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  • Pour les étudiants en droit de L1, il est intéressant d’étudier l’introduction au droit, ou le  Droit public et surtout une méthode pour réussir ses études de droit ou réussir, par exemple, la note de synthèse.

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     Sont aussi étudiés les individus par le droit des personnes, de la famille et des biens.

     On distingue, vous le savez, le droit privé et le droit public. Les années suivantes (L2, L3) vous étudierez :

    -          Droit privé, Notamment le  Droit civil est abordé, ainsi que le droit des successions ou des suretés 

    -          Droit public ; Institutions Européennes  et le  droit administratif, les finances publiques  (étudié en Licence 2 droit).

    -          Le droit international, par exemple les relations internationales,  les Institutions Européennes

    Les étudiants de droit en L2  étudieront les Obligations c'est-à-dire le droit des contrats et la responsabilité civile et le droit des affaires et le Droit commercial et   la procédure civile.

     Les étudiants de Licence 3 suivent des cours concernant le droit du travail ou le Droit des sociétés , ainsi que le droit social, les Instruments de paiement et de crédit, les  relations collectives du travail, le Droit des entreprises en difficulté ou le droit des affaires

     Si voues êtes en M1 droit, vous serez amenés à étudier, le Droit international privé ou le mécanisme des   Institutions judiciaires et les Institutions Européennes. Le Master 1 droit affaires permet ainsi d’appréhender le droit immobilier, le droit des assurances, le droit bancaire, la propriété intellectuelle

     

     

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Cours de droit

DROIT BANCAIRE

Le droit bancaire a pour objet de régir les activités qui sont exercées à titre habituel par les établissements de crédit. Le droit bancaire est l'ensemble des règles qui régissent les opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre professionnel.

Le droit bancaire est un droit professionnel, c'est le droit des professionnels  du commerce de  banque.

Le droit bancaire est à la fois plus large et plus étroit que le droit du crédit. 

Avec la globalisatin et la mondialisation des marchés financiers la distinction traditionnelle entre le droit bancaire national et le droit bancaire international s'est estompée.

 

Définition du droit bancaire :

 

§   C’est le droit qui régit les activités bancaires, cad les activités exercées par les établissements de crédits. C’est un droit professionnel (subjectif), mais aussi un droit objectif : le droit des activités et opérations bancaires.

§   Les activités bancaires ne sont pas définies par la loi, mais l’article L.311-1 du CMF donne une énumération de certaines opérations bancaires : réception des fonds du public, des opérations de crédits, mise à disposition de la clientèle ou de la gestion des moyens de paiement.

§   Article L.311-2 du CMF précise que les établissements de crédits peuvent effectuer des opérations connexes à leurs activités : opérations de change, placement achat et vente de valeurs mobilières, conseil en matière de gestion de patrimoine.

§   Il y a dans les textes un monopole bancaire (Art. 511-5 du CMF). Cet article prévoit qu’il est interdit à toute autre personne qu’un établissement de crédit de recevoir des fonds à vue ou à moins de deux du terme. Il est interdit a tout autre établissement que les établissements de crédit d’effectuer à titre habituer des opérations de banques (L.311-1…)

§   Le droit bancaire n’est pas un droit autonome (branche du droit commercial). Il y a donc souvent applications de textes du Code de Commerce. Les opérations de banques sont d’ailleurs qualifiés d’actes de commerces (L.110 du Code de Commerce).

§   Le droit bancaire est un droit fortement influencé par le droit public économique, car c’est une matière vitale pour l’état et les consommateurs (d’ailleurs, il y a eu beaucoup de banques publiques avant d’êtres privatisés). De plus les banques ont une position dominante face aux consommateurs, c’est pour quoi la réglementation est importante.

§   C’est un droit très technique, qui doit assurer la sécurité juridique de la clientèle. Il en résulte un formalisme assez accentué. Cette technicité a entraîné la création de mécanismes juridiques spécifiques que l’on ne trouve pas ailleurs dans le droit commercial (exemple : le compte courant, l’escompte, le virement)

§   C’est un droit fortement marqué par l’évolution technologique.

-      Entre banques, pratiquement toutes les opérations se font par le biais de l’informatique (virement, paiement de chèques etc…) via un système de compensation : SIT (système interbancaire de télécompensation).

-      Avec la clientèle : DAB, guichets automatiques de banques (GAB), « banque à domicile » sur Internet. La législation a donc du être adapté, par exemple concernant les cartes de paiement (loi du 30 décembre 1991, L-131 et suivants du CMF), reconnaissance de la signature électronique (loi du 13 mars 2000), Loi du 21 juin 2004 sur la confiance en l’économie numérique.

 

 

Les sources du droit bancaire :

 

§   Dans la loi, la grande majorité des textes sont dans le CMF. Certaines notions sont explicitées dans le Code Civil (sûretés…) ou le Code de Commerce (lettre de change…).

§   Dans les textes professionnels émanant des autorités de contrôle du secteur bancaire. Ces textes sont très nombreux et très techniques, qui concernant surtout le fonctionnement et la sécurité des banques.

§   Les usages sont très importants aussi, certains ayant été consacrés par la JP (compte courant…). La pratique est en effet à la base du droit bancaire. Ces usages doivent être prouvés par celui qui les invoque (convention tacite).

-      Avec la clientèle, l’usage sera inopposable au client si celui-ci n’aura pas eu la possibilité de les connaître. La banque doit donc informer son client de l’usage.

ú   Lorsque le client est considéré comme un client averti, il est présumé connaître les usages.

§   Le droit européen est une source importante du droit bancaire, car d’après les articles 57-2 et 61-2 du Traité de Rome de 1957, les autorités communautaires peuvent intervenir dans le secteur bancaire. Il en résulte de nombreuses directives (2000-12-CE du 20 mars 2000, qui réglemente les conditions d’accès à l’activité bancaire en Europe).

-      Il existe des comités européens qui donnent leurs avis (par exemple sur les virements transfrontaliers)

-      La BCE adopte des règlements et donne un avis consultatif sur les textes qui interviennent dans son domaine de compétence (monnaie…)

§   Les sources internationales sont aussi présentes (Convention d’Ottawa sur le crédit bail international et l’affacturage international, ratifié par la France en 1991).

-      « Comité de BAL » créé en 1974 par les gouverneurs des banques centrales des pays du G10 + Luxembourg et Suisse) qui a pour rôle d’examiner les modalités de coopération internationale en matière bancaire, et notamment pour améliorer la surveillance des banques. Les textes n’ont aucune force obligatoire, mais en général ils ont été introduite par les différents pays dans leur législation.

-      Il y a aussi des usages internationaux, qui ont été mis sur une liste par la chambre de commerce internationale. Mais ils n’ont pas de force obligatoire, simplement un rôle supplétif en cas de silence des parties. Mais dans certains secteurs, ils sont devenus quasi obligatoires (crédit documentaire…)    

 

 

 

 

 

Plan :

 

1ère Partie : Fonctionnement des instruments de paiement et de crédits (Chèques et Lettres de change)

 

2ème Partie : Les activités bancaires (les comptes et leurs fonctionnement)

 

3ème Partie : Les institutions bancaires (organisation de la profession bancaire)

 

Partie 1 : les instruments de paiement et de crédit

 

 

Définition : les instruments de paiement et de crédit peuvent être définis comme des procédés permettant de faciliter le paiement de sommes d’argent sans utiliser d’espèces.

L’instrument de paiement ne sert qu’à payer (chèque, carte bancaire) alors que l’instrument de crédit comporte la présence d’un crédit, cad paiement repoussé à une échéance particulière (lettre de change, bordereau Dailly).

Mais en cas d’instrument de crédit, il peut recevoir paiement immédiatement en cédant son titre (contre une commission)

 

Ces procédés sont soumis à un formalisme très strict : toit doit être écrit sur le document, si ce n’est pas écrit, c’est inopposable au porteur du document. C’est un frein au tout informatique.

 

Le chèque

 

La lettre de change :

Instrument de crédit utilisé par les commerçants. Instrument très ancien ont les règles ont servi de modèles à d’autres instruments (comme le chèque)

 

Le bordereau Dailly(de cession de créance professionnelle), créé en 1981. Il repose sur la cession de créance qu’il incorpore, ce qui provoque des garanties importantes au titulaire du bordereau. Un seul titre papier peut regrouper plusieurs créances (à la différence du chèque ou de la lettre de change)

 

La carte bancaire

 

D’autres instruments(que l’on ne verra pas en détail) :

Le billet à ordre (une personne le souscripteur, s’engage à payer à une autre personne (le bénéficiaire) une somme d’argent à une échéance déterminé). Il est surtout utilisé pour certains crédits et la vente de fonds de commerce.

