• DROIT BANCAIRE

      Le droit bancaire se définit par son objet, c’est l’ensemble des règles concernant les opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre professionnels.

     

    Introduction

    I.                   Définition du droit bancaire.

    Le droit bancaire est l’ensemble des règles qui s’appliquent aux opérations de banque et aux professionnels de la banque. C’est à la fois un droit des actes pratiqués dans le secteur bancaire et un droit des acteurs du système bancaire. Cette définition se rapproche de celle du droit du commerce, droit des actes de commerce comme des commerçants.

    Le droit bancaire est une matière venue du droit commercial, c’est une branche du droit privé. D’ailleurs, le code de commerce qualifie les opérations de banque d’actes de commerce (L110-1). Mais c’est un droit qui ce « publicise », un certain nombre de règles issues du droit public viennent réglementer cette matière. Le droit bancaire est donc une branche du droit commercial influencée par le droit public.

    S’agissant de son aspect commercial, le droit bancaire est soumis aux règles classiques du code du commerce (liberté de la preuve, compétence juridictionnelle, solidarité présumée entre commerçants).

    En ce qui concerne son visage publiciste, cette influence est due à l’importance du secteur bancaire dans l’économie générale. Le rôle des banques dans l’économie étant importante, les états se doivent d’organiser ce secteur, le structurer, afin de protéger les épargnants, et encadrer la distribution de crédits.

    Le droit bancaire fait partie intégrante de ce qu’on appelle le droit économique : il s’agit du droit commercial régulé par un ordre public spécial.

     

    II.                Caractères du droit bancaire.

    Le droit bancaire connaît plusieurs caractères :

    -          C’est un droit technique, qui utilise des techniques juridiques sophistiquées, afin que les acteurs puissent répéter à l’infini les mêmes opérations. La technique permet une rapidité et une sécurité des opérations. Par exemple, le chèque se base sur un mécanisme juridique précis, qui garanti sa sécurité.

    -          C’est un droit formaliste, puisque le droit bancaire connaît un formalisme très poussé. Les acteurs doivent ainsi respecter des formes et des mentions, sans quoi l’acte passé sera disqualifié. Là encore, ce formalisme participe de la sécurité juridique. Les instruments de paiement jouent le rôle de monnaie, car le formalisme nécessaire a été respecté. Ce formalisme s’exprime aussi à travers les conditions générales d’ouverture de compte ou de distributions de crédits : les banques font conclure à leurs clients des contrats d’adhésions avec des clauses précises, dictées par la loi pour la plupart.

    Avec l’évolution de la société, de nouveaux caractères sont apparus :

    -          Il y a une « bancarisation » généralisée : il n’est plus possible de se passer de ce secteur (salaire, aide sociale).

    -          L’informatisation du secteur bancaire. Auparavant, quant il s’agissait de céder une créance, on cédait des titres « papiers », la créance faisait alors corps avec le titre. Le droit civil prévoit de plus des formalités. Le droit commercial, afin de permettre une plus grande fluidité des opérations, a mis au point les titres négociables, transférant la créance en même temps que le papier. Les titres négociables ont ensuite évolués vers la dématérialisation, l’informatisation. Cette informatisation affecte les relations avec la clientèle, car celle-ci avait autrefois l’obligation de se présenter au guichet. Aujourd’hui, toutes les manipulations sont possibles à distance (guichets automatiques de banque, distributeurs automatiques de billets, terminaux de paiements chez les commerçants).

     

    III.             Sources du droit bancaire.

    La loi est la source principale du droit bancaire, par oppositions aux pays de Common Law. Elle regroupe tous les textes écrits. Le droit bancaire est marqué par l’intervention législative.

    La loi bancaire date du 24 janvier 1984, elle a réformé en profondeur le droit bancaire. Les textes ont été codifiés en 2000 dans le code monétaire et financier. Il s’agit d’une codification à droit constant (codification de texte déjà existant sans modification). Un certain nombre de règle se trouve encore dans le code de commerce (lettres de change, sociétés), d’autres règles se trouvent dans le code de la consommation (conventions de comptes, crédit à la consommation) et dans le code civil (obligations, contrats, prêt).

    Il existe d’autres sources, extra-légales :

    -          Le règlement, bien qu’un certain nombre de réformes passe par l’ordonnance, par gain de temps.

    -          La jurisprudence, à la fois interprétative des textes, et créatrice (c’est la jurisprudence qui a mis au point le compte bancaire, ainsi que le devoir de mise en garde du banquier).

    -          Les décisions des autorités de contrôle, car certaines autorités de contrôle dans le domaine bancaire ont un pouvoir normatif. Elles peuvent encore sanctionner tel ou tel établissement.

    -          La pratique bancaire, qui devient du droit, du fait de son renouvellement, de sa répétition (usage). L’usage s’impose entre professionnels, alors que vis-à-vis d’un particulier, l’usage ne s’impose que s’il lui a été opposé (frais bancaires, dates de valeurs).

     

    Ainsi, la banque présente deux visages : l’un libéral, l’autre de service public.

     

    Voici le le plan du cours de droit bancaire :

    • Chapitre 1 : une activité commerciale.
    • Section 1 : l’objet de l’activité bancaire.
    • Section 2 : les opérateurs bancaires.
    • I.                   Les établissements de crédit.
    • II.                Les établissements de paiement.
    • Section 3 : les relations avec la clientèle.
    • Chapitre 2 : une activité de service public.
    • Section 1 : les grandes fonctions économiques du secteur bancaire.
    • I.                   Le service de caisse, service de paiement.
    • II.                La distribution de crédits.
    • Section 2 : l’ordre public bancaire.
    • I.                   L’interventionnisme étatique.
    • II.                Les autorités de régulation.
    • Au plan national. 
    • Au plan international.
    • Partie 1 : L'activité bancaire.
    • Chapitre préliminaire : Le secret bancaire. 
    • Section 1 : L'étendue du secret bancaire. 
    • I. La nature des informations couvertes par le secret. 
    • II. Les bénéficiaires du secret. 
    • Section 2 : les dérogations au secret bancaire. 
    • I. Les dérogations liées à l'intérêt général. 
    • II. Les dérogations liées à des intérêts particuliers. 
    • Chapitre 1 : Le régime général du crédit.
    • Section 1 : Les opérations de crédit. 
    • I. La notion d'opération de crédit. 
    • II. Les formes du crédit. 
    • A. La mise à disposition immédiate du crédit. 
    • 1. Régime juridique du prêt à argent. 
    • 2. Les modalités techniques du prêt d'argent. 
    • 3. Les finalités du prêt d'argent. 
    • B. La mise à disposition future des fonds. 
    • C. La mise à disposition éventuelle de fonds. 
    • Section 2 : La naissance du crédit. 
    • I. La liberté dans l'octroie du crédit 
    • A. La liberté contractuelle 
    • B. L'intuitus personnae. 
    • II. Les obligations du banquier dans l'octroi du crédit. 
    • Section 3 : La vie du crédit. 
    • I. La rémunération des crédits. 
    • B. Les frais accompagnants le crédit 
    • II - Les garanties du crédit 
    • A. Les sûretés classiques
    • B. Les nouvelles sûretés 
    • Section 4 : La mort du crédit
    • I Le crédit à durée indéterminée 
    • II. Le crédit à durée déterminée. 
    • Chapitre 2 : Les régimes particuliers à certains types de crédit. 
    • Section 1 : Le crédit aux particuliers
    • A.                Le domaine du crédit à la consommation L311-1 du code de la consommation. 
    • B.                 Le régime du crédit à la consommation 
    •  L'info préalable du client.
    • 2. Le processus de formation du contrat.  
    • 3. L'exécution du contrat. 
    • a). Les dispositions générales relatives au crédit.
    • b). Les dispositions particulières à certains types de crédits.
    • Le crédit renouvelable :
    • Les cartes de fidélité : 
    • Autorisation de découvert : 
    • 4. Le régime des crédits affectés.
    • C.                Le contentieux du crédit à la consommation
    • Section II – Le Crédit aux Professionnels
    • A.                Les crédits professionnels sans MDC
    • Le crédit-bail mobilier :
    • Le crédit bail :
    • i)                   La conclusion du crédit-bail  
    • ii)                 L’exécution du crédit-bail 
    • iii)               Les garanties
    • B.                Le crédit professionnel avec MDC
    • 1.                  L’escompte 
    • 2.                  L’affacturage
    • (i)                 La transmission des créances 
    • (ii)               Le recouvrement des créances. 
    • DEUXIEME PARTIE – LES INSTRUMENTS JURIDIQUES DES ACTIVITES BANCAIRES
    • TITRE 1 – LES COMPTES BANCAIRES
    • Chapitre 1 - Théorie générale des comptes bancaires
    • Section 1 – Les éléments constitutifs du compte
    • A.                La nature des remises
    • B.               La réciprocité des remises
    • Section 2 – Les effets juridiques du compte courant
    • 1.                  L’effet de paiement 
    • 2.                  Le régime de ce solde provisoire
    • A.                La disponibilité du solde provisoire créditeur 
    • B.                L’inexigibilité du solde provisoire  
    • Chapitre 2 – Le Régime Des Comptes Bancaires
    • Section 1 – L’Ouverture du compte
    •  I – La personne du banquier 
    • A.                La liberté du banquier 
    • B.              Les diligences du banquier lors de l’ouverture du compte.
    • II - La personne du client 
    • Section 2 – Le fonctionnement du compte 
    • I – Les opérations sur le compte
    • A.                Les remises 
    • B.                Les retraits 
    • II – Les modalités particulières à certains comptes 
    • A.                Les comptes multiples 
    • III – La rémunération du compte
    • A.                Les intérêts du compte 
    • (i). Les intérêts créditeurs
    • (ii). Les intérêts débiteurs
    • B.                Les commissions et les frais bancaires 
    • I           Les commissions
    • A.     La perception et la modification des commissions par la banque 
    • B.                Régime applicable aux commissions perçues sur les comptes de dépôt. 
    • II. Les Intérêts 
    • A.     Les principes légaux et l’usure 
    • B.     Le consentement exprimé à travers une convention 
    • Section 3 – L’interruption et la clôture du compte 
    • I – L’interruption du compte 
    • A.                L’arrêté périodique de compte 
    • B.                La saisie du compte 
    • II – La clôture du compte 
    • Les causes de la clôture 
    • B.                Les effets de la clôture 
    • Titre 2 – La théorie des effets de compte 
    • Chapitre 1 – La lettre de change 
    • Section 1 – Le rôle de la provision 
    • I.                   Règles attachées à la provision 
    • A.                L’existence de la provision 
    • L’absence de provision 
    • II.                Garanties liées à la provision 
    • Preuve de la provision 
    • Le transfert de la propriété de la provision 
    • Section 2 – L’acceptation de la Lettre de Change 
    • I – La lettre de change acceptée 
    • Nature cambiaire de l’engagement 
    • II – La lettre de change non-acceptée 
    • Section 3 - La circulation de la lettre de change 
    • I – L’effet translatif de l’endossement. Article L. 511-9 Code Commerce. 
    • II – L’obligation de garantie 
    • III – L’inopposabilité des exceptions 
    • A.                Conditions tenant aux personnes 
    • B.                Conditions tenant aux exceptions 
    • Section 4 : Le paiement de la lettre de change
    • I.                   Règles assurant la certitude du paiement 
    • A.                Obligations du porteur 
    • B.                Exercice des recours 
    • II. Règles tendant à assurer la ponctualité du paiement
    • Chapitre 2 : Les effets dérivés 
    • Section 1 : Les effets classiques (ne seront pas traités en cours) 
    • I. Le billet à ordre 
    • II. Le warrant 
    • Section 2 - Les effets nouveaux
    • Sous-section I -  La lettre de change relevée 
    • I.                   La Lettre de change relevée papier 
    • II. La lettre de change relevée magnétique
    • Sous-section 2 : Le bordereau de cession des créances professionnelles 
    • I. Création du bordereau Dailly 
    • A.                Conditions de fond 
    • (i)                 Caractère des créances 
    • (ii)               Qualité des bénéficiaires 
    • B.                Conditions de forme
    • II. Effets du bordereau Dailly 
    • A.                Le transfert des créances 
    • (i)                 Au regard du bénéficiaire 
    • (ii)               Au regard des tiers
    • B.                Le recouvrement des créances 
    • (i)                 la banque cessionnaire
    • Titre III : Les instruments de paiement 
    • Chapitre 1 : Le chèque bancaire
    • Section 1 : Création du chèque
    • 1. Droit d’émettre un chèque : 
    • 2. Délivrance d’un chéquier.
    • I. Mentions à apposer sur le chèque
    • A. Mentions obligatoires 
    • B. Mentions facultatives
    • II. Conditions de fond 
    • A. Qualités respectives du tireur et du tiré 
    • B. La cause de l’engagement des parties
    • III. Emission du chèque
    • A. Remise du chèque 
    • B. Droits du porteur sur le chèque 
    • Section 2 : Circulation du chèque
    • I. L’endossement translatif
    • A. Conditions de l’endossement 
    • B. Effets de l’endossement translatif
    • II. Les autres formes d’endossement
    • Section 3 : Paiement du chèque 
    • I. Les modalités de paiement du chèque 
    • A. Les obligations du banquier encaisseur 
    • B. Les obligations du banquier tiré
    • II. Les incidents de paiement 
    • A. L’opposition au paiement 
    • B. Les chèques sans provision 
    • 1°) Conséquences de l’émission d’un chèque sans provision 
    • 2°) Droits du porteur victime d’un chèque sans provision 
    • a) Recours cambiaires du porteur impayé 
    • b) Cas du porteur négligent (art. L. 131-59)

     

    Chapitre 1 : une activité commerciale. 

    Cet aspect commercial se retrouve dans l’objet de l’activité bancaire, dans les acteurs, dans les opérateurs bancaires, et enfin sans les relations avec la clientèle.

    Section 1 : l’objet de l’activité bancaire. 

    L’objet de l’activité bancaire est précisé par le code monétaire et financier aux articles   L311-1 et suivants : les banques ont deux types d’activités, les opérations de banques et les services de paiement.

    L’article L311-1 dispose que les opérations de banque comprennent la réception de fonds publics, les opérations de crédits, ainsi que les services bancaires de paiement. Cela signifie que les banques ont vocation à recevoir l’épargne des citoyens à travers leurs dépôts, et peuvent, grâce aux dépôts des épargnants, redistribuer dans l’économie sous forme de prêt. Concernant les services bancaires de paiements, ceux-ci sont les services qui consistent dans la délivrance de moyens de paiement. Les moyens de paiement sont eux tous les instruments qui permettent de transférer de l’argent d’un compte à un autre (chèque, carte, virement).

    L311-3 prévoit que la gestion des moyens de paiements comprend « les services bancaires de paiement et les services de paiements ». Cette différence a été posée par une ordonnance du 15 juillet 2009.

    Les opérations de banques sont réservées aux établissements de crédit, et les services de paiement sont réservés aux établissements de crédits et aux établissements de paiement. 

    Le but est de permettre à des établissements qui ne sont pas des établissements de crédit de pratiquer des services de paiement, afin d’ouvrir le marché à la concurrence. Finalement, les services bancaires de paiement et les services de paiement sont à peu près la même chose, les services de paiement étant moins large que les services bancaires de paiement (les chèques et les monéo de relèvent pas du service de paiement.

    La liste des services de paiement est établie à l’article L314-1 du code monétaire et financier.

    Il faut ajouter à cela les opérations connexes aux opérations de banques (paiements financiers, gestion de portefeuille).

    Mais les banques ont avant tout comme activité de servir d’intermédiaire dans les transferts de fonds, de distribuer de l’argent dans les opérations de crédit, et d’avoir des activités complémentaires qui viennent se greffer aux précédentes (opérations de coffre-fort, assurance, téléphonie mobile, multimédia).

    Section 2 : les opérateurs bancaires. 

    L’activité bancaire étant commerciale, ceux qui la pratiquent de manière habituelle sont des commerçants. Il y a d’une part les établissements de crédit, ayant le monopole des opérations de banque, et d’autre part les établissements de paiement, ayant le monopole « partagé » des services de paiement avec les établissements de crédit.

    I.                   Les établissements de crédit. 

    La définition des établissements de crédit est posée à L511-1 du code monétaire et financier. Ainsi, les établissements de crédit sont des personnes morales, qui effectuent de manière répétée des opérations de banque.

    Par exemple, une entreprise qui prête de l’argent à son dirigeant ne tombe pas sous le coup du monopole bancaire. En revanche, si une entreprise prête de l’argent cette fois de manière habituelle, elle tombe sous le monopole des opérations de banque.

    Il faut enfin être en présence d’une opération de banque.

    Ces établissements de crédit bénéficient du monopole bancaire. Ainsi, seuls les établissements de crédit peuvent effectuer certaines opérations. Le champ de ce monopole est précisé à l’article L511-5 du code monétaire et financier, de manière négative. Entrent dans ce monopole :

    -          Les opérations de banque à titre habituel.

    -          La réception de fonds publics à vue ou à deux ans de terme.

    Deux remarques s’imposent :

    -          Les critères de la qualification d’établissement de crédit et les critères du monopole bancaire ne sont pas les même (il y a en plus la réception des fonds).

    -          « A vue » signifie que le client peut retirer ses fonds quand il le veut. Un compte à terme signifie que les fonds sont bloqués pendant un certain temps. Ces comptes entre dans le monopole bancaire car les clients doivent pouvoir venir chercher leur argent, l’établissement de crédit doit donc avoir des fonds importants.

    La loi ne dit pas que cette activité de réception de fonds doit être habituelle donc, même occasionnellement, un établissement qui n’est pas un établissement de crédit ne peut pas effectuer cette activité.

    La sanction du non respect du monopole bancaire peut être de deux types, pénale et civile. Un prêt qui serait conclu en méconnaissance du monopole bancaire est-il valable ? La jurisprudence a opéré un revirement. Au départ, la Cass prévoyait qu’un tel prêt était nul. Mais elle opère un revirement par un arrêt d’assemblée plénière du 4 mars 2005 : elle refuse alors de prononcer la nullité d’un prêt pourtant illégal. Il est illégal par rapport au monopole bancaire, mais valable d’un point de vue civil.

    Le monopole est réservé aux établissements de crédit car ils possèdent des gages de sécurité. Ceux-ci sont agréés pour pouvoir pratiquer les opérations de banque. Cet agreement est délivré par l’autorité de contrôle prudentiel.

    Il existe deux grandes sortes d’établissements de crédit :

    -          Les banques à proprement parler, qui ont une compétence générale pour pratiquer toutes sortes d’opérations de banque. Leur activité n’est pas orientée ni limitée à certaines opérations ou secteurs économiques.

    -          Les sociétés financières ou établissements spécialisés, qui ont des compétences spéciales limitées à certaines activités (sociétés d’investissements, sociétés de portefeuille d’actions) qui ne peuvent agir que dans leur secteur.

    II.                Les établissements de paiement. 

    Cette catégorie a été introduite en droit français sous l’influence d’une directive datant de 2007. C’est l’ordonnance du 15 juillet 2009 qui, en créant les services de paiement, a créé les établissements de paiement. Cette ordonnance a aussi créé un nouveau monopole parallèlement au monopole bancaire. Ce monopole des services de paiement appartient aux établissements de paiement et aux établissements de crédits.

    Il existe dans la loi certaines dérogations aux monopoles (les chèques cadeaux émis par les grands magasins, les cartes de fidélité) notamment dans les chaines de distributions.

    Section 3 : les relations avec la clientèle. 

    Ces relations avec la clientèle sont des relations de droit privé : on a affaire à un commerçant (la banque) qui contracte soit avec un non commerçant (un particulier, une société civile) ou avec un autre commerçant (une entreprise commerciale). Deux signes montrent qu’on se trouve dans le cadre d’une relation de droit privé :

    -          Un contrat qui obéi aux règles générales du droit des contrats, et en particulier à la liberté contractuelle, fortement tinté ici d’intuitus personae. La banque contracte avec un client à certaines conditions, la relation est personnalisée. Cette relation passe par des mécanismes de droit privé classique, comme la cession de créances, la subrogation, la compensation, etc. Autre instrument essentiel de cette relation, le compte bancaire : c’est un contrat spécial avec un régime spécial. Il s’agit presque d’un contrat cadre.

    -          Les parties aux contrats sont responsables en cas de manquement à leurs obligations. Les banques insèrent ainsi dans le contrat plusieurs clauses limitatives de responsabilité, qui sont a priori valable sous deux réserves :

    o   Sauf si elle est abusive face à un consommateur.

    o   Sauf si le débiteur de l’obligation s’est rendu coupable d’une faute dolosive ou d’une faute lourde.

    Chapitre 2 : une activité de service public. 

    Les banques sont des entreprises privées, qui sont soumises aux lois de la concurrence, aux lois du marché. Si une banque ne peut plus faire face à ses dettes grâce à ses fonds disponibles, elle encourt la faillite, comme n’importe quelle entreprise. C’est assez rare dans l’histoire, mais la crise de 1929 et celle de 2008 ont montrées que c’était possible.

    Toutefois, il semble désormais exclu, dans le contexte économique actuel, que les états laissent leurs banques faires faillites. Le remède possible est de deux sortes :

    -          Soit un prêt qu’accorde l’état à la banque en difficulté. C’est le scénario de 2008 en France.

    -          Soit l’état rachète une partie du capital social de la banque, et devient alors actionnaire de celui-ci. S’il rachète plus de la moitié du capital social, il deviendra alors actionnaire majoritaire, il s’agira d’une nationalisation. C’est le scénario de 2008, cette fois au Royaume-Uni. Les nationalisations n’ont alors été que temporaires, l’état revendant ensuite les actions en empochant la plu value.

    Les banques ont encore une fonction sociale, que l’on peut expliquer par deux phénomènes :

    -          La banque est en charge de la délivrance de la monnaie, ce qui nécessite que les pouvoirs publics contrôlent cette distribution.

    On distingue la monnaie fiduciaire (monnaie matérielle, qui circule de la main à la main) à la monnaie scripturale (monnaie immatérielle, qui n’existe qu’à l’état électronique, sur les comptes bancaires). 

    -          Les banques ne doivent pas contribuer à l’exclusion sociale : les banques ne doivent pas contracter qu’avec les riches, et exclure du système bancaire les personnes qui n’ont pas les moyens. Concrètement, le législateur a instauré au profit des citoyens un droit aux comptes, qui permet à toute personne de se faire ouvrir un compte dans un établissement de crédit.

    Dans un premier temps, l’établissement bancaire est libre de contracter ou de ne pas contracter. Dans un second temps, si le client potentiel se fait refouler de plusieurs établissements, il peut saisir la banque de France afin que celle-ci désigne autoritairement un établissement qui va ouvrir un compte au profit de ce demandeur. La procédure figure dans le code monétaire et financier à l’article   L312-1. Les conditions d’ouverture du compte peuvent alors être limités aux services bancaires de base (délivrance de relevés périodiques de comptes, délivrance de moyens de paiement non risqués).

    Section 1 : les grandes fonctions économiques du secteur bancaire. 

    I.                   Le service de caisse, service de paiement. 

    Le banquier est le caissier de son client : c’est lui qui tient la caisse. Le banquier décaisse (paie au moyen des fonds disponibles sur le compte) et encaisse (reçoit les fonds sur le compte). Autrement dit, le banquier sert d’intermédiaire dans les opérations de paiement. Il facilite le paiement entre les cocontractants.

    Le paiement est un mode d’extinction de l’obligation, se traduisant par la satisfaction du créancier et la libération le débiteur. 

    II.                La distribution de crédits. 

    Le mot crédit vient du latin credere qui signifie « faire confiance ». L’essence du crédit, c’est la confiance qu’une personne accorde à une autre. A cette confiance s’ajoute l’élément temporel : une personne fourni immédiatement à une autre un service, à charge pour cette dernière de le rendre plus tard. Il y a donc un décalage temporel entre l’exécution des deux obligations.

    En matière bancaire, ce crédit est forcément à titre onéreux, le cout du crédit étant supporté par le client. La banque supporte elle le cout de non remboursement du crédit. Le crédit joue donc un rôle essentiel dans l’économie de marché, aussi bien pour les entreprises qui ont besoin d’investir, ou de combler des décalages de trésorerie (il y a parfois un décalage dans le temps où l’entreprise doit payer ses dettes et où elle se fait payer ses créances, il s’agit alors du décalage de trésorerie).

    Ce crédit se traduit concrètement par une autorisation de découvert : il s’agit d’un crédit. Celui-ci est essentiel pour les entreprises, comme pour les particuliers. Autrefois, il s’agissait d’économiser pour consommer. Aujourd’hui, la société de consommation fonctionne sur la base du crédit à la consommation : on dépense l’argent qu’on a pas. Cette dérive de la société de la consommation correspond à des besoins des ménages réels ou fictifs.

    Section 2 : l’ordre public bancaire. 

    Cet ordre public se traduit de deux manières :

    -          Par un interventionnisme étatique dans l’activité.

    -          Par des autorités de régulation.

    I.                   L’interventionnisme étatique. 

    L’activité bancaire est née au Moyen-Age, sur les marchés entre les commerçants. Mais c’est véritablement après la révolution et à la fin du XIXe siècle que le secteur bancaire s’est développé : c’est la période de la Révolution industrielle. A ce moment là naissent les grandes banques d’affaires. C’est alors l’âge d’or du capitalisme et du libéralisme. Mais déjà, à la fin du XIXe siècle, apparaissent les premières lois sociales.

    Cette période libérale va aller jusqu’aux années trente. La crise de 1929 l’interrompt, et fait basculer le secteur bancaire dans une période interventionniste. Sous l’influence des théories économiques de Keynes, les états contrôlent et nationalisent les banques. Cette période va durer jusqu’aux années quatre-vingts. On assiste alors à une nouvelle vague de libéralisation. Cette libéralisation se traduit de plusieurs manières :

    -          Les banques centrales deviennent indépendantes des pouvoirs politiques. C’est le cas de la banque de France, qui n’est plus sous la tutelle politique de l’état.

    -          La désintermédiation bancaire, qui signifie que plusieurs types d’opérations bancaires ne passent plus par les banques, mais par un autre canal qui est le marché, la bourse (à court terme) et sur les marchés financiers (moyen et long terme).

    -          Le décloisonnement des marchés, qui retire les limites physiques et rend le marché international.

    C’est l’avènement du néolibéralisme. Mais c’est un libéralisme qui ne se développe pas dans les rapports traditionnels du marché, mais parallèlement, dans une économie virtuelle. L’état se désengage alors du secteur bancaire à travers une vague de privatisation.

    Actuellement, on se trouve dans une phase de réinvestissement de l’état, de retour de la puissance publique. Ce retour est dû à une crise financière, qui est d’abord une crise bancaire (2008), qui entraine donc des mesures des états pour renforcer le contrôle sur les banques. Cette crise se traduit en 2011 par une crise des dettes souveraines, qui touche également le secteur bancaire.

    II.                Les autorités de régulation. 

    Ce sont toutes les autorités chargées de surveiller le système bancaire.

    A.  Au plan national.

    Il existe notamment dans les autorités bancaires la Banque de France. C’est une institution crée en 1800, nationalisée en 1945, et qui appartient désormais au système européen des banques centrales, placé sous l’autorité de la Banque Centrale Européenne. C’est elle qui émet les euros, gère les comptes du trésor public, et a aussi une fonction d’information sur le système bancaire. C’est par exemple elle qui répertorie les incidents de paiement. Elle est également chargée de la tenue des chambres de compensation (ce sont des organes chargés de réaliser les opérations interbancaires, entre les banques).

    A coté de la Banque de France, on trouve des organismes consultatifs, ou organismes de tutelle collective, qui ont une action sur l’ensemble des acteurs du système. Ces comités servent en réalité à conseiller le gouvernement dans l’édiction de certaines normes. Le Comité consultatif du secteur financier et le comité consultatif de la législation et de la réglementation financière en font par exemple partie.

    1. A coté de ces comités consultatifs, on a ce qu’on appelle les organismes décisionnels. Eux sont chargés d’appliquer la politique bancaire et de la surveiller. Ils peuvent prendre des décisions individuelles à l’encontre d’un établissement. Il s’agit notamment de la Commission bancaire et du comité des établissements de crédit. Mais l’état a décidé de les fusionner dans un seul organisme, l’autorité de contrôle prudentiel. Cette autorité indépendante date d’une ordonnance du 21 janvier 2010. Elle est chargée de surveiller à la fois le secteur bancaire et celui de l’assurance. Cette autorité dispose de pouvoirs d’investigation et de pouvoirs de recommandation, ainsi que de pouvoirs de police (sanctions).
    1. B - Au plan international. 

    Le Comité de Bâle réuni les gouverneurs des principales banques centrales afin d’édicter des normes prudentielles au niveau international. Ce sont des mesures qui visent à sécuriser le secteur bancaire.

