Conseil d'Etat du 21 décembre 2007 Lipietz : affaire où le Conseil d'Etat s’est reconnu incompétent pour statuer sur l’action des consorts Lipietz qui voulait faire engager la responsabilité de la SNCF dans le transport des personnes d’origine juive dans les camps de déportation. le Conseil d'Etat parce qu’il n’a pas voulu examiner le fonds de l’affaire a considéré que cela relevait de la compétence des tribunaux judiciaire, le transport est toujours du SPIC, bien qu’aujourd’hui la SNCF soit aujourd’hui un établissement public. A l’époque des faits, en 1940, la SNCF n’était pas un établissement public, c’est une société d’économie mixte, société de droit privé. le Conseil d'Etat s’est focalisé sur un SPIC pour déclarer que les tribunaux judiciaires étaient compétents pour connaitre de la demande.

Il y a les hypothèses où les personnes publiques sont sorties de leurs fonctions et ont perdus leur privilège de juridiction administrative. Cette hypothèse trouve trois cas :

·         Le cas de voie de fait ou d’emprise irrégulière sur la propriété privé. La voie de fait est une action grossièrement illégale qui n’est susceptible de se rattacher à aucun pouvoir de l’administration et qui porte une atteinte grave aux droits et libertés. L’emprise irrégulière c’est pareil mais pour l’atteinte à la propriété privée. La personne public ne bénéficie plus du privilège de la juridiction administrative et tombe sous la compétence des juridictions judiciaires de droit commun. 

·         Le cas où une faute pénale a été commise et où la victime se constitue partie civile en réparation des dommages causés. Le juge pénal en raison de sa plénitude de sa juridiction va être compétent pour statuer sur l’action pénale et civile.

·         Le cas de la commission d’une faute personne par un agent public. la faute personnelle relevant de la juridiction judiciaire et entrainant la responsabilité exclusive de l’agent et pas de l’administration.

 

B.    L’affirmation du principe de la responsabilité de la personne publique pour les dommages qu’elle cause dans l’exercice des SP

Pendant longtemps le principe a été celui de l’irresponsabilité avec la souveraineté de l’Etat. a partir de 1873 l’irresponsabilité est tombée faisant place au principe de la responsabilité même pour les Service Public de la souveraineté. à la fin du 19ème siècle il y avait encore des auteurs qui justifiaient l’irresponsabilité en disant que la souveraineté doit s’imposer à tous sans compensation.

Il y a eu trois facteurs qui ont favorisés l’émergence du principe de responsabilité et qui ont donc contribués à renverser le principe d’irresponsabilité :

Premièrement, le développement de la personnalité morale qui  faisait accepter l’idée que les personnes morales comme les personnes physique avaient un patrimoine sur lequel elles pouvaient répondre des dommages qu’elles causaient.

Deuxièmement, parallèlement au REP s’est développé le RPC tendant non pas à l’annulation d’un acte administratif mais à la réparation des dommages causés par un acte administratif ou par une action administrative. Le RPC s’est développé à partir de l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889 qui concerne la demande de réparation des préjudices subits par des fonctionnaires illégalement évincés après un changement de majorité dans une commune. A partir de l’arrêt Cadot qui met fin à la théorie du ministre juge et qui reconnait la compétence du Conseil d'Etat en premier et dernier ressort, le RPC s’est développé.

Troisièmement, le développement des SP. Plus les Service Public ont été nombreux et plus les occasions de dommage ont été nombreuses. Et les dommages se multipliant, les actions en responsabilité contre les personnes publiques gérant les Service Public se sont multipliées. A cet égard il y a un Service Public qui a été déterminant dans le droit de la responsabilité : le Service Public chargé des travaux publics.

Le service public des travaux publics a fait l’objet de la loi du 28 pluviose de l’an VIII qui prévoir la compétence administrative pour tous les contentieux relatifs aux travaux publics. Ce contentieux s’est développé à partir de 1800. C’est le premier secteur ou le JA a posé les règles régissant les différents régimes de responsabilité.

Dans le contentieux des dommages des travaux publics est arrivé pour la première fois le régime de responsabilité sans faute. Ce régime de protection est donc apparu très tôt, dans les années 1850. On a un régime de présomption de faute. Tous les régimes ont été consacrés par le juge dans le régime spécifique.

C’est l’arrêt Blanco de 1873 qui pose le principe général de la responsabilité pour faute. L’accident qui adonné lieu à l’arrêt Blanco s’est produit dans le service de la manufacture de tabac. A partir de 1921 ce service a été considéré comme SPIC. Il n’aurait donc pas relevé du JA mais du juge judiciaire parce que les dommages causés par les SPICS doivent être indemnisé par les juges civils. Aujourd’hui il n’aurait donc pas été rendu dans les mêmes termes comme il n’y avait pas de distinction SPA/ SPIC. Dans l’arrêt Blanco, l’accident est imputable au Service Public dans son ensemble. A partir de cette affaire importante la faute commise par les agents dans les Service Public dans l’exercice de leur service va être considéré comme imputable à l’ensemble du service.  On va donc parler de faute du SP.

C’est cette faute qui est la marque de l’autonomie de la responsabilité en administratif. Dans les années qui ont suivi l’arrêt Blanco, le principe de la responsabilité de l’Etat pour les fautes commises dans les SP, va progressivement être étendu aux services de souveraineté, notamment à la police par l’arrêt de 1905 Tomaso Greco. D’autres services ont vu engager leur responsabilité comme le fisc et le Service Public de la justice même s’ils relèvent de la souveraineté. Aujourd’hui tous les services sont soumis au principe de responsabilité. Les îlots d’irresponsabilité sont très rares. Il n’y a que els actes de gouvernement. Et on a un arrêt récent qui refuse d’engager la responsabilité pour les opérations militaires. Ces opérations par nature ne peuvent pas engager la responsabilité. C’est l’arrêt Sté Touax de 2010. Cette irresponsabilité n’existe que s’il n’y a pas de législation spéciale qui prévoit la responsabilité de l’Etat pour dommage de guerre. Pour les deux guerres mondiales il y a eu des législations spéciales pour prévoir les conditions d’indemnisation des dommages de guerre. Cet arrêt envisage bien cette exception.

C.     La consécration des règles spéciales applicables à la responsabilité des personnes publiques

L’arrêt Blanco explique en effet que le Code civil ne peut pas s’appliquer à la responsabilité de personnes publiques du fait des fautes commises par les agents dans l’exercice du SP. Le CC prévoit les règles applicables dans les rapports entre particuliers. La responsabilité de l’Etat est spéciale, elle n’est ni générale, ni absolue. Elle doit concilier les droits privés et les intérêts publics.

La spécialité comporte donc deux aspects. Un aspect externe qui est le rejet du CC et un aspect interne qui est la variabilité des règles de la responsabilité en fonction des services. Cette spécialité externe et interne sont les deux faces de l’autonomie de la responsabilité administrative. Le rejet du CC a été justifié par la doctrine.

Il y a trois justifications :

1) La ferrière explique que l’article 1382 fait référence à l’homme.

2) L’administration ne choisit par ses fonctionnaires contrairement à une entreprise. L’Etat les recrute sur concours et l’administration n’a pas le choix sur les meilleurs.

3) Il y a une troisième justification qui tient à l’inégalité des rapports entre administration et administrés, alors que le CC établit des règles qui s’appliquent à des rapports égalitaires entre personnes.

Si on se penche sur le caractère interne de la spécialité, ce caractère fait référence à la variabilité de la responsabilité en fonction des services. Il y a deux règles autonomes qui illustrent cette variabilité :

1) La première consiste à dire que les difficultés des Service Public doivent être pris en compte pour moduler la responsabilité. Les Service Public d’exercice difficile vont seulement engager leur responsabilité pour une faute lourde, mais la jurisprudence a évolué sur ce point.

2) La deuxième consiste à prendre en compte l’anormalité soit de l’origine du dommage, soit des conséquences du dommage. L’anormalité est un concept important qui va expliquer la spécialité et l’autonomie des règles de droit administratif. C’est par l’anormalité que certains auteurs ont expliqué l’apparition de la responsabilité sans faute notamment l’apparition de la responsabilité pour risque.

Pour conclure sur l’autonomie de règles administratives il ne faut pas dissimuler le fait que beaucoup de règles sont des règles communes qui s’inspirent des règles privés. On a notamment des règles qui concernent le préjudice et le lien de causalité qui sont inspirés des règles de responsabilité civile.

Le JA a transposé les règles concernant la réparation du préjudice moral tardivement. Ce n’est qu’à partir de 1961 avec l’affaire Le tisserand que le Conseil d'Etat a accepté de réparer la douleur morale. La douleur morale c’est le préjudice d’affectation. Ce sont les larmes qu’on verse à la vue du préjudice subi par un être cher.

Quelques questions contemporaines sur la responsabilité administrative :

La responsabilité administrative assure trois fonctions.

Une fonction sanctionnatrice, il faut sanctionner les fautes commise, une fonction réparatrice, il faut réparer les dommages subis notamment par la responsabilité sans faute qui a comme avantage de ne pas sanctionner l’administration et une fonction de régulation sociale qui tend à apaiser les conflits et donc à assurer l’équilibre entre les intérêts des administrés et de l’administration.

L’évolution de la RA a relevé que la fonction sanctionnatrice a été minimisée par le juge. Au fil de l’évolution le JA a fait prévaloir la fonction réparatrice. Il a de plus en plus réparé des dommages à tel point que l’élément essentiel de la RA n’est plus l’évènement dommageable mais l’élément essentiel devient le dommage qu’il convient de réparer que le droit à réparation devient progressivement un droit subjectifs des administrés voire un droit de l’homme.

On peut identifier trois raisons de la fonction réparatrice :

-La première qui est commune avec la responsabilité civile est le développement des assurances. Tous les dommages doivent être réparés. L’assurance a favorisé le déclin de la responsabilité personnelle et déclenché l’idée que la responsabilité doit être collective.

-La deuxième raison c’est le besoin de sécurité et la prise en compte de la solidarité par de très nombreux textes qui ont imposé l’indemnisation de certains dommages, des dommages résultant de risques sociaux (guerres, émeutes, …). Il y aussi des lois qui ont décidé de la réparation des risques consécutifs à des catastrophes naturelles et des risques naturels sériels (Ex. SIDA). Toutes ces lois ont accrédités l’idée que tous les dommages devaient être indemnisés éventuellement par la solidarité de l’ensemble de tous. C’est le phénomène de victimologie. Cela exprime l’idée que les victimes n’acceptent plus le sort, le hasard et cherchent dans tous les cas un responsable solvable et donc une personne morale de droit public. C’est ce mouvement qui abouti d’abord dans la jurisprudence ensuite dans la législation de l’indemnisation des aléas thérapeutiques.

-Une des questions récentes que pose la question de l’évolution de la RA vient de l’avènement d’un nouveau principe qui est le principe de précaution. Il a un champ d’application limité au droit de l’environnement et au droit de la santé. Ce principe conduit d’imposer à l’administration de prendre des mesures de prévention alors même que les risques de dommage ne sont pas certains et pas démontrés scientifiquement. La prévention c’est avant la précaution. Il ne faut même pas que le risque soit avéré. Depuis la consécration de ce principe par la loi Varier sur la protection de l’environnement l’administration a l’obligation de prendre des mesures de précaution. Cela entraîne la possibilité de manquement à cette obligation. Cela peut constituer une nouvelle faute. Beaucoup d’auteurs ont donc prévu le renouveau de la faute comme régime de RA. La RA a donc gagné énormément de terrain.

En réalité il n’en a rien été parce qu’il est très difficile de prouver une faute consistant dans le manque de précaution. Cela reviendrait à prouver un fait négatif. Mais on arrêt récent ou le Conseil d'Etat engage la responsabilité d’une commune du fait de la faute de son maire en prenant un excès de précaution. C’est l’arrêt 2009 Commune de Crégols. le Conseil d'Etat a donc engagé la responsabilité de l’Etat pour un excès de précaution parce que le maire avait ordonné la fermeture d’un sillo à grain alors que les experts avaient prouvé qu’il n’avait pas de risque.

I.                   Le partage de responsabilité entre l’administration et ses agents

La question se pose sur quel patrimoine va reposer la responsabilité. La position du problème est que toutes les fautes sont nécessairement commises par des agents publics puisque la personne morale est une pure fiction. Elle n’agit que par ses organes et agents. L’agent public peut être identifiable ou non identifiable.

Il y a donc deux situations :

La première est celle où l’agent est identifiable et identifié. Dans cette hypothèse la question se pose si la faute qu’il a commise va être imputée au service public ou si elle lui va être imputé personnellement. Le juge a résolu la question grâce a une distinction de faute personnelle et faute de service. La faute personnelle sera endossé personnellement par l’agent et dont il va répondre pécuniairement sur son patrimoine personnel. La faute de service, bien que commis par un agent, va être endossé par la personne public comme elle va être considérée comme une faute relative aux fonctions qui ne se détachent pas du SP.

Les victimes d’un dommage commis par un agent identifié, s’ils essaient d’engager la responsabilité personnelle risque de se heurter à l’insolvabilité. Souvent leurs économies ne suffisent pas pour indemniser. Les victimes ont donc tendance à essayer d’engager le plus souvent possible la responsabilité de l’Etat qui a un patrimoine solvable. Le juge lui-même a inventé la théorie du cumul des fautes et la théorie du cumuls des responsabilités pour faire en sort que la victime puisse s’adresser au moins en premier lieu à l’administration pour se voir réparer le préjudice. C’est l’obligation à la dette. L’administration sera obligé en premier lieu à la dette et ensuite se pose la question de la contribution à la dette qui permet à l’administration de demander à l’agent le remboursement d’une partie des sommes versés à la victime.

La deuxième situation est quand l’agent n’est pas indentifiable ou pas identifié. Le dommage est donc censé avoir été commis par le Service Public dans son ensemble en tant que entité anonyme et collective. Dans ce cas là on parlera plus de faute de service qui est attribuable à un agent identifié mais de faute du service public en tant que quantité anonyme. Cette faute présente la caractéristique d’être considérée comme directe. Lorsque l’agent n’est pas identifiable il faut considérer la faute comme ayant été commise du Service Public dans son ensemble. Ce sont les fautes du service directes parce que les agents ne sont pas identifiables. Ces fautes regroupent en réalité deux catégories de fautes : les fautes consécutives aux actes illégaux et les fautes consécutives aux actions de l’administration. Toute illégalité est fautive. Toutes les illégalités sont systématiquement des fautes du SP. De l’autre côté on a les actions au sens large (omission, actions positives, retard,…)

A.    Les fautes de service par opposition aux fautes personnelles des agents

C’est la portée de l’arrêt Pelletier TDC 30 juillet 1873 selon beaucoup d’auteurs pose la distinction entre la faute personnelle et faute de service. Cet arrêt a été rendu 6 mois après l’arrêt Blanco. Mais selon la prof l’arrêt ne fait pas exactement la distinction. Elle fait la distinction entre acte administratif et faute personnelle. Lorsque des poursuites en responsabilité peuvent conduire le JA a examiner des AA subsistent ce que les auteurs appellent la garantie réelle, l’immunité de juridiction des AA devant le juge judiciaire. Le TDC a donc logiquement fait la distinction entre les actes administratifs et la faute personnelle des fonctionnaires qui peuvent voir leur responsabilité engagé devant les tribunaux judiciaire. LA faute personnelle est une faute grave étrangère aux fonctions et dont l’agent doit supporter les conséquences dommageables. On a donc plus tard substitué la distinction faute personnelle, faute de service.

Les critères des distinctions ont commencé à apparaître au sujet d’une affaire qui est l’affaire Pariset qui est le premier arrêt qui fait émerger le moyen de détournement de pouvoir. On va engager la responsabilité de l’Etat du fait de l’illégalité.

C’est dans l’arrêt Laumonnier-Cargol de 1877 que le TDC a peaufiné la distinction faute personnelle faute de service. Il dit que l’illégalité est toujours une faute imputable au service.

Laferrière a donné la définition des deux catégories de fautes. Il a élaboré le critère des passions. Il dit la faute personnelle révèle l’homme avec ses faiblesses ses passions et ses imprudences. Il dit que la faute de service au contraire révèle un administrateur plus ou moins sujet à l’erreur. La faute de service est une faute légère qui peut être commise par n’importe quel fonctionnaire dans l’exercice de ses fonctions. Le critère des passions et la définition est toujours valable, mais au fil du temps la définition s’est affinée. LA faute personnelle peut être une faute lourde comme disait Laferrière une faute excédant les risques ordinaires de la fonction. Au contraire la faute de service est une faute légère que la doctrine appelle une faute simple.

Le TDC a recouru à un autre critère qui ne s’est pas substitué au premier. La faute personnelle selon le TDC est la faute qui se détache du service. C’est le critère de la détachabilité des fonctions. Cette détachabilité peut être matérielle ou intellectuelle. La faute personnelle qui se détache des fonctions s’est la faute commise en dehors de fonctions, mais la faute personnelle peut être aussi une faute commise pendant l’exercice des fonctions mais qui est tellement lourde qu’elle s’en détache intellectuellement. On cite toujours un exemple emblématique qui est celui de l’instituteur dans l’exercice de ses fonctions qui a des gestes déplacés sur les petites filles de sa classe. C’est une faute personnelle, mais elle est tellement lourde qu’elle s’en détache.

Les victimes ont vite compris qu’abstraction faite d’une faute personnelle ou faute de service, leur intérêt était de faire engager la responsabilité de l’administration dans tous les cas, même dans les cas de faute personnelle. Les juges ont accompagné la volonté des victimes de se faire indemniser coute que coute. Le TDC a interprété de façon très restrictive la faute personnelle. Il a rendu deux décisions remarquables dans les années 1930.

Le premier c’est l’arrêt Thépaz de 1935 TDC. Il décide qu’une infraction pénale n’est pas nécessairement une faute personnelle. Toutes les contraventions au code de la route commis par les agents vont être considérées comme des fautes de service.

Le deuxième c’est l’arrêt Action fr. 1935 ou le TDC décide qu’une voie de fait n’est pas non plus une faute personnelle, bien que ce soit une atteinte particulièrement grave aux droits et libertés.

Il existe plusieurs catégories de fautes personnelles. Le bilan a été dressé par le commissaire du gouvernement. Il y aujourd’hui trois catégories de fautes personnelles :

-          Les fautes qui n’ont aucun lien avec le service et qui sont commise en dehors du service. Ex. le policier qui tue l’amant sa femme.

-          Les fautes commises dans le service mais qui manifestent de la part de l’agent une volonté de nuire ou une malveillance ou la recherche d’un avantage personnel. Ex. les insultes proférés par des agents publics à l’adresse d’administrés ou de collègues.

-          Les fautes commises dans le service qui ne sont pas mus par la malveillance mais qui sont tellement lourdes et impardonnables que c’est bien une faute personnelle qui va se détacher du service. Ex. le médecin qui opère une patiente et un incendie se produit et il laisse sa patiente seule.

CE 12 avril 2002 : Arrêt Papon : Monsieur Papon (préfet) a été poursuivi dans les années 2000 pour avoir donné l’ordre de déporter des personnes juives. Le préfet dans l’exercice de ses fonctions avait commis des fautes personnelles lourdes bien que dans l’exercice de ses fonctions. Il n’avait pas une volonté particulière de nuire, il a juste suivi les ordres. Mais il aurait du se rendre compte que les ordres étaient illégaux.

Cet arrêt reconnait aussi l’existence de cumul de fautes. L’Etat a commis des fautes qui sont imputables aux services publiques de l’époque. L’arrêt Papon illustre ce que l’on appelle le cumul de faute. Il y a des faits qui sont considérés de fautes personnelles et qui sont imputables à l’agent et des fautes imputables au service et donc à la personne public. S’il y a cumul de faute il y a un partage de responsabilité.

Les victimes recherchent un patrimoine qui est toujours solvable. On a une définition restrictive de la faute personnelle. le Conseil d'Etat a dégagé deux théories qui permettent dans presque tous les cas d’engager la responsabilité. Ce sont les théories de cumul de fautes et de cumul de responsabilité.