Le warrant, titre de crédit garanti par des marchandises.

 

 

 

Chapitre 1 : Le chèque

 

§   Définition : Le tireur donne l’ordre à une banque (tirée) de payer à une tierce personne (bénéficiaire) ou à son ordre une somme d’argent déterminée.

§  Le chèque est un titre écrit, tiré sur une banque ou un établissement assimilé, qui permet d’obtenir le paiement, au bénéfice d’un porteur, d’une somme d’argent disponible à son profit.

§   Historiquement :

-      loi du 14 juin 1865. Ca a coïncidé avec le développement des premiers grands établissements bancaires.

-      Convention internationale de Genève du 11 mars 1931, qui a établi un régime unifié du droit du chèque pour les parties signataires. Mais de nombreux pays n’ont pas ratifié la convention, et certains l’ont ratifié avec réserves. Donc pas vraiment d’unification complète du droit international du chèque. Mais le droit français est basé sur cette convention.

-      Actuellement, le droit du chèque est réglementé par le CMF (L.131-1 à L.131-87 du CMF)

§   Le chèque est un titre formel et abstrait. Formel car on donne une très grande importance aux mentions inscrites sur le chèque. Le chèque est  abstrait car valable indépendamment de la créance sous jacente.

§   Le chèque n’entraîne pas la novation de la créance sous-jacente : elle subsiste dès lors que les fonds correspondant au chèque n’ont pas été versés (encaissé). Conséquence : la remise d’un chèque ne vaut pas paiement.

§   Le chèque est un mécanisme tripartite qui ressemble à la lettre de change. Cette similitude entraîne à bien des égards des règles identiques (règles « cambiaires »)

§   Le chèque suppose l’existence d’un compte bancaire : le tiré du chèque est toujours une banque ou un établissement assimilé (contrairement à la lettre de change).

§   Le chèque suppose l’existence de la provision sur le compte bancaire.

-      Exceptions : la banque peut accepter de payer le chèque même sans provision car la banque fournit un crédit…

§   C’est un moyen de paiement à vue (dès que le chèque est reçu, il peut en recevoir le paiement dès sa présentation à la banque). On ne peut pas repousser l’échéance.

§   Le chèque n’est pas commercial par la forme. Ca dépend de la nature de la créance et des circonstances.

§   Nature juridique incertaine : la doctrine a fini par considérer qu’il s’agissait d’un titre de banque autonome.

§   Il existe des titres que l’on qualifie dans le langage courant de chèques mais qui n’en sont pas : les chèques restaurants (titre permettant le paiement des indemnités repas), chèques cadeaux, chèques emplois services (vrai chèque + contrat de travail + paiement des charges sociales)

 

Section 1 : L’émission du chèque

 

Le 6 octobre 2006 :

 

         Dans quelles conditions peut-on délivrer un chèque ?

 

§1. La délivrance du chèque :

 

         Les banques doivent elles délivrer des chèques tout le temps ?

                  

A.   Le choix pour la banque

 

La personne qui le demande doit avoir un compte mais cela n’entraîne pas automatiquement la délivrance du chéquier.

 

1) Le lien entre le compte et le chéquier :

 

         Intuitu personae fort donc relation de confiance et le banquier peut refuser de donner un chéquier. Art L. 312-1 CMF : « Toute Personnes physiques ou Personnes morale a  droit à l’ouverture d’un tel compte dans l’établissement de crédit de son choix… ». Donc elle peut s’adresser à la Banque de France qui sera obligé de lui désigner un établissement de crédit  qui lui ouvrira le compte. Mais le décret du 17/01/01 prévoit que le titulaire n’aura droit qu’à deux formules de chèques par mois ou des moyens de paiement équivalent, comme la carte bleue.

 

2) L’ouverture d’un compte n’implique pas la délivrance automatique d’un chéquier :

 

         Art L.131-71 du CMF : le refus ne concerne pas les chèques de caisses. Ça ne concerne pas non plus les chèques certifiés :

 

ü  la banque est libre de refuser un chéquier à son client : en raison du risque encourue par la banque pour le chèque :

 

Ø  risque  de responsabilité de la banque si elle fournit le chéquier à la mauvaise personne

Ø  banque oblige de payer le chèque sans provision dont la valeur est inférieure à 15 euros

 

ü  le refus doit être motivé : cet article ne précise pas les conditions de cette motivation. La banque peut refuser pour :

 

Ø  motif lié à la situation personnelle du client

Ø  motif lié aux nécessités de l’organisme bancaire

 

ü  ce refus ne peut jouer pour les chèques sans risques pour les banques comme les chèques de banques et les chèques certifiés : ce dernier implique la vérification de la provision du compte et son blocage pendant 10 jours

 

ü  la banque peut demander la restitution des chéquiers fournies : aucun motifs prévus par la loi sauf clôture du compte. Mais le banquier peut demander librement la restitution à condition de ne pas connaître d’abus. Elle ne peut retirer brutalement le compte. Trois auteurs précisent cela. Il y a des cas ou la banque doit retirer le chéquier :

 

Ø  en cas de clôture du compte

Ø  le client est interdit bancaire : chèque sans provision

 

èLa remise du chèque est gratuite.

 

 

B.   Obligation de la banque lors de la délivrance d’un chéquier

 

1) Obligation de vérification

 

Le banquier doit-il vérifier l’éventualité d’une interdiction bancaire du client. Pour cela, on consulte à la banque de France le fichier central des chèques impayés. (art L.131-72, 131-6, L.131-81 CMF)

 

Sinon, le banquier peut-être condamner à payer les chèques sans provision émis par son client.

 

Obligations spécifiques lorsqu’il s’agit d’une société en formation. Les fondateurs sont responsables de tous les actes passés par cette société en formation. Le banquier peut ouvrir un compte à une société en formation et octroyer un chéquier aux fondateurs. Mais il doit prendre certaines précautions :

-       vérifier les statuts de la future société

-       vérifier la solvabilité des fondateurs

 

Jurisprudence a fluctué :

-       au départ, Cour de cassation a imposé une obligation stricte

-       Com., 18 juin 1985, Bull IV n°101 : rend responsable le banquier qui connaissait bien le marché et ne pouvait donc ignorer que les chèques seraient sans provision.

-       Com., 8 octobre 1985, RTDCom 1986 p270 Cabriac et tessier : la banque est responsable de la fourniture d’un chéquier alors que les fondateurs n’avaient obtenu aucun financement de leur projet.

-       Exige des vérifications approfondies.

-       Cette jurisprudence était critiquée par la doctrine car elle risquait de faire du banquier un garant.

-       Revirement : Com., 11 janvier 2000, JCPentr. 2000, 1041, Gavalda et Stouflé : La cour exige seulement que la banque vérifie que les fondateurs n’ont pas fait l’objet d’une interdiction bancaire.

-       Portée de cet arrêt  un peu délicate

-       Com., 12 juillet 2004, RTDCom 2004 p791 Cabriac : exonère le banquier de toute vérification alors que les dirigeants d’une société récemment immatriculée étaient interdits bancaires. Mais il s’agissait d’une société immatriculée. Les chéquiers étaient remis à la société immatriculée et non aux dirigeants personnellement.

 

2) Obligation de prudence

 

La remise d’un chéquier ne peut pas être effectuée dans n’importe quelle condition. Obligation développée par la jurisprudence.

Ex 1 : le banquier qui envoie le chéquier par la poste peut engager sa responsabilité

Com, 13 mai 1986, RDbancaire 1987, p83.

Ex 2 : Si le chéquier est remis à une autre personne que le titulaire du compte sans que celle-ci n’ait reçu procuration.

Aix, 30 octobre 1984, Gaz pal 1985, II sommaire p229

 

Loi : le banquier barre les chèques à l’avance pour éviter toute transmission frauduleuse.

 

Le banquier doit respecter les normes prévues pour l’établissement des chèques.

Un arrêté du 8 aout 1970 a normalisé la présentation des chéquiers en vue de faciliter leur traitement automatique.

 

§2 : Les conditions de validité du chèque

 

A.  Les conditions de forme

 

En raison du formalisme cambiaire, la loi exige que le chèque comporte un certain nombre de mentions.

