• Cours de droit commercial

    DROIT COMMERCIAL

      Le droit commercial est l'ensemble des règles applicable aux commerçants dans l'exercice de leur activité professionnelle et régissant l'activité commerciale.

    Le droit des entreprises est un droit beaucoup plus large et extensible que le droit des affaires. G. Ripert, est un commercialiste du 20ème siècle, affirmait qu’il n’y avait rien de commun entre les activités commerciales d’un petit commerçant et un commerçant à la bourse alors que le droit commercial s’applique aux deux. Les non commerçants sont des consommateurs, ainsi il existe un droit de la consommation qui régit les relations entre commerçants et consommateurs.

     

    Parmi les professionnels, il y a les commerçants. Le droit de l’entreprise est celui qui s’applique à l’ensemble des professionnels, qui est donc beaucoup plus large que le droit commercial qui ne s’applique qu’aux commerçants.

    Est-il logique de n’appliquer des règles spécifiques qu’aux seuls commerçants ? De plus en plus, la notion de professionnel se substitue à celle de commerçant. Le droit des entreprises est plus large car qui dit entreprise dit fiscalité dit droit du travail. Or le droit commercial l’exclu.

     

    Le droit des affaires se divise en plusieurs branches :

    • --  Le droit des sociétés, au groupement. Qu’est ce qu’une société ? Un groupement d’individu exerçant une activité économique. (SARL => associés ; SA => Actionnaires).
    • --  Le droit des entreprises en difficultés (droit de la faillite). On parle de redressement judiciaire pour sauver la société, ou simplement céder l’entreprise.
    • --  Le droit bancaire.
    • --  Le droit des instruments de paiement (chèques, carte bancaire, règles de la concurrence)
    • --  Le droit financier qui a beaucoup subi d’affluence américaine et s’applique aux marchés réglementés (bourse). L’autorité des marchés financiers veille au respect de l’application des règles de finance.
    • --  Sous l’emprise du droit communautaire, il existe du droit communautaire des sociétés. Ce sont les textes européens qui s’appliquent aux sociétés. Il existe aussi un droit communautariste de la concurrence.

    Il existe trois secteurs (primaire, secondaire, tertiaire) à l’exception des professions libérales, des artisans mais le droit commercial échappe au secteur primaire. Les agriculteurs ne sont pas des commerçants.

    Il y a 3 millions d’entreprises en France dont la plupart exercent une activité commerciale, la moitié sous force sociétaire et l’autre moitié sous forme individuelle.

    1) La loi.

    Dans les pays de la Common Law, on ne distingue pas le droit civil du droit commercial. Il n’existe que quelques lois applicables aux commerçants. De même que les droits italiens et les suisses. Seuls les droits français, allemands, espagnols, et belges qui réalisent cette séparation stricte entre droit commercial et civil.

     

    En droit français quand on n’a posé aucune règle il est lieu d’appliquer le droit civil (article 1116 réticence dolosive).

     

    2) La jurisprudence.

     

    La jurisprudence vient combler les lacunes de la loi, alors que traditionnellement la jurisprudence habituellement vient préciser une loi.

    En droit commercial aucun article n’a été consacrée sur la concurrence déloyale et la jurisprudence a imposé aux commerçants de se comporter de manière loyale en matière de faute, et a permis la création de versements de dommages et intérêts.

     

    AD NOUTUM => les dirigeants sont révoqués par les actionnaires du jour au lendemain. Cela signifie 3 choses :

    --  Sans préavis, sans motif, sans indemnités (parachutes dorés).

    La jurisprudence est venue atténuer la portée de cette règle avec 3 tempéraments :

    --  Il ne faut pas qu’il y ait d’abus. La révocation était entourée de propos vexatoire ce qu’elle a prohibé.

    --  Respecter le principe du contradictoire. Chambre commerciale du 26 avril 1994 a instauré la possibilité de s’expliquer. Le dirigeant peut même venir avec son avocat pour se défendre.

    --  C’est elle qui a admis à l’origine qu’un dirigeant révoqué peut recevoir des indemnités, dès lors que deux conditions sont réunies.

    o   Le montant ne doit pas être trop élevé car cela serait dissuasif pour la société. Loi Breton du 26 juillet 2005 est venue encadrer l’octroi de ses indemnités de départ.

    o   L’indemnité doit être conforme à l’intérêt de la société. On doit vérifier si le dirigeant a rendu des services à la société.

     

    La jurisprudence a un rôle fondamental puisqu’elle a inventé de toute pièce, le mécanisme de l’administrateur provisoire : personne qui vient remplacer un dirigeant défaillant. Celui-ci est un expert que le juge choisi pendant un temps. Loi de 1940, puisqu’il s’agissait de remplacer les juifs par des administrateurs provisoires, et abrogée à la libération.

    La jurisprudence va décider de ne pas remplacer un dirigeant (mesure traumatisante ^^) et va seulement demander un contrôleur afin d’aider le dirigeant. Les frais d’expert sont à la charge de la société.

    La CJCE intervient en droit des affaires puisqu’elle va venir interpréter les directives et les règlements européens fondamentaux, notamment en matière de concurrence. En droit des sociétés plusieurs décisions récentes ont eu pour objectif d’accorder aux sociétés de l’union européenne une liberté maximale. Quelques fois, les tribunaux français font de la résistance face à la jurisprudence communautaire, alors que ces arrêts devraient s’imposer à tous les tribunaux des Etats membres de l’UE.

    Un arrêt de la CJCE du 13 novembre 1990, où elle a considéré pour apprécier si les activités d’une société étaient licites, il fallait se référer uniquement au contrat de la société. Le droit français considère qu’il faut également prendre en considération les activités réelles. Selon cet arrêt il suffit que les activités soient licites dans les statuts,  ce qui est refusé par la jurisprudence puisqu’elle considère que les activités doivent être licites dans la réalité.

    La chambre commerciale du 28 janvier 1992 a considéré qu’il fallait prendre en compte les activités réelles de la société.

     

    3) La coutume ou les usages.

    Ils ont un rôle fondamental en droit des affaires. Qu’est ce que la coutume? Qu’est ce qu’un usage?

    C’est une règle issue d’une pratique appuyé sur la conviction dans le groupe social concerné que la règle en question s’impose à tous. Il y a un élément objectif et un élément subjectif.

    Il s’agit d’éléments professionnels notoires, constants et généralement anciens.

     

    Il existe trois types d’usages :

    --  Segundum Legem : prévu par la loi. Ils s’insèrent en tant que standards de comportements laissés volontairement vide par la loi. Lorsqu’un commerçant loue un local, il signera avec le propriétaire un contrat de bail commercial (baux 3-6-9). Il va indiquer son activité et le change finalement, le propriétaire a la possibilité de saisir le juge, qui selon le code de commerce devra se prononcer en fonction des usages.

    --  L’usage Praeter Legem : ils sont autonomes par rapport aux lois, il s’agit de se référer aux usages loyaux de concurrence.

    --  Les usages Contra Legem : pose problème car générateur de conflits.

    è Un usage commercial est en conflit avec une loi civile supplétive. Si l’opération est passée entre deux commerçants, l’usage l’emporte. Les commerçants étant censés connaitre tous les usages relatifs à leur profession.

    o   En droit civil, si on reçoit une marchandise qui n’est pas conforme, soit on refuse de payer en rendant la marchandise, soit on reçoit une autre marchandise conforme. En droit commercial, l’acheteur qui n’est pas satisfait peut conserver la marchandise mais en payant un prix inférieur.

    o    Selon l’article 1902 du code civil, la solidarité doit être expresse, ce qui implique qu’elle doit être prévue par chacun des débiteurs. En revanche en droit des affaires, celle-ci est présumée.

    è Un conflit entre une coutume commerciale et une loi impérative. Il faut appliquer la loi précise un arrêt de la chambre criminelle du 6 Juillet 1967. En matière pénale, dans l’affaire de la vente du muguet du 1er mai, la jurisprudence a considéré que c’est la loi pénale qui doit l’emporter.

    è Conflit avec une loi civile. L’article 1154 du code civil prévoit que pour les intérêts d’une somme empruntée  deviennent à leur tour productifs d’intérêts il faut d’une part une clause expresse d’une part et d’autre part que la capitalisation ne peut s’effectuer que par période annuelle. L’article 1154 prohibe l’anatocisme, la capitalisation des intérêts sur des périodes inférieures à un an afin d’éviter d’écraser le débiteur civil. Par conséquent cet article a une portée impérative. Quid des relations d’affaires ? La jurisprudence admet des dérogations. Un usage admet une dérogation à l’article 1154 du code civil, arrêt de la chambre civile du 21 janvier 1931.

     

    1ère étape : Les commerçants élaborent entre eux des contrats

    2ème étape : Ces contrats sont répétés et deviennent des usages professionnels qui reposent sur une présomption tacite de volonté des contractants.

    3ème étape : L’usage se transforme en règle de droit, dès lors que le législateur s’en inspire.

    Ex : Le bordereau Dally. Les banquiers dans les années 70 avaient mis une nouvelle technique de transmission des créances. Le cédant (celui qui cède sa créance) vend sa créance à un cessionnaire qui l’achète.

     

    Problème de preuves : Comment prouver l’existence d’un usage ?

    Si les deux sont commerçantes le silence équivaut à une adoption de l’usage (chambre commerciale du 25 janvier 1972).

    C’est à celui qui invoque l’usage d’en rapporter la preuve. Comment rapporter la preuve ?

    La difficulté est que la preuve évolue, et ainsi celui qui invoque l’évolution d’un usage devra le démontrer. Les tribunaux engagent des organismes qui ont vocations à représenter officiellement la profession comme les chambres de commerces, les syndicats professionnels, qui délivrent des parères dans lesquels est précisé l’usage qui a lieu de s’appliquer. Les ports de France peuvent faire état de leurs usages dans des écrits. En 1982 a été crée à Paris un bureau de dépôt des usages. La valeur des usages repose sur l’idée que les cocontractants s’y sont implicitement adhérés.

     

    Les tribunaux ont dus poser des principes :

    --  Un usage local ne peut pas être proposé à un commerçant d’une autre ville.

    --  Un usage ne peut pas être repris par un autre commerçant d’une branche qui n’est pas la sienne. Arrêt de la chambre commerciale du 18 janvier 1972.

    --  Un juge peut toujours écarter un usage dès lors qu’il estime qu’il ne correspond pas à la volonté des parties.

    --  Il n’est pas possible de former un pourvoi en cassation pour se plaindre de la violation d’un usage. Décision de 1817 sous l’empire de Louis XVIII.

     

    Depuis quelques années en droit des sociétés, les usages ont retrouvé une certaine force avec des codes de bonne conduite ou de gouvernement d’entreprise qui voit. Ce sont des recommandations telles que par exemple, les dirigeants ne devraient pas obtenir des parachutes dorés.

     

    4) La doctrine.

    La doctrine est l’opinion émise par les universitaires. La doctrine est essentielle pour symboliser le droit.

     

    Conclusion :

    Le droit commercial est un droit pragmatique allant des usages à la loi dès qu’ils étaient suffisamment mûrs. A l’heure actuelle on constate que le droit commercial édicte des règles de plus en plus complexes, rigides, tatillonnes.

