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DROIT BANCAIRE

Le droit bancaire a pour objet de régir les activités qui sont exercées à titre habituel par les établissements de crédit. Le droit bancaire est l'ensemble des règles qui régissent les opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre professionnel.

Le droit bancaire est un droit professionnel, c'est le droit des professionnels  du commerce de  banque.

Le droit bancaire est à la fois plus large et plus étroit que le droit du crédit. 

Avec la globalisatin et la mondialisation des marchés financiers la distinction traditionnelle entre le droit bancaire national et le droit bancaire international s'est estompée.

 

Définition du droit bancaire :

 

§   C’est le droit qui régit les activités bancaires, cad les activités exercées par les établissements de crédits. C’est un droit professionnel (subjectif), mais aussi un droit objectif : le droit des activités et opérations bancaires.

§   Les activités bancaires ne sont pas définies par la loi, mais l’article L.311-1 du CMF donne une énumération de certaines opérations bancaires : réception des fonds du public, des opérations de crédits, mise à disposition de la clientèle ou de la gestion des moyens de paiement.

§   Article L.311-2 du CMF précise que les établissements de crédits peuvent effectuer des opérations connexes à leurs activités : opérations de change, placement achat et vente de valeurs mobilières, conseil en matière de gestion de patrimoine.

§   Il y a dans les textes un monopole bancaire (Art. 511-5 du CMF). Cet article prévoit qu’il est interdit à toute autre personne qu’un établissement de crédit de recevoir des fonds à vue ou à moins de deux du terme. Il est interdit a tout autre établissement que les établissements de crédit d’effectuer à titre habituer des opérations de banques (L.311-1…)

§   Le droit bancaire n’est pas un droit autonome (branche du droit commercial). Il y a donc souvent applications de textes du Code de Commerce. Les opérations de banques sont d’ailleurs qualifiés d’actes de commerces (L.110 du Code de Commerce).

§   Le droit bancaire est un droit fortement influencé par le droit public économique, car c’est une matière vitale pour l’état et les consommateurs (d’ailleurs, il y a eu beaucoup de banques publiques avant d’êtres privatisés). De plus les banques ont une position dominante face aux consommateurs, c’est pour quoi la réglementation est importante.

§   C’est un droit très technique, qui doit assurer la sécurité juridique de la clientèle. Il en résulte un formalisme assez accentué. Cette technicité a entraîné la création de mécanismes juridiques spécifiques que l’on ne trouve pas ailleurs dans le droit commercial (exemple : le compte courant, l’escompte, le virement)

§   C’est un droit fortement marqué par l’évolution technologique.

-      Entre banques, pratiquement toutes les opérations se font par le biais de l’informatique (virement, paiement de chèques etc…) via un système de compensation : SIT (système interbancaire de télécompensation).

-      Avec la clientèle : DAB, guichets automatiques de banques (GAB), « banque à domicile » sur Internet. La législation a donc du être adapté, par exemple concernant les cartes de paiement (loi du 30 décembre 1991, L-131 et suivants du CMF), reconnaissance de la signature électronique (loi du 13 mars 2000), Loi du 21 juin 2004 sur la confiance en l’économie numérique.

 

 

Les sources du droit bancaire :

 

§   Dans la loi, la grande majorité des textes sont dans le CMF. Certaines notions sont explicitées dans le Code Civil (sûretés…) ou le Code de Commerce (lettre de change…).

§   Dans les textes professionnels émanant des autorités de contrôle du secteur bancaire. Ces textes sont très nombreux et très techniques, qui concernant surtout le fonctionnement et la sécurité des banques.

§   Les usages sont très importants aussi, certains ayant été consacrés par la JP (compte courant…). La pratique est en effet à la base du droit bancaire. Ces usages doivent être prouvés par celui qui les invoque (convention tacite).

-      Avec la clientèle, l’usage sera inopposable au client si celui-ci n’aura pas eu la possibilité de les connaître. La banque doit donc informer son client de l’usage.

ú   Lorsque le client est considéré comme un client averti, il est présumé connaître les usages.

§   Le droit européen est une source importante du droit bancaire, car d’après les articles 57-2 et 61-2 du Traité de Rome de 1957, les autorités communautaires peuvent intervenir dans le secteur bancaire. Il en résulte de nombreuses directives (2000-12-CE du 20 mars 2000, qui réglemente les conditions d’accès à l’activité bancaire en Europe).

-      Il existe des comités européens qui donnent leurs avis (par exemple sur les virements transfrontaliers)

-      La BCE adopte des règlements et donne un avis consultatif sur les textes qui interviennent dans son domaine de compétence (monnaie…)

§   Les sources internationales sont aussi présentes (Convention d’Ottawa sur le crédit bail international et l’affacturage international, ratifié par la France en 1991).

-      « Comité de BAL » créé en 1974 par les gouverneurs des banques centrales des pays du G10 + Luxembourg et Suisse) qui a pour rôle d’examiner les modalités de coopération internationale en matière bancaire, et notamment pour améliorer la surveillance des banques. Les textes n’ont aucune force obligatoire, mais en général ils ont été introduite par les différents pays dans leur législation.

-      Il y a aussi des usages internationaux, qui ont été mis sur une liste par la chambre de commerce internationale. Mais ils n’ont pas de force obligatoire, simplement un rôle supplétif en cas de silence des parties. Mais dans certains secteurs, ils sont devenus quasi obligatoires (crédit documentaire…)    

 

 

 

 

 

Plan :

 

1ère Partie : Fonctionnement des instruments de paiement et de crédits (Chèques et Lettres de change)

 

2ème Partie : Les activités bancaires (les comptes et leurs fonctionnement)

 

3ème Partie : Les institutions bancaires (organisation de la profession bancaire)

 

Partie 1 : les instruments de paiement et de crédit

 

 

Définition : les instruments de paiement et de crédit peuvent être définis comme des procédés permettant de faciliter le paiement de sommes d’argent sans utiliser d’espèces.

L’instrument de paiement ne sert qu’à payer (chèque, carte bancaire) alors que l’instrument de crédit comporte la présence d’un crédit, cad paiement repoussé à une échéance particulière (lettre de change, bordereau Dailly).

Mais en cas d’instrument de crédit, il peut recevoir paiement immédiatement en cédant son titre (contre une commission)

 

Ces procédés sont soumis à un formalisme très strict : toit doit être écrit sur le document, si ce n’est pas écrit, c’est inopposable au porteur du document. C’est un frein au tout informatique.

 

Le chèque

 

La lettre de change :

Instrument de crédit utilisé par les commerçants. Instrument très ancien ont les règles ont servi de modèles à d’autres instruments (comme le chèque)

 

Le bordereau Dailly(de cession de créance professionnelle), créé en 1981. Il repose sur la cession de créance qu’il incorpore, ce qui provoque des garanties importantes au titulaire du bordereau. Un seul titre papier peut regrouper plusieurs créances (à la différence du chèque ou de la lettre de change)

 

La carte bancaire

 

D’autres instruments(que l’on ne verra pas en détail) :

Le billet à ordre (une personne le souscripteur, s’engage à payer à une autre personne (le bénéficiaire) une somme d’argent à une échéance déterminé). Il est surtout utilisé pour certains crédits et la vente de fonds de commerce.

Le warrant, titre de crédit garanti par des marchandises.

 

 

 

Chapitre 1 : Le chèque

 

§   Définition : Le tireur donne l’ordre à une banque (tirée) de payer à une tierce personne (bénéficiaire) ou à son ordre une somme d’argent déterminée.

§  Le chèque est un titre écrit, tiré sur une banque ou un établissement assimilé, qui permet d’obtenir le paiement, au bénéfice d’un porteur, d’une somme d’argent disponible à son profit.

§   Historiquement :

-      loi du 14 juin 1865. Ca a coïncidé avec le développement des premiers grands établissements bancaires.

-      Convention internationale de Genève du 11 mars 1931, qui a établi un régime unifié du droit du chèque pour les parties signataires. Mais de nombreux pays n’ont pas ratifié la convention, et certains l’ont ratifié avec réserves. Donc pas vraiment d’unification complète du droit international du chèque. Mais le droit français est basé sur cette convention.

-      Actuellement, le droit du chèque est réglementé par le CMF (L.131-1 à L.131-87 du CMF)

§   Le chèque est un titre formel et abstrait. Formel car on donne une très grande importance aux mentions inscrites sur le chèque. Le chèque est  abstrait car valable indépendamment de la créance sous jacente.

§   Le chèque n’entraîne pas la novation de la créance sous-jacente : elle subsiste dès lors que les fonds correspondant au chèque n’ont pas été versés (encaissé). Conséquence : la remise d’un chèque ne vaut pas paiement.

§   Le chèque est un mécanisme tripartite qui ressemble à la lettre de change. Cette similitude entraîne à bien des égards des règles identiques (règles « cambiaires »)

§   Le chèque suppose l’existence d’un compte bancaire : le tiré du chèque est toujours une banque ou un établissement assimilé (contrairement à la lettre de change).

§   Le chèque suppose l’existence de la provision sur le compte bancaire.

-      Exceptions : la banque peut accepter de payer le chèque même sans provision car la banque fournit un crédit…

§   C’est un moyen de paiement à vue (dès que le chèque est reçu, il peut en recevoir le paiement dès sa présentation à la banque). On ne peut pas repousser l’échéance.

§   Le chèque n’est pas commercial par la forme. Ca dépend de la nature de la créance et des circonstances.

§   Nature juridique incertaine : la doctrine a fini par considérer qu’il s’agissait d’un titre de banque autonome.

§   Il existe des titres que l’on qualifie dans le langage courant de chèques mais qui n’en sont pas : les chèques restaurants (titre permettant le paiement des indemnités repas), chèques cadeaux, chèques emplois services (vrai chèque + contrat de travail + paiement des charges sociales)

 

Section 1 : L’émission du chèque

 

Le 6 octobre 2006 :

 

         Dans quelles conditions peut-on délivrer un chèque ?

 

§1. La délivrance du chèque :

 

         Les banques doivent elles délivrer des chèques tout le temps ?

                  

A.   Le choix pour la banque

 

La personne qui le demande doit avoir un compte mais cela n’entraîne pas automatiquement la délivrance du chéquier.

 

1) Le lien entre le compte et le chéquier :

 

         Intuitu personae fort donc relation de confiance et le banquier peut refuser de donner un chéquier. Art L. 312-1 CMF : « Toute Personnes physiques ou Personnes morale a  droit à l’ouverture d’un tel compte dans l’établissement de crédit de son choix… ». Donc elle peut s’adresser à la Banque de France qui sera obligé de lui désigner un établissement de crédit  qui lui ouvrira le compte. Mais le décret du 17/01/01 prévoit que le titulaire n’aura droit qu’à deux formules de chèques par mois ou des moyens de paiement équivalent, comme la carte bleue.

 

2) L’ouverture d’un compte n’implique pas la délivrance automatique d’un chéquier :

 

         Art L.131-71 du CMF : le refus ne concerne pas les chèques de caisses. Ça ne concerne pas non plus les chèques certifiés :

 

ü  la banque est libre de refuser un chéquier à son client : en raison du risque encourue par la banque pour le chèque :

 

Ø  risque  de responsabilité de la banque si elle fournit le chéquier à la mauvaise personne

Ø  banque oblige de payer le chèque sans provision dont la valeur est inférieure à 15 euros

 

ü  le refus doit être motivé : cet article ne précise pas les conditions de cette motivation. La banque peut refuser pour :

 

Ø  motif lié à la situation personnelle du client

Ø  motif lié aux nécessités de l’organisme bancaire

 

ü  ce refus ne peut jouer pour les chèques sans risques pour les banques comme les chèques de banques et les chèques certifiés : ce dernier implique la vérification de la provision du compte et son blocage pendant 10 jours

 

ü  la banque peut demander la restitution des chéquiers fournies : aucun motifs prévus par la loi sauf clôture du compte. Mais le banquier peut demander librement la restitution à condition de ne pas connaître d’abus. Elle ne peut retirer brutalement le compte. Trois auteurs précisent cela. Il y a des cas ou la banque doit retirer le chéquier :

 

Ø  en cas de clôture du compte

Ø  le client est interdit bancaire : chèque sans provision

 

èLa remise du chèque est gratuite.

 

 

B.   Obligation de la banque lors de la délivrance d’un chéquier

 

1) Obligation de vérification

 

Le banquier doit-il vérifier l’éventualité d’une interdiction bancaire du client. Pour cela, on consulte à la banque de France le fichier central des chèques impayés. (art L.131-72, 131-6, L.131-81 CMF)

 

Sinon, le banquier peut-être condamner à payer les chèques sans provision émis par son client.

 

Obligations spécifiques lorsqu’il s’agit d’une société en formation. Les fondateurs sont responsables de tous les actes passés par cette société en formation. Le banquier peut ouvrir un compte à une société en formation et octroyer un chéquier aux fondateurs. Mais il doit prendre certaines précautions :

-       vérifier les statuts de la future société

-       vérifier la solvabilité des fondateurs

 

Jurisprudence a fluctué :

-       au départ, Cour de cassation a imposé une obligation stricte

-       Com., 18 juin 1985, Bull IV n°101 : rend responsable le banquier qui connaissait bien le marché et ne pouvait donc ignorer que les chèques seraient sans provision.

-       Com., 8 octobre 1985, RTDCom 1986 p270 Cabriac et tessier : la banque est responsable de la fourniture d’un chéquier alors que les fondateurs n’avaient obtenu aucun financement de leur projet.

-       Exige des vérifications approfondies.

-       Cette jurisprudence était critiquée par la doctrine car elle risquait de faire du banquier un garant.

-       Revirement : Com., 11 janvier 2000, JCPentr. 2000, 1041, Gavalda et Stouflé : La cour exige seulement que la banque vérifie que les fondateurs n’ont pas fait l’objet d’une interdiction bancaire.

-       Portée de cet arrêt  un peu délicate

-       Com., 12 juillet 2004, RTDCom 2004 p791 Cabriac : exonère le banquier de toute vérification alors que les dirigeants d’une société récemment immatriculée étaient interdits bancaires. Mais il s’agissait d’une société immatriculée. Les chéquiers étaient remis à la société immatriculée et non aux dirigeants personnellement.

 

2) Obligation de prudence

 

La remise d’un chéquier ne peut pas être effectuée dans n’importe quelle condition. Obligation développée par la jurisprudence.

Ex 1 : le banquier qui envoie le chéquier par la poste peut engager sa responsabilité

Com, 13 mai 1986, RDbancaire 1987, p83.

Ex 2 : Si le chéquier est remis à une autre personne que le titulaire du compte sans que celle-ci n’ait reçu procuration.

Aix, 30 octobre 1984, Gaz pal 1985, II sommaire p229

 

Loi : le banquier barre les chèques à l’avance pour éviter toute transmission frauduleuse.

 

Le banquier doit respecter les normes prévues pour l’établissement des chèques.

Un arrêté du 8 aout 1970 a normalisé la présentation des chéquiers en vue de faciliter leur traitement automatique.

 

§2 : Les conditions de validité du chèque

 

A.  Les conditions de forme

 

En raison du formalisme cambiaire, la loi exige que le chèque comporte un certain nombre de mentions.

Suppose un écrit.

Normalement cet écrit est fourni par la banque : c'est un formulaire préétabli. Mais la loi n’oblige pas à utiliser un formulaire préétabli.

 

Peut-on établir un chèque sur papier libre ?

Principe : un tel chèque est valable s’il comporte toutes les mentions obligatoires.

Pratique : 2 limites à cette liberté :

- Limite conventionnelle : les banques dans leurs conditions générales de vente interdisent à leurs clients d’utiliser autre chose que les formules bancaires. Effet de cette convention est limité pour les tiers : la banque ne peut pas refuser de payer le tiers. Mais elle peut fermer le compte de son client qui n’a pas respecté les conditions générales de banque

- La doctrine est défavorable aux chèques sur papier libre en raison de l’évolutoin des conditions de délivrance des chéquiers : à l’heure actuelle, la loi, pour lutter contre les chèques sans provision fait 2 obligations au banquier : vérifier que le client n’est pas interdit bancaire et ne pas fournir des chèques barrés. Si on permet les chèques sur papier libre, on tourne cette obligation.

 

(Com., 9 février 1993, JCPentr 1993 p 439, Cabriac : exception d’un chèque émis sur autre chose qu’un formulaire).

 

1)    Les mentions obligatoires

 

Art L 131-2 CMF prévoit 8 mentions obligatoires :

-       Le mot chèque doit apparaitre sur le titre lui-même et écrit dans la langue employée pour le chèque lui-même

-       Le mandat pur et simple de payer. « Veuillez payer contre ce chèque ». Il ne peut pas y avoir de conditions.

-       Le nom du tiré doit apparaitre puisque le tiré est le banquier qui va payer le chèque.

-       Le lieu de paiement du chèque doit être inscrit. En l’absence de précision, c'est l’adresse du tiré. Le paiement est considéré comme effectué quand le banquier tiré donne l’argent. La présentation au paiement peut se faire à n’importe quel guichet de banque.

-       Le chèque doit porter sur une somme déterminée.

En pratique, la somme est inscrite à la fois en chiffre et en lettres.

S’il y a des discordances entre les chiffres et les lettres, la somme en lettre prévaut. (article L 131-10)

La monnaie utilisée : théoriquement il est possible de rédiger le chèque en monnaie étrangère. Mais les banque remettent toujours des formules de chéquier sur lesquelles il est inscrit que le montant est en euros.

-       La date de création du chèque : c'est à partir de cette date que courent les délais de présentations et de prescription.

La loi interdit d’antidater ou de postdater un chèque. La raison est que le chèque est un instrument de paiement à vue : on ne peut pas repousser le paiement dans le temps. Si on postdate un chèque et que le commerçant le présente immédiatement, il pourra obtenir le paiement immédiatement.

En cas d’absence de date, c'est régularisable. S’il n’y a pas de date, le chèque est nul. Mais si la date est fausse, le chèque reste valable mais une amende de 6% du montant est susceptible de s’appliquer.

-       Lieu de création : en général, moins important que les autres mentions. Sert à régler les conflits de loi. La loi prévoit qu’en cas d’absence de prcision, l’adresse du tireur sera le lieu de création.

-       Signature manuscrite du tireur : Les banques admettent pour les grandes entreprises que la signature soit effectuée par une griffe.

-       L’arrêté de normalisation impose au banquier d’ajouter sur ses formulairesle n° de tel de l’agence bancaire ainsi quele nom et l’adresse du titulaire du compte.

 

2)    Les mentions facultatives

 

A part une de ces mentions, elles sont très rares en ce qui concerne un chèque.

Une fréquente : le nom du bénéficiaire. Le chèque peut être au porteur. Article L 131-6.

Le chèque peut être émis au nom du tireur.

 

Les autres sont rares :

-       clause de domiciliation

-       aval : cautionnement du chèque

-       retour sans frais : supprime certaines obligations de constatation de non paiement lorsque le chèque revient impayé.

 

Certaines mentions sont facultatives dans la loi pour la validité du chèque mais qui sont à l’heure actuelle imposées au banquier :

-       obligation de prévoir une clause interdisant l’endossement par toute autre personne qu’une banque, caisse d’épargne ou établissement assimilé. L 131-71 al 3. Il y a eu trop de cas de falsification. Il n’st pas interdit de prévoir un chèque endossable mais il y a un droit de timbre à payer.

-       Le barrement du chèque : à l’origine facultative et devenue obligatoire. L 131-44 CMF. Le barrement signifie que le chèque ne peut être payé qu’à un banquier ou à un client du tiré. On doit obligatoirement passer par l’intermédiaire d’une banque pour obtenir le paiement. Il y a des obligations de vérification pour le banquier avant de payer.

 

3)    Les mentions interdites

 

Le CMF interdit un certain nombre de mention. Elles sont réputées non écrites.

-       Stipuler une date d’échéance. Article L 131-31.

-       Stipuler des intérêts : ils doivent être calculés à l’avance et compris ds le montant inscrit. Article L 131-8.

-       Prévoir des conditions quant à l’encaissement.

-       Prévoir un chèque émis en garantie.

-       Accepté par le banquier tiré (L 131-5 al 1) Le banquier ne va payer que si le chèque est approvisionné. Il ne peut pas y avoir d’engagement personnel du banquier.

 

B.  Les conditions de fond

 

1)    Concernant le tiré

 

-       Il doit être un établissement de crédit ou assimilé.

-       Il est généralement admis que le tiré ne peut pas être en même temps tireur du chèque. Exception : lorsque la banque a 2 établissements différents, un établissement peut émettre un chèque payable par le 2ème. Ce sont des chèques de banque. La loi exige que le bénéficiaire soit mentionné.

 

2)    Concernant le tireur

 

3 types de conditions de fond :

 

a. capacité ou pouvoirs du représentant

 

Dépend de la nature de l’opération sous-jacente. Si l’opération est civile, capacité civile si elle est commerciale, capacité commerciale.

L’incapacité entraine la nullité relative de l’engagement et est opposable au porteur même de bonne foi.

 

Normalement il y a inopposabilité des exceptions au porteur de bonne foi.

 

Pouvoirs du tireur : art 131-12 CMF : en l’absence de pouvoirs ou en cas de dépassement de pouvoirs, le soi-disant représentant est seul engagé. Le mandant n’est pas engagé.

La banque tirée doit vérifier les procurations. Le tireur doit avoir procuration du titulaire du compte.

 

b. consentement du tireur

 

** Problème de l’absence totale de consentement : fausse signature.

 

La fausse signature est opposable au porteur de bonne foi.

Qui va supporter la perte ?

Si le banquier paye le chèque malgré la fausse signature, c'est lui qui en supporte la perte.

Cas où la signature est mal imitée : le banquier est responsable du fait qu’il n’a pas vérifié la signature.

Cas où la signature est bien imitée : Com., 3 janvier 1978, Bull civ IV n°3 : estime que la banque n’est pas libérée de son engagement vis-à-vis de son client dès lors qu’elle a payé le bénéficiaire sur ordre d’un escroc. C'est un cas de responsabilité sans faute.

Une limite : la banque qui a payé peut prouver qu’il y a eu faute de son client à l’origine (ou des préposés de son client). Com, 9 juillet 1996, Bull civ IV n° 202.

 

Le 9 octobre 2006 :

 

** Cas où le chèque a été valablement créé au départ puis perdu et falsifié.

Il vaut comme chèque puisqu’il a été valablement créé au départ.

Mais après : la montant a été falsifié, ou quelqu'un d’autre que le commerçant a apposé son nom sur le chèque.

Malheureusement pour le tireur, il ne peut s’exonérer de sa responsabilité qu’en prouvant la faute du banquier tiré.

Com., 15 juin 1993, Bull IV n°239.

Le tiré peut prouver la faute du porteur ou du tireur.

Le banquier ne peut pas se servir de l’argument qu’il traite  les chèques de manière informatisée et que par conséquent il n’a pas pu vérifier la signature.

 

c. cause de son engagement

 

Le chèque doit être émis pour une cause licite.

On a donc des problèmes qui apparaissent lorsqu’un chèque a été émis pour régler un contrat interdit ou immoral.

Principe : nullité mais seulement si le but illicite ou immoral a été la cause déterminante de la création du chèque.

De toute façon, cet argument ne vaudra qu’entre le tireur et le bénéficiaire.

 

Cas particulier : les chèques de casino : une pratique assez courante consiste à émettre un chèque au profit d’un casino pour obtenir les plaquettes nécessaires au jeu.

Article 1965 : interdit toute action pour dette de jeu.

Problème : le chèque vaut-il comme chèque ?

Pendant longtemps, la jurisprudence a considéré qu’un tel chèque était illicite. Mais en 1980, revirement :

Mixte, 14 mars 1980, D1980 p434 : La cour prend une position plus nuancée. Elle considère qu’il fallait tenir compte du fait que les casinos sont légalement reconnus. Elle a admis la validité de principe des chèques de casino sauf lorsque le chèque a été émis en contrepartie d’une avance ou d’un prêt destiné à alimenter le jeu.

Certains joueurs font des chèques sur des écrits en blanc.

 

3)    Concernant le bénéficiaire

 

3 grands problèmes :

- Peut-il recevoir un chèque ?

- Pluralité de bénéficiaires

-

 

B. 

a.   Capacités et pouvoirs

 

C'est la capacité de recevoir un paiement.

On retrouve les principes de capacité du tireur : tout dépend de l’opération sous-jacente.

Le mineur non émancipé et le majeur sous tutelle sont privés de cette capacité. Leur représentant peut recevoir le chèque à leur place.

 

 

B. 

b.   La pluralité de bénéficiaires

 

Il est possible de tirer un chèque à l’ordre de plusieurs personnes en même temps.

Problème : au moment du paiement, il faut qu’il y ait signature de chacun des bénéficiaires ou un mandat de tous les bénéficiaires à l’un d’entre eux.

Com., 3 janvier 1996, D. aff 1996, p238.

 

B. 

c.   Le chèque barré

 

Le bénéficiaire doit être client d’une banque ou d’un établissement assimilé pour encaisser le chèque.

 

B. 

d.   Les obligations du bénéficiaire

 

Un créancier n’a pas l’obligation d’accepter un chèque sauf :

-       quand le créancier est adhérent à un centre de gestion agréé.

-       Une somme doit être payée par l’intermédiaire d’un compte et ne peut pas être versé de la main à la main.

L 112-6 à L112-9 du CMF : les différents cas :

* salaires supérieurs à 1500 euros

* loyers

* achats de biens mobiliers ou immobiliers supérieurs à 750 euros entre commerçants et artisans

* achats de biens mobiliers ou immobiliers supérieurs à 3000 euros entre particuliers

Le créancier est obligé d’accepté l’un des 3 modes suivants : le virement, le chèque barré ou la CB.

-       S’il accepte, la loi lui fait obligation de demander une pièce d’identité au tireur (131-15 CMF)

 

 

§3 : Les rapports fondamentaux entre les parties au chèque

 

Créance entre le tireur et la banque tirée : la provision (forcément le solde d’un compte bancaire).

 

Créance entre le tireur et le bénéficiaire : la valeur fournie.

 

La provision joue un rôle très important dans la particularité de la protection du droit du chèque.

 

A.  L’exigence d’une provision préalable

 

1)    Les caractères de la provision

 

a.   Préalable

 

La provision doit exister au moment où le chèque est tiré (article L 131-4 CMF).

Le moment exact est celui de la création du chèque.

 

Atténuations :

-       Réglementation concernant les chèques sans provision exige seulement qu’il y ait provision lors de l’émission du chèque (remise du chèque au créancier).

-       Les banques ne vérifient la provision seulement au moment de la présentation du chèque au paiement.

Mais problème car il y a des délais de virement des crédits.

S’il y a plusieurs chèques, il faut faire attention.

-       La loi prévoit, avant d’appliquer les sanctions, qu’il y a des possibilités de régularisation.

 

b.   Irrévocable

 

On ne peut pas retirer la provision une fois que le chèque a été émis.

Elle doit être maintenue car elle a été transmise au bénéficiaire du chèque : on ne peut plus la retirer ou la bloquer.

 

La provision doit être maintenue tant que le chèque n’a pas été présenté au paiement pendant un délai maximum d’un an (durée de prescription d’un chèque).

 

c.   Disponible

 

Il ne suffit pas d’avoir un crédit sur le compte. Il faut que la somme sur le compte puisse être utilisée pour couvrir le chèque.

 

Ex 1 : La somme est saisie : elle est bloquée au profit de la saisie.

Ex 2 : la somme sert de provision à un autre chèque.

 

On peut avoir provision même si le compte est débiteur à partir du moment où le banquier a consenti une ouverture de crédit à son client.

 

La provision doit exister sur le compte sur lequel le chèque va être tiré.

Nuance : en pratique, les banques généralement donnent des facilités de caisse dans la mesure où elles voient qu’il y a de l’argent ailleurs.

 

2)    La preuve de la provision

 

a.   Principe

 

Article L 131-4 al 3 CMF : déroge au droit commun de la preuve et prévoit que c'est au tireur de prouver l’existence de la provision vis-à-vis du tiré et du bénéficiaire.

 

En général, la preuve se fait par tout moyen car c'est entre commerçants (banque et commerçants) sinon c'est la preuve du droit civil.

 

b.   Procédés qui permettent d’établir l’existence de la provision

 

2 prévus par la loi :

- le visa

Article L 131-5 al 2 : il s’agit pour le banquier tiré de signer et de dater le chèque pour attester l’existence de la provision au jour où le visa est donné.

Le banquier est obligé de la faire sur demande du porteur du chèque. Mais il n’est pas obligé de bloquer la provision.

Ce procédé est très peu utilisé en pratique.

- la certification

Article L 131-14 CMF : donnée par le banquier tiré à la demande du tireur ou du bénéficiaire. En pratique, le banquier appose sur le chèque une formule de certification datée et signée avec mention du montant du chèque et désignation de l’établissement tiré. Les banques utilisent un tampon indélébile pour éviter les falsifications. La provision est bloquée au profit du bénéficiaire du chèque sous la responsabilité du banquier.