Suppose un écrit.

Normalement cet écrit est fourni par la banque : c'est un formulaire préétabli. Mais la loi n’oblige pas à utiliser un formulaire préétabli.

 

Peut-on établir un chèque sur papier libre ?

Principe : un tel chèque est valable s’il comporte toutes les mentions obligatoires.

Pratique : 2 limites à cette liberté :

- Limite conventionnelle : les banques dans leurs conditions générales de vente interdisent à leurs clients d’utiliser autre chose que les formules bancaires. Effet de cette convention est limité pour les tiers : la banque ne peut pas refuser de payer le tiers. Mais elle peut fermer le compte de son client qui n’a pas respecté les conditions générales de banque

- La doctrine est défavorable aux chèques sur papier libre en raison de l’évolutoin des conditions de délivrance des chéquiers : à l’heure actuelle, la loi, pour lutter contre les chèques sans provision fait 2 obligations au banquier : vérifier que le client n’est pas interdit bancaire et ne pas fournir des chèques barrés. Si on permet les chèques sur papier libre, on tourne cette obligation.

 

(Com., 9 février 1993, JCPentr 1993 p 439, Cabriac : exception d’un chèque émis sur autre chose qu’un formulaire).

 

1)    Les mentions obligatoires

 

Art L 131-2 CMF prévoit 8 mentions obligatoires :

-       Le mot chèque doit apparaitre sur le titre lui-même et écrit dans la langue employée pour le chèque lui-même

-       Le mandat pur et simple de payer. « Veuillez payer contre ce chèque ». Il ne peut pas y avoir de conditions.

-       Le nom du tiré doit apparaitre puisque le tiré est le banquier qui va payer le chèque.

-       Le lieu de paiement du chèque doit être inscrit. En l’absence de précision, c'est l’adresse du tiré. Le paiement est considéré comme effectué quand le banquier tiré donne l’argent. La présentation au paiement peut se faire à n’importe quel guichet de banque.

-       Le chèque doit porter sur une somme déterminée.

En pratique, la somme est inscrite à la fois en chiffre et en lettres.

S’il y a des discordances entre les chiffres et les lettres, la somme en lettre prévaut. (article L 131-10)

La monnaie utilisée : théoriquement il est possible de rédiger le chèque en monnaie étrangère. Mais les banque remettent toujours des formules de chéquier sur lesquelles il est inscrit que le montant est en euros.

-       La date de création du chèque : c'est à partir de cette date que courent les délais de présentations et de prescription.

La loi interdit d’antidater ou de postdater un chèque. La raison est que le chèque est un instrument de paiement à vue : on ne peut pas repousser le paiement dans le temps. Si on postdate un chèque et que le commerçant le présente immédiatement, il pourra obtenir le paiement immédiatement.

En cas d’absence de date, c'est régularisable. S’il n’y a pas de date, le chèque est nul. Mais si la date est fausse, le chèque reste valable mais une amende de 6% du montant est susceptible de s’appliquer.

-       Lieu de création : en général, moins important que les autres mentions. Sert à régler les conflits de loi. La loi prévoit qu’en cas d’absence de prcision, l’adresse du tireur sera le lieu de création.

-       Signature manuscrite du tireur : Les banques admettent pour les grandes entreprises que la signature soit effectuée par une griffe.

-       L’arrêté de normalisation impose au banquier d’ajouter sur ses formulairesle n° de tel de l’agence bancaire ainsi quele nom et l’adresse du titulaire du compte.

 

2)    Les mentions facultatives

 

A part une de ces mentions, elles sont très rares en ce qui concerne un chèque.

Une fréquente : le nom du bénéficiaire. Le chèque peut être au porteur. Article L 131-6.

Le chèque peut être émis au nom du tireur.

 

Les autres sont rares :

-       clause de domiciliation

-       aval : cautionnement du chèque

-       retour sans frais : supprime certaines obligations de constatation de non paiement lorsque le chèque revient impayé.

 

Certaines mentions sont facultatives dans la loi pour la validité du chèque mais qui sont à l’heure actuelle imposées au banquier :

-       obligation de prévoir une clause interdisant l’endossement par toute autre personne qu’une banque, caisse d’épargne ou établissement assimilé. L 131-71 al 3. Il y a eu trop de cas de falsification. Il n’st pas interdit de prévoir un chèque endossable mais il y a un droit de timbre à payer.

-       Le barrement du chèque : à l’origine facultative et devenue obligatoire. L 131-44 CMF. Le barrement signifie que le chèque ne peut être payé qu’à un banquier ou à un client du tiré. On doit obligatoirement passer par l’intermédiaire d’une banque pour obtenir le paiement. Il y a des obligations de vérification pour le banquier avant de payer.

 

3)    Les mentions interdites

 

Le CMF interdit un certain nombre de mention. Elles sont réputées non écrites.

-       Stipuler une date d’échéance. Article L 131-31.

-       Stipuler des intérêts : ils doivent être calculés à l’avance et compris ds le montant inscrit. Article L 131-8.

-       Prévoir des conditions quant à l’encaissement.

-       Prévoir un chèque émis en garantie.

-       Accepté par le banquier tiré (L 131-5 al 1) Le banquier ne va payer que si le chèque est approvisionné. Il ne peut pas y avoir d’engagement personnel du banquier.

 

B.  Les conditions de fond

 

1)    Concernant le tiré

 

-       Il doit être un établissement de crédit ou assimilé.

-       Il est généralement admis que le tiré ne peut pas être en même temps tireur du chèque. Exception : lorsque la banque a 2 établissements différents, un établissement peut émettre un chèque payable par le 2ème. Ce sont des chèques de banque. La loi exige que le bénéficiaire soit mentionné.

 

2)    Concernant le tireur

 

3 types de conditions de fond :

 

a. capacité ou pouvoirs du représentant

 

Dépend de la nature de l’opération sous-jacente. Si l’opération est civile, capacité civile si elle est commerciale, capacité commerciale.

L’incapacité entraine la nullité relative de l’engagement et est opposable au porteur même de bonne foi.

 

Normalement il y a inopposabilité des exceptions au porteur de bonne foi.

 

Pouvoirs du tireur : art 131-12 CMF : en l’absence de pouvoirs ou en cas de dépassement de pouvoirs, le soi-disant représentant est seul engagé. Le mandant n’est pas engagé.

La banque tirée doit vérifier les procurations. Le tireur doit avoir procuration du titulaire du compte.

 

b. consentement du tireur

 

** Problème de l’absence totale de consentement : fausse signature.

 

La fausse signature est opposable au porteur de bonne foi.

Qui va supporter la perte ?

Si le banquier paye le chèque malgré la fausse signature, c'est lui qui en supporte la perte.

Cas où la signature est mal imitée : le banquier est responsable du fait qu’il n’a pas vérifié la signature.

Cas où la signature est bien imitée : Com., 3 janvier 1978, Bull civ IV n°3 : estime que la banque n’est pas libérée de son engagement vis-à-vis de son client dès lors qu’elle a payé le bénéficiaire sur ordre d’un escroc. C'est un cas de responsabilité sans faute.

Une limite : la banque qui a payé peut prouver qu’il y a eu faute de son client à l’origine (ou des préposés de son client). Com, 9 juillet 1996, Bull civ IV n° 202.

 

Le 9 octobre 2006 :

 

** Cas où le chèque a été valablement créé au départ puis perdu et falsifié.

Il vaut comme chèque puisqu’il a été valablement créé au départ.

Mais après : la montant a été falsifié, ou quelqu'un d’autre que le commerçant a apposé son nom sur le chèque.

Malheureusement pour le tireur, il ne peut s’exonérer de sa responsabilité qu’en prouvant la faute du banquier tiré.

Com., 15 juin 1993, Bull IV n°239.

Le tiré peut prouver la faute du porteur ou du tireur.

Le banquier ne peut pas se servir de l’argument qu’il traite  les chèques de manière informatisée et que par conséquent il n’a pas pu vérifier la signature.

 

c. cause de son engagement

 

Le chèque doit être émis pour une cause licite.

On a donc des problèmes qui apparaissent lorsqu’un chèque a été émis pour régler un contrat interdit ou immoral.

Principe : nullité mais seulement si le but illicite ou immoral a été la cause déterminante de la création du chèque.

De toute façon, cet argument ne vaudra qu’entre le tireur et le bénéficiaire.