    Au niveau européen, l’Autorité Bancaire est issue d’un règlement du 24 novembre 2010. Cette autorité a un pouvoir règlementaire et un pouvoir de police, ainsi qu’un pouvoir de sanctions envers les établissements qui ne respecteraient pas ces normes.

    Partie 1 : L'activité bancaire. 

    Cette activité est dominée par la délivrance du crédit qui forme le cœur des opérations de banques.

    Chapitre préliminaire : Le secret bancaire.

    Le banquier est un professionnel qui comme d'autres est tenu à un devoir de confidentialité.

    Certaines informations sur leurs clients doivent restées secrètes parce que les banques détiennent sur leurs clients des informations personnelles voire compromettantes. Sur un compte bancaire apparait toute la vie d'une personne (ce qu'il a acheté, l'argent qu'il a reçu, l'argent qu'il a transféré au profit d'autres personnes,...).

    Ce devoir a été initialement posé par la jurisprudence, puis c'est la loi, à partir de 1984 qui a pénalisé le non respect de ce devoir. Quelques modifications ont eu lieu dans la loi d'abord en 2008 avec la loi LME (loi de modernisation de l'économie, 4 aout 2008) et une ordonnance du 21 janvier 2010.

    Section 1 : L'étendue du secret bancaire.

    Il faut inscrire cette question du secret bancaire dans la problématique plus générale de la révélation des flux financiers et dans la lutte contre la fraude fiscale.

    Autrefois le secret prédominait, aujourd'hui c'est la transparence.

    Les règles sont dans le code monétaire aux articles L511-33 et suivants.

    Toute personne qui travail dans une banque est débiteur du secret, article L511-33.

    I. La nature des informations couvertes par le secret.

    La question est de savoir quel est l'objet de l'obligation. 

    Tout d'abord, le secret ne porte que sur des faits qui ne sont pas publics. Dans la mesure où le client à lui même rendu public les faits, ceux-ci ne sont plus couverts par le secret.

    Ensuite, les informations qui sont précises ou ont une certaine précision auxquelles ont oppose les informations d'ordre général. Sont précises toutes les informations chiffrées sur un client (solde de ses comptes, montant des opérations, numéro de compte, type d'opération effectué, mais aussi nom des bénéficiaires de ces opérations). A l'inverse on parle d'information générale, des indications sur la solvabilité d'une personne ou sur le fait de savoir s'il honore régulièrement ses dettes. Par exemple, une entreprise peut appeler une banque pour demander des informations générales sur un client. 2 illustrations :

    - Lorsque l'on émet un chèque, le tireur, qui est celui qui émet le chèque, peut demander la communication du chèque qui a été payé. Selon la jurisprudence; le tireur ne peut obtenir information que du recto du chèque parce que figure au verso du chèque des informations sur le bénéficiaire du chèque (celui qui l'encaisse).

    - Lorsqu'on paie par carte bancaire lorsque le terminal donne l'information que la carte est refusé ne porte pas atteinte à la vie privée puisque c'est une information générale.

    II. Les bénéficiaires du secret.

    La question est de savoir qui est couvert par le secret et qui peut demander la levée du secret.  

    Le principe est que seul le bénéficiaire du secret peut le lever, c'est-à-dire accepter que les informations soient divulguées. Depuis la loi de LME, l'autorisation de lever le secret par le bénéficiaire doit être exprès. Le bénéficiaire du secret est a priori le client de la banque, par extrapolation (Action de tirer des conclusions à partir de données partielles), bénéficiera aussi du secret le mandataire du client, son représentant. Exemple, un mandataire liquidateur de cette entreprise peut obtenir toutes les informations de l'entreprise et il peut même lever le secret.

    Première hypothèse : 

    Est ce que les membres d'une famille d'un client peuvent lever le secret bancaire? 

    Le frère se confond il avec le bénéficiaire? La réponse est non. Dès lors, le frère ne peut être considéré que comme un tiers au secret.

    S'il s'agit de 2 époux? La réponse est en principe non, il n'y a pas d'effet de représentation. Toutefois, si le compte est un compte joint, il y a 2 titulaires du compte donc les 2 sont titulaires du secret, le conjoint n'est plus un tiers. De plus, l'article 259-3 du code civil, dispose que lors d'une procédure de liquidation du régime matrimonial, le secret bancaire ne peut pas être opposé pour faire échec à cette liquidation.

    Est ce que les héritiers d'une personne peuvent être bénéficiaire du secret et donc obtenir ces information? Les héritiers continuent la personne du défunt, et à ce titre, ils peuvent être considérés comme bénéficiaire du secret. Il y a une exception à cela, si le de cujus s'est opposé de son vivant à ce que certaines informations soient communiquées aux héritiers. Une autre exceptions posée par les juges, ils ne peuvent pas avoir accès à des informations personnelles au défunt et impliquant d'autres personnes.

    Seconde hypothèse : 

    En matière de société, qui dans les membres de la personne morale bénéficient de ce secret et qui est tiers à ce secret? 

    Si c'est un PDG ou gérant de la société, il est bénéficiaire du secret parce qu'il est représentant de la personne morale.

    Pour les membres des conseils d'administration ou de surveillance, individuellement il ne peut pas obtenir des informations bancaires. Certains auteurs défendent en revanche l'idée que collectivement, un conseil en tant qu'organe, peut obtenir des informations bancaires

    S'agissant des salariés ce sont des tiers.

    S'agissant des associés, ils ne sont pas propriétaire de la société donc ils sont tiers.

    Section 2 : les dérogations au secret bancaire.

    C'est la transparence qui justifie que l'on déroge au secret bancaire. Il y a 2 motifs de dérogations:

    - Les dérogations liées à l'intérêt général

    - Les dérogations liées à des intérêts particuliers.

    I. Les dérogations liées à l'intérêt général.

    La banque ne peut pas opposer de secret parce qu'un motif d'intérêt général s'impose, article L511-33 du code monétaire et financier. 2 règles découlent de ce texte :

                - les banques ne peuvent pas opposer le secret aux autorités de contrôle           prudentielles

                - les banques ne peuvent pas opposer le secret au juge pénal dans le cadre      d'une affaire pour les besoins de l'enquête.

    Il faut ajouter les services fiscaux qui peuvent obtenir les informations bancaires nécessaires à leur démarche.

    Ces principes sont ils applicables lors d'une procédure civile? 

    L'article L511-33 du code monétaire et financier n'est pas applicable aux procédures civiles, le secret peut être opposé par les banques, cela vaut aussi pour les procédures commerciale. Toutefois, l'article 10 du code de procédure civil dispose que chacun doit apporter son concours à la justice mais sauf empêchement légitime. Le secret bancaire fait parti de ces empêchements légitimes permettant à la banque de tenir des informations secrètes.

    La question qui s'est posée au juge est de savoir si la banque peut continuer à imposer le secret dans une procédure civile alors que c'est elle qui est poursuivie en justice? 

    La jurisprudence permet aux établissements d'opposer le secret bancaire dans la mesure où ce n'est pas leur propre client qui demande à lever ce secret. Cela est pour protéger le client mais cette solution protège également la banque dans cette procédure.

    Remarque sur les procédures civiles d'exécution : Une banque interrogée par un huissier qui veux opérer une saisie sur les comptes doit lui communiquer les informations bancaires nécessaires. Cette solution ne vaut que si l'huissier agit dans le cadre d'une voie d'exécution. S'il agit en dehors de toute procédure (recouvrement amiable de créance) il ne devra pas y avoir d'informations bancaires.

    Remarque dans le cadre de procédure collectives commerciales : Le président du tribunal de commerce, ainsi que les experts qu'il nomme, peuvent avoir accès à toute information financière sur l'entreprise. Ce n'est en revanche pas le cas du mandataire qui représente les créanciers puisque ce sont des tiers à l'entreprise. Toutefois, si l'entreprise est en liquidation judiciaire, dans ce cas le mandataire qui liquide peut avoir accès au compte.

    II. Les dérogations liées à des intérêts particuliers.

    Ce sont des levés du secret bancaire destinés à faciliter certaines transactions financières décrit à l'article L511-33 du code monétaire et financier. Elles sont issues de la loi du 4 aout 2008, LME.

    Chapitre 1 : Le régime général du crédit. 

    Il convient de préciser que il existe 2 sortes de crédits – Le crédit bancaire et le crédit extra bancaire (crédit qui ne passe pas par les banques ; crédits entre particuliers e.x le prêt d’argent à une personne de l’entourage/ami/membre de la famille. C’est généralement un contrat à titre gratuit et destiné à rendre service. Cependant on voit naitre dans la Jurisprudence certaines questions litigieuses notamment sur la preuve de ce genre de prêts.

    Il y a aussi le crédit inter-entreprise. Comme son nom l’indique, il est pratiqué par les entreprises indépendamment des banques.

    -          Il y a d’abord des avances de trésoreries que peuvent se faire des sociétés au sein d’un groupe ex. une société mère qui avance des fonds a sa filiale ou une filiale qui consent une avance a une de ses sœurs.

    -           Il y a aussi des délais de paiements qu’accordent les fournitures à leurs acheteurs. Ils sont la structure même de la vie commerciale en France et ils représentent une forme de crédit. E.x un fournisseur consent systématiquement un délai de paiement à son acheteur. C’est du crédit car l’on obtient une chose dont on fournira la contrepartie plus tard. C’est une forme de crédit parce que premièrement il a été impossible en France pendant 30 ans de négocier sur les prix i.e. un fournisseur devait pratiquer le même prix envers tout le monde ; interdiction de négocier le prix. Donc, la négociation s’est faite sur le délai de paiement. Le vendeur a obtenu de l’argent qui fructifiera sur ses comptes mais lui ne paiera pour la marchandise que bien plus tard. C’est un système qui conforte la position dominante des acheteurs. C’est comme un crédit forcé. Le législateur a voulu règlementer ces délais de paiement, ce qui a été le cas avec la loi LME du 4 aout 2008. Dorénavant, les acheteurs disposent de 60 jours pour payer à compter de la délivrance de la facture.)

    Section 1 : Les opérations de crédit.

    I. La notion d'opération de crédit.

    Le crédit est basé sur la confiance, il comporte 2 éléments essentiels:

                - Le décalage dans le temps,

                - Le risque qui pèse sur le fournisseur de crédit.

    Le CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER défini plus précisément la notion du crédit à l’article L313-1 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER.

    « Tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux mais promet de mettre des fonds à disposition d’une autre personne ou mets ou promets de mettre ou par engagement…. »

    Selon cet article, il y a 2 notions de crédit :

    → Un crédit où le banquier avance des fonds,

    → Un crédit dit "par signature" où la banque ne fait que s'engager sans pour l'instant remettre des fonds. Ceci est une lettre d'intention qui est une obligation de résultat.

    Le crédit est soit avancer des fonds soit se porter garant par signature mais on peut voir une certaine unité de la notion de crédit. Les points communs qui forment cette unité sont d'une part la rémunération que retire le banquier qui accorde son crédit, d'autre part, il y a un avantage que procure le banquier en s'engageant, cette avantage consiste soit à mettre immédiatement des fonds à la disposition du client, soit plus tard, soit de manière éventuelle.

    II. Les formes du crédit.

    Ces formes peuvent être organisées par rapport aux 3 formes de mise à disposition.

    A. La mise à disposition immédiate du crédit.

    1. Régime juridique du prêt à argent.

    La mise à disposition immédiate du crédit est le prêt d'argent.

    Le prêt est un contrat par lequel une personne met une chose à disposition d'une autre dont elle peut se servir et qu'elle aura la charge de restituer ultérieurement. Si l'emprunteur n'a pas le droit de se servir de la chose on doit le requalifier en dépôt.

    On distingue 2 types de prêts :

    - Le prêt à usage ou commodat,

    C'est le prêt qui porte sur une chose non consomptible et qui oblige l'emprunteur à rendre la chose même. Il est à titre gratuit.

    - le prêt de consommation ou le mutuum,

    C'est le prêt portant sur une chose consomptible et qui oblige l'emprunteur à rendre une chose d'une même qualité et quantité. Il peut être à titre onéreux. Le prêt d'argent est l'archétype du prêt de consommation. Le prêt de consommation n'est pas un prêt à la consommation, il est soumis aux règles civiles, mais en présence d'un consommateur il obéira au droit de la consommation.

    Ce prêt d'argent a suscité un important contentieux quant à sa nature. La question est de savoir si c'est un contrat réel ou consensuel?  

    Un contrat réel se forme par la remise de la chose.

    Un contrat consensuel se forme par la rencontre des consentements.

    Est ce que si le préteur, dès lors qu'il engage sont consentement, peut être forcé par la suite à délivrer les fonds promis ? 

    Si le prêt est un contrat réel, dès lors, la promesse de prêt ne vaut pas prêt. La jurisprudence considérait que cette promesse n'était pas susceptible d'exécution forcée.

    Si le prêt est consensuel, la promesse de prêt vaut prêt et comme tout contrat définitivement formé il est susceptible d'exécution forcée. C'est cette solution qu'a consacré la Cour de Cassation à partir de l'année 2000. Toutefois, cette solution est circonscrite au prêt d'argent qui est fourni par un professionnel du crédit. Ce qui compte, c'est la qualité du prêteur. La qualité de l'emprunteur n'a pas d'incidence.

    Cette question de la nature du prêt a des répercutions sur d'autres aspects du prêt. En particulier, 2 autres questions se posent, la cause du prêt et la preuve du prêt. 

    Concernant la cause, si le prêt est consensuel, cela signifie que la cause de l'obligation de l'emprunteur réside dans l'obligation du préteur de remettre les fonds. La cause de l'obligation réside dans l'obligation de l'autre. La jurisprudence retient la cause abstraite sauf s'il y  a une cause particulière qui soumet un contrat à un intérêt particulier qui là est la cause concrète.

    Concernant la preuve, si le prêt est consensuel, il suffit de prouver l'accord de volonté. Si le contrat est réel, il faut prouver la remise de la chose. Le contentieux s'est noué sur les prêts d'argent, contrats réels entre particulier. Il y a 2 hypothèses :

    L'emprunteur conteste le remboursement et la preuve du prêt. Il faut prouver la remise des fonds si le contrat est réel. Même s'il y a un acte de reconnaissance de dettes et que l'on ne peut pas prouver la remise des fonds le remboursement ne sera pas due.

    Le préteur veut obtenir le remboursement. Il doit prouver qu'il y a eu remise des fonds mais il doit également prouver qu'il y a eu signature d'un prêt. L'emprunteur peut prétendre qu'il y a eu une donation donc pas d'obligation de restitution. Même si le contrat est réel, cela ne dispense pas de prouver l'accord de volonté.

    2. Les modalités techniques du prêt d'argent.

    Il y a 2 modalités d'expression du prêt d'argent, on parle soit d'écriture au crédit, soit d'écriture au débit.

    L'écriture au crédit signifie que la banque va transférer une somme d'argent sur le compte du client et va par conséquent augmenter sa provision apparente. En apparence, la provision est positive mais il faudra rembourser cette somme par échéance.

    L'écriture au débit signifie que la banque laisse notre compte devenir débiteur ce qui revient à l'accord d'un crédit. Lorsque le compte est débiteur, on utilise de l'argent que la banque avance. C'est une autre forme de prêt. Cette écriture au débit peut prendre 2 formes :

                - La facilité de caisse,

    C'est la tolérance de la banque de courte durée quant à une position débitrice de notre compte. Cette facilité de caisse vise à combler des décalages de trésorerie. La banque sait que l'ont va rentrer de l'argent, elle tolère que le compte passe en négatif pendant un temps de courte durée. Cette tolérance n'est pas, en principe, qualifiée de crédit.

                - L'autorisation de découvert,

    La banque autorise que le compte passe à découvert jusqu'à un certain montant. Il s'agit d'un véritable crédit. Comme il s'agit d'un véritable crédit, la banque doit autoriser ce dépassement, elle n'est pas obligé de le faire, et de surcroit elle doit proposer des conditions tarifaires de ce crédit. En pratique, cela se règle dans la convention d'ouverture du compte, mais cela peut être fait tout au long de la vie du compte.

    En pratique, il est difficile de faire la distinction entre la facilité de caisse et l'autorisation de découvert. Le banquier tolère des dépassements réguliers du solde négatif. Ces dépassements ne sont pas toujours formalisés par un contrat.

    3. Les finalités du prêt d'argent.

    Le prêt d'argent peut être affecté ou non affecté.

    Le principe est que le prêt n'est pas affecté à une opération particulière. Cela signifie que les fonds peuvent être librement utilisés par l'emprunteur.

    Le prêt peut être affecté c'est-à-dire que les fonds remis doivent être utilisés dans un but précis. Exemple, prêt immobilier doit être affecté à l'achat d'un immeuble. Cela est prévu dans le contrat de prêt. Il y a un contrat de financement et l'opération principale.

    Que se passe-t-il si une des 2 opérations échoue? 

    Le principe est que les contrats sont indépendants l'un de l'autre. La cause de l'un ne se trouve pas dans l'autre.

    L'interdépendance ou l'indivisibilité entre les contrats peut exister par 2 phénomènes : la volonté des parties qui est expressément stipulée et le droit de la consommation qui crée  une interdépendance légale entre le prêt l'obligation principale.

    B. La mise à disposition future des fonds.

    C'est l'ouverture de crédit. L'ouverture de crédit est la convention par laquelle la banque promet de mettre à disposition des fonds à son client plus tard.

    L'ouverture de crédit est un crédit.

    Ce qui caractérise l'ouverture de crédit, c'est que l'engagement de la banque est ferme et définitif. L'ouverture de crédit peut être protéiforme c'est-à-dire peut prendre plusieurs formes. Selon son contenu, il est susceptible de plusieurs qualifications, si les 2 se sont engagés c'est une promesse synallagmatique de prêt, les 2 sont engagés. Si la banque est seule engagée et que le client pourra utiliser l'argent que s'il en a besoin, c'est une promesse unilatérale de prêt.  La qualification de promesse unilatérale de prêt est celle majoritairement retenue par la jurisprudence. Un arrêt dispose que l'ouverture de crédit donne naissance à un prêt à concurrence des fonds utilisés. Cela veut dire que c'est une promesse de prêt qui se transforme en prêt définitif dès lors qu'il y a la levé de l'option. Il peut y avoir la qualification de convention cadre. Un contrat cadre définie le cadre de futures relations contractuelles et donne lieux ensuite à la conclusion de contrats d'applications. Cette qualification est fréquente dans les rapports entre les banques et les entreprises, notamment pour les opérations d'escompte.

    C. La mise à disposition éventuelle de fonds.

    Cela fait référence au crédit "par signature". Ce crédit où la banque s'engage à payer dans l'hypothèse où le client est défaillant. Il est généralement accordé à des entreprises à l'occasion d'opérations commerciales importantes. Ce crédit bancaire rassure les partenaires commerciaux de l'entreprise. Ce crédit peut obéir à 2 régimes :

                - Le régime du droit cambiaire,

    Il découle de la lettre de change.

                - Le régime des suretés,

    La banque peut utiliser les 2 grandes formes de suretés personnelles qui existent, à savoir le cautionnement (si le client est défaillant, la banque paiera le créancier), parfois c'est la loi qui impose un cautionnement bancaire (marché de sous-traitance de construction). Il y a aussi la garantie autonome mais cela est moins intéressant pour elle car elle ne pourra invoquer aucune exception.

    Il y a aussi le crédit documentaire, qui fait partie des suretés. C'est l'engagement de la banque à payer à un vendeur dès lors qu'il remet des documents attestant de la bonne exécution du contrat. C'est généralement dans le cadre international.

    Section 2 : La naissance du crédit.

    C'est la liberté contractuelle qui dicte l'octroi d'un crédit. De plus en plus, la liberté recule au profit de la contrainte. La liberté, normalement, se conjugue avec la responsabilité.

    I. La liberté dans l'octroie du crédit

    A. La liberté contractuelle

    Elle implique la liberté d'accorder ou de ne pas accorder le crédit, ainsi que la liberté de choisir son cocontractant. Il n'existe pas de droit au crédit.

    A ce principe général, il existe une exception, c'est le crédit légal que fournissent les banques pour le paiement des chèques d'un montant inférieur ou égal à 15 euros.

    Cette liberté est menacée à plusieurs points de vue. D'un point de vue général, un certain nombre de règles d'ordre public s'imposent en matière d'octroi de crédit et réduisent par conséquent la liberté (crédit à la consommation).

    Pour le client sa marge de négociation est pour la plupart du temps inexistante puisque les contrats sont standardisés, on a à faire à des contrats d'adhésion.

    Pour la banque, depuis une loi du 19 octobre 2009 relative à l'accès au crédit des PME, le banquier est tenu de motiver certaines de ses décisions. Il reste libre mais il doit se justifier. Exemple, lorsqu'il va rompre un crédit, au stade de l'ouverture, le banquier doit expliquer à son client son système de notation.

    B. L'intuitu personnae.

    Les contrats de crédit ne sont pas cessibles sans l'accord des parties. Les banques ont des obligations spécifique au regard de la relation personnelle qu'elles ont avec leur client.

    II. Les obligations du banquier dans l'octroi du crédit.

    La banque qui finance imprudemment un projet peut être tenue responsable dès lors qu'on prouve qu'elle a commis une faute (consistant a avoir octroyé un crédit).

    La banque est un établissement commercial qui est là pour faire du profit et on ne voie pas en quoi la banque serait coupable d'exercer son métier principal.

    N'est ce pas la banque qui assure le risque en cas de défaut du remboursement du crédit? 

    De plus, c'est l'emprunteur qui sollicite le crédit. Il devrait par conséquent être le seul à assumer les risques du mauvais crédit.

    Cette vision libérale du crédit ne résiste pas à  une époque où l'on cherche à responsabiliser les acteurs économiques.

    Il y a d'un coté l'établissement de crédit qui est un professionnel et de l'autre coté un emprunteur dont ce n'est pas le métier qui est donc un consommateur de crédit. Cela justifie donc une protection de cette partie faible. L'autre raison plus technique de la protection de l'emprunteur est qu'il n'a, bien souvent, pas les moyens de comprendre la complexité de l'opération de crédit, ce qui justifie de la part de la banque qu'elle le guide dans ce type de contrats. Le mauvais crédit est également nuisible sur un plan macroéconomique parce qu'il conduit à 2 phénomènes :

    - Il donne une apparence de solvabilité à des entreprises en difficulté ce qui trompe les partenaires de l'entreprise.

    - Il précipite la chute des entreprises et entraine des faillites en chaine. Exemple, une banque qui prête à une entreprise qui est déjà en difficulté ne va faire qu'accroitre son passif, ce qui va accélérer sa chute.

    Il y a donc un ensemble de mesures pour éviter le mauvais crédit. La banque peut être tenue responsable par 2 types de personnes :

    - L'emprunteur,

    - Le créancier de l'emprunteur.

    Le créancier de l'emprunteur va expliquer que la banque a commis une faute en octroyant le crédit, faute ayant occasionnée, avec les difficultés de l'emprunteur, un préjudice dans le patrimoine du créancier de l'emprunteur. L'assemblée plénière de la Cour de Cassation considère que la faute contractuelle entraine une faute délictuelle qui, si elle cause un préjudice pour les tiers, justifie leur indemnisation. Ici, il va reprocher une faute délictuelle puisqu'il n'y a pas de lien contractuel avec le créancier de l'emprunteur et le préteur. En pratique, une entreprise qui ne peut pas rembourser ces crédits, elle est placée sous sauvegarde ou redressement judicaire et les créanciers de l'entreprise en difficulté, par l'intermédiaire du liquidateur, cherchent à engager la responsabilité de la banque. La jurisprudence reconnaissait ce type de responsabilité bancaire sur le fondement du soutient abusif. Cette solution prévalait jusqu'à l'adoption de la loi du 26 juillet 2005, loi relative à la réforme des procédures collectives. Cette loi a introduit dans le code de commerce un nouvel article L650-1 qui vient poser un principe d'irresponsabilité bancaire pour les concours qu'elles ont consenties à une entreprise se retrouvant en difficulté. En vertu de ce texte, les créanciers de l'emprunteur ne peuvent plus rechercher la responsabilité de celui qui a délivré le crédit. Même si les banques ont commis une faute, elles ne seront pas responsable. Le conseil constitutionnel a été interrogé, il a répondu que cela était conforme à la constitution. L'idée est qu'il ne faut pas décourager les banques, au moment où les entreprises sont en difficultés, d'aider les entreprises. C'est un problème économique. La loi prévoie 3 situations où les banques demeurent responsables :

    • En cas de fraude,

    C'est une faute particulièrement caractérisée qui engage la responsabilité de la banque

    • En cas d'immixtion de la banque dans les affaires du débiteur

    • En cas de suretés ou de garanties disproportionnées.

    L'ordonnance du 18 décembre 2008 qui a réformé les procédures collectives a légèrement retouchée le texte en la précisant, article L750-1. D'abord, il faut que cette immunité ne joue que si l'entreprise fait réellement l'objet d'une procédure collective. De plus, pour les suretés disproportionnées, le juge a la faculté de les réduire (autrefois, le juge devait annuler la suretés, il n'avait pas de marge de manœuvre). Il faut appliquer cette loi dans le temps.

    L'emprunteur lui même recherche la responsabilité de la banque. Le débiteur peut il reprocher à la banque sa propre turpitude? La jurisprudence a fini par l'admettre sur un fondement précis qui est le devoir de la banque "d'informer" son client sur les conditions du contrat conclue. De l'autre coté, la jurisprudence interdit que la banque s'immisce dans les affaires de son client, c'est la limite du devoir d'information. La jurisprudence a distingué 4 types d'obligation d'information :

                - L'obligation générale d'information,

    Elle est objective, elle porte sur l'objet du contrat. En pratique, elle va prendre la forme de publicité ou de notice d'information. C'est une information standardisée.

                - Le devoir de mise en garde,

    Elle est plus personnalisée, elle consiste à alerter un client sur les dangers du crédit souscrit.

                - Le devoir d'éclairer le client,

    Cela se retrouve dans l'hypothèse de la souscription d'une assurance en même temps que le crédit. Pour ce type de contrat, la jurisprudence a imposer le devoir d'éclairer le client c'est-à-dire de lui préciser si cela est adapté à ses besoins personnels.

                - Le devoir de conseil,

    Cette consécration est négative dans le sens où la Cour de Cassation refuse que les banquiers soient tenus d'un devoir de conseil. Il n'y a donc pas de devoir de conseil à l'égard du banquier. Le devoir de conseil est assimilé à une immixtion dans les affaires du client.

    Les emprunteurs agissent donc le plus souvent sur l'obligation générale d'information et le devoir de mise en garde.

    Même si l'obligation d'information précède le contrat, on va appliquer le régime contractuel. Le devoir de mise en garde est en germe dans la jurisprudence depuis 1995. Il faisait l'objet d'une divergence entre les différentes chambres de la Cour de Cassation. La jurisprudence ne s'est unifiée qu'à partir de 2005 où 1ère chambre civile et chambre commerciale ont retenu une même position, à savoir que l'établissement de crédit doit mettre en garde son client lorsque ce client est profane. La chambre mixte, le 29 juin 2007, a retenue une solution commune.

    Le domaine de l'obligation de mise en garde : La jurisprudence précise que la mise en garde n'est due qu'à l'emprunteur où à la caution non avertie. Le domaine rationae personnae de la mise en garde concerne l'emprunteur et la caution non avertie. Au contraire, si l'emprunteur est avertie, la mise en garde ne lui est pas due. L'emprunteur averti, ou la caution avertie peut engager la responsabilité de la banque s'il prouve que la banque avait des informations qui lui même n'avait pas, c'est la dissymétrie d'information.

    Qui est l'emprunteur non averti?  

    Le régime est autonome du droit de la consommation. La qualité d'emprunteur averti est appréciée in concreto. C'est au juge de vérifier que telle ou telle personne avait les connaissances techniques pour comprendre les enjeux du crédit, peu importe la qualité de professionnel ou de consommateur de la personne. Si c'est un banquier qui va demander un crédit, entend que consommateur il sera considéré comme averti ou comme un professeur d'économie. En revanche, un professionnel qui n'est pas compétent en matière de crédit sera non averti, comme l'agriculteur qui sollicite un crédit. Un arrêt récent du 18 janvier 2011 a considéré qu'une société en formation composée de futurs associés novices n'était pas un emprunteur averti.

    Est ce que l'emprunteur ou la caution non averti mais accompagné devient averti? 

    La Cour de Cassation, selon les chambres, ne donne pas la même solution.

    La chambre commerciale considère que la caution accompagnée devient avertie.

    La 1ère chambre civile considère qu'un client profane, même bien accompagné, ne devient pas averti.

    La mise en garde, le domaine rationae materiae :

    La jurisprudence limite la mise en garde au crédit faisant naitre un risque d'endettement. cela exclu 2 cas :

                - L'emprunteur est relativement fortuné et le crédit faible,

                - Les suretés réelles pour autrui qu'on appelait le cautionnement réel. C'est un tiers au crédit qui donne en garantie du remboursement de ce crédit un bien             particulier. Ici, le patrimoine n'est pas engagé, il y a juste un seul bien qui est            engagé, il ne sera donc pas endetté.  