Elle est bloquée pour une durée de 8 jours (délai de présentation du chèque).

Les interdits bancaires ne peuvent pas tirer d’autres types de chèque.

 

1 prévu par la pratique :

- le chèque de banque

La jurisprudence considère que c'est équivalent au chèque certifié.

Com., 10 décembre 1974, D1975, p 345, Gavalda.

C'est un chèque à l’ordre d’un bénéficiaire tiré par une banque sur l’un de ses établissements bancaires. Le tireur et le tiré sont des banques.

La banque n’acceptera de fournir un tel chèque que s’il y a provision sur le compte.

 

Le but de ces 3 formules, c'est de permettre au bénéficiaire de s’assurer de l’existence de la provision.

 

B.  La transmission de la provision

 

Grand principe du droit cambiaire.

 

1)    Le caractère immédiat du transfert

 

Article L 131-20 CMF : le seul transfert prévu est celui qui se réalise lors de l’endossement.

Doctrine et jurisprudence reconnaissent que la provision est transmise lorsque le chèque est remis au bénéficiaire (= émission et non création).

Com., 31 janvier 2006, D2006, AJ 573 : La cour rappelle que les 2 dates sont différentes et que la date d’émission ne peut pas être présumée comme étant celle de la création.

 

Le transfert est immédiat et automatique.

Aucune stipulation n’est nécessaire.

Le tireur est juridiquement dessaisi de la provision et ne peut donc plus la retirer.

 

Problème des chèques de garantie :

Chèque remis matériellement entre les mains d’un commerçant en contrepartie d’un bien qui a été loué.

 

L’idée sous-jacente est qu’il est convenu entre les parties que le chèque ne sera encaissé que si le bien n’est pas remis en bon état ou n’est pas remis du tout.

Moyen de remplacer le dépôt d’une somme d’argent.

Que se passe-t-il si le commerçant remet le chèque à l’encaissement ?

Le droit du chèque est très sévère à ce sujet :

-       le chèque est valable même si le tireur avait prévenu le commerçant qu’il n’avait pas provision sur son compte (la provision n’est pas une condition de validité).

-       La banque doit le payer si la provision est sur le compte sinon c'est un chèque sans provision.

-       Le bénéficiaire a une obligation de restitution du chèque ou d’une somme équivalente.

 

2)     Les effets du transfert de la provision

 

Le porteur du chèque devient propriétaire de la provision.

 

a.   Effets vis-à-vis du tireur

 

- Le tireur est dessaisi irrévocablement de la provision de sorte que le décès ultérieur du tireur est sans effet sur le paiement du chèque.

- Si le contrat sous-jacent est éteint entre temps, ce problème est à régler sur le terrain du droit commun et non pas du droit du chèque. Suivant le droit du chèque, la provision a été transmise et donc le banquier doit payer la somme inscrite sur le chèque.

- En cas de redressement judiciaire ou de liquidation du tireur après la remise du chèque, le chèque devra être payé par la banque.

 

b.   Vis-à-vis du tiré

 

L’effet principal est que le tiré a une obligation de payer le chèque.

La seule exception c'est quand une opposition a été faite dans des conditions régulières.

 

Quand il y a présentation de plusieurs chèques en même temps :

Suivant la doctrine, on doit tenir compte de la date d’émission du chèque.

Si même date : on tient compte du n° de série du chèque sur le chéquier.

Mais la jurisprudence n’est pas certaine et certains arrêts ont retenu la date de présentation.

CA Paris, 10 janvier 1997, D aff 1997, p 249

 

c.   Vis-à-vis des créanciers du tireur

 

Les créanciers du tireur ne peuvent plus faire saisir la somme en question à partir du moment où elle n’appartient plus au tireur.

 

Ce principe a été battu en brèche par la réforme de 1991 sur les saisies.

En effet, l’article 47 de la loi du 9 juillet 1991 sur les procédures civiles d’exécution prévoit une solution différente.

Elle prévoit en cas de saisie attribution, le solde du compte à la date de la saisie est retenu comme pouvant être saisi.

Ce solde peut être modifié pour tenir compte des chèques antérieurs à la saisie à condition que les chèques en question aient déjà été remis à l’encaissement ou lorsque le chèque a été porté au crédit du compte mais est revenu impayé.

 

Section 2 : La transmission du chèque : l’endossement

 

Depuis la loi du 29 décembre 1978, les banques soumettent à leur client des chèques stipulés non endossables sauf aux établissements de crédit.

 

En théorie, on a 3 types d’endossements possibles :

-       Endossement translatif : de la propriété du chèque et de la provision.

-       Endossement de procuration : l’endossataire n’est qu’un mandataire.

-       Endossement pignoratif : à titre de garantie

 

§1 : Les conditions communes

 

I.              Les modalités communes aux endossements

 

L’endossement est une mention signée portée au dos du chèque ou exceptionnellement sur une allonge.

 

A.  La signature

 

Celle de l’endosseur = celui qui va remettre le chèque à une autre personne.

C'est une condition de validité de l’endossement.

 

Pour les entreprises, la loi admet la signature par procédé non manuscrit par une griffe (L 131-19 CMF).

 

B.  L’endosseur

 

C'est forcément le bénéficiaire du chèque (peut être le tireur).

Mais cela ne peut jamais être le tiré. Le tiré ne peut pas s’engager personnellement.

 

Quand le chèque est remis comme quittance au tireur pour démontrer que le chèque a bien été payé, le banquier peut endosser le chèque (c'est le seul cas).

 

C.  La formule d’endossement

 

L’endossement peut être à personne dénommée : nominatif.

Il peut être au porteur.

Il peut être en blanc (on n’indique personne).

 

Le cas le plus fréquent est l’endossement en blanc : juste une signature au dos du chèque.

 

L’endossement doit être pur et simple, sans conditions.

 

Un endossement partiel est nul (L.131-18 CMF)

 

II.            La qualification de l’endossement

 

En principe la formule employée est différente.

L’endossement de procuration suppose une mention impliquant un mandat « par procuration », « pour encaissement », « valeur en recouvrement ».

S’il n’y a rien d’indiquer, les articles L 131-20 et -26 a contrario impliquent une présomption d’endossement translatif.

 

La jurisprudence fait une distinction selon :

 

ü  vis-à-vis des tiers la présomption est irréfragable (arrêt du 16/05/77 com Dalloz 77 info rapide 397)

 

ü  entre les parties la présomption est simplecial 9/01/90 Dalloz 90 485 avec une note de Martin c'est-à-dire que les parties qui veulent faire reconnaître un mandat peuvent le faire par tous moyens. En ce qui concerne le bénéficiaire du chèque, on a le bordereau de remise de chèque et dessus il y a marqué chèque remis à l’encaissement. Il faut que le bordereau de remise soit signé.

 

§2 : Les effets de l’endossement

 

Le 13 octobre 2006 :

 

1) L’endossement translatif

 

Si il y a un endossement translatif au profit de la banque cela révèle une convention d’escompte qui et une forme de crédit selon laquelle la banque autorise le client à disposer immédiatement du montant du chèque avant que celui-ci ne soit encaissé.

 

La seule différence est qu’il y une réduction du prix du chèque qui est calculé en fonction du taux d’escompte, une commission qui y correspond. Sur le chèque c’est une pratique assez fréquente. En revanche sur la lettre de change, cela peut entraîner un risque pour la banque. Si on remet la lettre de change dés sa création.

 

         Ceci étant dit cela entraîne trois grands effets :

 

ü  Transmission de la provision : art L.131-20 CMF le porteur du chèque devient le créancier du tiré pour la somme du chèque, il y a transfert immédiat de la propriété de la provision. Solution importante lorsqu’il y eu un redressement judiciaire. Egalement c’est intéressant s’il y a des conflits avec les titulaires du compte. Qui a propriété sur le compte. Donc on un intérêt.

 

Principe qui est assez compliqué qui est l’inopposabilité des exceptions : suivantl’articleL.131-25 CMF copié sur les règle de la lettre de change, les personnes actionner en vertu du chèque ne peuvent pas opposer au porteur des exceptions fondé sur leur rapport  personnel avec le tireur ou les porteurs antérieurs a moins que le porteur en acquérant le chèque n’ait agi sciemment au détriment du débiteur.

 

On a 3 pts importants :

-       Le principe est l’inopposabilité des exceptions

-       Cela ne concerne que les rapports personnels avec les autres personnes.

S’il y a compensation avec une somme due au banquier par le porteur, le banquier peut l’invoquer.

-       Il sera possible d’opposer les exceptions même concernant les rapports personnels du tiré avec le tireur lorsque le porteur est de mauvaise foi : oil savait qu’il y avait une bonne raison de ne pas payer le chèque.

 

Le tiré peut opposer les exceptions suivantes :

-       incapacité du signataire du chèque

-       fausse signature

-       problème concernant la forme du chèque (un élément obligatoire manque)

-       absence de provision

-       si le porteur n’est pas légitime

 

3ème effet de l’endossement translatif : la solidarité entre tous les signataires du chèque (que ce soit au recto ou au verso) : article L 131-21 CMF.

 

2) L’endossement de procuration

 

Un seul objectif : l’encaissement du chèque. Il est toujours possible.

Cela ne change rien à la situation : c'est toujours l’endosseur qui est propriétaire du chèque. C'est un mandat qui est conféré et qui ne change pas la situation fondamentale.

 

2 conséquences :

- La provision n’est pas transférée au porteur du chèque. Elle reste entre les mains de l’endosseur.

- L’endossataire de procuration ne peut exercer que les droits de l’endosseur. Il ne peut pas lui-même endosser un chèque à un tiers à titre translatif puisqu’il n’est pas propriétaire du chèque.

 

Le banquier encaisseur, en tant que mandataire, a des obligations précises :

-       Il doit vérifier la régularité apparente du chèque sous peine de responsabilité.

-       Législation sur le blanchiment des capitaux : il doit être vigilent en cas de montant inhabituel.

-       Il doit avertir le banquier tiré s’il constate des anomalies sur le chèque.

-       Il doit présenter le chèque au banquier tiré pour le paiement dans les meilleurs délais. Il serait responsable en cas de délais trop longs. Le maximum étant un an (durée de validité du chèque). Responsabilité contractuelle par application du droit du mandat : la banque peut prévoir une clause de limitation de responsabilité.

-       Il doit inscrire le montant du chèque au compte de son client quand le chèque est payé.

Dans la pratique bancaire, il y a une habitude à présenter le chèque une 2ème fois quand le chèque n’est pas payé la 1ère fois. Ce n’est pas prévu par la loi mais c'est dans la pratique.

 

Section 3 : Le paiement du chèque

 

Distinction entre le paiement par chèque : remise du chèque au commerçant, et le paiement du chèque : versement de la somme d’argent au commerçant.

 

Le paiement du chèque est libératoire, pas le paiement par chèque.

 

§1 : Le paiement du chèque par le tiré

 

A.   La présentation au paiement

 

Art L 131-31 CMF : le chèque est payable à vue = dès sa présentation.

 

Il y a des délais prévus par la loi. Mais les sanctions ne sont pas applicables.

-       L 131-32 CMF : le chèque émis en France métropolitaine doit être présenté dans les 8 jours de son émission.

-       Si le chèque est émis en Europe ou dans les pays méditerranéens : 20 jours

-       Ailleurs : 70 jours.

Effet de ces délais : si le porteur ne respecte pas ces délais, il perd son recours contre les endosseurs. Dans la majorité des cas, ce sera sans intérêt. Donc quand le chèque est stipulé non endossable, c'est un an.

Il est préférable de présenter le chèque le plus rapidement possible car la provision peut disparaitre.

Loi : le tiré a l’obligation de payer le chèque pendant cette durée d’un an. A partir d’un an, il est prescrit (L 131-59).

Autre conséquence : le tireur est obligé de maintenir la provision pendant ce délai.

La créance fondamentale subsiste.

 

Lieu de présentation du chèque :

-       loi : chez le tiré au lieu indiqué sur le chèque

-       en pratique, comme l’opération a lieu entre banques, il est présenté en chambre de compensation par le SIT : Système Interbancaire de Télécompensation.

-       La loi a prévu que la présentation à ce système vaut présentation au paiement (L 131-34).

 

B.   Les obligations du tiré

 

1)    Obligation de vérification

 

En principe, il devrait vérifier la régularité formelle du chèque et la signature du tireur.

En pratique, il ne pourra le faire que s’il a le chèque entre les mains.

 

Il doit vérifier la qualité du porteur. Le porteur doit être client d’une banque.

En pratique, si la banque du porteur est différente du banquier tiré, c'est la banque du porteur qui fait la vérification.

 

Il doit vérifier qu’il y a provision du le compte : s’il n’y a pas provision, il peut fournir un crédit.

 

Il doit vérifier qu’il n’y a pas d’opposition du paiement.

 

Le non-respect de ces obligations entraine sa responsabilité.

 

2)    Obligation de payer le chèque

 

La situation normale : il doit payer le chèque car il y a provision sur le compte (L 131-70 al 2).

 

Il doit effectuer ce paiement sans délai.

 

Il y a des situations dans lesquelles le banquier doit payer le chèque même en l’absence de provision :

-       Loi : les chèques d’un montant inférieur à 15 euros à condition que ces chèques soient présenter dans un délai d’un mois après leur émission (article L 131-82 CMF).

Le fractionnement d’un chèque d’un montant plus élevé en chèques de 15 euros est formellement interdit et susceptible de sanctions pénales !!

-       La banque a fourni une carte de garantie du chèque c'est-à-dire une carte par laquelle le banquier s’engage à payer les chèques jusqu'à un certain montant. C'est une garantie contractuelle.

-       Le client était interdit bancaire et le banquier ne lui a pas retiré ses chéquiers.

 

C.   Réalisation du paiement

 

Principes prévus par la loi mais peu adaptés à la pratique.

 

Il peut y avoir une provision partielle : somme insuffisante pour payer tout le chèque. La banque doit payer au porteur la provision qui existe sur le compte.

 

Le porteur ne peut pas refuser de recevoir cette provision partielle (article L 131-37). Le porteur pourra exercer des recours pour la partie du montant non payée.

 

Pour les chèques barrés, le paiement se fait forcément par l’intermédiaire d’un compte bancaire.

 

Effet du paiement : le paiement du chèque est libératoire : il éteint le chèque et il libère le tireur de son obligation vis-à-vis de son bénéficiaire en raison de la créance sous-jacente.

 

La preuve du paiement du chèque se fera dans la majorité des cas par le relevé du compte mais il est possible de demander au tiré la remise du chèque acquitté.

 

§2 : L’opposition au paiement

 

Article L 131-35 CMF.

 

C'est une interdiction de payer adressée par le tireur au tiré qui est également reconnue comme possible de la part du porteur (ex : il perd le chèque).

 

A.   Les conditions de l’opposition

 

Il ne peut y avoir d’opposition que dans les cas suivants :

 

1)    Les cas d’opposition

 

-       Perte

-       Vol

-       Utilisation frauduleuse du chèque

-       Redressement ou liquidation judiciaire du porteur

 

Utilisation frauduleuse rajoutée en 1990.

Pas de définition. Jurisprudence fluctuante.

 

Jurisprudence actuelle : il faut une fraude à la loi pénale pour qu’on puisse considérer qu’il y a utilisation frauduleuse.

Com., 24 octobre 2000, Bull IV n°161.

Si on remet un chèque en garantie et que le commerçant faut encaisser le chèque malgré l’accord entre les parties ne fait pas une utilisation frauduleuse.

 

Redressement judiciaire ou liquidation :

Cas prévu pour éviter que la somme ne disparaisse netre les mains du porteur au détriment des créanciers.

 

Si on utilise un autre cas d’opposition, l’opposition est injustifiée et elle doit être levée par le juge.

Si cette opposition injustifiée s’accompagne d’intention de nuire (article L 163-2), des sanctions pénales sont possible.

 

2)    Les conditions d’opposition

 

Loi : peut-être faite par orale mais doit être confirmée immédiatement par écrit.

Suivant une circulaire du 17 février 1992 de l’association française des banques, tout type d’écrit est admis.

 

B.   Les effets de l’opposition

 

1)    Vis-à-vis du banquier tiré

 

Obligations :

-       Il doit contrôler les cas d’opposition.

-       Informer le tireur par écrit des sanctions possibles en cas d’opposition injustifiée.

Il doit juste vérifier que le tireur a invoqué un cas prévu par la loi. Il n’a pas à vérifier que c'est bien conforme à la réalité.

 

Si le motif d’opposition est la perte ou le vol, le banquier doit informer la banque de France le 1er jour ouvrable suivant la réception de l’opposition.

-       Le banquier doit vérifier qu’il y a eu conformation écrite de l’opposition.

 

S’il ne respecte pas ces règles et paye le chèque, il est susceptible de sanctions pénales (L 163-1).

 

Si l’opposition parait légitime :

-       le banquier doit bloquer le paiement.

On considère que c'est une révocation par le titulaire du compte du mandat qu’il avait donné au tiré de payer : Com., 20 juin 1977, D 1978, p378, Gavalda.

 

Le banquier doit payer le paiement :

-       soit jusqu'à l’expiration du délai d’un an

-       soit jusqu'à la décision judicaire sur la validité de l’opposition

 

2)    Vis-à-vis du porteur

 

Si l’opposition est injustifiée, il peut demander la mainlevée de l’opposition :

-       il doit s’adresser au juge des référés.

Si le juge des référés constate que ce n’est pas un des cas prévus par la loi, il doit lever l’opposition.

Le porteur est la seule personne qui peut demander la mainlevée de l’opposition.

Il ne peut pas y en avoir pour le cas de redressement judiciaire ou de liquidation du porteur (c'est un fait avéré).

-       Pas de délai précis ais il a intérêt à agir vite car le chèque est bloqué avant.

 

§3 : Le défaut de paiement du chèque

 

A.  Les recours du porteur impayé

 

Le porteur doit exercer un certain nombre de démarches.

 

1)    Constatation du non paiement

 

3 types de documents possibles :

 

-       Attestation de rejet ou avis de rejet :

Attestation fournie par le banquier tiré qui refuse de payer si le refus est justifié par un refus de provision.

Avis si c'est un autre motif.

Article 34 du décret du 22 mai 1992.

Dans l’avis : des infos sur le chèque et sur le compte.

Avis remis au porteur

-       Certificat de non paiement : article L 131-73 al 3

Délivré par le tiré dans les 30 jours suivant la présentation du chèque au paiement.

Le porteur peut soit notifier le certificat au tireur par lettre recommandée avec accusé de réception, soit faire signifier ce certificat par huissier au tireur.

Le certificat vaut commandement de payer.

Si dans les 15 jours qui suivent, il n’y a pas de paiement (chèque+frais), un huissier pourra délivrer au porteur un titre exécutoire au porteur qui pourra effectuer une saisie.

Tous les frais de l’opération st )à la charge du tireur.

Si les chèques sont d’une valeur inférieure de 50 euros, les frais ne doivent pas excéder 30 euros.

Publicité ; lorsque le tireur est au registre du commerce ou des métiers, le certificat est publié au greffe du tribunal de commerce pour les chèques d’une valeur supérieure à 1500 euros.

-       Protêt : acte authentique établi par huissier qui constate le non paiement.

Article L 131-47 et L 131-48 CMF.

Procédure très lourde.

En plus, il faut  déposer une copie au greffe du tribunal pour information du parquet.

Cela peut être un signe de cessation de paiement pour un commerçant.

En théorie, si le porteur ne respecte pas ce principe serait déchu de ses recours contre les endosseurs. Comme en pratique, les chèque sont non endossables, il n’y a de toute façon pas de recours.

 

2)    Les recours du porteur

 

a.   Recours cambiaires

 

Il peut demander le paiement à n’importe lequel des signataires du chèque.

En l’état actuel de la situation légale : seulement le tireur.

S’il y avait des endosseurs, il pourrait le faire contre eux dans un délai de 6 mois.

 

b.   Sur le fondement de la créance fondamentale

 

Recours contre le tireur : il doit utiliser les règles de droit civil.

En pratique, ce n’est pas très intéressant sauf si le chèque est prescrit et pas la créance fondamentale.

 

B.  Les sanctions contre le tireur

 

Le 16 octobre 2006 :

 

1) Les sanctions bancaires

 

         Le régime est ici de la loi du 30 décembre 1991 et modifié par laloi MURCEF du 11/12/01 et a écourté certains délais. Le régime actuel repose :

 

ü  Interdictions bancaires : est prévu par l’article L.131-73 du CMF. C’est l’interdiction d’émettre des chèques sauf les chèques de retrait, le but c’est d’éviter que la personne récidive. On et déchu du droit d’émettre des chèques. L’interdiction repose sur le système d'injonction. Une lettre d’injonction est adressé au tireur par le banquier tiré lorsqu’il a refuse de payer un chèque pour défaut de provision. Prend la forme d’une LRAR sauf exception lorsqu’il s’agit d’un tireur récidiviste auquel cas une simple lettre suffit. Il doit y avoir mention du compte du titulaire du chèque tiré.

 

Que se passe t-il lorsqu’il y a plusieurs titulaire ? Art L.131-80 : quand on a un compte collectif, il est possible de désigner un cotitulaire qui subira l’interdiction. Si personne n’est désigné, tous les titulaires sont interdits. Le banquier interdit au tireur d’émettre des chèques te l’oblige à restituer des formules de chèque ne sa possession. S’il a donné procuration, la personne titulaire de la procuration  elle doit restituer des formules de chèque. Cela vaut pour toutes les banques. La loi tient compte que l’on puisse avoir affaire à un tireur négligent et pas de mauvaise foi. La loi oblige le banquier à informer son client de l’insuffisance de la provision, il doit lui laisser quelques jour pour éventuellement lui permettre de régulariser avant d’émettre a loi d’injonction. Si le tireur ne profite pas de ses modalités, il est interdit d’émettre des chèques pour une durée de 5ans.

 

ü  Régularisation : les possibilités de régularisations. Tient compte du nombre d’émission de chèque sans provision et aussi d’un certain nombre de délais qui fait qu’il pourra y avoir des pénalités. Il est possible au tireur de régulariser à tout moment pendant la durée de 5a ans.

 

Ø  Premier incident de paiement  en un an: il a deux mois à compter de l’injonction sans s pénalité. Art L.131-75. il doit justifier auprès du tiré qu’il a bien payer le chèque sans provision et il a deux possibilités, c'est-à-dire de payer directement le porteur et aussi informé le tiré. Il peut fournir la provision au tiré et il informe le porteur que celui-ci peut représenter son chèque. Il faut être sur que la provision sur ce compte soit suffisante. Soit il faut demander au banquier de bloquer la provision soit il faut savoir si il y a une provision suffisante.

Ø  C’est le second incident de paiement ou plus régulariser dans l’année : dans ce cas la, le tireur doit payer une pénalité au trésor, cette pénalité se présente sous la forme d’un timbre fiscal qui va être apposé sur la lettre d’injonction et retourné au banquier. Les pénalités sont calculées 22 euros par tranche de 150 euros. Si le chèque est inférieur à 50 euros la pénalité est de 5 euros. Cela ne vaut que si l’on est en dessous du 4ème incident de paiement

Ø  Si 4ème incident de paiement ou plus, la pénalité est doublé : art L.131-76 Avantage : il récupère le droit d’émettre des chèques mais cela n’empêche qu’il y ait à nouveau des sanctions

 

ü  Information sur les incidents de paiement : art L.131-84 CMF : le banquier a une obligation d’info auprès de la banque de France. Le tiré doit déclarer l’incident de paiement et sa régularisation éventuelle sous peine de subir des sanctions pénales. La déclaration doit se faire dans les 2 jours du refus de paiement. La banque de France diffuse l’information chez qui l’émetteur du chèque a un compte.

 

2) Sanctions judiciaires

 

         Il y a :

 

ü  Sanctions pénales : art L.163-2 CMF : 4 comportements :

 

Ø  Bloquer la provision ou la retirer après l’émission d’un chèque

Ø  Emission d’un chèque au mépris d’une interdiction bancaire

Ø  Idem mais c’est le mandataire qui est sanctionné

Ø  La réception d’un chèque sans provision

 

Il faut une intention c'est-à-dire l’intention de porter atteinte au droit d’autrui c'est-à-dire on ne sanctionne pas l’inattention ni la négligence. Emprisonnement de un an à 5an avec une amende de 75 000 euros.

 

ü  Interdiction judiciaire : art L.133-6 il y a une peine complémentaire facultative, c'est-à-dire l’interdiction judiciaire qui est complémentaire de l’interdiction bancaire. Cette interdiction peut aller de 1 an à 5 ans, fixée par le tribunal. Elle peut concerner une interdiction de la carte bancaire.

 

CHAPITRE II : LA LETTRE DE CHANGE

 

 

Développé au MA dans les  villes marchande du nord de l’Italie. On a eu l’idée de créer la lettre de change. A l’époque c’était très formalisé car cela supposait le passage devant le notaire. Mais il en reste aujourd’hui des traces.

 

Dans la pratique, on parle de traite parfois. C’est un équivalent.

 

La lettre de change est un effet de commerce, c'est-à-dire que c’est un titre papier négociable à ordre ou au porteur représentant une créance de somme d’argent exigible à court terme.

Il en résulte la négociabilité : il suffit de transmettre le papier et de signer le papier pour qu’il y ait cession.

C’est un titre papier et c’est un titre de crédit à court terme.

 

Permet de distinguer la lettre de change du chèque. Le chèque n’est pas une lettre de change. Nous avons le billet à ordre et le warrant qui sont des effets de commerce. La différence avec le chèque c’est que c’est un titre utilisé par les commerçants.

 

La lettre est réglementée par les articles L.511-1 à L.511-81 Code de commerce. La réglementation est  issue d’une convention de Genève du 7 juin 1930. C’est un acte de commerce par la forme au sens de l’art L.110-1 du code de commerce.

 

La lettre de change est un titre par lequel une personne, le tireur, donne l’ordre à une autre personne, le tiré de payer à l’échéance, une troisième personne appelée bénéficiaire ou porteur.

 

Les différences avec le chèque :

 

ü  Le tiré n’est pas forcément un banquier.

ü  Le chèque est payable à vue, mais la lettre de change est payable à échéance.

ü  La lettre de change circule par endossement et le chèque n’est pas endossable.

 

La créance qui existe entre le tireur et le tiré s’appelle la provision.

Entre le tireur et le bénéficiaire, c’est la valeur fournie.

Si le bénéficiaire a une créance vis-à-vis d’un tiers, il peut lui remettre la lettre de change en l’endossant et donc c’est le tiers le porteur qui demandera le paiement au tiré.

On peut en plus obtenir un cautionnement : l’aval c'est-à-dire qu’un personne va garantir un de paiement pour l’un des signataires.

 

Ce mécanisme fonctionne grâce au :

 

ü  Formalisme cambiaire : le porteur peut prendre le titre sans risque car tout est indiqué sur le titre.

ü  Caractère abstraità savoir que la lettre de change étant un titre abstrait, le tireur et le tiré ne peut pas opposer au porteur les défauts de leurs relations personnelles.

 

 

SECTION I : LA CREATION DE LA LETTRE DE CHANGE :

 

         §1. Les conditions relatives au titre

 

L’art L.511-1 code de commerce prévoit d’inscrire un certain nombre de mentions sur la lettre de change afin que le porteur ait sous les yeux toutes les infos nécessaires pour faire valoir ses droits.

 

En leur absence, cela entraîne la nullité de la lettre de change.

 

Mais la loi admet certaines équivalences et la jurisprudence admet la régularisation.

 

Il faut un écrit.

Il existe une lettre de change relevé c'est-à-dire informatisé mais elle est crée au départ comme une lettre de change ordinaire amis après elle devient informatisé.

 

A.   Les mentions obligatoires :

 

Art L.511-1il y en a 8 plus un arrêté de normalisation du 25 juin 1992 a établi des formulaires qui comprennent en plus un RIB bancaire. Mais ce n’est pas obligatoire. :

 

ü  La dénomination de lettre de change : doit apparaître dans le texte lui-même

ü  Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée : une seule limite comme la traite documentaire d’une lettre de change qui suppose la présentation des titres de transport. C’est la seule exception. sinon pas de réserve du tout. Sinon la somme est inscrite en chiffre et en lettre et en cas de contrariété, c’est la somme en lettre qui est privilégiée. La stipulation d’intérêt est interdite c'est-à-dire qu’il faut calculer à l’avance les intérêts et les inclure dans le solde.

ü  Le nom du tiré : le tiré peut-être d’ailleurs le tireur lui-même

ü  L’indication de l’échéance : art L.511-22 du code de commerce prévoit 4 possibilités :

 

Ø  On peut émettre une lettre de change à vue : c’est également la solution si pas d’échéance.

Ø  La lettre de change à délai de vue : on prévoit un certain délai et celui-ci court à partir de la date de présentation de la lettre de change au tiré.

Ø  Lettre de change à jour fixe

Ø  La lettre de change payable à certain délai de date c'est-à-dire à 90 jours après la date de création de la lettre de change.

 

Aucune possibilité de prévoir un autre délai.