 

Cas particulier : les chèques de casino : une pratique assez courante consiste à émettre un chèque au profit d’un casino pour obtenir les plaquettes nécessaires au jeu.

Article 1965 : interdit toute action pour dette de jeu.

Problème : le chèque vaut-il comme chèque ?

Pendant longtemps, la jurisprudence a considéré qu’un tel chèque était illicite. Mais en 1980, revirement :

Mixte, 14 mars 1980, D1980 p434 : La cour prend une position plus nuancée. Elle considère qu’il fallait tenir compte du fait que les casinos sont légalement reconnus. Elle a admis la validité de principe des chèques de casino sauf lorsque le chèque a été émis en contrepartie d’une avance ou d’un prêt destiné à alimenter le jeu.

Certains joueurs font des chèques sur des écrits en blanc.

 

3)    Concernant le bénéficiaire

 

3 grands problèmes :

- Peut-il recevoir un chèque ?

- Pluralité de bénéficiaires

-

 

B. 

a.   Capacités et pouvoirs

 

C'est la capacité de recevoir un paiement.

On retrouve les principes de capacité du tireur : tout dépend de l’opération sous-jacente.

Le mineur non émancipé et le majeur sous tutelle sont privés de cette capacité. Leur représentant peut recevoir le chèque à leur place.

 

 

B. 

b.   La pluralité de bénéficiaires

 

Il est possible de tirer un chèque à l’ordre de plusieurs personnes en même temps.

Problème : au moment du paiement, il faut qu’il y ait signature de chacun des bénéficiaires ou un mandat de tous les bénéficiaires à l’un d’entre eux.

Com., 3 janvier 1996, D. aff 1996, p238.

 

B. 

c.   Le chèque barré

 

Le bénéficiaire doit être client d’une banque ou d’un établissement assimilé pour encaisser le chèque.

 

B. 

d.   Les obligations du bénéficiaire

 

Un créancier n’a pas l’obligation d’accepter un chèque sauf :

-       quand le créancier est adhérent à un centre de gestion agréé.

-       Une somme doit être payée par l’intermédiaire d’un compte et ne peut pas être versé de la main à la main.

L 112-6 à L112-9 du CMF : les différents cas :

* salaires supérieurs à 1500 euros

* loyers

* achats de biens mobiliers ou immobiliers supérieurs à 750 euros entre commerçants et artisans

* achats de biens mobiliers ou immobiliers supérieurs à 3000 euros entre particuliers

Le créancier est obligé d’accepté l’un des 3 modes suivants : le virement, le chèque barré ou la CB.

-       S’il accepte, la loi lui fait obligation de demander une pièce d’identité au tireur (131-15 CMF)

 

 

§3 : Les rapports fondamentaux entre les parties au chèque

 

Créance entre le tireur et la banque tirée : la provision (forcément le solde d’un compte bancaire).

 

Créance entre le tireur et le bénéficiaire : la valeur fournie.

 

La provision joue un rôle très important dans la particularité de la protection du droit du chèque.

 

A.  L’exigence d’une provision préalable

 

1)    Les caractères de la provision

 

a.   Préalable

 

La provision doit exister au moment où le chèque est tiré (article L 131-4 CMF).

Le moment exact est celui de la création du chèque.

 

Atténuations :

-       Réglementation concernant les chèques sans provision exige seulement qu’il y ait provision lors de l’émission du chèque (remise du chèque au créancier).

-       Les banques ne vérifient la provision seulement au moment de la présentation du chèque au paiement.

Mais problème car il y a des délais de virement des crédits.

S’il y a plusieurs chèques, il faut faire attention.

-       La loi prévoit, avant d’appliquer les sanctions, qu’il y a des possibilités de régularisation.

 

b.   Irrévocable

 

On ne peut pas retirer la provision une fois que le chèque a été émis.

Elle doit être maintenue car elle a été transmise au bénéficiaire du chèque : on ne peut plus la retirer ou la bloquer.

 

La provision doit être maintenue tant que le chèque n’a pas été présenté au paiement pendant un délai maximum d’un an (durée de prescription d’un chèque).

 

c.   Disponible

 

Il ne suffit pas d’avoir un crédit sur le compte. Il faut que la somme sur le compte puisse être utilisée pour couvrir le chèque.

 

Ex 1 : La somme est saisie : elle est bloquée au profit de la saisie.

Ex 2 : la somme sert de provision à un autre chèque.

 

On peut avoir provision même si le compte est débiteur à partir du moment où le banquier a consenti une ouverture de crédit à son client.

 

La provision doit exister sur le compte sur lequel le chèque va être tiré.

Nuance : en pratique, les banques généralement donnent des facilités de caisse dans la mesure où elles voient qu’il y a de l’argent ailleurs.

 

2)    La preuve de la provision

 

a.   Principe

 

Article L 131-4 al 3 CMF : déroge au droit commun de la preuve et prévoit que c'est au tireur de prouver l’existence de la provision vis-à-vis du tiré et du bénéficiaire.

 

En général, la preuve se fait par tout moyen car c'est entre commerçants (banque et commerçants) sinon c'est la preuve du droit civil.

 

b.   Procédés qui permettent d’établir l’existence de la provision

 

2 prévus par la loi :

- le visa

Article L 131-5 al 2 : il s’agit pour le banquier tiré de signer et de dater le chèque pour attester l’existence de la provision au jour où le visa est donné.

Le banquier est obligé de la faire sur demande du porteur du chèque. Mais il n’est pas obligé de bloquer la provision.

Ce procédé est très peu utilisé en pratique.

- la certification

Article L 131-14 CMF : donnée par le banquier tiré à la demande du tireur ou du bénéficiaire. En pratique, le banquier appose sur le chèque une formule de certification datée et signée avec mention du montant du chèque et désignation de l’établissement tiré. Les banques utilisent un tampon indélébile pour éviter les falsifications. La provision est bloquée au profit du bénéficiaire du chèque sous la responsabilité du banquier.

Elle est bloquée pour une durée de 8 jours (délai de présentation du chèque).

Les interdits bancaires ne peuvent pas tirer d’autres types de chèque.

 

1 prévu par la pratique :

- le chèque de banque

La jurisprudence considère que c'est équivalent au chèque certifié.

Com., 10 décembre 1974, D1975, p 345, Gavalda.

C'est un chèque à l’ordre d’un bénéficiaire tiré par une banque sur l’un de ses établissements bancaires. Le tireur et le tiré sont des banques.

La banque n’acceptera de fournir un tel chèque que s’il y a provision sur le compte.

 

Le but de ces 3 formules, c'est de permettre au bénéficiaire de s’assurer de l’existence de la provision.

 

B.  La transmission de la provision

 

Grand principe du droit cambiaire.

 

1)    Le caractère immédiat du transfert

 

Article L 131-20 CMF : le seul transfert prévu est celui qui se réalise lors de l’endossement.

Doctrine et jurisprudence reconnaissent que la provision est transmise lorsque le chèque est remis au bénéficiaire (= émission et non création).

Com., 31 janvier 2006, D2006, AJ 573 : La cour rappelle que les 2 dates sont différentes et que la date d’émission ne peut pas être présumée comme étant celle de la création.

 

Le transfert est immédiat et automatique.

Aucune stipulation n’est nécessaire.

Le tireur est juridiquement dessaisi de la provision et ne peut donc plus la retirer.

 

Problème des chèques de garantie :

Chèque remis matériellement entre les mains d’un commerçant en contrepartie d’un bien qui a été loué.

 

L’idée sous-jacente est qu’il est convenu entre les parties que le chèque ne sera encaissé que si le bien n’est pas remis en bon état ou n’est pas remis du tout.

Moyen de remplacer le dépôt d’une somme d’argent.

Que se passe-t-il si le commerçant remet le chèque à l’encaissement ?

Le droit du chèque est très sévère à ce sujet :

-       le chèque est valable même si le tireur avait prévenu le commerçant qu’il n’avait pas provision sur son compte (la provision n’est pas une condition de validité).

-       La banque doit le payer si la provision est sur le compte sinon c'est un chèque sans provision.

-       Le bénéficiaire a une obligation de restitution du chèque ou d’une somme équivalente.

 

2)     Les effets du transfert de la provision

 

Le porteur du chèque devient propriétaire de la provision.

 

a.   Effets vis-à-vis du tireur

 

- Le tireur est dessaisi irrévocablement de la provision de sorte que le décès ultérieur du tireur est sans effet sur le paiement du chèque.