    Le contenu de la mise en garde :

    Les juges retiennent 3 éléments de la mise en garde :

                - La banque doit vérifier les capacités financières de l'emprunteur,

                - La banque doit alerter le client sur les dangers potentiels du crédit,

                - La banque ne doit pas octroyer un crédit qui est ruineux.

    Remarques sur les capacités financières de l'emprunteur : la banque s’intéressera aux revenus de l’emprunteur, mais aussi à son patrimoine, mais ce patrimoine n’est pas un élément décisif car il n’est pas toujours composé de liquidité et il ne peut pas toujours servir à rembourser un crédit. Il faut relativiser l’importance du patrimoine. Puis, concernant les charges qui pèsent déjà sur l’emprunteur, ils seront pris en compte par la banque, ainsi que les encours d’autres éventuels crédits.

    La charge de la preuve et le mode de preuve : 

    Qui doit prouver l'exécution de l'obligation? 

    Est-ce à la banque ou à l’emprunteur de prouver qu’elle a correctement rempli son obligation. En vertu du droit commun des contrats, c’est celui qui se prétend libérée de l’obligation de prouver qu’il l’a exécute. Ce principe est déduit de l’article 1315 CC. Concernant la mise en garde, c’est à la banque de prouver qu’elle a bien mis en garde son client. La charge de la preuve pèse sur la banque. Ce principe ne vaut que si le client n’a pas caché des choses à la banque.

    Comment prouver? 

    Souvent, le mode de preuve passe par la preuve écrite, le banquier doit se préconstitué la preuve qu'il a mis en garde. Le banquier va devoir faire signer un document comme quoi le client reconnait avoir été mis en garde. Ainsi, la banque est libérée de son obligation. Le contentieux traité date d'une époque où les banquiers devaient mettre en garde mais sans le savoir puisque cela n'avait pas été dégagé par la jurisprudence, cela explique que beaucoup de banques sont aujourd'hui condamnées. Aujourd'hui, les banques qui sont mise en garde de mettre en garde respectent cette obligation.

    Il y a un seul domaine où la jurisprudence refuse que le simple document permette de prouver l'exécution de l'obligation, c'est pour le devoir d'éclairer en matière d'assurance groupe. Un arrêt de la Cour de Cassation du 2 octobre 2008 affirme que la simple remise d'une notice au client ne suffit pas à l'éclairer sur l'adéquation du contrat d'assurance à sa situation personnelle, le banquier doit alerter le client sur la pertinence du contrat d'assurance souscrit. La question qui se pose est de savoir ce qu'est la notice? Il n'y a pas de réponse.

    Section 3 : La vie du crédit.

    On va se limiter à la rémunération du crédit et les garanties du crédit.

    I. La rémunération des crédits. 

    Le crédit en matière bancaire revêt un caractère onéreux, cela participe de la notion de crédit tel que l'envisage le code monétaire et financier.

    La fourniture de crédit suppose toujours une contre partie dont profite le dispensateur de crédit. La rémunération du crédit pourrait être déterminée ou déterminable parce que cela fait partie de l'objet de l'obligation de l'emprunteur et selon l'article 1129 du code civil, l'objet de l'obligation doit être déterminée ou déterminable. Cela pose la question des crédits à taux variable. Généralement, la rémunération du crédit se compose de 2 éléments :

                - l'intérêt,

    C'est le loyer de l'argent.

                - les commissions ou frais bancaires,

    Ils s'ajoutent aux intérêts.

    L'intérêt du crédit :

    Il y a plusieurs règles très précises qui concernent la stipulation des intérêts.

    Tout d'abord, la stipulation même de ces intérêts. C'est une règle en soi. Le code civil, à l'article 1905, oblige les parties à stipuler dans le contrat l'existence d'intérêt. Si le contrat ne stipule pas les intérêts, le prêt sera conclu à titre gratuit. La jurisprudence pose une exception à cette nécessité de stipuler les intérêts, c'est en matière de compte courant. Pour les comptes courants, qui sont traditionnellement ouverts aux commerçants, le découvert en compte est productif d'intérêts même si ceux-ci n'ont pas été stipulés.

    Les comptes courants commerciaux dérogent au code civil en se qui concerne la capitalisation des intérêts, c'est l'anatocisme. Les intérêts sont intégrés au capital pour donner lieu à d'autres intérêts. Les  intérêts ne peuvent être capitalisés que s’ils ont été déposés au moins une année. En matière de compte courant, cela peut être d'une durée inférieure à un an.

    La fixation de leur taux. Il ne suffit pas aux parties de stipuler l'existence d'intérêts, encore faut il en fixer le montant. Si ce montant n'est pas fixé, s'appliquera l'intérêt au taux légal. On doit distinguer 2 sortes de taux d'intérêts :

                - l'intérêt au taux légal qui s'applique à défaut de volonté contraire entre les parties 

                - l'intérêt au taux conventionnel qui peut être supérieur à l'intérêt légal.

    Ce taux d'intérêt conventionnel doit faire l'objet d'un commun accord entre les parties même si en réalité c'est la banque qui le fixe. La banque s'appuie sur un taux bancaire de base qui est un taux qui fluctue en fonction des taux pratiqués sur les marchés financiers. En fonction de ce taux et du client qu'elle a en face d'elle, la banque fixe le taux conventionnel. Ce taux conventionnel peut prendre une forme révisable ou indexé. On peut avoir à faire à un taux d'intérêt variable. La Cour de Cassation était assez hostile au taux d'intérêts variables au motif qu'il ne respecterait pas les règles sur la détermination du prix. La Cour de Cassation a été obligée de tirer les leçons d'une autre jurisprudence qu'elle a adopté sur une autre question, le prix n'a pas a être obligatoirement déterminé dans le contrat sauf pour le contrat de vente, mais en droit commun il n'a pas besoin d'être déterminé. Cela a fait admettre les taux d'intérêts variables. Le taux d'intérêts variables est le taux d'intérêts avec une base fixe qui comporte une part qui va varier en fonction de certains paramètres et notamment en fonction des taux de refinancement de la banque sur le marché. La banque n'est pas obligée de mentionner, lorsque le taux est variable, les modifications.

    Est ce que la banque doit, sur tous les documents qu'elle adresse au client, mentionner le nouveau taux? 

    Selon la cour de cassation, en obligeant pas la banque à mentionner, lorsque le taux est variable, toute modification, cette dernière n’engage pas sa responsabilité envers le client.

    Le taux d’intérêt peut être calculé. Dans la loi, ce taux est baptisé « taux effectif global » (TEG) qui doit apparaitre sur le contrat. En matière de crédit à la consommation, on parle de TAEG (T Annuel EG). Le TEG doit figurer dans le contrat de prêt. Article L 313-1 du Code de la Consommation.

    Il englobe les intérêts du crédit, mais également toutes les commissions en lien direct avec le crédit.

    Un arrêt vient de dire que lorsqu’on souscrit un crédit auprès d’une banque mutualiste, les parts que l’on souscrit doivent être inclus dans le taux du crédit. En faite, ce TEG ne peut pas dépasser un certain montant. Le législateur souhaite éviter de contourner les règles sur le taux par des frais annexes qui viendraient surenchérir le crédit. Tous les frais liés à l’octroi du crédit doivent être inclus dans le taux, lequel contient un plateau en vertu de la loi. Ce TEG, l’article L313-2 Code de la consommationindique qu’il doit être mentionné dans tout écrit relatif au prêt. Cette mention du TEG est requise ad validitatem – à titre de validité du taux. Si l’écrit constatant le prêt ne contient pas cette mention, le taux est nul ; la clause de taux est nulle. Ce qui signifie que devra être substitué le taux légal. La règle est extrêmement importante en pratique. Beaucoup d’emprunteurs invoquant soit l’absence de mention du taux soit l’erreur dans le calcul de ce taux. A partir de cette règle, il y a 2 cas litigieux à être discutés : Il y a 2 cas litigieux à discuter :

    - mention du TEG et découvert en compte,

    On constate en pratique qu’il est difficile pour les découverts en compte de fixer dès la conclusion de l’ouverture du compte de taux d’intérêt du découvert. La stipulation du taux est parfois incompatible avec certaines formes de crédit qui se produiront avec le fonctionnement du compte. Comment savoir si les taux des AGIOS que l’on paie est valable ou non ? Cass a répondu que cette mention était obligatoire, comme le prévoit la loi. Cette mention généralement va se faire dans les relevés de compte adressés au client. Autrement dit, ce sont les relevés de compte adressés périodiquement au client qui vont faire mention du taux d’intérêt. Il faut que le client accepte le taux pour qu’il lui soit opposable. Cela signifie que les taux mentionnés sur les relevés de compte ne peuvent valoir que sur les futurs découverts, et pas sur les découverts passés. Les juges refusent que les banques modifient a posteriori un manquement a priori. La Jurisprudence va affirmer que le taux mentionnés dans les relevés s’imposent au client des lors qu’il n’a pas protesté dans un délai raisonnable à la réception des relevés de compte. Cette absence de protestation vaut acceptation tacite du taux mentionné.

    Ainsi, tout ce qui est mentionné dans un relevé de compte, et que l’on omet de contester dans un délai de 2 mois est opposable ; cela vaut acceptation des conditions fixées et relevées. On retrouve le même problème sur toutes les opérations effectuées sur le compte.

    - l'action en nullité du taux et le temps pour agir,

    Le taux de crédit est fixé librement par les parties mais dans la limite d’un plafond légal appelé l’usure. Ce plafond figure à l’article L 311-1 Code de la Consommation pour interdire aux établissements bancaire de pratiquer des taux excessifs. Il y a une définition figurant dans la loi ; tous les 3 mois, la banque de France calcule le taux maximum en fonction du taux effectué par tous les marches. Il y a peu d’établissement qui pratiquent le taux usuraire parce qu’elle est calculée tous les 3 mois de manière informatique et le banquier sait qu’il ne peut pas le dépasser. Il peut y avoir des litiges sur le montant du taux concernant les frais que les banques ajoutent au taux d’intérêt lui-même. Il peut y avoir un taux normal mais auquel s’ajoutent des frais bancaires qui amènent le taux à dépasser le maximum légal. C’est sur la qualification de ces frais que peut porter le litige. La limite de l’usure protège les seuls emprunteurs particuliers. L’interdiction de l’usure, avant, était générale ; on ne tenait pas compte de la qualité de l’emprunteur. En effet, l’usure était un péché, étant immoral.

    Depuis 2003, l’interdiction de l’usure a été limitée au crédit aux particuliers si bien que c’est désormais possible pour les banques de pratiquer l’usure envers les personnes morales ayant une activité économique (avec une entreprise, la banque peut dépasser l’usure). Cette liberté ne vaut pas pour les opérations de découverts en compte.

    Depuis 2005, avec la loi sur les PME, on a étendu la possibilité de pratiquer l’usure aux personnes physiques ayant une activité professionnelle, ce qui vise les entreprises individuelles. Désormais, seuls les particuliers en qualité de consommateurs sont protégés par le dispositif de l’usure. La loi du 1er juillet 2010 n’est qu’une transposition d’une directive européenne du 23 avril 2004.

    B. Les frais accompagnants le crédit 

    Ils s’ajoutent au taux d’intérêt lui-même et qui correspond à différents services que rend la banque à l’emprunteur. Il faut que les frais correspondent à des services sinon ils sont dépourvus de cause. Les frais sont-ils en lien direct avec le crédit auquel cas  ils seront englobés dans le TEG, ou s’ils ne sont pas en lien avec le crédit, ils sont dont indépendants et ne seront pas inclus dans le TEG. La question de la qualification de ce prêt peut permettre un contentieux. Quant aux modalités que prennent ces frais, il peut s’agir soit d’une commission fixe perçue par la banque soit d’une rémunération proportionnelle à certains couts engendrés par le crédit. E.x il existe la commission du plus fort découvert où la banque perçoit une rémunération proportionnelle au découvert le plus important que le client aura eu. Les frais ne sont pas fixes alors et dépendront du taux de découvert pendant le crédit.

    II - Les garanties du crédit 

     [Garanties. Fréquemment, l'établissement de crédit exige le complément d'une sûreté pour garantir le remboursement de la dette. Pour cela, le banquier recourt au droit des sûretés, soit en prenant un droit sur une chose (sûreté réelle), soit un droit à l'égard d'une personne (sûreté personnelle). A côté de ces instruments classiques, se développent de nouvelles formes de garantie tirées du régime des obligations.

    A. Les sûretés classiques 

                Il ne sera ici question que d'un bref exposé dans la mesure où ces sûretés ont été vues en 3e année.

                1°) Sûretés réelles 

                Il s'agit de droits réels accessoires portant sur des choses mobilières ou immobilières appartenant ou non au débiteur. Selon les cas, les biens sont conservés par le débiteur (sûreté sans dépossession : ex. hypothèque) ou remis au créancier ou à un tiers (sûreté avec dépossession : ex. gage).

                2°) Sûretés personnelles 

                Elles permettent au créancier de se retourner contre une personne en cas de défaillance du débiteur principal. La sûreté personnelle emblématique est le cautionnement dont le régime se trouve à la fois dans le Code civil, le Code de la conso et le Code monétaire et financier. Des dispositions particulières ont été édictées pour les cautionnements pris en matière bancaire. Ces exigences font maintenant partie du droit commun du cautionnement.

    La proportionnalité. C'est une exigence d'abord posée par la jurisprudence pour éviter les cautionnements excessifs. A été reprise à l’article L. 313-10 du Code de conso qui interdit à un établissement de crédit de se prévaloir d'un cautionnement d'une opération de crédit conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, disproportionné à ses biens et revenus. Cette règle vaut maintenant pour tous les créanciers professionnels et sans que le cautionnement soit lié à une opération de crédit (C. conso, article L. 341-4).

    Le formalisme. Selon l’article 2015 du Code civil, le cautionnement doit être exprès, ce qui implique que la caution appose sa mention manuscrite précisant le montant de l'engagement en chiffres et en lettres (Code civil, article 1326). Pour les dispositions consuméristes, ce formalisme est requis ad validitatem : selon l’article L. 313-7, la caution personne physique qui s'engage par acte sous seing privé doit, à peine de nullité, faire précéder sa signature d'une mention manuscrite. Les articles L. 341-2 et L. 341-3 issus de la loi du 1er août 2003 ont étendu cette exigence à tous les cautionnements conclus par des professionnels.

                Autre disposition importante (CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 313-21), lorsque la banque envisage de consentir un concours à un entrepreneur individuel pour les besoins de son activité et de lui demander une sûreté personnelle, elle doit l'informer par écrit de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l'exploitation. Ce n'est qu'en cas de silence du débiteur ou de refus de la banque de la garantie proposée que la sûreté personnelle peut être prise. A défaut de respect de cette procédure, la banque ne pourrait se prévaloir des garanties souscrites.

    L'information. L'information de la caution est aussi exigée du banquier.

     -- ­  Information annuelle sur le montant de l'encours de la dette du débiteur principal quand le crédit a été délivré à une entreprise: article L. 313-22 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, disposition reprise à l’article L. 341-6 du Code de la conso.

     -- ­  Information sur les incidents de paiement: en cas de défaillance du débiteur principal d'un crédit aux particuliers, la caution personne physique doit être informée par l'Et prêteur dès le premier incident de paiement caractérisé (L. 313-9 C. conso). L’article L. 341-1 du C. conso reprend sensiblement la même règle en l'étendant à tous les créanciers professionnels envers les cautions personnes physiques.

    B. Les nouvelles sûretés 

                Ces sûretés modernes sont paradoxalement la reprise de techniques anciennes.

    La propriété-sûreté. La propriété confère une garantie très forte au créancier, même s'il ne s'agit pas à proprement parler d'un droit réel accessoire mais principal.

    - Clause de réserve de propriété: la formule est connue. Le vendeur reste propriétaire jusqu'au complet paiement du prix. Il arrive que le vendeur transfère sa créance à un établissement de crédit qui devient ainsi, par accessoire, titulaire de la clause (com, 15 mai 1988). Mais la technique présente des inconvénients pratiques pour les B qui peuvent être amenées à devenir propriétaires de stocks volumineux.

    - Crédit-bail: c'est une technique d'achat à crédit qui associe un bail à une promesse de vente (sera étudié plus loin). Pour un établissement de crédit (crédit-bailleur), l'intérêt est de rester propriétaire de la chose jusqu'à la levée de l'option par le crédit-preneur.

    - La fiducie: c'est un mécanisme qui fait de la propriété une sûreté. Le droit français connaît depuis longtemps dans les relations entre banques, la cession fiduciaire de créances (par ex. loi Dailly du 2 janvier 1981 a consacré la cession fiduciaire de créance: transfert de créances au profit d'une banque).

                Loi du 19 février 2007 « instituant la fiducie» comporte des dispositions civiles, qui constituent le titre XIV du Livre III du Code civil. La fiducie est définie comme une « opération» à trois acteurs: le ou les constituants transfèrent « des biens, des droits ou des sûretés» à un ou plusieurs fiduciaires, lesquelles agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires (art. 2011). Ainsi est créé le « patrimoine fiduciaire» (a. 2021, 2023, 2024, 2025, 2030), masse autonome.

                Cette technique est maintenant à disposition des établissements financiers pour garantir leurs dettes. Mais elle reste peu utilisée car trop complexe à mettre en œuvre.

    Recours au régime des obligations. 

     -- ­  La compensation: elle s'opère entre deux personnes qui se trouvent débitrices l'une envers l'autre (Code civil, article 1289). Surtout utilisée en matière de compte entre les différents articles de compte ou pour opérer une fusion des soldes en cas de pluralité de comptes (sera étudié en 2eme partie).

     -- ­  La subrogation: Elle permet à un établissement de crédit de bénéficier de tous les droits, actions, privilèges ou hypothèques que le créancier a contre le débiteur. Ex. banquier subrogé dans le privilège du vendeur d'immeuble... L'affacturage utilise la technique de la subrogation (étude de l'affacturage plus loin dans le cours).

    Procédés bancaires. Sont utilisés exclusivement par les banques pour garantir l'octroi de crédits.

    - La lettre d'intention: aussi appelée la lettre de confort. Par exemple, lettre par laquelle une société mère déclare à une banque que les engagements de sa filiale seront honorés. La force de tels engagements est variable selon les termes utilisés: peut aller du simple engagement moral ou un cautionnement. La jurisprudence privilégien désormais l'obligation de résultat pour ce type de lettres.

    - La domiciliation bancaire: procédé par lequel le banquier obtient la garantie de recevoir certaines rentrées d'argent sur un compte ouvert dans son établissement (le salaire par ex.).]

    Ces garanties ont pour fonction de parer aux incidents de paiement de la part de l’emprunteur. Or, dans la vie économique moderne et dans le système juridique, les obstacles au droit au paiement du créancier se multiplient. Ce droit de ne pas payer ses dettes s’est installé et s’est amplifié. Il y a des mesures du droit commun et celles issues du droit spécial.

    En droit commun, un débiteur peut opposer comme moyen :

    -          Le délai de grâce qui permet au débiteur de demander au juge un rééchelonnement de la dette dans un délai maximal de 2 ans. Le juge peut accompagner ce délai de grâce d’une réduction du montant des intérêts correspondant aux parties rééchelonnées. Cela revient en somme à réduire le montant de la dette. Enfin, le juge peut suspendre les pénalités contractuelles pendant la période de suspension des paiements. Ce droit est ouvert à tous les débiteurs.

    En droit spécial, un débiteur peut opposer comme moyen :

    -Si le débiteur est consommateur, il pourra solliciter le droit de surendettement. Cela offrira la suspension des vois d’exécution, le rééchelonnement de la dette, voire un effacement partiel de celle-ci, voire in extremis, la procédure du rétablissement personnel permettant d’effacer l’ardoise du débiteur.

    - Si le débiteur est un professionnel, il peut bénéficier des procédures collectives, qui sur le même modèle que le surendettement, permettent la suspension des voies d’exécution, l’élaboration d’un plan de continuation, et si l’entreprise ne peut décidément pas payer, sera alors prononcée la liquidation judiciaire et la clôture de cette procédure de liquidation pour insuffisance d’actif.

    Pour être la mieux placée possible par rapport au créancier concurrent, la banque cherche à obtenir des sûretés. La banque peut avoir des privilèges, elles sont offertes par la loi et non par la convention. Il existe pour le préteur un privilège qui figure dans le CC, Article 2103 2e. Si on est dans une procédure collective et que la banque a en face des créanciers de meilleurs rang, le privilège ne servira pas. La banque peut se trouver titulaire du privilège de vendeur d’immeubles par l’effet d’une subrogation.

    Enfin, 2 autres privilèges :

    -          Celui issu de la procédure de conciliation (lorsque le débiteur se met à table devant ses créanciers sous la houlette d’un conciliateur. Si les créanciers accordent volontairement des remises, ils bénéficieront par la suite d’un privilège au moment de la répartition)

    -          Article L622-17 qui accorde un privilège au créancier qui consent un concours pendant la période d’observation de l’entreprise. Sa créance de remboursement sera privilégiée par rapport aux autres. C’est une exception à la règle de l’égalité entre tous les créanciers d’une procédure collective.

    Section 4 : La mort du crédit 

    La question est de savoir quand s’éteint le crédit ?

    Cela renvoie à la durée de celui-ci. Cette durée est valable en fonction du type de crédit et de la volonté` des parties. En pratique, on distingue les crédits en fonction de la durée de l’opération qui vise à financer. Il y a d’abord les crédits à court terme. Ils visent ceux dont le délai de remboursement est inferieur à un an. Cela recouvre les crédits de trésorerie.

    De 1 an à 7 ans, on bascule dans le crédit à moyen terme. Ce sont les crédits destinés à financer l’acquisition de matériel à réaliser des travaux de rénovation ou des constructions simples. Au delà de 7 ans, c’est le crédit à long terme. Ce crédit correspond au financement de chantiers importants, d’infrastructure, autoroutes,…

    Cette qualification ne donne pas la clef à quand est-ce que se termine le crédit.

    L’élément clef est le terme stipulé dans le contrat. Les échéances sont là pour interdire au créancier de demander avant et elle permet d’éteindre le contrat lorsque le crédit est payé.

    Il convient de savoir si le contrat est à durée déterminée ou à durée indéterminée. Si c’était à durée déterminée, il doit être poursuivi jusqu’à son terme. S’il était à durée indéterminée, chacune des parties est libre de rompre à tout moment avec respect d’un préavis.

    I -  Le crédit à durée indéterminée 

    Il est presqu’aussi important que le contrat à durée déterminée. Il prend la forme d’une autorisation de découvert. La banque autorise le compte à passer en négatif pour une durée indéterminée. Ceci est le cas pour les conventions d’escompte pour les entreprises (l’entreprise cède ses créances à la banque). Si l’une des parties décide de mettre fin au contrat, elle en a le droit. Il y a un droit de résiliation unilatéral. En droit du travail, en présence d’un contrat indéterminé, la décision de licencier entraine la rupture du contrat.

    Le tempérament de cette solution est l’abus de droit. Le droit de résilier n’est pas discrétionnaire, il est susceptible d’abus. L’abus consiste pour la banque à rompre un crédit de manière vexatoire ou sans respecter le minimum de diligence.

    Le droit du crédit contient cependant une disposition spéciale. Celle-ci concerne les crédits consentis aux entreprises. Le législateur a craint que les entreprises soient victimes de ruptures de crédit.

    Le législateur a inscrit dans le CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER une disposition qui existait déjà dans le droit commun. L’article L 313-12 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER – Selon ce texte, lorsqu’une banque délivre un concours à durée indéterminée, elle ne peut rompre ou l’interrompre que par une notification écrite respectant un délai de préavis. La loi ne fait donc que formaliser une pratique qui existe déjà. La loi détermine la durée de ce préavis qu’elle fixe à 60 jours. La loi du 19 oct 2009 sur l’accès au crédit des PME impose désormais aux banques de motiver leur décision de rompre lorsque l’entreprise en fait la demande. Cela n’interdit donc pas aux banques de rompre, mais elles doivent motiver leur décision.

    Toutefois, la loi prévoit des situations où les banques retrouvent une liberté encore plus grande. Elles peuvent alors rompre plus facilement. L’article L 313-12 ne s’applique que pour les crédits autres qu’occasionnels.

    Les banques retrouvent leur liberté de rompre dans 2 situations particulières qui leur dispense de respecter le préavis légal et les dispense de saisir le juge pour rompre :

    -          Le comportement gravement répréhensible du client

    -          La situation irrémédiablement compromise du client (lorsque le client se fout ouvertement de la banque e.x dissimulation d’informations, non fourniture de sûretés demandées. Cour de Cassation 2011 a décidé que le débiteur qui cachait à la banque l’ouverture d’une conciliation avait un comportement gravement répréhensible). La situation irrémédiablement compromise ne s’identifie pas à la cessation des paiements. C’est lorsque malgré l’existence d’un plan de redressement, l’entreprise est dans l’impossibilité manifeste de rembourser ses dettes et qu’il n’y a plus aucun espoir que cela arrive (fin de la liquidation judiciaire). Ainsi, la banque qui n’a plus confiance en son débiteur peut interrompre le crédit.

    II. Le crédit à durée déterminée. 

    Cette forme de crédit est plus simple et sécurisant pour les parties car il est sensé aller jusqu’à son terme, terme qui va entrainer l’extinction du crédit et en même temps, l’exigibilité de la dette et son remboursement.

    2 choses à voir :

    -          Lorsque ce terme arrive à son échéance, se pose la question du renouvellement du crédit. Cette problématique se pose à tous les contrats à durée déterminé. Le principe en droit commun des contrats, c’est qu’il n’existe pas de droit de renouvellement de celui-ci. Ce principe de l’absence de droit au renouvellement est tempéré par l’abus de droit. Ici, l’abus de droit serait que la banque laisse croire à son client qu’elle va renouveler le crédit. La banque encourage le client à faire des investissements mais refuse d’accorder le crédit au dernier moment. C’est une faute délictuelle engageant la responsabilité de la banque.

    -          Le crédit à durée déterminée doit en principe aller jusqu’à son terme – force obligatoire du contrat. Cela interdit la rupture anticipée du contrat. 2 phénomènes dérogent à cette règle :

    (i). La volonté des parties – le contrat de crédit peut lui-même comporter une clause d’exigibilité anticipée de la dette i.e. le banquier va déterminer dans le contrat de crédit certains événement de rendre par anticipation la règle exigible. Le banquier cherche à se prémunir contre un changement de circonstance qui menacerait le recouvrement de la créance e.x. la dette sera exigible si la société se fait racheter par une autre etc… C’est la liberté des parties.

    (ii). La loi – L’article L313-12 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER permet à la banque de rompre le crédit à une entreprise dans les 2 circonstances aperçues – comportement gravement répréhensible et situation irrémédiablement compromise. Ces 2 évènements permettent de rompre de manière anticipée un contrat à durée déterminée et sans passer par le juge. La condition résolutoire est sous entendue dans tous les contrats, sauf qu’en droit commun, ce n’est que le juge qui peut mettre en œuvre cette condition résolutoire.

    Si la banque dénonce irrégulièrement le crédit (rompt le crédit sans avoir le droit), le client peut demander en justice le rétablissement du crédit. On fera comme-ci la rupture n’était jamais intervenue. Ce remède n’est pas possible pour la rupture d’un contrat à durée indéterminée. La plupart du temps, le client recherchera la responsabilité contractuelle du banquier. Il faut alors trouver la faute (le manquement à l’obligation) et le lien de causalité avec le préjudice subi. C’est souvent cette causalité qui fait défaut pour la réparation de certains chefs de préjudice. La banque ne pourra être condamnée que pour les préjudices qui ont un lien avec la faute qu’elle a commise. Certaines décisions considèrent que la banque qui a rompu un crédit qui a par la suite entrainé le suicide d’un client n’est pas tenu de réparer le préjudice du suicide, faute de lien direct. Le problème c’est que la rupture d’un crédit entraine des conséquences financières et aussi personnelles mais la banque ne peut pas être tenue de réparer tous les préjudices car ils ne sont pas tous prévisibles.

    Chapitre 2 : Les régimes particuliers à certains types de crédit.

    Tous les crédits ne se ressemblent pas. Il est d’ailleurs possible de classer les crédits en catégorie en fonction de leurs caractéristiques. Dans la pratique, on fait des distinctions entre certains types de crédit comme le crédit à court, moyen ou long terme. Il peut y avoir des distinctions basées sur la surface géographique des crédits comme les crédits nationaux, internationaux. Il y a aussi des crédits par avance de fonds et des crédits par signature. Il faut faire la distinction entre les crédits aux particuliers et les crédits aux professionnels.