 

ü  Indication du lieu de paiement : en pratique il y a une clause de domiciliation art 511-2. si rein d’indiquer le lieu du paiement est celui du domicile du tiré.

 

ü  Le nom de celui auquel le paiement doit être fait c'est-à-dire le bénéficiaire : on reconnaît la validité d’une lettre de change ne blanc à condition que cela soit régularisé. Inconvénient : le porteur perd un des garant de la lettre de change. qui peut-être bénéficiaire. Le tireur peut-être bénéficiaire et la jurisprudence exigent que le nom soit écrit de manière claire et précise. (Com 20/01/81 D81 IR p 384)

 

ü  Indication de la date et du lieu de création : pour vérifier al capacité du tireur pour la date te permet de calculer le délai à partir de la date de la lettre de change. L’absence de date n'entraîne la nullité de la lettre de change. Pour le lieu on sait quelle est la loi applicable et si pas indiquer on retient l’adresse du tireur.

 

ü  La signature de celui qui émet la lettre de change c'est-à-dire la signature du tireur. La loi n’exige que la signature mais en pratique il y a également le nom du tireur. Cette signature peut-être admise lorsqu’elle est faite par griffe ou tout autre procédé non manuscrit (L. du 16/06/86) mais ce procédé devait représenter une signature. Com 25/04/06 bull 4ème partie n° 98 la Cour de Cassation a dit qu’un simple cachet commercial avec le nom et l’adresse de l’entreprise ne suffit pas. Conséquence grave parce que l’absence de signature du tireur entraîne la nullité de la lettre de change. Parce que le tireur est le dernier de la chaîne. Lorsqu’il y aune signature par mandataire. Dans ce cas la on doit indiquer le nom du tireur véritable. Sinon, il sera personnellement engagé.

                           

B.   Omission et régularisation :

 

1) Le principe

 

L’omission d’une mention obligatoire entraîne la nullité du titre. C’est une nullité d’ordre publique. Toute personne peut signaler une opposition. Ceci étant dit, il peut y avoir une disqualification en une reconnaissance de dette par exemple. La lettre de change peut valoir avec une valeur moindre.

 

2) Mentions équivalentes

 

Ce sont d’abords :

 

ü  les mentions médianes :

 

Ø  en cas d’absence de date d’échéance, la lettre de change est payable à vue (Article L 511-1 al 3)

Ø  en cas d’absence de lieu de paiement on retient le domicile du tiré (Article L 511-1 al 4)

Ø  en cas d’absence du lieu de création on retient l’adresse du tireur (Article L 511-1 al 5)

 

ü  la jurisprudence a admis par exemple : c’est assez controversé

 

Ø  en cas d’avance du nom du bénéficiaire on pouvait supplier par la signature du tireur comme endosseur. C’est un cas particulier.

 

3) La régularisation n’est pas prévu par le code de commerce :

 

Mais elle est prévue par la convention de Genève et donc la jurisprudence l’a reconnu. Mais deux conditions :

 

ü  Il faut que la régularisation soit conforme à la volonté des partie : cette volonté et entendue d’une manière très large.

 

ü  La régularisation doit intervenir avant la présentation au paiement : tout n’est pas régularisable. La jurisprudence exige qu’il y ait un embryon de la lettre de change. On ne peut pas régulariser si ce n’est pas une lettre de change. Si le vice est trop important la lettre de change n’est pas régularisable. Si une mention est inexacte, l’inexactitude est inopposable au porteur

 

C.   Les mentions facultatives

 

1) Prévues par la loi

 

ü  Clause de domiciliation : art L.511-2

ü  Clause acceptable ou non acceptable : art 511-15

ü  Clause sans protêt ou sans frais

ü  Clause d’aval 

ü  Clause non à ordre : transforme la lettre de change en un titre nominatif transmis suivant les règle du code civil.

 

2) Les mentions de la pratique

 

Elle rajoute une clause de valeur fournie qui précise la cause de l’engagement du tireur vis-à-vis du bénéficiaire.

 

Le 20 octobre 2006 : manque début…

 

Problème des pouvoirs :

Se pose dans 2 cas :

-       Cas où c'est un mandataire

On peut faire signer la lettre de change par un mandataire. Celui-ci doit préciser sur la lettre de change sa qualité de mandataire en indiquant en plus le nom du mandant.

Raison : s’il n’indique pas le nom du mandant, les tiers ne sauront pas que ce n’est pas lui qui est engagé et donc il sera engagé.

Tirage pour compte : mandat occulte. Le nom du mandant n’est pas indiqué. Le mandataire est engagé personnellement mais pourra se retourner contre le mandant en vertu du contrat de tirage.

-       Cas où c'est une personne morale

Le représentant engage la personne morale et non pas lui-même.

Il faut que la personne soit le véritable représentant. S’il y a des restrictions, elles n’auront que des effets internes (pas à l’égard des tiers).

 

B. La dualité des rapports entre les parties.

 

Entre le tiré et le porteur : pas de rapport fondamental.

 

L’émission de la lettre de change crée un nouveau rapport juridique : le rapport cambiaire, qui se superpose aux rapports fondamentaux déjà existants.

En général, ces 2 rapports se juxtaposent et sont parallèles. Si la lettre de change était complètement abstraite, il n’y aurait jamais de croisement.

Mais ce n’est pas la position retenue par le droit français.

 

1)    Les rapports fondamentaux

 

a.   La provision

 

Elle est prévue à l’article L 511-7 Code de commerce.

C'est la créance de somme d’argent qu’a le tireur vis-à-vis du tiré.C'est aussi le motif suivant lequel le tiré va être prêt à payer le porteur.

 

Cette créance de provision doit présenter certaines conditions :

-       Il doit s’agir d’une créance de somme d’argent.

En pratique, il arrive que l’on parle de « provision en marchandise » = une créance issue d’une vente de marchandise. Mais la créance, ce n’est pas la marchandise mais la somme d’argent.

-       La somme doit être au moins égale au montant de la lettre de change.

Si on émet une lettre de change pour une somme supérieure : une partie de la lettre de change n’est pas couverte par le montant de la provision.

-       La provision n’est pas éteinte par l’émission de la lettre de change.

Il n’y a pas de novation. C'est le paiement de la lettre de change qui éteint la provision.

-       La créance de provision sert de garantie au porteur, elle est donc transmise de plein droit à tous les porteurs successifs.

Dans la majorité des cas, ce n’est pas très intéressant. Mais quand la lettre de change est prescrite, cela permet au porteur d’avoir un droit.

La créance est transmise avec ses accessoires. Donc s’il y a des suretés, elle est transmise.

Transmission automatique par endossement.

Exception à l’article 1690 Code civil.

-       Date de constitution de la provision : c'est l’échéance qui est la date à laquelle la provision doit être constituée. La lettre de change n’est pas payable avant l’échéance.

Le porteur reçoit une espérance de droits qui vont se cristalliser à l’échéance. Il ne peut pas agir sur la provision avant l’échéance.

Pourquoi le tireur émet une lettre de change sur le tiré s’il n’est pas sur de la provision ? C’est un problème et normalement le tireur ne doit émettre une lettre de change que s’il est sur qu’à l’échéance, la provision existera.

Ex : contrat cadre de livraison de marchandise : il peut émettre des lettre de change car il sait qu’un livraison va avoir lieu.

C'est au tireur qu’il incombe de fournir la provision sous peine de responsabilité du porteur.

Le porteur peut faire défense au tiré de payer quelqu'un d’autre que lui. Dans ce cas, cela entraine un blocage de la provision.

-       La provision n’est pas une condition de la lettre de change :

o   Suivant la convention de Genève, la lettre de change est un titre abstrait

o   La provision ne doit exister qu’à l’échéance

 

b.   La valeur fournie

 

Définition : c'est la créance qu’a le bénéficiaire à l’égard du tireur ou un endossataire vis-à-vis de son endosseur.

 

Cette créance de valeur fournie survit à la création de la lettre de change.

 

Mais à la différence de la provision, elle n’est pas transmise aux porteurs successifs.

Conséquence : chacun ne peut agir vis-à-vis de son endosseur que sur la valeur fournie qui les lie personnellement.

 

2)    Le rapport cambiaire

 

Celui qui lie tous les signataires de la lettre de change.

Ils se distinguent du rapport fondamental par 2 grandes particularité :

 

a.    indépendance des signatures

 

L 511-5 al 3 Code de commerce : si une signature n’est pas valable, les autres signatures ne sont pas atteintes par cette nullité.

Les autres signataires restent engagés cambiairement.

Cette règle vaut pour toutes les signatures.

Et vaut pour tous les types de nullités.

Protection du porteur.

 

b.    solidarité des signataires

 

Le but de la solidarité, c'est la protection du porteur.

L 511-44 Code de commerce : « tous ceux qui ont tiré, accepté, endossé, ou avalisé une lettre de change sont tenus solidairement envers le porteur ».

Le texte est complété par d’autres dispositions : le porteur peut agir contre toutes ces personnes individuellement ou collectivement et dans l’ordre qu’il veut.

 

Il y a des limites à ce principe :

-        

-       cf Marine ou Aude

-       le porteur doit d’abord s’adresser au tiré car celui-ci est le débiteur normal de la lettre de change. Si le tiré ne paie pas, le porteur pourra exercer le recours contre les autres signataires.

-       Celui qui paie le porteur, ne peut se retourner que contre les signataires antérieurs.

 

3)    Les interférences entre les 2 types de rapports

 

Parfois, les 2 rapports se rencontrent.

 

Le rapport cambiaire a une influence sur les droits résultant de la provision.

 

-       L’endossement de la lettre de change transmet la provision en même temps.

-       Preuve de la provision :

o   S’il y a eu acceptation de la lettre de change par le tiré : L 511-7 al 4 àprévoit une présomption d’existence de la provision. On pense que le tiré ne se serait pas engagé cambiairement s’il n’avait pas reçu la provision.

o   S’il n’y a pas eu acceptation : c'est à celui qui invoque l’existence de la provision de la prouver (en général, le porteur).

Quand c'est le tireur qui invoque l’existence de la provision, c'est à lui d’établir qu’il l’a fournie.

-       Indisponibilité de la provision : la provision doit rester disponible jusqu'à l’échéance. Mais il y a une exception : lorsque le tiré accepte la lettre de change, cela entraine le blocage automatique de la provision.

 

L’influence du rapport cambiaire sur les autres rapports fondamentaux

 

L’effet de la lettre de change c'est d’empêcher les parties aux rapport fondamental de se prévaloir des défauts de ce rapport fondamental = inopposabilité des exceptions.

L 511-12 Code de commerce.

 

Il est interdit d’opposer au porteur de bonne foi les défauts du rapport fondamental auquel il n’était pas partie.

Le tiré accepteur ne peut pas refuser de payer en argumentant que les marchandises livrées étaient défectueuses.

 

Section 2 : L’acceptation de la lettre de change

 

Acceptation : engagement cambiaire du tiré  de payer à l’échéance le montant de la lettre de change au porteur.

 

Cet engagement est très important car il fait du tiré le débiteur principal de la lettre de change.

 

Il faut remarquer que la signature du tiré n’est pas une condition de validité de la lettre de change.

Mais sans signature, la lettre de change est moins sure car le tiré peut refuser de payer à l’échéance.

 

En revanche, si le tiré accepte, il est lié par le principe de non opposabilité des exceptions. Il ne peut pas refuser de payer le porteur parce qu’il y avait un problème dans le rapport fondamental.

 

L’acceptation est une garantie pour le porteur : cela assure au porteur qu’il sera payé à l’échéance.

 

Il va falloir que le porteur fasse la démarche de présenter la lettre de change au tiré. Il devra présenter la lettre de change 2 fois : pour l’acceptation et pour le paiement.

 

En pratique, 60% des lettres de change ne sont pas acceptées. Cela ne veut pas dire qu’elles ne sont pas payées.

Le refus d’acceptation peut entrainer pour le porteur le droit d’exercer les recours tout de suite.

 

§1 : Les conditions de l’acceptation

 

-       Il faut que le porteur ait présenté la lettre de change au tiré pour acceptation.

-       L’acceptation doit se présenter par une signature.

-       Le refus d’acceptation a des conséquences graves

 

A.  La présentation à l’acceptation.

 

1)    Qui présente la lettre de change ?

 

Par son détenteur : le bénéficiaire ou le porteur.

Il est possible que ce soit le tireur lui-même : il anticipe sur les droits du porteur.

 

2)    Où est présentée la lettre de change ?

 

Au domicile du tiré.

 

3)    Quand ?

 

Impérativement avant l’échéance (L 511-15 Code de commerce).

 

4)    Comment ?

 

2 possibilités :

- Le porteur se présente au domicile du tiré pour lui demander de lui signer la lettre de change.

La loi permet au tiré d’attendre le lendemain pour signer.

L 511-16 : le tiré peut demander une nouvelle présentation le lendemain.

- Envoi de la lettre de change au tiré. Seule possibilité pour le porteur qui habite loin.

Dangereux : la lettre de change peut disparaitre, et il faut envoyer l’original.

Si le tiré est négligeant ou de mauvaise foi, il peut mettre beaucoup de temps pour réagir et la date d’échéance peut passer.

Jurisprudence : rend le tiré responsable en cas de retard exagéré ou en cas de renvoi à une autre personne que le porteur.

Com. 8 janvier 1979, Dieu 1980, IR 135

Com., 12 février 1974, Bull IV, n° 55.

 

5)    Présentation est-elle obligatoire ?

 

Le principe : elle est facultative. L 511-15 « peut ».

 

Exceptions :

-       Cas où elle est interdite :

o   Les lettres de change payables à vue. La présentation de la lettre de change est la présentation au paiement.

o   Clause non acceptable sur la lettre de change. On parle souvent de traites pro forma.

En principe, ces clauses sont libres, mais il y a des cas où elles sont interdites :

Pour les lettres de change payables chez un tiers (il y a une domiciliation) et pour les lettres de change à un certain délai de vue (la présentation fait courir le délai).

-       Cas où elle est obligatoire :

o   Pour les lettres de change à délai de vue : le délai de paiement court à partir de la présentation de la lettre de change (délai d’un an).

o   Clause contre acceptation : clause suivant laquelle le tireur impose au porteur de présenter la lettre de change à l’acceptation. Si le porteur ne le fait pas, il est déchu de ses recours (L 511-49).

 

B.  La décision d’acceptation

 

1)    Les modalités de la décision

 

a.   Les formes à respecter

 

L 511-17 Code de commerce : L’acceptation doit être écrite sur la lettre de change. Signature du tiré ou se son représentant.

Comme l’acceptation est quelque chose de très important, la signature du tiré accepteur est forcément manuscrite.

 

2 possibilités :

- Signature + le mot « accepté » : il peut mettre sa signature n’importe où.

- Signature seule : forcément au recto du titre, sinon on pourrait penser que c'est un endossement.

 

b.   Le moment

 

Le tiré va accepter après que le porteur lui ait présenté la lettre de change et donc avant l’échéance.

Doit-il indiquer la date de son acceptation ? La loi ne prévoit rien sauf dans le cas où la lettre de change est payable à un certain délai de vue.

 

En fait, la date va jouer un rôle quand il y a concours de titres : ex àun bordereau Dailly et la lettre de change : il faut savoir quand le tiré s’est engagé pour savoir qui il doit payer.

 

La preuve de cette date est à la charge du tiré.

 

c.   L’étendue

 

Principe : elle doit être pure et simple.

Mais elle peut n’être que partielle : le tiré peut indiquer la somme pour laquelle il accepte.

Ex : le tiré n’a reçu qu’une provision partielle.

 

A l’échéance, le tiré sera tenu dans les termes de son engagement.

 

Le porteur ne peut pas refuser une acceptation partielle.

 

Rend la situation assez compliquée.

 

2)    Caractère irrévocable de l’acceptation

 

Le principe est qu’une fois que l’acceptation a été donnée, elle ne peut plus être révoquée.

C'est pourquoi on donne un délai d’une journée pour permettre au tiré de réfléchir.

 

En cas d’erreur, la loi autorise le tiré à biffer son acceptation, à condition qu’il le fasse avant de restituer la lettre de change au porteur.

Article L 511-20.

 

L’acceptation biffée est considérée comme refusée.

Il y a une présomption selon laquelle le biffage a eu lieu avant la restitution au porteur.

 

C.  Le refus d’accepter

 

Conséquences très importantes : par son refus d’accepter, le tiré démontre que le rapport fondamental avec le tireur n’existait pas ou présentait certains défauts, ce qui met en danger le paiement de la lettre de change.

En effet, si le tiré refuse d’accepter, on peut penser qu’il ne paiera pas non plus à l’échéance.

Il peut y avoir des changements de circonstances, mais il y a un doute.

 

1)    Relation entre le tireur et le tiré

 

Le refus d’accepter peut parfois être sanctionné.

Article L 511-15 : cas où une telle sanction est possible.

Le refus d’accepter sera sanctionné dès lors que : (4 conditions)

ü  La lettre de change représente le prix de vente des marchandises

ü  La vente a été conclue entre deux commerçants

ü  Le tireur a rempli ses obligations vis-à-vis du tiré

ü  Le tiré a eu un délai conforme aux usages du commerce pour examiner les marchandises.

Si ces 4 conditions sont réunies, le défaut d’accepter du tiré est fautif.

Le tireur pourra demander au tiré le paiement immédiat du prix des marchandises sans attendre l’échéance.

Cette situation ne change rien aux droits du porteur.

 

 

2)    Vis-à-vis du porteur

 

Le refus a des effets positifs et négatifs.

 

Effets négatifs :

-       Le tiré n’est pas engagé cambiairement : il est libre de refuser de payer le porteur à l’échéance. Il peut donc payer quelqu'un d’autre.

-       La provision n’est pas bloquée et peut disparaitre avant l’échéance.

-       Il peut faire interdiction au tiré de payer un tiers par une défense de payer ou en pratiquant une saisie.

 

Le 23 octobre 2006 :

 

Effets positifs :

-       Le porteur va avoir le droit d’exercer immédiatement les recours s’il le désire.

Pourquoi on n’attend pas le terme de l’échéance ? A partir du moment où le tiré refuse d’accepter, l’ensemble de l’opération devient suspecte. Le tiré refuse s’il n’a pas reçu la provision. Pour éviter que le porteur ne se trouve face à une situation qui s’aggrave, on lui permet d’exercer les recours tout de suite.

L 511-38 du Code de commerce : « Le porteur PEUT exercer les recours cambiaire » : il a le choix entre faire confiance au signataire de la lettre de change et se dire qu’à l’échéance, la provision existera et la lettre de change sera payée à l’échéance ; soit le porteur fait constater immédiatement le refus d’accepter et exerce le recours.

Pour faire constater le refus : il fait dresser par ministère d’huissier un protêt faute d’acceptation. Article L 511-39 Code de commerce.

Suivant l’article L 511-44 : tous les signataires de la lettre de change sont garants du paiement et peuvent être appelés à payer. Ils sont appelés à payer immédiatement.

Il y a application de la solidarité : n’importe lequel des signataire peut être appelé à payer le porteur. Le signataire qui a payé pourra ensuite se retourner contre les autres. En cas de refus d’acceptation, c'est le tireur qui subira l’opération : il est en haut de la chaine.

-       La provision devient immédiatement exigible : article L 511-15. En théorie, le porteur peut agir sur la base de la provision.

Atténuations : si le tiré a refusé d’accepter, la provision a de grandes chances de ne pas exister ; le porteur doit prouver que la provision existe, ce qui peut être difficile.

 

Le refus d’accepter chamboule l’ordre des priorités.

 

Il y a théoriquement une possibilité d’éviter que les recours soient bouleversés tout de suite : c'est l’acceptation par intervention prévue par l’article L 511-66 : pour éviter les recours anticipés et redonner confiance au porteur, une personne peut accepter par intervention à la place du tiré. L’intervenant va signer comme s’il était un tiré mais avec une limite : il ne s’engage que vis-à-vis d’une personne déterminée, normalement le porteur. C'est plutôt une forme de cautionnement. Le porteur peur refuser cette acceptation par intervention. Mais s’il l’accepte, il perd ses recours anticipés et doit donc attendre la date de l’échéance.

 

§2 : Les effets de l’acceptation

 

L’acceptation a des effets cambiaires très importants : engagement du tiré de payer le porteur à l’échéance est l’effet principal.

Le grand intérêt, c'est que ça rend la lettre de change plus sure.

 

Le problème c'est qu’il y a des cas dans lesquels le tiré accepte une lettre de change pour des raisons frauduleuses. Il faut faire une distinction entre l’acceptation régulière et l’acceptation des effets de complaisance.

 

A.   L’acceptation régulière

 

1) L’engagement cambiaire du tiré

 

Article L 511-19 Code de commerce.

 

Conséquences :

 

-    Le tiré devient le débiteur principal de la lettre de change à l’égard du porteur.

àLe porteur doit attendre l’échéance pour demander le paiement et il doit s’adresser en priorité au tiré pour obtenir ce paiement.

Si le tiré accepteur paye, il éteint la lettre de change.

 

-       Désormais, le tiré est soumis au droit cambiaire. On n’est soumis au droit cambiaire que si l’on signe la lettre de change. Ceci implique :

o   Son engagement est commercial.

o   La règle de l’indépendance des signatures joue.

o   Il y a application du principe de l’inopposabilité des exceptions, ce qui signifie que le tiré ne peut pas opposer au porteur de bonne foi les défauts de sa relation avec le tireur.

2 limites :

o   Cela ne concerne que les relations entre le porteur et le tiré.

o   Cela ne concerne que le porteur de bonne foi.

 

2) Les effets sur la provision

 

a.   Modification de la charge de la preuve

 

Article L 511-7 Code de commerce : l’acceptation suppose la provision.

Présomption de l’existence de la provision du fait de l’acceptation.

C'est une présomption simple. Donc le tiré peut établir qu’il n’a pas reçu la provision si le porteur engage une action sur la base de la provision, c'est-à-dire du rapport fondamental.

Si le porteur agit sur la base du rapport cambiaire, la règle de l’inopposabilité des exceptions joue.

 

b.   Blocage de la provision

 

Rend indisponible la provision.

L’acceptation consolide les droits du porteur sur la provision alors que jusque là il n’y avait qu’une espérance de droit.

Désormais, la provision est réservée au porteur, ce qui fait que le tiré ne peut pas éteindre la créance fondamentale en payant quelqu'un d’autre, notamment le tireur.

 

B.   L’acceptation des effets de complaisance

 

La question est peu claire.

 

Une partie de la doctrine fait une distinction entre les bons et les mauvais effets de complaisance.

 

Les bonsne sont pas en réalité des effets de complaisance, ce sont des effets basés sur un crédit. C'est-à-dire que le tiré accepte la lettre de change alors qu’il n’a pas l’argent nécessaire ou qu’il n’y a pas de créance existante mais parce qu’il obtient ainsi un crédit d’une banque. Ce sont des effets de cautionnement. La signature de la lettre sert à signaler l’existence du crédit.

Ce sont des effets valables.

 

Le mauvaisest une opération dans laquelle le tiré accepte la lettre de change pour permettre au tireur de trouver des fonds qu’il ne pourrait pas obtenir autrement.

Le schéma est le suivant : le tireur s’arrange avec le tiré et lui demande d’accepter la lettre de change. Il va mettre la banque bénéficiaire et remettre la lettre de change à la banque. Il recevra presque la somme (la somme de la convention d’escompte). Le tireur espère qu’à l’échéance il aura l’argent à fournir au tiré.

Si à l’échéance le tireur n’a toujours pas payé le tiré, le tiré doit-il payer ?

Problème : la lettre de change est valable mais il y avait un but de fraude.

2 problèmes se posent.

Cette pratique peut être plus compliquée : il peut y avoir des effets croisés ou des papiers croisés. En fait, chacun rend service à l’autre. 2 entreprises en difficultés se tirent des lettres de change l’une sur l’autre. Par hypothèse, cela fait 2 lettres de change qui circulent avec rien.

Autre hypothèse : les effets de cavalerie : le problème de l’effet de complaisance, c'est qu’à l’échéance, on n’a pas l’argent. Donc ça va entrainer l’application de tous les recours. Donc certains ont trouvé une solution : ils émettent une lettre de change pour payer l’autre lettre de change. Aggrave la situation ruineuse de l’entreprise et ça a un effet d’inflation. Le but est d’obtenir un crédit d’escompte auprès d’une banque. A chaque fois qu’on fait une nouvelle lettre de change, le montant doit être plus grand pour prendre en compte le taux d’escompte.

 

La difficulté, c'est de savoir dans quelle circonstance on peut considérer qu’il y a effet de complaisance.

Com., 21 juin 1977, D 1978 p 113, Dessac : lorsque le tiré n’avait pas l’intention réelle de s’engager cambiairement.

Il faut démontrer l’intention, ce qui est difficile.

On le prouve souvent par la répétition de l’opération avec une entreprise en difficulté.

En principe, ces effets de complaisance entrainent la nullité de l’opération.

Nullité de la lettre de change.

Mais il faut tenir compte de l’inopposabilité des exceptions : nullité inopposable au porteur de bonne foi. Le tiré devra payer et s’arranger après avec le tireur.

Si le porteur savait qu’il s’agissait d’un effet de complaisance, le tiré peut lui opposer la nullité.

 

Ces effets de complaisance peuvent entrainer des sanctions :

-       Pénales :

La création d’effets de complaisance est une manœuvre frauduleuse constitutive du délit d’escroquerie.

-       Redressement judiciaire :

La création d’effets de complaisance est assimilée à la ntoion de crédit ruineux. Or le crédit ruineux peut entrainer la faillite personnelle d’un dirigeant (Article L 625-5 Code de commerce) et la banqueroute (qui peut avoir pour conséquence l’interdiction de gérer).

 

Section 3 : L’endossement de la lettre de change

 

L 511-8 Code de commerce : Toute lettre de change est transmissible par la voie de l’endossement.

 

L’endossement est donc le mode normal de transmission de lettre de change.

Pour mémoire, il est théoriquement possible de prévoir une clause contraire par laquelle on transmet comme les cessions de créances du Code civil)

 

Une personne, appelée endosseur, confère à une autre personne appelée endossataire, des droits sur le titre au moyen d’une signature au dos de ce titre.

 

Endossement translatif, de procuration, pignoratif (= à titre de gage).

 

Il y a rarement plusieurs endossements.

 

§1 : L’endossement translatif

 

C'est celui qui transmet à l’endossataire la propriété du titre ainsi que tous les droits qui y sont attachés. C'est juridiquement une cession de créance.

En pratique, il intervient dans le cadre d’une convention d’escompte avec une banque.

 

A.  Les conditions de l’endossement translatif

 

1)    Les conditions de forme

 

a.   Les formalités essentielles

 

Article L 511-8 al 7 Code de commerce : la seule mention obligatoire est la signature de l’endosseur.

 

Cette signature peut être soit manuscrite soit donnée par griffe. Elle est donnée en principe au dos de la lettre de change mais peut être aussi donnée sur une allonge (il y a déjà trop de signatures sur la lettre de change, donc on ajoute un bout de papier qui allonge la lettre de change).

Il est aussi possible de signer au recto du titre à condition de préciser que c'est un endossement. S’il y a une simple signature, la signature sera considérée comme un aval.

 

Il peut y avoir différentes formules d’endos. Le minimum étant la signature.

-       Simple signature : endossement en blanc qui permet à l’endossataire soit d’apposer son nom ; soit il signe la lettre de change pour la transmettre à quelqu'un d’autre ; soit il transmet la lettre de change sans la signer. Inconvénient pour le nouveau porteur : une signature de moins donc un recours de moins.

-       Endossement stipulé « au porteur » : assimilé à un endossement en blanc.

-       L’endossement nominatif : on désigne expressément l’endossataire. Ex : « pour endossement au profit de M. X ».

 

La notion de porteur légitime : chaine de porteurs ininterrompue. Il faut que les signatures correspondent aux noms indiqués.

 

Portée de l’endossement :

Il doit être pur et simple. Pas de réserve.

Pour la somme totale : pas d’endossement partiel.

L’endossement fait par erreur peut être biffé. Il sera considéré comme non écrit.

 

b.   Les formalités facultatives

 

Il est possible à l’endosseur d’accompagner sa signature de clauses qui engageront les signataires ultérieurs.

 

Ex : clause non endossable. Désormais, aucun endossement n’est plus possible.

Clause de non garantie : l’endosseur s’exonère de toute responsabilité vis-à-vis de tous les porteurs ultérieurs. Réduit l’intérêt de sa signature.

Clause sans protêt = clause sans frais : lorsque le porteur voudra agir contre l’endosseur il devra le faire sans protêt.

 

c.   La date de l’endossement

 

Elle n’est pas obligatoire.

En revanche, l’article L 511-14 interdit formellement d’antidater l’endossement. C'est un faux en écriture commerciale.

Le problème est de savoir quand cet endossement a lieu.

En principe il a lieu avant l’échéance. Mais l’article L 511-14 fait une faveur au porteur : il valide l’endossement qui a lieu jusqu’au protêt faute de paiement.