- Si le contrat sous-jacent est éteint entre temps, ce problème est à régler sur le terrain du droit commun et non pas du droit du chèque. Suivant le droit du chèque, la provision a été transmise et donc le banquier doit payer la somme inscrite sur le chèque.

- En cas de redressement judiciaire ou de liquidation du tireur après la remise du chèque, le chèque devra être payé par la banque.

 

b.   Vis-à-vis du tiré

 

L’effet principal est que le tiré a une obligation de payer le chèque.

La seule exception c'est quand une opposition a été faite dans des conditions régulières.

 

Quand il y a présentation de plusieurs chèques en même temps :

Suivant la doctrine, on doit tenir compte de la date d’émission du chèque.

Si même date : on tient compte du n° de série du chèque sur le chéquier.

Mais la jurisprudence n’est pas certaine et certains arrêts ont retenu la date de présentation.

CA Paris, 10 janvier 1997, D aff 1997, p 249

 

c.   Vis-à-vis des créanciers du tireur

 

Les créanciers du tireur ne peuvent plus faire saisir la somme en question à partir du moment où elle n’appartient plus au tireur.

 

Ce principe a été battu en brèche par la réforme de 1991 sur les saisies.

En effet, l’article 47 de la loi du 9 juillet 1991 sur les procédures civiles d’exécution prévoit une solution différente.

Elle prévoit en cas de saisie attribution, le solde du compte à la date de la saisie est retenu comme pouvant être saisi.

Ce solde peut être modifié pour tenir compte des chèques antérieurs à la saisie à condition que les chèques en question aient déjà été remis à l’encaissement ou lorsque le chèque a été porté au crédit du compte mais est revenu impayé.

 

Section 2 : La transmission du chèque : l’endossement

 

Depuis la loi du 29 décembre 1978, les banques soumettent à leur client des chèques stipulés non endossables sauf aux établissements de crédit.

 

En théorie, on a 3 types d’endossements possibles :

-       Endossement translatif : de la propriété du chèque et de la provision.

-       Endossement de procuration : l’endossataire n’est qu’un mandataire.

-       Endossement pignoratif : à titre de garantie

 

§1 : Les conditions communes

 

I.              Les modalités communes aux endossements

 

L’endossement est une mention signée portée au dos du chèque ou exceptionnellement sur une allonge.

 

A.  La signature

 

Celle de l’endosseur = celui qui va remettre le chèque à une autre personne.

C'est une condition de validité de l’endossement.

 

Pour les entreprises, la loi admet la signature par procédé non manuscrit par une griffe (L 131-19 CMF).

 

B.  L’endosseur

 

C'est forcément le bénéficiaire du chèque (peut être le tireur).

Mais cela ne peut jamais être le tiré. Le tiré ne peut pas s’engager personnellement.

 

Quand le chèque est remis comme quittance au tireur pour démontrer que le chèque a bien été payé, le banquier peut endosser le chèque (c'est le seul cas).

 

C.  La formule d’endossement

 

L’endossement peut être à personne dénommée : nominatif.

Il peut être au porteur.

Il peut être en blanc (on n’indique personne).

 

Le cas le plus fréquent est l’endossement en blanc : juste une signature au dos du chèque.

 

L’endossement doit être pur et simple, sans conditions.

 

Un endossement partiel est nul (L.131-18 CMF)

 

II.            La qualification de l’endossement

 

En principe la formule employée est différente.

L’endossement de procuration suppose une mention impliquant un mandat « par procuration », « pour encaissement », « valeur en recouvrement ».

S’il n’y a rien d’indiquer, les articles L 131-20 et -26 a contrario impliquent une présomption d’endossement translatif.

 

La jurisprudence fait une distinction selon :

 

ü  vis-à-vis des tiers la présomption est irréfragable (arrêt du 16/05/77 com Dalloz 77 info rapide 397)

 

ü  entre les parties la présomption est simplecial 9/01/90 Dalloz 90 485 avec une note de Martin c'est-à-dire que les parties qui veulent faire reconnaître un mandat peuvent le faire par tous moyens. En ce qui concerne le bénéficiaire du chèque, on a le bordereau de remise de chèque et dessus il y a marqué chèque remis à l’encaissement. Il faut que le bordereau de remise soit signé.

 

§2 : Les effets de l’endossement

 

Le 13 octobre 2006 :

 

1) L’endossement translatif

 

Si il y a un endossement translatif au profit de la banque cela révèle une convention d’escompte qui et une forme de crédit selon laquelle la banque autorise le client à disposer immédiatement du montant du chèque avant que celui-ci ne soit encaissé.

 

La seule différence est qu’il y une réduction du prix du chèque qui est calculé en fonction du taux d’escompte, une commission qui y correspond. Sur le chèque c’est une pratique assez fréquente. En revanche sur la lettre de change, cela peut entraîner un risque pour la banque. Si on remet la lettre de change dés sa création.

 

         Ceci étant dit cela entraîne trois grands effets :

 

ü  Transmission de la provision : art L.131-20 CMF le porteur du chèque devient le créancier du tiré pour la somme du chèque, il y a transfert immédiat de la propriété de la provision. Solution importante lorsqu’il y eu un redressement judiciaire. Egalement c’est intéressant s’il y a des conflits avec les titulaires du compte. Qui a propriété sur le compte. Donc on un intérêt.

 

Principe qui est assez compliqué qui est l’inopposabilité des exceptions : suivantl’articleL.131-25 CMF copié sur les règle de la lettre de change, les personnes actionner en vertu du chèque ne peuvent pas opposer au porteur des exceptions fondé sur leur rapport  personnel avec le tireur ou les porteurs antérieurs a moins que le porteur en acquérant le chèque n’ait agi sciemment au détriment du débiteur.

 

On a 3 pts importants :

-       Le principe est l’inopposabilité des exceptions

-       Cela ne concerne que les rapports personnels avec les autres personnes.

S’il y a compensation avec une somme due au banquier par le porteur, le banquier peut l’invoquer.

-       Il sera possible d’opposer les exceptions même concernant les rapports personnels du tiré avec le tireur lorsque le porteur est de mauvaise foi : oil savait qu’il y avait une bonne raison de ne pas payer le chèque.

 

Le tiré peut opposer les exceptions suivantes :

-       incapacité du signataire du chèque

-       fausse signature

-       problème concernant la forme du chèque (un élément obligatoire manque)

-       absence de provision

-       si le porteur n’est pas légitime

 

3ème effet de l’endossement translatif : la solidarité entre tous les signataires du chèque (que ce soit au recto ou au verso) : article L 131-21 CMF.

 

2) L’endossement de procuration

 

Un seul objectif : l’encaissement du chèque. Il est toujours possible.

Cela ne change rien à la situation : c'est toujours l’endosseur qui est propriétaire du chèque. C'est un mandat qui est conféré et qui ne change pas la situation fondamentale.

 

2 conséquences :

- La provision n’est pas transférée au porteur du chèque. Elle reste entre les mains de l’endosseur.

- L’endossataire de procuration ne peut exercer que les droits de l’endosseur. Il ne peut pas lui-même endosser un chèque à un tiers à titre translatif puisqu’il n’est pas propriétaire du chèque.

 

Le banquier encaisseur, en tant que mandataire, a des obligations précises :

-       Il doit vérifier la régularité apparente du chèque sous peine de responsabilité.

-       Législation sur le blanchiment des capitaux : il doit être vigilent en cas de montant inhabituel.

-       Il doit avertir le banquier tiré s’il constate des anomalies sur le chèque.

-       Il doit présenter le chèque au banquier tiré pour le paiement dans les meilleurs délais. Il serait responsable en cas de délais trop longs. Le maximum étant un an (durée de validité du chèque). Responsabilité contractuelle par application du droit du mandat : la banque peut prévoir une clause de limitation de responsabilité.

-       Il doit inscrire le montant du chèque au compte de son client quand le chèque est payé.

Dans la pratique bancaire, il y a une habitude à présenter le chèque une 2ème fois quand le chèque n’est pas payé la 1ère fois. Ce n’est pas prévu par la loi mais c'est dans la pratique.

 

Section 3 : Le paiement du chèque

 

Distinction entre le paiement par chèque : remise du chèque au commerçant, et le paiement du chèque : versement de la somme d’argent au commerçant.