     

    3 parties :

    --  Déterminer le domaine du droit des affaires. 

    --  Le statut légal des professions commerciales.

    --  Les opérations relatives aux fonds de commerces, le bail commercial.

     

    Titre 1 : Le domaine du droit des affaires.

     

    Dans certains pays l’inscription au registre du commerce et des sociétés suffit pour qu’elle soit considérée comme commerçante.

    En France, une telle conception n’est pas admise, ce qui complique les choses. Le registre sert uniquement à inscrire les commerçants (personnes physiques morales) dans un but administratif. Sont également inscrites les sociétés civiles (qui ne sont pas commerçantes, donc non lucratives). D’autres personnes commerçantes dans les faits n’y sont pas inscrites, les associations notamment à but lucratif car non visées par les articles relatifs aux personnes habilités à s’inscrire.

    Par conséquent on peut dire que l’inscription au RCS n’est pas révélatrice d’une activité commerciale. Afin d’étudier le domaine du droit des affaires mieux vaut donc partir de la détermination des opérations auxquels il accorde la qualification d’acte de commerce.

     

    Le commerçant sera donc la personne physique ou morale qui réalise un type d’opérations visées par le code de commerce et qui réalise ses opérations de manière habituelles et indépendantes. Le caractère commercial d’un acte influe sur la situation juridique de son auteur.

     

    Chapitre 1 : La détermination des opérations qualifiées d’actes de commerce.

     

    Il s’agit des actes de commerces énumérés par les articles L-110-1 du code de commerce. Cet article est décevant. Pourquoi ?

    Il ne contient aucune théorie générale de l’acte de commerce, il ne fait que dresser un inventaire qu’il envisage comme étant commercial. Pour Thaller, grand commercialiste du 19ème siècle, « les actes de commerces sont des actes de circulation ». Un acte juridique serait un acte de commerce dès lors qu’il s’interpose dans la circulation des richesses entre producteurs et consommateurs.

    Cette théorie appelle un certain nombre d’objections :

    --  Cette théorie est trop large : une association qui achète des marchandises pour les revendre au prix coutant ne dégage pas de bénéfice et donc n’est pas commerçante.

    --  Elle est trop étroite : achat d’un bien dans le but de le revendre avec plus-value, cela est acte de circulation (pourtant le bien immeuble ne circule pas).

     

    D’autres professeurs comme Lyon-Caen et Renault ont trouvés une autre définition : c’est un acte spéculatif, c'est-à-dire produisant un bénéfice. Ce critère présente des avantages :

    --  Il est réaliste. Selon cette théorie la recherche d’un gain suffit. Peu importe s’il est perdant.

    4 critiques :

    --  L’intention de réaliser des bénéfices à prouver, une simple intention est difficile à cerner.

    --  Certains actes sont des actes de commerces, alors qu’il n’y a aucune activité spéculative.

    --  Certaines activités procurent des bénéfices et pourtant échappent au droit des affaires (par exemple l’agriculteur, les professions libérales).

    --  Il est excessif voire péjoratif de considérer que le commerçant ne fait que spéculer sur la différence des cours. Il peut aussi rendre des services.

    Aucun des deux critères n’est satisfaisant. Cependant on peut les réunir et permet d’expliquer ce qu’est un acte de commerce :

    --  L’acte de commerce, est l’acte qui réalise une entremise dans la circulation des richesses effectuée avec l’intention de réaliser un profit pécuniaire. Article L 110-1 ainsi que les actes ajoutés par la jurisprudence :

     

    Section 1 : Les actes de commerces à l’état isolé.

    §1 : L’achat en vue de la revente.

    Acte le plus usuel. C’est l’acte de commerce au sens strict du terme.

    Il s’agit d’un acte par lequel il y a revente en vue de bénéfice. Environ 700 000 établissements de ce type en France.

    Deux contrats se succèdent : le contrat d’achat et celui de vente. Ces deux contrats forment un acte unique, car ils sont reliés par une intention spéculative.

     

    è En principe le contrat d’achat précède celui de vente. Mais il se peut que le contrat de vente précède le contrat d’achat (cas d’une commande). L’achat doit porter sur des biens meubles. Jusqu’en 1967 seul l’achat de biens meubles était visé, et étaient exclu les immeubles car ils ne circulent pas, ils relèvent du droit civil. En 1967, les choses ont changé. 

     

    è La jurisprudence a interprété de manière assez large la notion de meuble en intégrant la marchandise et la denrée. Le législateur est intervenu par la loi du 13 Juillet 1967. En effet, celle-ci a modifié l’article L 110-1 en y intégrant les immeubles. Désormais constitue un acte de commerce, l’achat d’immeuble en vue de revente, en dégageant un bénéfice.

    La formulation de 1967 est trop générale car elle permettait d’englober dans les actes tous les immeubles. Beaucoup de personnes ont exercé une influence sur le Parlement, le sénat et l’assemblée nationale afin de modifier la loi pour exclure du droit commercial les achats d’immeubles qui ont subit une transformation substantielle.

     

    è Une loi de 1970 dit que si l’acquéreur a agit en vue d’édifier plusieurs bâtiments en vue de les revendre en bloc ou par locaux, cela ne constitue pas un acte commercial mais il s’agit d’un acte civil. Par conséquent, les opérations de promotion immobilière c’est-à-dire les acquisitions de terrain pour bâtiment neuf ne sont pas des actes de commerce.

    --  Par contre,  les personnes achetant des maisons ou des bâtiments subissant des rénovations en vue d’une revente, constitue un acte de commerce.

    --  S’il y a une véritable restauration c’est un acte civil. Le restaurateur est un artisan.

    L’agent immobilier est un commerçant. La loi du 13 Juillet 1967 ajoute à l’ancien article 632, que toute opération d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeuble de fonds de commerce ou partie de société immobilière serait un acte de commerce.

    Les deux contrats de ventes doivent être reliés par une intention spéculative.

     

    La question s’est posée pour les titres de société. Quant on achète des titres à la bourse pour les revendre sans cesse. Il faut mener une analyse des intentions de l’acheteur, afin de considérer que le spéculateur est commerçant, cela dès lors qu’il y a répétition d’actes. Pour tout achat il faut se demander s’il y a répétition sur le long terme. C’est donc la répétition (des achats et des ventes) qui sera l’indice à partir duquel on pourra déterminer si l’on est commerçant. Cour d’appel de Paris du 13 janvier 1978 considère que l’achat systématique de titres en bourse est un acte de commerce. Seul compte l’intention de réaliser un bénéfice. L’individu sera tout de même considéré comme commerçant s’il n’a pas réalisé de bénéfices. L’intention est ce qui compte.

     

    §2 : Les opérations de banque et change.

    Ce sont des actes considérés comme des activités commerciales. Comment définir les opérations de banque ?

    Recueillir les fonds du public, placer et négocier les titres en bourse, les opérations de crédit, et la mise à disposition de la clientèle de moyens de paiement ainsi qu’en assurer la gestion (loi du 24janvier 1984).

    Il est assez étrange que le code de commerce de 1807, ait considéré les opérations bancaires comme acte de commerce isolé. Une opération bancaire à titre isolé serait illicite car l’ouverture d’une banque est soumise à une inscription préalable à une liste d’établissements agrées. Un arrêt de la chambre commerciale du 2 février 1970 a souligné qu’une opération bancaire ne pouvait être faite à titre isolé.

    Les services financiers du trésor et le réseau de poste ne sont pas considéré comme commerçant puisqu’ils agissent dans l’intérêt général, ainsi ils n’ont pas de but lucratif.

    Pour les opérations de change, l’intermédiaire prend une commission et ainsi constituent des actes de commerce.

     

    §3 : Le courtage.

    Pratiqué par un courtier, qui met en contact deux personnes désireuses de contracter. Il met en relation deux personnes en vue de la passation d’un contrat.

    Qu’elle est la différence avec un mandataire ?

    Le courtier se borne à préparer la conclusion du contrat mais ne la signe pas, alors que le mandataire signe le contrat à la place du mandant. Le courtier ne représente personne, il ne fait que rapprocher des parties pour la conclusion d’opérations juridiques.

     

    Le courtier est il considéré comme un commerçant ?

    Oui, cela même si les opérations qu’ils réalisent sont civiles. Les agences matrimoniales sont en effet des courtiers, il s’agit de rapprocher un homme et une femme afin qu’ils se marient. Dans un arrêt du 11 octobre 1982, la chambre commerciale a souligné que les agences matrimoniales avaient des activités commerciales au même titre que les courtiers d’assurance, les courtiers maritimes ou les courtiers bancaires.

     

    §4 : La lettre de change.

    Un tireur tire une lettre sur un tiré (le débiteur du tireur). Le bénéficiaire est le créancier du tireur. Le tireur va demander au tiré de payer directement le bénéficiaire, et donc le tireur rempli un document assez semblable au chèque ou il mentionne le nom du débiteur, la date où le paiement devra avoir le lieu, la somme due et le nom de la personne elle devra payer (bénéficiaire).

    C’est une loi du 7juin 1894 qui décidera que les émissions liées aux lettres de change étaient un acte de commerce même si le tireur n’est pas commerçant.

     

    Section 2 : Les actes de commerces réalisés dans le cadre d’une entreprise :

     

    Selon l’article L110-1 « toute entreprise de location de meubles, toute entreprise de manufacture, de commissions, de parères, de transports, de fourniture, d’agences, de bureau d’affaire, de spectacle public… ». Le code de commerce distingue les travaux menés dans le cadre de l’entreprise. Ce terme ne doit pas être confondu avec le mot société qui est un regroupement d’individus que l’on appelle associés, alors qu’une entreprise est très large, il vise également en plus de la société les fonds de commerce. Une société en revanche à la personnalité juridique, par conséquent c’est un être juridique à part entière. Une société aura un patrimoine et un nom propre (dénomination sociale, siège social, capital, organes, représentant, un dirigeant social). Cela signifie qu’il suppose l’existence de certaines structures permanentes, des locaux, du personnel, du matériel. Les entreprises industrielles, location de meuble, maison d’édition etc. peuvent être regroupées en deux types d’entreprises.

     

    §1 : Les entreprises industrielles.

    Le code de commerce utilise l’expression d’entreprise de manufacture. L’expression d’industrie vise l’activité de transformation. La jurisprudence prend en compte les éléments matériels et humains et considèrent l’activité industrielle comme une activité commerciale dès lors que ces moyens sont importants.

     

    §2 : Les entreprises de service.

    Il s’agit de spéculer sur le travail d’autrui. Le commerçant achète le travail de personnes salariées qu’il revend avec bénéfice. Les personnes qui revendent leur propre travail sont des professions libérales et échappent au code de commerce. Certaines activités de services sont visées expressément par le code d’autres ont étés rajoutées par la jurisprudence.

     

    A.  Les activités visées par le code.
    1.   Les activités intermédiaires.

    Le courtage, l’entreprise de commission et l’agent d’affaire.

    L’entreprise de commission est lorsque le commissionnaire agit pour le compte d’autrui mais en son nom propre, il signe lui-même le contrat, comme dans le cadre du mandat. Par exemple un commissionnaire transitaire en douane.