L’endossement fait après le protêt, il n’aurait que les effets d’une cession de créance ordinaire : l’inopposabilité des exceptions ne joue pas.

 

Comme on n’a pas de date, présomption : en l’absence de date, l’endossement est présumé fait avant l’échéance.

 

2)    Les conditions tenant aux personnes

 

a.   Pour l’endosseur

 

Capacité de signer une lettre de change : capacité de faire un commerce.

Il doit être porteur légitime : il doit pouvoir établir que la lettre de change lui a été régulièrement transmise par une suite ininterrompue d’endossements (article L 511-11).

 

Si un endosseur a signé alors qu’il n’était pas porteur légitime, son endossement ne vaut pas comme tel.

Ex : cela vaudra reconnaissance de dette, mais pas comme endossement.

 

b.   Pour l’endossataire :

 

Il n’a pas à avoir la capacité commerciale s’il ne signe pas la lettre de change. S’il devient endosseur oui.

Il doit avoir donné son consentement à l’endossement : marqué par son acceptation de la lettre de change.

 

B.  Les effets de l’endossement translatif

 

Ce sont les mêmes que pour le chèque :

-       Transmission des droits de la lettre de change

-       Garantie solidaire des endosseurs

-       Application du principe de l’inopposabilité des exceptions.

 

1)    Le transfert des droits résultant de la lettre de change

 

L’article L 511-9 Code de commerce : « l’endossement transmet tous les droits résultant de la lettre de change ».

 

a.   Transmission des droits cambiaires

 

L’endossataire reçoit de plein droit la propriété de la lettre de change à partir du moment où il y a endossement et remise matérielle du titre.

La conséquence : il peut céder lui-même la lettre de change à un tiers.

Mais il peut aussi l’endosser par procuration aux fins d’encaissement, ou à titre de gage.

S’il est toujours porteur à l’échéance, c'est lui qui exerce le recours en paiement.

 

b.   Transmission des droits sur la provision

 

Transmet la lettre de change et les droits sur la provision.

Article L 511-7 al 3 : transmission automatique. Pas besoins de mention spéciale ou d’acceptation.

 

S’accompagne du transfert des accessoires de la créance.

Ex : clause de réserve de propriété sur les marchandises.

 

2)    La garantie solidaire de l’endosseur

 

Article L 511-10 : « L’endosseur est, sauf clause contraire, garant de l’acceptation et du paiement. »

Par sa signature, l’endosseur contracte un engagement cambiaire.

Il garantit aux porteurs ultérieurs le paiement de la lettre de change en cas de défaillance du tiré.

La garantie est solidaire. Le dernier porteur de la lettre de change peut s’adresser à n’importe lequel des signataires.

Principe de l’indépendance des signatures s’applique à l’endosseur : il restera engagé même si les autres signatures ne sont pas bonnes. Sauf le tireur qui ne peut pas se dégager de sa responsabilité.

 

3)    L’inopposabilité des exceptions

                            

Article L 511-12 Code de commerce.

 

3 précisions.

 

a.   Sens du principe

 

Les signataires ne peuvent opposer au porteur les exceptions concernant leurs rapports fondamentaux.

En pratique, ce principe joue surtout en faveur du tiré accepteur.

Dérogation au principe de droit commun selon lequel on transmet une créance telle quelle avec tous ses défauts.

Ce principe ne joue QUE dans les rapports cambiaires.

Si le porteur agit sur la base de la provision, il ne bénéficiera pas de l’inopposabilité des exceptions.

 

b.   Les exceptions opposables

 

-       Celles concernant le titre lui-même : les vices apparents

-       Concernant les personnes : la capacité, l’absence de consentement. Mais les vices du consentement sont inopposables.

-       Celles tenant à ses rapports personnels avec la personne contre qui il agit.

 

En dehors de ces 3 exceptions : toutes les autres exceptions sont dans le principe de l’inopposabilité.

Mais il y a une atténuation au caractère strict de cette règle : la personne actionnée prouve la mauvaise foi du porteur.

 

c.   Cas de mauvaise foi du porteur

 

L 511-12 : Le porteur a agi sciemment au détriment du débiteur.

 

Cour de cassation définit la notion de mauvaise foi. Définition systématiquement reprise après.

 

Arrêt SALMSON, Com., 26 juin 1956, JCP 1956, II 9600 Roblot : affaire concernant un garage de voiture. Selon la Cour, il faut que le porteur ait eu conscience, en consentant à l’endossement du titre à son profit, de causer un dommage au débiteur par l’impossibilité où il le mettait de se prévaloir vis-à-vis du tireur ou d’un précédent endosseur d’un moyen de défense issu de ses relations avec ces derniers.

 

Il ne suffit pas que le porteur ait pu se douter que quelque chose n’allait pas. Il faut qu’il sache.

 

Il en résulte donc que celui qui invoque la mauvaise foi du porteur doit établir 2 choses :

-       La connaissance de l’exception par le porteur (il sait que les marchandises n’ont pas été livrées).

-       La conscience de causer un préjudice en prenant la lettre de change (le porteur a fait sciemment une opération positive pour lui sur le dos su tiré car il savait qu’il y avait l’inopposabilité des exceptions).

 

Sa mauvaise foi est appréciée au moment de l’endossement.

 

Le 27 octobre 2006 :

 

§2. L’endossement de procuration

 

Confère un mandat à l’endossataire pur qu’il se charge d’encaisser la lettre de change pour le compte de l’endosseur. On va  avoir des conditions :

 

A.   conditions de fonds

 

Il suffit de conclure un mandat pour les conditions de fonds. L’endossataire de procuration n’est pas  garant du paiement donc pas besoin de la capacité spéciales ;

 

S’agissant des conditions de forme, art L.511-13 al 1er du code de commerce, exige qu’il y ait une mention non équivoque indiquant le mandat. Pour la durée du mandat, en principe le mandat est donné pour la durée de la lettre de change. Mais il est révocable ad nutum (art 2003 du code civil). Il faut qu’elle soit matérialisée sur le titre. Si l’endosseur veut révoquer son mandat, l’endossataire doit lui restituer le titre et l’endosseur doit biffer la mention d’endossement.

 

B.   les endossements de procurations :

 

1) vis-à-vis des tiers :

 

         Art L.511-13 du code de commerce : prévoit que l’endossataire peut exercer tous les droits découlant de la lettre de change. Limite toutefois :

 

ü  il ne peut en aucun cas endossé la lettre de change à titre translatif

ü  il agit au nom de l’endosseur, le débiteur cambiaire pourra lui opposer les exceptions qu’il peut opposer à l’endosseur mais ne pourra pas lui opposer les exceptions nées du rapport personnel entre le débiteur et l’endossateur. Le tiré lorsque l’endossataire, peut opposer à cette personne toutes les exceptions qu’il avait contre l’endosseur, mais ne peut opposer les exceptions qu’il avait  vis à vis de lui. Le débiteur cambiaire doit prouver la mauvaise foi de l’endosseur et non pas de l’endossataire.

 

2) relation entre endosseur et endossataire

 

         Le mandataire doit exécuter ses obli conformément aux instructions requises. Lorsqu’il a présenté la lettre de change au paiement il doit verser les fonds encaissés à l’endosseur. S’il n’a pas pu obtenir le paiement, il doit restituer la lettre de change à l’endosseur. Il existe aussi les avances sur encaissements. Cela anticipe sur les délais d’encaissements. C’est la banque qui fait une avance. Si la lettre de change n’est pas payé, elle peut récupéré la somme.

 

L’avance sur encaissement fonctionne avec les endossements translatifs et avant l’échéance et c’est une convention de crédit. Donc elle est rémunérée, donc il y a une diminution sur le taux d’escompte.

 

§3. L’endossement pignoratif

 

C’est une forme d’endossement qui confère à l’endossataire un droit de gage à l’endossement. Ce type peut-être utile lorsque la lettre de change sert de garantie au paiement d’une dette contractée par l’endosseur vis-à-vis de l’endossataire. L’endosseur ne va pas transférer la lettre de change à l’endossataire mais il va la remettre à titre de gage. C’est relativement peu utilisé en pratique.

 

A.   Les conditions de cet endossement

 

1) conditions de fonds :

 

         L’endosseur doit avoir la capacité commerciale et doit être porteur légitime. Il faut qu’il transmettre la lettre de change dans les conditions normales. Parce que si la dette est impayé, l’endossataire doit pouvoir exercés tous les droits de la lettre de change.

 

2) Conditions de formes

 

         Art L.511-13 al 4 : il faut une mention qui indique qu’il y a un gage, valeur en garantie ou gage.

 

B.   Les effets :

 

Vis-à-vis des autres signataires, le créancier gagiste est un endossataire ordinaire. Ce qui veut dire qu’il peut exercer tous les droits de la lettre de change. Une seule restriction : il ne peut transmettre la lettre de change que lorsque le gage est réalisé.

 

Entre les parties, il s’agit d’un gage, qui se réalise par le paiement de la lettre de change.

 

Section 4 : L’aval

        

C’est une garantie de paiement donné par une personne qui se porte caution du paiement la lettre de change. Ce n’est pas un cautionnement ordinaire car doit remplir des conditions particulières qui sont définies à l’article L.511-21 du code de commerce.

 

         §1. Les conditions de l’aval :

 

La personne qui donne l’aval est appelée donneur d’aval ou avaliseur ou avaliste. La personne qui est cautionnée est appelé avalisé ou débiteur avalisé.

 

A.  Les conditions de fond

 

1)    Quant à l’avaliseur

 

ü  C'est un cautionnement spécial. L’aval est un acte de commerce donc l’avaliseur doit avoir la capacité commerciale.

ü  Théoriquement, toute personne peut avaliser une lettre de change, y compris un précédent signataire, sauf le tiré accepteur. Il est déjà le débiteur principal de la lettre de change. Il n’apporterait pas de garantie supérieure en avalisant la lettre de change.

 

2)    Quant à l’avalisé

 

ü  L’avaliseur ne signe pas pour le compte de tous les signataires, mais pour un des signataires. L’avalisé doit être un des signataires de la lettre de change. En pratique, c'est soit le tiré, soit le tireur.

 

B.  Conditions de forme

 

L 511-21 prévoit les mentions obligatoires.

 

ü  Indication « bon pour aval »ou toute autre mention similaire (ex : « bon pour garantie »).

o   Une exception est admise : une simple signature suffit si elle respecte 2 conditions : elle est donnée au recto et si ce n’est pas la signature du tireur ou du tiré.

ü  La signature de l’avaliseur doit être manuscrite.

ü  Le nom de l’avalisé doit être précisé.

o   S’il n’y a pas le nom : L’article L 511-21 al 6 présume qu’un tel aval est donné pour le tireur.

o   Arrêt des chambres réunies du 8 mars 1960, Migraine, JCP 1960, II, 11816, Note Roblot : il s’agit d’une règle de suppléance, ce qui fait que la preuve contraire est impossible. La règle vaut à l’égard de tous.

ü  La somme : l’aval peut être donné pour une partie seulement de la lettre de change. S’il n’y a rien d’indiqué, c'est pour toute le lettre de change.

ü  La date de l’aval : pas de règle prévue dans la loi. S’il n’y a rien d’indiqué, l’aval est présumé avoir été donné lors de l’émission. En pratique, pas de grande conséquence (ex : vérifier la capacité de l’avaliseur).

ü  Aval par acte séparé : aval n’est pas donné sur la lettre de change. Il est valable en vertu de l’article L 511-21 al 3 : il peut n’être connu que d’une personne, la personne à qui on a remis le titre en question. L’avaliseur ne garantie pas le paiement vis-à-vis de n’importe quel porteur.

 

§2 : Les effets de l’aval

 

C'est une forme de caution solidaire.

Mais c'est aussi un engagement cambiaire.

 

A.  L’engagement cambiaire de l’avaliseur

 

Double qualité : signataire cambiaire et caution.

 

1)    Signataire de la lettre de change

 

3 conséquences :

 

ü  Il est tenu solidairement du paiement de la lettre de change vis-à-vis du porteur. Le porteur peut choisir de s’adresser à lui plutôt qu’à un autre signataire.

ü  Il subit le principe de l’indépendance des signatures. Son engagement est valable même si l’engagement de la personne qu’il garantit ne l’est pas (article L 511-21 al 8).

ü  Il peut invoquer à l’égard du porteur les exceptions résultant de ses relations avec ce dernier.

 

2)    Caution

 

Engagement présente un caractère accessoire sur certains points.

Article L 511-21 al 7 : le donneur d’aval est tenu de la même manière que celui dont il s’est porté garant.

 

ü  L’avaliseur peut opposer au porteur les exceptions qu’avait l’avalisé vis-à-vis de ce porteur.

ü  Il bénéficie de l’article 2037 du Code civil : il peut refuser de porter le porteur si par la faute de celui-ci il a perdu la possibilité de faire jouer la subrogation vis-à-vis des autres garants.

 

B.  Les recours de l’avaliseur

 

1)    Les recours cambiaires

 

Article L 511-21 al 9 : « lorsqu’il paye la lettre de change, le donneur d’aval acquiert les droits résultant de la lettre de change contre le garanti et contre les signataires antérieurs à l’avalisé ».

 

ü  L’avaliseur n’a de droit que s’il a payé le porteur.

ü  La jurisprudence considère qu’il ne s’agit pas d’un simple jeu de la subrogation mais bien d’un droit propre et personnel de l’avaliseur. Donc lorsque l’avaliseur va exercer un recours contre un autre signataire, celui-ci ne pourra lui opposer que les exceptions qui sont personnelles à cet avaliseur et à cet autre signataire.

Si c'était une simple subrogation, il aurait les mêmes droits que le porteur.

ü  Il va exercer les recours que le débiteur garanti aurait pu exercer. Il ne peut se retourner que contre les signataires antérieurs de celui-ci.

Si l’avaliseur a payé à la place du tiré, il n’a pas beaucoup de possibilité, et contre le tireur, il ne lui reste plus que le droit commun.

 

2)    Les recours de droit commun

 

ü  Action en remboursement contre le débiteur cautionné (avalisé) : article 2028 Code civil

ü  Il est subrogé dans les droits du créanciers désintéressé (porteur qu’il a payé) : article 2029 Code civil.

 

Intérêt réduit car il a plus de droits sur la base de la lettre de change, que sur la base du droit commun. Mais cela peut être intéressant s’il y avait des suretés.

 

ü  Il peut y avoir plusieurs co-avaliseurs d’un même débiteur : dans ce cas, celui qui a payé peut agir contre les autres pour leur quote-part.

 

Section 5 : Le paiement de la lettre de change

 

Les lettres de change sont un moyen très sûr : 97% sont payées à l’échéance. Malgré cela, il reste 3% impayées.

 

Le Code de commerce a organisé tous les recours possibles quand il n’y a pas de paiement.

 

En pratique, le paiement passe par une banque. On retrouve, comme pour le chèque, la présentation de la lettre de change à une chambre de compensation. On retrouve le SIT.

 

§1 : Le mode normal de paiement : le paiement par le tiré

 

Le porteur doit présenter la lettre de change au tiré.

 

A.   Les conditions de présentation de la lettre de change

 

1)    Quand ?

 

A l’échéance.

Elle est impérative.

L 511-26 : « le porteur DOIT présenter la lettre de change à l’échéance ».

Le porteur n’est pas tout seul. Il faut que les autres signataires puissent s’organiser et savoir quand ils peuvent être appelés à payer.

 

Les délais :

Varient en fonction du type d’échéance.

-       Payable à vue : présentation au paiement dans l’année qui suit la date d’émission.

-       Pour tous les autres cas, la lettre de change doit être présentée au paiement le jour où elle est payable ou dans les 2 jours ouvrables (article L 511-26).

-       Mais il y a une loi provisoire du 29 octobre 1940 qui n’a jamais été abrogée et qui avait été prévue pour les temps de guerre : le délai a été porté à 10 jours ouvrables.

 

Conséquences du non respect des règles de présentation :

-       Le tiré peut consigner la somme correspondant à la lettre de change auprès de la caisse des dépôts et consignations : (Article L 511-30) : il sera considéré comme libéré.

-       Si le porteur ne respecte pas les délais, il est considéré comme négligeant et perd donc une partie de ses recours. Cette conséquence n’existe que dans 2 cas : les lettres de change à vue ou les lettres de change qui ont une clause sans protêt. Dans les autres cas, seule possibilité = action en responsabilité.

-       Cette échéance est impérative pour le porteur ET pour le tiré ! En principe, le tiré ne peut pas demander de délai de grâce (article L 511-81 Code de commerce). Atténuation : il est admis par la doctrine et la jurisprudence qu’il peut y avoir une prorogation conventionnelle du délai de la lettre de change si toutes les parties à la lettre de change sont d’accord.

 

2)    Comment ? =  Les modalités de la présentation

 

a.   Par qui ?

 

Le porteur légitime, c'est-à-dire celui qui bénéficie d’une chaine ininterrompue d’endossement ou par son mandataire (ex : le banquier encaisseur).

Ils doivent présenter au paiement l’original de la lettre de change.

 

 

b.   Où ?

 

Soit au domicile du tiré, soit chez le domiciliataire s’il y en a un.

Article L 511-26 : « la présentation par une banque par l’intermédiaire de l’ordinateur de compensation vaut présentation au paiement ».

 

B.   La réalisation du paiement

 

1)    Les conditions du paiement

 

Le tiré est libéré à condition qu’il ait payé la bonne personne, c'est-à-dire le porteur légitime.

Il en résulte qu’il doit effectuer un certain nombre de vérification.

 

Article L 511-28 al 2 Code de commerce :

ü  Vérification de la régularité de la lettre de change

ü  Vérification de la chaine des endossements pour établir la légitimité du porteur.

 

Ce principe n’est pas aussi strict qu’il n’y parait : si l’apparence est correcte, il n’a pas à aller au-delà.

Mais il pourrait être fautif s’il ne posait pas de questions alors qu’il y a des indices inquiétants (ratures par ex).

 

S’il y a une clause de domiciliation : le banquier domiciliataire ne peut payer qu’après avoir reçu des instructions de son client sous forme d’un avis de domiciliation.

Le problème, c'est que la clause de domiciliation est inscrite à l’avance. On estime qu’il faut qu’il soit prévenu.

 

Le mode de paiement : rien dans la loi. En pratique, c'est par l’intermédiaire d’un compte mais cela peut être en espèces.

 

Le paiement peut n’être que partiel et le porteur doit l’accepter. Il peut exercer les recours pour le reste.

 

2)    Les effets du paiement par le tiré

 

a.   Extinction de la lettre de change

 

3 conséquences :

 

ü  Le tiré est libéré vis-à-vis du tireur car la créance fondamentale est payée.

ü  Tous les signataires de la lettre de change sont libérés.

ü  Si le tiré a payé sans avoir reçu la provision, il conserve le droit d’agir contre le tireur sur la base du droit commun. (ex : enrichissement sans cause).

 

b.   La preuve du paiement

 

Le tiré peut exiger que la lettre de change payée lui soit remise acquittée par le porteur (article L 511-27 Code de commerce).

Mais lorsque la lettre de change a été payée par l’intermédiaire d’une banque, la preuve se fait par l’intermédiaire du relevé de compte.

 

3)    L’opposition au paiement

 

Article L 511-31 : interdit en principe l’opposition au paiement sauf dans 2 cas :

 

ü  Le redressement ou la liquidation judiciaire du porteur. L’administrateur judiciaire peut faire opposition au paiement pour éviter que les fonds ne disparaissent.

ü  La perte ou le vol. Le porteur dépossédé peut faire opposition entre les mains du tiré. Mais le porteur doit prouver qu’il était propriétaire de la lettre de change. Même si l’article L 511-34 prévoit que la preuve se fait par tout moyen, cela risque d’être difficile.

 

Aucun autre cas d’opposition n’est permis.

 

La loi ne prévoit aucune formalité spécifique pour l’opposition au paiement d’une lettre de change.

 

§2 : Le défaut de paiement par le tiré et ses conséquences

 

Le rôle du protêt et les recours du porteur qui n’a pas été payé.

 

Le lundi 30 octobre, le vendredi 3 novembre et le lundi 7 novembre :

 

         La première chose à faire est de faire constater le non paiement. Il y a un doc spécial qui est le protêt.

 

A.   Le protêt

 

Le protêt est un acte authentique dressé par huissier qui constate le défaut de paiement de paiement par el tiré et les motifs de son refus.

L’intérêt du protêt est qu’il fait foi jusqu’à inscription de faux du défaut de paiement et de la date de présentation au paiement. C’est un acte important en pratique et donc il est organisé par les articles L.511-39 à L.511-43 du code de commerce.

                 

1) Nécessité d’un protêt

 

         Le principe est le caractère obligatoire du protêt en cas de refus de paiement. C’est prévu par l’article L.511-39 qui dit expressément que le refus doit être constaté par le protêt. Pour le refus d’acceptation, il est possible d’attendre l’échéance. En cas de refus d’acceptation, il n’est pas obligé de faire le protêt.

 

2) Quand

 

         Dans les 10 jours de la présentation au paiement. Sinon, il serait porteur négligent. Aucun autre doc n’est accepté.

 

3) Dispenses

 

Deux dispenses :

 

ü    dispenses légales : 2 cas dans lesquelles il n’est pas obligatoire de dresser un protêt faute de paiement :

û   il y a déjà eu un protêt faute d’acceptation : donc ce n’est pas utile

û   cas dans lequel, il y a redressement judiciaire du tiré ou lorsque il redressement judiciaire du tireur si la lettre de change était non acceptable. Lorsque la lettre de change est non acceptable c’est le tireur.

 

èDans ces deux cas, le jugement d’ouverture de la procédure collective suffit à constater le non paiement.

 

ü    Dispenses conventionnelles : il est possible d’inclure dans la lettre de change d’inclure une clause sans frais, clauses retours sans frais, clause sans protêt. Il y a un certain nombre de conditions prévues par la loi et par l’article L.511-43 : 3 conditions :

û   Insérer par le tireur, un endosseur, ou l’avaliseur

û   La clause doit être signée

û   Si la clause insérée par le tireur, la clause sans protêt vaut à l’égard de tous. Si clause insérée par un endosseur ou un avaliseur, eux seuls peuvent s’en prévaloir.

 

èCette clause dispense au porteur de faire dresser le protêt mais il doit quand même présenter la lettre de change au paiement. En outre en cas de refus de paiement, il devra informer son endosseur de son refus.

 

4) Modalités de protêt

 

         Le protêt est dressé au lieu indiqué pour la paiement. Ce protêt doit transcrire la lettre de change complète y compris les endossements (article L.511-53). Il doit y avoir une sommation de payer et le protêt doit indiquer la présence ou l’absence du tiré et les motifs de refus du paiement.

 

5) Publicités

 

         Il en existe 3 sortes :

 

û   Informations des débiteurs cambiaires article L.511-42 : on remonte en pratique la chaîne des endossement c'est-à-dire que le porteur va avisé son endosseur dans les 4 jours du non paiement. Chaque endosseur avise son propre endosseur dans le délai de deux jours après avoir reçu l’avis de paiement. L’huissier doit aviser directement le tireur dans les 48 de l’enregistrement du protêt.

û   Information des autorités judiciaires : article L.511-55 du code de commerce. Elle est faite par l’huissier qui doit s’adresser au greffe du TC du domicile du tiré dans un délai de 15 jours après l’établissement de l’acte. Limite : cela ne vaut que pour un refus de paiement lorsque le tiré était un tiré accepteur. Le greffier tient un registre nominatif que tout intéressé peut le consulter pendant un an.

û   Information aux autorités bancaires : le défaut de paiement est considéré comme un incident de paiement qui doit donc être déclaré

 

        

B.   Les recours du porteur

 

1) Conditions à respecter

 

         La seule personne qui peut exercer ces recours est le porteur diligent. Le porteur est diligent lorsque il a respecté les délai d’établissement du protêt et les délai de présentation au paiement. Si clause sans frais, le porteur est présumé avoir agi dans les délais. Celui qui conteste cette présomption doit en apporter la preuve c'est-à-dire que c’est le débiteur cambiaire.

 

         S’il est négligent, il perd une partie des recours cambiaires. Il perd les recours contre ses endosseurs et contre le tireur qui a fourni la provision, et il perd les recours contre les avaliseurs de ces personnes. En revanche il conserve les recours contre le tiré accepteur, le recours contre le tireur qui n’a pas fourni la provision et les recours contre les avaliseurs e ces personnes et enfin les recours extra cambiaires qui ne sont pas affectés par ce protêt.

 

2) Quand ?

 

         Le principe est que les recours sont fait après l’échéance sauf :

 

û   en cas de refus d’acceptation 

û   en cas de redressement judiciaire du tiré ou en cas de redressement judiciaire du tireur si la lettre de change est non acceptable. La aussi le porteur n’a pas à attendre l’échéance.

 

3) Le montant du recours :

 

         Si le recours a lieu après l’échéance, le porteur peut réclamer le montant de la lettre de change, plus les intérêts de retard au taux légal et plus les frais de protêt.

 

         S’il agi avant l’échéance, il y a une règle particulière, le fait pour le porteur de pouvoir agir tout de suite est un avantage  et par conséquent, il va payer pour cet avantage. On va déduire un escompte qui est calculé sur le taux d’escompte de la banque de France à la date ou le recours est exercé.

 

4) Dans quel ordre il exerce les recours

 

         Article L.511-44 : il y a solidarité de tous les signataires de la lettre de change. Le porteur diligent peut donc agir contre n’importe lequel des signataires antérieurs et ces collectivement ou individuellement.

 

5) Les différentes formes de recours :

 

a.    Les recours du porteur contre les garants

 

2 types de recours :

 

û   recours amiables :

 

ü recours amiable ordinaire : le porteur se retourne contre un signataire qui paye et le porteur lui remet la lettre de change ainsi que le protêt et un compte acquitté. Article L.511-47.

ü Recours contre les banques : c’est la contre-passation : si le banquier est un escompteur, il peut exercer son recours contre son endosseur par le biais d’une contre passation c'est-à-dire par le débit du compte. Elle aura lieu pour le montant de la lettre de change plus les frais. Il doit d’abord informer son client du défaut de paiement. La contre-passation vaut paiement de sorte que la banque doit remettre la lettre de change à son endosseur de telle sorte qu’il puisse exercer les recours. La banque renonce par la contre passation à exercer les autres recours possibles. Elle n’est pas obligatoire mais en pratique elle est très utilisée car c’est facile.

 

û   Recours judiciaire : a lieu devant le TC du domicile du tiré. Que peut demander le porteur ?

ü    Le porteur peut demander une injonction de payer article 1405  et 1406 du code de procédure civile.

ü    Il peut demander le droit de faire une saisie conservatoire sur les biens mobilier du tiré accepteur ou d’un autre signataire. C’est prévu par l’article L.511-51 du code commerce. La L du 9 juillet 91 sur les procédures d’exécution permet de procéder à une saisie sans recours au tribunal sur simple présentation du protêt

ü    Il peut demander un référé provision en vertu de l’article 873 du NCPC. Il permet au tribunal d’obliger els signataires de la lettre de change à verser une provision fixée par le tribunal.

 

b.    Les actions récursoires

 

Tous signataires qui a payé le porteur a un recours contre les signataires antérieurs.

 

û   Au plan cambiaire : article L.511-46précise que le signataire peut agir contre les endosseurs antérieurs contre leurs avaliseurs, contre le tireur, contre le tiré accepteur. Le tireur si c’est lui qui a payé le porteur n’a de recours que contre le tiré accepteur qui aurait reçu la provision et qui malgré cela n’a pas payé. Les avaliseurs ne peuvent se retourner que contre le débiteur qu’il garantissait ou contre les signataires qui sont tenus envers ce débiteur.

 

û   Recours de droit commun :

 

ü Il peut en tant qu’endossataire agir contre son endosseur sur la valeur fournie.

ü Le tireur qui a fournie la provision peut agir contre le tiré non accepteur qui a refusé de payer

ü Si le tiré a payé le porteur ou un autre signataire sans avoir reçu la provision, il peut agir contre le tireur sur la base du rapport fondamental.

 

6/ la prescription des recours

 

         On ne va parler que des recours cambiaire. Ces prescriptions sont très courtes. Article L.511-78 du code de commerce.

 

û   En ce qui concerne l’action contre le tiré accepteur ou son avaliseur : cette action est prescrite au bout de trois après l’échéance. C’est le délai le plus long.

û   L’action par le porteur contre le tireur ou contre les endosseurs ou contre les avaliseurs de ces personnes : action prescrite dans le délai de un an après le protêt.

û   Action récursoire d’un endosseur contre un autre signataire est prescrite dans le délai de 6 mois à compter du jour ou il a payé. Cette prescription est fondée sur la présomption de paiement qui ne peut-être combattu que par le serment ou l’aveu.

 

èLa prescription peut-être pour les causes de droit commun prévues aux articles 2244 à 2248 du code civil.Cette interruption n’a d’effet que pour le seul signataire visé et son avaliseur. Pour tous les autres signataires, le principe de l’indépendance des signatures joue.