    Section 1 : Le crédit aux particuliers 

    C’est le crédit à la consommation (CAC) et comme son nom l’indique, c’est un crédit qui obéit au droit de la consommation. Comme dans la plupart des rapports consuméristes, le particulier se trouve être dans une situation de faiblesse par rapport au professionnel. C’est la vulnérabilité du consommateur qui justifie l’existence d’un ordre public de protection (règle impératives qui ont pout but de protéger un sujet de droit). Le crédit à la consommation est né dans les années 70 et a été récemment reformée par la loi du 1er juillet 2010 – La loi Lagarde. Le constat était que le crédit à la consommation s’est généralisé et que c’est une opération dangereuse responsable en grande partie du phénomène de surendettement des particuliers. Le remède voulu par le législateur est la responsabilisation des banques avec un encadrement législatif rigoureux.

    Cette loi n'est que la transposition d'une directive européenne du 23 avril 2004.

    A.                Le domaine du crédit à la consommation L311-1 du code de la consommation.

    -          Les personnes :

    Il convient de décrire ce domaine par rapport aux personnes concernées. S’agissant du préteur, il doit agir à titre professionnel. Le préteur n’est pas forcement un établissement de crédit puisque certains prestataires commerciaux délivrent aussi du crédit à la consommation avec des cartes de magasin et des délais de paiement, et peuvent donc tomber dans le droit de la consommation. S’agissant de l’emprunteur crédité, il doit s’agir d’une personne physique agissant pour des besoins étrangers à son activité professionnelle. La notion de personne physique est donnée par la loi, L 311-1 du Code de la Consommation. Pour d’autres dispositions consuméristes comme les clauses abusives, des personnes morales peuvent être rangées dans la catégorie des non professionnels. Le droit de la consommation fonctionne sur le consommateur et non-professionnel. Dans les non-professionnels, on peut avoir des personnes morales telles que des associations, confirmée par la Cour de cassation par un arrêt du 23 juin 2011.

    -       Les opérations qui relèvent du crédit à la consommation :

    L’article L 311-1 est général dans le sens où il s’applique à tous les crédits quelque soient leurs formes – prêt, délai de paiement, autorisation de découvert. E.x l’opération de location vente est incluse dans ce régime. Le régime du crédit à la consommation s’applique au crédit à titre onéreux ou à titre gratuit. Toute opération de crédit à la consommation est susceptible de relever de ce régime. La loi exclut expressément certaines conventions de ce régime. Tous les crédits immobiliers relèvent d’un autre régime.

    Autres opérations exclues – Les crédits d’un montant inferieur à 200 € et supérieurs à 75 000 €. Aussi les autorisations de découverts remboursables dans un délai d’un mois, ou encore les autorisations de remboursement dans un délai de 3 mois maximum et qui ne sont assorties d’aucun intérêt ou d’aucun frais. En revanche, sitôt les 3 mois franchis, le régime s’applique pleinement. Le régime ne s’applique pas non plus dans le cadre d’une procédure collective, d’un règlement amiable, et enfin, ne sont pas concernées non plus, les cartes commerciales avec débit différés de maximum 40 jours n’entrainant aucun frais pour le client à part la cotisation annuelle de la carte. Les parties, même si elles ne relèvent pas de ce régime, peuvent  volontairement s’y soumettre.

    B.                 Le régime du crédit à la consommation

    Comme pour tout contrat, le régime est en  partie déterminé par la volonté des parties. Les parties peuvent négocier ensemble une partie du contrat, notamment la rémunération de l’établissement de crédit, donc le taux d’intérêt (le taux ne pouvant pas dépasser le taux usuraire). La plupart des règles sur le crédit à la consommation sont dictées par la loi. La loi impose des obligations quant à l’information du client, au processus de formation du contrat, l’exécution de ce contrat et elle précise les règles sur l’interdépendance entre les contrats.

    L'info préalable du client.

    2 types d’information : Une information générale et une information particulière.

    L’information générale est celle qui est due à tout le monde (celle dite standardisée). Elle prend la forme de la publicité. Le moyen le plus courant d’informer à grande échelle le public, c’est la publicité – Article L 311-4 et L 311-5. La loi considère qu’une publicité trop alléchante est dangereuse et il convient donc de la réglementer dans le détail. La loi du 30 aout 2010 a précisé toutes les mentions obligatoires. 2 e.x. réglementation de la taille de certains caractères. La loi interdit de mentionner qu’un crédit va améliorer notre situation financière. Toutes les caractéristiques du crédit doivent figurer – L 311-4. En complément de cette publicité, le préteur doit remettre à l’emprunteur une fiche précontractuelle standardisée Article L 311-6 Code de la Consommation. L’idée étant que le consommateur, grâce à cette fiche standardisée, peut comparer les offres dans d’autres établissements. Elle doit précéder la signature du contrat de crédit.

    Lorsque le consommateur s'apprête à conclure le crédit, la banque doit lui  transmettre une fiche personnalisée, l'idée est de responsabiliser la fourniture de crédit. Cette obligation d’information personnalisée prend plusieurs formes, d'abord elle oblige l'établissement à évaluer la solvabilité de l'emprunteur cela à partir d'un certain nombre d'info- Article L311-9. L'un des moyens dont dispose l'établissement est la consultation obligatoire du fichier des incidents des crédits aux particuliers (FICP). En complément, l'établissement a l'obligation de fournir des explications sur le crédit qui est conclu et sur sa dangerosité potentielle ; Article L311-8. Cette obligation légale n'est que la transposition du devoir prétorien de mise en garde. Cette obligation ne vient pas se substituer au devoir de mise en garde de la jurisprudence, elle vient s'ajouter pour les crédits à la consommation. La banque doit remettre au client une autre fiche, dite fiche d’information ou fiche de dialogue, fiche qui comporte des renseignements sur l'endettement existant du client et sur ses revenus. Il ne faut pas confondre la fiche de dialogue et la fiche précontractuelle d'info. En pratique, toutes ces fiches seront données en même temps. Le but du législateur est de multiplier les formalités, les obstacles à l'ouverture du crédit pour décourager. Si l'une de ces formalités n'est pas remplie la sanction qu'encourt le préteur c’est la déchéance totale du droit aux intérêts.

    2. Le processus de formation du contrat.

    Si la volonté de passer le crédit se confirme, le préteur doit émettre une offre préalable, Article L311-11. Cette offre doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires. L’originalité de cette offre est qu'elle doit être maintenue pendant 15 jours, il s'agit d'une offre avec délais que le pollicitant ne peut pas rétracter ou révoquer pendant ce délai. Si le consommateur décide d'accepter l'offre, il dispose d'un délai de 14 jours pour pouvoir se rétracter. Pour faciliter sa rétractation, la loi oblige qu'un formulaire soit joint à l'offre pour que le consommateur puisse exercer son droit de rétractation. Autrefois, il fallait attendre les 7 jours du délai de rétractation pour que le préteur ait le droit de remettre l'argent à l'emprunteur. Comme le délai est passé à 14 jours, la loi a maintenu l'interdiction de fournir les fonds à 7 jours. Une fois que le consommateur a laissé expirer le délai de 14 jours, le contrat n'est toujours pas conclu. Il faut que l'établissement préteur agrée ensuite le client et ce dans un délai de 7 jours. La loi considère que lorsque le préteur remet l'argent, cela vaut agrément. Autrefois il certains crédits n'avaient pas besoin d'agrément.

    A quel moment est formé le contrat?

    Il n'est pas conclu même à la fin du délai de rétractation puisqu'il faut l'agrément. Il ne peut être conclu qu'une fois l'agrément in fine donné. L'offre n'est pas une véritable offre parce que le contrat n'est pas conclu avec la simple acception de l'offre.

    3. L'exécution du contrat.

    L'exécution se fait par rapport au contenu du contrat. Le contenu est en grande partie figé par la loi et des décrets ; L311-18.

    a). Les dispositions générales relatives au crédit.

     Il y a d'abord des règles relatives à l'information du consommateur. En matière d'information, la banque s'oblige d'abord à informer le client de toute modification du taux d'intérêt. Cette disposition est intéressante pour les crédits à taux variable. La banque doit, au moins une fois par an informer l'emprunteur de la durée restante du contrat et de l'état du capital qui reste à rembourser. Cette obligation annuelle s'ajoute à l'info mensuelle obligatoire pour les crédits renouvelable. Il y a des règles qui concernent la défaillance de l'emprunteur. La loi met en place une sorte de bouclier juridique pour protéger l'emprunteur qui a des difficultés de remboursement. Ces règles viennent s'ajouter aux règles du droit commun. Le code de la consommation oblige le préteur à informer le client, dès le premier incident de paiement, sur les risques qu'il encourt. La loi bride le préteur dans les sommes qu'il peut réclamer en cas de défaut de paiement. La banque peut réclamer la restitution du capital, les intérêts qui sont échus et qui n'ont pas été payé, intérêts de retard, et une indemnité destinée à compenser son préjudice. C’est cette indemnité que la loi encadre en fixant son montant selon la durée qui reste du contrat et selon un barème fixé par décret, Article L311-24. Cette indemnité n'est pas une clause pénale, elle n'est pas révisable judiciairement.

    Le remboursement anticipé : la loi permet à l'emprunteur de rembourser le capital avant le terme. On considère que le terme est stipulé en faveur de l'emprunteur, il peut donc pas conséquent y renoncer. La loi accorde un véritable droit de l'emprunteur au remboursement anticipé que le banquier ne peut pas lui refuser. Cela dit, ce droit a une contrepartie financière puisqu'on ne paie pas tous les intérêts qu'aurait eus le banquier. Cette indemnité est légale mais la loi vient préciser dans quelles conditions on peut la réclamer. Il n'y a que les crédits restant à rembourser d'un montant supérieur à un certain seuil qui peuvent donner lieu à indemnité de compensation (dans la directive 10 000 euros). Sil reste un capital qui n'atteint pas 10 000 on ne peut pas réclamer d'indemnité de remboursement anticipé. Pour un crédit renouvelable, le remboursement anticipé est toujours de droit et sans frais.  

    b). Les dispositions particulières à certains types de crédits. 

    Ces types de crédit sont principalement le crédit renouvelable, les cartes de fidélités et les autorisations de découverts.

    Le crédit renouvelable :

    C’est une forme de crédit très développée et assez redoutable pour les emprunteurs. C’est aussi le crédit reconstituable ou revolving. Ce crédit a fait l'objet de dispositions spécifiques de la part de la loi Lagarde afin de le rendre un peu plus inoffensif. L'idée est qu'un établissement met à notre disposition une réserve d'argent que l'on peut utiliser comme bon nous semble, de manière fractionnée, et réservée, qui se reconstitue au fur et à mesure des remboursements que l'on effectue. On peut réemprunter autant que l'on rembourse. En principe, dans un crédit classique, on emprunte et quand on rembourse on redemande mais la banque regarde si elle accorde de nouveau. Dans ce crédit c’est automatique. En plus, la difficulté de savoir pour chaque remboursement si l’on paie des intérêts ou une part du capital. Les taux d'intérêts étant assez élevés, il est possible que l'on rembourse pendant un certain temps uniquement des intérêts sans rembourser de capital ce qui rallonge d'autant la durée du crédit. Cet instrument est difficilement utilisable par des personnes profanes et les entraine assez rapidement dans la spirale du surendettement. Plusieurs mesures ont été prises :

    - la loi oblige à nommer ces contrats, crédit renouvelables. Ex, si une carte est offerte avec ce crédit elle doit s'appeler carte de crédit et non pas carte de fidélité.

    - Une définition du crédit renouvelable est posée par la loi, Article L312-16 (?).

    Ce crédit renouvelable se forme de la même manière que les autres crédits à la consommation, info préalable, fiche précontractuelle ... (?cf plus haut). Toute modification dans la ligne de crédit est assimilée à un nouveau crédit obligeant le préteur à refaire la démarche depuis le début. Si le préteur modifie le crédit en augmentant la réserve d'argent, ou en changeant les taux il s'agit d'un nouveau contrat. En ce qui concerne le remboursement du crédit renouvelable, la loi prévoit désormais que chaque échéance comporte une part minimum d'amortissement du crédit i.e. du remboursement du capital. Ceci pour éviter que l'emprunteur ne rembourse que les intérêts. La loi considère que le remboursement anticipé d'un crédit renouvelable peut se faire à tout moment et sans frais.

    En ce qui concerne la durée des crédits renouvelable, le crédit renouvelable est d'un an et ce reconduit par tacite reconduction. Toutefois, au moment de la reconduction de ce crédit, le banquier doit vérifier qu'il n'y a pas eu d'incident de paiement sur le FICP et tous les 3 ans la solvabilité de l'emprunteur. Si le banquier reconduit le contrat, il doit indiquer à l'emprunteur s'il en change les conditions ou non. S’il en change les conditions du contrat, l'emprunteur a alors 20 jours pour s'opposer à leur modification. En faveur de l'emprunteur, la loi considère qu'il peut à tout moment réduire sa réserve de crédit, suspendre l'utilisation de sa réserve et résilier son contrat de crédit. C’est un contrat à durée déterminée mais il peut être rompu unilatéralement par le consommateur. La loi prévoit une mort automatique du crédit renouvelable lorsqu'il n'est pas utilisé au bout de 2 ans. Si pendant 2 ans la réserve d'argent n'est pas utilisée, le crédit tombe de lui même. Une information mensuelle sur l'état du crédit doit être adressée par des relevés à l'emprunteur.

    Les cartes de fidélité :

    La loi Lagarde a réformé 2 aspects des cartes de fidélité (CDF). Pour une raison, c’est que ces CDF dissimulent souvent des cartes de crédit. C’est la dangerosité de ces instruments que le législateur a voulu canaliser. La reforme tient en 2 points :

    Le premier c’est que les avantages commerciaux dans les magasins ne peuvent plus être conditionnés par l’usage de la fonction crédit de la carte ; autrement dit, dorénavant, on ne plus vous accorder de remises commerciales en exigeant que vous utilisiez la carte à crédit i.e. on peut continuer à subordonner l’octroi d’avantages commerciaux à la souscription de crédit mais pas à l’usage du crédit.  On ne peut pas obliger le client à utiliser la carte dans sa fonction de crédit pour l’obtention de remises commerciales.

    Le deuxième point reformé est que les CDF sont dorénavant par défaut activées dans leur fonction paiement au comptant et l’usage de la carte dans sa fonction crédit suppose maintenant un accord express du client.  E.x contrat conclu pour payer tout de suite, mais le mécanisme de la CDF fait que le paiement n’a pas été effectué. Il y a alors crédit ? OUI (La personne aura donc a payer le cout du crédit). Parce que le terme « comptant » signifie que l’échéance est immédiat mais pas le paiement. La personne peut donc être en retard sur le terme.

    Autorisation de découvert :

    La loi Lagarde a modifié ce régime. Ce régime est dorénavant décrit dans le Code de Consomm.aux Article L 311-42 et s. La loi distingue 3 sortes d’autorisation de découvert avec 2 catégories dans les 3 sortes.

    Il y a 2 sortes d’autorisation de découvert expresses :

    -          Premièrement l’autorisation de découvert d’une durée supérieure à 3 mois. Celle-ci est entièrement soumise au régime du crédit à la consommation. Cela signifie que l’établissement préteur doit respecter tout le processus de conclusion de contrat de crédit. Si le banquier n’entreprend pas le processus du crédit soumis aux dispositions du Code Consommation aussitôt que le crédit bascule dans ce régime, l’emprunteur pourra engager une action pour la déchéance des intérêts.

    -          Le découvert supérieur à 1 mois mais inferieur à 3 mois. il est soumis à un régime contractuel allégé. Le banquier n’a pas à respecter toutes les obligations d’un contrat de crédit ordinaire, mais seulement certaines d’entre elles ex. l’information sur les conditions tarifaires.

    -          Enfin, il y a le découvert tacite qui existe lorsque la banque laisse le compte devenir débiteur sans manifester d’opposition. Celui-ci n’est pas a priori un crédit à la consommation. Ça commence à devenir aussitôt que le crédit dépasse un mois, car à ce moment, le banquier doit respecter son obligation d’information notamment sur les tarifs. Au delà de 3 mois, ce découvert tacite devient complètement un crédit à la consommation à part entière avec l’intégralité du régime qui va avec.

    S’agissant de la fin de l’autorisation de découvert, il faut savoir que l’emprunteur dispose d’un droit d’y mettre fin à tout moment ; la loi lui impose simplement le respect d’un préavis d’un mois maximum. Cette solution n’est valable que si l’autorisation est à durée indéterminée.

    Du coté du prêteur, il ne peut la résilier que si cette faculté est prévue au contrat. Autrement, le prêteur ne peut résilier même si l’autorisation est à durée indéterminée. Si c’est un découvert tacite, il n’y a pas de contrat, donc pas de possibilité de résilier à tout moment.

    Si le prêteur veut résilier, il doit respecter un délai de préavis d’au mois 2 mois, sauf à faire valoir un motif légitime.

    4. Le régime des crédits affectés.  

    Ce sont les crédits octroyés en considération d’une opération principale à financer. Le type même est le crédit immobilier. Cela peut aussi être un crédit octroyé pour l’achat d’un fonds de commerce, un véhicule etc. La première chose, c’est qu’en droit commun, il n’existe pas en principe d’indivisibilité, d’interdépendance entre le prêt et le contrat qu’il tend à financer. Ce principe vaut sauf clause contraire. Le droit de la consommation (le crédit à la consommation) déroge au droit commun en créant une interdépendance entre le contrat de crédit et le contrat principal. Cela se manifeste de 2 sortes :

    -          La première c’est que le contrat de crédit est affecté par le sort du contrat principal ex. une vente – si la chose n’est pas livrée, cela entraine la suspension du paiement du crédit, ou encore si la vente est résolue. Inversement, le contrat principal est affecté par le sort du crédit. Le contrat principal ne prendra pas effet si le crédit n’est pas octroyé.

    C.                Le contentieux du crédit à la consommation 

    Le contentieux ne peut être détaché du droit substantiel :

    Premier exemple – Le délai pour agir

    En matière de crédit à la consommation, l’article L 311-52 fixe un délai biennal pour agir (2 ans). Ce délai court à compter de l’évènement qui a donné naissance à l’action. Quant une obligation est prescrite est que le délai est passé et que l’on ne peut plus aller en justice pour obtenir l’exécution forcée, la solution classique est que l’obligation prescrite se transforme en obligation naturelle. En revanche, le paiement volontaire de cette obligation est libératoire (valable). Ce délai pour agir de 2 ans fixé par le Code de la consommationest un délai préfix ou un délai de procédure qui n’est donc pas un délai de prescription. Le régime du délai préfix n’est pas le même que le délai de prescription. Le délai de prescription est susceptible d’interruption et de suspension à la différence du délai de préfix qui est de rigueur. Autrement dit, si l’on est face à un délai préfix, on n’a pas à se prendre la tète sur la suspension/ interruption. Donc, après 2 ans, plus d’action.

    En revanche, si c’est un délai de prescription, il faudra penser à tous les évènements qui ont interrompu le délai afin de rallonger le délai.

    (Toutefois, depuis la loi du 17 juin 2008, la loi concernant la prescription a été modifiée)

    Quant au délai de préfix, c’est un délai qui peut être soulevé d’office par le juge. Toutes les dispositions du Code de la consommationpeuvent être soulevées d’office par le juge. C’est une des différences qu’il y a avec le délai de prescription que le juge ne peut pas soulever d’office. Ce délai biennal ne s’applique qu’aux actions engagées par le prêteur contre l’emprunteur défaillant. Ce délai se limite à ce type d’action, ce qui a contrario signifie que l’action du consommateur à l’encontre du prêteur est enfermée dans un délai de 5 ans. La question qui se pose quant à ce délai préfix est celle quant à son point de départ.

     Quand commence à courir ce délai de 2 ans ? La loi dit « l’évènement qui a donné naissance à l’action. »

    Cet évènement c’est le moment où l’emprunteur est défaillant. Cet évènement correspond en principe aux premiers incidents de paiement non-régularisé. C’est cet évènement qui déclenche l’action et on fait courir le délai de 2 ans. La difficulté est que parfois le remboursement du crédit se fait par l’intermédiaire d’un compte courant, lequel peut comporter une autorisation de découvert. Il faut combiner le point de départ du délai avec l’existence de ce compte courant.  La solution est alors que la défaillance de l’emprunteur n’existe que lorsque le compte est clôturé, ou alors, lorsque l’autorisation de découvert est dépassée. Il n’y a que dans ces hypothèses là que la banque peut réclamer au débiteur le paiement des échéances. Ce sont donc là des évènements qui font courir le délai biennal.

    La solution est la même pour le crédit renouvelable. Cass Ass Plen 6 juin 2003.

    Ces solutions ont été transcrites dans la loi à l’article L 311-52.

    ** Le délai de 2 ans est un moyen pour l’emprunteur de se libérer de ses obligations car passé les 2 ans, il ne peut plus être poursuivi. La banque n’a plus le droit alors d’agir. Ce délai profite donc à l’emprunteur.

    Dans ce type de contentieux, les banques ont tenté de repousser le point de départ du délai. Selon la Cass, le délai commence à courir des le premier défaut de paiement.

    Les banques poursuivent donc rapidement leurs clients devant les tribunaux de peur d’être déclarées forcloses.

    Section II – Le Crédit aux Professionnels 

    Extrêmement important de par son volume et par le rôle qu’il joue par rapport aux entreprises. Il convient de l’analyser à part car il utilise des techniques juridiques plus sophistiquées que le crédit pratique (le prêt, l’ouverture de crédit et l’autorisation de découvert).

     Le crédit aux professionnels recouvre d’autres procédés, dont la mobilisation de créance (MDC).

    La MDC c’est une cession de créance à un établissement bancaire moyennant l’octroi d’un crédit. En gros, le crédit aux entreprises sont de 2 sortes, ceux qui font appel à la MDC et ceux qui n’y font pas appel.

    A.                Les crédits professionnels sans MDC 

    Le crédit bail :

    C’est un crédit qui utilise la technique de la location (le leasing ou location-vente). L’article L313-1 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER assimile ces opérations de location-avec-option à des opérations de crédit. La loi qualifie ce type d’opération de crédit. C’est l’article L 313-7 qui définit le crédit bail.

    Le schéma classique est celui de l’entreprise qui a besoin d’acquérir immédiatement du matériel. Elle fait appel à une société de crédit-bail qui va acquérir le matériel auprès du fabricant et qui va ensuite le mettre à disposition de l’entreprise. L’entreprise en contrepartie paie des loyers et bénéficie en fin de location d’une option d’achat.

    Cette opération peut avoir lieu pour l’acquisition de biens mobiliers aussi bien qu’immobiliers. On parle de crédit-bail mobilier ou crédit-bail immobilier.

    Généralement le crédit-bail mobilier porte sur du matériel, des équipements, fonds de commerce, vehicule. C’est un crédit à moyen terme entre 2 et 7 ans.

    Le crédit-bail immobilier est un crédit à long termine avec des durées de plus de 7 ans.

    Le crédit-bail mobilier :

    L’intérêt pour la société de crédit – c’est le pouvoir d’offrir un crédit payant avec une garantie essentielle qui est la propriété de la chose puisque tant que la chose est en location, c’est la société de crédit qui demeure le propriétaire. En cas de défaillance du crédité, la société de crédit peut agir en revendication de la chose qui lui appartient.

    Pour l’entreprise, l’intérêt est de pouvoir acquérir un bien en le payant de manière échelonnée et en ayant le choix à la fin de la location d’acheter le bien ou de ne pas l’acheter car l’élément essentiel qui sert à qualifier le crédit-bail, c’est cette option d’achat dont bénéficie en fin de location le crédit-preneur. Techniquement, on a affaire à un contrat de location couplé avec une promesse unilatérale de vente. Cela explique qu’en fin de location, le locataire devient preneur de la PUV et peut choisir ou non d’acquérir le bien : payer le prix de la vente diminuée des versements déjà effectués ; il ne paiera que le relica du prix de vente.

    i)                   La conclusion du crédit-bail 

    Le crédit-bail, même si c’est un contrat nommé par la loi obéit en grande partie au droit commun. Il faut donc respecter le droit commun des obligations mais s’agissant d’une opération de crédit, l’établissement financier doit veiller à ne pas commettre de fautes dans l’octroi du crédit. L’obligation de mise en garde doit être applicable.

    C’est généralement le crédit-preneur qui souscrit lui-même l’achat du bien par voie de mandat pour le compte de la société de crédit. Ex. L’entreprise va elle-même acquérir le bien en tant que mandataire de la société de crédit.

    ii)                 L’exécution du crédit-bail 

    Il s’agit d’une convention conclue intuitu personae. Elle est donc incessible sans l’accord de l’autre partie. Cela dit, la société financière conserve le droit d’aliéner le bien objet du crédit-bail. C’est normal qu’un propriétaire ait le droit d’aliéner son bien même si le bien fait l’objet d’un bail, mais le nouveau propriétaire du bien sera obligé de respecter le bail consenti au locataire.

    Si le contrat de vente sert de support au contrat de location se trouverait remise en cause (résolue ou résilié), cela entrainerait la résiliation ou la résolution du crédit bail. Arrêt Cass 23 nov 1990, les juges estimant qu’il existe une interdépendance entre la vente initiale et le crédit-bail qui vient se greffer au contrat principal.

    iii)               Les garanties 

    Elles profitent à la société de crédit. (La garantie essentielle était la propriété du bien qu’elle conservait). Même en cas de défaillance du crédit-preneur, l’action en revendication de la propriété permet de récupérer la chose restée entre les mains du crédit-preneur.

    Attention : Le crédit-bail ne peut pas être résilié du simple fait de l’ouverture d’une procédure collective contre le crédit-preneur.

    C’est l’effet de l’ouverture d’une  procédure collective ferme toutes les portes aux actions en paiement et en résiliation. Toutefois, l’action en revendication est conservée pour le bailleur malgré l’ouverture de la procédure collective. La société de financement se plaint en sollicitant en plus des sûretés personnelles, ou encore en inscrivant dans le crédit-bail des clauses pénales.

    Le crédit-bail prend fin soit de manière anticipée si le preneur est défaillant soit au terme de la location avec ici cette ouverture de l’option d’achat que peut exercer le crédit-preneur.

    B.                Le crédit professionnel avec MDC 

    Cela consiste pour un client ou pour un professionnel à transférer ses créances auprès de son banquier moyennant le paiement de ses créances avec déduction d’une retenue opérée par le banquier. Ex. transférer 500 000€ de créances au banquier. Le banquier prend les créances et la paie, tout en déduisant la commission qu’elle prend ex. 5000€. La banque a donc payé 495 000€.

    Ce transfert de créance peut se faire de plusieurs manières et peut emprunter plusieurs instruments. Il y a la forme classique qu’est l’escompte et l’autre forme qu’est l’affacturage.

    1.                  L’escompte 

    C’est un crédit à court terme qui permet de combler des décalages de trésoreries. C’est le décalage entre le paiement immédiat de la créance et son terme normal. L’escompte fonctionne grâce à une mobilisation juridique des créances i.e. l’opération transfère véritablement des droits à la banque sur des créances cédées. Autrement dit, la banque devient titulaire des créances qui lui sont transmises.

    Le client transfère à la banque des droits qu’il avait sur le compte. Le transfert peut se faire à titre de propriété ou à titre de garantie. La banque devient gagiste sur la créance mais ne devient pas propriétaire.

    Définition : C’est l’opération par laquelle le banquier achète un titre de créance non-échu et qu’il rémunère en déduisant le prix de sa propre prestation. L’escompte désigne à la fois l’opération en elle-même et le prix que perçoit le banquier lors de cette opération.

    L’escompte est bien une opération de crédit. La banque paie immédiatement à l’entreprise le prix de la créance au prix qu’elle ne pouvait prétendre que plus tard. C’est en cela qu’il y a l’octroi d’un crédit et ce crédit à un prix que perçoit la banque.

    L’opération d’escompte se déroule en 2 temps :

    D’abord l’entreprise s’oblige à remettre à la banque des titres qui lui appartiennent. Ces titres sont généralement des effets de commerce, les lettres de change, billets à ordre, bordereau Dailly, voire des chèques. L’entreprise transfert à la banque des titres qui sont en eux-mêmes des instruments de crédits. Ces titres sont des titres négociables i.e. des titres qui circulent librement sans respecter les formalités de la cession de créance, notamment la signification du débiteur cédé.

    En échange de la remise des titres, la banque paie les créances, déduction faite du prix/ de la commission.

    Ensuite, c’est le dénouement :

    Première hypothèse, l’entreprise rembourse son crédit. La banque restitue les créances à l’entreprise.

    Deuxième hypothèse, l’entreprise est défaillante et ne rembourse pas le crédit à la banque. Le banquier dispose de plusieurs recours :

    -          Le banquier peut réaliser une contre-passation i.e. réaliser une écriture en sens inverse sur le compte de l’entreprise cliente. L’entreprise devait rembourser une certaine somme à la banque. Cette dernière inscrit la somme en négatif dans le compte du client (écriture au passif). Mais cette option n’est pas toujours intéressante lorsque l’entreprise n’a pas d’argent.