 

Le paiement du chèque est libératoire, pas le paiement par chèque.

 

§1 : Le paiement du chèque par le tiré

 

A.   La présentation au paiement

 

Art L 131-31 CMF : le chèque est payable à vue = dès sa présentation.

 

Il y a des délais prévus par la loi. Mais les sanctions ne sont pas applicables.

-       L 131-32 CMF : le chèque émis en France métropolitaine doit être présenté dans les 8 jours de son émission.

-       Si le chèque est émis en Europe ou dans les pays méditerranéens : 20 jours

-       Ailleurs : 70 jours.

Effet de ces délais : si le porteur ne respecte pas ces délais, il perd son recours contre les endosseurs. Dans la majorité des cas, ce sera sans intérêt. Donc quand le chèque est stipulé non endossable, c'est un an.

Il est préférable de présenter le chèque le plus rapidement possible car la provision peut disparaitre.

Loi : le tiré a l’obligation de payer le chèque pendant cette durée d’un an. A partir d’un an, il est prescrit (L 131-59).

Autre conséquence : le tireur est obligé de maintenir la provision pendant ce délai.

La créance fondamentale subsiste.

 

Lieu de présentation du chèque :

-       loi : chez le tiré au lieu indiqué sur le chèque

-       en pratique, comme l’opération a lieu entre banques, il est présenté en chambre de compensation par le SIT : Système Interbancaire de Télécompensation.

-       La loi a prévu que la présentation à ce système vaut présentation au paiement (L 131-34).

 

B.   Les obligations du tiré

 

1)    Obligation de vérification

 

En principe, il devrait vérifier la régularité formelle du chèque et la signature du tireur.

En pratique, il ne pourra le faire que s’il a le chèque entre les mains.

 

Il doit vérifier la qualité du porteur. Le porteur doit être client d’une banque.

En pratique, si la banque du porteur est différente du banquier tiré, c'est la banque du porteur qui fait la vérification.

 

Il doit vérifier qu’il y a provision du le compte : s’il n’y a pas provision, il peut fournir un crédit.

 

Il doit vérifier qu’il n’y a pas d’opposition du paiement.

 

Le non-respect de ces obligations entraine sa responsabilité.

 

2)    Obligation de payer le chèque

 

La situation normale : il doit payer le chèque car il y a provision sur le compte (L 131-70 al 2).

 

Il doit effectuer ce paiement sans délai.

 

Il y a des situations dans lesquelles le banquier doit payer le chèque même en l’absence de provision :

-       Loi : les chèques d’un montant inférieur à 15 euros à condition que ces chèques soient présenter dans un délai d’un mois après leur émission (article L 131-82 CMF).

Le fractionnement d’un chèque d’un montant plus élevé en chèques de 15 euros est formellement interdit et susceptible de sanctions pénales !!

-       La banque a fourni une carte de garantie du chèque c'est-à-dire une carte par laquelle le banquier s’engage à payer les chèques jusqu'à un certain montant. C'est une garantie contractuelle.

-       Le client était interdit bancaire et le banquier ne lui a pas retiré ses chéquiers.

 

C.   Réalisation du paiement

 

Principes prévus par la loi mais peu adaptés à la pratique.

 

Il peut y avoir une provision partielle : somme insuffisante pour payer tout le chèque. La banque doit payer au porteur la provision qui existe sur le compte.

 

Le porteur ne peut pas refuser de recevoir cette provision partielle (article L 131-37). Le porteur pourra exercer des recours pour la partie du montant non payée.

 

Pour les chèques barrés, le paiement se fait forcément par l’intermédiaire d’un compte bancaire.

 

Effet du paiement : le paiement du chèque est libératoire : il éteint le chèque et il libère le tireur de son obligation vis-à-vis de son bénéficiaire en raison de la créance sous-jacente.

 

La preuve du paiement du chèque se fera dans la majorité des cas par le relevé du compte mais il est possible de demander au tiré la remise du chèque acquitté.

 

§2 : L’opposition au paiement

 

Article L 131-35 CMF.

 

C'est une interdiction de payer adressée par le tireur au tiré qui est également reconnue comme possible de la part du porteur (ex : il perd le chèque).

 

A.   Les conditions de l’opposition

 

Il ne peut y avoir d’opposition que dans les cas suivants :

 

1)    Les cas d’opposition

 

-       Perte

-       Vol

-       Utilisation frauduleuse du chèque

-       Redressement ou liquidation judiciaire du porteur

 

Utilisation frauduleuse rajoutée en 1990.

Pas de définition. Jurisprudence fluctuante.

 

Jurisprudence actuelle : il faut une fraude à la loi pénale pour qu’on puisse considérer qu’il y a utilisation frauduleuse.

Com., 24 octobre 2000, Bull IV n°161.

Si on remet un chèque en garantie et que le commerçant faut encaisser le chèque malgré l’accord entre les parties ne fait pas une utilisation frauduleuse.

 

Redressement judiciaire ou liquidation :

Cas prévu pour éviter que la somme ne disparaisse netre les mains du porteur au détriment des créanciers.

 

Si on utilise un autre cas d’opposition, l’opposition est injustifiée et elle doit être levée par le juge.

Si cette opposition injustifiée s’accompagne d’intention de nuire (article L 163-2), des sanctions pénales sont possible.

 

2)    Les conditions d’opposition

 

Loi : peut-être faite par orale mais doit être confirmée immédiatement par écrit.

Suivant une circulaire du 17 février 1992 de l’association française des banques, tout type d’écrit est admis.

 

B.   Les effets de l’opposition

 

1)    Vis-à-vis du banquier tiré

 

Obligations :

-       Il doit contrôler les cas d’opposition.

-       Informer le tireur par écrit des sanctions possibles en cas d’opposition injustifiée.

Il doit juste vérifier que le tireur a invoqué un cas prévu par la loi. Il n’a pas à vérifier que c'est bien conforme à la réalité.

 

Si le motif d’opposition est la perte ou le vol, le banquier doit informer la banque de France le 1er jour ouvrable suivant la réception de l’opposition.

-       Le banquier doit vérifier qu’il y a eu conformation écrite de l’opposition.

 

S’il ne respecte pas ces règles et paye le chèque, il est susceptible de sanctions pénales (L 163-1).

 

Si l’opposition parait légitime :

-       le banquier doit bloquer le paiement.

On considère que c'est une révocation par le titulaire du compte du mandat qu’il avait donné au tiré de payer : Com., 20 juin 1977, D 1978, p378, Gavalda.

 

Le banquier doit payer le paiement :

-       soit jusqu'à l’expiration du délai d’un an

-       soit jusqu'à la décision judicaire sur la validité de l’opposition

 

2)    Vis-à-vis du porteur

 

Si l’opposition est injustifiée, il peut demander la mainlevée de l’opposition :

-       il doit s’adresser au juge des référés.

Si le juge des référés constate que ce n’est pas un des cas prévus par la loi, il doit lever l’opposition.

Le porteur est la seule personne qui peut demander la mainlevée de l’opposition.

Il ne peut pas y en avoir pour le cas de redressement judiciaire ou de liquidation du porteur (c'est un fait avéré).

-       Pas de délai précis ais il a intérêt à agir vite car le chèque est bloqué avant.

 

§3 : Le défaut de paiement du chèque

 

A.  Les recours du porteur impayé

 

Le porteur doit exercer un certain nombre de démarches.

 

1)    Constatation du non paiement

 

3 types de documents possibles :

 

-       Attestation de rejet ou avis de rejet :

Attestation fournie par le banquier tiré qui refuse de payer si le refus est justifié par un refus de provision.

Avis si c'est un autre motif.

Article 34 du décret du 22 mai 1992.

Dans l’avis : des infos sur le chèque et sur le compte.

Avis remis au porteur

-       Certificat de non paiement : article L 131-73 al 3

Délivré par le tiré dans les 30 jours suivant la présentation du chèque au paiement.

Le porteur peut soit notifier le certificat au tireur par lettre recommandée avec accusé de réception, soit faire signifier ce certificat par huissier au tireur.

Le certificat vaut commandement de payer.

Si dans les 15 jours qui suivent, il n’y a pas de paiement (chèque+frais), un huissier pourra délivrer au porteur un titre exécutoire au porteur qui pourra effectuer une saisie.

Tous les frais de l’opération st )à la charge du tireur.

Si les chèques sont d’une valeur inférieure de 50 euros, les frais ne doivent pas excéder 30 euros.