Dans un arrêt du 26 avril 1963 qui s’appelle centre hospitalier de Besançon, le Conseil d'Etat a décidé de consacrer un nouveau PGD : un agent public ne peut pas être condamné pécuniairement pour une faute de service. L’administration a l’obligation de le couvrir des condamnations prononcées à son encontre. Si un agent est poursuivi pour une faute personnelle alors que c’est une faute de service. L’administration peut revendiquer de connaître l’affaire et elle a l’obligation de déposer un déclinatoire de conséquence et en cas de refus elle a l’obligation d’élever le conflit devant le TDC. Les agents ne peuvent être responsables que de leurs fautes personnelles. Ce PDG a été codifié dans le statut des fonctionnaires qui date de 1983-1984 à l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983.

B.    La responsabilité de l’administration même en cas de faute personnelle : le cumul de responsabilité

Jusqu’en 1911, le juge raisonnait qu’une seule faute pouvait être à l’origine d’un dommage. La faute était soit personnelle soit de service. Ils ont les mêmes conséquences qui sont d’entraîner la responsabilité de l’auteur. Pendant longtemps le juge a fait un raisonnement simpliste.

A partir de l’arrêt Anguet de février 1911 le juge admet qu’un seul dommage puisse être commis par deux fautes : une faute personnelle et une faute de service. Un administré se  plaint de la fermeture trop tôt de la poste et il s’est cassé une jambe. Le JA admet qu’il y a eu une faute personnelle de la part des postiers qui l’on jeté à la rue et qu’il y a eu une faute du service public parce que quelqu’un avant non identifié avait avancé les aiguilles de la montre pour faire avancer l’heure de fermeture.

L’avantage de ce cumul de fautes est pour la victime de demander la réparation de son entier dommage par la juridiction administrative qui ne va pas s’occuper d’un partage de responsabilité comme la faute de service va être considéré comme à l’origine du dommage.  L’administration est ensuite libre de se retourner contre l’agent qui a commis les violences soit sur un plan disciplinaires soit sur un autre plan, mais à l’époque c’était difficile. L’intérêt de l’arrêt Anguet c’est un cumul de faute qui permet à la victime de demander l’indemnité de l’entier dommage. C’est ce qui s’est passé dans l’affaire Papon. L’Etat va se retourner contre M. Papon.

La théorie du cumul de responsabilité est plus subtile. Beaucoup d’auteurs présentent cette théorie à partir de l’arrêt époux Lemonnier du 26 juillet 1918 GAJA. Ils se promenaient le long des rives d’un fleuve et sur l’autre rive se déroulait une fête foraine. Les tirs de la faute foraine sont arrivés jusqu’à Mme Lemonnier qui s’est blessé. Ils ont entamés deux actions, une contre le maire qui a mal organisé les tirs et une devant les tribunaux administratifs pour faute de service de la mairie et encore la mauvaise organisation de la fête foraine. Cet arrêt a montré qu’une même faute peut être qualifiée différemment par les deux ordres juridictionnels. C’est plus facile pour les époux d’invoquer une faute de service.

le Conseil d'Etat subroge la commune dans les droits de la victime. C’est le système de la subrogation avec deux objectifs : d’une part éviter que la victime reçoit deux indemnités pour le même dommage et pour permettre à la commune d’exercer les droits de la victime devant les tribunaux judiciaires pour récupérer sur le maire qu’ils ont du verser à la victime. Ce système de la subrogation n’était pas totalement efficace, parce que ce système suppose que la victime ait effectué effectivement ses droits devant la juridiction judiciaire puisque dans le deuxième temps l’administration puisse récupérer les indemnités versés sur l’agent public. Beaucoup d’auteurs présentent cet arrêt comme l’illustration du cumul de responsabilité qui veut dire que la responsabilité de l’agent et de l’administration peuvent se cumuler au profit de la victime. Effectivement peut être engagé la responsabilité de l’agent et de l’administration mais sur un fondement différent. Celle de l’agent est fondé sur la faute personnelle et celle de l’administration sur la faute de service. Mais le cumul n’est pas total et le cumul ne vient que plus tard ou il est possible d’engager la responsabilité de l’administration pour une faute personnelle qui n’est pas dépourvu de tout lien avec le service.

En réalité le Conseil d'Etat avait anticipé sur l’évolution jurisprudentielle ultérieure. Le commissaire dans l’arrêt Lemonnier a été Léon Blum. Il a dit : la faute se détache peut-être  du service, mais le service ne se détache pas de la faute. Il veut dire par la que le service a facilité la commission de la faute personnelle et en cela le service peut engager sa responsabilité vis-à-vis de la victime. Il a essayé de faire consacrer l’idée de la faute personnelle commis dans le service il doit y avoir responsabilité du service. Ce n’est pas ce que consacre l’arrêt Lemonnier, puisque cet arrêt engage la responsabilité de la commune non pas sur une faute personnelle mais sur une faute du service public. L’arrêt n’innove pas sur le plan théorique.

Le système du cumul intégral des responsabilités ne sera consacré que dans un arrêt du 18 novembre 1949 Melle Mineur. Il consacre la responsabilité de l’administration sur le fondement d’une faute personnelle, parce que la faute personnelle n’est pas dépourvue de tout lien avec le service public. C’est le lien avec le service qui justifie l’engagement de la responsabilité de la personne publique.

Ces circonstances de fait aujourd’hui ne seraient plus possibles mais qui à cette époque étaient très fréquents. On a des jeunes gens du service militaires qui disposent de congé et vont emprunter les véhicules de l’armée et malheureusement font un accident. C’est une faute personnelle. Pour faciliter la réparation des dommages subis par les victimes de l’accident (Melle mineur avait été renversé par les militaires) le JA ne peut pas faire autrement que de retenir la faute personnelle mais il va trouver que la faute personnelle n’est pas dépourvu de tout lien avec le service. C’est le fait que les véhicules de l’armée n’ont pas été suffisamment surveillés. Ce raisonnement doit permettre l’indemnisation certaine des dommages aux victimes. Si la victime s’adresse directement aux militaires qui n’ont pas les moyens, la victime ne serait pas indemnisée. Cet arrêt est très important, mais curieusement formulé.

On a un raisonnement contourné. Il emploie une formule négative : l’accident n’est pas dépourvu de lien. Depuis 50 ans le JA définit que c’est la faute détachable du service et là il dit que la faute personnelle s’attache au service par un lien. C’est un raisonnement paradoxal. Le juge va la rattacher au service pour permettre l’indemnisation.

Depuis 1949 le juge a trouvé de lien avec le service que présentaient les fautes personnelles qui sont parfois des liens tirés par les cheveux pour faciliter l’indemnisation. Les circonstances de fait sont toujours dramatiques pour les victimes. Le lien avec le service peut être temporel, spatial ou matériel. Il y a des arrêts ou le juge va considérer qu’un fonctionnaire de police qui nettoie son arme de service et fait partir un coup qui va atteindre son voisin, va constituer une faute personnelle non dénué de lien avec son service. Le lien ce n’est pas l’arme elle-même, mais c’est l’obligation qui est faite au commissaire de police de conserver son arme à domicile. Arrêt 1973 Sadoudi et 1987 Ep. Bachelier

Il y avait une espèce ou un gendarme (mais le Conseil d'Etat est revenu sur cette jurisprudence) auteur de viol répété qui est une faute personnelle parce que grâce à ses fonctions il a pu retarder l’enquête. Le juge a considéré que c’est un lien avec le service. On a un revirement sur cet arrêt ou on estime que c’est une faute purement personnelle.

Le système de la subrogation ne pouvait pas fonctionner dans le cadre de la faute personnelle non dépourvu de tout lien avec le service parce que les victimes ont eu tendance d’attaquer systématiquement la personne publique et une fois qu’ils avaient l’indemnité ils n’avaient plus aucun intérêt de faire valoir leurs droits devant le juge judiciaire.

Arrêt Laruelle et Delville 28 juillet 1951 : admet que dans l’hypothèse d’une faute personnelle non dépourvu de tout lien avec le service, l’administration après avoir indemnisé la victime intente une action récursoire devant le juge administratif pour récupérer l’indemnité qu’elle a versé du fait d’une faute personnelle. L’intérêt de l’action récursoire par rapport à la subrogation est qu’elle est propre à l’administration et pas subordonné à une deuxième action de la victime. L’administration a un pouvoir discrétionnaire pour former cette action ou pas.

En réalité, l’administration l’action n’exerce pas son action récursoire contre ses agents parce qu’on s’est aperçu que cette action mettait en cause la responsabilité des lampistes (les petits gens) alors qu’il y avait des hauts gradés qui profitaient tous les jours. Les lampistes sont en bas de l’échelle.

Le Tribunal Des Conflits a décidé que l’action récursoire devait avoir lieu devant le JA bien que l’action est fondée sur une faute personnelle commis par l’agent parce qu’il explique que les rapports entre l’administration et l’agent public sont des rapports de droit public. Le partage de responsabilité qui a lieu se fait en fonction de la gravité des fautes. C’est la portée de l’arrêt Jeannier 1957. La contribution à la dette se fait suivant la gravité des fautes commises.

2 remarques terminales :

Laruelle a eu un frère jumeau qui est l’arrêt Delville. Le même jour le Conseil d'Etat a rendu un arrêt qui traite de la situation inverse : l’agent public condamné par les tribunaux judiciaires alors que le dommage trouve sa cause aussi dans une faute de service. L’arrêt reconnaît que l’agent condamné à réparer tous les dommages  par les tribunaux judiciaires a aussi une action récursoire contre l’administration devant le juge administratif pour réclamer la part des indemnités en raison de la faute de service. L’expérience a relevé que le camion n’avait plus de frein. C’est une faute de service. L’agent public condamné pour le tout par les tribunaux judiciaires peut se retourner contre l’administration devant le tribunal administratif pour réclamer la moitié des indemnités.

Il y a deux phases dans l’indemnisation :

Il y a la phase de l’obligation à la dette qui concerne les rapports entre l’administration et les victimes et les phases de contribution à la dette qui concerne les rapports entre l’administration et ses agents. La doctrine a admis le dédoublement des fautes personnelles et les fautes de service dans les deux phases. Dans les deux phases ce ne sont pas les fautes personnelles et de service qui servent au fondement de l’action. Pour les rapports entre la victime et l’administration, la faute personnelle est celle qui a été commis par l’agent vis-à-vis de la victime et éventuellement il y a une faute du service commis par l’administration commis vis-à-vis de la victime. Dans la deuxième phase la faute personnelle qui sert  de fondement c’est la faute qu’a commis l’agent vis-à-vis de l’administration.

Il y aussi dédoublement dans les rapports administration-agent parce qu’il est arrivé que l’agent pour se soustraire invoque le défaut de surveillance. L’administration oppose alors à l’agent l’adage nemo auditur …  : nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. Il ne peut pas se prévaloir de ses propres défauts de surveillance de l’administration. 

II.                 La responsabilité pour faute du SP

C’est le droit commun de la responsabilité.

Première caractéristique : la faute du Service Public est toujours un manquement à une obligation préexistante. En droit administratif l’obligation préexistante est posée par les textes ou par le juge. Dans beaucoup d’hypothèse l’identification de l’obligation préexistante est délicate.

Deuxième caractéristique : la faute du Service Public présente 3 caractère :

·         elle est commise directement par le SP

·         Elle est collective

·         Elle est anonyme

La faute est donc directement imputable à la personne qui gère le SP.

Troisième caractéristique : en principe la faute du Service Public doit être prouvée par la victime qui l’invoque. Mais il y a des hypothèses de présomption.

Quatrième caractéristique : il y a soit les fautes simples, soit les fautes lourdes. C’est une distinction doctrinale. Le juge utilise l’expression de la « faute est de nature à engager la responsabilité de l’administration ». La recherche d’une faute du Service Public par le juge est une question de « qualification juridique ». il va s’agir pour le juge de qualifier un comportement, un attitude de fautive. On a une qualification juridique des faits qui est toujours systématiquement contrôlé en cassation car c’est une opération de droit par excellence ! Il s’agit de faire tomber un certains nombre de comportement sous une catégorie juridique qui est la faute.

La doctrine a essayé à toutes les époques de mettre de l’ordre dans la jurisprudence, et elle a donc cherché deux classifications de faute. Il y a deux classifications anciennes qui ne sont plus utilisées aujourd’hui.

La première vient d’Hauriou qui distinguait entre les actes et les actions de l’administration. Les actes illégaux sont des fautes puisqu’ils manifestent le manquement à l’obligation de respecter le principe de légalité. Il y a aussi les actions qui peuvent être dommageables.

La deuxième classification vient de Paul Duez qui a écrit un livre qui s’appelle la responsabilité de la puissance publique, en 1938. Il distinguait 3 catégories de fautes du SP.

·         Le Service Public n’a pas fonctionné : les carences, abstentions de l’administration alors qu’elle doit agir.

·         Le Service Public a fonctionné mais avec retard.

·         Le Service Public a fonctionné mais il a mal fonctionné.

La classification admise aujourd’hui par la doctrine est la distinction entre la « faute de nature à » qui est équivalente à la faute simple, et la faute lourde. La faute lourde est apparue dans les services de police en 1905 et elle aménageait une espèce de marge d’erreur à l’administration dès lors que seule sa faute lourde était sanctionnée.

Avant 1968 il y avait aussi la faute d’une exceptionnelle gravité, exigée par le juge dans deux types de service : le service fiscal et le service pénitentiaire. Mais depuis 1962 on ne l’a plus.

A.    Le droit commun de la faute de nature à engager la responsabilité de l’administration

On va combiner les classifications de Paul Duez et Hauriou.

1)      Les omissions, carences et retard de l’administration

L’omission de l’administration ou son abstention à agir, quand elle a l’obligation d’agir, est fautive. Particulièrement quand une obligation de sécurité pèse sur l’administration.

Par exemple une obligation de sécurité pèse sur le Service Public scolaire, sur le Service Public de surveillance des piscines. Sur le Service Public de la police pèse une obligation de faire respecter la règlementation et une obligation de prévenir les accidents.

Arrêt du 13 mai 1983 Madame Lefebvre : obligation de sécurité pour le Service Public de police dans la surveillance des plages. Manquement à cette obligation de sécurité, faute.

Arrêt du 8 avril 2009 Laurelle : Récemment le Conseil d'Etat a reconnu que le Service Public de l’éducation était en faute de ne pas pouvoir accueillir dans les établissements scolaires des enfants handicapés

Les retards ne sont pas systématiquement fautifs car l’administration n’a pas une obligation générale d’agir dans les meilleurs délais. Le juge ne va sanctionner les retards que s’ils sont excessif, abusifs. Mais il n’y a pas de délai préfixe, tout va dépendre des circonstances. La notion de normalité est importante. On peut donner 4 exemples pour illustrer le caractère relatif de la faute lorsque le juge est en présence d’un retard dommageable.

Premièrement le retard de diagnostique et de prise en charge dans le Service Public hospitalier. Dans le Service Public hospitalier la faute est souvent induite de la gravité de ses conséquences. Quand il y a des dommages le retard est fautif.

Deuxièmement les expulsions avec le concours de la force publique lorsque les locataires ne payent pas leurs loyers. Les propriétaires vont demander une ordonnance d’expulsion au juge. L’administration a l’obligation de prêter le concours de la force publique. Pour le propriétaire tout retard dans une expulsion constitue un dommage. Le retard ne sera fautif que s’il est excessif et le juge place la barre aux environs de 2 mois. Le retard à agir de l’administration et le refus même de prêter le concours de la force publique peut être justifié par le maintient de l’ordre public. A ce moment là le retard et l’abstention sont légaux et vont pouvoir entrainer aussi la responsabilité de l’administration mais non pas pour faute mais pour rupture du maintien de l’ordre public.

Troisièmement le juge administratif a reconnu à partir de l’année 2000 une obligation constitutionnelle du gouvernement de prendre les décrets d’application des lois. Or il y a des décrets d’application des lois qui prennent beaucoup de temps à être pris. Et donc le retard est jugé fautif à partir d’une attente d’un an à partir de la publication de la loi.

Quatrièmement, le retard des juridictions administratives à juger les litiges dont elles sont saisis. Il y a eu une évolution de jurisprudence. Il existe une CEDH avec un article 6§1 qui pose des exigences du procès équitable et au titre des 4 exigences prévues par cet article il y en a une qui recouvre le droit d’être jugé dans un délai raisonnable. Et la CourEDH, depuis une vingtaine d’années veille à ce que les Etats ne dépassent pas le délai raisonnable de jugement. Et s’ils n’ont pas un système juridictionnel performant, la CourEDH a imposé à chaque Etat d’indemniser les retards de jugement. La France s’est faite condamnée pour la première fois en 1989 et de façon très sévère en 1999 : la France n’avait pas un système efficace d’engagement de la responsabilité de l’Etat pour les juridictions administratives.

Arrêt du 28 juin 2002 ministre de la justice contre Magiera : engage la responsabilité de l’Etat français pour dépassement du délai raisonnable de jugement. Il y a 4 commentaires sur cet arrêt :

Premièrement, le Conseil d'Etat n’ose pas avouer ouvertement qu’il suit la jurisprudence de la CourEDH parce qu’il fait découler la solution qu’il adopte de l’existence de principes généraux qui gouvernent le fonctionnement des juridictions administratives. Il en appelle à la catégorie des principes généraux qui gouverne le fonctionnement de la juridiction administrative et qui impose que les justiciables puissent être jugés dans un délai raisonnable. Il y a un avantage à invoquer les principes généraux : le champ de l’application de l’article 6§1 de la CEDH est limité à deux domaines précis : les poursuites d’infraction pénales donnant lieu à sanctions pénales et le domaine de la reconnaissance des droits et obligations à caractère civil. le Conseil d'Etat fait comprendre qu’en dehors de ces deux domaines, le droit à être jugé dans un délai raisonnable s’appliquait même en dehors de ces deux champs d’application.

Deuxièmement, le Conseil d'Etat considère que le retard excessif est un cas de fonctionnement défectueux du Service Public de la justice que le juge ne qualifie pas expressément de faute. Il considère ce fonctionnement défectueux comme un fait objectif dont il fait découler automatiquement la responsabilité. Les tribunaux judiciaires considèrent que le dépassement du délai raisonnable de jugement est un déni de justice.

Troisièmement, il n’y a pas de délai préfixe. Le juge va considérer qu’il y a dépassement du délai raisonnable en fonction des circonstances de l’espèce, il va expliquer sa manière de raisonner. Il dit clairement que l’appréciation du dépassement du délai raisonnable doit être faite de manière globale et concrète. Globale : en prenant en considération les éventuelles voies de recours qui ont pu allonger la procédure. Concrète : en fonction des circonstances de chaque espèce. Le juge livre trois facteurs d’appréciation concrète qu’il reprend de la jurisprudence de la CourEDH :

·         La complexité de l’affaire.

·         L’attitude respective des parties : si elles ont mis 1 an à se répondre par leurs mémoires, si elles ont utilisés des moyens dilatoires de procédure etc.

·         L’importance pour le demandeur de voir son litige jugé rapidement.

Quatrièmement, depuis 2002 cette jurisprudence Magiera s’est particulièrement sophistiquée. C’est une jurisprudence foisonnante.

Tout d’abord le juge a jugé que le dépassement du délai raisonnable constituait en lui-même un préjudice moral parce que le retard à juger entraine pour le demandeur des soucis. Et donc les perturbations psychologiques que peut emporter la longueur d’un procès constituent un préjudice moral que le juge présume. Pour la première fois le Conseil d'Etat dans un cas de dépassement du délai raisonnable de jugement considère qu’il y a une présomption de préjudice moral, sauf à l’Etat de prouver qu’en réalité la victime n’a pas souffert plus que d’habitude : arrêt du 19 octobre 2007 Blin.

Ensuite, le Conseil d'Etat a jugé que la victime d’un dépassement de délai raisonnable n’avait pas besoin d’attendre que son litige soit complètement terminé pour saisir le juge. Dans une affaire de contrôle fiscale une société était en procès avec l’administration fiscale depuis 17 ans. le Conseil d'Etat a jugé que cette société était recevable et fondée à demander une indemnisation par l’Etat : Arrêt du 25 juin 2006 SARL Potchou.