    -          L’autre option, c’est le remboursement du crédit par l’intermédiaire des créances cédées. Au lieu de demander le remboursement à son client, la banque se fera rembourser en exigeant le paiement des créances auprès de leurs débiteurs. L’avantage c’est que la banque perçoit l’intégralité du prix des créances (créances qu’elle a achetées moins cher que le prix réel)

    2.                  L’affacturage 

    C’est une autre forme de crédit aux entreprises née en France dans les années 60’. C’est un type de convention assez pratiquée en matière internationale. En droit interne, l’affacturage est pratiqué mais sans avoir fait l’objet de textes spéciaux. C’est pour l’essentiel le droit commun qui régit l’opération d’affacturage. L’affacturage ressemble à l’escompte dans le sens qu’il est basé sur un transfert de créance. Il s’en distingue de l’escompte par le faite que l’affacturage est une convention plus globale et qui fonctionne par le mécanisme de la subrogation (alors que pour l’escompte c’est la cession de créance). L’affacturage peut se définir comme la convention par laquelle un établissement de crédit – le « factor » ou « l’affactureur » - règle à son client – «  l’adhérant » – le montant de ses factures moyennant le transfert des créances au factor qui se chargera de leur recouvrement. L’économie de l’affacturage réside dans un transfert de créance à l’affactureur qui en paie le prix à son client et qui aura ensuite condition de récupérer le montant de ces créances. Dans cette opération, c’est donc l’affactureur qui supporte les risques de non-paiement des créances. On dit encore que l’affactureur garantit la bonne fin des créances. A la différence de l’escompte, l’entreprise n’a pas à rembourser le crédit. C’est à l’affactureur de recouvrer les créances auprès des débiteurs.

    La fonction principale de l’affacturage est celle de la gestion commerciale des créances : Une entreprise a des factures en attente de paiement. Elle donne ses factures à la société d’affacturage et c’est l’affactureur qui s’occupe du recouvrement des créances commerciales. C’est donc une convention cadre (globale) dans laquelle il y a cette gestion des créances commerciales. Le débiteur qui devra payer n’aura affaire qu’à la société d’affacturage. L’affacturage est aussi une sorte de crédit aux entreprises car il y a une anticipation des créances commerciales.

    L’affacturage fonctionne sur la base du droit commun des obligations et notamment grâce au mécanisme de la subrogation – Article 1250 1e.  Il convient d’analyser la transmission des créances (i) et le recouvrement des créances (ii).

    (i)                 La transmission des créances 

    Elle s’opère dans un cadre contractuel qui va en définir les conditions. Le contrat est d’abord conclu intuitu personae, ce qui se traduit par la possibilité pour le factor de sélectionner les adhérant de son choix et même les créances que lui propose l’adhérant.

    C’est ensuite un contrat cadre dans le sens où il définit l’ensemble des règles relatives au transfert des créances à leur approbation au mode de rémunération du factor etc.

    L’approbation des créances : La société d’affacturage a la possibilité de choisir les créances qui lui sont soumises car l’affactureur garantit la bonne fin de l’opération et va donc assumer le risque de non paiement de ces créances. Il peut donc au moment où l’adhérant lui soumet les créances avec leurs pièces justificatives, en accepter certaines et en refuser d’autres qui lui apparaissent suspectes. C’est parce que l’affactureur ne dispose d’aucun recours contre l’adhérant qu’il va sélectionner. Une fois qu’il les a approuvées, l’affactureur les paie, paiement qui a un effet subrogatoire puisqu’il investit l’affactureur de tous les droits dont était titulaire l’adhérant. Le solvens qui paie est subrogé dans les droits de l’accipiens et ce, en vertu du seul paiement – Article 1250 CC.

    Le transfert de la créance est accompagné d’une quittance subrogative qui est un document qui déclare l’existence de la subrogation.

    La société d’affacturage se voit transférer les créances des la date des paiements. Ce transfert est opposable aux tiers. La loi n’exige pas que le débiteur soit informé du transfert des la créance, mais en pratique c’est souvent le cas (il s’agit d’informer le débiteur qu’il y a un changement dans la personne qui doit payer).

    Le factor n’agit pas gratuitement, il doit se faire rémunérer pour ses prestations. ces rémunérations se décomposent en 2 parties :

    -          La commission d’affacturage qui rémunère la gestion des comptes et la recouvrement des créances.

    -          La commission de financement qui correspond au taux du crédit qu’accorde la société à son client.

    S’agissant d’un crédit, la rémunération de celui-ci doit respecter l’ensemble des règles relatives au taux d’intérêt (les règles sur l’usure et les règles sur la mention du taux par écrit, ces obligations doivent être respectées par la société d’affacturage ; cela a été clairement affirmé par un arrêt de la Cass dans un arrêt du 30 mai 2006).

    (ii)               Le recouvrement des créances. 

    La société d’affacturage doit procéder au recouvrement. Première difficulté, c’est l’absence de recours contre l’adhérant. A la différence de l’escompte, l’établissement financier ne peut pas se retourner contre son client en cas de non-paiement des créances parce que l’affactureur garantit la bonne faim. Autrement dit, il suppose les risques du crédit. Ceci dit, le factor dispose donc de droits contre les débiteurs des créances. Le cessionnaire de la créance dispose d’un droit contre le cédé. Le cédé doit payer la société d’affacturage dorénavant, et n’a plus à payer son créancier originaire. Que se passe-t-il si le débiteur paie son créancier originaire ? Ce paiement est en principe libératoire, s’il a été accompli de bonne foi. Il pourrait se prévaloir  de la répétition de l’indu. Si ce paiement est valable, la société d’affacturage doit se retourner contre son adhérant. Les créances transférées à la société d’affacturage le sont avec leur qualité (les sûretés ou privilèges qui accompagnent les créances) mais aussi leur défaut (si la créance transférée est viciée, le débiteur pourra opposer au nouveau créancier les exceptions qu’il aurait pu opposer à l’ancien (les moyens de défense que le débiteur peut opposer au créancier pour ne pas payer). Il peut encore opposer des exceptions inhérentes à la dette ex. l’exception d’inexécution (le motif tiré de l’inexécution de l’autre partie justifiant la suspension de l’exécution de la part de l’autre partie ex. le débiteur cédé prétend que la marchandise qui devait lui être livrée par le créancier n’a pas été délivrée ou était mauvaise), ou encore se fonder sur la nullité du contrat.

    Quant aux exceptions qui ne sont pas inhérentes à la dette mais qui sont personnelles, le débiteur ne peut opposer que celles qui étaient antérieures au transfert. Ces exceptions ne tiennent pas à l’obligation en elle-même mais à la relation entre ces 2 personnes ex l’exception de compensation légale des dettes (le faite que les dettes réciproques s’éteignent mutuellement car chacune se doit de l’argent). Si en revanche, cette compensation ne peut jouer qu’après le transfert, le débiteur ne pourra l’opposer au nouveau créancier.

    DEUXIEME PARTIE – LES INSTRUMENTS JURIDIQUES DES ACTIVITES BANCAIRES 

    Les comptes bancaires – Pratiquement toutes les opérations bancaires passent par des comptes. Il se peut qu’une conclusion isolée soit conclue avec une banque (l’opération par caisse, mais c’est rarissime). Ensuite, les instruments permettant aux créances de circuler et d’être payées. D’abord les titres (les instruments qui habillent ces créances qui leurs permettent d’être plus efficace dans la vie économique), et ensuite les effets de commerce qui sont des instruments de crédit. Dans un dernier temps, on étudiera les instruments de paiement qui servent à payer des créances immédiatement exigées (notamment les chèques).

    TITRE 1 – LES COMPTES BANCAIRES 

    Un tableau de crédits et de dettes réciproques de 2 personnes….

    Le compte bancaire reflète à la fois un instrumentum et un negotium. C’est un instrument qui enregistre les mouvements d’argent. Mais le compte c’est aussi un negotium i.e. une convention cadre qui a con propre fonctionnement et qui en plus sert de base à de futurs contrats d’application. NB – Le mécanisme de compte n’est pas propre au droit bancaire, c’est un mécanisme qui se voit aussi dans le droit des sociétés et en droit de la famille entre autre (compte de tutelle, régime matrimoniaux…). Mais c’est en droit bancaire que ce mécanisme de compte a été le plus analysé par la doctrine et la JP. Le compte bancaire est donc une espèce de compte.

    Distinction entre les comptes d’espèce et les comptes d’instrument financier.

    Le compte d’instrument financier (CIF) comporte des titres i.e. des instruments financiers et qui renferment en eux des créances. Les comptes d’espèce contiennent des liquidités. Ces titres dans les CIF sont tres divers ; il peut s’agir de titres à ordre qui se transmettent par endossement (la signature). Il y aussi des titres porteurs qui se transmettent par tradition / remise de main en main. Il y a aussi des titres nominatifs qui se transmettent par un jeu d’écriture informatique.

    Sur la route des comptes, on trouve encore des comptes à vue (CV) et les comptes à terme (CT). Concernant les CV, l’argent est toujours disponible et le banquier doit toujours mettre l’argent à vue du créancier. Le CT est le compte nécessitant une gestation. C’est quant le compte arrive à terme que l’argent peut être récupéré. Autrement dit, avant le terme, l’argent est indisponible ou bloqué à la banque.

    Il y a aussi le compte de passage (CP). C’est le compte qu’on ouvre pour une opération particulière avec une banque. Il n’y a pas de relation suivie avec la banque.

    Ensuite, il y a l’opposition entre le compte ordinaire (CO) et le compte d’épargne (CE). Le CO (le compte cheque ou compte courant), c’est quand celui qui sert le titulaire a réglé toutes les dettes et créances. Le CE est celui qui recueille la fraction de l’argent qu’on ne dépense pas. Il recueille les économies et est assorti d’intérêts plus intéressants. Les pouvoirs publics ont la capacité d’influer sur la consommation de l’épargne grâce au montant de ces taux. Dans les CE, il y a les CE liquides (ceux où l’argent est toujours disponible) et les CE bloqués (l’argent est indisponible pendant un certain temps).

    La dernière distinction, c’est la distinction entre compte de dépôt (CD) et compte courant (CC). C’est une opposition traditionnelle en droit bancaire. Cette distinction est basée sur plusieurs arguments. Il y a des gens qui disent que le CD aurait un fonctionnement plus rudimentaire que le CC. Ce serait un simple instrument de paiement de créance. Etant donné con caractère simple, il serait destiné qu’aux particuliers. A l’inverse, le CC serait un compte spécial plutôt destiné aux commerçants pour la gestion globale de leurs opérations commerciales. Ce CC serait doté de 2 effets :

    -           d’abord caractérisé par sa généralité, qui a vocation à absorber toutes les créances.

    -          Puis, les remises sur son compte seraient forcement réciproques. Les remises sont tous les actes que les parties réalisent sur le compte. Dès qu’une créance rentre en compte, on parle d’une remise. Dire que ces remises sont réciproques signifie que chaque correspondant fait des remises, i.e. participe au fonctionnement du compte, à son alimentation (le commerçant, en recevant paiement de ses créances et en payant lui-même et la banque accordant des crédits).

    En pratique, on confond allégrement les deux. Toute l’analyse et la théorie portant sur les comptes l’a été uniquement sur les comptes courants. Autrement dit, la Jurisprudence a toujours établi certaines solutions mais uniquement sur le CC. Toutes les règles en matière de compte sont relatives au comte courant. En pratique, la distinction se fait plus entre les comptes ouverts entre les professionnels et les comptes ouverts entre les particuliers. On peut dire que le régime entre le CD et le CC est le même, sauf lorsqu’on a affaire à des règles protectrices pour les consommateurs particuliers.

    C’est le droit de la consommation qui maintient l’existence de comptes de dépôt ex, dans le CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, L312-1-1. Cet article vise les comptes de dépôt ouvert par les particuliers. La loi parle donc bien de comptes de dépôt. Ici, la Jurisprudence refuse de calquer le régime de certains CD sur le régime du CC car ce dernier a des règles plus rigoureuses que le CD. Dans le CC, les intérêts de retard courent automatiquement. La Jurisprudence refuse d’appliquer ces règles aux comptes de dépôt ouverts aux particuliers. Un arrêt de la Cass juge abusive une clause d’une convention de compte bancaire qui assimile un compte de dépôt à un compte courant (civ 1e 8 janvier 2009, 2009 obs Guy Raymond).

    Selon cet arrêt, si c’est abusif de les assimiler l’un à l’autre, cela voudrait dire que ce sont des comptes différents. Pour des raisons pédagogiques. Il n’y a quasiment pas de règles concernant les CD.

    Chapitre 1 - Théorie générale des comptes bancaires 

    Cette théorie générale des comptes est modélisée à partir du CC. Ce CC n’est pas défini par la loi, il doit son existence à la pratique, à l’usage bancaire et à la Jurisprudence qui depuis 1870, construit la théorie du CC avec des règles qui lui sont propres.

    Le compte courant remplis plusieurs services :

    -           Première service, c’est qu’il évite la multiplicité des règlements i.e. il permet de payer toutes les créances réciproques et le produit de ce paiement apparait sous la forme d’un solde qui est le solde du compte.

    -          Sa fonction de quasi-sûreté, dans le sens qu’il fournit aux parties l’équivalent d’une garantie. Chaque correspondant est assuré d’être payé de ses créances par les remises qu’effectuera l’autre correspondant. Ce compte est un instrument de garantie car l’autre partie qui est créancière de l’autre sait qu’elle sera payée par la remise du correspondant sur le compte. Ex. l’autorisation de découvert garanti à la banque qu’elle sera payée de sa créance : toutes les créances que le client aura (salaire par ex) vont être transférées sur le compte, et vont permettre de payer le découvert.

    -          L’affectation générale de toutes les créances au compte. L’idée c’est qu’un maximum d’opérations entre sur le compte pour être payé et pour remplir cette fonction de garantie.

    La nature juridique du CC – La nature juridique du compte a fait début du 19e au 20e siècle. Des théories se sont succédé. Les théories classiques, développées par Eneinsma, entaient fondées sur le mécanisme de la compensation. Selon ces théories, le CC serait un creuset dans lequel les créances entreraient et seraient éteintes par le jeu de la compensation. Cette compensation de toutes ces créances résulterait en le solde du compte. La théorie de la compensation n’explique pas cependant que 2 créances qui s’ajoutent soient également éteintes. La compensation ne peut pas expliquer le fonctionnement du CC et le CC ne s’explique que par sa nature sui generis avec 2 fonctions particulières :

    -          Une fonction de règlement : les créances qui entrent en compte sont considérées comme payées ; elles s’éteignent. La fusion de toutes ces créances sur le compte donne lieu au solde.

    -          Une fonction de garantie : Les créances qui entrent en compte se servent mutuellement de garantie.

    Section 1 – Les éléments constitutifs du compte 

     Les éléments constitutifs du compte permettent de déterminer sa qualification. 2 éléments sont nécessaires : un élément intentionnel et un élément matériel.

    1. L’élément intentionnel – Il faut que les parties en aient eu la volonté de constituer le CC. Selon la JP, les parties doivent avoir eu la commune intention de  travailler en CC. Cette intention peut être expresse ou tacite. Elle n’est soumise à aucune forme particulière.

    L’élément matériel – L’intention ne suffit pas. Il faut qu’elle soit complétée par l’élément matériel qui permet de dire qu’il y a eu compte courant. Ces éléments matériels, c’est la possibilité de remise réciproque. S’il n’y a pas la possibilité de remise réciproque, il n’y a pas de CC.

    A.                La nature des remises 

    Par remise, on entend la créance que détient un correspondant sur l’autre correspondant à la suite d’une opération donnée. Il y a remise dès que cette créance existe et qu’elle ait été portée en compte. La remise dans le langage courant correspond à une remise matérielle (remise de cheque ou d’espèce). Au sens juridique, la remise existe dès que la créance existe et dès que cette dernière existe, elle est affectée au compte. Le corollaire est l’affectation de toutes les remises au compte Ex, un prélèvement programmé sur le compte, elle va apparaitre sur le compte. La question est quelle doit être le caractère de la créance pour qu’elle soit effectivement une remise ? Est-ce que toute créance correspond à une remise ? Le CC sert à payer les créances qui rentrent i.e. les créances doivent être susceptibles de paiement quand elles entrent. Pour qu’une créance soit susceptible d’être payée, il faut qu’elle soit certaine, liquide et exigible. Une créance qui n’est pas certaine a un défaut de validité, tout comme une créance liquide et une créance à terme n’est pas exigible. Lorsque ces créances présentent ces qualités, on dit qu’elles entrent au disponible du compte. Elles sont donc payées automatiquement. Cela correspond à la fonction du règlement du CC.

    Le CC a aussi une fonction de garantie, et par principe, toutes les créances entaient affectées au compte. Donc, à coté du disponible, il existe une autre partie du compte qu’on appelle le différé. Il y a des créances qui entrent au disponible et d’autres au différé (créances à terme et non-exigibles dans l’immédiat).

    B.                La réciprocité des remises 

    On dit que le compte courant doit rendre possible des remises réciproques i.e. chaque correspondant doit pouvoir effectuer des remises. Ce qui compte n’est pas qu’il y ait eu remise réciproque mais qu’elles soient disponibles.’ il ne faut pas confondre les remises réciproques avec l’autorisation de découvert réciproque (quand le solde du compte est positif, c’est en fait un découvert pour la banque). La possibilité de remise réciproque ne correspond pas à un découvert réciproque : il ne peut y avoir un compte courant sans aucune autorisation de découvert pour le client.

    Section 2 – Les effets juridiques du compte courant 

    Ces effets sont analysés à travers 2 notions classiques du droit des obligations, que sont la novation et l’indivisibilité. La novation est un mécanisme qui servira à expliquer l’effet de paiement. L’indivisibilité sert à expliquer le régime du solde et notamment du solde provisoire.

    1.                  L’effet de paiement 

    La règle à être retenue est que les créances qui entrent en compte sont considérées comme payées. L’entrée en compte vaut règlement des créances. Pourquoi la créance rentrée en compte est-elle payée ? C’est la théorie de la novation selon la doctrine. La novation est le mécanisme par lequel une obligation s’éteint et une autre s’éveille. La créance qui rentre en compte s’éteint, elle est novée (transformée) en une nouvelle créance.

    Selon la doctrine « anti-novation », la créance qui entre en compte est transformée en article de compte, et ne donne pas naissance à une nouvelle créance, faisant ainsi effondre la théorie de la novation.

    Dorénavant, on n’explique plus l’effet de paiement des créances par le recours à l’effet de la novation.

    Les conséquences du paiement de créance sont importantes puisque la créance qui a été payée n’est plus susceptible d’exécution forcée. Elle n’est plus sujette à prescription. Les intérêts de cette créance ne courent plus comme il n’y a pas de retard de paiement, et les suretés qui accompagnaient la créance disparaissent également.

    2.                  Le régime de ce solde provisoire 

    Les créances rentrées en compte sont éteintes et leur fusion donne naissance à un solde. Il convient de déterminer le régime de ce solde, que l’on dit provisoire. Le solde n’est pas définitif, puisqu’il ne le sera qu’à la clôture du compte. Dans la théorie classique, on expliquait ce solde provisoire par la notion d’indivisibilité. Autrement dit, tant que le compte fonctionne, tous ces éléments seraient indivisibles i.e. on ne peut pas en isoler certains. Tant que le compte fonctionne, il n’y a ni créance, ni dette. Cette analyse a été remise en cause car elle ne correspond pas à la volonte des parties qui utilisent un CC. Dire que pendant le fonctionnement du compte ni la banque ni le client est créancier, ne correspond pas à la réalité.

    La réalité c’est que les parties souhaitent le résultat de ce solde provisoire en tant que valeur juridique ex. le client souhaite que ce solde provisoire sert de provision pour le paiement d’un cheque, pour la création d’une lettre de change. La banque souhaite tirer les conséquences d’un solde négatif en percevant les intérêts.

    A.                La disponibilité du solde provisoire créditeur 

    Ce solde provisoire créditeur est une créance. C’est même une créance certaine, liquide et disponible mais pas exigible car cela le sera uniquement à la clôture du compte. 

    Les conséquences pour les parties – cela signifie que cette valeur disponible peut servir de base à un paiement. Le solde créditeur (créance disponible) peut être utilisé pour un paiement, un cheque, une lettre de change ou un virement.

    Pour les tiers, cela signifie que le solde provisoire positif est une créance saisissable pour les créanciers qui peuvent saisir la valeur correspondant à cette valeur saisissable. Jusqu’en 1973, prévalait la théorie classique i.e. le solde n’était pas saisissable ; les créanciers ne pouvaient rien faire car même si le compte était positif, ils ne pouvaient saisir le solde. La Cass dans un arrêt de principe du 13 novembre 1973 a officiellement la saisissabilité de l’avoir que représente le solde positif comme c’est une créance disponible et donc saisissable. Ce principe de saisissabilité du solde a été inscrit dans la loi du 19 juillet 1991 ayant reformé les procédures d’exécution.

    B.                L’inexigibilité du solde provisoire 

    Dans l’hypothèse où le compte est négatif, il y a une dette qui existe, mais son exécution ne peut être réclamée avant la clôture du compte. Plusieurs conséquences en découlent :

    -                     Il n’y a pas d’action en exécution forcée possible

    -                     La banque ne peut pas exiger le paiement du montant de ce solde à la caution car ce qui n’est pas exigible envers le débiteur principal ne peut l’être envers la caution.

    -                     S’il s’ouvre une procédure collective à l’encontre du client, la banque devra déclarer sa créance à la procédure. Pour autant, même si cette dette n’est pas exigible, elle donne le droit à la banque de percevoir les intérêts (agios). Ce sont alors les intérêts qui sont lies au fait que la banque a accordé un crédit.

    Le sort de la caution qui garantit le solde débiteur d’un compte courant. Le problème se pose quand le cautionnement est à durée indéterminée car la caution peut rompre à tout moment ce contrat. Lorsqu’elle rompt le contrat, de quelle somme peut-elle être redevable si le débiteur garanti ne paye pas ? Quelle est l’étendue de l’obligation de couverture de la caution ? Quand est-ce que la caution peut-elle être obligée de régler la dette (l’obligation de règlement de la caution) ?

    Obligation de couverture v. obligation de règlement.

    Concernent l’obligation de règlement, c’est que la caution ne peut pas être poursuivie tant que le compte n’est pas clôturé. L’obligation de règlement n’est pas exigible avant. Quand l’obligation devient exigible, quelle est la partie de la dette principale qu’elle couvre ?

    Il y a un principe à appliquer. C’est que l’obligation de couverture s’achève au moment où la caution rompt le contrat de garantie i.e. la caution sera tenue à hauteur du solde débiteur existant au moment de la rupture. A ce principe s’ajoute une autre règle – les remises effectuées par le débiteur principal viennent s’imputer sur l’obligation de couverture de la caution i.e. après la rupture du cautionnement, et le client ajoute des valeurs et réduit le solde débiteur, la caution ne sera tenue qu’à hauteur du solde débiteur. En revanche, si c’est la banque qui a fait des remises supplémentaires i.e. si le solde débiteur s’aggrave, la caution ne pourra pas se voir réclamer ces soldes supplémentaires.

    Chapitre 2 – Le Régime Des Comptes Bancaires 

    Le compte étant un contrat spécial, il est à la fois gouverné par le droit commun mais aussi par les règles spéciales dérogatoires. L’ouverture, le fonctionnement et la clôture :


    Section 1 – L’Ouverture du compte 

    Comment se forme le contrat de compte ?

    La formation de ce contrat doit s’entourer de certaines formes. Dérogeant au consensualisme, la loi impose un écrit pour la conclusion de l’ouverture de certains types de compte. Ce formalisme date de 2001 (loi Murcef) mais ce formalisme a été accru par la reforme du 1er juillet 2010. C’est l’article L. 312-1-1 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER qui décrit le processus de conclusion de la convention de l’ouverture de compte. Ce formalisme est applicable aux comptes de dépôt ouverts aux noms de personnes physiques pour des besoins non-professionnels. Pour ces comptes, la loi exige un contrat écrit avec des mentions particulières, notamment les conditions tarifaires et générales du fonctionnement du compte.

    I – La personne du banquier 

    A.                La liberté du banquier 

    Le banquier est-il libre d’ouvrir un compte au client de son choix ? La réponse est a priori positive mais cette liberté du banquier est contrebalancée par le droit au compte qui est un mécanisme de lutte contre l’exclusion sociale. Article L. 312-1 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER. Ce droit au compte existe même pour les personnes interdites bancaires. Le bénéficiaire du droit au compte ne peut prétendre qu’au service bancaire de base dont la liste est fixée à l’article D. 312-5 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER. Les services bancaires de base comprennent les moyens de paiement et aussi tout ce qui accompagne le fonctionnement du compte ex. la délivrance de relevée de  compte. La banque peut refuser la délivrance de formule de chèques à condition de le motiver.

    B.              Les diligences du banquier lors de l’ouverture du compte. 

    Quelles précautions doit prendre le banquier quand il fait signer la convention d’ouverture du compte à un client ?

    L’obligation du banquier d’éclairer le client. Il y a aussi la vérification des pouvoirs de la personne qui signera le contrat. Le pouvoir n’est pas une condition de validité du contrat.

    Ensuite vient l’information. Cela évoque le consentement. L’article L. 312-1-1 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER revient sur l’information que doit donner le banquier lorsqu’il envisage d’ouvrir un compte de dépôt. Le texte dit qu’il doit informer avant la conclusion du contrat sur tout support durable et en respectant les informations prévues par arrêté ministériel.

     

    II - La personne du client 

    Les clients sont-ils libres d’ouvrir un compte ? La réponse est a priori oui. Cette liberté se transforme souvent en obligation dans 2 hypothèses. La loi oblige à ouvrir un compte.

    (i). Certains paiements ne peuvent avoir lieu que par cheque, carte ou virement. L’article L 112-6 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER. Il faut donc un compte.

    (ii). Les commerçants. Dans leur statut, figure l’obligation d’ouverture d’un compte bancaire. Tout commerçant doit ouvrir un compte bancaire (pour des raisons fiscales) selon l’article L 123-24 Code de Commerce.

    Pour ouvrir un compte, la personne doit être titulaire de la personnalité juridique. L’enfant à naitre ne peut pas ouvrir un compte par le biais des parents. Une fois le compte ouvert, les chiffres qu’il comporte forment le relevé d’identité bancaire.

    La femme mariée peut aussi dorénavant ouvrir un compte. Pendant longtemps cependant, elle fut considérée comme incapable et ne pouvait ouvrir un compte sans l’autorisation de son mari. Le banquier n’a aucun droit de contrôle sur l’origine des fonds qui alimentent le compte de la femme mariée. 

    Concernant le mineur, n’étant pas capable, il ne peut pas seul ouvrir un compte. Il doit passer par l’intermédiaire de ses représentants légaux. A ce principe, il existe des entorses i.e. des actes que le mineur seul bien qu’incapable peut accomplir (le mineur doué de discernement peur accomplir certains actes courants). Concernant l’ouverture d’un compte, le mineur n’est pas considéré apte à le faire. D’un point de vue commercial, els banques proposent des produits spécialement destinés aux mineurs. Le banquier diligent recueillera l’accord des représentants légaux du mineur.

    Section 2 – Le fonctionnement du compte 

    Le compte doit bien être tenu. La tenue correcte exigée du compte par le banquier. Le banquier le fait en recevant les ordres de paiement après avoir vérifié la signature du client. Il inscrit ensuite ces opérations sur le compte, ce qui donne lieu à un article de compte. En cas d’erreur dans la tenue du compte, la banque s’oblige à la rectifier par une écriture en sens inverse, appelée la contre-passation. Un point important de la tenue des comptes est l’envoi des relevés de compte. Pour les comptes de dépôt ouverts aux particuliers, cet envoi des relevés est fixé à une période mensuelle. La banque doit au minimum envoyer un relevé adresser un relevé de compte concernant le compte de dépôt. Si certaines opérations figurant sur le relevé de compte ne sont pas contestées par le client, le principe est que le client qui, au bout d’un certain temps, ne conteste pas ses relevés de compte, est sensé reconnaitre leur validité. Ce délai est estimé à 2 mois mais la Cour de Cassation a affiné sa solution pour dire que cette absence de contestation (le silence du client) ne vaut que comme présomption d’accord et qu’elle n’interdit pas au client dans le délai de prescription légal de contester les opérations. Autrement dit, l’acceptation tacite du client ne vaut qu’à titre de preuve et le client peut renverser cette preuve pendant tout le délai de prescription légal.

    Le temps dont dispose le client pour contester les opérations sur le compte.  