 

CHAPITRE III

LE BORDEREAU DE CESSION DE CREANCE PROFESSIONNELLE OU BORDEREAU DAILLY

 

 

 

 

La lettre de change permet d’obtenir un crédit avec le système d’escompte. C’est un procédé qui permet de céder la créance en gardant des garanties. Mais inconvénients :

 

û   En raison des liens étroits qui existent entre la lettre de change et la provision, il doit y avoir une lettre de change par créance

û   Inconvénient du à la convention d’escompte : cela suppose un traitement bancaire qui coûte cher en raison de la manipulation du papier lettre de change. On a amélioré la situation en créant la lettre de change-relevé mais elle ne fonctionne que pour les circuits intra bancaire et pour les signataires il faut toujours une lettre de change papier.

û   A l’époque ou le bordereau Dailly a été crée, il était nécessaire de renforcer le crédit fondé sur la mobilisation des créances commerciales. En 1967 on a donc crée ce qui s’appelle le crédit de mobilisation des créances commerciales (CMCC) dont l’utilisation était basée sur un nouveau titre qui est la facture protestable. Echec retentissant. Il y a eu une nouvelle réforme avec la loi du 2 janvier 1981 qui a crée à l’initiative du sénateur Dailly, le bordereau de cession de créance professionnelle.

 

Un Bordereau Dailly : C’est un procédé qui permet la mobilisation de créances professionnelles de façon simplifiée auprès d’un établissement de crédit par le biais d’une cession ou d’un nantissement.

Les créances mobilisées sont regroupées en un seul document, le bordereau.

Cette technique est adaptée aux besoisn de l’entreprise. Cette loi renforcée par la loi du 24 janvier 1984 qui a élargi le champ d’application du Bordereau Dailly et élargi ses conditions d’application. Enfin la loi sur la preuve du 13 mars 2000 a apporté une dernière retouche au procédé.

Actuellement c’est au CMF aux articles L.313-23 et suivants.

 

 

Section 1 : Les conditions du bordereau Dailly

 

         La loi de 1981 a dérogé aux articles de la cession de créance de l’article 1690, il en résulte que les conditions de création du Bordereau Dailly sont strictes tant en ce qui concerne le fond et la forme.

 

         §1. Les conditions de fonds

 

A.   Les conditions tenant aux personnes

 

Article L.313-23 du CMFprécise les personnes qui peuvent être partie au Bordereau Dailly. C’est une opération triangulaire :

 

û   le cédant

û   le cessionnaire

û   le débiteur cédé

 

1) Le cédant

 

         L’article L.313-23 du CMF précise que le cédant est :

-    Soit une personne morale de droit privé ou de droit public

-    Soit une personne physique dans l’exercice de son activité professionnelle.

 

C'est-à-dire que pour les cédant personnes morales peu importe l’activité exercée. On dit toute personne morale. Cela peut donc être une association. Pour les personnes de droit public.

 

Pour les cédants personnes physiques, il y a la condition de l’exercice professionnelle. C'est-à-dire qu’il faut qu’il ait une entreprise puisque le Bordereau Dailly a été crée pour facilité le crédit aux entreprises. Ce qui exclue un salarié ou un consommateur.

 

2) Le cessionnaire

 

         Il doit s’agir d’un établissement de crédit. Pour toute autre personne, le Bordereau Dailly serait nul. Le Bordereau Dailly ne peut circuler qu’entre établissements de crédit. Il est endossable simplement au profit d’une banque.

 

3) Le débiteur cédé

 

         Doit présenter les mêmes caractéristiques que le cédant.

 

 

B.   Les conditions tenant à la créance

 

4 caractéristiques :

 

û   Ces créances doivent être détenues vis-à-vis d’un tiers : mais cela peut-être n’importe quel type de créance

û   Il peut s’agir d’une créance résultant d’un acte déjà intervenu ou il peut s’agir d’une créance future. Les textes n’exigent pas que la créance soit liquide et exigible ce qui fait que l’on peut céder tout type de créance, échue, à terme ou d’une créance future.

û  La Cour de Cassation dit que la créance future peut-être cédée si elle est suffisamment identifiable arrêt du 20 mars 2001 civ Bull Ier partie N°76 : on peut céder une créance sur un marché pas encore conclue à partir du moment ou la soumission de l’entreprise est retenue : la Cour de Cassation dit que le bordereau doit désigner et individualiser les créances. On dit que la créance doit être en germe. Il faut dire que la convention passée entre la banque et le cédant peut prévoir que ne seront cédées que les créances résultant d’actes déjà intervenus. La cession ou le nantissement peut porter sur plusieurs créances et même si ces créances concernent des débiteurs différents.

 

û   La créance doit être disponible dans le patrimoine du cédant. C’est une application des principes du droit civil : il résulte que ne peuvent être cédées les créances incessibles, comme les créances alimentaires, les créances indisponibles par application d’une loi spéciale. Comme avec le problème de la sous-traitance. Loi du 31 décembre 1975 qui organise la sous-traitance, il est interdit à l’entrepreneur principal de céder les créances correspondant aux travaux qu’il sous traite. Impossible de céder une créance qui n’existe plus comme celle éteinte par compensation. Il est impossible de céder une créance déjà transmise mais cette situation de double transmission arrive relativement souvent.

 

Est-il possible d’interdire le contrat par cession ?La Cour de Cassation a dit que oui dans un arrêt de la chambre commerciale du 22 octobre 2002 Revue trimestrielle de droit civil 2003 p 129.

Mais entre temps il y a la loi NRE avec l’article L.442-6 du code de commerce qui prévoit que sont nulles les clauses prévoyant pour un producteur un commerçant, un industriel ou un  artisan d’interdire au cocontractant la cession a des tiers de créances qu’il détient sur lui. La créance est cédée avec ces accessoires.

 

û   La créance doit résulter d’une activité professionnelle : cette condition est seulement exigée pour les personnes physiques car pour les personnes morales, le caractère professionnel est déduit du fait que les créances sont nées dans le cadre de l’activité normale de la société. Pour les Personnes physiques cela doit être une créance professionnelle.

                                               

C.   Les conditions tenant à la cession ou aux nantissements

 

L’opération de cession ou de nantissement doit avoir lieu dans le cadre d’une opération de crédit.

 

Il peut s’agir de :

 

û   Prêt ou remise de fonds

û   Découvert

û   Crédit par signature : par ex la banque se porte caution pour son client

 

En revanche,  les créances cédées ne sont pas forcément issues de ce crédit. En pratique le financement Dailly s’effectue à partir d’une convention cadre qui n’est pas réglementée par la loi. Cette convention prévoit la nature du crédit qui est fourni, la durée du crédit, les conditions requises des créances, les modalités de leurs recouvrements…en outre dans la majorité des cas le banquier exige du cédant un engagement de céder toutes ces créances d’une certaine catégorie. On appelle ce principe le principe de globalité : principe imité de l’affacturage.

 

         §2. Les conditions de formes

                                     

         Il y a des mentions obligatoires car c’est un titre négociable proche d’un effet de commerce.

 

A.   Les mentions obligatoires

 

Faut-il ou non  un écrit ?

L’exigence de mentions obligatoire plus le caractère négociable du Bordereau Dailly semble impliquer un écrit.

Peut-on avoir malgré tout un Bordereau Dailly purement informatique.

Solution pas claire : article L.313-23 al 4 du CMFàla transmission des créances cédée ou données en nantissement peuvent être cédée par informatique. En outre, la loi indique que l’on peut créer un écrit simplifié si les mentions concernant les créances peut-être remplacé par un procédé informatique permettant de les identifier. Mais ce Bordereau Dailly doit contenir la majorité des mentions obligatoire.

 

         Mentions obligatoire prévue à l’article L.313-23 al3 :

 

û   Désignation de l’acte lui-mêmeà savoir que le Bordereau Dailly doit contenir la mention « acte de cession de créance professionnelle » ou « éventuellement acte de nantissement de créance prof »

û   Il faut indiquer que l’acte est soumis aux dispositions des articles L.313-23  à L.313-34 du CMF

û   Nom et dénomination sociale de l’établissement de crédit cessionnaire. Pas de Bordereau Dailly en blanc ni au porteur

û   Le Bordereau Dailly doit contenir la désignation ou l’individualisations des créances cédés ou nanties : c'est-à-dire que le Bordereau Dailly doit contenir des éléments permettant de désigner les créances cédées ou nantis tel que l’indication du débiteur cédé, le lieu de paiement, le montant des créances ou leur évaluation si leur montant est encore incertain et leur échéance. Si le Bordereau Dailly est simplifié, il suffit d’indiquer le moyen informatique de transmission utilisé et le nombre te le montant global des créances cédées ou nanties. Le cessionnaire pourra prouver par tout moyens qu’une créance était comprise dans le montant global.

 

L’article L.313-25prévoit deux autres mentions :

 

û   Il faut la signature du cédant :

ü Apposée à la main ou par tout procédé non manuscrit

ü En pratique cette signature est accompagnée du non ou de la dénomination sociale du cédant.

û   Date de la cession ou du nantissement : cette date est apposée par le cessionnaire qui est libre de choisir le procédé technique pour apposer cette date. En cas de contestation, c’est à ce cessionnaire de rapporter la preuve de l’exactitude de la date et ce par tout moyen. La cession prend effet à la date apposée par le cessionnaire et elle devient aussi opposable aux tiers sans publicité.

 

èEn cas d’omission de mentions obligatoire le titre ne vaut pas comme Bordereau Dailly.

 

B.   Les mentions facultatives

 

Une mention a disparu. C’était la mention des sûretés qui était transmise. Mais la loi du 1er aout 2003 a modifié l’article L.313-27 du CMF qui énonce désormais dans son alinéa 3 : «  la remise du Bordereau Dailly entraîne de plein droit le transfert des sûretés et garanties et des accessoires attachés à chaque créances et son opposabilité aux tiers sans qu’il soit besoin d’autres formalités. »

 

Il existe la clause de non garantie du cédant et enfin une stipulation à ordre, prévue par l’article L.313-25 ; elle permet la transmission ultérieure du Bordereau Dailly par endossement. Mais l’endossataire est forcément un établissement de crédit. Le porteur du Bordereau Dailly bénéficiera des mêmes droits que l’endossateur de la lettre de change. Article L.313-32

 

SECTION II : LES EFFETS DU BORDEREAUDAILLY :

 

Le signataire de l’acte est sauf clause contraire garant du paiement qu’il a donné en nantissement. Le bénéficiaire du nantissement ne devient pas propriétaire des créances : il ne peut pas les céder. Il peut seulement les recevoir en paiement à concurrence de ce qui est du.

 

         §1 : La cession des créances

 

         Résulte de la remise du Bordereau Dailly par le cédant au cessionnaire. Aucune autre formalité n’est requise. Cette cession va avoir des effets vis-à-vis des parties mais aussi vis-à-vis des tiers.

 

A.   Efficacité de la cession entre les parties

 

1) Date de la cession

 

La cession prend effet officiellement à la date apposée par le cessionnaire sur le Bordereau Dailly.

 

Conséquences : le cédant ne peut plus sans l’accord de cette banque à partir de cette date, modifier l’étendu des droits de la créance. Prévu par l’article L.313-27 al 2. Plus de remise de dette ou de report d’échéance car à partir de cette date, on considère que les créances sont sorties du patrimoine du cédant.

 

2) Les droits transmis

 

Il y a en pratique deux types de cession possibles :

 

û   Cession ordinaire : c'est-à-dire que le banquier paye le prix des créances et il en devient propriétaire.

û   La pratique a imaginé la possibilité d’une cession fiduciaire : c'est-à-dire que la cession n’a lieu qu’à titre de garantie c'est-à-dire que la banque n’utilisera ces droits de propriétaire de créance que si elle est impayée du crédit qu’elle a fourni. prévue à l’article L.313-24. vis-à-vis des tiers c’est une cession normale. Pas de différence.

 

èLa cession transmet les sûretés et les accessoires de la créance.

 

3) La garantie du cédant

 

         Prévue à l’article L.313-24 al 2. Ce texte prévoit que sauf convention contraire, le cédant est garant solidaire du paiement des créances cédées c'est-à-dire que le cédant est tenu de payer si le débiteur cédé ne paye pas. En outre c’est une garantie solidaire donc le cessionnaire a le choix entre demandé le paiement au débiteur cédé ou demandé le paiement au cédant.

 

B.   L’opposabilité de la cession aux tiers

 

La difficulté provient del’article L.313-27 du CMF et prévoit que la cession devient opposable aux tiers à la date apposée par le cessionnaire sur le Bordereau Dailly lors de la remise.

 

1) Problème de l’opposabilité au débiteur cédé

 

         La conséquence de cette règle est grave car le débiteur cédé a changé de créancier à la date du Bordereau Dailly sans en avoir été informé. La conséquence de ceci est que la cession lui étant opposable il ne peut se prévaloir à l’égard du banquier cessionnaire des remises ou des délais de paiement que le cédant aurait pu lui consentir à partir de cette date.

 

         La loi prévoit deux possibilités :

 

û   Le cessionnaire peut notifier la cession au débiteur cédé :

ü Art L.313-28 CMF : il prévoit que ‘établissement de crédit peut à tout moment interdire au débiteur cédé de payer entre les mains du signataire du Bordereau Dailly. Cela s’analyse en une défense de payer.

ü Aucune mention de la loi pour cette notification. On peut la présenter par tout moyen. Tous les moyens sont donc admis mais il y a des mentions obligatoires prévues par les articles R. 313-15 duCMF :

-         Le nom du cédant

-         La désignation des créances cédées

-         Le mode de règlement de ces créances

-         Indication de la personne à qui le règlement doit être effectué

-         Interdiction de payer le cédant

 

Cette notification assure l’efficacité de l’opposabilité de la cession car à partir de la notification le débiteur ne peut plus se libérer valablement entre els mains du cédant. En revanche, il conserve le droits d’oppositions du cessionnaire tout les recours car la créance est transmissible avec ces défauts.

 

û   Le cessionnaire peut demander au débiteur cédé d’accepter la cession comme pour la lettre de change : prévue parl’article L.313-29  qui prévoit que sur la demande du bénéficiaire du Bordereau Dailly, le débiteur peut s’engager à le payer directement.

 

S’agissant des formes d’acceptation :

 

û   Il faut un écrit qui doit indiquer expressément « acte d’acceptation de la cession » : c’est la seule formulation possible.

û   Cet acte doit être signé par le débiteur cédé ou par une personne ayant le pouvoir de l’engagement

û   Le support de l’acte est libre. Il peut s’agir de toutes formes d’écrit. Un arrêt de la Cour de Cassation le 2 décembre 1997 du Dalloz en affaire 1998 p 149 dit que la télécopie est admise.

 

èMais la loi ne prévoit pas de mentions complémentaires mais la doctrine estime que cette acceptation ne peut être  général. Il ne peut être que pour un ou plusieurs créances spécifiques parce que les effets de l’acceptation sont très importants pour le débiteur cédé.

 

         S’agissant des effets : il y en a deux essentiels :

 

û   Engagement direct du débiteur cédé de paiement comme pour la lettre de change

û   Application de l’inopposabilité des exceptions donc à la date de l’acceptation, le débiteur cédé ne peut plus invoqué vis-à-vis du banquier, les exceptions qu’il avait à l’égard du cédant.

 

L’article L.313-29 réserve le cas ou le banquier en acquerrant les créances a agi sciemment au détriment du débiteur.

 

        

2) Conflit avec les tiers concurrent : opposabilité de la cession aux tiers concurrents

 

         La date inscrite sur le Bordereau Dailly implique la date de la cession de la Cour de Cassation. On a donc de nombreuses difficultés. Plusieurs personnes prétendent avoir droit sur les sommes correspondant à la créance cédée. La règle de principe est donc de comparé la date d’acquisition des droits. C’est le principe du prior tempore potior jurisàle premier dans le temps acquiert les droits. Mais en pratique, l’application pas si simple qu’il y parait. Possible qu’il y ait une double mobilisation de la même créance. Une double mobilisation par le cédant en toute connaissance de cause est une escroquerie. En outre il arrive que le cédant cède deux fois la créance de BF il peut y avoir par exemple une erreur.

 

         Il faut trouver un moyen de régler ces conflits :

 

û   Conflit pour lesquels on applique le prior tempore :

 

ü Conflit entre deux banque, à savoir un banquier cessionnaire et un banquier encaisseur : le cédant a deux compte. Un compte dans la banque cessionnaire te un compte dans une autre banque. D’autre part le débiteur cédé a payé l’autre banquier. La question qui se pose est celle de savoir si le banquier cessionnaire peut agir contre le banquier encaisseur pour récupérer la somme qui lui était due. La Cour de Cassation dans un arrêt de la chambre cial du 4 juillet 1995 JCP ent 1995 II ème partie 738 not Stoufflet èa jugé que le banquier cessionnaire ne pouvait revendiquer ni la somme entre les mains du banquier encaisseur ni la créance. Il y a plusieurs raisons à cette situation :

-la créance a été éteinte par le paiement qu’a fait le débiteur cédé au banquier encaisseur

-en ce qui concerne la somme, elle s’est fondue dans le compte courant du cédant et ne peut plus être individualisée.

-le banquier encaisseur a agi de bonne foi au nom de son client car il n’avait aucune connaissance de la cession. C’est le banquier encaisseur qui l’emporte dans ce conflit. Le banquier cessionnaire ne peut que s’adressé au cédant. Mais par hypothèse ces situations se présente lorsque le cédant est en redressement judiciaire.

ü   conflit entre le banquier cessionnaire et le porteur d’une lettre de change: il y a problème lorsque la lettre de change a été accepté. En effet le tiré est en même temps le débiteur cédé et n’est pas forcément au courant de la cession Dailly. Il est donc possible qu’il ait accepté une lettre de change pour la même créance en toute bonne foi. Le porteur va être préférer parce que il a deux droits, à savoir l’irrévocabilité de l’acceptation et inopposabilité des exceptions. Le porteur pourra obtenir le paiement du tiré mais est ce que le tiré va être obligé deux fois c'est-à-dire payer aussi le banquier cessionnaire. Cela se règle ne fonction de l’existence ou non d’une notification. On compare la date de la notification et la date de l’acceptation. Si la lettre de change a été acceptée après la notification, il y a une faute de la part du tiré parce que il était au courant de l’existence du Bordereau Dailly. En conséquence il va payer deux fois, le porteur d’un coté et le banquier cessionnaire de l’autre. Mais il peut se retourner contre le tireur. Si l’acceptation a eu lieu avant la notification et c’est la même solution si pas notification, dans ce cas la  banque ne peut rien réclamer au tiré de la lettre de change donc elle doit s’adresser au cédant.

ü   Conflit entre le banquier cessionnaire et le titulaire d’une clause de réserve de propriété : le vendeur initial des marchandise en a réserver la propriété. le revendeur a lui même revendu les marchandises à un acquéreur et il a cédé la créance qu’il avait sur cet acquéreur à un banquier cessionnaire. L’hypothèse se présente généralement lorsque le revendeur est mis en redressement judiciaire avant que l’acquéreur n’est payé le prix. Qui peut récupérer la somme correspondant au prix ? on a en effet deux personnes intéressées par ce prix : le banquier cessionnaire propriétaire de la créance et le vendeur initial des marchandises qui en cas de revente des marchandises bénéficie de la subrogation sur le prix. Donc il y a conflit. Dans un arrêt du 20 Juin 1989 la Cour de Cassation dans le bull IV ème partie n° 197 a préféré le titulaire de la réserve de propriété. elle considère en effet qu’en raison de la subrogation, le droit de ce titulaire s’est reporté sur le prix au moment de la revente des marchandises. Le revendeur ne pouvait plus céder la créance au banquier cessionnaire car la créance n’existait plus. Par conséquent le banquier cessionnaire ne peut pas récupérer la somme.

ü   Conflit entre le banquier cessionnaire et les créanciers du cédant en cas de saisie : à la date de la cession, la créance est sortie du patrimoine du cédant. Il en résulte que les créanciers du cédant ne peuvent plus saisir cette créance. En ce sens arrêt de la chambre commerciale du 26 novembre 2003 D 2003 AJ p 133. A l’inverse la cession ne peut valablement intervenir au profit du cessionnaire à partir du moment ou la saisie et plus particulièrement la saisie a été signifiée au tiers saisi. Cela vise l’hypothèse dans laquelle le bien est entre les mains d’un tiers. Cette question est réglée par l’article 43 de la loi du 9 juillet 1991

 

û   Procédure collective :les contrats en cours sont normalement continués. On a les contrats successifs parmi les contrats en cours. Le problème est le suivant : si avant l’ouverture du jugement, le débiteur avait cédé les créances concernant ce type de contrat comme le contrat de fourniture de marchandise, le banquier cessionnaire peut il se faire payer quand même. Il est possible au cédant de céder les créances immédiates mais aussi les créances futures. Jurisprudence fluctuante en la matière. Un revirement du 7 décembre 2004, arrêt qui est au JCP ent 2005 231 avec une note Raby, la Cour de Cassation revenant sur la jurisprudence antérieure a admis la validité de la cession par application des articles 313-23 et 313-27.

Pourquoi a-t-elle dit que le banquier cessionnaire avait une créance valable ?avec la cession, la créance était sortie du patrimoine du cédant et que comme cette cession avait eu lieu avant la date de la procédure, son paiement ne pouvait pas en être affectée.

 

û   La sous-traitance : le problème vient du fait suivant : le sous-traitant bénéficie de part la loi d’une action directe en paiement contre le maître de l’ouvrage afin d’obtenir le paiement de la créance que ce maître de l’ouvrage doit à l’entrepreneur principal. L’entrepreneur principal a l’interdiction de céder les créances correspondant à des travaux sous-traités à des tiers(article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975). Malgré cette interdiction, il arrive que l’entrepreneur principal cède quand même cette créance. Qui est préféré ? la Cour de Cassation a adopté une solution de protection du sous-traitant com., 20 juin 1989 bull IV ème partie n° 195 : le sous traitant pouvait exercer son action même si le maître de l’ouvrage a déjà payé le cessionnaire. Le maître de l’ouvrage va être la victime de cette situation. Il ne récupérera pas les sommes ne questions.

 

èBeaucoup de banques n’aiment pas utiliser le Bordereau Dailly.

 

         §2. Le recouvrement de la créance

                                      

         En tant que cessionnaire de la créance, le banquier a bien sur le droit d’obtenir la somme correspondant à son montant. Le débiteur cédé n’est pas toujours au courant de l’existence du Bordereau Dailly. Donc qui va-t-il payer ?

 

A.   Conditions de réalisation du paiement

 

Dans quelles conditions le débiteur cédé peut-il se libérer valablement ? Il faut distinguer s’il y a eu notification ou non.

 

1) Il n’y a pas eu notification

 

         Le débiteur cédé doit payer le cédant. Pourquoi ?

 

û   Le débiteur cédé ne connaît que le cédant

û   On considère que le cédant a reçu un mandat du banquier pour recouvrer la créance en son nom : le débiteur cédé est libéré par le paiement qu’il a fait au cédant. Cette solution vaut même si le débiteur cédé connaissait la cession du moment qu’il n’a pas été notifié. Le banquier peut s’adressé au cédant pour récupérer la somme.

 

2) Il y a eu notification

 

         Cette notification, outre l’interdiction qu’elle fait au débiteur cédé de payer un tiers opère également une révocation du mandat que le cessionnaire avait donné au cédant. En conséquence le débiteur cédé doit payer au banquier. Cette solution vaut également pour la compensation. En l’absence de notification, le débiteur cédé peut payer le cédant par compensation. Après la notification ce n’est pas possible. La seule compensation possible après est celle entre le débiteur cédé et le cessionnaire (la compensation).

 

B.   Les recours et les garanties du cessionnaire

 

Il est certain qu’il a des recours contre le cédant.

 

1/ Les recours contre le cédant

 

         L’article L.313-24 CMFprévoit que sauf convention contraire le signataire de l’acte de cession est garant solidaire du paiement des créances cédées. En conséquence, le cédant est tenu vis-à-vis du cessionnaire en c'est-à-dire de défaillance du débiteur cédé. Sa situation est proche de celle du tireur de la lettre de change. Il y a cependant une différence, c’est que la garantie du cédant ne dépend de l’acceptation ou non par le débiteur cédé c'est-à-dire que le cédant est toujours garant sauf clause contraire. La conséquence de ceci est que le banquier peut poursuivre le cédant plutôt que le débiteur cédé. Sauf si il y a eu notification, le banquier doit d’abord s’adresser au débiteur cédé. Vis-à-vis du cédant le banquier n’est qu’un créancier chirographaire.

 

2) Recours contre le débiteur cédé ?

 

         Aucune disposition spécifique de la loi ne prévoit un tel recours. Il faut donc appliquer les principes de droit commun, c'est-à-dire que le banquier est devenu propriétaire de la créance et donc il est devenue le créancier du nouveau débiteur cédé. Donc il a une action en droit commun contre le débiteur cédé. La prescription de l’action est celle de la créance.

 

CHAPITRE 4 : LES CARTES BANCAIRES

 

Ce sont des moyens de paiement et sont réglementées depuis récemment. Article L.132-1 et suivant du CMF. Cet article donne une définition de la carte de paiement : constitue une carte de paiement toute carte émise par un établissement de crédit (ou assimilé) permettant à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds.

 

         Mais on trouve le terme carte bancaire, de paiement, de retrait, carte de garantie…le terme de carte de paiement décrit la carte qui permet à son titulaire de mettre en œuvre une opération de paiement par l’intermédiaire de son compte bancaire. Il existe :

 

û   Carte de débit : seulement un mode de fonctionnement du compte

û   Carte accréditive : émise par un établissement émetteur a qui le titulaire de la carte doit rembourser les facture qu’il a réglé

 

Les cartes de crédit sont émises par un commerçant ou par un organisme de crédit à la consommation. Ces cartes permettent l’octroi d’un crédit que le titulaire utilise au fur et à mesure de ces besoins. Ce crédit est un crédit revolvingèau fur et à mesure qu’on rembourse le crédit, on a droit à nouveau à un crédit. Ces cartes doit suivre la législation sur le crédit à la consommation et depuis le 1er août 2003 elles doivent porter la mention carte de crédit. Un certain crédit est généralement fournie par la carte de paiement en raison du décalage entre la date d’utilisation et la date du débit du compteèexplication de pourquoi on appelle la carte de paiement la carte de crédit.

 

Les cartes de retraits : à un rôle plus limité. En effet, elle n’a aucune fonction de paiement. Elle permet uniquement le retrait de numéraire dans un distributeur automatique ou au guichet de la banque émettriceèelle assure le service de caisse.

 

La carte de garantie n’est pas un moyen de paiement. Elle garantie dans la limite d’une certaine somme le paiement des chèques émis par son titulaire même si la provision est insuffisante. La banque sert de caution juridiquement à son client.

 

Le porte monnaie électronique : ce porte monnaie peut avoir différente modalité. Il peut utiliser la mémoire d’un ordinateur avec une réserve de pouvoir d’achat. Ou encore, il peut utiliser une carte rechargeable connu sous le nom de monéo. Ne vaut que pour les faibles sommes.

 

L’article L.132-1 ne connaît que les cartes de paiement et les cartes de retrait. Mais dans l’article L.511-7 al 5 du CMF, il est prévu la possibilité pour les entreprises d’émettre des cartes privative pour l’achat de biens ou de service. Ces carets ne valent qu’à l’égard de ces entreprises.

 

Les cartes bancaires se sont développées dans ces dernières années parce qu’elles sont faciles pour les personnes. On a un système tripartite :

 

û   Un émetteur : le banquier.

 

ü Le premier avantage c’est que les cartes sont payantes.

ü Les cartes fonctionne par l’intermédiaire électronique  ce qui dispense le banquier de la manipulation du banquier

 

û   Le titulaire : le porteur de la carte :

 

ü     Commodité de la carte

ü     Multifonction car permet de payer un fournisseur et de retirer de l’espèce dans un DAB et permettent aussi de payer à l’étranger.

 

û   Le fournisseur : le service est accompagné d’une garantie de paiement. En outre le fournisseur est informé des oppositions qui ont été formulé contre cette carte.

 

èProblème car le développement de ces cartes ne s’est pas fait sans la fraude et le dernier type de fraude est celui de l’utilisation par internet.

 

         La loi sur la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001 organise la protection contre les fraudes. Il y a au plan européen plusieurs recommandations sur l’utilisation des cartes bancaires avec celle du 30 juillet 1997 (la plus importante) sur les opérations effectuées au moyen d’instrument de paiement électronique.

 

èCes recommandations sont importantes parce que les banques ont intégré dans leur contrat les dispositions de ces recommandations.

 

Section 1 : La délivrance de la carte

 

Le vendredi10 novembre 2006 :

 

Le GIE carte bancaire a été crée en 1984. Réunit deux systèmes concurrents. Comprend 200 banques. C’est un système assez important qui permet d’offrir à la clientèle un service très étendu. Le système du GIR est dominant sur le marché français. Mais il y a aussi d’autres systèmes de cartes.