    L’agent d’affaire est beaucoup plus complexe, puisqu’il gère les affaires d’autrui. Par exemple les agents artistiques.

    Qu’en est t-il des conseils juridiques ?

    Jusqu'à la loi de 1971, ils étaient considérés comme des agents d’affaire. Cette loi du 31 décembre 1971 a réformé la profession des avocats et des conseils et a affirmé le caractère libéral de cette activité. L’agent d’affaire se charge de mandat pour gérer les affaires d’autrui.

    Qu’en est t-il des personnes qui sont chargés de prospecter la clientèle des entreprises ? Elles ne sont pas commerçantes selon un arrêt de la chambre commerciale du 28 octobre 1979.

    Il existe également des opérations d’intermédiaires spécialisées, notamment pour l’achat, la location ou la vente d’immeuble.

     

    2.   Les entreprises de spectacles publics.

    La comédie française, a un caractère commercial, idem pour les clubs de football professionnels. Depuis une loi du 15 juillet 1984, les clubs sportifs obtenant des recettes très importantes doivent adopter la forme de société commerciale.

    Qu’en est t-il du metteur en scène qui écrit lui-même sa pièce de théâtre ou son film ?

    Ce n’est pas pour eux un acte de commerce, mais un moyen d’expression. Pour les tribunaux, elle n’est pas commerciale si à la base il y a un moyen purement intellectuel consistant à créer quelque chose de nouveau ou imprimant une pulsion personnelle.

     

    3.   Les entreprises de fourniture.

    La fourniture est une opération consistant en une série de vente échelonnée sur une période de temps déterminée à l’avance. Les fournitures réalisées aux usagers par EDF-GDF sont commerciales. Cette catégorie permet de considérer comme commerciales les activités de restauration.

    Lorsque la restauration relève de l’art ils ne sont plus considérés comme commerçants, selon à arrêt de la CA de Paris du 21 novembre 1812 considèrent les restaurants comme des commerçants.

     

    4.   Les entreprises de location de meubles.

    La loi du 13 juillet 1967 s’est abstenue de faire figurer dans le code de commerce les entreprises de location d’immeubles. Une personne qui loue à un commerçant des murs n’est pas considérée comme commerçante mais une activité civile, depuis un arrêt de la chambre commerciale du 14 février 1986.

     

    5.   Les entreprises de vente à l’encan.

    Ils mettent en contact des acheteurs et des vendeurs. Salle de vente en enchères.

     

    6.   Les entreprises de transport.

    Le code de commerce ne connaissait que le transport par voie de terre ou d’eau. Le caractère de transport aérien a été considéré par la disposition L321-1 du code de l’aviation civile.

    3 questions se posent, problèmes de qualification peuvent se poser pour certains types d’activités :

    --  Les auto-écoles ont-elles la qualité de commerçant ? Oui, elles utilisent du matériel, du personnelNon car ce qui prime est l’activité d’enseignement et ainsi dénué de toute intention commerciale. La chambre commerciale dans le cadre d’une affaire du 3 juin 1986 a considéré que les auto-écoles avaient une activité civile.

    --  Pour les chauffeurs de taxi on dira que ce sont des artisans. La jurisprudence opère deux hypothèses. Il s’agit d’un chauffeur de taxi individuel on le considère comme un civil. Il serait commerçant dès lors où l’on aurait affaire à des sociétés de taxi qui ne sont commerçante que parce qu’elle spécule sur le travail d’autrui, et vendent des services.

    --  Les entreprises de déménagement. Le principe est oui dès lors qu’il y a une activité d’emballage et de manutention, plus important que le travail de déplacement.

     

    B.  Les activités ajoutées par la jurisprudence.

    Traditionnellement la liste des actes de commerce était considérée comme limitative le droit commercial perçue comme droit d’exception.

     

    Les activités d’éditions. Le législateur n’y avait pas pensé pourtant c’est une activité commerciale puisqu’il spécule sur le travail d’autrui.

    Les activités d’assurance. Décision du 8 Novembre 1892 que la jurisprudence a reconnue comme commerciale les activités d’assurance.

    Les entreprises de dépôt et de garde.

    L’achat d’un fond de commerce, en effet, lorsqu’une personne achète un fond de commerce, elle n’est pas encore commerçante. On est commerçant car la jurisprudence applique la théorie de l’anticipation, car elle l’achète en vue d’une activité commerciale future (chambre commerciale 19 juin 1972).

    Un dirigeant d’une société se porte garant/caution pour sa société, considère que c’est un acte de commerce.

    L’achat (on parle de souscription de titre) ou la vente (on parle de cession) de parts ou d’actions d’une société commerciale. La chambre commerciale du 16 juillet 2007, considère que dans le cadre de la souscription ou la cession de titre les tribunaux de commerce sont compétent quant bien même l’associé n’est pas commerçant.

    --  Les tribunaux de commerces sont compétents et devront appliquer les règles de droit civil dans le cas où l’on n’achète pas beaucoup de titres.

    --  Si on achète une grande quantité de titres (plus de 50% du capital social) on applique toutes les règles du droit commercial jurisprudence de juillet 2007.

    Dans tous les cas les tribunaux de commerce sont compétents.

     

    Section 3 : Les actes de commerces par accessoire.

     

    Dans le cadre de cas actes, il s’agit d’appliquer la théorie de l’accessoire : « les accessoires suivent le principal », il y aura lieu de considérer que certains actes le sont par accessoire.

    Un acte accessoire est un acte civil par nature, qui devient un acte de commerce parce que cet acte est accompli par un commerçant dans le cadre de son activité principale commerciale.

    Exemple : un épicier achète une camionnette en vue d’effectuer des livraisons. L’achet est un acte civil par nature et pourtant cet achat devient un acte de commerce par accessoire car cet acte est accompli par le commerçant dans le cadre de son activité commerciale. L’acte civil dégénère en acte de commerce.

    Cette théorie est appliquée a contrario. Ex : un dentiste vend du dentifrice et celui prend un bénéfice est un acte de commerce par nature mais comme est réalisé par une personne civil devient un acte civil par accessoire.

     Le fondement est une unification des régimes. Il serait en effet compliqué de considérer que pour certains actes le régime du droit commercial s’applique et que pour des actes civils qui restent isolés le droit civil s’applique. Deux conditions :

    --  Condition relative à l’auteur de l’acte : l’auteur à l’égard duquel la commercialité est envisagée doit être un commerçant. Est-il nécessaire que les deux personnes commerçantes ? Non. Décision du 28 Janvier 1878, la jurisprudence depuis constante, n’exige pas que les personnes soient commerçantes. Elle se montre parfois plus libérale en mélangeant la théorie de l’accessoire et la théorie de l’anticipation. L’acte est réalisé par un futur commerçant pour les besoins de son futur commerce. Celui qui invoque la théorie de l’accessoire doit être un commerçant de droit.

    --  Condition relative à l’acte lui-même : l’acte civil doit être conclu pour les besoins du commerce. L’acte devient commercial à raison de sa destination. Une présomption est établie par le code du commerce, les actes de toute nature sont présumés être accomplis pour les besoins de son commerce. Certains actes échappent à cette théorie de l’accessoire (tout ce qui est relatif aux immeubles relève du domaine civil, un contrat de travail relève du droit du travail).

     

    Section 4 : Les actes mixtes.

     

    Les deux parties ne sont pas commerçantes. L’une est commerçante et l’autre ne l’est pas. Un acte mixte est un acte civil pour l’un et commercial pour l’autre. Mais si un commerçant achète, une voiture par exemple, c’est un acte mixte. Chez tout commerçant il y aune double casquette.

    Dans un cadre d’un acte mixte, quel droit est applicable ? Applique le principe de distributivité. Cela signifie qu’au commerçant on applique le droit commercial, au particulier on applique le droit civil.

    Le principe consiste à laisser le commerçant sous l’empire du droit commercial et le particulier sous l’égide du droit civil. Il faut protéger le particulier. Il en est ainsi quant à la compétence des tribunaux. Dans un acte mixte, quand il y a un procès il faut envisager deux hypothèses :

    -          Lorsque le particulier assigne le commerçant. Soit il choisit la juridiction civile soit commerciale.

    -          Lorsque le commerçant assigne le particulier, il est obligé de l’assigner devant les juridictions civiles.

     

    Pour la preuve, il s’agit de respecter des règles précises :

    --  Si l’intérêt va au-delà de 1500 € il faut un écrit selon l’article 1341 du code civil.

    --  En revanche, en droit commercial la preuve est libre même si l’achat dépasse les 1500€.

    Dans un acte mixte pour la preuve, on applique le principe de distributivité :

    --  Le commerçant qui voudra prouver contre le particulier devra respecter les règles du droit civil.

    --  En revanche, le particulier qui devra prouver contre le commerçant, le fera par tout moyen comme le prévoit le droit commercial.

     

    On applique également le principe de distributivité pour les règles relative à la capacité. Le contractant commerçant doit avoir la capacité commerciale. Alors que chez le particulier, la capacité de droit commun suffit.

    De même on applique ce principe pour les règles relatives à la solidarité. Dans un acte mixte, chez le commerçant la solidarité est présumée alors que chez le particulier elle sera expresse.

    Depuis la loi du 17 Juin 2008, la prescription est de 5 ans en droit civil et commercial. Avant cette loi en droit commercial elle était de 30 ans et dans le droit civil était de 10 ans. En l’espèce ne pouvait appliquer le principe de distributivité.

    Lorsqu’il existe une clause compromissoire, la clause ne sera valable que si les parties ont la qualité professionnelle. La clause compromissoire permet de recourir à un arbitre en cas de litige. L’intérêt est la rapidité et la discrétion. Selon l’article 2020 du code civil, la clause compromissoire, n’est pas valable entre particulier, car une clause compromissoire comprend des conséquences importantes, et prive des garanties offertes par la justice d’Etat.

    Quand on parle d’acte mixte, on est obligé de parler du droit de la consommation. Depuis 1993, existe un code de la consommation. Il a pour objet de protéger les consommateurs avec les professionnels. Mais justement le droit de la consommation a tendance à réduire le domaine de l’acte mixte. Le droit de la consommation est né de la constatation que les consommateurs étaient en situation de faiblesse vis-à-vis des commerçants. Depuis une vingtaine d’année sont apparues de nouvelles formes de distribution ainsi que l’apparition de nouveaux produits susceptibles d’être dangereux pour les consommateurs. La France a réagi assez vite à ces abus. Le droit communautaire s’inspire du droit français en la matière. La loi du 1er Août 1905 est la première loi en matière de droit de la consommation. Elle concernait la répression des fraudes et des falsifications. De même une ordonnance du 30 Juin 1945 a introduit des mesures visant à informer les consommateurs.

     

    Dans quel domaine est intervenu le droit de la consommation ? Dans le cadre de l’information du consommateur. Par conséquent, il existe des dispositions sur la publicité mensongère. A été prévu un délai de rétractation c’est-à-dire que pendant un certain délai on peut se retirer du contrat même signé. Le droit de la consommation protège le consommateur en interdisant certaines opérations (ex : l’envoi forcé, les ventes à pertes, réputées non écrites les clauses abusives, lorsqu’il y a un déséquilibre significatif entre les obligations des parties, non écrites signifie que seule la clause litigieuse est supprimée).