Puis, une collectivité territoriale peut invoquer le dépassement du délai raisonnable dans un procès qui l’oppose à l’Etat. L’article 6§1 de la CEDH ne s’applique pas aux personnes publiques, ca ne protège que les droits des particuliers contre la puissance publique. le Conseil d'Etat accepte de considérer que dans un procès entre l’Etat et une collectivité territoriale, celle-ci puisse se prévaloir du dépassement du délai raisonnable : arrêt du 17 juillet 2009 Ville de Brest. Cet arrêt précise que le préjudice qui va être réparé par l’Etat est le préjudice subi au-delà du délai raisonnable. Indirectement le juge va être obligé de calculer le délai raisonnable qu’aurait du prendre le litige et il ne va indemniser que la fraction du préjudice qui se trouve au-delà du délai raisonnable.

NB 1 : parce qu’il s’agit de remettre en cause le fonctionnement des juridictions administratives et du CE, depuis un décret du 28 juillet 2005, c’est le Conseil d'Etat qui est compétent en premier et dernier ressort pour connaitre des actions en responsabilité pour dépassement du délai raisonnable de jugement.

NB 2 : concernant la compétence des ordres de juridiction. la cour de cassation va elle aussi octroyer des dommages et intérêts à la partie lésée, pour déni de justice. Mais s’est posé le problème de la répartition des compétences. Quand le Tribunal des Conflits intervient les affaires durent au minimum 10 ans. Il fallait savoir quel était l’ordre compétent pour indemniser une victime de dépassement de délai raisonnable de jugement lorsque son procès est allé successivement devant le Conseil d'Etat et la cour de cassation. Le Tribunal des Conflits a dit que c’est l’ordre de juridiction qui a été jugé compétent pour juger l’affaire du fond. Arrêt du 30 juin 2008 Bernardet.

2)      La diversité des actions fautives de l’administration

La plus courante est la mauvaise organisation du SP, le juge emploie l’expression de « dysfonctionnement du SP » ou « fonctionnement défectueux du SP ». Il y en a dans tous les SP.

Exemple : pas de surveillance dans une cour de récréation. Au sein du Service Public hospitalier pas de transmission du dossier au médecin. Au sein du Service Public judiciaire, perte d’un dossier.

Il y a des actions pour lesquelles la qualification de faute s’avère délicate. L’administration lorsqu’elle délivre des renseignements erronés, ces renseignements erronés sont constitutifs de faute. C’est une jurisprudence qui date de 1954 et qui a été importante dans le domaine de constructibilité des terrains.

Même choses pour les promesses. On dit souvent que les promesses ne lient que ceux qui les croient. Mais quand l’administration donne des promesses suffisamment précises avec un engagement, quand elle ne les respecte pas il y a une faute. Le juge sanctionne la mauvaise foi de l’administration, sans le dire. S’il y a des promesses précises, concordantes, qui ont pu induire en erreur l’administré, la promesse est fautive. Il faut apprécier dans les faits.

La diversité des fautes dépend de la diversité des Service Public et les fautes sont classifiées par rapport aux Service Public qui les ont commises. Il n’y a pas une classification des fautes, les fautes dépendent des prestations rendues par chaque SP. Cette diversité des fautes du Service Public induit l’idée que la faute du Service Public est le droit commun de l’engagement de la responsabilité des personnes publiques. La diversité des Service Public fait que le juge administratif comme le juge civil a tendance à considérer que toute erreur est fautive. Mais il y a des erreurs qui ne sont pas fautives. Il y a une zone flou entre la faute simple, la faute légère, l’erreur fautive, la simple erreur pardonnable. Tout est une question d’appréciation. L’erreur de diagnostic dans le Service Public hospitalier est fautive tout le temps. L’erreur d’appréciation des faits est aussi fautive.

Remarque 1 :

Arrêt du 28 février 1992 Société Arizona Tobacco Product : il faut savoir quand même que depuis 1992 le Conseil d'Etat considère que la violation de ses obligations communautaire par l’Etat français est toujours une faute. Et notamment la faute la plus souvent relevée à l’encontre de l’Etat français est l’absence de transposition des directives communautaires dans le délai qu’elles impartissent. Il faut un fait générateur, un dommage et un lien de causalité entre les deux. Le fait générateur est la faute.

Remarque 2 : à une certaine époque le juge administratif s’est montré assez souple envers l’administration parce que parfois il ne reconnaissait une faute que si l’administration avait eu les moyens pour respecter ses obligations. Notamment pour les communes qui ont un domaine skiable. La responsabilité des communes était souvent invoquée à raison de l’insuffisance des dispositifs de sécurité le long des pistes. Le juge administratif était enclin à examiner les moyens financiers de la commune. Le juge reconnaissait que la municipalité n’était pas en faute. Aujourd’hui le juge administratif est moins souple avec l’administration (voir l’arrêt Laruelle). A partir d’un arrêt de 1988 on a vu une évolution à propos d’une affaire qui concernait l’éducation des enfants en général : quand les professeurs malades ne sont pas remplacés et qu’il n’y a pas de cours pendant 3-4 mois de l’année, le juge a considéré que c’était fautif, et ne s’est pas arrêté par l’absence de moyen de l’administration.

3)      Les illégalités fautives contenues dans les actes administratifs

On va faire la jonction entre le chapitre sur la légalité et celui sur la responsabilité. Il y a 2 règles essentielles qui gouvernent la matière.

Première règle : toute illégalité est fautive, qu’elle soit externe ou interne.

Deuxième règle : toute illégalité n’entraine pas nécessairement la responsabilité de l’administration pour deux raisons. Soit parce que l’illégalité n’a pas été à l’origine d’un préjudice, soit parce qu’il n’y a aucun lien de causalité entre l’illégalité commise et le préjudice subit.

Arrêt du 26 janvier 1973 Ville de Paris contre Briancourt : jusqu’en 1973 la doctrine était très divisée quant à la première règle. le Conseil d'Etat dit qu’une simple erreur d’appréciation des faits est fautive même si au fond une erreur d’appréciation n’est pas grave en soi, mais en tant que fait générateur c’est une faute.

Arrêt du 9 juin 1995 Ministre de l’emploie contre Despit : reprend la jurisprudence Briancourt dans le domaine du licenciement des salariés protégés. Il faut une autorisation de l’inspecteur du travail. le licenciement doit être autorisé et est contrôlé. le Conseil d'Etat à partir de 1976 dans ce domaine précis, le Conseil d'Etat utilise la théorie du bilan pour apprécier si l’autorisation du licenciement d’un salarié est légal ou pas. Dans notre affaire le juge a réaffirmé qu’une erreur d’appréciation dans ce domaine était fautive.

Exemple : Arrêté préfectoral illégal, qui limite l’exploitation d’une carrière. Mais comme il n’y a plus rien à exploiter, cet arrêt ne pose pas de préjudice matériel ni moral.

La responsabilité n’est pas non plus engagée lorsqu’il n’y a pas de lien de causalité entre l’illégalité commise et le préjudice.

Arrêt du 19 juin 1981 Madame Carliez : il voulait qu’une mineure fasse du cinéma, mais il faut une autorisation administrative ce qui a été refusée. Les époux Carliez attaquent le refus administratif et le juge constate qu’il y a une irrégularité externe dans la décision de refus et donc une faute. Mais le juge explique que le refus devait être pris sur le fond et du  coup comme de toute façon la décision de refus devait être prise, il n’y a aucun lien de causalité entre l’irrégularité commise et le préjudice. Donc pas d’engagement de responsabilité.

B.    L’exigence de la faute lourde pour engager la responsabilité de certains services, et son déclin

L’illégalité fautive est toujours une faute simple, jamais une faute lourde, même si l’administration s’est lourdement trompée sur l’application des textes. L’illégalité fautive est toujours imputée aux Service Public et jamais au fonctionnaire qui a signé l’acte illégal. On va voir de façon logique les domaines traditionnels d’application de la faute lourde, puis l’abandon partiel de la faute lourde dans certains SP, et enfin l’abandon total de la faute lourde dans le Service Public hospitalier.

1)      Les domaines traditionnels d’application de la faute lourde

L’origine doctrinale de l’application de la faute lourde vient de Romieu sur l’arrêt du 10 février 1905 Tobasco Greco qui accepte l’engagement de la responsabilité de l’administration pour le Service Public de la police. Le juge ne pouvait pas engager la responsabilité des Service Public pour une simple faute mais qu’il fallait une faute caractérisée du Service Public sinon l’administration ne pouvait plus fonctionner.

Arrêt du 13 mars 1925 Clef : c’est le point de départ de l’exigence de la faute lourde en matière de police. Rendu sous les conclusions du commissaire du gouvernement Rivet qui donne les justifications de l’exigence de la faute lourde en matière de police. Il explique qu’il ne faut pas « énerver » les Service Public de police par des applications contentieuses constantes. Enerver ca veut dire enlever les nerfs. C’est la première justification de la faute lourde.

Ensuite il y a la justification de laisser une certaine franchise de responsabilité aux Service Public de police car ce sont des Service Public de souveraineté, ils ont le droit d’agir de façon dommageable dans une certaine mesure. On ne fait pas d’omelette sans casser des œufs et donc il faut ménager une certaine franchise aux Service Public de police. Dès l’origine 1905 le Conseil d'Etat a voulu donner un contenu concret à la règle posé par Blanco : la responsabilité de l’Etat n’est ni générale ni absolue. Et donc il doit y avoir des Service Public où la faute ne pouvait pas être reconnue aussi facilement, de façon aussi générale et absolue. Il était normal que ce soit les Service Public de souveraineté qui bénéficient de cette formule. Quatrième justification : la difficulté des opérations de police sur le terrain. C’est la difficulté qui justifie que l’on n’engage la responsabilité que pour faute lourde.

Après la police, la faute lourde est apparue dans d’autres SP, on peut en citer 4 :

A l’origine la faute lourde a été exigée pour engager la responsabilité du Service Public hospitalier pour les dommages causés par les actes médicaux, les interventions chirurgicales. Arrêt du 8 novembre 1935 Veuve Loiseau et Dame Philipponneau.

Ensuite les Service Public de contrôle et de tutelle. Arrêt du 29 mars 1946 Caisse départementale d’assurance sociale de Meurthe et Moselle. C’est l’affaire Stavisky où l’Etat a été reconnu avoir commis une faute lourde dans l’exercice de son contrôle dans les caisses de crédit départemental.

Puis, le fisc, le Service Public de recouvrement des impôts ne peut voir sa responsabilité engagée que pour faute lourde et c’était pour lui qu’existait la « faute d’une exceptionnelle gravité ». Mais cette faute a été abandonnée en 1962 par le CE : arrêt du 21 décembre 1962 Dame Husson Chiffre.

Enfin, le Service Public de la justice en cas de dysfonctionnement. L’exigence de la faute lourde a été posée dans ce Service Public dans une loi du 5 juillet 1972, il y a eu un « régime législatif de responsabilité ». Cette loi de 1972 exige une faute lourde dans le fonctionnement défectueux de la justice ou un déni de justice, mais c’est spécifique à la justice judiciaire. Et le Conseil d'Etat a décidé que cette loi n’était pas applicable aux juridictions administratives mais le Conseil d'Etat a rendu un arrêt de principe où il reprend la faute lourde pour engager la responsabilité de l’Etat : Arrêt du 29 décembre 1978 Darmont. C’est le premier arrêt à faire expressément référence à la catégorie des principes généraux régissant la responsabilité des personnes publiques. La responsabilité de l’Etat du fait de dysfonctionnement de la justice administrative ne peut être engagée que par une faute lourde.

Sauf si ca résulte du contenu même de la décision juridictionnelle, il y a l’autorité de la chose jugée qui fait obstacle à la reconnaissance d’une faute lourde. Il y a d’autres exceptions qui sont apparues avec le temps. Arrêt Magiera : le juge en 2002 a accepté d’engager la responsabilité de l’Etat par une faute simple (dépassement du délai raisonnable).

Et puis la faute lourde est réapparue sous une autre forme lorsque la faute reprochée à la juridiction administrative s’analyse comme une violation des obligations communautaires de l’Etat, lorsque le juge administratif dans son jugement viole une directive ou un règlement communautaire. Le juge va exiger une « violation caractérisée du droit communautaire » : arrêt du 18 juin 2008 Gestas.

Sous l’expression Darmont ou sous l’expression de Gestas, la faute lourde a une place importante pour l’engagement de la responsabilité de l’Etat du fait du dysfonctionnement.

2)      L’abandon de la faute lourde dans certains SP

Dans trois Service Public l’exigence de la faute lourde a été partiellement abandonnée, ca dépend des circonstances. L’appréciation du juge tient compte des circonstances et de la difficulté pour le Service Public à exécuter ses missions. L’idée générale est que ce ne sont plus des Service Public dans leur ensemble qui vont être soumis au régime de la faute lourde, ce sont des activités particulières au sein de ces SP. Donc appréciation organique du Service Public qui découlait de l’arrêt Blanco, s’est substitué une appréciation matérielle par opération. Et cette appréciation va se faire en fonction de la difficulté de l’opération. Les trois Service Public sont :

·         la police

·         le fisc

·         le contrôle et la tutelle.

L’histoire début en 1905 Tomasco Greco et dans l’arrêt Clef. Le juge administratif a considéré qu’il était excessif d’exiger tout le temps la faute lourde. A partir de 1972 dans un arrêt Ville de Paris contre marabout a fait évoluer sa jurisprudence.

Arrêt du 20 octobre 1972 Ville de Paris contre Marabout : le Conseil d'Etat a fait évoluer sa jurisprudence. Avant le juge avait distingué la règlementation dans les bureaux de la police où la faute simple suffit, et l’action de maintien de l’ordre sur le terrain où il faut une faute lourde. C’est apparu en 1936 dans la phase d’indemnisation de l’affaire du 3 avril 1936 Benjamin. En 1972 cette distinction n’est plus suffisamment concrète parce qu’il y a des règlementations de police qu’il est difficile de faire respecter. A propos de l’impossibilité de faire respecter les stationnements à Paris, le Conseil d'Etat a considéré que pour exiger la faute lourde il faut s’en tenir à la difficulté de l’opération. C’est donc la difficulté de l’opération qui compte, que ce soit une opération de règlementation ou de maintien de l’ordre sur le terrain. Ca a été confirmé dans les conclusions du commissaire du gouvernement de l’arrêt du 10 mars 1978 Société le Profil.

Arrêt du 29 avril 1987 : lorsqu’une vague d’attentat a frappé la France dans les années 1984 le Conseil d'Etat a retenu que la prévention des attentats était particulière et qu’il fallait une faute lourde.

Comme le juge administratif avait exigé la preuve d’une faute lourde des Service Public de police dans la prévoyance des attentats, le législateur a voté une loi prévoyant un régime législatif de responsabilité au profit des victimes d’attentat, fondé sur le principe de la responsabilité nationale, loi du 9 septembre 1986.

Ensuite on s’est aperçu que toutes les activités de police, dès lors qu’elles ne présentaient pas de difficulté particulière, étaient régies par le régime de la faute lourde. La faute lourde a été abandonnée pour les services d’intervention d’urgence comme le SAMU, pour le service de sauvetage en mer et enfin pour engager la responsabilité des services de lutte contre les incendies, la faute simple suffit.

Certains auteurs se sont interrogés sur l’abandon de la faute lourde. Ils ont reconnu que peut être l’abandon de la faute lourde était plus symbolique que réel. Le juge va être guidée par l’idée de Romieu : il faut quand même une faute suffisamment caractérisée pour pouvoir engager la responsabilité du Service Public de police.

Le deuxième Service Public où la faute lourde a été abandonnée partiellement : le fisc. Ca remonte à un arrêt de 1990.

Arrêt du 27 juillet 1990 Bourgeois : étaient en cause des erreurs dans la saisie et le traitement informatisé des déclarations de Monsieur Bourgeois. Les prélèvements mensuels ont été augmentés. le Conseil d'Etat a considéré que les procédures de recouvrement et de collecte de l’impôt ne présentaient pas de responsabilité particulière et donc cette faute simple suffisait à engager la responsabilité. Mais la formulation de l’arrêt laissait supposer que s’il y avait des difficultés particulières dans le traitement d’un dossier ou dans le calcule des prélèvements obligatoires, la faute lourde retrouverai son empire.

Arrêt de 1993 Commune Garges les Gonesse : était en cause la nouvelle procédure d’évaluation des propriétés bâties. Les services fonciers évaluent les immeubles. le Conseil d'Etat a considéré que la procédure de révision générale des propriétés bâtis présentaient des difficultés et donc il fallait une faute lourde de la part des victimes de l’administration fiscale.

Arrêt du 29 décembre 1997 Commune d’Arcueil : les erreurs commises par l’administration fiscale lors de l’exécution d’opérations qui se rattachent aux procédures d’établissement ou de recouvrement de l’impôt ne sont en principe susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat que pour faute lourde, en raison de la difficulté que présente la mise en œuvre de ces procédures. Sauf exception : lorsque l’appréciation de la situation du contribuable ne présente pas de difficulté particulières. Donc principe faute lourde, exception faute simple. C’est la difficulté qui fait la différence.

Troisième catégorie de SP : les Service Public de contrôle et de tutelle. On a cru qu’à partir des années 1990 le juge abandonnait la faute lourde en matière de contrôle. Il a rendu un arrêt du 9 avril 1993 : le Conseil d'Etat a reconnu la responsabilité de l’Etat pour faute simple pour avoir manqué à son contrôle sur les établissements de transfusion sanguine. Par rapport à l’affaire Stavisky la faute lourde a été abandonnée.

On a eu dans d’autres affaires : le contrôle que l’ONF exerce sur les forêts communales. Ce rôle a donné lieu à l’engagement de la responsabilité pour faute simple : arrêt du 25 juin 1994 Commune de Kintzheim. L’ONF est un EPIC selon la loi. Toutes les actions en responsabilité contre les SPIC relèvent du juge judiciaire. Donc pourquoi la responsabilité du juge administratif ? C’est un EPIC à double visage : on a un SPIC et SPA (conservation des forêts communales).

Même chose dans l’activité de contrôle qu’exerce l’Etat sur les navires, avions de guerre, le Conseil d'Etat en 1998 a décidé que cette activité de contrôle engageait la responsabilité de l’Etat pour faute simple et non plus pour faute lourde : arrêt du 13 mars 1998 Améon.

En 2000 le Conseil d'Etat a exigé la faute lourde dans une opération de contrôle de tutelle effectué par le préfet sur les actes des collectivités territoriale, contrôle de légalité qu’il ne peut plus faire lui-même, mais il défère l’acte au tribunal administratif grâce au déféré préfectoral pour que le TA examine la légalité de l’acte. Lorsque le préfet n’exerce pas son contrôle de légalité, le juge estime que la responsabilité de l’Etat ne peut être engagée pour défaillance du préfet que pour faute lourde : arrêt du 6 octobre 2000 ministre de l’intérieur contre commune de Saint Florent. La faute lourde ressurgie pour engager la responsabilité de l’Etat du fait des défaillances d’un préfet dans l’exercice du contrôle de la légalité des actes des collectivités territoriales.

3)      L’abandon total de la faute lourde dans le Service Public hospitalier

Arrêt du 10 avril 1992 Ep. V.: le Conseil d'Etat a opéré un revirement de jurisprudence total par rapport à l’arrêt Loiseau et Piliponeau de 1945 . Arrêt rendu à propos d’une césarienne qui s’est mal terminée. Pour la première fois le Conseil d'Etat se contente d’une faute simple des médecins pour engager la responsabilité de l’hôpital. Quelque soit la gravité de la faute que l’on peut appliquer à un médecin dans un hôpital, les fautes sont toujours appliquées au Service Public de façon collective et anonyme. Il n’y a pas de poursuite personnelle, sauf si la faute se détache de l’exercice des fonctions. Par exemple le feu qui prend dans la salle d’opération. Abandon total de la faute lourde sur les conclusions du commissaire du gouvernement Legal qui a invoqué 3 raisons en faveur de l’abandon de la faute lourde.

Premièrement la faute lourde est trop difficile à prouver quand on est victime car il y a toujours des experts qui sont désignés pour qualifier les faits et les experts sont des anciens médecins et donc il y a une co-fraternité professionnelle.

Deuxièmement, le commissaire du gouvernement a dénoncé un « certain encombrement conceptuel » : en matière de Service Public hospitalier il y avait un régime de faute lourde pour les actes médicaux, un régime de faute simple pour les soins courants, un régime de présomption de faute en matière d’infection nosocomiale, dommages inexplicables. Le commissaire du gouvernement a demandé à ce qu’on enlève un niveau, la faute lourde.