    L’ordonnance de 2009 a modifié les règles relatives à la contestation des opérations de paiement. Il faut distinguer 2 opérations :

    -                     Celle d’un paiement mal exécuté ou non-autorisé.

    Dans ce cas (les débits non autorisés par le client), le client dispose d’un délai de 13 mois du moment où le débit est inscrit sur le compte pour contester l’opération. La banque ne peut pas refuser de rembourser, sauf si elle rapporte la preuve que le client a autorisé le paiement. Article L. 133-24 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER.

    L’idée de la législation est d’offrir une garantie bancaire de victimes de fraudes bancaires sur internet.

    -                     Celle du paiement autorisé mais pour un montant qui dépasse celui qui était envisagé. L’hypothèse est celle ou les coordonnées bancaires sont données à l’hôtelier qui prélève plus que la somme convenue. La loi permet au client de contester dans un délai de 8 semaines – Article L. 133-25. La banque a 10 jours pour prendre position en vérifiant si le prélèvement était excessif ou non. Dans ce genre d’hypothèse, la banque sert de garantie.

    I – Les opérations sur le compte 

    A.                Les remises 

    Pour le client, la remise est la créance qu’il détient contre son banquier. Elle peut avoir pour origine des valeurs que le client dépose sur son compte. Les remises peuvent aussi avoir pour origine des dettes que la banque a envers son client (ex. un virement de compte d’un tiers au compte du client par l’intermédiaire de la banque du client, la banque est donc débitrice du client tant qu’elle n’a pas crédité le compte du client de la somme versée). Toute personne est habilitée à faire des remises sur un compte.

    Habituellement les remises d’espèce aux banquiers sont appelées des dépôts. Or, s’agit-il vraiment d’un dépôt au sens juridique du terme, selon l’article 1915 CC ? Il convient de vérifier si le client est bien déposant et la banque bien dépositaire. Y a-t-il vraiment contrat de dépôt ?

    Dans l’économie de l’opération, figure le droit pour la banque d’utiliser l’argent déposé pour que celui-ci soit placé ou serve à l’octroi de crédit. Or, ce droit d’utiliser l’argent est incompatible avec l’existence d’un véritable dépôt puisque dans un contrat de dépôt, le dépositaire a l’obligation de garder la chose sans l’utiliser. Ne pourrait-on pas parler de dépôt irrégulier (dépôt qui porte sur une chose fongible et non sur un corps certain ? mais là encore, le dépôt ne permet pas l’utilisation de la chose dépose. Même le dépôt irrégulier ne convient pas vraiment à la situation.

    Une autre qualification avancée est celle du prêt ; le prêt de consommation dans le sens où ce serait le client qui prêterait de l’argent à la banque qui serait l’emprunteur qui aurait donc le droit de se servir de l’argent à charge de le restituer. Certains auteurs ont adopté cette qualification de prêt de consommation. 2 arguments qui vaillent :

    -          Ce serait le monde à l’envers car normalement ce serait la banque qui prête au client et non l’inverse. Cela peut entrainer une confusion, notamment de voir un prêt de consommation à chaque fois de déposer de l’argent à la banque.

    -          Le client est en droit de demander la restitution de l’argent à tout moment sauf s’il s’agit d’un compte à terme et cette exigibilité permanente de la restitution ne correspond pas à l’esprit d’un prêt à la consommation.

    La qualification de prêt à l’envers n’est donc pas adéquate ici.

    Une partie des auteurs disent que c’est un contrat innomé – sui generis.

    Le régime de la convention de compte et de dépôt est complètement déterminé par la loi.

    B.                Les retraits 

    Le retrait consiste pour le client dans le fait d’appauvrir la valeur de son compte ; de retirer des valeurs du solde de son compte. La période de retrait dépend des stipulations de la convention. Quant au moyen du retrait, ce sont tous les moyens mis à la disposition du client pour généralement payer. La dernière question est qui est habilité pour les opérer ? A priori c’est le titulaire du compte. Il faut cependant jongler avec d’une part les pouvoirs que ce titulaire aurait pu conférer à autrui et d’autre part, avec l’ambiguïté de certaines situations lorsque des personnes sont en couple (mariés). Des litiges existent notamment lorsque l’un prétend pouvoir faire des retraits du compte de son compagnon. Il faut combiner d’éventuels règles posées par la loi (notamment en matière des régimes matrimoniaux) avec les règles propres au fonctionnement du compte.

    II – Les modalités particulières à certains comptes 

    A.                Les comptes multiples 

    C’est la situation où une personne est titulaire de plusieurs comptes ex. un comte personnel et un compte joint. Ou encore un compte particulier et un compte professionnel. Ou alors un compte de dépôt et un compte d’épargne. Le principe est l’indépendance des comptes. Chaque compte fonctionne indépendamment. Ce qui signifie qu’il faut se référer au solde de chaque compte et de savoir si celui-ci produit des intérêts (de retard notamment). Ex. le client a 800 de positif sur le compte épargne et 2000 de négatif sur le compte courant de la même banque, il paiera les agios sur les 2000 et non sur 1200. Pour palier à ces inconvénients et permettre une porosité entre les comptes, peuvent être stipulées 2 sortes de clauses :

    (i). L’accord des compensations des soldes.

    Cela permet à un moment donné, de compenser les soldes des différents compte i.e. de les fusionner en un seul solde. On additionne tous les soldes et le régime juridique sera sur l’élément final, mais jusqu’à ce moment, les soldes fonctionnent indépendamment. Cette clause ne peut pas être mise en œuvre lorsque le client fait l’objet d’une procédure collective car ce serait détourner la procédure collective.

    1. (ii). Ne doit pas être confondues la clause de compensation de solde et la clause de fusion de compte qui stipule elle que les différents comptes ouverts ne forment qu’un.
    1. Les comptes collectifs  

    (i). Le compte indivis

    - Fonctionne sous le principe de l’indivision. Plusieurs personnes sont titulaires du compte. S’applique le droit commun de l’indivision ; à savoir, le fonctionnement à la majorité des 2/3 des parts indivises ou le fonctionnement sur la base d’un mandat donné à l’un d’agir pour les autres. Le compte devient normalement indivis entre les héritiers d’un de cujus. Chaque indivisaire est responsable en cas de découvert mais seulement de manière conjointe. Cela veut dire qu’il y aura solidarité à la dette que s’il y a stipulation en ce sens et/ou s’ils sont commerçants (la qualité de commerçant fait présumer la solidarité).

    (ii). Le compte joint

    -          Elle correspond en pratique à plusieurs cas : compte joint pour des personnes mariées ou non-mariées, pacsées ou en concubinage. Ce peut être pour des associés d’une societe qui n’a pas la personnalité morale ex. une société en participation.

    -          Chaque titulaire du compte est habilite à le faire fonctionner. Ensuite, s’applique le principe de la solidarité des titulaires du compte. La solidarité est autant active que passive. Active parce que chaque titulaire de tout ce qui figure sur le compte. Passive parce que chaque titulaire est redevable de toutes les dettes produites par le compte. La solidarité joue par principe. Toutefois, cette solidarité ne vaut que dans la relation avec la banque et ne vaut pas à l’égard des tiers. L’existence d’un compte joint ne fait pas que chaque titulaire devient responsable solidairement envers les tiers. Ex. si l’un des titulaires émet un cheque sur un cheque sur le compte joint, l’autre titulaire n’est pas solidairement du paiement du cheque. Cela a des conséquences importantes lorsque les tiers veulent opérer une saisie sur le solde du compte. Il faut partir du principe que le créancier ne peut saisir des sommes que si celles-ci appartiennent à son propre débiteur. Il ne peut pas saisir des sommes qui figurent dans le patrimoine d’une autre personne que son débiteur. Il n’empêche que bien que les sommes figurent sur le compte joint, le créancier n’a pas le droit de saisir la somme qui n’appartient pas à son débiteur. Ex. A et B ont un compte joint et C est créancier de A. C ne peut saisir les salaires de B versés sur le compte joint. C’est la raison pour laquelle il faut connaitre l’origine des biens pour que soit saisissable l’argent du débiteur. Lorsque la saisie par le créancier dépasse la dette personnelle de son débiteur, l’autre titulaire peut bloquer la saisie en prétendant que les sommes saisies lui appartiennent.

    -          Chaque co-titulaire est en droit de dénoncer le compte i.e. d’y mettre fin à tout moment. La banque a l’obligation d’avertir le plus vite possible l’autre co-titulaire.

    III – La rémunération du compte 

    Cette rémunération se confond avec la rémunération du crédit octroyé. La rémunération comporte 2 volets, notamment les intérêts et les frais.

    A.                Les intérêts du compte 

    Les intérêts sont ceux calculés sur le solde provisoire du compte. Si le solde est positif, il y aura des intérêts créditeurs. Si le solde est négatif, il y aura des intérêts débiteurs.

    (i). Les intérêts créditeurs

    Pendant longtemps en France, la rémunération des soldes positifs était interdite s’agissant des comptes courants. Toutefois, la France était isolée par rapport à ses voisins EU. Or, dans le système EU de libre concurrences et de non discrimination, les banques étrangères ont initié un contentieux contre la France. La CJCE dans un arrêt du 5 oct. 2004 a condamnée la France en l’obligeant à lever cette interdiction. Depuis cette date, la rémunération des comptes courants est légale.

    (ii). Les intérêts débiteurs

    Ils découlent de l’existence d’un découvert. Ils sont donc liés à l’octroi d’un crédit. S’appliquent ici toutes les règles de l’octroi d’un crédit. Concernant le calcul de ces intérêts en matière de compte, c’est ce qu’on appelle les dates de valeur qui sont les dates à partir desquelles les banques calculent les intérêts. Ces dates n’étant pas forcement les mêmes que les dates réelles des opérations. Ex. un cheque émis le 15 et encaissé le même jour peut avoir une date de valeur sur le compte débité qui sera débité qui sera le 13 et sur le compte crédité le 17. Les banques invoquent le délai de traitement et les sommes qu’elles doivent avancer avant de créditer le compte (souvent la banque crédite le compte avant même que le cheque n’ait été encaissé).

    Les dates de valeur 

    Ce sont les dates prises en compte par la banque pour calculer le point de départ des intérêts. Par conséquent, la Jurisprudence et le législateur ont essayé d’encadrer cette pratique. 2 choses à savoir :

    -          L’ordonnance du 15 juillet 2009 complétée par la loi du 19 octobre 2009 a réglementé les dates de valeur en fonction du type d’opération concernée selon que c’est un virement, un paiement par cheque, un dépôt… A cet encadrement législatif, une décision de la Cass Ch com. 31 mai 2011, beaucoup plus radicale, dit que « les dates de valeur sont interdites sauf pour les remises de cheque à l’encaissement parce que, sauf les chèques, les dates de valeur pratiquées par les banques sont dépourvues de cause ». L’arrêt précise même que l’interdiction s’applique même si le client a accepté tacitement cette pratique.

    La loi dit ex. dans le cadre d’un virement, il ne peut y avoir un virement dépassant une date de valeur dépassant un jour, mais selon la Cour de Cassation, c’est carrément interdit. Dans un tel contentieux, on peut se placer soit sur le terrain de la Jurisprudence ou sur le terrain législatif

    B.                Les commissions et les frais bancaires 

    Ce sont les frais qui viennent s’ajouter au taux d’intérêt proprement dit. Ces frais ont pour cause des services que la banque rend à son client et qu’elle lui fait payer ex. la tenue des comptes, les frais d’opposition, carte bancaire. Le principe qui dominait jusqu’à présent, c’était la liberté de la banque d’arnaquer son client i.e. fixer les frais qu’elle voulait sous couvert d’accord de volonté. Les frais étaient cependant rarement transparents et le client n’était pas informé. C’est pourquoi, depuis 2009, s’est mise en place une réglementation des frais bancaires. Cette réglementation comporte plusieurs volets.

    I        Les commissions

    A.     La perception et la modification des commissions par la banque 

    Le droit de percevoir les commissions repose sur le principe de liberté des volontés. Elles sont normalement fixées librement au moment de l’ouverture du compte, mais il faut que le client ait été informé et que son accord ait été donné. Toutefois, au cours du fonctionnement du compte, le montant des commissions peut être modifié, ou même, de nouvelles commissions peuvent surgir mais tout cela va s’opérer selon les délais contractuels prévus. Toutefois, la liberté des banques n’est pas souveraine car la pratique des commissions bancaires est réglée par des textes législatifs.

    L’article D. 321-6 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER prévoit la gratuité des services bancaires de base. D’autres services doivent aussi être gratuite comme le précise l’article L. 131-71 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER concernant la délivrance de chéquiers et l’article L. 314-7 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER relatif à certaines obligations d’information ayant rapport sur les services de paiement.

    La loi peut plafonner de montant des commissions, comme le précise l’article D. 131-25 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER concernant des frais consécutifs à un incident de paiement ou des frais bancaires perçus par un tiré suite au rejet d’un cheque, pour défaut ou insuffisance de provisions.

    Normalement, en matière d’octroi de crédit, les commissions et autres frais liés sont inclus dans le TEG. Néanmoins, la distinction doit toujours être faite entre commission et intérêt

    La tarification des services prévoit souvent que la banque pourra prélever divers frais et commissions en cas de non-paiement du client. Le client doit obligatoirement être informé, et ce dernier est estimé être au courant dès lors que la réception de l’information n’a pas été contestée par le client dans un délai raisonnable. Concernant les commissions sur impayé, il s’agit essentiellement de « lettres d’information avant rejet de cheque », de « commission de gestion » ou « de prédécision » ou simplement de « frais sur impayés ». Ces commissions s’ajoutent aux sommes déjà prélevées au titre des intérêts.

    Depuis un jugement du 9 janvier 2006[1][1], il semble que les banques ne disposent pas d’une liberté totale dans la stipulation des frais et commissions dans les conventions avec leurs clients. Dans cet arrêt, les juges du fond répondent que le caractère abusif peut se trouver dans le prix de telles commissions. Selon eux, « le caractère abusif d’une clause doit être établi en fonction de l’équilibre général des prestations réciproques, et une clause prévoyant une pénalité trop forte par rapport aux services rendus par le professionnel est en conséquence prohibée ».  Les juges vont plus loin dans cet arrêt, notamment concernant l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi. Ainsi, pour eux, l’obligation de bonne foi « interdit au contractant le plus puissant d’abuser de sa situation de dominant économique, notamment en ne prenant en considération que ces seuls intérêts. Il engage alors sa responsabilité contractuelle et encourt la résiliation du contrat ou le devoir d’indemniser son cocontractant, si par son comportement, il a nui à ce dernier de manière injustifiée ».

    Les frais les plus fréquents sont les suivants : frais de tenue de compte, mise à disposition d'une carte bancaire, frais de retrait dans les distributeurs des autres banques, frais pour paiement hors de la zone euro, frais de virement en agence, frais d'envoi de chéquier, etc.

    Ces frais doivent être prévus dans la convention de compte signée lors de l'ouverture de votre compte.

    Depuis juillet 2002, les banques doivent préciser par contrat à chacun de leurs clients les tarifs et les conditions d'accès à tous les moyens de paiement : carte bancaire, chèque, virement ou prélèvement automatique.

    En cas d'incident sur le compte, la convention doit indiquer aussi la manière de faire opposition, le montant des agios en situation de découvert et les conséquences du rejet d'un chèque pour défaut de provision.

    Des limites légales sont imposées depuis 2002 pour les frais afférents aux chèques sans provision. Il est à noter que pour les chèques inferieurs à 50 €, l’ensemble des frais ne peut dépasser 30 €. Depuis la loi du 5 mars 2007, le montant des frais bancaires consécutifs à un incident de paiement autre que le rejet d’un cheque est plafonné dans des conditions fixées par décret en fonction de la nature et du montant de l’incident, sans excéder en tout état de cause ce dernier montant.

    Pour les incidents de paiement autres que le rejet d’un cheque, les frais bancaires perçus par la banque du payeur « comprennent l’ensemble des sommes facturées par la banque du payeur au titulaire du compte, quelles que soient la dénomination et la justification de ces sommes, comme dispose l’article D. 312-4 2. Ils ne peuvent excéder le montant de l’ordre de paiement rejeté, dans la limite d’un plafond de 20 €.

    Lorsque la banque décide de modifier ses conditions au cours du fonctionnement du compte, elle doit prouver que le client ait consenti après avoir été dument informé. Le silence du client dans un délai raisonnable vaut consentement tacite au nouveau taux. Il est possible pour la banque, comme c’est d’ailleurs le cas, d’insérer une clause dans la convention de compte autorisant la banque à modifier les tarifs qu’elle pratique et ce, de façon unilatérale à condition toutefois de notifier au client au préalable.

    B.                Régime applicable aux commissions perçues sur les comptes de dépôt. 

    Concernant les comptes de dépôt à but non-professionnel des personnes physiques, une procédure légalement encadrée a été mise en place par la loi MURCEF du 11 décembre 2001 concernant la modification du tarif des produits et services bancaires tel que fixé dans la convention d’ouverture du compte.  Selon l’article L. 312-1-1-ii du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, le client doit être informé par écrit du projet de modification ou de création de commission 2 mois avant la date prévue. Si le client ne proteste pas, son silence vaut acceptation tacite.

    II. Les Intérêts 

    Les intérêts peuvent soit être soit créditeurs ou débiteurs. Mais comme les intérêts créditeurs sont ceux que la banque verse à ses clients dans le cadre des dépôts qu’ils lui confient, ce sont les intérêts débiteurs qui sont réellement considérés comme formant partie des frais bancaires.

    Si le prélèvement des intérêts débiteurs par la banque est soumis à des principes légaux notamment concernant le taux d’usure (A), les parties doivent néanmoins manifester leur consentement à travers une convention (B).

     

    A.     Les principes légaux et l’usure 

    L’opération principalement concernée est le découvert en compte. C’est une forme de crédit et le taux d’intérêt est déterminé librement au moment de l’ouverture de compte. Toutefois le TEG ne doit pas dépasser un certain plafond pour les particuliers et les associations à but non-lucratif.  Normalement, toutes les commissions liées aux intérêts forment partie du TEG. Est donc un complément d’intérêt la commission du plus fort découvert (commission proportionnelle calculée sur la position débitrice la plus élevée d’une période donnée). Mais les commissions rémunérant les services assurés au client par l’intermédiaire du compte et qui sont indépendants du découvert n’entrent pas dans le calcul du TEG.

    Le taux d’intérêt peut être stipulé révisable mais le consentement du client est requis ad validitatem à travers une convention.

    B.     Le consentement exprimé à travers une convention 

    L’article 1905 du CC dispose que les intérêts ne sont dus que lorsqu’ils ont été stipulés. Le compte courant déroge toutefois à ce principe car il est de plein droit productif d’intérêts. Il n’y a aucune forme n’est vraiment établie par la loi pour la stipulation d’intérêts mais le mode de fixation du taux d’intérêt débiteur doit respecter certaines règles. La banque est obligée d’informer le client du taux d’intérêt qui lui sera appliqué. La jurisprudence exige aussi, sur le fondement de l’article 1907 alinéa 2 du CC, que le taux d’intérêt doit être fixé dans un écrit indiquant le TEG. A défaut d’écrit, l’emprunteur ne devra que les intérêts qu’au taux légal. Cependant, le TEG peut aussi être donné en écrit qu’à titre indicatif dans la convention d’ouverture de crédit mais il doit figurer dans les relevés périodiques de compte. Ces relevés périodiques doivent comprendre tous les frais et commissions entrant légalement dans le TEG.

    Il n’est pas obligatoire que le taux d’intérêt soit indiqué dans la convention d’ouverture du compte.  D’ailleurs, en matière de découvert, ce n’est pas vraiment le cas. La jurisprudence a décide que l’écrit peut être remis au client après la convention d’ouverture du compte, mais avant la perception d’agios. Le taux d’intérêt n’est alors valable que pour le futur. Le silence du client vaut acceptation.        ]

    Section 3 – L’interruption et la clôture du compte

    I – L’interruption du compte

    Cela correspond à des évènements qui suspendent momentanément le fonctionnement du compte.  2 évènements sont concernés :

    A.                L’arrêté périodique de compte

    C’est la position du compte à un moment donné. C’est le moment choisi par la banque pour capitaliser les intérêts. Pour un compte de dépôt, c’est généralement tous les ans alors que pour le compte courant, c’est tous les trimestres.

    B.                La saisie du compte

    C’est le solde provisoire du compte qui est alors saisi par les créanciers du client. Pour les comptes courant, la saisissabilité n’est admise que depuis 1973. Aujourd’hui, un régime uniforme a été mis en place pour la saisie de tous types de comptes et ce régime est désormais réglé par la loi du 9 juillet 1991 qui est la loi sur les voies civiles d’exécution. 2 remarques :

    (i)                 Il faut faire attention lors d’une saisie à ce que certaines sommes soient bien appréhendables par les créanciers. 2 obstacles potentiels : D’abord la question de l’origine des fonds qui alimentent le compte. Ensuite, certaines sommes ne sont pas saisissables parce qu’elles n’appartiennent pas au débiteur, ou encore des sommes à caractère alimentaire qui ne peuvent être saisissables.

    (ii)               Cette saisie s’opère généralement par la voie de la saisie attribution. La saisie attribution ne peut être mise en œuvre que s’il existe un titre exécutoire. En l’absence d’un titre exécutoire, ce n’est que la saisie conservatoire qui peut être mise en œuvre. La saisie attribution fonctionne en 2 temps : D’abord elle rend les sommes saisies indisponible, en l’occurrence le solde provisoire. En deuxième temps, il y a l’effet attributif qui entraine le transfert des sommes dans le patrimoine du créancier saisissant.

    II – La clôture du compte

    Contrairement à l’interruption, la clôture correspond à un arrêt définitif du fonctionnement du compte. Elle correspond à l’extinction du rapport contractuel. Il ne faut pas confondre le compte clôturé avec le compte soldé. Solder le compte veut dire retirer tous les actifs du compte. La clôture met un terme au compte.

    A.  Les causes de la clôture

    En tant que contrat, le compte peut prendre fin selon les causes du droit commun des contrats. L’échéance du terme, si terme il y a, ou encore, exercice de la résiliation unilatérale si le contrat est à durée indéterminée. Lorsque le compte est de dépôt, et qu’il est ouvert à un particulier, sa clôture obéit à des règles particulières. C’est l’article L 312-1-1 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER qui régit la résiliation du compte de dépôt. Concernant le client, il peut toujours résilier la convention de compte qu’elle soit à durée déterminée ou indéterminée moyennant respect d’un préavis de maximum 30 jours. Au delà de 12 mois de fonctionnement, la résiliation peut se faire sans frais. Du cote de l’établissement de crédit, il ne peut résilier la convention que si elle est à duree indéterminée et le préavis minimum est de 2 mois.

    Concernant la mise en redressement du client titulaire du comte. S’agit-il d’une cause de rupture du contrat ?

    Traditionnellement, l’état de cessation de paiement du client parce qu’il ruinait la confiance du banquier justifiait une rupture de la relation. C’était la solution personnelle. Le contrat étant conclu intuitu personae, s’il ne représente plus la confiance qu’il inspirait au départ, il est possible de rompre de contrat s’il est à durée indéterminée ou, selon l’article 1304 CC qui est la résiliation judiciaire pour un contrat à durée déterminée ou si c’était prévu dans le contrat.

    C’est le droit de la procédure collective qui est venue inverser la solution. Depuis la loi du 25 janvier 1985, en aucun cas, les difficultés du débiteur mis en procédure collective, ne peuvent fonder une résiliation du contrat parce que l’administrateur judicaire dispose du droit d’option. C’est à lui de décider s’il poursuit ou non le contrat. Le sort du contrat échappe à la banque. Lorsque le client fait l’objet d’une procédure collective, on fait un arrêté de compte, et le solde qui se dégage en faveur de la banque correspond à une créance que la banque doit déclarer à la procédure.

    B.                Les effets de la clôture

    La clôture du compte se traduit par 3 règles essentielles :

    -          L’impossibilité d’effectuer de nouvelles opérations après la clôture

    -          L’obligation pour la banque de payer les cheque semis avant la clôture

    -          L’intangibilité du compte – Le principe est que le solde définitif est intangible i.e. on ne peut pas le modifier une fois le compte clôturé. Cette règle est fondée sur l’article 269 du code de Proc Civil. Pour appliquer la règle d’intangibilité, il faut être sur et certain que les parties aient eu la volonte de clore définitivement le compte. Cette règle souffre d’une exception : le redressement du compte. Le compte est intangible mais il peut être redressé. Le redressement correspond uniquement à la rectification d’erreurs matérielles (omissions faites par la banque, représentation inexacte des articles du compte) mais en aucun cas le redressement ne surgir en cas d’erreurs de droit qui touchent le fond).

    Titre 2 – La théorie des effets de compte

    Les effets de commerce recouvrent différents instruments, notamment la lettre de change, le billet à ordre, le bordereau Dailly auquel il faut ajouter le cheque, même si celui-ci a une place à part.

    Les effets de commerce des instruments de crédit et des instruments de paiement. Dans tous les cas, ces instruments servent de mode de rémunération entre commerçants / entreprises. Ils jouent le rôle d’une quasi monnaie. Rippert et Robleau définissaient les effets de commerce comme des titres négociables qui constatent l’existence au profit du porteur d’une créance à court terme et qui servent à son paiement. De cette définition, on peut dégager les principaux caractères des effets de commerce.

    -          D’abord ce sont des titres i.e. des écrits qui constatent des créances. La créance est incorporée dans le titre. Elle fait corps avec le titre.

    -          Ils sont négociables i.e. ils circulent affranchis des formalités de la cession de créance civile. Ils circulent par endossement i.e. par signature au dos. La signature dans le dos est importante car elle rend garant solidaire au titre.

    -          L’inopposabilité aux exceptions. Cette règle ne se comprend que par opposition au droit commun de la cession de créance. En droit commun, le cédant ne peut pas transférer au cessionnaire plus de droit qu’il n’en a contre le cédé.

    Les effets de commerce fonctionnent sur le principe inverse. Le cessionnaire ne pourra pas opposer au cédé les exceptions qu’il aurait pu opposer contre le cédant. En vertu de l’effet de commerce et de son transfert et de son transfert, le bénéficiaire va disposer contre le débiteur cédé d’un droit propre, d’un droit autonome purgé de ses vices. Ce droit nouveau ne dépend pas des caractéristiques de la créance de base qui a été transférée.

    L’intérêt des effets de commerce, c’est qu’ils font office de monnaie entre les entreprises. Ils permettent aux créances de circuler et d’être payées. La règle de l’inopposabilité des exceptions contribue à la sécurité du paiement.

    Chapitre 1 – La lettre de change 

    Elle n’est plus vraiment utilisée par les banques. Toutefois, les règles du mécanisme de la lettre de change s’appliquent aujourd’hui à d’autres instruments de paiement.

    Définition – On parle aussi de traites. La lettre de change est le titre par lequel une personne - le tireur - donne ordre à une autre - le tiré - de payer à une date déterminée une créance de somme d’argent à une troisième personne – le bénéficiaire.

    La créance qui existe entre le tireur et le tiré s’appelle la « provision ». La créance existant entre le tireur et le bénéficiaire s’appelle la « valeur fournie ».

    Hypothèse : Le tireur est généralement un vendeur de marchandises. Le tiré est lui l’acheteur des marchandises. Dans ce genre d’opérations, l’acheteur dispose d’un délai de paiement. Il ne paiera la marchandise qu’à terme. Dans ce cas, la provision correspond tout simplement à la créance du prix de la vente. Ex. le tireur qui inscrit sur une lettre de change le montant de sa créance qu’in transfert à sa banque qui lui fournit un crédit. La banque est donc le bénéficiaire de la lettre de change et pourra recouvrer la créance auprès du débiteur tiré (cession d’escompte de la lettre de change).

    La lettre de change fonctionne avec les rapports fondamentaux que sont la provision et la valeur fournie. A ces rapports fondamentaux, viennent se greffer des rapports cambiaires i.e. des rapports issus de la lettre de change elle-même. Ces rapports cambiaires sont ex. les droits que le porteur va acquérir contre le tiré ou encore le recours que le porteur peut avoir contre les précédents signataires de la lettre de change. Cela signifie que pour le porteur de la lettre de change, il pourra agir en paiement contre le tiré (débiteur), il peut agir sur 2 terrains :

    -          Sur le fondement du rapport fondamental i.e. de la provision qui lui a été cédée

    -          Sur le fondement de l’obligation cambiaire, qui est une obligation autonome par rapport a la provision.

    Rapports fondamentaux et rapports cambiaires sont indépendants les uns des autres. Ex. si l’obligaiton cambiaire est prescrite, le porteur peut agir sur le fondement de la provision. Si le porteur agit sur le fondement de l’obligation cambiaire, le tiré ne pourra pas opposer les exceptions qu’il aurait pu opposer sur le fondement de la provision.

    Récapitulation : 

    Rôle économique de la Lettre de Change : un instrument de crédit

    Nature juridique de la lettre de change.