    Contrairement au droit civil, il existe des moyens collectifs et non pas individuels en droit de la consommation. S’agit d’une législation impérative, et elle ignore la distinction commerçant/ non-commerçant, et ne connait que la distinction consommateur/professionnel.

    Certaines entreprises ont des activités économiques. Or les activités commerciales et activités économiques ne doivent pas être confondues. Et pourtant les frontières restent entre les activités civiles et les activités commerciales. Aujourd’hui, la frontière est d’autant plus difficile à cerner, qu’on assiste à un véritable mouvement de commercialisation des activités.

     

    Chapitre 2 : Les problèmes de frontières : les secteurs non commerciaux de l’activité économique.

     

    La loi en la matière est silencieuse, donc recours à la jurisprudence. Les tribunaux recourent à deux théories :

    La théorie de l’accessoire : les tribunaux vont résonner en fonction de la théorie de l’accessoire lorsqu’un commerçant réalise des actes de commerce et a contrario. Si les actes de commerce sont peu importants, ils vont dégénérer en acte civils par accessoire.

     

    La théorie de la para commercialité : si une personne civile, non commerçante, exerçant une activité économique réalise de manière répétée des actes de commerce, au point qu’on ne puisse plus parler de théorie de l’accessoire, on parle de commerçant de fait (ne sont pas inscrite au registre de commerce). Cette théorie du commerçant de fait est jurisprudentielle. Le but est de sanctionner les personnes. La sanction est atypique, il sera alors assujetti à toutes les obligations pesant sur le droit commercial. En revanche, il ne pourra jouir des faveurs du droit commercial (Chambre commerciale 17 Mars 1981, arrêt Mosquée de Paris. Celle-ci est une association qui vendait des viandes. Elle se retrouve en litige avec une personne et les tribunaux ont considéré que la Mosquée de Paris était un commerçant de fait. Dès lors son adversaire a pu lui opposer la liberté de la preuve). Un commerçant de fait ne bénéficie pas des faveurs du droit commercial.

     

    --  L’activité est le complément nécessaire d’une activité non commerciale. Dans ce cas là, l’intéressé ne devient pas pour autant commerçant.

    --  La profession commerciale est la profession principale, et l’intéressé est commerçant de droit même s’il exerce accessoirement une activité civile. Applique la théorie de l’acte de commerce par accessoire.

    --  La profession commerciale est secondaire mais n’a aucun lien avec la profession civile par accessoire. Les deux activités sont principales mais ne sont pas en lien. Pour l’activité économique on applique le droit civil, et pour l’activité commerciale on applique le droit commercial.

     

    Section 1 : L’agriculture.

     

    L’agriculteur n’est pas un commerçant. En effet, la vente de sa récolte n’est précédée d’aucun achat. Peu importe la dimension de son exploitation, les méthodes employées par la culture, pour le recours à une publicité. La terre est immeuble donc tout ce qui relève des immeubles relève du code civil.

    Il est donc une personne civile. Arrêt de la 1ère chambre Civile, 21 Avril 1976 Hospice de Beaune, la personne qui transforme le raisin de ses vignes n’est pas commerçant.

    Les agriculteurs sont attachés à leur propre juridiction. Ils bénéficient de contrats spéciaux. Et pourtant aujourd’hui, assiste à une modernisation de l’agriculture qui est de moins en moins attachée à la terre, les agriculteurs se mettent de plus en plus à l’élevage industriel.

    Loi du 30 Décembre 1988 donne une définition de l’agriculteur sans aucune référence au sol et elle élargit paradoxalement le domaine civil des domaines agricultures et tend donc à les exclure du droit commercial.

    Ainsi deux catégories sont considérées comme agricoles :

    --  L’activité agricole de base : celle qui correspond à la maitrise et à l’exploitation d’un site biologique de caractère végétal ou animal (horticulture, agriculture traditionnelle, culture hors sol). 

    --  Les activités agricoles de prolongement : les activités de transformations des produits agricoles, abattage de la volaille, emballage de fruits, les activités para touristiques liées à l’agriculture sont considérées comme civiles.

     

    Cette loi est surprenante car elle supprime la distinction et soumet les agriculteurs au redressement judiciaire. Aussi cette loi prévoit la création d’un registre de l’agriculture. Par ailleurs, elle opère un rattachement artificiel au droit civil. Certains se sont demandés pourquoi le droit des affaires ne pourrait s’appliquer à l’agriculture ? Or si l’agriculteur fini par délaisser son exploitation pour développer son activité para touristique, les tribunaux le considéreront comme un commerçant de fait. Avant la loi de 1988, la jurisprudence prenait l’origine de l’alimentation du bétail comme critère. Si elle est achetée à l’extérieur c’est un acte de commerce. Aujourd’hui avec la loi de 1988, ce critère a disparu. Que faut-il entendre par cycle végétal ou animal d’exploitation ? Il faudra recourir au critère de la durée. Dans un arrêt dans la chambre commerciale du 05 Février 1989 ne constitue pas une activité civile le fait d’acheter des boutures en herbe et d’en tirer des racines afin de les revendre. La problématique des rapports entre commerçants et agriculteurs n’a pas disparu, mais s’est simplement déplacé. En témoigne une loi du 11 Février 1995, qui laisse entendre que l’agriculture suppose de plus en plus de méthodes commerciales.

     

    Section 2 : L’artisanat.

     

    Le code de commerce ne parle pas du tout de l’artisanat. On craint une disparition de l’artisanat face aux industriels. Les artisans ne voulaient pas faire partie des commerçants et ont préféré faire partie du droit commun. Au XXème siècle, c’est le mouvement inverse. La conséquence fut importante, et ainsi on assiste à une réglementation hybride.

    L’artisanat est une forme d’activité qui est loin de disparaitre. Elle regroupe 300 métiers, 850 000 entreprises. Représente 10% de la population active française. Son chiffre d’affaire dépasse 80 milliards d’€.

    Les artisans ne relèvent pas de la compétence des tribunaux de commerce, sauf en cas de redressement judiciaire. De même le principe de la liberté de la preuve ne leur est pas opposable.

    Depuis loi du 05 Janvier 1957, les artisans bénéficient de la législation des baux commerciaux.

    Les artisans peuvent donner leur fonds en entassement depuis loi du 05 Juillet 1996. Si un artisan désire obtenir un prêt, le banquier engagera le fonds de commerce. S’il ne paye pas les mensualités, le banquier pourra saisir le fonds artisanal. Les artisans peuvent donner leur fonds en location gérance du fond. De même, les artisans et les commerçants sont soumis à la liquidation judiciaire en cas de cessation des paiements. Leur statut fiscal et social est comparable à celui des personnes commerçantes.

     

    Définition administrative donnée par Loi du 16 Juillet 1996, donne les conditions pour que les entreprises puissent s’inscrire au registre. 3critères sont retenus :

    --  L’activité de l’entreprise : activité de production, réparation, prestation de services, transformation exercées de manière indépendante. Ce critère ne permet pas de distinguer les activités commerciales et artisanales car certaines activités commerciales sont des prestations de services par exemple.

    --  La dimension d’entreprise : s’agit d’une petite entreprise (max 10 salariés). L’artisan ne doit pas spéculer sur le travail d’autrui.

     

    Manque cours…

    Le répertoire des métiers n’a qu’une valeur administrative et statistique. On applique ici la jurisprudence antérieure à la loi 1994. Quels sont les critères avancés ?

    --  L’artisan est un travailleur manuel, ce qui permet de les distinguer avec les professions libérales dont le rôle est intellectuel. Insuffisante.

    --  L’artisan effectue des travaux unitaires ou de courte série aboutissant généralement à une personnalisation des produits ou des services rendus.

    --  L’artisan est un chef d’une entreprise modeste. La jurisprudence est attachée à ce critère, l’artisan n’a pas de stock important, il n’utilise pas de nombreux capitaux et salariés. Arrêt de la chambre commerciale du 26 Juin 1968, une entreprise embauchant 8 salariés fut considéré comme commerçant. Arrêt de 1972 également pour un fabriquant de pate embauchant 84 salariés. Un artisan embauchant plus de 3 salariés n’a pas le droit à un régime fiscal de faveur.

    --  L’artisan peut réaliser des actes de commerce de manière exceptionnelle. La théorie de l’accessoire, les actes de commerces deviennent civils puisque réalisés par un artisan. Arrêt du 11 Mai 1993 considère que le fait de tirer une lettre de change ne conférait pas la qualité de commerçant.

    Au regard de la jurisprudence l’artisan est un professionnel qui tire l’essentiel de ses ressources de son travail manuel et de celui de sa famille. Tous ces critères sont combinés.

    La définition privatiste est plus étroite que la définition administrative, ce qui amène certaines personnes à avoir une double qualité.

     

    Section 3 : Les associations.

     

    Selon la loi du 1er Juillet 1901, les associations sont des groupements civils et a un autre objet que le partage des bénéfices, donc en principe un objet désintéressé, caritatif, en vue d’aider. Une association est tout le contraire d’un commerçant. On lui interdit seulement d’avoir une activité lucrative, mais peut réaliser des bénéfices sans les partager. Même au moment de sa dissolution les bénéfices doivent être dévolus à une autre association.

    Les bénéfices ne peuvent pas être partagés indirectement (logés par l’association, voiture de fonction…). Les associations, cependant se comportent comme des commerçants mais sont régis par des règles civiles. Ce qui caractérise les associations en France c’est leur grande diversité :

    --  Associations purement caritatives.

    --  Associations qui réalisent de manière occasionnelles des actes de commerce (théorie de l’accessoire les rend civiles).

    --  Associations qui se livrent à une véritable activité commerciale, et une véritable attraction vers le monde des affaires. Dans une décision de 1988, une association avait pour principale objet les sports et les loisirs, et crée en son sein un café restaurant. L’association effectue des achats en vue de la revente. Celle-ci voyant sa clientèle gonfler embauche et réalise des recettes. Doit-on considérer comme un commerçant ? La théorie de l’accessoire a été appliquée et considérer qu’elle avait une activité commerciale. Une association organisait couramment des bals, les juges ont appréciés au cas par cas si les recettes étaient exceptionnelles (civiles). Une association avait pour objet l’exploitation une clinique et recevait des malades à titre gratuit ou à titre onéreux (en raison de leurs revenus).

     

    Depuis une loi du 11 Juillet 1985, les associations, peuvent émettre des titres sur des marchés règlementés. Elles vont émettre des titres obligatoires ou associatifs, elles doivent tenir une comptabilité, présenter des documents comptables, désigner un commissaire aux comptes et être identifiées au RCS.