Troisièmement en matière hospitalière il y a des dommages tellement choquants que la gravité des dommages suppose la commission d’une faute. Et donc exiger une faute lourde c’est ne pas reconnaitre la position pitoyable de certaines victimes qui rentrent à l’hôpital pour faire soigner une infection précise et qui en ressorte beaucoup plus malades, voir pas du tout.

Aujourd’hui pour les actes médicaux et chirurgicaux, le juge se contente d’une faute de nature à engager la responsabilité du Service Public hospitalier : le mauvais choix d’un traitement thérapeutique, la non observation des pratiques de l’art dans une intervention chirurgicale, les erreurs dans les opérations de radiographie, échographie, diagnostics prénatales etc.

Arrêt du 14 février 1997 CHR de Nice contre Epoux Quarez : le Conseil d'Etat reconnait que l’erreur de diagnostic prénatal constitue une faute de nature à engager la responsabilité. Les parents ont prolongés la grossesse jusqu’à son terme et ont eu un enfant handicapé à la naissance.

Arrêts du 5 janvier 2000 Epoux Telle, et APHP : depuis 2000 il y a une autre faute imputable au Service Public hospitalisé commise par les médecins et presque systématiquement invoqué par les victimes : le défaut d’information sur les risques de décès ou d’invalidité que présente la thérapeutique proposée. L’information doit porter sur les risques connus de décès ou d’invalidité même s’ils n’interviennent qu’exceptionnellement. Ces deux arrêts consacrent ce devoir d’information des médecins. Il peut y avoir une faute médicale de nature à engager la responsabilité du Service Public hospitalier. C’est une faute simple. le Conseil d'Etat a suivi la CC.

Arrêt du 7 octobre 1998 de la 1ère chambre civile : la CC avait reconnu ce même devoir d’information des médecins sur les risques graves que présente un traitement.

4 remarques sur cette jurisprudence :

Premièrement le devoir d’information du médecin est finalisé dans l’esprit du juge. Ce devoir d’information s’impose afin que le patient donne son consentement éclairé à l’acte médical. On est dans le domaine des libertés fondamentales. le Conseil d'Etat a reconnu le caractère de liberté fondamentale du consentement à l’acte médical car ca porte atteinte à son intégrité physique. Or l’individu a droit à la liberté de son corps.

Deuxièmement, le juge a envisagé 3 hypothèses dans les arrêts Epoux Telle et APHP de dispense de l’information des médecins :

·         L’urgence

·         L’impossibilité d’informer le patient

·         Le refus du patient d’être informé

Troisièmement, ce n’est pas au malade de prouver qu’il a été bien informé, mais à l’hôpital de prouver que l’information a bien été donnée. D’où la multiplication des écrits qu’on doit signer. Lorsque le défaut d’information ou l’insuffisance d’information est avérée, le juge administratif va réparer le préjudice consécutif à cette faute. Et le préjudice causé est simplement la perte de chance du malade de se soustraire au risque qui s’est réalisé finalement. La perte de chance est égale à une fraction, variable, du préjudice physique effectivement supporté. Il y a une loi qui est venue prévoir un cas de faute qui n’est pas appelée lourde mais « caractérisée ». C’est la loi Kouchner du 4 mars 2002 : consacre l’aléa thérapeutique et prévoit la responsabilité automatique sur la solidarité nationale des accidents médicaux qui n’ont pas été causés par une faute mais qui le fruit du hasard de l’aléa thérapeutique. 

Le récit commence avec l’affaire Perruche du 17 novembre 2000 qui a accepté l’indemnisation d’un enfant né handicapé après erreur du diagnostique prénatal. La cour de cassation a accepté d’indemniser les parents mais aussi l’enfant. le Conseil d'Etat lui n’avait jamais voulu entrer dans cette brèche. Dans l’affaire Quarez le Conseil d'Etat avait accepté d’indemniser les préjudices matériels et moraux des parents mais le Conseil d'Etat avait formellement refusé d’indemniser l’enfant car nul ne peut se prévaloir d’un préjudice consécutif à sa naissance. Il n’y a pas de lien de causalité entre l’handicape de l‘enfant et le diagnostic prénatal. Le diagnostic aurait du déceler la faiblesse. La loi a prévu que nul ne peut se prévaloir d’un préjudice consécutif à sa naissance et aussi que les parents ne pouvaient recevoir des indemnités sur le fondement de leur préjudice moral et matériel que sur le fondement de la solidarité nationale. Par ailleurs, la loi réserve l’hypothèse où les parents pourraient obtenir réparation de leur propre préjudice personnel (moral) en cas de faute caractérisée de l’équipe médicale. On est face à un cas de faute lourde introduite par le législateur pour permettre l’indemnisation des parents.

Exemple de faute caractérisée : l’interversion des résultats d’analyse. Une mère va faire un diagnostic prénatal et il y a interversion des résultats.

C.     Les hypothèses marginales de présomption de faute

Il y a deux hypothèses de présomption de faute qui ont existé mais qui ont disparue, et il y en a un qui demeure.

Les deux qui ont disparues :

Premièrement il y avait avant 1992 et la loi de 2002 trois présomptions de faute réfragable :

·         Infection nosocomiale.

·         Quand un malade reçoit un acte bénin, courant (piqure, lavement) et que tout d’un coup le dommage subit est disproportionné par rapport à l’acte.

·         Dommage inexplicable comme le vol d’un bébé dans une maternité.

Depuis la loi de 2002, la réparation des dommages consécutifs aux infections nosocomiale se fait sans faute. C’est la solidarité nationale qui prend en charge dans deux cas :

·         Lorsqu’elles entrainent une IPP de 25%

·         Lorsque ca a provoqué le décès

Il y a des divergences doctrinales, selon que l’infection nosocomiale viendrait d’un germe externe ou interne.

Deuxièmement, en 1990 le juge a posé à la charge des départements qui s’occupent du Service Public social de placement des enfants qui ne sont pas délinquant et que le juge décide de placer dans des familles d’accueil. Dans un arrêt du 19 octobre 1990 le Conseil d'Etat a posé une présomption de faute à la charge du département lorsque les mineurs commettent des fugues et échappent à la surveillance de leurs parents nourriciers et commettent des dommages à l’encontre de tiers. Il a posé cette présomption de faute pour aligner sa jurisprudence sur celle de la cour de cassation. Mais depuis 2005 le Conseil d'Etat recours au concept de garde pour justifier l’engagement de al responsabilité des personnes publiques sans faute. Mais le concept de garde est importé du civil. On a donc la présomption de faute qui a évolué vers une présomption de responsabilité

Troisièmement la présomption de faute qui existe à l’égard des personnes publiques propriétaires d’un ouvrage public à l’origine d’un dommage à l’usager. La présomption de faute s’exprime dans une théorie du défaut d’entretien normal des ouvrages publics que le juge a élaborés dans les années 1930.

Cette théorie s’applique aux usagers des ouvrages publics. Ils bénéficient de l’ouvrage en recherchant son contact. En cas d’accident subit par un usager des ouvrages publics, l’administration est présumée avoir mal entretenue l’ouvrage. L’administration est présumée en faute puisque l’ouvrage s’est révélé dangereux pour l’usager. Cette présomption de faute est réfragable, l’administration peut toujours démontrer qu’elle a normalement entretenue l’ouvrage. Mais l’administration peut encore se décharger de cette présomption en démontrant soit que l’ouvrage n’avait pas de vice de conception, soit en démontrant qu’elle avait signalé le danger que représentait l’ouvrage et en cas de signalisation correcte du danger, l’administration est déchargée de sa responsabilité car le juge considère que c’était à l’usager de faire preuve de prudence. L’administration peut encore se décharger de sa responsabilité en démontrant que l’usager a commis une faute et très souvent le juge retient cette faute de la victime pour exonérer l’administration de sa responsabilité.

Cette présomption de faute réfragable se transforme en présomption de responsabilité, et donc impliquant un régime de responsabilité sans faute, lorsque le juge reconnait que l’ouvrage public dommageable était excessivement dangereux. Cette exception a été posé en 1973 par un arrêt de principe.

Arrêt du 6 juin 1973 Ministre de l’équipement contre Dalleau : la route nationale numéro 1 à St Denis de la Réunion car il y a des éboulements réguliers alors même qu’il y a des travaux et que l’administration l’entretient normalement. L’administration l’a mis en deux fois deux voies. Cette route est un ouvrage exceptionnellement dangereux.

Arrêt du 3 novembre 1982 Paillet : cette route n’est plus un ouvrage exceptionnellement dangereux. Mais l’exception demeure.

Arrêt du 5 juin 1992 Ministre de l’équipement contre l’époux Cala : réaffirme l’arrêt du 6 juin 1973. Il a été rendu en tant que juge de cassation et le Conseil d'Etat considère qu’il doit vérifier la qualification juridique de l’ouvrage et donc relève de sa compétence le contrôle de la qualification de l’ouvrage comme particulièrement dangereux. La question de droit dépend de la qualification de l’ouvrage puisque le régime de responsabilité applicable en dépend. En l’espèce, le juge refuse de qualifier l’ouvrage dommageable comme ouvrage particulièrement dangereux : une route soumise à des éboulements réguliers en Haut de Savoie n’est pas un ouvrage particulièrement dangereux.

III.              La responsabilité sans faute

Remarque 1 : Le développement de la responsabilité sans faute est connu avec un mouvement qui est une idée de « socialisation des risques » qui est apparu dans les années 1930 sous l‘influence de la doctrine. Cette expression socialisation des risques signifie que les risques de la vie en société ne doivent pas être supportés par quelques individus mais doivent être supportés par la collectivité. Par conséquent, le budget de l’Etat doit prendre à sa charge les risques sociaux. L’idée est apparue en 1930 sous l‘influence d’un certain nombre d’auteur comme Léon Bourgeoi. Ce mouvement s’est concrétisé par la prise en charge par la collectivité des risques professionnels et le mouvement s’est amplifié après 1946 lorsque le préambule de 1946 a constitutionnalisé un certain nombre de droits économiques et sociaux et à partir de là ont été socialisé des risques maladie, accident du travail. le législateur a aussi pris le relai du juge et a codifié un certain nombre d’hypothèse de responsabilité pour risque. le Conseil d'Etat en 2005 essaye de démontrer que la socialisation des risques a des limites financières et que la collectivité ne peut pas prendre en charge tous les risques, la constatation venant de ce que de plus en plus de lois consacrent la responsabilité pour risque de l’Etat et donc mettent à la charge du budget étatique des risques de plus en plus nombreux. Le budget de l’Etat n’est pas extensible à l’infini.

Remarque 2 : la responsabilité sans faute de l’administration recouvre des hypothèses très nombreuses et très différentes puisqu’elle n’est pas fondée uniquement sur la reconnaissance d’un risque mais aussi sur une grande idée de la rupture de l’égalité des citoyens devant les charges publiques selon l’article 13 de la DDHC et qui a servi de fondement au juge pour consacrer des hypothèses de rupture de l’égalité pour avoir une responsabilité sans faute de l’Etat. Il y a une autonomie de la responsabilité administrative par rapport à la responsabilité de droit privée.

Remarque 3 : les hypothèses de responsabilité pour risque sont très diverses et au fil des années le juge a divisé les hypothèses de risque en les multipliant. Aujourd’hui on peut comptabilité jusqu’à 6 hypothèses de risque différents, abstraction faite des hypothèses de rupture de l’égalité devant les charges publiques car le risque en tant que tel n’intervient pas ( : l’Etat a créé dans l’intérêt général une charge au détriment d’un particulier ou d’une catégorie particulière et que cette charge doit être supportée par la collectivité). Il y a deux hypothèses de responsabilité sans faute :

·         Les hypothèses fondées sur le risque

·         Les hypothèses fondées sur une rupture d’égalité devant les charges publiques, indépendantes du risque

Remarque 4 : ces deux hypothèses sont des créations prétoriennes du juge pour des raisons d’équité. Il a existé à l’origine dans les conclusions des commissaires du gouvernement. Très souvent le législateur a pris le relai, il reprend à son compte les innovations jurisprudentielles et donc on est en présence d’un certain nombre de régimes législatifs de responsabilité qui consacrent des hypothèses de responsabilité sans faute à la charge de l’Etat.

 

A.    Les hypothèses de risque consacrées par le juge

Remarque : la doctrine qui a essayé de systématiser la jurisprudence, a essayé de classifier les risques sous deux catégories pour justifier que l’Etat soit responsable sans faute :

·         Le risque danger

·         Le risque profit

L’idée est que l’Etat qui créé un danger doit en assumer les conséquences dommageable, mais l’idée est aussi que l’Etat qui créé des risques à son profit doit en supporter les charges. Ca explique pourquoi l’Etat va être systématiquement déclaré responsable sans faute des dangers qu’il créé ou qu’il n’a pas évité et des risques qu’il créé au profit de la collectivité et qu’il doit prendre à sa charge. Mais dans beaucoup d’hypothèses consacrées par le juge ces deux idées sont complémentaires pour expliquer la solution.

1)      Le risque professionnel et son application aux collaborateurs bénévoles et occasionnels du SP

C’est le premier risque qui a été consacré par le Conseil d'Etat dans l’arrêt du 21 juin 1895 Cames.

Arrêt du 21 juin 1895 Cames (GAJA 6) : à l’époque il n’y avait aucune législation sur les accidents du travail, le Conseil d'Etat engage sans faute la responsabilité de l’Etat du fait d’un dommage causé à un ouvrier qui avait vu sa main broyé par une machine. Le commissaire du gouvernement Romieu expliquait dans ses conclusions que la justice veut que l’Etat soit responsable vis-à-vis de l’ouvrier des dangers que lui fait courir sa coopération du SP. C’est bien l’idée de risque danger qui est à l’origine de la reconnaissance du risque professionnel. Mais l’idée de risque profit n’est pas non plus totalement étrangère à la solution puisque l’ouvrier qui travail au profit de l‘Etat et au profit du Service Public fait que l’Etat doit prendre à sa charge toutes les conséquences dommageables qu’il tire du profit du travail de l’ouvrier. Il n’y a pas de considérant de principe dans cet arrêt, le Conseil d'Etat se contente de vérifier que l’ouvrier n’a pas commis de faute dans l’exercice de sa tache.

Le législateur, influencé par cette jurisprudence a fini par consacrer la responsabilité des employeurs en général pour les risques professionnels et une loi du 9 avril 1898 est venue codifier cette jurisprudence : tout employeur (et donc pas seulement l’Etat) est responsable sans faute des accidents du travail survenus au préjudice de ses employés. C’est ce qu’on connait aujourd’hui sous l’appellation « couverture du risque accident de travail ».

Remarque : Les fonctionnaires dans les Service Public qui sont victimes d’accident du travail ou d’accident professionnel (comme les maladies professionnelles) sont soumis au code des pensions et la pension est une réparation forfaitaire pour l’accident ou la maladie professionnelle qui est connue sous l’appellation forfait de pension. Jusqu’à très récemment, le forfait de pension, qui ne recouvre pas nécessairement l’intégralité des préjudices subits, régissait les fonctionnaires et ils ne pouvaient pas obtenir la réparation de l‘intégralité des préjudices subits. le Conseil d'Etat a fait évoluer sa jurisprudence le 4 juillet 2003.

Arrêt du 4 juillet 2003 Moya Carville : un fonctionnaire peut toujours obtenir de la collectivité publique employeur la réparation du complément de dommage qui n’est pas couvert par le forfait de pension. Autrement dit, depuis 2003 un fonctionnaire victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle peut demander réparation à son administration des dommages qui ne sont pas couverts par le forfait de pension.

Du coup pour la part de préjudice qui n’est pas réparé par la législation du travail, la responsabilité sans faute pour risque joue pour la part de préjudice non réparé par la législation du travail, application de la jurisprudence Cames. Même après la loi de 1898 le Conseil d'Etat a pérennisé la jurisprudence Cames au profit des collaborateurs bénévoles et occasionnels du SP. le Conseil d'Etat a appliqué la responsabilité sans faute pour risque professionnel à ces personnes à partir de 1946.

Arrêt du 22 novembre 1946 Commune de Saint Priest la Plaine : une personne a participé le 14 juillet au tire du feu d’artifice de sa commune perdu au fin fond de la ruralité. Certaines fusées ont éclatées au visage de la personne. Dans cet arrêt le juge fait supporter des conséquences dommageables à a commune qui avait accepté l’aide bénévole de cette personne. Il n’y a pas de considérant de principe.

Quand on examine toute la jurisprudence qui s’étale de 1946 à 1970, on s’aperçoit qu’il y a 3 conditions pour que la responsabilité sans faute fondée sur le risque professionnel s’applique aux collaborateurs bénévoles et occasionnels du SP :

Premièrement, il faut que l’administration ait acceptée explicitement ou implicitement l’aide du collaborateur. Donc soit l’administration a requis le collaborateur pour l’aider, soit l’administration a tacitement accepté l’aide et cette acceptation tacite peut résulter soit de ce que l’administration n’a pas refusé l’aide, soit d’une hypothèse d’urgente nécessité. Comme disait Romieu, lorsque la maison brule, on ne va pas demander la permission pour appeler les pompiers. En cas de nécessité l’acceptation de l’aide est implicite.

Exemple d’acceptation implicite : lorsque quelque est en train de se noyer sur la plage, une personne qui voit la scène et qui se jette spontanément à l’eau pour aller chercher le noyer répond à une urgente nécessité et l’administration est considérée comme ayant acceptée implicitement l’intervention spontanée.

Deuxièmement, il faut qu’il y ait collaboration à un véritable SP. C’est la condition pour que la responsabilité pour risque professionnel s’applique. le Conseil d'Etat considère que le véritable Service Public est une fête traditionnelle de SP. Dans l’hypothèse du noyer qu’on va chercher, le Service Public qui est implicite est celui de la police. Donc quand une personne apporte son secours à une personne qui se noie, elle participe au Service Public de police qui est défaillant. Même chose pour une personne qui se lance spontanément à la poursuite d’un malfaiteur. Donc la deuxième condition c’est qu’il faut qu’il y ait réellement collaboration à un véritable SP.

Troisièmement il faut que la collaboration soit effective et apporte quelque chose au SP. Il ne faut pas que le collaborateur fasse la mouche du coche, il faut que sa collaboration soit utile.

Cette jurisprudence est très laxiste. le Conseil d'Etat est allé jusqu’à considérer qu’un parent qui se jette à l’eau pour secourir son enfant participe occasionnellement et bénévolement à un Service Public et peut bénéficier du régime de responsabilité sans faute de la collectivité, sans que le lien de parenté y fasse obstacle : arrêt du 1er juillet 1977 Commune de Coggia.

Arrêt du 12 octobre 2009 Chevillard : applique cette jurisprudence traditionnelle et qui présente l’intérêt de bien marquer que même lorsque la personne qui prête son concours est considérée comme collaborateur occasionnel et bénévole du Service Public et qui peut bénéficier de la responsabilité, même quand cette personne bénéficie de la législation du travail puisqu’elle se trouve employée par une entreprise privée, elle peut néanmoins demander la réparation pour responsabilité sans faute de la part de ses préjudices qui ne sont pas indemnisés par la législation du travail. Cette personne avait participé à un sauvetage en mer. Brest avait sollicité une société privée où travaillait monsieur Chevillard pour aller sauver quelqu’un qui était en train de sombrer au large du Gabon et donc l’intervention du collaborateur avait été demandée expressément par l’administration. Sa collaboration était réelle puisqu’il avait pris son hélicoptère. Bien qu’il soit employé d’une entreprise privée et qu’il ait bénéficié de la législation du travail, les héritiers ont pu obtenir la réparation des préjudices par l’administration qui ne sont pas couverts par la législation sur les accidents du travail, comme collaborateur occasionnel et bénévole du SP.