     --   Les rapports fondamentaux

    o    Il y a celui qui lie le tireur et le tiré et pour lequel le premier est créancier du second. Lors de l’émission de la LC, la dette entre le tireur et le tiré est appelée provision.

    o    De son côté, le tireur remet la Lettre de change au bénéficiaire parce que celui-ci, en échange, lui en fournit la valeur : c’est la valeur fournie (dette du tireur envers le bénéficiaire).

    o    Enfin, à chaque endossement (transfert), l’endosseur remet la Lettre de change au nouveau porteur en règlement d’une dette dont il est ou sera tenu à son égard.

     --   Rapports cambiaires

     --   Relations entre les rapports

    o    Indépendance de l’obligation cambiaire

    o          Indépendance du rapport fondamental

    L. 511-1 et s. du Code de commerce concerne la lettre de change.

    Section 1 – Le rôle de la provision 

    La provision est la créance que détient le tireur contre le tiré et cette créance est la cause de la lettre de change. Sans cette créance, il n’y a rien à transférer. Il y a des règles sur la provision aux arts L. 511-7 du Code de Commerce.

    Trois règles en droit français : 

    1. L’acceptation de la Lettre de change suppose la provision : tiré accepteur ne peut plus refuser de payer en invoquant l’absence de provision.

    2. Règle de l’inopposabilité des exceptions : tiré ne peut pas invoquer les moyens de défense qu’il a contre le tireur, ni contre le précédent porteur.

    3. Par l’acceptation, le tiré s’engage à payer le porteur (détient un droit direct).

    I.                   Règles attachées à la provision 

    A.                L’existence de la provision 

    L’article L. 511-7 dispose qu’il y a provision si à l’échéance de la lettre de change, celui sur qui elle est fournie (tiré) est redevable envers le tireur d’une somme au moins égale au montant de la lettre de change. 

    Selon l’article L. 511-7 al. 2 : « il y a provision si, à l’échéance de la LC, celui sur qui elle est fournie est redevable au tireur, ou à celui pour le compte de qui elle est tirée, d’une somme au moins égale au montant de la Lettre de change »

    Le texte dispose que la provision existe à l’échéance, ce qui signifie que l’on contrôle l’existence de la provision au moment de la création de la lettre de change.

    Si la provision n’est pas sensée exister avant la créance, la Jurisprudence décide que c’est une créance éventuelle qui doit exister au jour de l’échéance.

    La provision présente des caractères :

    (i)     Elle doit être fournie par le tireur. Cela signifie que c’est le tireur qui doit fournir au tiré les moyens de payer la lettre de change. Le tireur doit être le créancier du tiré.

    (ii)   Elle doit être d’un montant au moins égal au montant de la lettre de change. On ne peut pas émettre une Lettre de Change d’un montant supérieur de celui de la provision.

    Pourquoi la provision ne doit-elle être constituée qu’à l’échéance de la lettre ?

    Parce que la Lettre de Change est un instrument de crédit et pas un instrument de paiement.  C’est toute la différence avec le cheque. En matière de cheque, la provision doit exister dès que le cheque est émis.  Au moment de l’octroi de la lettre de change, il peut qu’il n’y ait pas de provision. Le délai est donc admis.

    B - L’absence de provision 

    Il y a absence de provision lorsqu’à l’échéance de la lettre, le tireur n’a pas fourni au tiré les moyens de payer i.e. lorsque le tireur n’est pas créancier du tiré. Ex. Le vendeur de marchandise n’a pas livré les marchandises à temps ou les marchandises conformes. La provision n’est pas constituée. Cela étant, la Lettre de Change demeure valable. Elle existe indépendamment de la provision. Comme cette situation n’est pas normale, le droit en tire certaines conséquences :

    -          Certaines sanctions seront prises contre le tireur (c’est comme-ci il avait émis une fausse monnaie ; un titre sans valeur)

    -          L’absence de provision permet au tiré de ne pas accepter la lettre de change. Une fois la Lettre de Change émise par le tireur, il y a un acte d’acceptation de celle-ci formulée par le tiré envers le porteur. L’acceptation, c’est l’engagement du tiré de payer la Lettre de Change au porteur et c’est cette acceptation qui fait naitre cette fameuse obligation cambiaire.

    II.                Garanties liées à la provision 

    Ces garanties sont apportées par la provision si on arrive à les prouver.

    A.  Preuve de la provision 

    Concernant la charge de la preuve, celle-ci dépend de savoir si la lettre a été acceptée par le tiré alors l’acceptation fait présumer la provision. 

    En revanche, si la lettre n’a pas été acceptée, c’est à celui qui se prévaut de la provision de la prouver. C’est le porteur qui va réclamer paiement. Il faudra qu’il prouve que la provision existe. Quant aux modes de preuve de cette provision, il s’agit de modes de preuves du droit commun.

    B - Le transfert de la propriété de la provision 

    La provision apporte des garanties au porteur parce qu’elle lui est transférée. L’article L. 511-7 dispose que la propriété de la provision est transférée à tous les porteurs successifs. Le fait d’émettre la Lettre de Change et de la transférer transfère en même temps la créance de provision. On est en présence d’une cession de créance. Chaque porteur de la lettre devient propriétaire de la provision. Cela signifie que la créance quitte le patrimoine du tireur pour un autre porteur. C’est le fait d’être titulaire de la provision qui offrira au porteur une garantie de paiement.

    Toutefois, la portée de cette garantie est relative. Avant l’échéance de la lettre, les droits du porteur dépendent là encore, de l’acceptation de la lettre.

    Hypothèse de la lettre qui a été émise mais qui n’a pas été acceptée par le tiré. : - La provision a quand même été transférée au porteur. Ce dernier est le titulaire exclusif de la provision. Mais, comme la lettre n’a pas été acceptée, la créance de la provision reste disponible, ce qui signifie qu’entre temps, des tiers ont pu saisir cette créance. Cela veut aussi dire que la créance reste payable ; le tiré a pu la payer au tireur.

    La créance a aussi pu s’éteindre par la compensation.

    La créance a été transférée au porteur mais reste disponible.

    Lorsque la traite a été acceptée, l’acceptation fait supposer la provision, mais l’acceptation rend la provision indisponible. La provision est bloquée entre les mains du porteur.

    L’échéance de la lettre de change rend également la provision indisponible.

    Section 2 – L’acceptation de la Lettre de Change 

    Lorsque la lettre n’est pas acceptée, il n’y a pas création d’obligation cambiaire. En revanche, pour le porteur qui s’est vu transférer la provision, il peut agir sur ce fondement contre le tiré. Il peut réclamer le paiement sur le fondement de la provision mais il est un créancier ordinaire mais pas cambiaire.

    L’acceptation c’est l’acte par lequel le tiré s’engage à payer cambiairement le porteur. Le tiré devient alors personnellement débiteur du porteur grâce à une nouvelle obligation qui est l’obligation cambiaire.

    La question se pose quand est-ce que le tiré accepte ou pas de payer.

    L’article L. 511-15 où l’acceptation est obligatoire. Autrement dit, le porteur demande l’acceptation et le tiré s’engage de payer. Ex. il y a eu vente de marchandise et le vendeur a correctement exécuté ses obligations. La loi dispose que si le vendeur a bien livré les marchandises à l’acheteur, ce dernier est obligé d’accepter la Lettre de Change. En pratique, il peut quand même refuser la lettre parce que l’acheteur va prétexter que la livraison de marchandise n’a pas été correctement faite.

    Si l’acheteur n’accepte pas la lettre, cela entraine la déchéance du terme « créance de provision » qui existe entre acheteur et vendeur. Le refus d’accepter la lettre entraine la déchéance du terme qui oblige le tiré au tireur.

    Le régime de l’acceptation, Article L. 511-15 à L. 511-20.

    I – La lettre de change acceptée 

    Nature cambiaire de l’engagement 

    Article L511-19 : «    Par l'acceptation, le tiré s'oblige à payer la lettre de change à l'échéance.    A défaut de paiement, le porteur, même s'il est le tireur, a contre l'accepteur une action directe résultant de la lettre de change pour tout ce qui peut être exigé en vertu des articles L. 511-45 et L. 511-46 ».

    L’acceptation fait naitre un engagement cambiaire entre le tiré et le porteur. L’acceptation purge les exceptions. Cela veut dire que cette obligation qui nait est toute neuve et elle n’est pas atteinte par tous les vices qui auraient pu affecter la créance de base.

    L’acceptation consolide les droits du porteur sur la provision à travers 2 règles :

    -          L’acceptation fait présumer la provision. Le porteur n’a donc plus à prouver la provision.

    -          L’acceptation rend la provision indisponible a priori.

    Survie des rapports fondamentaux. Le porteur peut se prévaloir du transfert de la provision. Important quand porteur déchu de son recours cambiaire (ex. action prescrite).

    II – La lettre de change non-acceptée 

    Elle entraine la déchéance du terme de la provision pas de la Lettre de Change qui conserve elle sa propre échéance. La déchéance est prévue par l’article L. 511-5 Code commerce. Lorsque le tiré n’accepte pas la lettre de change, il appartient au porteur d’accomplir un certain nombre de formalités pour conserver ses droits. Le porteur doit dresser protêt, i.e. faire constater par l’huissier le refus d’acceptation. Ce protêt est un acte issu de l’huissier qui constate le refus d’acceptation. Cette formalité est obligatoire pour que le porteur ne soit pas considéré comme négligeant et perde alors ses recours cambiaires contre les précédents signataires de la lettre. 

    Si le porteur ne fait pas dresser le protêt, il ne pourra plus agir que sur le terrain de la provision car il perd ses recours cambiaires.

    Section 3 - La circulation de la lettre de change 

    La lettre de change circule, elle se transmet. Le procédé juridique permettant la transmission est l’endossement i.e. l’endosseur signe le titre au dos et le transfère à l’endossataire. L’endossement peut être translatif pu pignoratif.

    I – L’effet translatif de l’endossement. Article L. 511-9 Code Commerce. 

    L’endossement transmet tous les droits résultant de la lettre de change. L’endossement opère transfert de la provision au porteur successif. Mais comme la provision n’est sensée exister qu’à l’échéance, c’est donc un droit éventuel qui est cédé avant l’échéance. L’endossement de la Lettre de change transfère la provision bien que la provision n’existe pas encore. A cette difficulté du droit éventuel s’ajoute le problème de la disponibilité de la provision car quant la lettre n’est pas acceptée, la provision reste disponible et l’on peut toujours transférer une créance susceptible d’être éteinte puisque restée disponible.

    II – L’obligation de garantie 

    L’endossement a aussi pour effet d’entrainer la garantie solidaire de l’endosseur. Chaque personne qui appose sa signature au dos s’engage à garantir le porteur en cas de non paiement par le tiré. Le porteur qui n’est pas payé par le tiré peut se retourner vers les endosseurs successifs. Néanmoins, une clause de la Lettre de change peut dispenser de cette garantie mais le tireur lui ne peut jamais s’exonérer de sa garantie.

    III – L’inopposabilité des exceptions 

     C’est la règle qui permet au porteur de ne pas se voir opposer les exceptions que le tiré aurait pu opposer au tireur. La Lettre de change fait naitre une obligation nouvelle purgée des vices du rapport fondamental – Article L. 511-12 du Code Commerce. L’objectif de cette règle qui déroge au droit commun de la cession de créance est d’assurer la sécurité du paiement de la traite.

    En droit civil : application de la règle « nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet… » : Nul ne peut transférer plus de droit qu’il n’en a lui-même. Le cessionnaire ne peut pas acquérir plus de droit que n’en a le cédant contre le cédé. Ce qu’on traduit par la possibilité du cédé d’opposer au cessionnaire les exceptions qu’ils détenaient contre le cédant : principe d’opposabilité des exceptions.

    Schéma perturbé en droit cambiaire : naissance d’un nouveau rapport de droit indépendant. D’où la règle inverse : tiré ne peut pas opposer au porteur les exceptions qu’il aurait pu opposer au tireur ou aux porteurs antérieurs.

                                               

    A.                Conditions tenant aux personnes 

    Quant au débiteur, c’est selon l’article L. 511-12 « personnes actionnées en vertu de la Lettre de change ». Seul le tiré actionné en vertu de la lettre de change ne peut pas opposer les exceptions. Cela signifie que le débiteur doit s’être engagé cambiairement i.e.  qu’il doit l’avoir accepté.

    Quant au débiteur. article L. 511-12 : « personnes actionnées en vertu de la Lettre de change ».

    Quant au créancier. Il s’agit du porteur légitime de la traite. Il peut bénéficier des exceptions.

    1.                  Ne vaut que pour le porteur légitime de la traite

    C’est celui qui s’est le mi remettre après endossement. En plus d’être porteur légitime, il doit être un porteur de bonne foi.

    2.                  Porteur de bonne foi.

    Le porteur ne doit pas agir en ayant conscience de porter un préjudice au tiré puisque cela serait synonyme de mauvaise foi. Il doit penser que son droit est réel. Le porteur est souvent une banque à qui on a remis une lettre de change, elle va agir contre le tiré pour se faire payer la Lettre de change mais si la banque sait que le tiré n’a pas reçu de provision, elle est considérée comme étant de mauvaise foi.

    Art. L. 511-12 exclut du bénéfice de la règle le porteur qui a agit sciemment au détriment du débiteur.

    Sévérité accrue de la jurisprudence : les porteurs sont souvent des banquiers escompteurs. Ainsi, la connaissance qu’une banque peut avoir de la situation irrémédiablement compromise de son client tireur, qui empêchera celui-ci de fournir la provision à l’échéance, peut parfois suffire à établir la preuve de la conscience du dommage.

    B.                Conditions tenant aux exceptions 

    Seules les exceptions tenant au rapport fondamental ne peuvent pas être opposées ex. nullité de la provision. Il existe toutefois des tempéraments cat certaines exceptions sont toujours opposables. Il y en a 3 :

    -          Les vices apparents du titre (vices de présentation car la Lettre de change est un titre formel)

    -          L’incapacité du débiteur

    -          Le défaut de consentement du débiteur (imitation de la signature du débiteur).

    Exceptions opposables

    Limites de l’inopposabilité des exceptions

    Section 4 : Le paiement de la lettre de change 

    La traite peut circuler jusqu’à son échéance et c’est à l’échéance que le paiement peut avoir lieu (l’obligation devient alors exigible). Le paiement se fait en 2 temps :

    - D’abord la présentation au paiement qui est faite par le porteur auprès du tiré

    - Le paiement lui-même.

    Quant au paiement de la lettre le droit garantie 2 choses : La certitude et la ponctualité.

    I.                   Règles assurant la certitude du paiement 

    Cette certitude est apportée par des garanties légales qui sont le transfert de la provision et la garantie solidaire de tous les signataires qui sont les garanties légales. A ces garanties légales, peuvent s’ajouter une garantie conventionnelle i.e. garantie prise d’un commun. Il s’agit de l’aval.

    La garantie des signataires signifie que le porteur impayé peut se retourner contre les précédents signataires de la lettre pour obtenir paiement. 

    La garantie est une obligation de la dette mais elle ne se confond pas avec la contribution à la dette. L’obligation à la dette est l’obligation de payer les créanciers lorsqu’on est appelé à payer. Cette garantie n’est rien d’autre que de la solidarité passive.

    A.                Obligations du porteur 

    Pour bénéficier des recours, le porteur doit respecter une certaine procédure légale

    (i)                 Il doit effectuer la présentation au paiement.

    (ii)               Il doit, en cas de refus de paiement, dresser protêt i.e. faire établir par acte d’huissier le refus du tiré de payer

    (iii)             Le porteur doit émettre un avis de défaut de paiement. Il doit prévenir les précédents endosseurs parce que si le tiré ne paie pas, les autres porteurs antérieurs devront payer.

    Si le porteur respecte la procédure légale, il bénéficie des recours légaux.

    B.                Exercice des recours 

    Ces recours peuvent être exercés contre les signataires sans qu’il y ait d’ordre particulier à respecter. Le recours se fait d’abord à l’amiable (on demande au garant / endosseur de payer). Parfois, ces recours pourraient mis en œuvre avant l’échéance de la lettre ex. lorsqu’il y a eu un défaut d’acceptation de la lettre. Si le recours amiable ne marche pas, il y a les voies d’exécutions.

    N.B : Les actions en exécution forcée sont inscrites dans des délais de prescription plus courts que ceux du droit commun. Lorsque le porteur se prévaut de l’obligation cambiaire de l’obligation de paiement, les délais de prescription sont plus courts que ceux du droit commun (1 à 3 ans).

    II. Règles tendant à assurer la ponctualité du paiement 

    Plusieurs règles visent à obtenir un paiement à l’échéance prévu. Cela préserve à la fois les intérêts du créancier et du débiteur. Les débiteurs cambiaires sont protégés par 2 types de règles :

    -          Le créancier est obligé de dresser protêt

    -          Les délais de prescription abrégés.

    Au delà des délais, le débiteur ne peut être poursuivi en paiement.

    Du coté du créanciers cambiaire, donc porteur, il bénéficie d’une rigueur procédurale à savoir l’interdiction de tout délai de grâce en matière de lettre de change et aussi des procédures de recouvrement spéciales par le biais d’injonctions de payer.

    Chapitre 2 : Les effets dérivés 

    Section 1 : Les effets classiques (ne seront pas traités en cours) 

    I. Le billet à ordre 

    Le billet à ordre est un titre par lequel une personne (le souscripteur) s’engage à payer ) une époque déterminée, une somme d’argent à un bénéficiaire. La 1ère différence avec la lettre de change, c’est que le billet à ordre est émis par le débiteur (doc où il s’engage à payer son créancier). C’est entre deux personnes et non plus trois.

    Le billet à ordre est civil ou commercial selon la nature de la créance qu’il constate. Le billet à ordre est un instrument de paiement et un instrument de crédit. Le billet à ordre n’est pas par la forme contrairement à la lettre de change. Ces mentions sont les mêmes que pour la lettre de change.

    _______________________

    Il n’y a que deux personnes concernées : le tireur est en réalité le tiré.

    Contexte ?

    Ex. : X emprunte à Y, contrat purement négocié verbalement (= formalisme) (ex. : domaine de la bourse, des diamants) -> pas d’échange de papiers.

    Si on ment, on est exclu de la profession -> on ne peut pas revenir sur sa parole.  On peut quand même faire un petit papier = reconnaissance de dette -> X et Y signent (acte sous seing privé).  Sur cette reconnaissance, il y a des effets juridiques.

    Si on a un prêt plus important, on va devant notaire pour rédiger un billet à ordre à signer par l’emprunteur.  Le billet à ordre offre plus de garantie de remboursement à la bonne échéance.  Aucune excuse n’est recevable.  Le billet à ordre a le même effet que la lettre de change -> on peut aller chez le banquier pour recevoir l’argent tout de suite.

    Les effets sont des effets de la commercialité par la forme (= force contraignante).

     

    II. Le warrant 

    A.   Les warrants avec dépossession

    Effet de commerce garantis par un gage portant sur des marchandises déposées dans un magasin général. Ordonnance du 06.08.45 : les marchands, obligataire du gage, sont déposées dans un magasin général qui va délivrer au déposant un titre : « un récépissé Warrant ». Ce titre ne constitue pas un effet de commerce : il représente uniquement les marchands déposés. Le titre est en 2 parties qui peuvent être séparées : le RECEPISSE (donne droit à récupérer les marchandises et = pas un effet de commerce) et le WARRANT qui est un Billet à Ordre.

    a. Statut juridique : L'émission.  

        1. Conditions de forme.

    => 2 catégories de mentions obligatoire :

    * celles qui doivent figurer au recto du tire : nom, profession, domicile du déposant, nature et valeur des marchandises.

        * au verso : dénomination du warrant, montant de créance garanti, date d’échéance, d’émission du titre, signature du débiteur.

    => s’il en manque : titre est nul tant que le warrant mais dégénère en Billet à Ordre de droit commun.

                             2. Conditions de fond.  

    => idem # autres Effets de commerce + conditions particulières :

        * seuls les industriels, commerçants, agriculteurs et artisans peuvent utiliser le système.

        * warrants doit porter sur des matières premières, marchandises, denrées ou produits fabriqués, que sur des stocks et non sur du matériel.

    => faut une dépossession effective (dépôt au magasin).

    => Caractéristique : l’effet n’est vraiment émis quaprès que le titre du warrant ait réaliser un 1er Endossement : dans le Billet à Ordre, l’émission se fait à la souscription. 1er Endossement est crée en même temps un nantissement au profit de la personne désignée dans l’endossement. Le bénéficiaire doit le faire transcrire sur les registres du magasin général.

                             b. Transmission.

    => par Endossement (2e puisque le 1er créé l’effet). Le droit commun des effets s’applique => peut être à titre translatif ou par procuration (pas pignoratif). Il résulte d’une simple signature sur le tire => béneficiaire peut transcrire cet Endossement sur les registres du magasin.

    => Effet : même que ceux des Effets de commerce (inopposabilité des exceptions et solidarité).

                             c. Le paiement.

    => propriétaire du récépissé (propriétaire des marchandises gagées) doit effectuer le paiement du titre à l’échéance.

    => Pas de délai de grâce, mais à la différence des autres Effets de commerce, le paiement du warrant peut faut avant l’échéance. Il doit être fait au porteur légitime (après vérification de la chaîne des Endossements) Si le propriétaire du récépissé refuse de payer à échéance, le propriétaire du warrant peut faire dresser le protêt => lui permet après 8 jours d’obtenir la vente forcé des marchandises (réalisation du gage)

    => Originalité : le gage doit être réalisé avant l’exercice des recours cambiaires c’est à dire avant d’exercer les recours contre les autres signataires (qui n’ont quun rôle subsidiaire).

     

    B. Warrant sans dépossession 

    -       Warrant hôtelier (L1913) il permet à l’exploitant d’un hôtel d’obtenir du crédit en gageant le mobilier et matos nécessaire à l’exploitation.

    -       Warrant industriel (L1940) : permet de mette en gage les produits fabriqués par l’industriel => faut une lettre d’agrément délivré par le ministre de l’économie

    -       Warrant pétrolier (L1932) : une importation de pétrole peut constituer un gage sans dépossession sur ses stocks (le plus souvent).

     Section 2 - Les effets nouveaux 

    Il y a 2 types d’instruments : La lettre de change relevée et le bordereau de cession de créance professionnel.

    Sous-section I -  La lettre de change relevée 

    Elle a été créée pour pallier les inconvénients de la Lettre de change papier classique car cette dernière, trop formaliste, était inadaptée à une circulation rapide des opérations bancaires, d’où l’idée de créer une Lettre de change relevée. Cela signifie 2 choses  car il y a 2 types de Lettre de change relevée. Il y a la Lettre de change relevée papier qui ressemble à une Lettre de change papier mais son recouvrement de manière électronique. Il y a ensuite la Lettre de change relevée magnétique qui est comme une Lettre de change sauf qu’elle n’a pas pour support le papier. Ça ne passe que par voie informatique. En somme, cette opération n’emprunte aucune règle des effets de commerce, et donc aucune règle de la Lettre de Change. C’est une traite mais virtuelle. Le débiteur peut toujours opposer des exceptions.

    I.        La Lettre de change relevée papier 

    - Respect des mentions obligatoires de la Lettre de change classique.

    Informations complémentaires : 

    -     coordonnées bancaires du tiré ; 

    -     domiciliation bancaire du tireur. 

    - Le tireur remet à son banquier la Lettre de change Relevée par voie d’endossement dix jours avant l’échéance. Le banquier reporte les infos sur une bande magnétique. Ensuite, infos transférées à l’ordinateur de la Banque De France pour être répercutées sur le banquier tiré. Ce dernier paye avec l’accord du tiré (son client). Paiement s’opère sans présentation du papier, de banque à banque par voie de compensation.

    Observations. Une fois remise au banquier, la Lettre de change Relevée ne circule plus (banque garde le papier).

    Résultat médiocre car le papier demeure nécessaire.

    II. La lettre de change relevée magnétique 

    Absence totale ici de support papier

    N’est pas un effet de commerce.

    Sous-section 2 : Le bordereau de cession des créances professionnelles 

    C’est un nouvel instrument pratiqué par les établissements bancaires. Institué par la loi du 2 janvier 1981 dite loi « Dailly » pour faciliter le crédit aux entreprises. Régime précisé par un décret du 9 septembre 1981.

    Motivations 

    Cet instrument a été créé pour faciliter l’escompte des effets de commerce. Avec la LC, l’escompte était trop lourd formellement, trop couteux aussi et in nécessitait de créer une Lettre de change de par créance. L’escompte de la Lettre de change nécessite de créer un instrument par créance. On ne peut mobiliser un ensemble de créances. Le bordereau Dailly fournit les garanties de paiement plus simples que la Lettre de change tout en restant relativement efficace. Le bordereau Dailly se présente comme une forme de Lettre de change allégée. Il conserve le support papier comme base de l’opération. Il existe 2 types de cession par bordereau Dailly. Il y a d’abord la cession escompte et ensuite la cession en propriété à titre de garantie.

    (i)                 Cession-escompte. La cession escompte est «l'opération par laquelle le banquier "achète" la créance du cédant, son client, en créditant son compte du montant de ladite créance, diminuée de celui des agios perçus ». Le montant du crédit correspond alors au montant des créances déduction faite de la rémunération du banquier. Le banquier devient alors propriétaire des créances et se rembourse en agissant contre le débiteur cédé. Dans ce schéma, celui qui a cédé des créances à la banque n’a plus rien à rembourser à la banque. Le remboursement se fera par le débiteur cédé.

    (ii)               Cession en propriété à titre de garantie 

    Ici, la banque octroi un crédit à son client et, en garantie du remboursement de son crédit, demande au client de lui transférer la propriété des créances  de ce dernier. Il y a 2 conséquences :

    - Il n’y a pas vraiment de correspondance entre le montant de crédit et le montant des créances ex. le client peut obtenir un crédit de 5000 €  et la banque demande au client de garantir le crédit avec une créance qu’il a de 2000 €.

    - Le cédant, en transférant les créances au banquier, n’est pas libéré. Il doit toujours rembourser le crédit que lui a fait la banque et s’il ne rembourse pas le prêt, la banque se servira des créances pour se faire rembourser par le débiteur cédé. En revanche, si le cédant rembourse tout son crédit, la banque restitue les créances. (C’est un gage portant sur les créances).

    I. Création du bordereau Dailly 

    Sa création obéit à des conditions qui seront analysées dans la forme et dans le fond.

    A.                Conditions de fond 

    (i)                 Caractère des créances 

    Caractère professionnel (CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 313-23) 

    Indifférence des autres qualités 

    Opération de crédit 

     Des créances objet de la cession Dailly doivent avoir un caractère professionnel. Elles doivent être nées à l’occasion d’une activité professionnelle. Elle doit lier des entreprises. Toutefois, cette qualité de professionnelle des parties à la créance n’est vérifiée que pour les personnes physiques. La qualité professionnelle est présumée pour les personnes morales.

    Les créances n’ont pas besoin de présenter des qualités spécifiques. Cela signifie que peuvent être cédées aussi bien des créances exigibles que des créances à terme ou sous condition ou encore des créances qui ne sont pas liquides, l’essentiel étant qu’on puisse les identifier avec une certaine précision dans leur objet et quant aux parties qu’elles conservent. Même des créances futures (virtuelles) peuvent être cédées par bordereau Dailly. C’est à la banque ensuite de juger de la pertinence de ces créances futures c'est-à-dire des garanties qu’elles pourront procurer.

    Autre avantage du bordereau Dailly, c’est qu’il permet de céder un ensemble de créances en une fois, là où la Lettre de change n’impose de céder que les créances une par une.

    Il faut que la cession soit liée à une opération de crédit. La cession doit avoir pour cause un crédit octroyé au cédant par la banque.

    (ii)               Qualité des bénéficiaires 

    Le bénéficiaire de la cession Dailly ne peut être qu’un établissement de crédit. Cet instrument n’est prévu que pour les relations des entreprises avec leur banque.

    B.                Conditions de forme 

    La sécurité du bordereau réside dans son formalise.

    Art. L. 313-23 al. 3 énonce des mentions obligatoires devant figurer sur le bordereau.

    La date du bordereau est très importante car c’est cette date qui réalise le transfert et le rend opposable aux tiers. Autrement dit, pas de date, pas de transfert. L’apposition de la date est une mention importante avec des effets juridiques importants. Ce formalise est présent tout en étant un peu plus souple que pour les effets de commerce classique.

    Cass. com., 7 juin 2006 : désignation du débiteur cédé n’est pas une mention obligatoire du bordereau, mais seulement un moyen alternatif pour les parties d’effectuer l’identification des créances cédées. 

    II. Effets du bordereau Dailly 

    A.                Le transfert des créances 

    Ce transfert des créances se produit au profit des bénéficiaires (cessionnaires) (i) et aux tiers (ii).