    L’ordonnance du 1er décembre 1986, permet en son article 37, permet aux associations de pratiquer de manière habituelle des ventes ou des fournitures à condition de le prévoir dans les statuts. Le principe posé est celui de l’exclusion de toute répartition des bénéfices entre les membres. Si l’activité commerciale devient habituelle, à ce moment la réalisation des actes de commerces devient la condition de l’existence de l’association. La théorie de l’accessoire est inapplicable. Cette solution ne s’impose pas toujours en jurisprudence. Celle-ci n’hésite pourtant pas à recourir à la théorie du commerçant de fait qui est assujettit à toute des contraintes du droit commercial sans en recevoir les faveurs. Décision Mosquée de Paris, du 17 Mars 1981. L’association ne pourra pas bénéficier des privilèges reconnus aux commerçants de droit. 1er Mars 1994, la chambre commerciale a décidé que même de bonne foi, une association ne peut s’inscrire au RSC, puisque non habilitée. Il faudra procéder à la dissolution de l’association afin de créer une société commerciale.

    Le droit fiscal, l’assujettit aux impôts commerciaux, plusieurs critères sont pris en considérations :

    --  L’activité lucrative doit rester dans le cadre strict de l’objet désintéressé de l’association.

    --  La gestion de l’association ne doit procurer aucun profit matériel au fondateur.

    --  La réalisation d’excédent ne doit pas être systématiquement recherchée. Ce qui exclu le recourt à des publicités commerciales, et impliquent la pratique de tarifs modérés.

     

    La solution pourrait consister au niveau législatif à créer une nouvelle forme aux associations commerçantes, ce qu’on fait les belges avec une loi du 23 Avril 1995 créant des sociétés à finalité sociale. Absence de but lucratif, mais caractérisé par la recherche de services rendus aux membres et à la collectivité. Par un processus de décision démocratique, en France un statut en la matière manque et porte préjudice à deux catégories de personnes :

    --  Aux commerçants de droit. On leur mène une concurrence injustifiée puisqu’ils sont assujettit à des contraintes commerciales. Il y a rupture d’égalité dans leur environnement concurrentiel.

    --  Aux tiers. Les personnes qui traitent avec ses associations. Ces associations, sont considérés comme des personnes civiles et donc pas d’application du droit des sociétés. Celui-ci a posé des règles protectrices envers les partenaires. Les vraies victimes de ses associations commerçantes sont les partenaires.

     

    Section 4 : Les professions libérales.

     

    Elles relèvent de domaines de secteurs d’activité divers (médecins, dentistes…). Le pharmacien lui est un commerçant puisqu’il achète des médicaments en vue de les revendre. Dans l’ordre juridique, les officiers publics et ministériels sont des professions libérales (huissiers, notaires, commissaires priseurs). Les administrateurs judiciaires (avocats, conseils juridiques, expert comptables) relèvent de la profession libérale.

    --  Ils sont soumis aux dispositions des professions libérales : les litiges relèvent des juridictions civiles. Depuis une loi 2005 les procédures collectives leurs sont désormais applicables. Le régime de la preuve ne leur est pas applicable, la présomption dont le délai est de 5ans.

    --  Le caractère intellectuel de la profession, et donc civile par essence.

    --  Implication personnelle des professionnels.

    --  Rapport direct avec le client, ils ne pratiquent pas de vente à distance.

    --  Caractère désintéressé, ils ne sont pas attirés par l’argent. Elles ne reçoivent pas de bénéfices mais des honoraires.

     

    Aujourd’hui elles subissent l’attrait de la commercialité :

    --  Le caractère désintéressé n’est plus compatible avec la réalité. La tradition française est loin d’admettre une conception marchande de la profession libérale, contrairement aux USA.

    --  Ils recourent de plus en plus à des moyens humains et matériels.

    --  Ils recourent à des méthodes rigoureuses de gestion.

    --  Désormais elles peuvent céder leur clientèle, alors que longtemps elles l’ont refusé car les clients devaient avoir une liberté totale de choix. Or depuis 2000, elle l’accepte.

    --  Désormais, les membres des professions libérales peuvent recourir à des sociétés civiles professionnelles ou d’exercice libéral. Celles-ci ont un objet civil mais soumit à toute la législation sociale. En raison de l’importance des investissements nécessaires, plusieurs libéraux peuvent se regrouper. Commercialité par la forme puisque les sociétés dans lesquelles ils exercent leurs activités sont soumis aux règles du droit commercial.

    --  Les professions libérales recourent de plus en plus aux techniques du droit commercial (publicité, crédits bancaires, emplois de salariés) quand cela n’est pas interdit par les règles professionnelles.

    --  Depuis la loi du 26 Juillet 2005, les membres des professions libérales peuvent être soumis à des procédures de redressement judiciaire.

     

    En principe, elles restent quand même civiles. De même, les écoles, les pensionnats sont considérés comme libérales. Chambre commerciale 13 Mai 1970, un notaire se livrait à des activités bancaires moyennant un intérêt et violaient les règles.

    Affaire de la cour de Paris du 24 Octobre 1908, un dentiste vendait des dentifrices a été considéré comme un commerçant de fait. Sacha Guitry dirige une entreprise de spectacle (activité commerciale) mais la jurisprudence considère que le caractère intellectuel prédomine.

    En conclusion, même si la frontière entre la profession libérale et les commerçants devient moins opaque, il n’en demeure pas moins que les professionnels qu’ils seront soumis aux règles civiles.

     

     

    Partie 2 : Le régime de la protection commerciale. 

     

    Chapitre 1 : La qualité de commerçant.

    Est commerçant celui qui accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle. La jurisprudence et la doctrine ont ajoutés un 3ème critère de manière indépendante.

     

    Section 1 : L’attribution de la qualité de commerçant.

    §1 : La condition d’habitude.

    En effet, il faut réaliser plusieurs actes de commerces de manière habituelle, répétitive. Ce qui est habituel s’oppose à ce qui est occasionnel, qui est une notion familière aux juristes.

    --  L’habitude est caractérisée d’abord par un élément matériel, elle suppose une répétition et une durée et pourtant la jurisprudence n’a jamais fixé de critères quantitatifs. Arrêt de 1912 de la cour de cassation, un particulier en 18 mois avait spéculés et donné à son banquier plus d’une centaine d’ordres de bourses, et ainsi considérer comme commerçant.

    --  Elle suppose également un élément intentionnel, suppose une volonté. La profession suppose une occupation sérieuse, continue permettant de subvenir aux besoins de l’exercice. Selon la jurisprudence, elle est l’état de celui qui se livre à une activité qui lui procure des ressources et suppose un fond de commerce selon certains auteurs. On ne prend plus en compte la notion de commerçant mais de professionnels.

     

    §2 : La condition d’indépendance.

     

    Pour devenir commerçant il faut être indépendant, et ainsi agir à son propre compte. Par conséquent, certaines personnes ne peuvent être considérées comme commerçantes si elles n’agissent pas pour elles mêmes.

    --  Les vendeurs salariés ne sont pas commerçants bien qu’ils accomplissent de manière habituelle des actes de commerce.

    --  Le fondé de pouvoir n’est pas commerçant car il agit au nom et pour le compte de son patron. Il faut appliquer la théorie de la représentation (implique que l’acte de commerce produit directement ses effets à l’égard du mandant, c'est-à-dire à l’égard du commerçant).

    --  Le dirigeant de société n’est pas commerçant même si la société est commerciale. Pourquoi ? Ce ne sont que les représentants des sociétés, et en quelque sorte des mandataires. Les actes qu’ils accomplissent produisent leurs effets juridiques dans le patrimoine de la société. Dans un souci de moralisation on va l’assimiler au commerçant lorsqu’il fait l’objet d’un redressement judiciaire, puisque c’est  cause du dirigeant que la société fait faillite et ainsi considéré comme commerçant. De plus, on pourra condamner un dirigeant à combler le passif de la société (payer une partie des dettes), appelé l’action en comblement de passif.

    --  Pour les représentants de commerce, c’est la même chose. Ce sont des intermédiaires puisqu’ils vendent les produits d’un fabriquant ou d’un grossiste, d’ailleurs ils peuvent travailler pour le compte de plusieurs commerçants en même temps, ils perçoivent des indemnités de clientèle.

    --  En revanche, les concessionnaires exclusifs et distributeurs agrées sont en principe des accords passés avec un fabriquant. Ils s’approvisionnent avec des produits de tel ou telle marque. Ils sont donc commerçant indépendants en principe.

    --  Il en est de même pour les distributeurs qui travaillent dans le cadre de franchise. Pendant longtemps, les franchisés n’ont pas étés considérés comme commerçant puisque la clientèle ne venait que pour les produits mais pas pour leur qualité de commerçant. Ils ne pouvaient pas bénéficier de la législation favorable des baux commerciaux. La jurisprudence l’a finalement accepté.

    --  Les gérants de succursale de chaine de magasins. Il faut analyser leur contrat (salarié, mandataire donc non commerçants ; ou exploitants indépendants et donc commerçants car ils sont locataire du fond de commerce qu’ils exploitent).

    --  Lorsqu’un fond de commerce est tenu en indivision, selon la jurisprudence sont considérés comme commerçants l’indivisaire qui exploite personnellement le fond de commerce, mais aussi les autres co indivisaires qui lui ont donnés mandat, car les actes de commerces sont passés au nom et pour le compte de tous les indivisaires.

     

    Le conjoint du commerçant ?

    Le droit commercial n’établit aucune discrimination selon le sexe au regard des institutions. Au 20ème siècle les femmes ont conquit l’éligibilité de juge dans les tribunaux de commerce, depuis 1922 elles peuvent tirer des lettres de change. Depuis longtemps, elles peuvent accéder à la qualité de commerçant comme les hommes.

    La femme mariée a été soumise à une condition juridique bien particulière. Pendant près de 150 ans la femme mariée en raison de son incapacité générale et de la puissance maritale devait avoir l’autorisation de son mari, ce qui a disparu avec les lois du 18 Février 1938 et du 22 septembre 1942 (régime de Vichy) qui ont restitué à la femme mariée sa pleine capacité civile. Le mari conservait encore la faculté de s’opposer à l’exercice par elle de toute profession et donc d’une profession commerciale, la femme pouvait obtenir main levée judiciaire de cette opposition en prouvant qu’elle était injustifiée pour l’intérêt moral ou pécuniaire du ménage.

    Ce système a été abrogé le 13 Juillet 1965. La loi du 10 Juillet 1982, a rénové la matière en faisant disparaitre toute référence à la femme mariée, mais au conjoint. Cette loi offre au conjoint du commerçant le choix entre trois statuts (article L121-4 du code de commerce) :

     

    --  Soit le conjoint adopte le statut de conjoint salarié.

    Les contrats entre époux sont valables, permet d’être assujettis à la sécurité sociale, et permet de ne pas se faire saisir les biens. La déductibilité des salaires versés est plafonnée, de plus le conjoint salarié n’a pas son mot à dire.

     

    --  Soit il adopte le statut de conjoint collaborateur.

    Le conjoint se borne à collaborer à l’exploitation commerciale de son époux. Le conjoint à la possibilité de mentionner au RCS qu’il est collaborateur, et ainsi bénéficier d’un régime de protection sociale renforcé, de plus il pourra s’associer à la gestion car il sera réputé avoir reçu de son époux le mandat d’accomplir des actes d’administration commerciale. Cela permet de ne pas saisir ses biens en cas de faillite.

     

    --  Soit il adopte le statut de co-exploitant (commerçant tous les deux).