Publicité ; lorsque le tireur est au registre du commerce ou des métiers, le certificat est publié au greffe du tribunal de commerce pour les chèques d’une valeur supérieure à 1500 euros.

-       Protêt : acte authentique établi par huissier qui constate le non paiement.

Article L 131-47 et L 131-48 CMF.

Procédure très lourde.

En plus, il faut  déposer une copie au greffe du tribunal pour information du parquet.

Cela peut être un signe de cessation de paiement pour un commerçant.

En théorie, si le porteur ne respecte pas ce principe serait déchu de ses recours contre les endosseurs. Comme en pratique, les chèque sont non endossables, il n’y a de toute façon pas de recours.

 

2)    Les recours du porteur

 

a.   Recours cambiaires

 

Il peut demander le paiement à n’importe lequel des signataires du chèque.

En l’état actuel de la situation légale : seulement le tireur.

S’il y avait des endosseurs, il pourrait le faire contre eux dans un délai de 6 mois.

 

b.   Sur le fondement de la créance fondamentale

 

Recours contre le tireur : il doit utiliser les règles de droit civil.

En pratique, ce n’est pas très intéressant sauf si le chèque est prescrit et pas la créance fondamentale.

 

B.  Les sanctions contre le tireur

 

Le 16 octobre 2006 :

 

1) Les sanctions bancaires

 

         Le régime est ici de la loi du 30 décembre 1991 et modifié par laloi MURCEF du 11/12/01 et a écourté certains délais. Le régime actuel repose :

 

ü  Interdictions bancaires : est prévu par l’article L.131-73 du CMF. C’est l’interdiction d’émettre des chèques sauf les chèques de retrait, le but c’est d’éviter que la personne récidive. On et déchu du droit d’émettre des chèques. L’interdiction repose sur le système d'injonction. Une lettre d’injonction est adressé au tireur par le banquier tiré lorsqu’il a refuse de payer un chèque pour défaut de provision. Prend la forme d’une LRAR sauf exception lorsqu’il s’agit d’un tireur récidiviste auquel cas une simple lettre suffit. Il doit y avoir mention du compte du titulaire du chèque tiré.

 

Que se passe t-il lorsqu’il y a plusieurs titulaire ? Art L.131-80 : quand on a un compte collectif, il est possible de désigner un cotitulaire qui subira l’interdiction. Si personne n’est désigné, tous les titulaires sont interdits. Le banquier interdit au tireur d’émettre des chèques te l’oblige à restituer des formules de chèque ne sa possession. S’il a donné procuration, la personne titulaire de la procuration  elle doit restituer des formules de chèque. Cela vaut pour toutes les banques. La loi tient compte que l’on puisse avoir affaire à un tireur négligent et pas de mauvaise foi. La loi oblige le banquier à informer son client de l’insuffisance de la provision, il doit lui laisser quelques jour pour éventuellement lui permettre de régulariser avant d’émettre a loi d’injonction. Si le tireur ne profite pas de ses modalités, il est interdit d’émettre des chèques pour une durée de 5ans.

 

ü  Régularisation : les possibilités de régularisations. Tient compte du nombre d’émission de chèque sans provision et aussi d’un certain nombre de délais qui fait qu’il pourra y avoir des pénalités. Il est possible au tireur de régulariser à tout moment pendant la durée de 5a ans.

 

Ø  Premier incident de paiement  en un an: il a deux mois à compter de l’injonction sans s pénalité. Art L.131-75. il doit justifier auprès du tiré qu’il a bien payer le chèque sans provision et il a deux possibilités, c'est-à-dire de payer directement le porteur et aussi informé le tiré. Il peut fournir la provision au tiré et il informe le porteur que celui-ci peut représenter son chèque. Il faut être sur que la provision sur ce compte soit suffisante. Soit il faut demander au banquier de bloquer la provision soit il faut savoir si il y a une provision suffisante.

Ø  C’est le second incident de paiement ou plus régulariser dans l’année : dans ce cas la, le tireur doit payer une pénalité au trésor, cette pénalité se présente sous la forme d’un timbre fiscal qui va être apposé sur la lettre d’injonction et retourné au banquier. Les pénalités sont calculées 22 euros par tranche de 150 euros. Si le chèque est inférieur à 50 euros la pénalité est de 5 euros. Cela ne vaut que si l’on est en dessous du 4ème incident de paiement

Ø  Si 4ème incident de paiement ou plus, la pénalité est doublé : art L.131-76 Avantage : il récupère le droit d’émettre des chèques mais cela n’empêche qu’il y ait à nouveau des sanctions

 

ü  Information sur les incidents de paiement : art L.131-84 CMF : le banquier a une obligation d’info auprès de la banque de France. Le tiré doit déclarer l’incident de paiement et sa régularisation éventuelle sous peine de subir des sanctions pénales. La déclaration doit se faire dans les 2 jours du refus de paiement. La banque de France diffuse l’information chez qui l’émetteur du chèque a un compte.

 

2) Sanctions judiciaires

 

         Il y a :

 

ü  Sanctions pénales : art L.163-2 CMF : 4 comportements :

 

Ø  Bloquer la provision ou la retirer après l’émission d’un chèque

Ø  Emission d’un chèque au mépris d’une interdiction bancaire

Ø  Idem mais c’est le mandataire qui est sanctionné

Ø  La réception d’un chèque sans provision

 

Il faut une intention c'est-à-dire l’intention de porter atteinte au droit d’autrui c'est-à-dire on ne sanctionne pas l’inattention ni la négligence. Emprisonnement de un an à 5an avec une amende de 75 000 euros.

 

ü  Interdiction judiciaire : art L.133-6 il y a une peine complémentaire facultative, c'est-à-dire l’interdiction judiciaire qui est complémentaire de l’interdiction bancaire. Cette interdiction peut aller de 1 an à 5 ans, fixée par le tribunal. Elle peut concerner une interdiction de la carte bancaire.

 

CHAPITRE II : LA LETTRE DE CHANGE

 

 

Développé au MA dans les  villes marchande du nord de l’Italie. On a eu l’idée de créer la lettre de change. A l’époque c’était très formalisé car cela supposait le passage devant le notaire. Mais il en reste aujourd’hui des traces.

 

Dans la pratique, on parle de traite parfois. C’est un équivalent.

 

La lettre de change est un effet de commerce, c'est-à-dire que c’est un titre papier négociable à ordre ou au porteur représentant une créance de somme d’argent exigible à court terme.

Il en résulte la négociabilité : il suffit de transmettre le papier et de signer le papier pour qu’il y ait cession.

C’est un titre papier et c’est un titre de crédit à court terme.

 

Permet de distinguer la lettre de change du chèque. Le chèque n’est pas une lettre de change. Nous avons le billet à ordre et le warrant qui sont des effets de commerce. La différence avec le chèque c’est que c’est un titre utilisé par les commerçants.

 

La lettre est réglementée par les articles L.511-1 à L.511-81 Code de commerce. La réglementation est  issue d’une convention de Genève du 7 juin 1930. C’est un acte de commerce par la forme au sens de l’art L.110-1 du code de commerce.

 

La lettre de change est un titre par lequel une personne, le tireur, donne l’ordre à une autre personne, le tiré de payer à l’échéance, une troisième personne appelée bénéficiaire ou porteur.

 

Les différences avec le chèque :

 

ü  Le tiré n’est pas forcément un banquier.

ü  Le chèque est payable à vue, mais la lettre de change est payable à échéance.

ü  La lettre de change circule par endossement et le chèque n’est pas endossable.

 

La créance qui existe entre le tireur et le tiré s’appelle la provision.

Entre le tireur et le bénéficiaire, c’est la valeur fournie.

Si le bénéficiaire a une créance vis-à-vis d’un tiers, il peut lui remettre la lettre de change en l’endossant et donc c’est le tiers le porteur qui demandera le paiement au tiré.

On peut en plus obtenir un cautionnement : l’aval c'est-à-dire qu’un personne va garantir un de paiement pour l’un des signataires.

 

Ce mécanisme fonctionne grâce au :

 

ü  Formalisme cambiaire : le porteur peut prendre le titre sans risque car tout est indiqué sur le titre.

ü  Caractère abstraità savoir que la lettre de change étant un titre abstrait, le tireur et le tiré ne peut pas opposer au porteur les défauts de leurs relations personnelles.