2)      Le risque exceptionnel de voisinage et son extension au risque spécial pour les tiers

Le risque exceptionnel de voisinage trouve son origine dans la jurisprudence du 19ème siècle sur les inconvénients de voisinage causés par les ouvrages publics. Dès 1850 le juge administratif a indemnisé les voisins des ouvrages publics sans faute du fait des inconvénients de voisinages générés par des usines thermiques, d’incinération d’ordre ménagère ou encore des postes qui sont bruyants. Devant les juges judiciaires il faut que la victime démontre un abus du droit du voisin alors que devant le juge administratif, le voisin d’un ouvrage public n’a aucune autre chose à démontrer que son préjudice qui devait être anormal, c'est-à-dire dépasser les inconvénients de voisinage normaux. C’est donc l’anormalité du dommage que devait prouver le voisin d’un ouvrage public pour engager la responsabilité sans faute du propriétaire de l’ouvrage public.

Arrêt du 28 mars 1919 Regnault Deroziers (GAJA 34) (?): le Conseil d'Etat a consacré en 1919 le risque exceptionnel de voisinage constitué par l’accumulation dans un fort militaire d’un stock de munitions. Le juge a considéré que l’Etat avait créé un risque exceptionnel de voisinage dont il devait assumer les conséquences dommageable. Il y avait eu une explosion.

Quelques années après le législateur a repris cette hypothèse de responsabilité sans faute dans une loi du 3 mai 1921 qui a prévu l’indemnisation automatique par l’Etat des conséquences dommageables liées aux explosions de munitions stockées dans les forts militaires.

Comme pour l’arrêt Cames, le Conseil d'Etat a utilisé le raisonnement de l’arrêt Regnault Deroziers dans d’autres hypothèses : il a applique la théorie du risque exceptionnel de voisinage dans des hypothèses où l’Etat a autorisé la libération de mineurs délinquants pour les aider à se réinsérer progressivement dans la vie normale. Il faut savoir que jusqu’en 1945 les mineurs délinquants comme les prisonniers adultes dans les prisons restaient enfermés jusqu’à ce qu’ils ne soient plus dangereux. Le législateur a prévu des hypothèses de libérations momentanées pour réinsérer progressivement les mineurs délinquants à la vie en société. Donc les tiers ne bénéficiaient plus de l’enfermement des personnes dangereuses qui pouvaient se trouver libérer par expérimentation. Si ces personnes commettaient des accidents, le juge a considéré que l’Etat en imposant ces méthodes libérales d’éducation, créait un risque spécial pour les tiers du voisinage de l’établissement de soin, risque spécial dont l’Etat devait assumer les conséquences dommageables.

Arrêt du 3 février 1956 Ministre de la justice contre Thouzellier : dans un premier temps le Conseil d'Etat a reconnu l’existence d’un risque spécial pour les tiers résidant dans le voisinage de l’établissement où étaient soignés les mineurs délinquants, c’est donc le risque de voisinage pour les tiers qui a été appliqués dans un premier temps aux mineurs délinquants libérés momentanément, cette libération constituant un risque spécial pour les tiers habitant le voisinage de l’établissement. Le danger est constitué par les mineurs libérés mais aussi par la méthode de l’Etat.

10 ans après, le juge administratif a abandonné la condition de voisinage du fait du développement des moyens de locomotion. En 1966 le Conseil d'Etat a abandonné la condition de voisinage et s’est contenté de reconnaitre l’existence d’un risque spécial pour les tiers, sans faire référence au voisinage. Du coup, il peut se poser la question du lien de causalité entre la décision de libérer le mineur délinquant et la perpétration de son délit. Cette question est résolue par le juge en prenant en considérant le délai qui s’est écoulé entre le moment de la libération et le moment de la perpétration du forfait : il faut qu’il y ait un délai raisonnable de quelques jours. Mais un mineur libéré dans ces conditions qui ne rentre pas dans son établissement et qui reste dans la nature et qui va commettre un incendie ou un vol 2 ou 3 mois après sa sortie d’essai, le juge va considérer qu’il n’y a plus de lien de causalité. Donc l’écoulement du temps va distendre la causalité.

L’existence de ce risque spécial a été étendue à deux autres hypothèses :

·         Les malades mentaux qui bénéficient aussi de sorties d’essaie : Arrêt du 13 juillet 1967 Département de la Moselle.

·         Les prisonniers adultes qui bénéficient des systèmes de sortie d’essaie, libération conditionnelle ou de semi-liberté : Arrêt du 2 décembre 1981 ministre de la justice contre Theys.

Cette jurisprudence a été développée au maximum par le juge dans le souci d’assurer la réparation des dommages subis par les tiers. Cette jurisprudence est étendue à tel point que le juge a eu l’occasion de juger que même lorsque les mineurs délinquants étaient enfermés dans des institutions privées, l’Etat devait être déclaré responsable des forfaits commis lors de leur libération. C’est l’Etat qui impose les méthodes libérales de rééducation. Donc peu importe que l’institution qui garde le mineur soit une institution publique ou privée puisque c’est toujours le même risque créé par l’Etat.

La question s’est posée de savoir la solution qu’il fallait adopter lorsque les mêmes dommages sont causés par des mineurs non délinquants, mais placés dans des familles d’accueil, dans des institutions spécialisées, que faire ? Après une évolution de jurisprudence qui est passé par un régime de présomption de faute, le Conseil d'Etat a fini par accepter la responsabilité sans faute des personnes publiques pour réparer les dommages des mineurs dans ces cas là. le Conseil d'Etat n’a pas pu le faire sur le fondement du risque puisque ce ne sont pas des personnes dangereuses mais ce sont des mineurs défavorisés qui font l’objet de placement familial par le juge des enfants. le Conseil d'Etat l’a fait sur le fondement de la garde au motif que les personnes publiques qui reçoivent les enfants en placement ou qui les ont placés auprès d’une famille d’accueil, et qui ont manqués à leur devoir de garde, doivent engager la responsabilité sans faute de la personne publique à l’origine du placement de l’enfant. le Conseil d'Etat a donc recouru à ce concept de garde à partir de l’arrêt du 11 février 2005 GE AXA Courtage.

La volonté du Conseil d'Etat est très claire : alignement de la jurisprudence administrative sur la jurisprudence judiciaire. Cela ne veut pas dire pour autant que la jurisprudence sur le risque spécial créé au détriment des tiers soit obsolète.

Arrêt du 1er février 2006 Garde des sceaux contre MAIF : le Conseil d'Etat a combiné la jurisprudence du risque spécial pour les tiers et la jurisprudence sur la garde. Il a considéré que lorsqu’une personne a été victime d’un mineur délinquant, placé soit dans une institution soit dans une famille d’accueil, la victime avait le choix entre faire engager la responsabilité de la collectivité publique qui devait avoir la garde de l’enfant, soit engager la responsabilité sans faute de l’Etat du risque spécial au détriment des tiers par l’Etat qui impose des méthodes libérales de rééducation. le Conseil d'Etat combine donc les deux jurisprudences qui sont fondées sur la responsabilité sans faute : la garde de la collectivité publique qui devait assurer la direction et la surveillance de l’enfant, via des personnes privées, ou le risque spécial par l’Etat au détriment des tiers.

3)      Le risque lié à l’utilisation de choses ou de produits dangereux

Cette hypothèse se trouve dans les années 1930.

Arrêt du 24 juin 1949 Leconte : le Conseil d'Etat a considéré que lorsque la police utilisait des engins dangereux, elle devait voir sa responsabilité sans faute engagée par ces engins. En 1949 on était dans un contexte où la jurisprudence pour les actions de la police sur le terrain exigeaient la faute lourde et donc cette jurisprudence sur les choses dangereuses était une exception au sein d’un régime fondé sur la faute lourde. A partir de 1949 il fallait savoir quelles étaient les armes dangereuses utilisées par la police. Sont uniquement considérés comme arme dangereuses les armes à feu. Les matraques et grenades lacrymogènes non.

Depuis 8 jours le Conseil d'Etat a abandonné la faute lourde, les services fiscaux se voient engager une faute simple de nature à. Le déclin de la faute lourde continue.

Quand la police utilise les armes dangereuses, on a un régime de responsabilité sans faute. L’arrêt Leconte a été précisé en 1951 dans un arrêt du 27 mai 1951 Dame Auberge et Dumont : la responsabilité sans faute pour risque lorsque les services de police utilisent des armes dangereuses ne s’appliquent que vis-à-vis des victimes tiers des opérations de police. Si les victimes sont les personnes poursuivies par la police, à eux ne s’applique pas le bénéfice de la responsabilité sans faute puisqu’ils ont recherchés le contact avec la police. A ces victimes là on a le régime de la faute simple. Faute simple car des armes dangereuses ont blessées les victimes, mais comme c’est celles qui sont visées, elles ne peuvent pas bénéficier du régime de responsabilité sans faute, on a un régime de faute simple qui s’applique.

Il y a aussi des produits dangereux que l’administration peut utiliser et qui peut entrainer sa responsabilité sans faute à raison du danger. Une extension de jurisprudence a été consacré par le juge en 1995 lorsque des produits sanguins délivrés par le Service Public hospitaliers se sont révélé dangereux parce que porteur du SIDA.

Arrêt du 26 mai 1995 consorts Pavan Jouan N Guyen : le Conseil d'Etat a consacré la responsabilité sans faute des établissements de transfusion sanguine pour la délivrance de produits défectueux aux malades qui bénéficient d’un régime de responsabilité sans faute pour réparer leur préjudice. le Conseil d'Etat s’est aligné sur la jurisprudence de la cour de cassation qui le 12 avril 1995 avait aussi engagé la responsabilité des établissements de transfusion sanguine sans faute. Donc les deux juridictions en 1995 ont consacré cette responsabilité sans faute du fait de produits défectueux.

4)      L’aléa et le risque thérapeutique

On distingue l’aléa et le risque thérapeutique. Le législateur a repris à son compte l’existence de risques sans le dire expressément dans la loi du 4 mars 2002. Le juge administratif, malgré l’existence de la loi applique toujours cette jurisprudence pour deux raisons.

Premièrement parce que la loi s’applique aux dommages qui ont été commis après le 5 septembre 2001. Or il y a des faits antérieurs.

Deuxièmement le dispositif législatif de la loi du 4 mars 2002 ne s’applique que si les victimes choisissent de bénéficier du système mis en place par la loi Kouchner. Si les victimes refusent de se placer sous ce système législatif, elles peuvent toujours choisir les juges compétents qui appliqueront leur jurisprudence, abstraction faite du système spécifique prévu par la loi.

L’aléa thérapeutique a été consacré par un arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon le 21 décembre 1990 Consorts Gomez qui est un arrêt de principe et qui a fait jurisprudence dans une hypothèse particulière mais qui peut se reproduire. Responsabilité sans faute d’un hôpital au profit d’un enfant (et de ses parents) qui a été opéré suivant une intervention chirurgicale expérimentale. La responsabilité sans faute de l‘hôpital se fondait à la fois sur l’aléa thérapeutique de l’intervention mais aussi par le fait que finalement cet enfant et ses parents avaient acceptés implicitement d’être des collaborateurs occasionnels et bénévoles du Service Public pour faire avancer la science et la connaissance médicale. Les risques présentés par l’intervention n’étaient pas totalement connus.

Arrêt du 9 avril 1993 Bianchi : le Conseil d'Etat a consacré une deuxième hypothèse que l’on appelle cette fois ci risque thérapeutique parce que le risque était connu. Cette affaire a été rendue à l’occasion d’un examen médical nécessaire à l’établissement du diagnostique, une artériographie. On a un risque connu qui intervient exceptionnellement, mais le risque était parfaitement recensé. A l’issu de l’examen le malade se retrouve infirme. Le juge a considéré qu’il était équitable d’engager la responsabilité de l’hôpital sans faute pour avoir engagé l’examen nécessaire pour le malade. La cour de cassation a toujours refusé de le faire. Le législateur est intervenu pour faire en sorte que les malades soient soignées équitablement, que ce soit du secteur privé ou public. Le juge administratif dans cet arrêt pose 6 conditions drastiques à l’indemnisation sans faute des préjudices subits :

Premièrement, il faut que l’acte médical soit effectivement nécessaire soit à l’établissement du diagnostique soit au traitement du malade.

Deuxièmement, il faut que le risque présenté par l’acte médical soit connu mais de réalisation exceptionnelle.

Troisièmement, il faut que le patient prouve qu’il n’était pas particulièrement exposé au risque qui s’est réalisé. Autrement dit il faut que le patient n’ait pas de prédispositions à subir le risque.

Quatrièmement, il faut que le dommage constaté soit sans rapport avec l’état initial du malade.

Cinquièmement, il faut que le dommage soit sans rapport avec l’évolution prévisible de la maladie ou de l’état du malade.

Sixièmement, il faut que le dommage présente une particulière gravité.

La loi du 4 mars 2002 prévoit l’indemnisation des accidents médicaux par la solidarité nationale en reprenant ces conditions.

Arrêt du 3 novembre 1997 Hôpital Joseph Imber d’Arles : il y a eu un accident d’anesthésie. le Conseil d'Etat a accepté de retenir la responsabilité sans faute de l’hôpital à l’occasion d’une intervention de « pur confort » : c’était une opération de circoncision rituelle imposée par les parents à leurs enfants. C’était une opération qui n’était pas nécessaire et pour laquelle le Conseil d'Etat a étendu le risque thérapeutique. L’enfant est tombé dans un coma profond et est décédé.

B.    Les hypothèses de risque réparées par le législateur au titre de la garantie sociale

On a les risques sociaux et les risques sériels.

1)      Les risques sociaux

Il ne faut pas le confondre avec le risque spécial pour les tiers causé par des méthodes libérales de rééducation ou de réinsertion social qui s’appliquent aux délinquants, malades mentaux.

Le risque social est le risque créé par la société, c’est un risque subit par l’Etat du fait de l’évolution de la société, de l’état des mœurs, ce sont les risques qui sont engendrés par les conditions de vie. C’est le législateur qui a consacré l’existence d’un risque social dans une loi du 16 avril 1914 concernant l’indemnisation des dommages causés par les émeutes, ce que l’on appelle aussi les attroupements et rassemblements. Cette loi déclare l’Etat responsable sans faute des dommages causés aux biens et aux personnes par les rassemblements et attroupements de personnes, autrement dit les manifestations. Cette loi se fonde sur le concept nouveau à l’époque de risque social, et c’est ce risque social qui justifie l’engagement de la responsabilité de l’Etat sans faute.

A l’époque, les actions en responsabilité contre l’Etat fondé sur cette loi devaient être portées devant les juridictions judiciaires, mais le législateur a considérer qu’il revenait aux juridictions administratives d’engager la responsabilité de l’Etat sur ce fondement et donc la loi du 9 juin 1986 a permis cela.

Le champ d’application de la loi de 1914 modifiée par la loi de 1986 est restreint aux dommages résultant des crimes et délits commis à force ouverte ou par violence. Ce que la jurisprudence entend comme rassemblement de personne spontanée, en revanche la jurisprudence refuse d’appliquer la responsabilité sans faute prévue par le législateur dans les opérations de commando et terrorisme. Quand quelques individus décident d’une opération de commando, la responsabilité pour risque social ne s’applique pas car à l’origine de l’événement dommageable il n’y a pas un rassemblement spontané de personnes qui finissent par être violent. Mais le Conseil d'Etat récemment dans un avis contentieux, a décidé que bien qu’il s’agisse d’un régime de responsabilité sans faute, les victimes n’ont pas à prouver l’existence d’un dommage spécial, tous les dommages sont réparables, y compris les dommages commerciaux.

Dès lors que l’Etat est responsable automatiquement, il garantie les personnes contre le risque social présenté par les manifestations. On a donc une « garantie contre le risque social ».

2)      Les risques sériels

Ce sont les risques de série. Cette expression a été utilisée pour désigner les risques qui ont pour caractéristique de se disséminer, et notamment les risques provoqués par les virus. Le premier exemple est le problème du SIDA. On peut aussi citer le cas de l’amiante. On peut citer aussi les risques ou les aléas thérapeutiques. Ces risques sériels, à partir de 1991 ont été pris pour la plupart en charge par le législateur qui a utilisé une technique spéciale pour indemniser les victimes, la technique des fonds d’indemnisation. Cette technique des fonds d’indemnisation fait appel le plus souvent à une responsabilité collective qui pèse sur le budget de l’Etat, parfois en partie sur les assureurs mais de moins en moins.

L’ONIAM créé par la loi du 4 mars 2002 indemnise les dernières victimes des transfusions sanguines qui ont contractés le SIDA, et il est financé uniquement par l’Etat et pas du tout par les assureurs. L’ONIAM est devenu l’organisme qui indemnise tous les risques médicaux, y compris les risques présentés par les vaccinations obligatoires.

La loi du 5 janvier 2010 indemnise sans faute les agents de la défense nationale qui 30 ans après sont victimes des essais nucléaires français qui ont été expérimentés dans le pacifique entre 1960 et 1995.

C.     Les hypothèses de rupture de l’égalité devant les charges publiques

Elle trouve son origine dans l’article 13 de la DDHC : « pour l’entretien de la force publique et pour les dépenses d’administration, une contribution commune est indispensable, elle doit être également répartie entre tous les citoyens en raison de leur facultés ».

Remarque 1 : c’est une des nombreuses modalités d’égalité devant la loi.

Remarque 2 : le principe d’égalité devant les charges publiques a vu sa valeur constitutionnelle confirmée par le CC dans une décision du 18 janvier 1985 qui est connue sous l’appellation Amendement Tour Effeil : le CC a invalidé une loi qui prévoyait que les personnes publiques qui imposaient aux propriétaires privés une servitude d’utilité publique consistant à construire les relais d’onde électrique sur leurs immeubles, ces personnes publiques n’avaient aucunes indemnités à verser aux propriétaires. Cette loi violait le principe d’égalité des citoyens devant les charges publiques. Le CC a décidé que le législateur ne pouvait pas omettre d’indemniser l’atteinte quelconque au droit de propriété privée.

D’un point de vue théorique, la doctrine considère souvent que le principe d’égalité devant les charges publique est le principe qui sert de fondement général à toutes les hypothèses de responsabilité de la puissance publique. Tout dommage s’analysant comme une charge, que les victimes ne doivent pas subir indument et que l’Etat doivent réparer par application des règles de la responsabilité administrative.

Ce n’est pas dans son aspect fondement que nous allons étudier ce principe mais en tant que régime de la responsabilité sans faute. Le raisonnement fait par le juge est le même dans toutes les hypothèses que nous allons développer. La collectivité publique agit dans l’intérêt général. Dans l’intérêt général les collectivités publiques prennent des dispositions administratives légales (règlements, lois, traités). Il arrive que la poursuite de l’intérêt général cause une charge au détriment d’une ou plusieurs personnes, c'est-à-dire un préjudice grave, spécial. Or cette charge créé une rupture de l’égalité de tous les citoyens devant les charges publiques, au détriment de la personne victime de la charge. Le raisonnement du juge est simple : il est inévitable de sacrifier l’intérêt d’une ou plusieurs personnes pour l’intérêt général, sans indemnité. Le juge va rétablir l’équilibre en engageant la responsabilité sans faute de la collectivité publique qui a créé la charge anormale au détriment d’un administré.

Le raisonnement de cette jurisprudence trouve son origine dans le contentieux des dommages de travaux publics, et notamment dans le contentieux des dommages permanents des dommages de travaux publics. Le dommage permanent, engagé dans les années 60 engage une responsabilité sans faute. Le principe de l’égalité devant les charges publiques était opératoire dès les années 1950.

Arrêt du 30 novembre 1923 Couitéas (GAJA 40) : c’est le premier arrêt de principe qui utilise expressément ce principe pour engager la responsabilité sans faute de l’Etat du fait des décisions administratives individuelles légales.

1)      La rupture d’égalité causée par une décision administrative individuelle légale

Cet arrêt Couitéas est une espèce qui a fait l’objet d’une application multiple, et encore aujourd’hui c’est une source d’inspiration pour la jurisprudence. Monsieur Couitéas était prétendument propriétaire terrien en Tunisie et il avait obtenu de la part des tribunaux une reconnaissance de ses droits de propriété et une ordonnance d’expulsion de nomades qui occupaient soit disant sa propriété.