 

On parle de contrat adhérent. On utilise plutôt le terme de contrat porteur.

 

         §1 : Le contrat fournisseur

 

Permet à un commerçant de s’intégrer à un réseau au sein duquel la carte est utilisable.

905 000 fournisseurs qui ont adhéré au réseau carte bancaire.

Mais il n’y a pas d’exclusivité.

Et on peut adhérer à plusieurs réseaux.

 

La banque va avoir deux qualités :

 

û   Vis-à-vis du fournisseur, elle va agir en tant que représentant du GIE

û   Elle agit pour son propre compte.

 

A.   Obligations du fournisseur

 

Du coté du fournisseur, le contrat implique trois types d’obligations :

 

û    engagement d’accepter les paiements par carte de la part de la     clientèle

û   prend l’engagement de procéder à certaines vérifications

û   prend l’engagement de payer certaines contributions

 

1) Engagement d’accepter les paiements par cartes bancaires de la part du client

 

Le fournisseur s’engage à accepter que ces clients payent leur dépense au moyen des carets agrées par l’organisme auquel il adhère.

Découle aussi une obligation d’information de la clientèle, à savoir que le commerçant dot informer qu’il accepte la carte en question.

 

Dérogation possible :

  • Les conventions reconnaissent aux fournisseurs le droit de refuser la carte pour les sommes inférieures à un certain montant.

Unique condition : Il doit y avoir une information claire du client.

  • Lorsqu’il a contacté le centre d’autorisation du réseau, ce qui est obligatoire pour le paiement de certaines sommes (environ 100), et si ce réseau n’accorde pas l’autorisation, le fournisseur n’est pas obligé d’accepter le paiement.

 

Le commerçant s’engage à offrir à son client des conditions identiques à celles concernant n’importe quelles autres formes de paiements. C'est-à-dire qu’il ne va pas répercuter sur le client la commission qu’il verse à la banque.

 

2) Engagement de procéder à certaines vérifications

 

Pour chaque paiement le fournisseur doit, d’après la convention, procéder à des contrôles concernant la carte.

 

En pratique la majorité des adhérents à ce réseau disposent d’un terminal de paiement électronique qui comporte ce que l’on appelle un certificateur c'est-à-dire un matériel qui reconnaît la validité de la carte et celle du code.

 

S’il ne dispose pas d’un terminal de paiement le fournisseur doit effectuer un certain nombre de vérifications.

 

En plus de la vérification de la validité de la carte, il doit :

  • Vérifier l’absence d’opposition sur une liste communiquée par les banquiers
  • Procéder à certaines opérations matérielles : reproduire la carte par la facturette et la faire signer par le client. Elle est faite en trois exemplaires. La signature doit correspondre à la signature sur la carte. Il remet un exemplaire de la facturette à son client. Il en garde un pour lui et l’autre est envoyé au centre de traitement du réseau dans les 7 jours.

 

En cas de non respect de ces obligations, le fournisseur perd la garantie de son banquier et risque la résiliation de son contrat.

 

Pour ceux qui ont un terminal de paiement :

 

Ce terminal est relié directement au centre d’autorisation du réseau et opère toutes les vérifications vues ci-dessus.

En outre, avec ce système le client ne signe pas mais fait son code.

 L’opération est également électronique du coté du commerçant car le fournisseur va transmettre par télétransmission la liste des opérations qu’il a effectuées à la fin de la journée.

Petit inconvénient : quand c’était le système manuel, on avait un petit délai avant que le paiement soit effectif pour le client. Mais plus maintenant.

 

Les paiements à distance posent un certain nombre de problèmes. Le fournisseur ne peut pas opérer les vérifications habituelles.

La règle actuelle est sévèrepour le commerçant qui utilise ce type de paiement :

Normalement, le fournisseur s’engage à accepter qu’en cas de contestation du titulaire de la carte, son compte (celui du fournisseur) soit débité de la somme concernée.

C'est le fournisseur qui supporte le risque d’une malversation.

Com., 6 décembre 2005 : autorise ola banque à contrepasser sur le compte du fournisseur et précise que la garantie incluse dans le contrat ne fonctionnait pas. Très protecteur de l’utilisateur de la carte mais tout le risque pèse sur le commerçant.

 

3) le fournisseur prend l’engagement de payer une certaine contribution.

 

Contrairement à d’autres opérations, l’adhésion au contrat fournisseur n’est pas gratuite. Le fournisseur doit payer une commission qui est la contrepartie des services offerts par la banque : garantie des paiements, information sur les dépositions, service d’encaissement.

 

Le fournisseur peut avoir à payer des sommes supplémentaires quand il est obligé de louer le matériel du terminal électronique.

 

B. Les obligations du banquier

 

1) Sa principale obligation est de payer au fournisseur les sommes facturées au titulaire de la carte.

 

Ce paiement s’effectue par l’intermédiaire d’une crédit au compte dudit fournisseur.

 

Mais la portée de l’engagement du banquier diffère suivant les situations :

ü  Factures inférieures à un certain montant : il y a une garantie de paiement offerte par le contrat fournisseur. Le banquier prend un engagement personnel et définitif de payer.

Le montant limite est défini par les conditions générales du contrat en fonction de l’importance des opérations habituellement conclues par le fournisseur.

Le minimum est de 100 euros par jour. Ce montant est appelé la garantie de base.

Cette garantie interdit au banquier d’opposer au fournisseur les exceptions tirées de ses rapports avec le titulaire de la carte.

ü  Les sommes dépassant ce montant : le contrat peut néanmoins prévoir une garantie sous la condition que le fournisseur demande l’autorisation du centre d’autorisation.

L’autorisation n’a pour effet d’octroyer une garantie au commerçant que pour l’opération en question. Le commerçant doit apposer le numéro d’opération sur la facture.

ü  En cas d’absence d’autorisation : soit pas demandée, soit refusée. La banque ne versera la somme au fournisseur qu’à titre d’avance sur encaissement. En cas de défaut d’encaissement auprès du titulaire de la carte, la banque pourra contrepasser en débitant le compte du fournisseur.

 

2) Obligations annexes

 

Les 2 principales :

 

ü  Prévenir les fournisseurs des oppositions émises par les titulaires de cartes

ü  Informer les fournisseurs des normes de sécurité.

 

§2 : Le contrat porteur = le contrat adhérent

 

Contrat passé entre le banquier émetteur de la carte et le titulaire ou porteur de la carte, son client.

 

Par ce contrat, l’émetteur offre au porteur un service spécifique de paiement fondé sur l’utilisation de la carte.

 

A.  Les conditions du contrat

 

Il s’agit d’un contrat d’adhésion avec des conditions générales non négociables, préétablies.

 

3 questions concernant la conclusion du contrat doivent être précisées : la capacité nécessaire pour passer le contrat, le droit pour le banquier de sélectionner le porteur, et les clauses du contrat.

 

1)    La capacité du porteur

 

En raison des risques liés à l’utilisation de la carte, le porteur doit avoir la capacité de faire des actes de disposition.

Il y a une pratique bancaire qui consiste à fournir des cartes à des mineurs : s’il n’y a pas d’autorisation des parents, les banques prennent des risques. En général, il y a un montant maximum.

 

Si le titulaire de la carte est une personne morale : la carte sera établie au nom des repentants légaux de la personne morale voire dans certains cas au nom de certains salariés auxquels la personne morale donne une délégation.

Dans ce cas il y a une règle spéciale : il y a solidarité entre la personne morale titulaire du compte et celui qui utilise la carte.

 

2)    Le droit de sélection du banquier

 

Le contrat porteur est intuitu personae, conclu en considération de la personne. La banque n’a aucune obligation de délivrer une carte à son client.

En pratique, les banques ont fait un forcing sur les cartes bancaires qui leur coutent moins cher que les autres moyens de paiement.

 

Exception : cas des comptes ouverts sur demande de la banque de France à une personne refusée par tous les établissements bancaires.

Dans ce cas, en vertu du décret du 17 janvier 2001 : la banque est obligée de fournir gratuitement une carte de paiement à autorisation systématique. Ce n’est pas dangereux puisque le banquier peut vérifier à chaque fois et donner son autorisation ou non.

 

Le corolaire : le banquier peut retirer la carte bancaire à son client à tout moment. En pratique, un tel retrait a lieu pour les mêmes raisons que le retrait du chéquier.

Il existe, comme pour les chèques sans provision, un fichier d’interdits de carte bancaire.

 

La banque peut refuser de renouveler le contrat à son expiration, mais en l’absence de dénonciation de sa part ou de la part du porteur, le contrat est renouvelé par tacite reconduction.

 

La carte est liée au compte bancaire : en cas de clôture du compte, la carte doit être restituée. La carte est considérée comme étant la propriété de la banque.

 

3)    Les clauses du contrat

 

Clauses préétablies. Protection.

 

Recommandation de la commission européenne du 30 juillet 1997 : les clauses du contrat doivent être présentées en termes simples et aisément compréhensibles.

 

La commission insiste sur la nécessité de transparence de ces contrats et d’une description des modalités d’utilisation de la carte bancaire dans des termes compréhensibles pour le client.

Conséquence : le contrat est écrit.

 

Modification des clauses : le banquier a le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat sous réserve d’une information au porteur de la carte. Celui-ci dispose alors d’un délai d’un mois pour mettre fin au contrat. En l’absence de réaction de sa part dans le délai, la modification est censée avoir été acceptée.

 

B.  Les obligations des parties

 

1)    Les obligations du porteur de la carte

 

Le contrat impose au porteur plusieurs obligations :

 

a.    Obligation de signer la carte et de l’utiliser conformément au contrat

 

Obligation de signer dès que la carte est remise pour limiter les risques de fraude.

 

Dans son utilisation, le porteur doit respecter des règles :

 

ü  La carte est strictement personnelle : le porteur s’engage à garder pour lui son code confidentiel.

 

 

Evolution de la loi sur les conséquences de l’utilisation de la carte avec le code :

-         Pendant longtemps, la jurisprudence a considéré qu’il y avait présomption de faute de la part du porteur lorsqu’un tiers a utilisé la carté avec le code.

-         Loi du 15 novembre 2001 : la solution tient compte de l’évolution des techniques qui permettent aux fraudeurs de découvrir plus facilement le code. Désormais, c'est à la banque de prouver que son client a commis une faute lourde.

 

ü  Le porteur s’engage à utiliser la carte conformément à la convention : il doit l’utiliser uniquement pour payer une dépense réelle, et non pour demander du liquide à un commerçant par exemple.

 

En cas de non respect, le contrat pourrait être résilié.

 

ü  Le porteur s’engage à respecter la convention en ce qui concerne les ordres de paiement : soit à les signer, soit à taper son code sur le terminal du fournisseur, ce qui en vertu de la loi du 13 mars 2000 équivaut à une signature et engage donc le porteur.

 

b.    Obligation éventuelle de solidarité

 

Joue dans 2 cas :

 

ü  Les cartes de société (= de personnes morales)

 

Obligation qui n’est pas légale mis prévue dans les conventions types.

 

ü  Les comptes collectifs : il y a solidarité entre les cotitulaires du compte.

 

c.    Obligations spéciales en cas de perte ou de vol

 

Le porteur de la carte doit déclarer immédiatement la perte ou le vol, et ce auprès de la banque émettrice, soit par écrit, soit verbalement, ou encore auprès d’un service spécialisé par téléphone.

Il s’agit d’une opposition qui libère le porteur de la carte de sa responsabilité en cas d’utilisation.

Cette libération n’aura lieu que si l’opposition a été formulée dans les conditions prévues dans le contrat.

 

En outre, il y a une intervention de la loi : depuis janvier 2003, il existe un plafond à la perte que peut subir le porteur avant la déclaration de la perte ou du vol.

Actuellement ce plafond est de 150 euros.

Ce plafond ne fonctionne que pendant un certain délai qui ne peut être inférieur à 2 jours francs. Au-delà de ce délai, le titulaire de la carte n’est plus couvert s’il n’a pas fait opposition.

 

d.    Obligation de payer une cotisation

 

Le porteur doit payer une cotisation annuelle pour rémunérer les services que lui rend sa banque.

Mais il peut y avoir des frais supplémentaires pour certaines opérations, comme certains retraits à l’étranger.

Pratique courante avec les banques italiennes : faire payer quand on retire en Italie et quand c'est débité en France.

Directive sur les paiements transfrontaliers a interdit de faire payer 2 fois.

 

2)    Les obligations du banquier émetteur

 

Le banquier émetteur s’engage à payer les factures présentées par les fournisseurs pour des dépenses faites par son client.

 

Il agit comme mandataire de son client.

Il n’est obligé de payer que s’il y a provision sur le compte. C'est le principe.

 

Exception : quand la banque paye en vertu de la garantie prévue dans le contrat fournisseur, le banquier s’engage personnellement et supporte par conséquent le risque de non paiement de la part du porteur.

 

Dans certains types de contrats de comptes bancaires, il y a ouverture d’un crédit au profit du porteur. Dans ce cas, le banquier doit payer dans la limite du crédit.

 

Le banquier doit vérifier que son client n’a pas fait opposition avant de payer le fournisseur.

 

Lundi 12 novembre 2006 :

 

Section 2 : L’utilisation de la carte

 

§1 : Utilisation normale de la carte : le paiement par carte

 

A.   Les modalités du paiement

 

Ces modalités ne sont pas prévues par la loi mais régies par la convention.

 

Le déroulement du paiement se fait ainsi :

 

û    Le porteur de la carte émet un ordre de paiement que le commerçant transmet soit à son banquier soit au centre de gestion du réseau.

û    Le commerçant obtient alors le versement au crédit de son compte de la somme correspondante

û    Le compte du porteur de la carte est débité

 

Cette technique est proche de celle du virement.

 

L’ordre de paiement doit être authentifié soit par la signature de la facturette soit par l’usage du code confidentiel.

Comme pour le chèque la présentation et l’utilisation de la carte chez le fournisseur, n’éteint pas la créance.

C’est le règlement du fournisseur qui libère le porteur de la carte.

 

B.   Le caractère irrévocable de ce paiement :

 

Réglementé par la loi en vertu del’article L.132-2 du CMF.

 

L’ordre ou l’engagement de payer donné est irrévocable.

La loi s’est contentée de codifier une règle jurisprudentielle.

 

Le porteur ne peut pas revenir en arrière.

Il ne peut pas opposer au banquier les exceptions qu’il pouvait faire valoir contre le fournisseur pour bloquer le paiement une fois qu’il a donné l’ordre de payer le banquier doit débiter le compte du porteur.

Si décès ou incapacité du porteur entre temps, l’opération doit quand même être poursuivie. Le compte est bloqué à la date du décès de la personne.

 

Le porteur peut opposer en revanche sa propre faute et exceptionnellement la loi l’autorise à faire opposition dans certains cas.

Opposition possible en vertu del’article L.132-2qui a été modifié en 2001 pour tenir compte de l’évolution des techniques rendant plus facile la fraude ne matière de carte.

 

L’opposition est possible dans 4 cas :

 

û   Perte et vol 

 

û   Redressement judiciaire ou liquidation judiciaire du bénéficiaire :il y a un débat en doctrine sur la question de savoir ce qu’est un bénéficiaire. On ne sait pas si cela vise le fournisseur ou le titulaire de la carte. En règle générale il semble que ce soit le titulaire de la carte qui est visé en doctrine.

 

û   Utilisation frauduleuse de la carte ou des données liées à son utilisation :

Ce texte vise d’abord l’utilisation matérielle de la carte mais il vise également les abus par Internet alors que la carte n’est pas utilisée mais seulement les informations qu’elle contient. 

Pour la notion d’utilisation frauduleuse cela semble viser l’abus de confiance.

 

Pour la carte bancaire aucune procédure de main levée de l’opposition.

Celle-ci à pour seule but de révoquer l’ordre de paiement donné au banquier alors que pour le chèque cela empêche la circulation éventuelle du chèque.

Pas interdit de faire appel au juge mais ce sera une procédure selon le droit commun.

Quant à la banque elle n’a aucun choix et doit prendre en compte l’opposition sans en apprécier la validité sous peine de responsabilité.

Cela va dans le sens de la recommandation du 9 juillet 1997 article 9.

La banque doit prendre les mesures nécessaires pour éviter que la carte continue d’être utilisée.

Elle doit informer les fournisseurs de l’existence de l’opposition.

 

§2 : L’usage anormal de la carte

 

A.   Usage anormal du porteur

 

Il peut utiliser sa carte de manière anormale s’il conserve celle-ci à la fin du contrat et continue à l’utiliser et donc il sera condamné pour escroquerie ou abus de confiance.

En cours de contrat, si le porteur ne respectait les conditions prévues dans le contrat par exemple sans avoir les fonds nécessaires.

 

C’est une faute contractuelle susceptible d’entraîner la résiliation du contrat. En l’état actuel du droit pénal, il n’existe aucune sanction pénale possible.

 

B.   Utilisation anormale du tiers

 

Si le tiers utilise une carte trouvée ou volée et qu’il l’a falsifiée, il est puni du délit bancaire de falsification (7 ans d’emprisonnement et 750 000 euros).

L.163-4 s du CMF.

 

Laloi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne a organisé la répartition de la responsabilité en cas de fraude.

Deux situations selon que le porteur a été dépossédé de sa carte ou non.

 

1) Cas ou porteur dépossédé de sa carte :

 

Le titulaire de la carte a été victime d’un vol ou d’une perte. La question suppose que l’on tienne compte de cette situation.

 

a.    Réaction avant opposition :

 

La jurisprudence considérait traditionnellement que tant qu’il n’y avait pas eu d’opposition le porteur supportait les risques sauf à prouver la faute de la banque ou du fournisseur.

En pratique peu appliqué parce que les conventions cartes bancaires prévoyaient une assurance.

 

Article L.132-3a organisé un système différent. Ce texte prévoit un plafond de 150 000 euros depuis 2003 à la perte que subit le porteur, à condition cependant que le porteur n’ait pas commis de négligence constituant une faute lourde.

Si retard dans l’opposition, apprécié en fonction des délais prévu dans la convention.

 

b.    Réaction après opposition

 

La responsabilité du porteur de la carte est dégagée en fonction de l’article L.132-3.

 

C’est la banque émettrice qui subit le risque d’utilisation.On considère que l’émetteur qui a reçu une opposition aurait du prendre les mesures permettant d’éviter que des retraits ou des ordres de paiement soient effectués.

Termes employés par la Cour de Cassation dans un arrêt de la chambre cial 20 octobre 1998 D aff 1998 p 1859.

 

2) Cas ou il n’y a pas de dépossession du porteur :

 

La loi du 15 novembre 2001 suivant la recommandation communautaire de 1997 a modifié l’article L.132-4 du CMF pour libérer le porteur de toute responsabilité.

 

En effet, la responsabilité du titulaire de la carte n’est pas engagée si le paiement contesté a été effectué frauduleusement à distance sans utilisation physique de la carte.

 

Alinéa 2 du texte dit la même chose en cas de contrefaçon de la carte.

 

Depuis ce texte on a un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 9 décembre 2004 au JCP ent.  2005 n° 23 p 956èil dit qu’il incombe au porteur de prouver qu’il est resté en possession physique de la carte. La loi a prévu une procédure pour contester l’opération qui a pu avoir lieu dans ces circonstances.

 

Le titulaire de la carte qui constate un débit injustifié sur son compte doit dresser une réclamation écrite à sa banque.

L’émetteur doit recréditer son compte sans frais, au plus tard dans le délai d’un mois à compter de la réception de la lettre.

La banque peut en revanche prouver que l’opération a bien été effectuée par le titulaire de la banque.

L’article L.132-6 du CMF fait valoir que le délai pendant lequel la contestation est possible est de 70 jours après la date de l’opération. Par convention le délai peut être prolongé jusqu’à 120 jours.

 

La doctrine considère que lorsque le porteur avait fait opposition, il n’a pas à faire toute la procédure que l’on a évoqué(Gavaldi…).

 

 

DEUXIEME PARTIE : LES OPERATIONS BANCAIRES

 

On parle de relation entre la banque et son client. Il faut parler des relations interbancaires qui mettent en relation plusieurs banques.

Dans la grande majorité des cas on va avoir la relation entre le titulaire de la carte et le bénéficiaire du chèque et sa banque pour l’encaissement, et entre le banquier encaisseur et le banquier tiré.

Malgré le fait que cette partie ait des relations bancaires importantes. Les relations sont tantôt permanentes ou provisoire ou ponctuelles. Elles sont aujourd’hui informatisées en grande majorité.

On s’intéresse aux relations de clientèle qui supposent en principe l’existence d’un compte bancaire. Cette exigence apparaît comme le point de départ des relations entre la banque et son client.

 

CHAPITRE I : LES COMPTES BANCAIRES

                                                  

           

Parmi les opérations bancaires il y a les crédits : aux particuliers aux entreprises. Ce sera dans le chapitre III et dans le chapitre IV qu’on étudiera les opérations annexes, comme la gestion de patrimoine, la location de coffre fort ou la fourniture d’assurance.

 

Le compte bancaire : peut être défini comme un document comptable retraçant les opérations effectuées par le client auprès de sa banque.

Il se présente matériellement comme un tableau des crédits et des dettes réciproques.

Il est également une convention ayant pour objet le règlement des créances et dettes réciproques des parties et un instrument de service bancaire parce que tous les services bancaires supposent  un compte.

On peut dire qu’il y a un lien durable entre la banque et son client.  La portée de ces comptes dépend de la convention passée entre le client et sa banque.

On peut indiquer qu’en pratique le client choisira entre plusieurs types de comptes dont les principaux sont : le compte courant et le compte de dépôt.

Mais il y a également de règles communes à tous les comptes.

 

Section 1 : Les règles communes

 

Convention de compte régie par le droit commun des contrats auquel s’ajoutent quelques règles spéciales du droit bancaire.

C’est un contrat d’adhésion en règles générale avec des conditions préétablies par la banque.

C’est également un contrat cadre de services bancaire. Le client ouvre son compte pour obtenir l’exécution ultérieure d’un certain nombre de services.

 

La banque, quant à elle accepte l’ouverture de ce compte, va :

 

û   Pouvoir disposer des sommes au crédit du compte

û   Proposer des services bancaires rémunérés : ces services bancaires peuvent donner lieu à des conventions spécifiques.

 

§1 : Ouverture du compte

 

La convention de compte suppose l’accord des parties.

Mais un certain nombre de dispositions notamment celles concernant le droit au compte peuvent avoir une influence sur l’accord des parties.

En outre, les règles de protection de la clientèle impliquent un certain nombre de démarches de la part de la banque.

 

A.   Les conditions de l’accord des parties :

 

1) Accord du client

 

            Pour que le client puisse donner son accord il faut :

 

û   Capacité du client :

 

En principe il faut être capable donc un mineur non émancipé ne peut ouvrir un compte.

Les banques ouvrent des comptes aux adolescents, ce qui peut poser un problème car le mineur non émancipé ne peut faire que des actes conservatoires et ne devrait pas pouvoir retirer de l’argent.

Il ne peut que les déposer.

Il lui faut l’assistance de son représentant légal pour faire des actes de disposition.

 

Technique des banques pour ouvrir un compte à un mineur :

 

ü Accord du représentant légal à l’ouverture du compte

ü Le représentant légal donne une procuration au mineur

 

De toute façon il ne pourra pas avoir de compte débiteur et ils sont susceptibles de rescision si le mineur est lésé dans une des opérations selon l’article 1305 du code civil.

 

C’est une pratique relativement courante de la part des banques.

 

Pour les personnes morales :

Elles peuvent avoir un compte bancaire. Même une société en formation peut avoir un compte bancaire et le banquier doit prendre certaines précautions, notamment s’il octroie un chéquier.

 

û   Liberté du client :

 

Article L.312-1 al 1er du CMFproclame le droit pour le client de choisir librement sa banque. Cela implique qu’il est libre de ne pas avoir un compte.

 

Cette information doit être nuancée actuellement :

 

ü  Article L.123-24les commerçants sont obligés d’avoir un compte

ü  Les personnes qui font des paiements par chèques barrés, par carte bancaire, virement, qui reçoivent des salaires supérieurs à 1 500 euros sont en vertu de l’article 112-6 du CMF obligées d’avoir un compte.

 

En pratique actuellement, seuls les particuliers ne faisant pas de règlement supérieur à 3 000 euros pourront s’en abstenir.

 

Le client n’est pas libre de modifier la convention de compte.

Elle est un contrat d’adhésion.

 

Si le client veut ouvrir un compte, il a le droit d’ouvrir un compte et il existe la procédure qui consiste à s’adresser à la banque de France qui désignera un établissement de crédit qui n’aura pas le choix.

 

Le client a le droit de choisir le type de compte qu’il veut, que ce soit des comptes de même nature ou des comptes de nature différente, que tous ses comptes soient dans la même banque ou non.

Ces comptes vont fonctionner de manière indépendante. Mais le client peut en accord avec sa banque en décider autrement en passant une convention qui est une convention de fusion ou convention d’unité de compte, qui traitera l’ensemble des comptes de manière globale.

 

            La convention de compte est conclue intuitu personnae et donc toutes les informations concernant le client sont importantes.

Le client doit donc signaler au banquier tous les changements intervenus de sa situation.

Certains changements peuvent aller jusqu’à la clôture du compte.

 

Vendredi 17 novembre 2006 :

 

2) Par rapport au banquier

 

Liberté contractuelle donc le banquier peut refuser d’ouvrir un compte.

L’ouverture du compte implique un certain nombre de contrôles.

 

a.    Le droit pour le banquier de refuser et liberté de contracter

 

            L’article L. 312-1 implique le droit au compte.

 

Qu’est ce qui justifie cette liberté ?

 

û   Liberté de contracter

û   Il ne faut pas oublier que le compte bancaire est marqué par la considération de la personne : donc il y aune relation de confiance.

û   Les banquiers sont soumis à de nombreuses responsabilités

 

Le compte est devenu un élément indispensable de la vie de tous les jours. Cela vaut aussi pour les particuliers. Il fallait trouver une solution intermédiaire. La loi a trouvé cette solution intermédiaire dans le droit au compte prévu à l’article L312-1. Le principe reste la liberté du banquier.

La banque de France imposera à une banque l’ouverture du compte à cette personne. Mais l’ouverture sera plus limitée. Le principe, c'est que le compte est ouvert avec les services bancaires de base.

Liste des services établie par le décret du 17 janvier 2001 à l’article D 312-5 du CMF.

Les services en question doivent être gratuits : ils sont limités, et la majorité des personnes concernées sont celles qui ont des problèmes financiers.

 

Si la banque refusait : elle serait soumise à des sanctions disciplinaires.

                                                                                      

b. Les contrôles effectués par le banquier à l’ouverture du compte :

 

2 objectifs principaux :

- Mieux connaitre le client

- Lutte contre les utilisations frauduleuses

 

Vérifications développées à l’origine par la jurisprudence mais elles sont actuellement imposées par la loi.

Article L 563 1° du CMF :

-          Le banquier doit vérifier l’identité de son client à partir d’un document officiel comportant sa photo.

     Pour la personne morale : le banquier doit vérifier les pouvoirs du représentant de la personne morale.

     Vérification des pouvoirs de la personne qui se présente lorsque le compte est ouvert par un tiers au nom du client.

-          Le domicile de la personne : Le demandeur doit présenter un document permettant d’établir la réalité de son domicile, tels qu’une facture d’électricité ou de téléphone. Un contrat de location ou une quittance de loyer ne sont pas suffisants. En pratique, la réalité du domicile est établie par une lettre d’accueil, non réglementée par la loi : simple lettre qui accueille le client et qui est envoyée au client. Si la lettre n’est pas retournée au banquier, on présume que la personne habite à l’adresse indiquée.

 

On s’est demandé si le banquier devait vérifier la profession du client, sa moralité, …

Les banques jouent un rôle très important en matière de blanchiment des capitaux.

 

En principe, non car principe de non immixtion dans les affaires du client.

Une exception : les commerçants àla doctrine considère que le banquier doit vérifier qu’ils exercent réellement l’activité.

Toutes ces vérifications doivent être faites sinon la banque engage sa responsabilité.

Com., 9 octobre 1985, Revue banque février 1986, n°458, p189.

 

La doctrine considère que le banquier a une obligation générale de prudence lors de l’ouverture d’un compte.

Pour certains types de prestations, il peut y avoir des obligations complémentaires. (Notamment pour les chéquiers).

 

c. L’obligation du banquier d’informer son client

 

Article L 312 3° 1 : oblige les banques à informer le public et leur clientèle sur les conditions générales et tarifaires applicables aux opérations relatives à la gestion d’un compte de dépôt.

 

Il s’agit d’une protection des particuliers (compte de dépôt).

Pour le compte courant, l’obligation n’est pas prévue par la loi mais elle coule de source.

 

Lorsque la condition d’information est prévue par la loi, elle est précisée par un arrêté ministériel qui fixe le contenu minimum de la convention de compte de dépôt.