    Le conjoint peut être co-exploitant et ainsi ont tous les deux les mêmes droits. Ils doivent s’inscrire au RCS et les biens des deux époux peuvent être saisis. Il peut accomplir tous les actes de commerces sans avoir reçu un mandat quelconque. La loi LME (modernisation de l’économie) du 4 Août 2008, vise les personnes pacsées.

     

    §3 : La preuve de la qualité de commerçant.

     

    Elle résulte normalement de l’inscription de l’intéressé au RCS, dès lors qu’une personne y est inscrite, elle a la qualité de commerçant. Le décret du 30 Mai 1984, fait découler de cette inscription une présomption très forte. La personne physique ou morale immatriculée est considérée comme commerçante.

    Celui qui voudrait contester cette qualité ne le peut pas. Ainsi un commerçant qui a cessé toute activité commerciale conserve cette qualité et oublié de se faire radier de ce registre est commerçant. Le fait d’être soumis à la fiscalité de commerçant ne suffit pas à être commerçant, 1ère chambre civile du 31 Janvier 1966, de même si l’on est inscrit sur la liste des électeurs au tribunal de commerce n’a pas en soi de valeur probante.

    Un tiers pourrait contester la portée d’une inscription au RCS, c’est alors aux tribunaux d’apprécier la situation : chambre commerciale 2 Octobre 1984.

    La qualité de commerçant peut elle être accordée à tous ? Un commerçant peut il exercer tout type d’activité ?

     

     

    Section 2 : Les restrictions à l’exercice du commerce.

     

    Depuis la révolution française est posé le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. En effet, les lois du 2 et 17 mars 1791 appelées décret d’Allard et la loi Le Chapelier 14 juin 1791 ont proclamés la liberté du commerce et de l’industrie.

     Repris par la loi Royer du 27 Décembre 1973 article 1er. Dans les faits ce principe se trouve limité par des textes soit pour des raisons de police des affaires ou des motifs d’équilibre économique, qui s’inspirent de deux grandes idées :

    --  Protéger la personne qui veut entreprendre une activité commerciale en exigeant d’elle des capacités.

    --  Sauvegarder l’intérêt général en écartant des personnes qui pour des raisons diverses ne paraissent pas avoir leur place dans les professions commerciales (personnes indésirables).

     

    §1 : Des restrictions qui visent à protéger les personnes qui veulent entreprendre le commerce.

    THALLER, disait au 19ème siècle que « le commerce était le droit des forts ». Expression symptomatique de la différence entre le droit civil et le droit commercial. En effet tout commerçant prend des risques. Toute personne ne pourra faire de commerce. Ce droit adopte une conception plutôt libérale simplifiée par une loi du 11 juillet 1974 fixant la majorité à 18 ans.

     

    A.  Le mineur non émancipé.

    Celui-ci ne peut devenir commerçant, et ne peut réaliser occasionnellement des actes de commerce. Cette solution est justifiée car les mineurs sont trop jeunes pour mesurer les risques économiques encourus. Cela se traduit en effet puisque jusqu'à 16 ans ils sont soumis à une scolarité obligatoire.

    Il s’agit d’une incapacité de jouissance et non pas d’exercice, par conséquent personne ne peut le lever. Il ne peut pas même pas faire de commerce par le biais de son représentant légal, contrairement aux actes de la vie civile.

    Cette incapacité peut dans certaines situations présenter certains inconvénients. Le décès d’un commerçant en laissant des héritiers mineurs, ceux-ci ne pourront exploiter ce fonds et ainsi devront vendre le fonds de commerce ou le mettre en location gérance.

    La sanction de l’incapacité est double :

    -          Il ne peut acquérir la qualité de commerçant, par conséquent il ne pourrait être attrait devant les tribunaux de commerce même si dans les faits il exerce une activité commerciale.

    -          Il ne peut faire l’objet d’une procédure collective de liquidation ou de redressement judiciaire.

    -          Les actes de commerce même isolés, accomplis par lui sont nuls, article 1308 du Code Civil. Il s’agit de le protéger et ainsi il peut se prévaloir d’une nullité relative, elle ne peut être invoquée que par le mineur devenu majeur ou son représentant légal. En revanche son cocontractant ne pourra invoquer cette nullité. Cette nullité suppose que l’acte ait été défavorable au mineur, ce qui signifie que les actes déséquilibrés demeuraient donc valables.

     

    B.  Les mineurs émancipés.

    Les mineurs peuvent être émancipés à partir de l’âge de 16 ans.

    A-t-il la capacité de faire du commerce ? Non, le mineur n’a pas la maturité suffisante. Ce qui aurait put être admis, et présenter des intérêts, notamment en cas de décès.

    Ce mineur peut il occasionnellement accomplir des actes de commerce ?

    La question est discutée. Oui au regard des textes, car le mineur jouit d’une entière capacité, mais non au regard des conséquences dangereuses.

     

    C.  Les majeurs incapables.

    Ceux-ci sont assimilés aux mineurs émancipés. Ce sont les malades mentaux ou faibles d’esprit qui font l’objet de tutelle ou curatelle. Il est normal de les écarter du commerce car ils ne pourraient lutter à arme égale avec les concurrents donc on les protège. Lorsque l’incapacité atteint le commerçant, celui-ci doit cesser ses activités et ainsi son fonds de commerce doit être vendu ou mis en location gérance. Son représentant légal doit demander que cette personne soit radiée du registre du commerce et des sociétés (RCS).

     

    §2 : Des restrictions tendant à protéger l’intérêt général.

     

    A.  Les personnes.

    Il s’agirait dans le but de prévenir des cas de liquidation des sociétés, créer un diplôme obligatoire pour devenir commerçant. Non, car cette condition ne serait pas conforme à notre esprit libéral. L’objectif étant de donner une chance à tous et donc aussi aux non diplômés.

    Un décret du 2 Mars 1995 a prévu une initiation à la gestion, les commerçants peuvent à titre facultatif suivre des stages organisés par les chambres de commerce, mais obligatoire pour les artisans depuis une loi de Décembre 1982.

    Dans certains pays, on doit prouver que le commerçant futur soit apte à l’être et adopter un plan de financement dans lequel il explique qu’il possède les fonds nécessaires. On pourrait imaginer que l’octroi de certaines aides soit conditionné par des stages.

    Le droit français préfère un contrôle à posteriori, s’il y a un problème soit on régularise soit on responsabilise.

    Il existe plusieurs types d’interdiction se fondant sur un défaut d’honorabilité, sur une incompatibilité, et le cas particulier des commerçants étrangers.

     

     

    1.   Le défaut d’honorabilité.

    3 hypothèses doivent être envisagées :

    --  Certaines personnes ont étés condamnées à une peine d’emprisonnement sans sursit. Une loi du 30 aout 1947 portant sur l’assainissement de la profession commerciale aux personnes ayant étés condamnés à une peine supérieure ou égale à 3 mois (le vol, l’abus de confiance, l’escroquerie). Article L 128-1 du Code de Commerce. Ces peines sont justifiées, car les peines en matière d’affaires sont des infractions commises habituellement. Cela s’apparente plus à une mesure de sureté qu’à une peine. Le tribunal peut aussi prononcer une interdiction temporaire. Depuis la loi du 4 Aout 2008 cette peine est complémentaire, les tribunaux peuvent prononcer une interdiction temporaire si elle est justifiée. De plus, depuis la loi LME, le juge peut la prononcer même si la peine n’est pas égale à 3 mois. La violation de cette interdiction est punie de 2 ans de prison et de 30 000 euros d’amende. Il faut que l’infraction soit en relation avec les affaires article L128-1 du Code de Commerce. Celui qui a commis un outrage public à la pudeur ne peut pas être interdit de commerce à ce titre.

    --  Les auteurs de fraude fiscale, selon l’article 1750 du Code Général des Impôts, les interdictions frappent les auteurs de fraude fiscale. Selon certains, cette interdiction est discutable d’autant plus qu’elle peut être prononcé à titre observatoire avant toute condamnation.

    --  La personne frappée de faillite personnelle se voit interdire l’exercice du commerce. C’est le cas du commerçant ou du dirigeant de société qui a commis des actes gravement contraires aux usages du commerce ayant provoqué l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Celle-ci ruinant les créanciers. On trouve l’interdiction de gérer, administrer, de diriger ou contrôler une personne morale.

     

    La sanction de la méconnaissance de ses interdictions :

    --  Les actes de commerces demeurent valables pour protéger le cocontractant, mais le contrevenant s’expose à des sanctions correctionnelles.

    --  En cas de récidive, le tribunal peut ordonner la confiscation du fonds, ce qui est très rare, car lors de l’immatriculation au RCS est contrôlé le fait d’avoir été condamné ou non.

     

    2.   Les incompatibilités.

    L’exercice du commerce est incompatible avec certaines activités, notamment de la fonction publique, de même pour les officiers ministériels (greffiers, notaires…), pour les professions réglementés (avocats, expert comptables, médecins). Décret du 6 Février 1995.

    3 fondements :

    --  Garantir l’indépendance et la dignité des professions visées.

    --  Motif de conscience professionnelle, car le commerce est une profession absorbante.

    --  Ces professions ont un esprit différent de celui qui anime le commerce.

    La méconnaissance de ces principes entraine des sanctions pénales et disciplinaires, les actes de commerce restent valables et on le qualifiera de commerçant de fait ainsi attrait devant les tribunaux de commerce.

     

    3.   Les commerçants étrangers.

    Au début du 19ème siècle il s’agissait d’éviter la concurrence menée par les étrangers, ainsi que de protéger les créanciers car les biens saisissables en France des étrangers avaient une faible valeur quand l’établissement principal est situé à l’étranger.

    Aujourd’hui ces règles posant l’incapacité de ces personnes se concilient mal avec le développement de relations d’affaires internationales, et sont limitées à 3 types d’incapacité :

    --  Les étrangers « ordinaires » sont soumis à un régime restrictif. Ils n’ont pas le droit de devenir commerçant mais est levée dès qu’il y a réciprocité législative, c'est-à-dire que les français, dans leurs pays peuvent devenir commerçants. Cette règle résulte de l’article 11 du Code Civil qui oppose les droits naturels (dont les étrangers sont titulaires de plein droit) notamment de conclure des contrats, au droit civil stricto sensu qui suppose la réciprocité. Afin de respecter cette règle, les étrangers doivent être titulaires de la carte de commerçant délivrée par le préfet en prenant en considération la viabilité de la chambre de commerce.

    --  Les étrangers sont soumis à un régime privilégié, lorsqu’il y a des traités entre la France et un autre pays (Suisse et certains pays africains), et ainsi cette carte leur sont délivrée automatiquement.

    --  Assimilation complète de certains commerçants avec les nationaux, dès lors qu’ils peuvent faire du commerce sans être titulaire de la carte de commerçant. Il s’agit premièrement des étrangers qui peuvent se prévaloir d’un traité les dispensant de la carte (algériens), les étrangers titulaire de la carte de résident justifiant d’une résidence en France non interrompue pendant 3 ans en France valable 10ans renouvelée, et ainsi que des ressortissants des États membres de l’Union Européenne. L’article L122-3 dispense ces ressortissants de l’UE de toute autorisation préfectorale en la matière. Il existe un principe d’universalité économique du droit communautaire mais souffre de quelques exceptions :

    o   Existence de monopole dont bénéficie certaines activités (tabac, allumettes, poudre, explosifs…). Ces restrictions ne sont pas discriminatoires car elles s’appliquent à tous.

    o   Exercice de l’autorité publique, les commerçants étrangers ne pourront pas intervenir en ce domaine et sont surtout visés les officiers ministériels, certaines professions libérales…

    o   Certaines tiennent à la santé, sécurité publique. Pour cette raison, en France, les exploitants d’énergie doivent être français tout comme les fabriquant d’armes.

    o   Des raisons impérieuses d’intérêt général, ainsi certaines raisons peuvent justifier que l’on exclut les étrangers (conservation historique…).