Juridiquement, monsieur Couitéas avait fait l‘objet d’une décision administrative individuelle, refus d’une ordonnance d’expulsion passée en force de chose jugée, parfaitement légale, prise dans l’intérêt général (pour éviter des troubles matériels à l’ordre public qui lui causait un préjudice). Pour la première fois le Conseil d'Etat admet que cette décision administrative individuelle prise dans l’intérêt général s’analyse en une charge anormale et spéciale que monsieur Couitéas est obligé de supporter dans l’intérêt général de la collectivité et cette charge rompt à son détriment de l’égalité devant les charges publiques, le Conseil d'Etat admet d’engager la responsabilité sans faute de l’Etat du fait de cette rupture de l’égalité devant les charges publiques au détriment de monsieur Couitéas. Il voit sa charge indemnisé sans faute par l’Etat. Cet arrêt a été rendu sur les conclusions du commissaire du gouvernement Rivet. Rivet : la justification par un individu d’un sacrifice exceptionnel rompant à son préjudice l’équilibre des charges et de la vie commune doit créer pour lui un droit à un dédommagement imputable à l’ensemble de la société. Il faut donc que la société prenne en charge cette rupture de l’égalité. Cette jurisprudence a été étendue à tous les refus de concours de la force publique pour l’expulsion des occupants de certaines propriétés qui ne payent pas leurs loyers et dont les propriétaires ont une ordonnance d’expulsion revêtue de l’autorité de la chose jugée et qu’ils vont présenter à l’Etat pour qu’il les aide à déloger les locataires qui ne payent pas leurs loyers.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Cette jurisprudence a été étendue aux occupations d’usines, lorsque les ouvriers grévistes occupent des usines, et que les patrons obtiennent des tribunaux une ordonnance d’expulsion, les grévistes sont parfois expulsés manu militari, et lorsque l’état refuse de prêter son concours a l’expulsion, les propriétaires d’usines peuvent demander l’engagement de la responsabilité de l’état sans faute.

Cette JP a été appliquée aux expulsions de locataires qui ne payent pas leurs loyers au détriment des propriétaires.

C’est aussi une JP utilisée pour l’expulsion des occupants irréguliers du domaine public.

La JP Couitéas joue quand le juge considère qu’il y a des raisons tirées du maintien de l’ordre public pour ne pas expulser un occupant du domaine public, ou quand l’administration considère que peuvent être en cause la protection d’autres intérêts généraux elle refuse de prêter son concours à l’exécution forcée de l’expulsion du domaine public.

Arrêt du 27 mai 1977 Société anonyme ( ?) : l’Etat a refusé de faire dégager par la force la scène qui était occupée par les tenanciers de péniche qui obstruaient la navigation sur la scène. L’Etat a considéré qu’à cette époque là les risques étaient trop grand de dégager par la force la scène et donc le juge a considéré que l’abstention par l’Etat était parfaitement légale.

Il y a deux régimes possibles d’engagement de la responsabilité de l‘Etat quand il refuse de prêter son concours à l’expulsion de personne qui occupent de façon irrégulière soit la propriété privée soit le domaine public.

Ou bien le refus est légal et donc le juge va engager la responsabilité de l’Etat sans faute du fait d’une rupture de l’égalité devant les charges publiques qui se produit au détriment de la personne, mais l’Etat aura quand même un délai pour agir, l’administration aura un délai pour faire la balance entre les avantages de l’expulsion et les inconvénients. Et donc la rupture d’égalité ne sera constituée qu’à l’écoulement d’un délai, rendu à partir d’un arrêt de 1991, qui est de 18 jours.

Ou bien le refus de prêter le concours de la force public de la part de l’Etat peut être considéré par le juge comme illégal s’il n’y a aucun risque pour la force publique et donc l’administration est obligée de prêter le concours de la force publique. donc le refus de l’administration va être illégal, le juge engagera la responsabilité de l’Etat pour illégalité fautive.

2)      L’extension de la jurisprudence par un raisonnement par analogie à la responsabilité de l’Etat du fait des lois

Etait en cause une décision administrative individuelle de ne pas prêter le concours de la force publique.

En 1933 le Conseil d'Etat a étendu au dommages consécutif du fait du vote d’une loi qui cause un dommage administratif anormal et spécial à une catégories ou un administré particulier.

Arrêt du 14 janvier 1938 société des produits laitiers la fleurette : le législateur avait interdit l’utilisation de la gradine pour la fabrication de glaces. La société la fleurette était la seule à l’utiliser. Le législateur avait donc créé une charge qui avait été considérée par le juge comme ne devant pas normalement lui incomber. Et donc responsabilité sans faute de l’Etat du fait d’un préjudice du fait d’une loi.

Dès 1938 le juge a inséré la responsabilité du fait de la loi fondée sur la rupture d’égalité devant les charges publiques mais avec deux conditions.

Premièrement, il ne faut pas que le législateur soit expressément soit dans les travaux préparatoire ait entendu exclure toute indemnisation. Quand le législateur refuse d’indemniser, le juge ne peut que respecter cette volonté.

Deuxièmement, explicité dans un arrêt du même jour Compagnie générale de la grande pêche, il ne faut pas que l’activité interdite par le législateur soit dangereuse ou soit frauduleuse. Il est du rôle du législateur d’interdire les activités dangereuses ou frauduleuses. Il est hors de question de compenser ces activités par une indemnisation.

Il y a toujours la condition que la victime démontre qu’elle a subit un préjudice anormal et spécial car c’est ce préjudice qui traduit la rupture dans l’égalité devant les charges publiques.

Au fil des années on s’est rendue compte que la responsabilité du fait de la loi n’était jamais engagée par le juge parce qu’est apparue une troisième condition : il ne faut pas que la loi ait été prise dans un intérêt général prééminent d’ordre économique ou social. Mais une loi est toujours votée en principe dans un intérêt général prééminent. Et donc en produisant cette condition le juge administration a complètement vidé de sa substance la responsabilité du fait des lois.

Par exemple, la première loi protégeant la nature a été votée le 10 juillet 1976 et pour protéger les espèces en voie de disparition a non seulement interdit la naturalisation des animaux en voie de disparition mais elle a aussi interdit la chasse de ces animaux. Du coup, on ne peut plus tuer les cormorans, les flamands roses etc. Un taxidermiste a demandé réparation à l’Etat du manque à gagner et de l’impossibilité d’exercer normalement son métier du fait que cette loi interdit la naturalisation de toute une liste d’animaux.

Arrêt du 14 décembre 1984 Rouillon : le Conseil d'Etat a rejeté la demande du taxidermiste en disant que la loi a été prise dans l’intérêt imminent des animaux en voie de disparition et donc le législateur a entendu implicitement exclure la responsabilité de l’Etat du fait des conséquences dommageables de cette loi.

Cette jurisprudence a été confirmée lorsque les riziculteurs ont demandé réparation à l’Etat des conséquences dommageables du fait que les flamands roses se multiplient et viennent manger les jeunes pousses de rit et donc les riziculteurs n’ont pas les récoltes attendues. le Conseil d'Etat a dit non, le législateur n’a pas entendu indemniser les conséquences dommageables de la loi protégeant les animaux en question.

Finalement le raisonnement du juge finissait par être à l’inverse de la décision de 1938. Au lieu de s’interroger sur la question de savoir si le législateur n’avait pas entendu exclure l’indemnisation, le juge posait en principe l’idée que le législateur, parce qu’il protégeait un certain nombre d’animaux, avait entendu exclure toute indemnisation du fait des conséquences dommageables produites par les animaux protégés. le Conseil d'Etat a eu conscience qu’il vidait de sa substance la responsabilité de l’Etat du fait des lois et il est revenu sur sa jurisprudence dans deux arrêts de principe.

Arrêt du 30 juillet 2003 Adarc : concerne les cormorans qui pullulent du fait de leur protection. Ils venaient prendre les annevins dans les élevages de poissons si bien que les éleveurs de poissons subissaient des dommages. le Conseil d'Etat a accepté d’indemniser les éleveurs de poisson du fait des prélèvements commis par les cormorans en adoptant un autre raisonnement au terme duquel le législateur n’a pas entendu exclure l’indemnisation des tiers qui subissent des conséquences dommageables du fait de la protection des animaux par la loi de 1976. le Conseil d'Etat a ajouté que la non indemnisation des dommages ne concernait en réalité que les activités et les personnes visées par le législateur directement. Donc les taxidermistes n’ont pas beaucoup d’espoir car elles sont visées directement par la législation. En revanche, les tiers (éleveurs de poissons, riziculteurs) qui ne font pas une activité illégale et qui ne portent pas atteinte à la nature, parce qu’ils sont tiers, peuvent obtenir indemnisation des conséquences dommageables.

Arrêt du 2 novembre 2005 Société coopérative agricole axion.

Le silence du législateur ne peut pas être interprété comme présumant l’interdiction de réparer les conséquences dommageables de la loi. Au contraire le principe est qu’une personne qui subit des dommages anormaux et spéciaux, du fait qu’elle est tiers à la loi peut obtenir indemnisation de son préjudice.

Il faut faire état d’un deuxième régime de responsabilité du fait de la loi qui est apparu en 2007, à côté du régime de la rupture de l’égalité devant les charges publiques.

Arrêt du 8 février 2007 Gardedieu : le Conseil d'Etat a repris dans cet arrêt de principe le thème de la responsabilité de l’Etat du fait des lois. Il a rappelé dans un premier considérant le fondement de la responsabilité sans faute du fait de la rupture de l’égalité devant les charges publiques. Dans un deuxième considérant il a mis un régime fondé sur la faute implicitement. Le Commissaire du gouvernement a parlé d’un régime de responsabilité sui generis ce qui fait que le Conseil d'Etat n’a pas expressément fondé ce deuxième régime de responsabilité sur la faute. Et pourtant, la condition de l’engagement de la responsabilité de l’Etat est une violation par l’Etat d’une obligation de ses engagements communautaires, ce qui est une faute, mais le Conseil d'Etat n’ose pas le dire. le Conseil d'Etat a rendu un arrêt de principe en utilisant la phrase suivante : « le législateur doit être reconnu avoir manqué à son obligation d’assurer le respect des conventions internationales par les autorités publiques ». Le législateur avait voté une loi de validation. Elle a été considérée comme inconventionnelle, contraire à l’article 6 de la CEDH en ce que la loi de validation intervenait dans le déroulement d’un procès et s’analysait donc comme une ingérence du législateur dans le fonctionnement de la justice. Dans ce nouveau système de responsabilité du fait de la loi sui generis, le Conseil d'Etat précise que la victime n’a pas à démontrer l’existence d’un préjudice anomal et spécial, tous les préjudices sont réparables.

3)      La responsabilité des personnes publiques du fait de leurs règlements légaux

C’est toujours le même raisonnement que le juge va utiliser : à partir du moment où un règlement légal a été pris dans l’intérêt général et cause un préjudice anormal et spécial au détriment d’un administré, celui-ci peut obtenir réparation sur le fondement de la rupture de l’égalité devant les charges publiques.

Arrêt du 22 février 1963 Commune de Gavarnie : la commune de Gavarnie se trouve dans les Pyrénées et il y a un cirque de Gavarnie qui est une randonnée de montagne. En 1963 les puristes commençaient à affluer et le maire a eu l’idée d’instaurer deux itinéraires différents : un pour les piétons et un autre pour les touristes plus âgés qui empruntaient des ânes qui les montaient jusqu’au cirque de Gavarnie. Pour éviter les embouteillages le maire a tracé un parcours pour les piétons et un autre pour les ânes. Mais sur le parcours des ânes réservé aux montures il y avait un marchand de souvenir. Ce monsieur a vu son chiffre d’affaire en chute libre, il a demandé réparation de son préjudice anormal et spécial à la commune de Gavarnie. Le juge a constaté que le règlement de police pris par le maire était parfaitement légal puisqu’il tendait à éviter les accidents mais que ce règlement légal causait une rupture d’égalité devant les charges publique pour ce monsieur qui du jour au lendemain n’avait plus de client alors qu’il était établi de façon régulière sur le chemin en question. le Conseil d'Etat a rendu un arrêt de principe admettant l’engagement de la responsabilité sans faute pour rupture de l’égalité devant les charges publiques du fait de règlements pris.

Cet arrêt a été confirmé dans un arrêt de 1987.

Arrêt du 13 mai 1987 Aldebert : concerne un restaurant des relais routiers. Monsieur Aldebert a vu sa clientèle partir parce que l’Etat a décidé de construire une bretelle d’autoroute qui contournait l’itinéraire départemental et le règlement de police interdisait aux camions d’emprunter la départementale et les obligeait à emprunter la bretelle d’autoroute. Le restaurateur a obtenu réparation de son dommage et donc de sa perte de clientèle.

Arrêt du 31 mars 1995 Lavaud : l’Etat a décidé de détruire des tours d’habitation dans la banlieue lyonnaise. Un pharmacien qui tenait sa pharmacie en bas des tours, a perdu la totalité de sa clientèle. Il a obtenu réparation de son préjudice anormal et spécial.

Ces applications se justifient tous par l’intérêt général que présente la mesure dommageable et par l’idée qu’il ne faut pas sacrifier un administré en lui laissant un préjudice anormal et spécial que l’administré est le seul à subir.

4)      Pour les traités

Dès lors qu’un traité est régulièrement ratifié et publié, s’il cause un préjudice anormal et spécial l’administré peut obtenir réparation de son préjudice.

Arrêt du 30 mars 1966 Compagnie générale d’énergie radioélectrique : c’est un arrêt de rejet, la compagnie demanderesse n’a pas obtenue réparation et ce n’est que 10 ans après que le juge a appliqué cette jurisprudence.

Arrêt du 29 octobre 1976 ministre des affaires étrangères contre consorts Burgat : un propriétaire qui louait son appartement à un diplomate a été victime des immunités diplomatiques dont bénéficiait le diplomate. Il est parti sans payer son loyer et donc l’Etat français a été reconnu responsable du fait des traités sur les immunités diplomatique et donc il y a eu engagement de la responsabilité de l’Etat.

Les conditions de l’indemnisation du fait des traités sont les mêmes que du fait des lois. Le traité doit avoir été incorporé régulièrement dans l’ordre juridique interne et il ne doit pas avoir exclue toute indemnisation. Et donc le juge va devoir se pencher sur le contenu du traiter pour interpréter éventuellement la volonté des signataires. Si le traité n’a pas exclus l’indemnisation, le préjudice de la victime doit être anormal et spécial.

5)      La rupture de l’égalité causée par une action non fautive de l’administration

Il n’y a pas que les actes légaux qui sont susceptible d’entrainer une rupture dans l’égalité des administrés devant les charges publiques, il y a aussi les actions.

Arrêt du 23 décembre 1970 EDF contre Farsat : une personne publique, EDF (EPIC à l’époque), avait l’intention de réaliser une opération d’expropriation pour cause d’utilité publique pour construire un barrage et l’expropriation devait porter préjudice à un propriétaire terrien. Et puis au bout des 10 ans EDF a décidé de renoncer à son opération d’expropriation. Le propriétaire qui avait été menacé d’expropriation pendant 10 a démontré que pendant 10 ans il n’a pas pu disposer de sa propriété alors qu’il avait l’intention sur la surface convoité de construire un complexe touristique et donc qu’il avait eu un préjudice anormal et spécial. le Conseil d'Etat accepte de réparer son préjudice anormal et spécial consécutif au revirement d’EDF. Action légale mais dommageable au propriétaire.

Arrêt du 22 octobre 2010 Madame Bleitrack : ce n’est pas une action légale mais une abstention légale que le juge constate dans cette affaire. Madame Bleitrack qui est une avocate handicapée est obligée de se déplacer dans un fauteuil roulant, demandait réparation à l’Etat du fait que le tribunal auprès duquel elle devait plaider n’était pas conçu pour recevoir les personnes handicapées. Et donc elle a plaidé le préjudice anormal et spécial résultant du fait pour elle qu’elle ne pouvait pas exercer normalement sa profession d’avocat. C’était le préjudice moral dont elle demandait réparation. le Conseil d'Etat a accepté de la suivre dans sa demande en considérant que l’Etat avait sciemment et de manière légale retardé l’application de la législation sur la construction qui oblige les personnes publiques à mettre les bâtiments publics qui reçoivent le public en conformité avec un certain nombre de données techniques pour pouvoir recevoir les personnes handicapées. L’Etat n’a pas renoncé à mettre les bâtiments publics en conformité avec ce qu’impose la législation, il a étalé dans le temps la charge financière des investissements pour mettre en conformité. L’Etat ne peut pas réaliser tous les travaux en même temps. Et donc volontairement l’Etat a étalé sur 10 ans les travaux à réaliser. Elle pouvait se prévaloir de la lésion d’un droit, le droit de travailler.

Conclusion : pour que la rupture d’égalité devant les charges publiques soit constatée, il faut que le préjudice soit anormal et spécial. L’anormalité concerne la gravité du préjudice, il faut que ce préjudice dépasse les aléas de la vie en société. Quant au caractère de spécialité il concerne le nombre de personnes qui subissent le préjudice, la victime doit être unique ou appartenir à une catégorie d’administrés très précise. Le juge peut refuser de reconnaitre l’existence d’un dommage anormal et spécial lorsqu’il considère que la victime s’est mise elle-même dans une situation de risques de subir un dommage auquel cas le juge oppose à la victime ce que l’on appelle l’exception de risque accepté.

Arrêt du 10 juillet 1996 Menier : un restaurateur Menier s’est installé dans les habitations troglodytes. Les commerçants qui s’installent volontairement dans ces falaises courent un risque, ce risque étant que du jour au lendemain il y a un risque d’écroulement et que par mesure de prévention le maire a interdit par voie d’arrêté municipal l’accès à ces habitations troglodytes. Le maire de la commune a pris un arrêté de police ordonnant la fermeture de l’établissement pour éviter que les accidents ne se produisent. L’habitant a demandé réparation. le Conseil d'Etat a expliqué que l’habitant avait accepté en connaissance de cause les risques d’instabilité auxquels est exposé son établissement. Engagement de la responsabilité de la commune.

Arrêt du 16 juin 1997 Société de l’arboricole de l’Agenet : Un horticulteur a décidé d’anticiper sur un programme initié par l’Etat de culture d’eucalyptus. L’Etat est revenue sur son idée de subventionner un tel programme de culture et donc a renoncé à subventionner les horticulteurs qui avaient décidés de suivre le programme. Demande de réparation du préjudice anormale et spéciale, le Conseil d'Etat refuse d’octroyer une indemnité au motif que la société s’est exposé sciemment à un risque d’abandon du programme de soutient à la culture d’eucalyptus. Donc refus de l’indemnité.

Remarque : le Conseil d'Etat en cassation vérifie la qualification juridique du préjudice anormal et spécial. Ce n’est pas une simple question d’appréciation laissé au juge du fonds, c’est une qualification juridique des faits car de la qualification du préjudice anormal et spécial dépend le régime de responsabilité applicable car il n’y a rupture d’égalité devant les charges publiques que si l’administré subit un dommage anormal et spécial. Donc le juge contrôle en cassation la qualification juridique du préjudice anormal et spécial.

Arrêt du 10 mars 1997 commune de Lormont : Histoire des chrysanthèmes : Il y a pour les horticulteurs une source de profit. Il voit sur le trottoir au dessus de son exploitation la commune qui construit des lampadaires. Les chrysanthèmes ont tous crevés sous l’éclairage puissant des nouveaux lampadaires. L’horticulteur a été reconnu victime d’un préjudice anormal et spécial consécutif à l’exécution de travaux publics légitimes sur la voie publique et l’horticulteur a reçu indemnisation du manque à gagner concernant l’impossibilité de ventre ses chrysanthèmes. En cassation le Conseil d'Etat a vérifié en tant que juge de cassation la qualification juridique du préjudice anormal et spécial et il a reconnu que le préjudice présentait ses qualités.

IV.              La réparation des préjudices et le lien de causalité

Remarque : la plupart des auteurs distinguent le dommage du préjudice. Le dommage est un fait et le préjudice c’est le dommage rapporté à la personne qui le subit et donc il est plus juste de parler de préjudice anormal et spécial. Le préjudice est mesuré par rapport à la personne qui le subit et lorsqu’on essaye de savoir s’il y a rupture de l’égalité devant les charges publiques, il faut se pencher sur le préjudice subit par la victime. le préjudice réparable doit présenter 3 caractéristiques immuables :

·         Le préjudice doit être personnel

·         Certain

·         Direct

Peut importe que le préjudice soit matériel ou moral. Le juge administratif indemnise les préjudices moraux, c'est-à-dire l’atteinte à la réputation, l’atteinte aux croyances philosophiques ou religieuses, l’atteinte au droit de propriété intellectuelle et artistique. Il y a un seul préjudice moral que le juge administratif a mis longtemps avant de l’accepter : « la douleur morale » ou « le prix des larmes » : la souffrance ressentie par les proches à la vue de la maladie d’un parent ou à la suite du décès de ce parent.