    (i)                 Au regard du bénéficiaire 

    Art. L. 313-24 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER : « Même lorsqu'elle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation d'un prix, la cession des créances transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée ».

    Le transfert se fait à la date apposée sur le bordereau, selon l’article L. 313-27 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER. Le transfert se fait de la propriété des créances et ce, quelque soit le type de cession. Dans les 2 types de cession, la banque devient propriétaire des créances.

    C’est la date du bordereau qui le rend opposable aux tiers. Le problème de l’opposabilité surgit lorsque plusieurs personnes prétendent avoir des droits concurrents sur ces mêmes créances. Plusieurs personnes revendiquent la propriété des créances qui ont été transférées.

    Celui qui l’emporte est celui dont la date sur le bordereau est la plus ancienne mais il est possible que l’un des cessionnaires ait notifié la cession au débiteur pour l’informer que celui-ci doit lui payer à elle. Cette notification oblige le débiteur à payer l’auteur de la notification. Donc, c’est le cessionnaire qui a notifié avant les autres qui l’emporte. S’il y a eu plusieurs notifications, on se réfère à la plus ancienne.

    Si le débiteur paie le cédant alors que la banque l’a notifié. Il arrive souvent que le cédant encaisse le prix en tant que mandataire de la banque.

    Le problème se pose aussi entre le porteur d’un bordereau Dailly et le porteur d’une lettre de change ?

    Théoriquement c’est le cessionnaire du bordereau qui doit l’emporter si la date de celui-ci est antérieure à la date de la Lettre de change parce qu’avant l’échéance de la LC, la provision est disponible, donc un autre peut s’en servir dont un cessionnaire de bordereau Daily. Il faut combiner cela avec l’acte d’acceptation de la Lettre de change qui rend la provision indisponible.

    Si la lettre n’a pas été acceptée par le tiré, le conflit se résout en comparant la date d’échéance de la Lettre de change et la date du bordereau Dailly. Si la date du bordereau Dailly est antérieure, il l’emporte. Si le porteur de la Lettre de change a accepté la provision, cette provision devient indisponible.

    (ii)               Au regard des tiers 

    Conflits entre cessionnaires successifs. Le premier cessionnaire qui a apposé une date sur le bordereau l’emporte. Prior tempore, potior jure.

    Mais parfois, le transfert a été notifié au cédé. Dans ce cas, le cédé doit payer à la banque auteure de la notification, ou à celle (quand plusieurs notifications) qui est l’auteur de la plus ancienne.

    Conflit avec le porteur d’une lettre de change 

    -     - Si le débiteur a accepté une lettre de change

    -                                                                                                                                                                                          - En l'absence d'acceptation

    Si la Lettre de change a été accepté par le tiré, elle vaut engagement du tiré à payer la Lettre de change au porteur, c’est un engagement nouveau. On peut considérer que le cédé qui a accepté de payer la Lettre de change même après la cession Dailly, doit payer le porteur. Le cédé n’est pas au courant du bordereau Dailly, il serait injuste de faire payer au cédé 2 fois. L’acceptation prime même si elle date postérieurement au bordereau Dailly.

    Conflit avec un créancier saisissant 

    Conflit avec le bénéficiaire d’une réserve de propriété 

    B.                Le recouvrement des créances 

    Le recouvrement peut se faire par 2 personnes 

    (i)                 la banque cessionnaire

    Le recouvrement peut se faire par 2 personnes, la banque cessionnaire, pour s’assurer de ses droits, peut notifier sa cession au cédé – Article L. 313-28. Cette notification interdit au cédé de se libérer entre les mains d’un tiers.

    La banque peut confier le recouvrement de la créance au cédant lui-même et dispense à la banque d’opérer une notification.

    Se pose la question des moyens de défense du débiteur cédé.

    Le principe est que c’est le droit commun qui s’applique i.e. l’opposabilité des exceptions. Le cédé peut opposer des exceptions. Cette solution est cependant renversé lorsque le cédé s’est engagé envers le cessionnaire par un acte d’acceptation qui est un engagement formaliste du cédé envers le cessionnaire. Il est possible lorsque le cessionnaire est de mauvaise foi même si l’on accepte de payer le bordereau mais que la banque est de mauvaise foi i.e. qu’elle a conscience que la créance qu’elle réclame n’est pas valable, il y a la possibilité d’opposer les exceptions.

    (LIRE CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER) 

    Le cessionnaire Dailly qui ne serait pas payé par le cédé, peut-il se retourner contre le cédant ?

    Non parce que l’article 1694 CC dispose que le cédant garantit l’existence de la créance cédée n’est pas la solvabilité du débiteur cédé. Selon l’article L. 311-24, le cédant est garant du paiement de la créance cédée.

    Recouvrement par l’Et de crédit 

    Recouvrement par un tiers 

    Moyens de défense du cédé. Hocquet-De Lajartre, « La protection des droits du débiteur cédé dans la cession Dailly », RTD com. 1996, 211.

    « Acte d’acceptation » 

    Recour du porteur : droit commun un peu spécial 

    Titre III : Les instruments de paiement 

    Selon l’article L. 311-3 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, les instruments de paiement sont ceux qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé. Ils utilisent la monnaie scripturale. Ces instruments sont envisagés par le CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER dans son le Titre III du Livre Premier. Le code parle des instruments de monnaie scripturale. Ce titre III distingue clairement cheque d’un coté et les autres paiements de l’autre. Le cheque est un instrument de paiement traditionnel qui n’a pas été reformé par les derniers textes venus modifier le régime des instruments de paiement. Une ordonnance de 2009 a justement modifié les services de paiement et qu’à cette occasion, les règles sur les instruments de paiement ont été aussi retouchées mais le cheque est resté indemne de ces modifications. Le cheque est un support papier formaliste qui permet de payer des créances. Comme le cheque utilise toujours les papiers, les banques se plaignent de son cout de traitement car supérieur à d’autres procédés. La question revient de temps en temps sur le fait de faire du cheque un instrument payant mais pour le moment, c’est un instrument gratuit.

    Réforme des services de paiement. L’ordonnance du 15 juillet 2009, relative à la fourniture de services de paiement, a transposé une directive européenne du 13 janvier 2007. 

                Les services de paiement, définis à l’article L. 314-1 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, sont utilisés par effectuer des opérations de paiement. Selon l’article L. 133-3 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, « une opération de paiement est une action consistant à verser, transférer ou retirer des fonds, indépendamment de toute obligation sous-jacente entre le payeur et le bénéficiaire, ordonnée par le payeur ou le bénéficiaire ».

    Instruments de paiement. Ils font l'objet du titre 3 du livre 1er du Code monétaire et fin. : « Les instruments de la monnaie scripturale » (sauf le chapitre 2 traitant de la Lettre de change et du billet à ordre).

    De la nouvelle architecture du Code, il résulte une distinction nette entre le chèque (chapitre 1) et les autres instruments de paiement (chapitre 2).

    Chapitre 1 : Le chèque bancaire 

    Définition du chèque. Un écrit par lequel une personne, le tireur, donne l’ordre à un Etablissement de crédit ou une personne autorisée, le tiré, de payer à vue une certaine somme à un bénéficiaire. Dans sa structure, le cheque ressemble à la Lettre de Change. Le cheque est un instrument de paiement et non de crédit i.e. il sert au paiement de créances immédiatement exigibles d’où la règle selon laquelle la provision doit exister dès la création du cheque. Le tiré ne peut être qu’un établissement de crédit. Il n’y a pas d’acceptation en matière de cheque.

    Portrait 

    Statut du chèque. Il a été créé par une loi du 14 juin 1865 qui n’avait qu’un objectif fiscal. Trois conventions de Genève du 19 mars 1931 ont déterminé le régime juridique du chèque. Transposition opérée par le décret-loi du 30 oct. 1935 qui est encore considéré comme le texte de base. Réformes récentes ont eu pour but de lutter contre les chèques sans provision : lois du 3 janv. 1972, 3 janv. 1975, 30 déc. 1991 et 15 mai 2001.

    Dernièrement, le législateur s’est préoccupé de protéger la personne du tireur qui émet des chèques sans provision, notamment par la suppression des pénalités libératoires qui étaient infligées à ceux qui tiraient des chèques sans provision à travers la loi Lagarde.

    Section 1 : Création du chèque 

    Certaines conditions doivent être remplies pour pouvoir émettre un cheque.

    Conditions préalables d’émission du chèque.  

    1. Droit d’émettre un chèque : 

    -     suppose la capacité du tireur de l’émettre (capacité civile)

    -     Ne doit pas être frappé d’une interdiction bancaire du fait qu’il a déjà émis des chèques sans provision.

    - Il faut que cette personne se soit vu remettre des formules de chèques par sa banque. Or, il n’existe pas pour le client de droit à se voir accorder des chéquiers. La remise de chèques ne fait pas partie des services bancaires de base auxquels a droit tout client. Une banque a le droit de refuser d’octroyer des formules de chèques à condition de motiver son refus – Article L. 63-71.

    Ces conditions remplies, le tireur peut émettre des chèques.

    2. Délivrance d’un chéquier.  

    I. Mentions à apposer sur le chèque 

    Le cheque, étant un titre formaliste, les mentions légales doivent être respectées. Ces mentions sont posées à l’article L. 131-2 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER. Il existe des mentions légales et des mentions facultatives.

    A. Mentions obligatoires 

    CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 131-2

    -     dénomination « chèque » ;

    -     mandat pur et simple de payer une somme déterminée généralement indiquée en chiffres et en lettres (la seule mention en chiffres suffit théoriquement) ;

    -     le nom du tiré : succursale de la B ;

    -     le lieu du paiement ;

    -     le nom et l’adresse du tireur et le numéro de son compte ;

    -     le lieu et la date du tirage ;

    -     la signature manuscrite du tireur.

    Si l’une de ces mentions fait défaut, le titre perd sa qualification de cheque.     

    B. Mentions facultatives 

    L’une d’elles, théoriquement facultative, est devenue la règle : formalité du barrement du chèque (prévue par les arts. L. 131-44 et 131-46 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER).  Le barrement signifie que le cheque ne pourra être payé par la banque tirée à un autre établissement bancaire. C’est un dispositif visant à lutter contre le vol des chèques et la fraude fiscale. (Le barrement c’est 2 lignes parallèles sur le recto du cheque).

    Désignation du bénéficiaire du chèque (CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 131-6). Elle est facultative contrairement à la LC.

    Chèque peut être nominatif ou au porteur.

    Selon article L. 131-6, « Le chèque peut être stipulé payable :

       - à une personne dénommée, avec ou sans clause expresse « à ordre » : on parle de chèque nominatif ;

       - à une personne dénommée, avec la clause « non à ordre » ou une clause équivalente ;
       - au porteur 
    : c’est le cas si pas d’indication du bénéficiaire »

    La différence c’est que le cheque nominatif se transmet par endossement alors que le cheque au porteur se transmet par tradition.

    Autre clause facultative, c’est la clause qui interdit l’endossement (la clause de non-endossement), sauf au profit d’un établissement bancaire. Autrement dit, le bénéficiaire du cheque peut endosser le titre seulement au profit d’un établissement bancaire et non au profit d’une autre personne.

    Chèque de retrait 

    Clause interdisant l’endossement est presque toujours apposée par les établissements qui délivrent des chèques. Selon article L. 131-71, sauf demande contraire du tireur, les formules de chèques sont stipulées non transmissibles par endossement, sauf au profit d’un établissement de crédit ou d’un établissement assimilé. article L. 131-71 : « Il peut être délivré des formules de chèques barrées d'avance et rendues, par une mention expresse du banquier, non transmissibles par voie d'endossement, sauf au profit d'un établissement de crédit ou d'un établissement assimilé ».

    Type particulier : le chèque certifié : provision reste bloquée sous la responsabilité du tiré, au profit du porteur jusqu’à l’expiration du délai de présentation qui est de huit jours.

    2 autres garanties peuvent exister : L’aval et le cheque certifié (cheque de banque). Le cheque de banque a la particularité de bloquer la provision au profit du porteur pendant un délai de 8 jours.

    II. Conditions de fond 

    A. Qualités respectives du tireur et du tiré 

    Qualité du tiré : il ne peut être qu’un établissement de crédit ou assimilé (trésor public, caisse des dépôts et consignations, BDF).

    Qualité du tireur : Il faut vérifier qu’il réunit les conditions préalables pour émettre un cheque. Mais il faut en plus vérifier le consentement du tireur à l’émission d’un cheque car le cheque est un acte juridique. Le tireur manifeste son consentement en signant le cheque. En pratique, la signature du tireur pose des difficultés quand elle est contrefaite (fausse)

    Contentieux : fausse signature. CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 131-38: « Celui qui paie un chèque sans opposition est présumé valablement libéré ».

    La banque est présumée libérée dès qu’elle paie le cheque mais cette règle ne vaut plus dès lors que la signature du tireur est fausse, car elle n’a pas reçu l’ordre de payer. La banque doit re-créditer le compte de son client. La banque peut se retourner contre l’escroc en répétition de l’indu.

    La banque, très souvent, va rechercher l’existence d’une faute de la part du client pour ne pas créditer son compte. Elle cherche la responsabilité de son client pour diminuer son obligation. La banque dira ex. que le cheque a été contrefait parce que le client n’a pas surveillé correctement, ou encore que le client ne vérifie pas ses comptes régulièrement et s’en est aperçu que trop tardivement. La banque cherche la négligence du client pour se prévaloir d’un préjudice et ainsi diminuer le remboursement.

    B. La cause de l’engagement des parties 

    La cause réside dans les 2 créances qui préexistent dans l’émission du cheque. Ces créances sont d’une part la valeur fournie qui justifie que le tireur remette un cheque au bénéficiaire parce qu’il lui doit une certaine somme d’argent. Cette dette c’est la valeur fournie. C’est la première cause, celle qui engage le tireur.

    L’autre créance c’est la provision qui est la créance dont dispose le tireur à l’encontre de la banque tirée. C’est cette provision qui est extrêmement importante pour déterminer le régime du paiement du cheque.

    A la différence de la LC, la provision doit exister ici dès l’émission du titre. La provision doit avoir un caractère préalable i.e. dès que le tireur émet le cheque, la provision doit exister avant même que le cheque ne soit payé. Toutefois, en réalité, on ne vérifiera que la provision existe seulement lorsque le cheque sera présenté au paiement. Donc, c’est un caractère préalable qu’il faut relativiser. C’est naturellement au tireur de fournir la provision i.e. de fournir à la banque tirée des moyens de payer le cheque. De manière extrêmement classique, la provision existe lorsque le solde du tireur est positif et suffisamment garni pour payer le montant de la provision. Mais la provision peut également exister à la suite d’un crédit offert par la banque à son client notamment par une autorisation de découvert obligeant la banque à honorer le cheque bien que le cheque soit négatif. La difficulté se présente lorsqu’existe des facilites de caisse, ces tolérances informelles que le solde du client soit négatif, ce qui pose le problème de l’obligation de la banque de payer des chèques qui dépassent la tolérance qu’elle accorde. La créance de provision pour exister, doit être certaine, liquide, exigible et disponible. La provision ne doit pas simplement exister, elle doit être aussi irrévocable, c’est la règle de l’irrévocabilité de la provision.

    1°) Cause de l’engagement du tireur 

    2°) La provision 

    Nature. C’est la créance de somme d’argent du tireur contre le tiré.

    Caractère préalable. Contrairement à la LC, en matière de chèque la provision doit exister « au moment de la création du titre » (art. L. 131-4)

    Irrévocabilité de la provision 

    Cela signifie qu’une fois que le tireur a fourni la provision, il s’interdit de la révoquer / retirer / bloquer / rendre indisponible. En d’autres termes, le tireur s’interdit de faire opposition au paiement du cheque. L’opposition au paiement d’un cheque n’est permise que dans des cas limitativement énumérés par la loi. Le blocage de la provision est puni pénalement.

    III. Emission du chèque 

    Il faut savoir quand est-ce que le cheque est émis par le tireur car cela a des conséquences juridiques. Le cheque est remis lorsqu’il est remis. A partir de là, naissent les droits du porteur sur le cheque

    A. Remise du chèque 

    Celle-ci tient en 2 actes :

    -          La signature du cheque

    -          La remise matérielle du cheque i.e. la remise matérielle. C’est au moment de la remise matérielle qu’on considère que le cheque est remis. On ne fait pas remonter l’émission au moment de la rédaction du cheque. Selon la cour de cassation, l’émission ne correspond pas à la date de l’émission mais à la date de la remise. La conséquence, c’est que c’est à la date de la remise que la provision doit exister. C’est à la date de la remise que la provision est transférée au porteur et c’est également à la date de la remise que le bénéficiaire est en droit de demander au tireur des documents officiels justifiant de son identité – Article 131-15.

    Tradition.  

    Absence d’effet novatoire 

    B. Droits du porteur sur le chèque 

    Le porteur, dès la remise, acquiert un droit sur la provision parce que celle-ci lui est transférée. Ce droit est en principe un droit exclusif et ne se heurte pas à une éventuelle concurrence. Cela dit, la provision reste disponible tant que le cheque n’est pas payé de sorte que la banque tirée qui n’a pas connaissance qu’un cheque a été émis, utilise la provision pour payer un autre créancier. Il n’y a que dans l’hypothèse du cheque certifié que la provision est bloquée pendant 8 jours au profit du bénéficiaire. Pour le porteur classique, la provision n’est pas bloquée et peut disparaitre au moment de celui-ci.

    Le tireur s’engage aussi envers le bénéficiaire à le payer dans l’hypothèse où la banque tirée ne paierait pas. C’est un recours cambiaire du bénéficiaire envers le tireur. Il y a inopposabilité des exceptions. Le tireur ne peut pas opposer les exceptions pour refuser de payer le cheque ou pour échapper à sa garantie. Toutefois, l’inopposabilité des exceptions ne peut pas jouer dans les rapports entre le tireur et le premier bénéficiaire notamment si le bénéficiaire n’exécute pas son obligation.

    Transfert de la provision 

    Droit exclusif 

    Echec par la saisie-attribution 

    Engagement du tireur 

    Section 2 : Circulation du chèque 

    Le cheque est un titre qui circule, mais peu i.e. c’est un titre négociable, transmissible par des voies simplifiées mais il n’est généralement transmis qu’une fois au banquier encaisseur.

    I. L’endossement translatif

    C’est le plus courant, qui consiste à signer le cheque au dos et à le transférer à sa banque. La manière de transférer le cheque dépend de savoir s’il est nominatif ou au porteur. S’il est nominatif, il faut l’endosser. S’il est au porteur, il peut être remis par tradition. L’endossement translatif produit des effets de droit qui sont presque les mêmes que ceux de la Lettre de change à savoir le transfert de la provision au profit de l’endossataire et la naissance au profit de l’endossataire d’un droit exclusif notamment contre la banque tirée mais aussi contre les précédents porteurs.

    A. Conditions de l’endossement 

    Chèques non-endossables 

    Chèques au porteur 

    Formalisme 

    B. Effets de l’endossement translatif 

    -     Endossement transfère la propriété de la provision aux porteurs successifs

    -     Porteur acquiert un droit contre le tireur

    -     Endosseur s’oblige à garantir le paiement du chèque envers son endossataire et tous les porteurs ultérieurs.

    L’endossement translatif produit des effets de droit qui sont presque les mêmes que ceux de la Lettre de change à savoir le transfert de la provision au profit de l’endossataire et la naissance au profit de l’endossataire d’un droit exclusif notamment contre la banque tirée mais aussi contre les précédents porteurs.

    II. Les autres formes d’endossement 

    Endossement de procuration. Forme pratiquée avec les banques qui se chargent d’encaisser les chèques pour le compte de leur client.

    C’est un endossement qui vaut mandat pour la banque d’encaisser le cheque au nom et pour le compte de son client i.e. il n’y a pas de transfert de propriété du cheque à la banque, mais c’est un mandat à la banque d’encaisser le cheque au nom du client. La banque agit comme mandataire et est tenue de toutes les obligations et ne se voit pas transférer la propriété de la provision. Il faut la signature dans le dos qui indique que c’est une procuration sinon on présume un endossement translatif.

    **Il est d’usage que le banquier encaisseur crédite le compte de son client par avance alors qu’il est toujours dans l’attente du paiement par la banque tirée. La banque peut, si elle n’est pas payer, répéter la somme en débitant le compte du client.

    Qualification.  

    Endossement pignoratif. Théoriquement possible selon les mêmes règles que pour la Lettre de change ; constitue un gage sur le chèque où l’endossataire devient créancier-gagiste. Pratiquement inconnu pour le chèque tant sa durée de vie est brève. 

    Section 3 : Paiement du chèque 

    I. Les modalités de paiement du chèque 

    A. Les obligations du banquier encaisseur 

    Le banquier encaisseur est celui qui se voit remettre le cheque par le bénéficiaire. Ce banquier encaisseur va donc chercher à obtenir le paiement du cheque pour ensuite créditer le compte du bénéficiaire. Il s’oblige, par son rôle d’encaisseur, à opérer certaines vérifications ; il doit notamment vérifier la régularité apparente du cheque c’est à dire que le cheque ne présente pas d’anomalie évidente ex. vérifier la signature d’endo, vérifier que la banque tirée existe bien. Une fois ces vérifications opérées, il doit présenter le cheque au paiement. Il dispose pour cela d’un certain délai. Le délai légal est de 8 jours à partir de la date d’émission du cheque. En l’occurrence, on prendra compte de la date mentionnée sur le cheque que la date de remise. Même si le délai de présentation est de 8 jours, la banque tirée a l’obligation d’honorer le cheque pendant tout le délai de prescription qui est d’un an. Il s’ensuit que le délai pour être payé d’un cheque est d’un an et 8 jours.

    Contrôles de la régularité apparente du chèque 

    Présentation du chèque au paiement 

    Responsabilité du banquier encaisseur  

    Chèque payable à vue 

    Délai de présentation. Selon l’article L. 131-32 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER : le délai est de huit jours pour les chèques tirés et payables en France (délais allongés pour ceux qui tirés dans des pays étrangers). Point de départ constitue la date d’émission mentionnée sur le chèque.

    B. Les obligations du banquier tiré 

    1) Vérifications préalables au paiement 

    La banque tirée a des vérifications à faire préalablement au paiement. Elle aussi doit vérifier la validité du cheque et notamment la signature du tireur. La banque a un spécimen de cette signature car le tireur est son client à qui il détient un compte. 

    Sanction de l’absence de vérifications : la responsabilité 

    La banque engage donc sa responsabilité si elle ne fait pas ces opérations. Dans la pratique, la banque préfère courir le risque d’un éventuel contentieux que de perdre du temps.

    Dans l’hypothèse où elle est poursuivie, la banque ne manquera pas de reprocher des fautes au tireur.

    2) Payer le montant du chèque 

    Une fois ces vérifications opérées, la banque s’oblige à payer le montant du cheque au banquier encaisseur. Cette obligation de payer existe que si la provision existe également. Pour les chèques >= 15 €, la banque est toujours obligée de payer.

    II. Les incidents de paiement 

    Il y a 2 sortes d’incidents de paiement : L’opposition au paiement et l’absence de provision

    A. L’opposition au paiement 

    Le principe est celui de la prohibition de l’opposition i.e. le tireur n’a pas en principe de faire opposition. Exceptionnellement, la loi ouvre des exceptions dans des cas limitativement énumérés

    Prohibition de l’opposition 

    Admission exceptionnelle. Elle est seulement reconnue dans trois cas prévus par l’article L. 131-35 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER :

    - Un porteur faisant l’objet d’une procédure collective

    - Cheque perdu ou volé

    - Utilisation frauduleuse du cheque

    Cette opposition interdit à la banque tirée de payer le cheque, ça vaut révocation du mandat de payer. Si le tireur se prévaut des cas d’oppositions prévues par la loi, la banque tirée ne doit pas juger, elle ne doit simplement pas payer.

    B. Les chèques sans provision 

    De la rigueur à la clémence envers le tireur 

    Il n’y a plus une répression terrible des tireurs défaillants.

    1°) Conséquences de l’émission d’un chèque sans provision 

    Concernant la banque tirée, l’absence de provision lui donne le droit de refuser de payer – Article L. 131-73 CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER. Ce texte qui permet à la banque de ne pas payer le texte précise que la banque a l’obligation d’avertir préalablement au rejet du cheque la personne du tireur. Il y a une obligation d’avertissement du tireur avant tout rejet d’un cheque. Concomitamment à ce rejet, la banque doit réclamer au tireur qu’il restitue toutes ses formules de cheque. La banque qui rejette le cheque doit délivrer une attestation de rejet qu’elle va remettre au bénéficiaire qui demande le paiement du cheque.

    a) Obligations du banquier tiré 

    Droit de refuser de payer. article L. 131-73 : « le banquier tiré peut, après avoir informé par tout moyen approprié mis à disposition par lui le titulaire du compte des conséquences du défaut de provision, refuser le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante ».

    Avertissement préalable. L’avertissement de la banque doit précéder le rejet du chèque.

    Quant au porteur, il lui incombe de dresser protêt car il est titulaire de recours cambiaire et pour que ce recours soit effectif, il doit dresser protêt.

    La banque tirée doit également remettre au porteur un certificat de non-paiement, prévu par l’article L. 131-73 qui sert à conférer au porteur un titre exécutoire sans passer par le juge.

    Maintien de l’obligation de payer. 

    -          chèque d’un montant inférieur ou égal à 15 euros et qui n’a pas fait l’objet d’une opposition (CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 131-82 : « Le tiré doit payer, nonobstant l'absence, l'insuffisance ou l'indisponibilité de provision, tout chèque établi sur une formule délivrée par lui d'un montant égal ou inférieur à 15 euros, le titulaire du compte et le tiré étant en ce cas réputés légalement avoir conclu lors de la délivrance de la formule une convention portant ouverture de crédit irrévocable ».). Obligation soumise à une prescription d’un mois à compter de la date d’émission. L’obligation est d’ordre public.

    Attestation de rejet. 

    Le cheque rejeté doit faire l’objet d’une déclaration à la banque de France, qui en informera toutes les banques.

    Formalité du protêt 

    Certification de non-paiement. Selon l’article L. 131-73, un certificat de non-paiement est délivré gratuitement par le tiré au porteur qui en fait la demande. Atteste que le chèque a été rejeté pour défaut de provision.

    « Un certificat de non-paiement est délivré à la demande du porteur, au terme d'un délai de trente jours, à compter de la première présentation d'un chèque impayé dans le cas où celui-ci n'a pas été payé lors de sa seconde présentation ou si une provision n'a pas été constituée, pour en permettre le paiement dans ce même délai. Ce certificat est délivré par le tiré lorsque au-delà du délai de trente jours une nouvelle présentation s'avère infructueuse ».

    Responsabilité du banquier 

    b) Publicité de l’incident 

    Avis à la BDF 

    Rôle centralisateur de la BDF 

    c) Sanctions encourues par le tireur 

    Disparition des sanctions pénales 

    Interdiction bancaire 

    La sanction pour le tireur est l’interdiction bancaire. Le tireur est interdit d’émettre de nouveaux chèques mais le tireur peut à tout moment lever cette interdiction par ce qu’on appelle une régularisation L. 131-78.

    Si le tireur ne régularise pas le chèque, il sera interdit bancaire pendant 5 ans.

    Faculté de régularisation 

    - Condition de la régularisation : le paiement (CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER, article L. 131-74).

    Pénalité libératoire : suppression 

    Auparavant, le tireur devait aussi payer une amende.

    Régularisation de plein droit 

    Dorénavant, il suffit simplement de payer le chèque pour lever l’interdiction bancaire.

    2°) Droits du porteur victime d’un chèque sans provision 

    a) Recours cambiaires du porteur impayé 

    Le porteur qui n’a pas été payé dispose de recours cambiaire. Il faut qu’il soit un porteur diligent (dresser protêt) et de bonne foi (ne pas agir dans le but de porter préjudice au débiteur).

    Condition : la bonne foi du porteur 

    Ces conditions remplies, le porteur peut agir contre la banque tiré, ou contre le tireur ou encore, théoriquement contre tous les signataires du chèque. Mais principalement, l’action sera intentée contre le tireur – Article L 131-74. Toutes les sommes qui seront versées sur le compte du tireur seront affectées au paiement du bénéficiaire.

    Lorsque le porteur n’est pas de bonne foi, il perd ses recours cambiaires, mais conserve une action sur le fondement du rapport fondamental – Article L. 131-59. Le porteur va agir sur le terrain de la provision. 

    b) Cas du porteur négligent (art. L. 131-59) 

    Action en vertu du rapport fondamental 

    Art. L. 131-59 du CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER : « Toutefois, en cas de déchéance ou de prescription, il subsiste une action contre le tireur qui n'a pas fait provision ou les autres obligés qui se seraient enrichis injustement ».

    En pratique, c’est cette action que le porteur utilise systématiquement.

     

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