    Ces exceptions doivent cependant rester exceptionnelles.

     

    B.  Les restrictions relatives à certaines activités.

    --  Il existe des activités interdites pour des raisons de moralité ou de sécurité (vente de stupéfiants, denrées falsifiées).

    --  D’autres activités sont subordonnées à des autorisations délivrées par des organismes administratifs ou professionnels. L’ouverture d’une grande surface est délivrée par des commissions d’urbanisme commercial.

    --  Certains commerçants doivent obtenir une licence, les pharmaciens, les transporteurs routiers, les opticiens…

    --  Certains commerçants sont soumis à des contrôles administratifs d’hygiène, des dispositions protectrices de l’environnement.

     

    Toutes ces conditions permettent de devenir commerçant. Si l’intéressé se livre de manière habituelle et indépendante à une activité commerciale ; s’il est majeur ; s’il ne fait pas défaut aux conditions d’honorabilité ; s’il ne fait pas l’objet d’une interdiction ; s’il satisfait aux exigences ayant traits aux activités réglementées ; et s’il est étranger, répond aux conditions posées par la loi et aux traités : il est commerçant.

    Quelles sont les conséquences de la qualité de commerçant ?

     

    Chapitre 2 : Les conséquences de la qualité de commerçant.

     

    Les commerçants sont assujettis aux BIC (bénéfices commerciaux) tandis que les professions libérales sont assujetties au BINC (bénéfices non commerciaux) et les salariés au TS.

    La loi ROYER du 27 Décembre 1973 a opéré un rapprochement entre les statuts : à revenu professionnel égal, impôt égal.

    Le trésor public ne connait pas toujours les revenus des commerçants.  Toutes les activités lucratives, même de nature civile, entrent dans le champ de la TVA dès lors que leur chiffre d’affaire dépasse 27 000euros. Du point de vue de la sécurité sociale on trouve également un rapprochement en harmonisant les différents statuts avec la loi du 22 Janvier 1978 : généralisation du régime de sécurité sociale.

     

    Section 1 : Les règles de fond et de forme.

     

    Certaines règles applicables au commerçant se caractérisent par une certaine originalité. Autrefois, elle tenait au fait que seuls les commerçants recouraient systématiquement aux crédits. Il fallait aménager des règles de fond et de procédure plus rigoureuse qu’en droit commun afin de garantir au créancier le remboursement.

    Ce fondement est aujourd’hui tout autre puisque le crédit s’est généralisé. L’originalité du droit des affaires tient au fait que les actes de commerce sont appliqués de manière répétitive. Il s’agit de contrat qui se ressemblent et qui contiennent les mêmes conditions entre les mêmes personnes.

    Les règles commerciales ont pour but de faciliter la conclusion des actes commerciaux au rythme des relations d’affaires.

     

    §1 : La liberté de la preuve.

     

    La preuve est libre : article L 110-3 du Code de Commerce. La preuve d’un acte peut être apportée par tout moyen (écrit, témoignage, aveu, présomption). La rapidité des opérations commerciales le justifie, de plus il s’agit des mêmes contrats conclus entre les mêmes personnes. Aptitude plus grande des commerçants à mesurer les engagements qu’ils prennent.

     

    Quels en sont les conséquences ?

    --  La règle de l’article 1341 du Code Civil ne s’applique pas. Il faut un écrit dès lors que l’intérêt du litige dépasse 1500 euros. En droit commercial, même s’il dépasse cette somme un écrit n’est pas nécessaire. L’écrit n’a pas prééminence sur les autres moyens de preuve : arrêt de la chambre commerciale du 3 Mai 1984 : admit qu’en présence d’un bon de commande écrit portant mention d’un prix l’acheteur sera admis à prouver que le vendeur lui a accordé verbalement une présence de remise de prix.

    --  La règle de l’article 1328 du code civil ne s’applique pas. Il concerne la date certaine. Pour qu’une date soit opposable au tiers, il faut respecter les formalités de cette date certaine. Or en droit commercial, ces formalités ne sont pas nécessaires, et la date est tenu comme certaine sans qu’il soit nécessaire d’accomplir une autre formalité. Chambre commerciale du 17 Mars 1992 un locataire commerçant a put opposer son bail qui n’avait pas acquis date certaine selon l’article du code civil à un autre locataire commerçant qui bénéficiait d’un bail portant sur la même chose.

    --  Non application de la formalité du double pour les contrats synallagmatique. Selon l’article 1325 du code civil, lorsqu’on signe un tel contrat il doit être fait en double exemplaire ce qui n’est pas obligatoire en droit commercial.

    --  Non application de l’article 1326 du code civil. Celui qui s’engage doit faire précéder sa signature de la mention de la somme en chiffre et en lettre à laquelle il s’engage. Lorsque l’on se porte caution pour une personne on indique également la somme. En droit commercial, cette formalité ne s’applique pas : chambre commerciale du 11 Décembre 1990 : le dirigeant, même s’il n’est pas commerçant, à intérêt que sa société obtienne le prêt ainsi on lui applique le droit commercial.

    --  Le commerçant peut se prévaloir de sa propre comptabilité, contrairement au droit civil où « nul ne peut se constituer une règle à soi même ». Pourquoi ? Les règles de la comptabilité sont établies selon des conditions très strictes qui sont d’ailleurs vérifiées. Le code de commerce prévoit qu’une comptabilité irrégulièrement tenue ne peut faire preuve à son auteur : chambre commerciale du 18 Février 1992. Une loi de 2000 autorise la preuve électronique mais n’a pas eu d’incidence en matière des affaires puisqu’elle était déjà autorisée.

    En cas d’acte mixte, on applique le principe de distributivité. Un commerçant de fait ne peut jouir de la liberté de la preuve, alors qu’on peut prouver contre lui par tout moyen : arrêt de la chambre commerciale Mosquée de Paris de 1981. Tout cela en raison de la protection du cocontractant.

     

    Comment concilier le principe de liberté de la preuve et celui du secret des affaires ?

    Il est prévu que la communication des documents comptables ne peut être ordonné en justice que pour un nombre limité d’affaire : les successions ; le partage de société ; redressement et liquidation judiciaire d’une société ; et dans le cas d’une communauté.

    Un commerçant peut prouver avec sa propre comptabilité. Son adversaire peut aussi utiliser les livres comptables de ce commerçant pour prouver quelque chose. Hormis ces hypothèses, le juge ne peut ordonner les documents comptables pour des raisons de discrétions.

    Les articles 138 à 142 du Nouveau Code de Procédure Civile, permettent au juge d’ordonner la délivrance ou la production d’un extrait de la comptabilité utile à la solution du litige. L’adversaire n’a pas accès au document lui-même.

    La facture en droit commercial joue un certain rôle. C’est un écrit par lequel le commerçant rappelle à son client l’opération qu’il a effectué avec lui, détaille le montant des prestations fournies et lui demande le règlement. Les juges ont considérés qu’une facture qui ne serait corroborée ni par des bons de commande ni par des bons de livraisons ne saurait suffire à établir l’engagement de son destinataire : commerciale 1991. L’acceptation par son client équivaut à une reconnaissance de dettes.

     

    §2 : Le rôle du silence et de l’anticipation.

     

    A.  Le silence.

    Le silence peut être source d’obligation alors qu’en droit civil il correspond uniquement à une acceptation d’une offre fait exclusivement dans l’intérêt du destinataire. Ainsi, en droit commercial, le fait de recevoir des marchandises sans contester la facture équivaut à la conclusion du contrat : chambre commerciale du 19 Juin 1958.

    En cas de doute, le silence ne vaut pas consentement. Il faut que le silence s’insère dans un contexte qui permette de le considérer comme équivalent à un consentement. Par conséquent dans ces conditions, les circonstances doivent êtres suffisamment caractéristiques afin que la portée du silence ne soit pas douteuse.

     

    B.  L’anticipation.

    L’achat d’un fonds de commerce est un acte de commerce par anticipation conclu par un commerçant futur dans l’exercice de son activité commerciale future.

    Les actes de la période de formation d’une société, avant qu’elle soit immatriculée au RCS, un certain nombre d’actes doivent être réalisés (contrats de travail, contrat de bail, ouvrir un compte bancaire), hors la société elle ne peut elle-même signer les contrats à travers ses représentant n’étant pas inscrite au RCS, elle n’est pas encore née. Ces actes seront passés par les fondateurs de la société,  les autres associés leurs ont donné mandat. Au jour de l’immatriculation la société va reprendre de manière automatique et rétroactive tous ces actes, et ainsi assumer les conséquences financières résultant de ces actes. Si aucun mandat n’a été donné au fondateur, on pourra réunir une assemblée générale après l’immatriculation et pourront décider à la majorité que la société reprenne rétroactivement à son compte les actes passés pendant sa période de gestation.

     

    §3 : Certains modes de financement propre aux affaires de droit commercial.

     

    Les professionnels peuvent transmettre leurs créances par voie de simple bordereau. C’est ce qu’on appelle le bordereau Daily, c’est le sénateur DAILLY (qui a crée ce bordereau). Il a été crée par la loi du 2 janvier 1981, il s’agit de transmettre des créances par voie de simple bordereau.

    Exemple : C est une banque, A détient des créances sur B, Avec les bordereaux de Daily A cède à C ses créances pour le montant dont elle a besoin. Le banquier demandera le payement à B.

     

    Cette technique n’existe pas en droit civil, puisque en civil la cession des créances est plus formaliste et coûteuse. Il faut en effet respecter l’article 1690 du Code Civil, c'est-à-dire qu’il faut avertir par une voie très formaliste le débiteur cédé.

    Dans le cas du bordereau Daily il n’est pas nécessaire de prévenir le cédé (débiteur), à échéance le cessionnaire demandera les créances au cédé. Si le débiteur paye le cédant car il n’était pas au courant de la cession, le cédant peut percevoir la somme qu’il devra remettre au banquier, le cédant devient mandataire.

     

     

    Section 2 : Les règles relatives à l’exécution.

    Les commerçants vont essayer de prévenir l’inexécution par le biais de clauses contractuelles qui permettent d’adapter le contrat à des circonstances qui n’étaient pas prévues lors du contrat (en raison des circonstances économiques). Une clause peut prévoir aussi une renégociation, une adaptation automatique en raison des circonstances grâce à un indice. Théorie de l’imprévision d’origine jurisprudentielle.

     

    §1 : La prescription :

    C’est celle qui lie le débiteur, du fait de l’inaction prolongée du créancier.

    Exemple : un commerçant n’a pas demandé payement de sa facture, au bout d’un certain temps il n’aura pas à la payer.