Arrêt du 24 novembre 1961 Ministre des travaux publics contre consort Letisserand : le Conseil d'Etat accepte d’indemniser des victimes par ricochet du fait du décès d’un père de famille qui a été renversé par une voiture de l’administration.

Il y a un préjudice qui est la perte de chance que le juge indemnise depuis un arrêt de 1928 rendu dans le domaine de la fonction publique.

Arrêt du 3 aout 1928 Bacon : concernait un fonctionnaire qui se voyait indemniser de la perte de chance de bénéficier d’un avancement dans sa carrière.

La perte de chance a connu un regain d’intérêt certain depuis que le Conseil d'Etat a consacré le défaut d’information des médecins pour une thérapeutique ou une opération comme préjudice. La perte de chance est un préjudice certain qui nécessite la démonstration de 3 éléments :

·         L’existence d’une chance, c'est-à-dire d’un événement heureux.

·         L’existence d’une chance sérieuse que l’événement heureux ait pu se réaliser dans le futur.

·         L’existence d’une perte actuelle de cette chance sérieuse, ca confère à la perte de chance le caractère de préjudice certain.

La perte de chance s’applique dans le domaine médical en cas de défaut d’information sur les risques et la perte de chance est celle de se soustraire à la survenance du risque. La perte de chance s’applique aussi en matière de fonction publique lorsque les fonctionnaires ou un candidat à un concours parvient à démontrer qu’il avait de fortes chances de réussir un concours ou d’obtenir une promotion et que du fait de l’administration il a perdu cette chance. La perte de chance est foisonnante.

Le lien de causalité doit être direct entre le fait dommageable et le dommage.

La théorie de la causalité première : c’est la première cause dans la chaine de la causalité qui explique la survenance du dommage.

La théorie de la causalité la plus proche : c’est la dernière causalité considérée comme déterminante.

La théorie de l’équivalence des conditions : toutes les causes sont intervenues de manière équivalente dans la production du dommage.

La théorie de la causalité adéquate : seule la cause déterminante dans l’intervention du dommage va être prise en considération par le juge.

Le juge administration a une préférence marquée pour cette dernière théorie de la causalité adéquate. Mais il ne faut pas exclure l’application marginale de la théorie de l’équivalence des conditions. Par exemple dans l’affaire Anguet.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre 3 : le contrôle de l’administration par le juge judiciaire

L’étudier suppose qu’on ait compris comment se répartissent les compétences juridictionnelles entre les deux ordres. C’est une question qu’on aurait pu voir au début du cours. Même en cas de voie de fait ou d’emprise il y a toujours une part de compétence réservé au juge administratif. Les blocs de compétence laissent toujours une petite part de compétence aux juridictions judiciaires.

I.                   La répartition des compétences juridictionnelles

La répartition des compétences juridictionnelles en droit français c’est le point faible de protection des administrés contre l’administration. Selon Guy Breban, « le citoyen français ne trouve son juge qu’après un jeu de lois » : on trouve son juge compétent en droit français qu’après avoir fait jouer l’aléa, l’interprétation des règles (textes de lois qui répartissent la compétence entre les deux ordres et les règles jurisprudentielles qui viennent compléter ou non les règles législatives).

Il faut donc dégager les critères de répartition des compétences administratives et judiciaires. Ensuite on verra que c’est le Tribunal des Conflits qui détient le rôle de répartiteur des compétences juridictionnelles. Normalement le Tribunal des Conflits devrait simplifier la répartition des compétences, mais il la complexifie au maximum.

A.     Les critères de répartition des compétences administratives et judiciaires

Cette répartition des compétences juridictionnelles est nécessaire depuis la loi du 24 mai 1872 qui a délégué la justice au CE, faisant du Conseil d'Etat une juridiction à part entière qui rend des décisions juridictionnelles de façon indépendante au nom du peuple français. Depuis 1872 le Conseil d'Etat ne rend plus des avis qui étaient cependant tous suivis par les chef d’Etat. Il a fallu départager les compétences entre l’ordre administratif et judiciaire. Cette loi a rétabli le Tribunal des Conflits dont la première création remonte à 1850. Et c’est au Tribunal des Conflits qu’il est revenu la tache de dégager des critères de répartition a priori simple entre les deux ordres de juridiction.

La première clé de répartition du Tribunal des Conflits a été le SP, arrêt Blanco, et la même année avec l’arrêt Pelletier du 30 juillet 1873 l’acte administratif. L’arrêt Pelletier n’instaure pas la distinction entre faute personnelle et faute de service, mais la distinction entre faute personne et acte administratif.

Ce n’est qu’en 1987 que le CC a réservé un chef de compétence aux juridictions administratives avec la décision Conseil de la Concurrence, cette compétence a valeur constitutionnelle : annulation et réformation des actes administratifs pris dans l’exercice de PPP. Tous ces critères de compétence juridictionnelle, dégagé par la jurisprudence, ne sont applicables qu’en l’absence de lois. La loi prévaut avant les critères jurisprudentiels. Les juridictions éprouvent le besoin de combiner les dispositions législatives avec les critères jurisprudentiels pour appliquer la loi. Mais c’est la loi qui d’abord va déterminer la répartition.

1)      L’importance de la loi

Depuis 1958, la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction relève de la compétence du législateur au titre des droits civils et des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques.

Le Tribunal des Conflits a l’occasion de le rappeler régulièrement : Décision du 20 octobre 1997 Albert du TC.

Par contre la répartition des compétences au sein de l’ordre administratif, savoir si c’est la compétence du TA en première instance ou du Conseil d'Etat en premier et dernier ressort, est une matière qui relève du pouvoir réglementaire. Ce qui nous intéresse ici c’est la répartition des compétences entre le judiciaire et l’administratif, qui est assuré par le législateur, lorsqu’il s’empare de la question. Il y a quelques lois éparses qui existent et qui n’ont aucunes cohérences entre elles. Il y a beaucoup plus de lois qui attribuent la connaissance de litiges administratifs aux tribunaux judiciaires que de lois qui attribuent expressément la compétence aux tribunaux administratives. Il n’y a que 3 lois pour les juridictions administratives.

La loi du 28 Pluviôse An VIII qui instaure les préfets ainsi que les conseils de préfecture qui sont les ancêtres des tribunaux administratifs qui ont été instaurés en 1953. L’article 4 prévoit 4 chefs de compétences au profit des conseils de préfecture :

·         Le contentieux des travaux publics : que ce soit un contentieux contractuel ou extracontractuel

·         Le contentieux des ventes d’immeubles de l’Etat

·         Le contentieux des contributions directes (impôt sur le revenu, sur les sociétés)

·         Le contentieux de la grande voierie qui confère la répression des contraventions de la grande voierie qui confère aux conseils de préfecture un juge pénale pour les contraventions concernant le domaine public.

Ces chefs subsistent aujourd’hui même si cette loi a été abrogée par l’ordonnance du 21 avril 2006 qui porte partie législative du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P).

Le décret loi du 17 juin 1938 attribut à la juridiction administrative les contrats comportant occupation du domaine public, même si ces contrats sont passés par les concessionnaires privés de SP. Ce décret loi a été aboli par la même ordonnance du 21 avril 2006 mais la même règle a été reprise par ce code.

La loi du 9 janvier 1986, qui après la première vague de décentralisation dans les années 1982 1983, répartie les compétences entre les collectivités territoriales et cette loi comporte un article marginal qui redonne compétence à la juridiction administrative pour connaitre des actions en responsabilité contre l’Etat du fait des dommages consécutifs aux attroupements et rassemblement. Responsabilité sans faute pour risque social que l’Etat prend en charge puisque l’on considère que les dommages causés sont des dommages causés par l’état de la société et que c’est donc à l’Etat de dédommager les personnes qui sont victimes des saccages qui sont commis à l’occasion des débordements des manifestations.

Par contre, les lois qui attribuent compétence aux juridictions judiciaires pour connaitre le contentieux administratif sont innombrables. On va citer les plus importantes, celles que les juges ont le plus souvent l’occasion d’appliquer. Ces nombreuses lois ne présentent entre elles aucun lien logique, il est très difficile de trouver une cohérence dans l’attribution des compétences judiciaires. Les auteurs ont trouvés quelques principes directeurs. Il y en a deux qui ont été repris par l’article 66 de la Constitution.

La juridiction judiciaire serait les gardiens naturels d’une part de la liberté individuelle et d’autre part de la propriété privée.

Ces deux idées directrices sembles exclure que les juridictions administratives soient aussi gardiennent de la liberté individuelle et de la propriété privée, ce qui est faux. Ces deux idées directrices expliquent un certain nombre de lois.

Exemple : la loi du 30 juin 1838 (modifiée par la loi du 27 juin 1890) qui confie au juge judiciaire l’appréciation de la légalité du placement d’office des aliénés. Le juge judiciaire n’est compétent que pour connaitre de la légalité interne du placement d’office des aliénés, par le maire dans un premier temps, puis par le préfet dans un deuxième temps. Il y a aussi à côté de ce placement d’office normal, il y en a aussi à la demande des tiers qui peuvent être des membres de la famille. C’est ce placement d’office à la demande de tiers qui est en voie de réforme. Les tribunaux judiciaires sont exclusivement compétents pour connaitre de la légalité interne du placement d’office et pour indemniser les conséquences dommageables. Mais le juge administratif est compétence pour apprécier la légalité externe de l’acte de placement, ce qu’on appelle la « régularité » de l’acte de placement, formes et procédures. Le juge administratif est compétent pour indemniser les dommages consécutifs aux éventuelles irrégularités qui ont pu être commises.

Exemple : la loi du 7 février 1933 confirmé par une loi du 31 décembre 1957 confie aux tribunaux judiciaires la réparation des conséquences dommageables des atteintes à la liberté individuelle.

Exemple : la loi du 8 mars 1810 confirmée par une ordonnance législative du 23 octobre 1958 qui confère aux tribunaux judiciaires l’indemnisation des personnes qui font l’objet d’une procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique. Il y a une phase administrative et une phase judiciaire. La phase administrative consiste à attaquer en excès de pouvoir la déclaration d’utilité publique et éventuellement les arrêtés de cessibilité subséquents, et une phase judiciaire qui a pour objet d’indemniser les personnes expropriées. Les  tribunaux judiciaires sont exclusivement compétents pour transférer la propriété et pour indemniser les expropriés de leurs préjudices matériels et directs. Dans une procédure d’expropriation le préjudice moral n’est pas réparé et le CC saisi d’une QPC en 2010 a considéré que c’était une exclusion de réparation qui était constitutionnelle.

Il y a d’autres lois qui attribuent compétence judiciaire pour connaitre des contentieux administratifs qui se justifient par d’autres considérations pragmatiques comme par exemple assurer une justice de proximité (les tribunaux judiciaires sont plus nombreux que ceux administratifs) ou aussi le soucis d’assurer un traitement égal des administrés. Les deux ordres de juridictions saisis de contentieux voisins n’adoptent pas nécessairement la même jurisprudence et il y a eu dans l’histoire un exemple très courant où la divergence de jurisprudence entre les deux cours suprême a suscité l’intervention du législateur, au profit de la juridiction administrative, pour faire des règles de fond, pour les dommages consécutifs aux accidents de voiture.

Une loi du 31 décembre 1957 attribue aux juges judiciaires la compétence pour connaitre des compétences dommageables des accidents de véhicules quelconques, que les véhicules soient privés ou administratifs. Cette loi a été votée pour assurer l’égalité de traitement des administrés car avant 1957 il y avait le contentieux judiciaire et administratif des accidents de véhicules et les règles applicables n’étaient pas les mêmes. Application du risque danger devant les tribunaux administratif. Et le montant des indemnisations n’étaient pas le même, les tribunaux judiciaires étant plus généreux que les tribunaux administratifs.

Au titre des lois qui attribuent compétence aux tribunaux judiciaire, on peut citer des lois très importantes dans la pratique et qui sont très anciennes : loi du 22 Frimaire An VII et 1er Germinal An XIII qui attribuent compétence aux tribunaux judiciaires pour connaitre les contributions indirectes. Ces lois ont partagés le contentieux fiscal entre les deux ordres de juridictions : le contentieux des contributions directes (impôt sur le revenu etc.) sont du TA et le contentieux des contributions indirectes (TVA, droit de succession) de la compétence des TJ.

On peut citer encore 2 lois qui attribuent compétence aux TJ :

La loi du 5 avril 1937 confère la compétence aux TJ pour réparer les conséquences dommageables des accidents scolaires que le dommage soit causé par un élève ou que le dommage soit subi par un élève. Cette loi est très importante car non seulement elle prévoit la compétence exclusive des TJ mais en plus elles substituent la responsabilité de l’Etat à la responsabilité personnelle des enseignants et donc ils ne peuvent jamais être poursuivis personnellement pour les dommages causés aux enfants à l’école, c’est toujours l’Etat qui doit être poursuivi et devant les TJ. La responsabilité de l’Etat ne sera engagée que pour défaut de surveillance d’un enseignant. Toute la difficulté se concentrera autour de la question de savoir si il y a eu défaut de surveillance d’un enseignant et la question de savoir s’il n’y a pas une autre cause adéquate qui est à l’origine du dommage puisque la responsabilité de l’Etat devant les TJ ne peut être engagé que pour défaut de surveillance d’un enseignant. Donc si le dommage a été causé par autre chose qu’un défaut de surveillance, la compétence revient au TA. En dehors du champ de compétence de la loi on a le TA.

Arrêt du 31 mars 1950 Demoiselle Gavillet TC : Par conséquent le Tribunal des Conflits a très tôt jugé que si le dommage subi par un élève est causé soit par un dommage de travaux publics (des arbres avec des grillages autour, un enfant se prend le pied dedans et s’ouvre le crane dessus) il y a compétence du TA, si le dommage a sa cause dans un défaut de fonctionnement et d’organisation des Service Public il y a aussi compétence du TA.

Donc en cas de dommage subi par un élève trouve sa cause dans un défaut de surveillance d’un enseignant, compétence judiciaire, mais il faut attraire devant les TJ exclusivement l’Etat, surtout pas l’instituteur ou le professeur, la demande serait irrecevable. si le dommage subi par l’enfant provient d’un mauvais entretient de la cour de récréation, ou défaut d’entretient de l’ouvrage public, compétence des JA et application des règles de fond de la responsabilité des dommages publics. Si le dommage provient d’un défaut d’organisation et de fonctionnement du Service Public (le professeur est en retard et un enfant envoie un stylo dans l’œil d’un autre enfant), compétence administrative. Donc même en présence d’un régime législatif de responsabilité, il y a toujours en réalité partage de compétence entre les deux juridictions.

Loi du 31 décembre 1957 : Il y a toute une jurisprudence très fournie et colorée sur la notion de véhicule. le Conseil d'Etat juge qu’un conteneur d’ordures ménagères n’est pas un véhicule au sens de la loi du 31 décembre 1957 car il est normalement un accessoire de la voie publique. donc le conteneur fixé au sol devait être considéré comme un ouvrage public. or le conteneur s’est détaché et il est venu endommager un véhicule à l’arrêt. Il fallait savoir si cette loi était applicable car c’était un véhicule qui était endommagé et parce que le conteneur avait roulé et était venu impacter un autre véhicule. La réponse est non car le conteneur n’est pas un véhicule qui a causé le dommage. Le Tribunal des Conflits dans d’autres arrêts a donné la définition du véhicule, mais elle n’est pas entièrement satisfaisante : le véhicule est l’engin qui est susceptible de se déplacer par lui-même. Même une voiture n’est pas capable de se déplacer par elle-même, il faut l’action de l’homme. Une charrette à bras a été considérée comme un véhicule, un bac aussi.

Loi du 5 juillet 1972 : attribue aux TJ la réparation des dommages causés par le fonctionnement défectueux du Service Public de la justice judiciaire. Cette loi a aussi donné lieu à une jurisprudence importante sur les dysfonctionnements de la justice. Dans cette loi, le régime de responsabilité applicable prévu par le législateur est le régime de la faute lourde. La cour de cassation, dans un arrêt rendu en 2000 dans une affaire très célèbre du petit Gregory, la cour de cassation a considéré que pouvait être considérée comme une faute lourde une succession de fautes simples. Cette loi a donné lieu à des développements jurisprudentiels très importants dont le sens général est d’engager plus facilement la responsabilité de l’Etat du fait des dysfonctionnements de la justice. Cette loi a été considérée par le Conseil d'Etat comme étant inapplicable aux JA, et donc applicable qu’aux JJ, mais le Conseil d'Etat a confirmé le régime de la faute lourde pour engager la responsabilité de l’Etat du fait d’un mauvais fonctionnement de la justice.

Presque tous les systèmes de garantie sociale de dommages qui résultent des risques sociaux, prévus par le législateur, prévoient la compétence du juge judicaire. On peut citer la loi du 3 janvier 1977 sur l’indemnisation des victimes de dommages corporels résultant d’une infraction et dont les auteurs restent inconnus ou sont insolvables. On peut citer aussi la loi du 9 septembre 1986 sur l’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme. L’indemnisation est automatique, elle pèse sur l’Etat mais elle doit être demandée aux TJ. On peut citer aussi la loi du 31 décembre 1991 qui indemnise les victimes d’une transfusion sanguine qui ont été contaminés par le virus du SIDA, indemnisation automatique sans faute par l’Etat devant un fonds d’indemnisation.

Même lorsqu’il existe une loi qui prévoit la compétence d’un ordre de juridiction particulier pour connaitre de certains dommages, pour que les juridictions appliquent la loi et restent dans le champ d’application de la loi, les juridictions doivent aussi combiner la loi avec des critères jurisprudentiels de répartition des compétences.

2)      Les critères jurisprudentiels de répartition

Ce sont les plus difficiles car on ne peut les dégager que si on a une vision d’ensemble du droit administratif.

Remarque : les critères jurisprudentiels de répartition des compétences juridictionnelles ne jouent qu’en l’absence de loi, dans le silence du législateur, ou en cas de lacunes de la législation.

Si on essaye de synthétiser 2 siècles de jurisprudence, on peut dire que les critères jurisprudentiels de répartition des compétences ont évolués du monisme au dualisme. Il y a eu une longue période jusqu’en 1940-45 où ont été appliqués successivement 3 critères monistes (un seul critère jouait) pour justifier la compétence de la juridiction administrative.

Entre 1790 et 1873, le seul critère de compétence de la JA était le critère de l’Etat débiteur : il se fondait sur une loi du 8 aout 1790 en vertu de laquelle toutes les créances de l’Etat sont réglées administrativement. Cela voulait dire que seules les autorités administratives et les juridictions administratives lorsqu’elles ont existée, étaient exclusivement compétentes pour condamner l’Etat à payer une somme d’argent aux victimes de dommages. En dehors de ces litiges, la compétence des JJ était complète.

Ce critère de l’Etat débiteur a été utilisé jusqu’au 8 février 1873, dans l’arrêt Blanco, le Conseil d'Etat a changé de critère, le critère unique retenu est celui du SP. Là encore on a un monisme qui va régner de 1873 à 1940-45. Tout le contentieux qui attrait au Service Public relève de la compétence exclusive des JA. L’arrêt Blanco a été confirmé par l’arrêt Terrier en 1903 et après Théron, etc. L’arrêt Blanco se fonde pour justifier la compétence administrative pour connaitre des dommages causés dans les SP, sur la nécessaire spécialisation technique du JA qui est le seul à pouvoir apprécier le fonctionnement des Service Public et qui est le seul à connaitre les besoins des SP. Pour bien exécuter les Service Public il faut prendre des actes administratifs, et les TJ sont incompétents pour apprécier les actes administratifs et pour les interpréter (sauf l’exception : les JJ sont compétents pour interpréter les actes règlementaires qui ressemblent à des lois). C’est la raison de la spécialisation technique du JA mieux placé que le JJ pour apprécier la légalité des SP. Sauf dans l’hypothèse où l’administration choisie d’elle-même de se situer sur le terrain de droit privé en passant des contrats de droit privé ou en administrant comme un propriétaire ordinaire son domaine privé.