 

 

SECTION I : LA CREATION DE LA LETTRE DE CHANGE :

 

         §1. Les conditions relatives au titre

 

L’art L.511-1 code de commerce prévoit d’inscrire un certain nombre de mentions sur la lettre de change afin que le porteur ait sous les yeux toutes les infos nécessaires pour faire valoir ses droits.

 

En leur absence, cela entraîne la nullité de la lettre de change.

 

Mais la loi admet certaines équivalences et la jurisprudence admet la régularisation.

 

Il faut un écrit.

Il existe une lettre de change relevé c'est-à-dire informatisé mais elle est crée au départ comme une lettre de change ordinaire amis après elle devient informatisé.

 

A.   Les mentions obligatoires :

 

Art L.511-1il y en a 8 plus un arrêté de normalisation du 25 juin 1992 a établi des formulaires qui comprennent en plus un RIB bancaire. Mais ce n’est pas obligatoire. :

 

ü  La dénomination de lettre de change : doit apparaître dans le texte lui-même

ü  Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée : une seule limite comme la traite documentaire d’une lettre de change qui suppose la présentation des titres de transport. C’est la seule exception. sinon pas de réserve du tout. Sinon la somme est inscrite en chiffre et en lettre et en cas de contrariété, c’est la somme en lettre qui est privilégiée. La stipulation d’intérêt est interdite c'est-à-dire qu’il faut calculer à l’avance les intérêts et les inclure dans le solde.

ü  Le nom du tiré : le tiré peut-être d’ailleurs le tireur lui-même

ü  L’indication de l’échéance : art L.511-22 du code de commerce prévoit 4 possibilités :

 

Ø  On peut émettre une lettre de change à vue : c’est également la solution si pas d’échéance.

Ø  La lettre de change à délai de vue : on prévoit un certain délai et celui-ci court à partir de la date de présentation de la lettre de change au tiré.

Ø  Lettre de change à jour fixe

Ø  La lettre de change payable à certain délai de date c'est-à-dire à 90 jours après la date de création de la lettre de change.

 

Aucune possibilité de prévoir un autre délai.

 

ü  Indication du lieu de paiement : en pratique il y a une clause de domiciliation art 511-2. si rein d’indiquer le lieu du paiement est celui du domicile du tiré.

 

ü  Le nom de celui auquel le paiement doit être fait c'est-à-dire le bénéficiaire : on reconnaît la validité d’une lettre de change ne blanc à condition que cela soit régularisé. Inconvénient : le porteur perd un des garant de la lettre de change. qui peut-être bénéficiaire. Le tireur peut-être bénéficiaire et la jurisprudence exigent que le nom soit écrit de manière claire et précise. (Com 20/01/81 D81 IR p 384)

 

ü  Indication de la date et du lieu de création : pour vérifier al capacité du tireur pour la date te permet de calculer le délai à partir de la date de la lettre de change. L’absence de date n'entraîne la nullité de la lettre de change. Pour le lieu on sait quelle est la loi applicable et si pas indiquer on retient l’adresse du tireur.

 

ü  La signature de celui qui émet la lettre de change c'est-à-dire la signature du tireur. La loi n’exige que la signature mais en pratique il y a également le nom du tireur. Cette signature peut-être admise lorsqu’elle est faite par griffe ou tout autre procédé non manuscrit (L. du 16/06/86) mais ce procédé devait représenter une signature. Com 25/04/06 bull 4ème partie n° 98 la Cour de Cassation a dit qu’un simple cachet commercial avec le nom et l’adresse de l’entreprise ne suffit pas. Conséquence grave parce que l’absence de signature du tireur entraîne la nullité de la lettre de change. Parce que le tireur est le dernier de la chaîne. Lorsqu’il y aune signature par mandataire. Dans ce cas la on doit indiquer le nom du tireur véritable. Sinon, il sera personnellement engagé.

                           

B.   Omission et régularisation :

 

1) Le principe

 

L’omission d’une mention obligatoire entraîne la nullité du titre. C’est une nullité d’ordre publique. Toute personne peut signaler une opposition. Ceci étant dit, il peut y avoir une disqualification en une reconnaissance de dette par exemple. La lettre de change peut valoir avec une valeur moindre.

 

2) Mentions équivalentes

 

Ce sont d’abords :

 

ü  les mentions médianes :

 

Ø  en cas d’absence de date d’échéance, la lettre de change est payable à vue (Article L 511-1 al 3)

Ø  en cas d’absence de lieu de paiement on retient le domicile du tiré (Article L 511-1 al 4)

Ø  en cas d’absence du lieu de création on retient l’adresse du tireur (Article L 511-1 al 5)

 

ü  la jurisprudence a admis par exemple : c’est assez controversé

 

Ø  en cas d’avance du nom du bénéficiaire on pouvait supplier par la signature du tireur comme endosseur. C’est un cas particulier.

 

3) La régularisation n’est pas prévu par le code de commerce :

 

Mais elle est prévue par la convention de Genève et donc la jurisprudence l’a reconnu. Mais deux conditions :

 

ü  Il faut que la régularisation soit conforme à la volonté des partie : cette volonté et entendue d’une manière très large.

 

ü  La régularisation doit intervenir avant la présentation au paiement : tout n’est pas régularisable. La jurisprudence exige qu’il y ait un embryon de la lettre de change. On ne peut pas régulariser si ce n’est pas une lettre de change. Si le vice est trop important la lettre de change n’est pas régularisable. Si une mention est inexacte, l’inexactitude est inopposable au porteur

 

C.   Les mentions facultatives

 

1) Prévues par la loi

 

ü  Clause de domiciliation : art L.511-2

ü  Clause acceptable ou non acceptable : art 511-15

ü  Clause sans protêt ou sans frais

ü  Clause d’aval 

ü  Clause non à ordre : transforme la lettre de change en un titre nominatif transmis suivant les règle du code civil.

 

2) Les mentions de la pratique

 

Elle rajoute une clause de valeur fournie qui précise la cause de l’engagement du tireur vis-à-vis du bénéficiaire.

 

Le 20 octobre 2006 : manque début…

 

Problème des pouvoirs :

Se pose dans 2 cas :

-       Cas où c'est un mandataire

On peut faire signer la lettre de change par un mandataire. Celui-ci doit préciser sur la lettre de change sa qualité de mandataire en indiquant en plus le nom du mandant.

Raison : s’il n’indique pas le nom du mandant, les tiers ne sauront pas que ce n’est pas lui qui est engagé et donc il sera engagé.

Tirage pour compte : mandat occulte. Le nom du mandant n’est pas indiqué. Le mandataire est engagé personnellement mais pourra se retourner contre le mandant en vertu du contrat de tirage.

-       Cas où c'est une personne morale

Le représentant engage la personne morale et non pas lui-même.

Il faut que la personne soit le véritable représentant. S’il y a des restrictions, elles n’auront que des effets internes (pas à l’égard des tiers).

 

B. La dualité des rapports entre les parties.

 

Entre le tiré et le porteur : pas de rapport fondamental.

 

L’émission de la lettre de change crée un nouveau rapport juridique : le rapport cambiaire, qui se superpose aux rapports fondamentaux déjà existants.

En général, ces 2 rapports se juxtaposent et sont parallèles. Si la lettre de change était complètement abstraite, il n’y aurait jamais de croisement.

Mais ce n’est pas la position retenue par le droit français.

 

1)    Les rapports fondamentaux

 

a.   La provision

 

Elle est prévue à l’article L 511-7 Code de commerce.

C'est la créance de somme d’argent qu’a le tireur vis-à-vis du tiré.C'est aussi le motif suivant lequel le tiré va être prêt à payer le porteur.

 

Cette créance de provision doit présenter certaines conditions :

-       Il doit s’agir d’une créance de somme d’argent.

En pratique, il arrive que l’on parle de « provision en marchandise » = une créance issue d’une vente de marchandise. Mais la créance, ce n’est pas la marchandise mais la somme d’argent.

-       La somme doit être au moins égale au montant de la lettre de change.

Si on émet une lettre de change pour une somme supérieure : une partie de la lettre de change n’est pas couverte par le montant de la provision.

-       La provision n’est pas éteinte par l’émission de la lettre de change.

Il n’y a pas de novation. C'est le paiement de la lettre de change qui éteint la provision.

-       La créance de provision sert de garantie au porteur, elle est donc transmise de plein droit à tous les porteurs successifs.

Dans la majorité des cas, ce n’est pas très intér