Arrêté du 8 mars 2005

Il y a aussi l’obligation d’ouvrir le compte de dépôt par écrit qui doit contenir les opérations énumérées, et notamment :

-         Durée et les conditions de renouvellement du compte

-         Produits et services offerts au client

-         Les tarifs et les dates de valeur

-         Les conséquences des débits non autorisés

-         Les obligations du client

-         Les conditions de résiliation et de clôture du compte

 

Les banques sont aujourd'hui en plus obligées de désigner en cas de litige un médiateur qui recommandera des solutions dans le délai de 2 mois après la demande des parties, gratuitement, et les clients doivent être informés de l’existence de cette possibilité dans la convention de compte (article L 312 1° 3).

Il existe aussi un comité de la médiation bancaire au niveau national, composé d’usagers et de professionnels.

 

La banque doit signaler à la direction générale des impôts toute ouverture de compte.

 

B. Le choix de la forme du compte

 

En raison de la liberté de contracter, le client, en principe, est libre de choisir le type de compte qu’il veut.

Mais atténuations au principe :

-          Le client va en pratique choisir entre les comptes offerts par la banque

-          Sa qualité de professionnel ou de particulier jouera un rôle : il y a des comptes plutôt offerts aux professionnels (compte courant) et d’autres aux particuliers (comptes sur livret).

 

3 grandes catégories de compte : distinction entre le compte de dépôt et le compte courant ; le compte à vue et le compte à terme ; le compte individuel et le compte collectif.

 

1)    Distinction compte courant et compte de dépôt

 

Difficulté : les 2 comptes ne sont pas réglementés par la loi. Les règles de fonctionnement ont été développées par la pratique et la jurisprudence.

 

Généralement, on peut constater que pour le compte courant, il y a des règles bien établies, ce qui n’est pas le cas du compte de dépôt dont le régime est précisé par rapport à celui du compte courant.

 

Problème renforcé par la pratique bancaire qui consiste à ne pas indiquer dans la convention de compte la nature exacte du compte.

Quand il y a des précisions, les banques utilisent des termes qui ne signifient rien juridiquement : compte particulier, compte entreprise, compte chèque, …

 

1er élément de distinction : la qualité du titulaire :

En principe, le compte courant est plutôt utilisé par une entreprise ou un professionnel, alors que le compte de dépôt est plutôt un compte pour les particuliers.

C'est le critère retenu par l’arrêté de 2005.

Ce critère n’est pas suffisant : un commerçant peut avoir à la fois un compte de dépôt et un compte courant. Il arrive que certains particuliers faisant beaucoup d’opérations bancaires aient un compte courant.

 

En réalité, la nature du compte doit être déterminée à partir des mécanismes de fonctionnement de ce compte.

Les 2 comptes ont pour objet de régler les opérations entre la banque et son client. Mais en principe, le compte de dépôt n’a pour but que d’enregistrer des dépôts et des retraits, alors que le compte courant implique une notion spécifique, les remises, qui sont réciproques entre le banquier et son client, et qui se fondent dans le compte et y perdent leur individualité.

 

La différence entre les 2comptes est plutôt une question de degré de sophistication quant aux opérations exercées par le client.

 

 

2)    Distinction compte à vue et compte à terme

 

A vue : on peut obtenir un paiement immédiat.

 

Les comptes à vue permettent au titulaire de retirer à vue le montant du solde créditeur.

Le compte de dépôt et le compte courant sont des comptes à vue.

Seuls les établissements de crédit ont le droit d’ouvrir des comptes à vue car le monopole bancaire vise expressément les dépôts à vue et les dépôts à moins de 2 ans (article L 511-9 CMF).

 

Suivant la tradition française, les comptes à vue n’étaient pas rémunérés. Ce n’est pas le cas partout. Certaines banques étrangères ont essayé de rémunérer des comptes à vue. Sanction par la commission bancaire.

 

La CJCE, a considéré que l’interdiction d’une rémunération des comptes à vue, constituait une atteinte à la liberté d’établissement des banques étrangères qui n’était pas justifiées par des raisons d’intérêt général.

CJCE, 5 octobre 2004, affaire C'est 442-02, D. 2005 p370, JCP E 2004 p1660.

 

Arrêté du 8 mars 2005 a abrogé l’interdiction de rémunérer les comptes à vue. Désormais, l’article L 312-3 du CMF prévoit seulement que la rémunération ne doit pas dépasser un montant qui est fixé par le règlement du comité de la réglementation bancaire et financière ou par le Ministre de l’économie.

 

Les comptes à terme sont des comptes dont le crédit est bloqué jusqu'à l’expiration d’un terme fixé par la convention.

Ces comptes sont rémunérés par des intérêts créditeurs dont le tauc est fixé sous contrôle des autorités publiques.

Ex 1 : compte sur livret = compte de dépôt rémunéré ouvert uniquement aux personnes physiques et qui n’offre que des services minimums, et ne comporte notamment pas de chéquier.

Ex 2 : Le Code et Vie est un compte pour le développement industriel. L’épargne est affectée à une destination spécifique.

Ex 3 : Le compte épargne logement.

 

3)    Distinction compte individuel et compte collectif

 

Compte collectif : plusieurs titulaires, et on en distingue 2 sortes : un compte joint ou un compte indivis.

 

Le compte joint :

Il implique la solidarité des cotitulaires. C'est une solidarité à la fois active et passive.

Solidarité active : chacun des cotitulaires a des droits sur l’intégralité du solde créditeur. Chacun des cotitulaires peut faire fonctionner le compte de manière isolée.

Solidarité passive : chaque cotitulaire est débiteur solidaire du solde débiteur du compte vis-à-vis du banquier.

Un des cotitulaires peut retirer toute la somme sur le compte sans que l’autre ne puisse s’y opposer. Et en cas de débit, ils sont tous responsables.

Compte utilisé par les époux surtout car le compte est maintenu en cas de décès.

Solidarité ne joue que vis-à-vis de l’établissement de crédit, pas vis-à-vis des tiers.

 

En outre, il faut savoir que la solidarité peut être dénoncée car le compte joint est révocable par la seule volonté d’un des titulaires.

 

Compte indivis :

Régi par les règles de l’indivision.

Il ne fonctionne qu’avec l’accord de tous les cotitulaires, sauf s’ils ont désigné un mandataire, ou s’ils se sont donné mandat mutuellement.

Les cotitulaires sont tenus conjointement du solde débiteur du compte vis-à-vis de la banque.

Mais la solidarité doit être expressément prévue, sauf si le compte est commercial, auquel cas elle est présumée.

En cas d’interdiction bancaire, les cotitulaires doivent choisir un responsable. Sinon, ils sont tous interdits bancaires.

 

§2 : Le fonctionnement du compte

 

Il y a 3 grandes questions qui vont devoir être étudiées :

-         Tenue du compte

-         Fonctionnement du mécanisme de règlement des créances et de la passation des opérations de compte

-         Rémunération du banquier

 

 

A.  La tenue du compte

 

Le compte est identifié par le nom du titulaire et par un numéro.

 

Actuellement, ces informations sont précisées sur le RIB, remis par le banquier à son client pour faciliter ses opérations.

 

Le compte fonctionne par l’inscription des opérations en débit et en crédit.

 

1)    Obligations du banquier quant à la tenue matérielle du compte

 

Le banquier tient matériellement le compte qui indique chaque opération : sa nature, son montant, sa date et le solde provisoire.

 

Les erreurs matérielles doivent être rectifiées par contre-passation.

Juridiquement, la contre-passation agit comme une sorte de répétition de l’indu.

Il faut donc que la banque ait commis une erreur, et que cette erreur soit excusable. C'est simple si c'est le compte du client, mais si c'est le compte d’un tiers :

Si la banque a payé de façon erronée un tiers par débit du compte de son client, elle devra contre-passer sur le compte de son client, mais elle pourra agir en restitution auprès du tiers, sauf dans 2 cas : si la banque elle-même a commis une faute, ou si le tiers a reçu en définitive ce qui lui était du (par exemple, la banque n’a pas payé à la bonne date, elle aurait du attendre).

 

Le principe général, est que dans la tenue du compte, le banquier doit respecter les instructions de son client. S’il a des instructions incomplètes, il doit demander des informations supplémentaires.

Il doit faire preuve de ponctualité et d’exactitude.

 

Il y a un problème particulier : il existe des dates de valeur.

Les banques peuvent sous certaines réserves développées par la jurisprudence, assortir les opérations d’une date de valeur. C'est une date différente de celle de l’inscription en compte. Joue un rôle pour le calcul des intérêts.

Si l’opération est un débit, la date de valeur est antérieure à la date de l’opération.

Pour un crédit, la date de valeur sera postérieure.

 

Cette pratique est considérée comme incluse dans l’accord des parties à la convention de compte. Elle est justifiée par les délais qui sont parfois nécessaires au banquier pour exécuter les ordres du client.

A l’heure actuelle, on admet que c'est une forme de contrepartie à la gratuité de la tenue des comptes.

 

La Cour de cassation, dans un arrêt Com., 6 avril 1993, D. 1993, jur p310, Gavalda : les dates de valeur ne sont valables que lorsqu’elles sont justifiées par des délais nécessaires au dénouement de l’opération.

Ex : on remet un chèque à l’encaissement, l’encaissement peut prendre plusieurs jours.

Si on remet de l’argent en espèce, le dépôt à une valeur immédiate. Pas de date de valeur.

 

Il y a des situations où c'est plus difficile : il peut y avoir des délais, mais pas toujours.

La jurisprudence va regarder au cas par cas. Si elle estime que la présence des dates de valeur aboutit à un déséquilibre significatif du contrat au détriment du client, elle annulera l’application de la date.

 

2)    Etude des relevés de comptes

 

Ces relevés de compte servent de présomption.

 

Le banquier informe son client de l’état de son compte par l’envoi périodique de relevés de compte.

L’article L 312-1 1° du CMF prévoit que cet envoi doit avoir lieu à intervalle régulier n’excédant pas un mois.

 

Ce document ne joue pas seulement un rôle informatif.

Le silence du client est reconnu par la jurisprudence comme constituant une approbation tacite des opérations inscrites sur le relevé, et ce même si le client n’est pas commerçant.

Il s’agit d’une présomption de régularité qui inverse la charge de la preuve : le client peut prouver que le contenu du relevé ne correspond pas aux ordres qu’il a donnés.

 

Difficultés juridiques :

-         Pas de problème si le banquier a indiqué expressément sur le relevé qu’en l’absence de protestation dans un certain délai, le client sera présumé avoir approuvé les opérations inscrites.

-         En revanche, c'est plus discutable lorsqu’une telle mention fait défaut. Malgré tout, la doctrine la justifie par les usages bancaires.

 

La Cour de cassation a eu plusieurs fois l’occasion de se prononcer et elle a admis que le silence vaut acceptation.

Com., 10 février 1998 : le client peut rapporter la preuve contraire même au-delà du délai. En l’espèce, la banque avait fait une opération sans avoir reçu un mandat valable parce que le mandat avait été donné par un préposé qui avait détourné de l’argent.

Com., 3 novembre 2004 : même type de principe.

 

Le client peut donc toujours prouver que les opérations sont fausses, mais la négligence du client à procéder à une vérification rapide du relevé peut constituer une faute susceptible d’engager sa responsabilité. La banque devra contre-passer, mais elle pourra demander des dommages-intérêts au client.

 

Pour certaines opérations, la banque pourra envoyer à son client en plus du relevé, des avis d’opérer ou encore avis d’exécution, c'est-à-dire un document informant le client de la réalisation d’une opération déterminée.

 

B.  La passation des opérations en compte

 

Le Lundi 20 novembre 2006 :

 

Principe : Pour être passées en compte, les créances doivent être payables, c'est-à-dire certaines liquides et échues.

 

Ce principe subi quelques atténuations du fait que dans certains types de compte, il existe deux parties au compte :

 

ü  Il y a le disponible sur lequel sont inscrites les créances directement payables. Pour le compte de dépôt, il n’y a que le disponible de matérialisé officiellement.

ü  A côté, une 2ème partie : le différé. Le terme signifie que la créance n’est pas payée tout de suite et qu’elle ne peut donc être utilisée immédiatement par les clients.

 

A coté de leur entrée en compte, les créances se fondent dans le compte par un mécanisme de fusion.

Mécanisme qui se rapproche de la compensation.

Désormais, seul le solde créditeur est disponible. Et non plus la créance prise séparément.

Ce mécanisme est surtout important pour le compte courant.

 

L’effet principal de ce mécanisme est que la créance perd non seulement son individualité, mais elle perd aussi tous ses accessoires.

Désormais, c'est le solde provisoire qui représente la créance qu’a le client sur sa banque et vice versa.

Prescriptionspécifique de la créance qui est de 10 ans.

 

A chaque nouvelle entrée d’une créance il y a un nouveau solde provisoire.

Si le solde est créditeur, le client peut l’utiliser par exemple pour la provision, d’un chèque.

 

Ces points sont importants en cas de saisie du compte :

En cas de saisie, l’acte de saisie affecte l’ensemble des comptes du client, avec le solde qui existe à la date de la saisie.

Loi du 9 juillet 1991, article 47 : certaines opérations en cours peuvent être régularisées dans les 15 jours de la saisie et dans le mois s’il s’agit d’une lettre de change ou d’effets de commerce.

 

Effet de la saisie : la saisie a pour effet de bloquer au profit du créancier saisissant le solde des comptes, et de rendre ce solde indisponible.

Il y a un débat en doctrine sur la limite exacte de cette indisponibilité.

 

C.  La rémunération du banquier

 

1)    Les commissions

 

Le banquier s’est engagé par la convention passée avec son client à lui assurer des services, moyennant une rémunération sous forme de commission.

En principe, ces commissions sont libres : c'est la banque qui les fixe.

Condition : le client est informé des tarifs des commissions par application de l’article L 312-1 1) du CMF.

 

Exception au principe : les services doivent être gratuits lorsqu’on a affaire à un compte ouvert sur demande de la Banque de Frane (mais les services sont aussi limités).

 

En pratique, de nombreuses banques offrent des services gratuitement à leur clientèle.

Ex : la tenue du compte, la délivrance d’un chéquier, l’envoi des relevés de compte.

 

Si les tarifs doivent être modifiés, la banque doit communiquer l’information à son client par écrit, 3 mois avant la date de leur application.

Si le client n’a pas protesté 2 mois après avoir reçu l’information, le tarif est présumé accepté. (Article 2 7° de l’arrêté du 8 mars 2005).

 

2)    Les intérêts débiteurs, ou de découvert

 

Les comptes peuvent produire 2 sortes d’intérêts : les intérêts débiteurs au profit de la banque ou des intérêts créditeur au profit du client.

Ici, ce sont ceux au profit de la banque qui nou intéresse.

 

Ils sont dus par le client à la banque en raison du découvert que la banque a autorisé à son client.

Ils s’appliquent au solde provisoire débiteur. Il rémunère le crédit que la banque fournit par ce biais.

 

Article 1905 Code civil : les intérêts ne peuvent être dus que s’ils sont stipulés.

Il est donc normalement nécessaire qu’il y ait une clause expresse dans la convention de compte.

 

En pratique, ce principe n’est pas aussi strict : la stipulation est libre quant à sa forme, de sorte que les banques revoient souvent aux conventions générales de banques.

 

De toute façon, il doit y avoir un minimum de stipulations écrites car le taux d’intérêts, lorsqu’il est conventionnel, doit être établi par écrit.

Taux conventionnel= taux librement fixé par la banque en fonction des taux de refinancement sur le marché financier, et en fonction de la concurrence des autres banquiers.

On oppose le taux conventionnel au taux légal.

 

Si le taux conventionnel n’est pas établi par écrit, c'est le taux légal qui est applicable.

Principe formulé à de nombreuses reprises par la Cour de cassation : Com., 9 février et 12 avril 1988, banque 1988 p590 : Cour de cassation fait découler le principe de 2 textes : article 1907 al 2 du Code civil, et article L 313-2 du Code consommation.

 

La jurisprudence admet que le taux d’intérêt puisse être inscrit sur les relevés de compte : Com., 18 février 2004, banque et droit 2004 n°95 p 48.

 

Doivent être mentionnés par écrit non seulement le taux conventionnel mais aussi le taux effectif global (TEG) qui comprend en plus des intérêts les frais et les commissions perçus par le banquier.

 

§3 : La clôture du compte

 

Peut intervenir en dehors de la volonté des parties.

Il est aussi possible que le client clôture le compte parce qu’il en a plusieurs ; ou parce qu’il veut changer de banque ou de compte.

 

A.   Les causes de la clôture

 

1)    La clôture volontaire

 

Le compte peut prendre fin par volonté des parties.

Il faut distinguer les comptes à durée déterminée et les comptes à durée indéterminée.

 

Déterminée :

Il prendra fin à l’arrivée du terme.

Les parties sont libres de maintenir le compte par une volonté expresse ou tacite.

 

Indéterminée :

On applique le principe selon lequel chaque partie peut notifier à son cocontractant qu’elle désire mettre fin au compte.

Cette fin du compte ne peut intervenir de manière brutale : impose le respect d’un préavis qui est prévu en général dans la convention de compte (entre 30 et 45 jours), ni de manière abusive.

 

En règle générale, toutes les conditions sont réglées par la convention de compte qui indique les conditions de résiliation.

 

La convention de compte précise aussi s’il y a ou non des frais de clôture pour le client.

Cela a été le cas pendant longtemps, mais les banques se sont récemment engagées à clore les comptes sans frais.

 

En outre, il y a un cas où la loi oblige la clôture gratuite : compte obligatoire sous l’égide de la banque de France.

Le banquier ne peut clore le compte qu’à condition de motiver sa décision (pour les comptes sous l’égide de la banque de France).

Article 312-1 CMF : La banque doit aviser son client par écrit dans son intention de clôturer le compte, et les raisons, et elle doit lui laisser 45 jours pour qu’il prenne ses dispositions.

 

Le compte peut aussi être clôturer de manière tacite :

Normalement, le retrait du solde du compte n’entraine pas sa clôture : le compte est dit soldé. C'est un compte inactif qui peut être réactivé à n’importe quel moment.

Mais dans certains cas, l’absence de fonctionnement du compte peut entrainer sa clôture.

C'est le cas dans certaines situations pour le compte courant, et si le compte n’a connu aucun mouvement pendant 10 ans, on peut le clôturer.

 

2)    La clôture suite à un changement de situation du client

 

Certains changements peuvent entrainer la clôture du compte :

ü  Le décès

ü  L’incapacité

 

Cette clôture n’est pas obligatoire : il est possible de continuer le compte par accord entre la banque et les héritiers ou le représentant légal suivant le cas.

 

Pour les personnes morales, la dissolution de la personne morale est une cause de clôture du compte.

Le compte continuera à fonctionner de manière limitée pour les besoins de la liquidation.

 

Problème des procédures collectives : si une procédure est ouverte contre le titulaire du compte, il faut distinguer :

ü  Redressement judiciaire :on présente un plan pour maintenir l’entreprise dans d’autres conditions. L’ouverture de la procédure n’entraine pas la clôture automatique du compte. En vertu de l’article L 622-13 2° Code de commerce : la convention de comptes est considérées comme un contrat en cours et l’administrateur peut exiger de la continuer (ou d’y mettre fin).

Il faut établir un arrêté de compte à la date de l’ouverture de la procédure pour connaitre le solde du compte à cette date. Si ce solde est débiteur, la banque devra déclarer sa créance à la procédure, comme tout créancier.

ü  Liquidation judiciaire : En cas de liquidation judiciaire, la clôture est automatique. Le compte peut fonctionner pour les besoins de la liquidation.

ü  Cession de l’entreprise : même solution que pour la liquidation.

 

B.   Les effets de la clôture

 

2 effets doivent être précisés : l’exclusion de toute opération nouvelle et le sort du solde.

 

1)    L’exclusion de toute opération nouvelle

 

Le client ne peut plus faire de nouvelles opérations.

La banque devra lui réclamer ses chéquiers et sa carte bancaire.

Mais il risque d’y avoir des opérations en cours. On va ouvrir une période de liquidation du compte.

 

Pendant cette période, on règle le sort des ordres de paiement passés avant la clôture mais non encore inscrits au compte.

Ex : un chèque déposé mais non encore payé (provision appartient déjà au porteur), ou un ordre par carte bancaire (l’ordre est irrévocable).

 

La banque peut contrepasser les lettres de change ou les chèques dont le montant avait été crédité au compte mais qui sont revenus impayés. La banque avait fait une avance sur laquelle elle peut revenir.

 

2)    Le sort du solde

 

A la clôture du compte, il faut établir le solde définitif.

Ce solde définitif est immédiatement exigible.

Si le solde est créditeur, il doit être remis au client dans les 10 ans de la clôture.

Si le solde est débiteur, la banque peut réclamer sa créance selon les procédures de droit commun pendant 10 ans.

Article L 110-4 Code de commerce.

 

Quand le compte a été clos par inaction pendant 10 ans : la banque doit déposer la somme existant au crédit à la caisse des dépôts et consignations. Si une somme au crédit n’a pas été réclamée au bout de 30 ans, elle revient à l’Etat.

 

La banque doit informer son client des détails de la clôture en lui envoyant un arrêté définitif du compte.

S’il est approuvé par le client, il fixe définitivement la situation des parties, et le compte devient intangible. Cela signifie que sa révision est impossible. Il est seulement possible, sous certaines conditions, de corriger des erreurs ou des omissions, en vertu d’une procédure spéciale, celle de redressement (article 1269 NCPC).

 

La jurisprudence considère que les intérêts conventionnels prennent fin à la date de clôture. A partir de ce moment, seuls courent les intérêts au taux légal.

 

Section 2 : Le compte courant

 

Pour qu’il y ait compte courant, il faut qu’il y ait des caractéristiques particulières. Il ne s’agit pas de tous les comptes commerciaux.

Un compte courant peut être civil puisque sa nature dépend du type d’activité pour les besoins de laquelle il a été ouvert.

 

Le compte courant n’est pas réservé aux relations entre la banque et son client. On peut avoir un compte courant pour régler les créances entre un fournisseur et un distributeur, ou entre des entreprises ayant des relations d’affaire fréquentes.

 

Institution originale que la doctrine a tenté de qualifier.

 

§1 : La notion de compte courant

 

Définition : convention par laquelle 2 personnes affectent toutes leurs créances réciproques à un mécanisme de règlement instantané par fusion en un solde immédiatement disponible. C'est un mécanisme conventionnel de règlement des créances.

 

A.   Les éléments du compte courant

 

1)    Un élément intentionnel

 

C'est la commune intention des parties qui permet de qualifier le compte. La loi n’en précise pas les caractéristiques.

 

Il ne s’agit pas uniquement de la volonté de passer un contrat. Il faut la volonté de réunir des créances réciproques, c'est-à-dire des 2 parties, au sein d’un compte unique, et que ces créances donnent lieu à un règlement global.

 

C'est par référence à cet élément que la Cour de cassation a défini le compte.

Com. 17 décembre 1991 : Le contrat de compte courant est caractérisé par la possibilité de remises réciproques s’incorporant dans un solde pouvant dans la commune intention des parties, varier alternativement au profit de l’une ou de l’autre.

 

Nécessité d’avoir l’intention de faire des remises réciproques.

 

Cette intention peut être tacite, et résulter des modalités de fonctionnement du compte.

Intention doit exister pendant toute la durée du compte. Si ce n’est plus le cas, il n’y a plus de compte courant.

 

Elément difficilement séparable de l’élément matériel.

 

2)    Un élément matériel : les remises réciproques faites par les parties

 

a.    Notion de remise

 

Créance qu’a une partie, le remettant, contre l’autre partie, le récepteur, créance qui doit être réglée en compte.

 

Ex : la lettre de change mise à l’escompte.

Si un client remet à sa banque une lettre de change à l’escompte, cette opératiuon crée 2 remises (= 2 créances réciproques) :

-         Le montant de l’escompte : la somme que le banquier doit remettre à son client

-         Celle que la banque peut avoir ultérieurement à l’égard de son client en tant qu’endosseur (le client est endosseur) et garant de la lettre de change.

Si la lettre de change n’est pas payée par le tiré, le banquier peut réclamer le paiement à son client, et pourra donc contrepasser, c'est-à-dire faire une remise au débit.

 

Discussion quant à ce qui constitue la créance en question :

Ne peuvent constituer des remises que les créances de sommes d’argent. Principe admis par tout le monde.

Certains auteurs considèrent qu’une remise peut être une créance sur des choses fongibles, par exemple des titres au porteur. C'est plutôt discuté. Résulte d’un accord entre la banque et son client.

 

La créance doit être certaine, liquide et exigible.

Différence entre le différé et le disponible : seules les créances certaines liquides et exigibles seront inscrites au disponibles.

 

b.    Principe de généralité du compte courant

 

La convention doit porter sur toutes les remises.

Toutes les remises réciproques des 2 parties, doivent être inscrites au compte, peu importe qu’elles soient contractuelles ou non.

Il en résulte qu’il n’y aurait pas de compte courant si les parties étaient libre d’exclure unilatéralement certaines créances.

L’objectif recherché est la sécurité : il faut éviter un déséquilibre du compte.

Situation où un client a besoin d’un découvert mais voudrait verser les crédits sur un compte rémunéré. Le compte doit fonctionner avec un système de balance.

 

Chaque partie s’engage à faire entrer en compte toutes ses créances.

 

Ce principe est édicté dans l’intérêt commun des parties : elles peuvent se mettre d’accord pour écarter certaines créances.

Ex courant : les créances qui confèrent à leur propriétaire des droits spéciaux, tels que les suretés, à condition que la demande soit faite avant que l’écriture ne soit réalisée.

 

Droit de la lettre de change : le banquier a une remise en débit vis-à-vis de son client. Le banquier peut préférer s’adresser à un autre signataire de la lettre de change. Il demandera à exclure la remise du compte.

 

c.    Principe de réciprocité des remises

 

Il ne peut y avoir de compte courant que si les remises sont réciproques, ce qui signifie que chaque partie est tantôt le remettant, tantôt le récepteur. Condition expressément exigée dans plusieurs arrêts de la Cour de cassation du 2 décembre 1880, D. 1881, I, p377.

 

Ne pas confondre les remises avec le solde !

Ce sont les créances inscrites au compte sui doivent être réciproques. Mais le solde peut être débiteur à l’égard d’une partie.

 

Tout ceci est un principe : il suffit que le compte puisse fonctionner ainsi, même si en pratique il ne fonctionne pas ainsi.

 

Le vendredi 24 novembre 2006 :

 

d.    Remises enchevêtrées

 

Cela complète la condition de réciprocité. Elle implique que chaque partie soit tour à tour créancière et débitrice de l’autre.

En effet, on considère qu’il n’y aurait pas de compte courant s’il était décidé que les remises seront faites d’abord par une partie pendant un certain temps et ensuite par l’autre.

 

B.   Théorie du compte courant

 

1) Théorie de Esmein

 

C’est la théorie des compensations successives.

Les créances se compense au fur et à mesure de leur entrée en compte de sorte que si la compensation ne peut se produire faute de créance en sens inverse, il en résulte que la créance n’est pas éteinte et qu’elle subsiste jusqu’à ce qu’il y ait une créance en sens inverse.

 

Théorie critiquéeparce qu’elle ne tient pas compte du fait que les créances s’éteignent automatiquement par leur entrée en compte.

 

2) Théorie de la compensation in futurum

 

La compensation serait générale et n’interviendrait qu’à la clôture du compte. En attendant, les créances seraient éteintes par novation en article du compte. Il n’y aurait ni créance ni dette entre les parties avant la clôture.

Les créances ne pourraient pas faire l’objet de poursuites séparées. Et le compte est pris comme un tout indivisible (Gavalda et Stoufflet).

L’implication de ces principes interdit aux parties de disposer du solde provisoire. Il faut attendre la fin du compte pour savoir quelque chose.

 

3) La théorie de l’effet de règlement

 

Cette théorie est plus moderne et considère que le compte courant ne peut pas être expliqué par la théorie des obligations donc c’est une convention sui generis.

Les créances sont payées par fusion instantanée en un solde immédiatement disponible. De sorte que l’inscription d’une créance au crédit augmente le solde créditeur et inversement.

Cette fusion est donc une sorte de paiement simplifié, une forme de règlement. D’où l’idée qu’il y a un effet de règlement.

Cet effet est également complété par un effet de garantie c'est-à-dire que  les créances réciproques se servent mutuellement de garanties. Si la banque accepte que son client fasse des opérations au débit c’est parce qu’elle sait qu’elle lui remettra des créances au crédit.

 

èIl faut retenir le fait que les créances qui entrent en compte disparaissent définitivement. Cet effet implique qu’il n’est plus possible de faire une action en paiement de ces créances et également que la créance ne produit plus d’intérêt.

 

§2. Le fonctionnement du compte

 

Le compte courant repose sur l’entrée en compte des remises.

 

A.   L’entrée en compte des remises

 

Les remises sont incorporées dans un solde du compte, solde dont l’exigibilité est reportée à la clôture du compte mais qui est quand même disponible provisoirement. (B)

 

1) Conditions de l’entrée des remises en compte

 

Dans la convention en compte courant, les parties ont convenu que les remises seraient réciproques et qu’elles seraient inscrites à l’avenir sur le compte courant.