Le troisième critère du monisme est tiré de la présence d’une personne publique qui prend un acte administratif dans l’exercice de PPP. Ce critère a été utilisé aussi à partir de 1873 dans le contentieux de l’excès de pouvoir. Le critère de l’acte d’autorité, apparu avant 1873 mais a continué à s’appliquer après en excès de pouvoir. Le critère du Service Public est arrivé dans le contentieux extracontractuel. En 1873 les auteurs opposait ce troisième critère (mais le deuxième selon un ordre chronologique) à l’acte de gestion (l’acte de fonctionnement de l’administration en dehors de la PPP).

A partir de 1940 s’est ouverte une période de dualisme des critères. Le Tribunal des Conflits et le Conseil d'Etat ont combinés 2 critères pour justifier la compétence de la JA : premièrement la combinaison de la puissance publique et du Service Public lorsque la personne chargée du Service Public était une personne publique. Lorsque l’organisme chargé du Service Public est privé, le Conseil d'Etat et le Tribunal des Conflits à partir de 1943 (montpeur et Gougen) ont fait jouer le couple SP-puissance publique pour en déduire la compétence administrative. Les organismes privés chargés d’un Service Public ne relèvent de la JA que s’ils ont la capacité de prendre des actes unilatéraux. Ca a été étendu au contentieux de la responsabilité à partir de 1874. Donc le couple SP-puissance publique constitue donc un critère dualiste de justification de la compétence administrative quand l’organisme en cause est un organisme de droit privé.

Il y a un autre critère dualiste aussi qui est utilisé par le Conseil d'Etat et le Tribunal des Conflits depuis les années 1950 et qui est un critère de détermination de l’ordre juridictionnel compétent, qui est discutable car tautologique. Ce critère est que les juges considèrent soit l’existence d’un rapport de droit privé soit l’existence d’un rapport de droit privé qui existent entre les parties au litige. Si le litige fait naitre des rapports de droit public il relève des JA, s’il fait naitre des rapports de droit privé, le litige relève des TJ. Ce critère est discutable car il applique un adage : la compétence suit le fond : la compétence juridictionnelle est déterminée par le fond du droit applicable, par les règles de fond applicable au litige. Or cet adage n’est pas toujours exact.

Arrêt du 26 mai 1944 Maurice TC : Exemple : dans les rapports entre l’administration et ses agents, lorsque l’administration exerce son action récursoire contre un agent, et alors même que cette action récursoire est fondée sur une faute personnelle, elle doit être jugée devant le JA car ce sont des rapports de droit public.

Arrêt Tribunal des Conflits 21 janvier 1985 Hospice de la Commune de Châteauneuf-du-Pape : Les rapports entre une commune et son maire sont des rapports de droit public. Et si une commune demande la réparation des conséquences dommageables d’une action de son maire, la commune doit aller devant le JA.

Arrêt du 18 octobre 1999 CPAM de l’Essonne : Lorsque le Tribunal des Conflits constate que le litige fait naitre des rapports de droit privé, compétence judiciaire. Par exemple lorsque les parties sont liées par un contrat de bail.

Arrêt du Tribunal des Conflits du 14 février 2000 Société anonyme Imphy : Plus curieusement les rapports entre une société d’économie mixte locale et une commune sont des rapports de droit privé.

Le juge administratif peut s’inspirer du code civil et aussi du code du travail. Par exemple le PGD en vertu duquel on ne peut pas licencier une femme enceinte. La cour de cassation applique aussi parfois les règles du droit public. Par exemple les règles qui s’appliquent aux collaborateurs occasionnels du SP : règles de la responsabilité sans faute. La cour de cassation devant le vide juridique du code civil a par un arrêt de 1956 appliqué les règles de la responsabilité sans faute à un médecin qui avait participé à une opération de police judiciaire : arrêt de la cour de cassation du 23 novembre 1956 Docteur Giry. Confirmation de cet arrêt par un arrêt du 10 juin 1986 Consorts Pourcel.

Application du critère dualiste : rapport de droit public ou rapport de droit privé, qui détermine la juridiction compétent. La référence aux rapports de droit public et au rapport de droit privé a permis au Tribunal des Conflits de dégager des blocs de compétence qui sont un maniement normalement faciles mais même en présence d’un bloc de compétence homogène en faveur d’une juridiction, il y a toujours une faille où la compétence de l’autre ordre s’insinue.

B.    Le rôle de compétence du TC

Le Tribunal des Conflits est né en 1850 mais supprimé après le coup d’Etat de 1861 et rétabli en 1872. Il a pour rôle de répartir les compétences entre les deux juridictions. On dit que c’est un tribunal paritaire avec 4 membres de la CC et 4 du CE. Il est toujours présidé par le Garde des sceaux ministre de la justice qui vient vider le partage des voies lorsqu’il y a 4 et 4. Il a vidé le partage des voies dans l’arrêt Blanco. L’adoption du critère du Service Public doit son existence au départage du Garde des sceaux en 1873.

Depuis une loi du 21 avril 1932, il est aussi juge du fond dans une hypothèse : celle du déni de justice.

1)      La diversité des procédures de saisine du TC

Il peut être saisi dans 4 situations différentes :

·         Lorsque les deux ordres de juridiction revendiquent leurs compétences : le conflit positif

·         Lorsqu’aucun ordre de juridiction ne s’estime compétent

·         Lorsque les deux ordres s’estiment compétent et ont rendus des décisions contradictoires au fonds, ce qui justifie que le Tribunal des Conflits soit juge du fond.

·         Lorsqu’il y a une difficulté sérieuse de compétence aperçue par une des cours suprêmes.

·         Le conflit positif :

Les textes prévoient deux procédures symétriques mais il n’y en a qu’une qui a prospérée. La première (qui a prospérée) est celle applicable devant les TJ qui ont été saisis par les parties et les JA vont estimer qu’elles sont compétentes en réalité. C’est le préfet qui va demander aux juridictions judiciaires de décliner leurs compétences. Décret du 28 octobre 1849. La deuxième qui existait devant le CE, celui-ci est saisi par les parties et ce sont les ministres qui doivent revendiquer devant le Conseil d'Etat la compétence en soutenant qu’en réalité l’affaire n’appartient, ne relève pas au contentieux administratif. Et les ministres dans les textes originels devaient saisir le TC. Cette procédure n’a pas prospérée. le Conseil d'Etat ne s’estime pas compétent qui ne sont pas l’expression de la fonction administrative mais de la fonction gouvernementale. Et du coup c’est la théorie des actes de gouvernement qui a pris la place de cette possibilité pour les ministres de revendiquer devant le Conseil d'Etat des affaires qui n’appartiendraient pas au contentieux administratif. Et donc il n’y a plus de symétrie. Ca a donc été remplacé par la théorie des actes de gouvernement.

Les tribunaux judiciaires sont saisis, le préfet va demander au TJ saisi de décliner sa compétence et de sursoir à statuer sur le fond pour que le TJ se prononce sur sa compétence. Si le TJ persiste en faveur de la compétence judiciaire, le préfet va pouvoir élever le conflit en prenant un arrêté de conflit qui dessaisi le juge judiciaire et qui saisi le TC. Le Tribunal des Conflits devra une foi saisi, confirmer ou infirmer l’arrêté de conflit pris par le préfet. Il y a toutefois quelques hypothèses où le préfet ne peut pas élever le conflit, l’hypothèse de l’atteinte à une liberté individuelle : la loi du 7 février 1933 codifié à l’article 136 du CPP. Le Tribunal des Conflits a toujours interprété très restrictivement cette impossibilité pour le préfet d’élever le conflit dans cette matière, le Tribunal des Conflits a restreint aux seuls hypothèses de voie de fait.

·         Le conflit négatif :

Les deux ordres de juridiction s’estiment incompétent. Pendant longtemps, dans cette hypothèse la procédure était longue car l’ordre judiciaire est saisi, il s’estime incompétent, le requérant doit saisir le juge administratif qui s’estime incompétent et donc il doit ensuite saisir le TC. Un décret a été pris le 25 juillet 1960 pour éviter les conflits négatifs. Ce décret oblige le deuxième ordre de juridiction saisi qui s’estime aussi incompétent, à saisir directement le Tribunal des Conflits ce qui raccourci la procédure et évite que ce soit les parties qui soient obligées de saisir le TC.

Il peut arriver que le Tribunal des Conflits partage dans sa décision le litige entre les deux ordres de juridiction car le litige pose deux questions différentes dont l’une relève des JJ et l’autre des JA.

·         Conflit de décisions au fond aboutissant à un déni de justice :

Loi du 20 avril 1932 a été votée pour résoudre une affaire, l’affaire de monsieur Rosay. Il a été victime d’un accident de voiture dans une affaire où un véhicule administratif et un véhicule privé étaient en cause. Les TJ ont considérés que c’était le véhicule privé qui était responsable des dommages causés à monsieur Rosay alors que les TA avaient jugés que c’était pas le véhicule privé qui était dans son tort mais que c’était le véhicule administratif. Donc Rosay se trouvait détenteur de deux décisions contradictoires émanant des deux ordres de juridictions différentes, une décision déclarant la compagnie d’assurance privée responsable et la deuxième décision déclarant l’Etat responsable. Le législateur a voté une loi de circonstance pour résoudre le cas particulier de monsieur Rosay, la loi a prévu de façon générale que le Tribunal des Conflits serait désormais compétent pour résoudre les contrariétés au fond entre les deux ordres de juridiction, et pour dire au fond quel est le patrimoine responsable en cas de dommages. Il y a eu trois cas de contradictions au fond.

Arrêt du 14 février 2000 Ratinet : était en cause la responsabilité d’une clinique privée, d’un hôpital et personnellement d’un docteur anesthésiste. Le Tribunal des Conflits consacre un PGD qui est celui de l’indépendance professionnelle des médecins. Le Tribunal des Conflits statut au fond parce que les TJ avait déclaré responsable et TA non responsable.

·         Quatrième hypothèse de saisine du TC :

Il n’y a pas de conflit mais où la cour de cassation ou le CE, à l’occasion d’une affaire dont ils sont saisi, considère que l’affaire présentent à juger une question de compétence soulevant une difficulté sérieuse et qui met en jeu le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. Donc chacune des cours suprêmes a la faculté de saisir le Tribunal des Conflits si elle estime se trouver devant une difficulté sérieuse de compétence. ca date d’un décret du 25 juillet 1960.

2)      La régulation complexe des conflits de compétence par le TC

La régulation est complexe pour deux raisons.

Premièrement, même lorsqu’un ordre de juridiction est compétent pour connaitre d’un litige, il arrive que pour résoudre le litige il est nécessaire de poser à l’autre ordre de juridiction, une question préjudicielle. C’est une question qui pose une difficulté sérieuse nécessaire au règlement du litige et qui ne peut être résolue que par un autre ordre de juridiction. L’ordre de juridiction saisi du litige doit sursoir à statuer, poser la question à l’autre ordre, et une fois qu’il a reçu la réponse va devoir reprendre le cours du litige qui lui est soumis. On a donc des questions préjudicielles dans les deux sens.

La loi du 31 décembre 1957 prévoit que l’Etat est responsable sans faute des dommages causés par les véhicules de l’administration conduits par des agents publics dans l’exercice de leurs fonctions. Les TJ ne sont pas compétents en application du principe de séparation des autorités, pour apprécier si l’agent public au moment de l’accident était bien dans ses fonctions ou pas. Le militaire qui se promène le dimanche avec le véhicule de l’armée, le dimanche il n’est pas dans l’exercice de ses fonctions et s’il cause un dommage, la question de savoir s’il était ou non dans l’exercice de ses fonctions, cette question sérieuse dont dépend la solution, est une question préjudicielle de la compétence exclusive de la juridiction administrative : arrêt de 1963 Caruelle du TC.

Savoir si la route est normalement entretenue ou non, savoir s’il y a eu défaut d’entretien normal de l’ouvrage public est une question purement administrative qui relève de la compétence exclusive des TJ. Il faut savoir s’il y a un entretien normal de l’ouvrage public, car de cette question préjudicielle découle la solution du litige : arrêt du Tribunal des Conflits du 17 décembre 2001 Société des autoroutes Paris Rhin-Rhône.

Deuxième raison qui explique la répartition complexe : le Tribunal des Conflits s’est toujours efforcé de constituer des blocs de compétence mais en même temps il a prévu des exceptions où la compétence de l’autre ordre s’infiltre. Et donc ca n’est jamais homogène. On peut citer des exemples sur les causes des conséquences dommageables d’un accident.

Une opération de travaux publics comme une construction d’une route, on a des tires de mines. Mais pour construire une route il faut des camions et des engins de travaux publics. Quand la construction d’une route créé des dommages de voisinage à des propriétés riveraines, et que les dommages du point de vue des propriétaires proviennent des vas et viens des engins de travaux publics qui provoquent des poussières, du bruit, des mauvaises odeurs. Pour les propriétaires la question parait simple : les dommages sont provoqués par des véhicules et donc saisine des TJ en application de la loi du 31 décembre 1957 et demande de réparation des conséquences dommageables. Mais le Tribunal des Conflits dans une appréciation plus fine des faits de l’espèce considère qu’en réalité il y a deux débiteurs différents de l’indemnité, à l’issu de deux actions distinctes devant les deux ordres de juridictions : causé à la fois par le va et viens des engins (devant les TJ selon la loi de 1957) mais les bruits générés par les tires de mines sont consécutifs à la conduite des opérations de travaux publics et donc pour la réparation de cette partie de dommage il faut saisir le TA pour responsabilité des dommages de travaux publics. Le voisin devra saisir les deux ordres de juridiction mais en application des règles de fond différentes : arrêt du Conseil d'Etat 16 novembre 1992 Entreprise Razelle (?).

Autre exemple : au 25 novembre 1963 le Tribunal des Conflits a rendu un arrêt Madame veuve Mazran ( ?) qui a été critiqué. Cette dame était un agent contractuel d’une commune pour aider les institutrices à l’école maternelle qui s’occupent des enfants. Le Tribunal des Conflits saisi par une personne agent de service aidant les institutrices de la rupture de son contrat de travail, le Tribunal des Conflits estime que cette dame Mazran doit distinguer deux périodes dans sa collaboration avec la commune. La première période où elle a été employée, elle l’a été que pour s’occuper du nettoyage et du chauffage des salles de classes. Ensuite on lui a confié d’autres taches. Ensuite, lorsqu’on lui a donné la mission de s’occuper des enfants, elle a participé à la mission de Service Public de l’enseignement. On a donc une partie du contrat qui est privé, et une partie qui est administratif.

Ensuite le Tribunal des Conflits a rendu le 25 mars 1986 un arrêt Berkani : le Tribunal des Conflits a posé un principe des personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un SPA sont des agents administratifs quelque soient leurs emploies, que ce soit des taches secondaires ou des taches essentielles à l’exécution du SP.

Mais le Tribunal des Conflits est revenu à une solution extrêmement compliquée dans une décision du 23 novembre 2009 mademoiselle Tourdot où une demoiselle qui avait été recrutée par l’université d’abord sur un contrat emploie solidarité puis sur un emploi jeune et ensuite avait eu successivement des contrats avec l’université à durée déterminée successif. La personne a le toupet de demander des indemnités. Le Tribunal des Conflits répond que pendant la période ou elle était emploi jeune, TJ. Et pour la période avec les CDD successifs, elle était agent publique et elle doit demander des indemnités au JA. Le Tribunal des Conflits aurait pu appliquer l’arrêt Berkani.

II.                 Les voies de fait et d’emprises

Ca recouvre des hypothèses graves d’atteinte à la liberté individuelle ou à la propriété privée par l’administration. L’idée qui a présidée à la construction de ces deux concepts est que l’administration qui porte une atteinte grave aux libertés doit être sanctionnée et du coup doit perdre son privilège de juridiction administrative. L’administration en cas de voie de fait ou d’emprise relève de la juridiction judiciaire, gardienne naturelle de la liberté individuelle et de la propriété privée.

A.    La voie de fait

Il y a deux définitions différentes de la voie de fait.

Premièrement, la voie de fait est l’exécution forcée irrégulière d’une décision administrative même régulière (c’est à dire régulière ou irrégulière).

Arrêt du 2 décembre 1902 Société immobilière de Saint Juste (GAJA 1910) : ce sont les conclusions de Romieu qui ont explicitées ce premier cas de voie de fait. Il a expliqué dans quelles situations une exécution forcée était régulière : lorsqu’elle ne se situe pas dans l’une des 3 hypothèses que l’on va voir.

Première hypothèse : lorsqu’il n’y a pas de sanction pénale prévue pour sanctionner la non exécution d’une règlementation ou d’une législation. La procédure pénale est la voie normale pour faire exécuter de force une règlementation ou une législation. S’il n’y a pas de sanction pénale, l’administration ne peut pas faire autrement que de prêter le concours de la force publique pour faire respecter la règlementation ou la législation.

Deuxième hypothèse : lorsque la loi autorise expressément des exécutions forcées (on dit aussi exécution d’office).

Troisième hypothèse : la situation d’urgence. L’administration peut faire l’exécution forcée sans l’autorisation d’un juge.

Même à partir de ces trois hypothèses, il faut encore qu’elle présente deux conditions cumulatives :

Premièrement il faut que l’administration se heurte à une résistance de l’administré qui ne veut pas respecter la législation ou la règlementation et cette résistance doit être constatée.

Deuxièmement il faut que l’exécution forcée soit strictement nécessaire et proportionnée au but recherché, au respect de la règlementation ou de la législation.

S’il manque une condition parmi ces deux là, l’exécution forcée est irrégulière.

Deuxièmement, c’est un acte ou une action de l’administration qui est insusceptible de se rattacher à quelconque pouvoir de l’administration et qui porte une atteinte grave à la liberté individuelle ou au droit de propriété privée. Cette atteinte grave est contenue implicitement dans l’exécution forcée.

Arrêt du Conseil d'Etat du 18 novembre 1949 Carlier : un journaliste s’était vu interdire l’entrée de la cathédrale de Chartes et qui s’était vu par les autorités de police municipales, saisir ses plaques photographiques. Il était connu des services de la culture pour dénoncer de façon systématique le mauvais entretien des cathédrales. le Conseil d'Etat a reconnait qu’à la fois l’interdiction d’entrer dans la cathédrale et la saisie des plaques photographiques, constituaient des voies de fait.

Les deux définitions de la voie de fait peuvent se combiner. C’est ce qui s’est passé le 8 avril 1935.

Arrêt du Tribunal des Conflits du 8 avril 1935 Action française : le Tribunal des Conflits estime qu’un préfet qui par mesure de prévention saisi des journaux, prend un acte insusceptible de se rattacher aux pouvoirs de l’administration et exécution forcée et irrégulière. Ici les deux définitions de la voie de fait se conjuguent. Implicitement le Tribunal des Conflits décide qu’une voie de fait commise par un fonctionnaire n’est pas nécessairement une faute personnelle. Le Tribunal des Conflits dans un de ses considérant dit que la saisie des journaux n’est pas nécessairement une faute personnelle.

Arrêt confirmé récemment dans un arrêt du Tribunal des Conflits du 15 février 2010 Demoiselle Taralu : cette personne demande réparation du fait qu’en Polynésie française, un directeur de prison a fait abattre des arbres de la propriété de la requérante pour se dégager la vue sur le lagon de son appartement de fonction. On a une voie de fait. Le Tribunal des Conflits confirme que l’Etat a toujours la possibilité d’exercer une action récursoire contre son agent s’il estime qu’il a commis une faute personnelle. Ca veut dire que la faute personnelle n’est pas nécessairement consécutive à la voie de fait mais peut l‘être.

B.    L’emprise

C’est une atteinte grave au droit de propriété uniquement et qui plus est à la propriété privée immobilière, ou encore une atteinte à un droit réel immobilier qui est tellement grave qu’elle entraine une dépossession. Ca recouvre les hypothèses d’expropriation indirecte : l’administration empiète sur notre terrain pour élargir les voies publiques. Les cas d’emprise sont partagés entre les deux ordres de juridictions car le juge administratif est exclusivement compétent pour apprécier la légalité de l’emprise et c’est seulement en cas d’emprise irrégulière que le juge judiciaire sera compétent pour en réparer les conséquences dommageables.

 

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Le lundi 05 mars 2012 à 22h49 dans Cours de droit administratif
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