 

2 conséquences :

 

û  Pas nécessaire que les parties renouvellent leur accord pour chaque remise : il y a une entrée automatique en compte.

 

û  Mais les parties peuvent s’accorder pour laisser une remise hors du compte.

 

Les créances privées ne sont pas concernées. Il faut que ce soient des créances qui entrent dans le cadre des rapports d’affaires du client.

Toutes les créances n’entrent pas en compte de la même façon. Il y a une différence entre le différé et le disponible. Les créances liquides certaines et exigible peuvent être payées et comme l’entrée en compte implique un paiement, les créances peuvent entrer en compte sans difficulté au disponible. Les autres créances sont en attente jusqu’à ce qu’elles remplissent les conditions nécessaires pour être payées. Elles sont inscrites au différé. Les créances qui s’y trouvent servent de garantie à l’ensemble du compte.

 

Il faut cependant savoir que la doctrine fait entrer au différé toutes les créances non immédiatement payables. Mais la jurisprudence a une conception restrictive du différé. Elle ne fait entrer au différé que les créances non exigibles mais certaines et liquides.

Donc en cas de redressement judiciaire du client, la banque ne pourra prétendre à la compensation d’une créance qui se trouve au différé avec le solde créditeur du compte qu’à condition que cette créance soit certaine liquide et connexe. C'est un inconvénient pour la banque car la majorité des créances au différé ne pourront être compensées par le solde car elles ne sont pas passées au disponible. C’est une solution défavorable à la banqueèLa chambre commercial du 6 février 1996 Bull IV partie n° 34.

 

Concernant la matérialisation du différé, il arrive que le différé ne soit pas matérialisé sur le compte. Ce qui peut poser un problème parce qu’on ne sait pas quelles sont les créances immédiatement payables et quelles sont celles qui ne le sont pas.

Il y a une autre pratique, assez utilisée et intéressante pour la preuve : création d’un compte spécial à côté du compte courant, appelé compte d’attente, ou encore compte de passage ou compte d’impayés.

Ce compte correspond au différé.

Cette position est meilleure car elle permet de montrer les créances qui sont payées et celles qui ne sont pas payées.

 

2) L’effet de l’entrée en compte

 

Entrée au disponible :

L’effet d’une créance au disponible produit un effet de règlement. Il en résulte que la créance est définitivement éteinte et qu’elle perd toute individualité. Elle se fond dans le solde du compte.

Ce principe est très sévère : la créance disparait avec tous ses accessoires !! Disparaissent les suretés, les éventuelles possibilités d’action en justice, les prescriptions de la créance, les intérêts de la créance, tout se caractérisait la créance déterminée disparait avec l’entrée de la créance en compte.

Le paiement est irrévocable : une fois que l’inscription est faite, les parties ne peuvent plus revenir en arrière.

 

Rares exceptions qui utiliseront la contre passation :

Ex : il s’avère que la créance était nulle ; paiement de l’indu.

 

Le mécanisme de la fusion a également pour conséquence qu’on ne peut pas savoir quelle créance permet de payer quelle autre créance.

Toutes les créances aboutissent ensemble à créer le solde.

Le banquier ne pourra pas se plaindre que le solde est de plus en plus débiteur. Il y a parfois une limite maximum. Mais normalement, il doit laisser fonctionner le compte jusqu'à la date de clôture.

 

L’entrée au différé :

N’entraine qu’un effet d’attente  et de garantie. La créance conserve son individualité et tous ses accessoires.

 

Le véritable solde est le solde définitif.

Mais il y a des effets pour le solde provisoire.

 

B. Le solde provisoire

 

Ce solde provisoire est celui qui se dégage après l’entrée en compte d’une couvelle créance.

 

1)    La nature du solde provisoire

 

L’une des caractéristiques du compte courant, c'est qu’à la clôture le solde sera définitif et représentera une créance au profit du client si le solde est créditeur, au profit du banquier si le solde est débiteur.

 

Pendant longtemps, on a déduit de cette particularité qu’il ne pouvait pas y avoir de solde provisoire.

Le solde provisoire était seulement un élément d’information.

 

Cette théorie a été abandonnée : Com., 13 novembre 1973 : la Cour de cassation admet que le solde provisoire pouvait être saisi par les créanciers du titulaire du compte.

 

Ce principe a été étendu à d’autres situations.

Désormais il est reconnu que chacune des parties a une créance éventuelle sur le compte au cours du fonctionnement du compte. La créance ne deviendra parfaite qu’à la clôture.

 

Cette créance est disponible, mais elle n’est pas exigible.

Disponible : on peut s’en servir.

Pas exigible : aucune des parties ne peut engager une action pour en réclamer le paiement.

 

Tout ceci est conventionnel : en théorie, la convention de compte peut prévoir autre chose. C'est assez rare parce que ça ne correspond pas au fonctionnement normal du compte.

 

Par contre, on admet que la banque qui constate que le débit devient trop important peut adresser une lettre recommandée à son client l’invitant à combler le découvert du compte, mais cette lettre n’est qu’un conseil.

La banque ne pourra définitivement régler le problème qu’à la clôture.

 

2)    Le régime des intérêts en cas de solde débiteur

 

La grande majorité des comptes courants sont débiteurs. Mais on peut avoir un compte courant créditeur.

 

Il faut qu’il y ait eu une convention séparée qui autorise les découverts.

Certaines conventions de découverts sont tacites.

 

Conséquence : perception d’intérêts.

 

a.   Le régime des intérêts débiteurs

 

Article 1905 Code civil : « les intérêts ne sont dus que s’ils sont stipulés ».

Ce principe est écarté en ce qui concerne le compte courant.

Pour ce type de compte, les intérêts courent de plein droit en cas de débit.

 

La jurisprudence récente exige que le taux de ces intérêts soit stipulé par écrit.

En fait, le principe suivant lequel les intérêts courent de plein droit a moins de conséquences.

 

b.   La capitalisation des intérêts = Anatocisme

 

Le problème est de savoir si les intérêts peuvent eux-mêmes produire des intérêts.

Ex : découvert de 1000 euros et 50 euros d’intérêts. Peut-on calculer les intérêts ultérieurs sur 1050 euros ?

 

Article 1154 Code civil : la capitalisation n’est autorisée que si 2 conditions sont réunies :

ü  Seuls peuvent être capitalisés les intérêts dus pour une année au moins

ü  La capitalisation doit être prévue par une convention expresse.

 

Pour le compte courant, la jurisprudence a admis que la capitalisation avait lieu de plein droit à chaque arrêté périodique du compte (tous les trimestres en pratique) en raison de la fusion des intérêts dans le solde existant au jour de cet arrêté.

Com., 22 mai 1991, D 1991, jurisprudence p 428, Gavalda.

A chaque arrêté trimestriel du compte les intérêts du solde débiteur s’ajoutent au solde et produisent eux-mêmes des intérêts pour l’avenir puisqu’ils font désormais partie du solde.

 

Une des explications que donne la doctrine c'est que toutes les sommes qui entrent dans le solde s’y fondent et qu’il n’est donc plus possible de distinguer entre ce qui représentait une créance et ce qui représentait des intérêts.

Le nouveau calcul des intérêts se fera sur le solde du trimestre dans son ensemble.

 

§3 : La clôture du compte courant

 

Nous n’étudierons pas les clauses car la plupart sont les clauses générales d’un compte.

 

En cas d’absence de remise pendant longtemps : laisse présumer que les parties ont mis fin à leurs relations. Mais il est admis que cela ne suffit pas pour clôturer le compte. Encore faut-il que les parties aient vraiment l’intention de mettre fin à cette relation. Cette intention peut être tacite.

Ce qui entraine que la banque doit faire preuve de prudence si elle entend mettre fin à ce compte. On pourrait l’accuser d’avoir rompu brutalement le compte.

Les remises doivent être réciproques et enchevêtrées, mais elles ne doivent pas avoir lieu tous les jours !

 

Les causes de clôture du compte ne sont pas spécifiques, mais les effets oui.

 

L’effet principal est l’établissement d’un solde définitif. Ce solde représente une créance certaine, liquide et exigible, qui va être payée à la partie créancière.

 

Le problème est que l’établissement de ce solde ne se fait pas immédiatement à la clôture : il faut régler le problème du différé.

 

A la clôture, une période de liquidation est nécessaire, au cours de laquelle le compte fonctionne de manière limité.

 

B.   La liquidation du compte

 

Reconnue par la jurisprudence pour permettre la contre passation des effets de commerce impayés.

Com., 19 novembre 1888.

 

Par la suite, cela a été étendu à toutes les opérations se trouvant au différé (pas seulement contre passation).

 

1)    Le passage du différé au disponible

 

Pendant la liquidation, le compte ne peut plus enregistrer d’opération nouvelle.

Les seules créances qui peuvent être inscrites au disponible sont celles qui se trouvaient au différé car elles étaient en attente.

 

La jurisprudence est très sévère avec la notion de différé : elle rajoute une condition quand la clôture est due au redressement judiciaire  ou à la liquidation du client : elle n’accepte le passage au disponible que pour les créances déjà certaines avant la clôture.

 

Elle ne permet pas non plus au banquier encaisseur d’effets de commerce de porter sur le compte les sommes encaissées après la clôture.

Le banquier doit verser ces sommes directement à l’administrateur judiciaire ou au client si c'est lui qui administre. Ces sommes ne peuvent venir s’intégrer au solde.

Solution très sévère pour le banquier.

 

En revanche si la clôture concerne un client in bonis, le passage du différé au disponible se fera systématiquement à la date où la créance est exigible.

 

2)    Les effets du disponible pendant la liquidation

 

La situation n’est plus celle qui dominait pendant le fonctionnement du compte. Il n’existe plus la perspective de remises futures, ce qui fait que le banquier n’aura plus l’espoir que de nouvelles remises vont arriver pour compenser le solde débiteur.

 

Il en résulte que l’entrée des sommes au disponible n’emporte plus automatiquement paiement. Le seul mode de paiement possible est la compensation suivant les règles du droit commun : il faudra une créance et un solde inverse suffisants.

Ex : remise en débit : compensée par un solde créditeur

Remise en crédit : compensée par un solde débiteur.

 

Pour les créances qui ne sont pas payées par compensation, elles restent individualisées et conservent leurs suretés et tous leurs droits. Cela peut être très important en pratique : la banque pourra exercer les recours cambiaire en vertu d’un chèque ou d’une lettre de change impayés. (Com. 17 mars 1998)

 

C.   Le paiement du solde définitif

 

A la fin de la liquidation, c'est-à-dire lorsque la dernière créance est inscrite au disponible, le solde obtenu est le solde définitif. Le paiement de ce solde suit les règles du droit commun.

Si le solde est créditeur, il devra être versé par la banque à son client, sauf cas particulier du redressement judiciaire.

Si le solde est débiteur, la banque devra agir en recouvrement suivant les règles du droit commun.

 

En pratique cependant, les banques ont réclamées à leur client une sureté ou une caution.

 

Problèmes :

 

ü  L’utilisation des suretés en cas de procédure collective.

 

Les suretés réelles : Difficulté vient du fait que la banque va souvent réclamer une nouvelle sureté quand la situation du client devient difficile. Or l’article L 632-1 du Code de commerce prévoit la nullité des suretés constituées sur les biens du débiteur pour garantir une dette antérieure lorsque cette constitution a lieu pendant la période suspecte.

La période suspecte est une période que l’on fait remonter en arrière à partir du jugement de procédure collective. Il y a des opérations suspectes car lé débiteur sentait sa fin prochaine. (jusqu'à un an et demi avant)

Les banques demandent souvent des suretés en voyant les difficultés, mais ce n’est pas permis par la loi.

Il faut vérifier si la banque a voulu garantir une dette antérieure (la sureté est nulle) ou une dette postérieure (la sureté sera valable).

La Cour de cassation exige que l’on examine les mouvements du compte afin de déterminer si la banque a consenti à son client un nouveau découvert. Si elle a consenti un nouveau découvert, la nouvelle sureté est justifiée.

Si le découvert ne change pas, la sureté garantit une dette qui existait déjà.

Com. 18 janvier 1983.

 

Pour le cautionnement : La banque ne peut réclamer le bénéfice du cautionnement qu’à la clôture du compte. Pendant le fonctionnement, le solde n’est pas exigible.

Sur le cautionnement, en principe, la procédure collective est sans influence.

Exception :article 622-18 al 2 Code de commerce :  La caution personne physique peut invoquer le bénéfice de la suspension des poursuites pendant le redressement judiciaire.

Il existe une difficulté importante en pratique en ce qui concerne le montant que la caution garantit lorsque le contrat de cautionnement prend fin avant la clôture du compte.

La solution est extrêmement complexe et tient compte à la fois du solde provisoire à la date de la fin du fonctionnement, et des remises nouvelles ultérieures du client révisant la dette. La caution bénéficie des avantages de la diminution du solde débiteur.

En pratique, les banques prévoient dans le contrat de cautionnement que la caution sera tenue à la clôture du compte à concurrence du montant du solde provisoire à la date de la fin du cautionnement.

Clause discutée par une partie de la doctrine.

 

Lundi 27 novembre 2006 : à rattraper sur Marine qui l’aura rattrapé…

 

Section 3 :

 

Le vendredi 1er décembre : 9h42 cf Marine pour le début

 

Le virement ne bénéficie pas de la théorie de la provision. Ce qui fait que le bénéficiaire n’a aucun droit tant qu’il n’y a pas eu débit du donneur d’ordre.

Cette conséquence est très importante et montre une grande différence avec le chèque !!

 

Problème peut se poser quand il y a ouverture de la procédure collective contre le donneur d’ordre.

L’ouverture de la procédure collective paralyse les virements qui n’étaient pas encore exécutés au jour du jugement d’ouverture.

L’ordre a été donné avant le jugement mais n’a pas encore été exécuté.

En revanche si l’écriture au débit du compte du donneur d’ordre a déjà eu lieu, le virement doit être maintenu.

 

Le virement est considéré comme un mode normal de paiement qui ne peut donc être annulé s’il a été annulé s’il a été passé pendant la période suspecte en application de l’article 632-1 du Code de commerce (liste des paiements anormaux).

 

Exécution du virement : la banque doit informer son client qu’elle a bien exécuté son ordre. Ce qui se fait généralement par l’envoi d’un avis d’opéré.

En l’absence de protestation du client à la réception de son relevé bancaire, il est présumé avoir accepté l’opération de virement. C'est à lui qu’il incombe de rapporter la preuve contraire.

 

B. La nature juridique du virement

 

Il faut distinguer en préalable entre l’ordre de virement et l’opération de virement.

Pour ce qui est de l’ordre de virement, il n’y a aucune contestation, tout le monde reconnait que c'est un mandat.

En revanche, pour ce qui est de l’opération de jugement, il y a eu des discussions quant à sa nature juridique :

ü  On l’a expliqué comme une cession de créance

ü  Comme une délégation

Théories abandonnées : toute la doctrine considère que le virement est un procédé de transmission de monnaie scripturale : les juristes ont fait leur la théorie économique. Monnaie scripturale : représentée par les soldes des comptes.

Cette théorie explique le caractère abstrait du virement qui fait que la nullité de l’opération fondamentale est sans effet sur la validité du virement (alors que ça aurait un effet si c'était une cession de créance).

Cette théorie explique aussi que le bénéficiaire, lorsqu’il reçoit les fonds sur son compte, acquiert un droit propre sur ces fonds, de la même manière que s’il avait fait un dépôt lui-même.

 

§2 : Les effets du virement

 

Les personnes qui participent au virement n’ont pas d’obligation spécifique.

 

Remarques préalables :

ü  La notion de provision ne s’applique pas au virement : en cas de concurrence entre un chèque et un virement : la banque devra payer le chèque en préférence puisque la provision a été transférée.

ü  Le donneur d’ordre est traité comme un mandant de sorte que le mandat deviendrait caduc s’il survenait son incapacité ou son décès. Il faut que la banque en ait eu connaissance.

ü  Donner un ordre de virement n’entraine pour le donneur d’ordre aucun effet libératoire. Il n’est libéré de sa dette que lorsque le virement est exécuté.

 

A.  Les obligations du banquier ou du donneur d’ordre

 

Vis-à-vis de son client et comme mandataire, le banquier a 3 séries d’obligations :

-         Vérification

-         Bonne exécution : rapide et loyale

-         Obligation de rendre compte

 

Sa responsabilité pourrait être engagée de façon très lourde pour 2 raisons :

-         Il est un mandataire à titre onéreux : ils voient leur responsabilité engagée même pour faute légère sauf clause éventuelle d’exonération de responsabilité.

-         Il est aussi le dépositaire des fonds du donneur d’ordre et en vertu de cette qualité, il a une obligation de résultat à savoir qu’il doit remettre les fonds à la personne que le donneur d’ordre lui a désignée.

 

1)    Obligation de vérification

 

û  La banque doit s’assurer que l’ordre émane bien de son client.

Il pourrait engager sa responsabilité contractuelle si le transfert de fonds avait lieu sur la base d’un ordre faux ou falsifié.

La Cour de cassation admet que le client peut contester le virement même s’il n’a pas contesté à la réception de son relevé de compte (mais la charge de la preuve est renversée).

En pratique, généralement les conditions générales de banque stipulent une exonération du banquier. Cette exonération n’a d’effet qu’à l’égard des fautes légères.

Certains arrêts ont admis que la banque n’était pas tenue de respecter cette obligation de vérification lorsque l’ordre de virement était urgent. Jurisprudence ancienne : CA Paris, 5 janvier 1973, RTDCom 1973 p 510.

 

La raison de la sévérité de la jurisprudence doit être trouvée dans la qualité de mandataire et de dépositaire : en tant que dépositaire, il ne peut être libéré de son obligation de restitution en ayant payé sur un ordre faux. Com. 3 novembre 2004, Bull IV n°187.

 

2)    Obligation de bonne exécution

 

Exécution loyale et rapide.

 

Exécution loyale : Le banquier doit exécuter l’ordre en conformité avec les instructions de son client. Il serait donc responsable vis-à-vis de celui-ci s’il se trompait de bénéficiaire ou de somme, ou s’il exécutait 2 fois le virement. Toute erreur de sa part engage sa responsabilité contractuelle.

 

Exécution rapide : Le banquier doit exécuter l’ordre de virement dans un délai bref.Pas de délai précis dans la loi. La jurisprudence considère qu’un délai de 8 jours, est, sauf cas particulier, un délai trop important.

En ce sens, Com., 6 janvier 1955, Bull III, n°3.

Le cas particulier vise l’hypothèse dans laquelle la banque ne pourrait exécuter le virement sans obtenir de son client les instructions complémentaires. Ou encore s’il était nécessaire d’effectuer des vérifications plus approfondies que la normale.

D’une façon générale, la banque ne pourra pas être tenue pour responsable si le retard dans l’exécution est du à la faute du donneur d’ordre.

 

Il est possible que dans l’ordre de virement, un délai d’exécution soit stipulé, auquel cas les obligations de la banque sont plus strictes.

 

Il existe des règles spéciales concernant le délai d’exécution des virements transfrontaliers en Europe par application de la directive du 27 janvier 1997 (article L 133-1 CMF).

 

3)    L’obligation de rendre compte

 

Article 1993 Code civil : comme tout mandataire, la banque doit rendre compte de l’exercice de sa mission.

En pratique, envoi de l’avis d’opéré.

 

La banque ne doit pas se contenter d’indiquer qu’elle a bien débité le compte de son client, mais aussi qu’elle a bien transféré les fonds au bénéficiaire désigné. E virement suppose 2 écritures.

 

4)    La responsabilité de la banque vis-à-vis du bénéficiaire

 

Le bénéficiaire devient créancier du banquier du donneur d’ordre à partir du moment où la somme a été débitée du compte du donner d’ordre.

 

Si une exécution inadéquate lui cause un préjudice (par ex entre le moment où il y a le débit et le crédit, il se passe un délai très important), le bénéficiaire peut agir contre le banquier du donneur d’ordre sur la base d’une responsabilité délictuelle.

 

Responsabilité contractuelle du banquier sur la base du mandat.

 

B.  La date du virement

 

Suppose que soient clarifiés 2 problèmes :

-         Savoir jusqu'à quel point le virement est révocable

-         Savoir quel est le moment exact du paiement

 

1)    L’irrévocabilité du virement

 

L’inscription au débit joue un rôle important dans le processus d’exécution du virement.

A partir de cette date, le virement devient irrévocable.

En effet, on considère que la somme est sortie du patrimoine du donneur d’ordre même si elle n’est pas encore parvenue au bénéficiaire.

 

Normalement, un mandat est révocable ad nutum. Ici, on a apparemment un cas particulier.

En réalité, ce n’est pas si particulier : le mandat est révocable ad nutum jusqu'à ce qu’il y ait eu inscription au débit. On considère qu’il y a eu un commencement d’exécution du mandat : on ne peut plus revenir dessus.

 

Il résulte de l’irrévocabilité que les événements qui peuvent affecter le compte du donneur d’ordre après le débit sont sans influence sur le transfert des fonds du bénéficiaire (par ex la survenance d’une procédure collective).

 

2)    Le moment du paiement

 

Il y a eu pendant longtemps un certain flottement dans la doctrine concernant la date exacte à laquelle le paiement est effectivement réalisé. Il peut y avoir un délai entre le débit et le crédit.

 

Il convient de bien distinguer 2 problèmes :

-         Le 1er est de savoir à quel moment le bénéficiaire a des droits sur la somme virée. Il a des droits sur la somme à partir du débit du compte du donneur d’ordre.

-         En revanche, pour la 2ème question, celle de savoir à quel moment le bénéficiaire est payé et donc à quel moment le donneur d’ordre est libéré de son obligation de débiteur, on retient la date de l’inscription au crédit du compte du bénéficiaire, c'est-à-dire la date de réception définitive des fonds.

 

L’inscription au crédit achève l’opération de virement. Le paiement est donc réputé réalisé à la date et au lieu de ce crédit.

 

Cette règle est renforcée par l’application du principe de l’inopposabilité des exceptions.

A partir de cette inscription au crédit, le bénéficiaire est protégé contre toute action du banquier du donneur d’ordre qui aurait payé avec une provision insuffisante.

Les exceptions concernant les relations entre la banque et le donneur d’ordre et les exceptions des relations entre banques sont inopposables au bénéficiaire.

 

L’inscription au crédit entraine l’extinction de la créance pour laquelle le virement avait été émis et libère donc le donneur d’ordre.

 

Il y a un autre problème qui peut se poser : le bénéficiaire doit accepter le virement qui lui a été fait !

Théoriquement, il faudrait que le bénéficiaire accepte le virement. Mais cette acceptation pose un problème en pratique : le bénéficiaire n’est informé de l’exécution du virement qu’à la réception d’un avis de crédit, voir de son relevé bancaire.

On considère que son silence vaut acceptation.

 

Cabrillac : estime que l’acceptation est donnée par le banquier du bénéficiaire en vertu de son mandat d’encaissement et que le silence du bénéficiaire est une ratification de cette acceptation.

 

Bien entendu, le banquier du bénéficiaire doit faire le nécessaire pour que la somme soit inscrite au crédit du compte de son client.

 

Section 2 : Les autres modes de transfert de fond

 

On retiendra 3 de ces techniques :

-         L’avis de prélèvement (ou prélèvement automatique)

-         Le titre interbancaire de paiement (le TIP)

-         Télépaiement

 

§1 : L’avis de prélèvement ou prélèvement automatique

 

Forme ancienne d’ordre de virement : créé par l’EDF en 1955.

 

Ce procédé a été généralisé par la suite au paiement concernant des montants répétitifs.

Ex : paiement mensuel de l’impôt par le Trésor Public, pour le remboursement des crédits, le paiement des primes d’assurance.

 

Le mécanisme se caractérise par une autorisation permanente de paiement qui est donnée par un débiteur au profit d’un créancier déterminé.

Cette méthode présente de nombreux avantages dont celui de pouvoir être traité par voie informatique.

 

D.   Les conditions de son utilisation

 

Suppose l’existence préalable de 2 conventions :

ü une entre le débiteur et le créancier par laquelle le débiteur autorise ce créancier à émettre des avis de prélèvement. On l’appelle la demande de prélèvement.

ü La 2ème convention est une convention entre le débiteur et son banquier par laquelle le débiteur autorise sa banque à payer les avis qu’il recevra de ce créancier par débit de son compte. On l’appelle l’autorisation de prélèvement.

 

Juridiquement, opération repose sur un double mandat : un au créancier, et un au banquier.

 

Comme c'est un double virement, il en résulte que l’autorisation est révocable. Il est possible de faire opposition. L’autorisation est révocable mais il faut remarquer que les conventions stipulent souvent des conditions à la révocation :

 

La clôture du compte entraine la révocation de l’autorisation permanente de virement.

 

Il y a ensuite une opération nécessaire au moment de chaque virement. A l’échéance de la créance, le créancier fait parvenir un avis de prélèvement à sa propre banque qui le transmet au banquier du débiteur.

De son coté le client doit avoir reçu un avis quelques jours avant l’échéance pour l’informer du prochain prélèvement. Cette information permet au débiteur de vérifier qu’il a une provision suffisante sur le compte et de contrôler la facture.

 

En cas de désaccord avec l’avis en question, le débiteur peut paralyser l’exécution du prélèvement en faisant opposition auprès de son banquier.

 

E.   L’exécution du prélèvement automatique

 

A la réception de l’avis de prélèvement, le banquier du débiteur débite son compte. En cas de provision insuffisante du compte, le banquier doit refuser l’avis qui sera retourné au créancier.

En effet, comme pour tout virement, le créancier n’acquiert aucun droit particulier avant que le compte du débiteur n’ait été débité.

 

On remarquera que contrairement au chèque, le rejet d’un avis de prélèvement n’entraine aucune sanction spécifique.

En pratique cependant, les créanciers qui utilisent ce type de paiement prévoient souvent dans la convention la perception d’une commission pour couvrir les frais de recouvrement en cas de rejet de l’avis. Les opérations de recouvrement ont lieu aux frais du débiteur.

 

Si le banquier refuse d’honorer l’avis sans raison, il engage sa responsabilité pour faute lourde et ne peut s’en exonérer.

 

§2 : Le titre interbancaire de paiement (le TIP)

 

Le TIP a remplacé le TUP en 1988 (titre universel de paiement).

 

Il s’agit d’une forme spéciale d’avis de prélèvement dont l’origine remonte à un accord passé entre les sociétés d’assurance et les postes.

 

Il s’agit d’un ordre de paiement préétabli par un créancier envoyé au débiteur qui le signe et le date et le renvoie au centre de traitement des TIP.

Ce centre s’occupe alors du recouvrement de la créance en adressant le TIP au centre de compensation bancaire.

En pratique, cela se fait par électronique.

 

En l’état actuel des choses, il faut au départ un écrit : pour le signer et le dater.

Cet écrit doit préciser les identités du créancier et du débiteur, la somme due, les cordonnées bancaire du créancier.

En pratique, une information complémentaire est inscrite lorsque le TIP a déjà utilisé pour des paiements réguliers : ce sont les coordonnées bancaires du débiteur.

 

Le traitement du Tip suppose que l’entreprise qui les émet ait passé une convention avec le centre de traitement du TIP.

 

Le TIP s’analyse en un ordre de virement à échéance car l’inscription au débit du compte ne peut avoir lieu qu’à la date d’échéance même si le titre a été envoyé avant.

 

Pour le reste, ce sont les règles du virement qui s’appliquent.

 

§3 : Le télépaiement

 

Le vendredi 8 décembre 2006 : 10h35 (manque les 2/3 du cours… cf Marine) jusqu'à sa page 87

 

En attendant que les 2 contrats puissent définitivement être appliqués, aucun paiement ni aucune prestation ne peut être effectuée.

 

Une autre manière suivant laquelle le contrat principal et le crédit sont liés :

Le contrat principal rejaillit aussi sur la convention de crédit en ce sens que la convention de crédit ne prend effet qu’à compter de la livraison du bien ou de la fourniture de la prestation promise.

 

Enfin, en cas de litige sur le contrat principal, le Tribunal peut suspendre la convention de crédit et si le contrat principal est annulé ou résolu, la convention de crédit le sera aussi automatiquement.

 

Le code de la consommation règle des problèmes concernant le remboursement du crédit mobilier :

 

En ce qui concerne la possibilité de rembourser le crédit par anticipation :

Article L 311-29 CConso : le consommateur peut rembourser le crédit par anticipation de sa propre initiative sans indemnité, qu’il veuille rembourser tout le crédit ou seulement une partie de celui-ci.

La seule limite à ce principe est un montant fixé par décret qui est habituellement de 3 fois le montant de la prochaine échéance non échue.

Utilité de cette limite : si le remboursement est inférieur à cette limite, la banque peut refuser le remboursement par anticipation.

 

Cas concernant la défaillance du débiteur :

La banque peut exiger le remboursement du capital restant du ainsi que des intérêts échus impayés.

De plus, elle peut r&ea