    En droit commercial elle est de 10 ans, alors qu’elle est de 30 ans en civil.

    Le but de cette prescription abrégée en droit commercial, est de ne pas obliger les commerçants à conserver indéfiniment les preuves, est d’harmoniser les délais de prescription avec la durée de conservation des archives et de livres comptables, ainsi que le rythme des affaires ne s’accommode pas de contestations tardives fondées sur des preuves devenues incertaines.

    En cas d’actes mixtes, la prescription est de 10 ans, depuis une loi du 3 janvier 1977. On ne peut appliquer la distributivité.

    Cette prescription décennale ne s’applique qu’en l’absence de prescriptions spéciales plus courtes. L’article 2272 du Code Civil dernier alinéa, prévoit une prescription de 2 ans pour les actions des marchands en payement de leurs marchandises contre leurs clients civils. Cette courte prescription est fondée sur une présomption de payement.

    En cas de litige le commerçant peut demander à l’acheteur de jurer qu’il n’a pas payé (il défère le serment). Si l’on refuse de prêter serment le créancier triomphe et peut alors demander le payement.

     

    §2 : La solidarité :

    Elle doit être expressément stipulée en droit civil selon l’article 1202 alinéa 1er du Code Civil. En droit commercial elle est présumée depuis une vieille décision de la chambre des requêtes du 20 octobre 1920. Les codébiteurs d’une obligation commerciale sont présumés solidaires, c’est à dire que l’un d’entre eux peut être actionné en payement pour le tout, par le créancier.

     

    §3 : Les délais de grâce.

    Ne peut être accordé aucun délai de grâce pour le payement des lettres de change, des billets à ordre, ou des chèques.

    Mais en dehors de ces hypothèses, l’article 1244-1 du Code Civil a vocation à s’appliquer. Cet article permet au juge de reporter, ou d’échelonner dans la limite de 2 années, le payement des sommes dues compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier.

     

    §4 : L’anatocisme.

    Il consiste à capitaliser les intérêts d’une dette. Selon l’article 1154 du Code Civil il faut une convention expresse ; de plus l’anatocisme est limité aux intérêts dus au moins pour une année entière.

    En revanche, en droit commercial l’anatocisme joue librement dès lors qu’un compte courant existe entre les parties. Ce qui implique que les intérêts échus deviennent eux même productifs d’intérêts à des intervalles inférieurs à un an, normalement à chaque trimestre.

     

    §5 : L’inexécution des contrats.

     

    En droit civil, lorsqu’une partie n’exécute pas les obligations prévues dans un contrat, il y a résolution judiciaire du contrat selon l’article 1184 du Code Civil.

    Cette technique de la résolution du contrat est mal venue en droit commercial. En effet, chaque contrat bien souvent est un maillon dans une chaîne d’opérations successives et il convient de ne pas rompre la continuité des échanges commerciaux.

    C’est la raison pour laquelle 2 usages commerciaux, consacrés par la jurisprudence, assouplissent ou même écartent la règle de l’article 1184 du Code Civil :

    --  La réfaction du contrat : c’est la possibilité pour le juge de diminuer le prix en considération de l’inexécution partielle du contrat. Ainsi si le vendeur livre des marchandises d’une qualité ou d’une quantité inférieure à ce qui était prévu dans le contrat, et si cela ne rend pas la marchandise impropre à l’usage à auquel elle est destinée, il n’y a pas résolution du contrat, mais simplement réfaction, c'est-à-dire réduction du prix par le juge.

    Le juge possède alors un pouvoir d’appréciation pour déterminer le montant dont le prix convenu doit être réduit. On retrouve ainsi cette règle en matière de vente de fonds de commerce ou dans le cadre de prestation de service. Cette règle est originale car en principe il n’appartient pas au juge de refaire le contrat des parties, même s’il est devenu inéquitable. Cette règle est pourtant admise en commercial, et selon le professeur Ripper la règle peut être expliquée par une interprétation de la volonté présumée des parties. On peut aussi considérer qu’il s’agit de la réparation du préjudice causé par la mauvaise exécution du contrat, selon les usages anciens du commerce.

    --  La faculté de remplacement : Selon cet usage en droit commercial, l’acheteur qui n’est pas livré, dispose d’une faculté de remplacement. Après avoir mis en demeure le vendeur de s’exécuter, il peut se procurer au près d’un tiers des marchandises de même qualité et quantité que celles qui lui avaient étés promises, et obtenir du vendeur l’indemnisation de son préjudice. On peut analyser cette opération comme une résolution de la première vente, accompagnée de dommages et intérêts, compensant le coût éventuel occasionné par le remplacement. Cette faculté n’est admise que pour les choses de genre. Une chose de genre s’oppose à corps certain. Une chose de genre est une chose qui peut être remplacée par une autre.

     

    Section 4 : Les obligations pesant sur les commerçants :

     

    L’obligation de s’inscrire au RCS et respect des règles, de la liberté et l’équilibre de la concurrence.

     

    La comptabilité est une technique qui permet d’enregistrer en unité monétaire les mouvements de valeur qui affectent le patrimoine de l’entreprise afin de déterminer les résultats locaux. Cette comptabilité se fait dans des documents qui sont établis quotidiennement dans le grand livre et le livre journal ; ainsi qu’à travers des documents annuels : compte de résultat et l’annexe : les comptes annuels. On retrouve les origines de la comptabilité au Moyen Age : ce sont les banquiers qui l’ont inventé. Elle a plusieurs objets :

    --  Enregistrer les mouvements du patrimoine,

    --  S’assurer périodiquement de l’existence de la valeur des éléments de celui-ci (l’inventaire).

    --  Apprécier les résultats de l’activité (comptes annuels).

    L’objectif est de connaitre de façon permanente l’état actif et passif de l’entreprise. Très importants pour les créanciers, et pour le fisc. De manière général, elle est utile à tous les associés, les salariés, les tiers qui doivent pouvoir se renseigner sur la solvabilité de la société avant d’accorder son prêt, et le fisc qui veut tout contrôler afin d’imposer les bénéfices réalisés. Cela est aussi important pour la preuve, puisqu’il doit remplir des conditions rigoureuses on peut lui attribuer toute confiance. Aujourd’hui le droit comptable étant devenu une matière autonome. La 4ème directive communautaire du 25 juillet 1978. Elle prescrit que les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière, et du résultat de l’entreprise.

    Depuis quelques années il existe des normes comptables internationales pour toutes les grandes sociétés qui s’appellent les normes IFR. Les sociétés cotées qui ont des filiales doivent adopter ces normes. Des sanctions sont prévues en droit français si on ne tient pas de comptabilité (des sanctions pénales : 3ans d’emprisonnement, une amende pouvant aller jusqu’à 45 000 euros ; des sanctions commerciales : faillite personnelle prononcée à l’encontre du commerçant ou du dirigeant de société qui a omis de tenir une comptabilité, faillite qui porte interdiction d’exercer le commerce, et emporte l’incapacité d’exercer toute fonction élective ; des sanctions civiles à savoir sa responsabilité civile). Le commerçant doit s’affilier à plusieurs régimes de protection sociale obligatoire, donc une caisse d’assurance maladie et maternité, une caisse d’allocation familiale et de retraite. L’assujettissement à la taxe professionnelle ne se limite pas aux commerçants tant que l’activité à un caractère libéral et la TVA ne se limite pas aux seules activités commerciales non plus.

     

    §1 : L’obligation d’inscription au registre du commerce :

     

    Le RCS a été crée par une loi du 6 mars 1919. Le RCS a été retouché par un décret du 10 avril 1995. Il a deux fonctions :

    --  Moyen d’information, car les renseignements qu’il centralise font l’objet d’une double publicité. En effet, les informations sont déposées au RCS et par la suite publiées dans un bulletin national appelé le BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). C’est une annexe du journal officiel, on peut obtenir des extraits du RCS. Depuis une loi du 1er Août 2003 il est aussi possible de consulter le RCS par internet tout comme on peut y opérer des immatriculations.

    --  C’est un moyen de contrôle, de surveillance de la vie des affaires. En effet, lorsqu’une société est immatriculée au RCS, le greffier va vérifier si toutes les conditions de fond et de forme sont réunies. De même, lorsqu’un commerçant s’inscrit, il vérifie si le commerçant ne fait pas l’objet d’incompatibilité et d’interdiction. Le personnage central est constitué par le greffier qui reçoit toutes les demandes et s’assurer que toutes les pièces sont réunies et valables. Ainsi il vérifie la régularité des documents présentés. En cas de difficulté, le dossier est transmit à un juge du tribunal de commerce, qui va contrôler le dossier. Il aura la possibilité de demander au requérant des pièces justificatives, des extraits de casier judiciaires. Au greffe de chaque tribunal de commerce on trouve un registre d’arrivée où sont indiquées toutes les demandes des requérants.

     

    Ø  Inscription principale.

    Les personnes physiques commerçantes, les personnes morales c'est-à-dire les sociétés civiles ou commerciales ayant leur siège social en France, les groupements d’intérêts économiques (GIE). De même, les sociétés étrangères qui ont une succursale en France doivent opérer une inscription au RCS.

    --  L’inscription principale demandée par une personne physique doit avoir lieu dans les 15 jours de du début de l’exploitation commerciale.

    --  La demande n’est enfermée dans aucun délai en ce qui concerne les sociétés, les fondateurs peuvent immatriculer la société quand ils le désirent. Pourquoi ? On sait que les fondateurs de sociétés seront poussés à l’immatriculation le plus rapidement, car elles n’acquièrent la personnalité juridique qu’au moment de son inscription au RCS.

     

    Le droit français prévoit que s’il y a un vice de formation (fond ou forme) détecté après l’immatriculation une responsabilité des fondateurs. Si la société est vraiment atteinte d’un vice fondamental, l’immatriculation sera annulée.

    Toutefois, seules sont prévues certains cas de nullité, ainsi on pouvait annuler une société, dès lors que ses activités sont illicites, immorales. Cette nullité n’est pas rétroactive, donc les contrats passés seront maintenus, afin d’éviter des annulations de contrats en cascade. En ce qui concerne les sociétés, il existe une règle particulière, à savoir lorsque la nomination d’un dirigeant est publiée au RCS, il y a purge des irrégularités affectant la nomination. Ainsi, il pourra valablement traiter avec un tiers et la société ne pourra pas remettre en cause ce contrat, ainsi permet de protéger les tiers, et afin d’échapper à un engagement.

     

    Ø  Il existe des enregistrements modificatifs.

    Tout changement de situation relatif à des faits donnant lieu à publication doit être publié, signalé dans un délai d’un mois (mariage, divorce, incapacité). Il existe aussi des inscriptions rectificatives (changement de forme, de dirigeant, de liquidation de société).

     

    Ø  La radiation.

    Elle a pour conséquence l’exercice d’une activité commerciale, il est donc logique que la cessation de cette activité ait pour corolaire la radiation de l’inscription. Il existe une distinction entre personnes morales (la radiation intervient après la liquidation, car tant que la liquidation n’est pas faite elle conserve sa personnalité juridique, donc après avoir payé les créanciers, et réparti s’il y a les bénéfices : BONI liquidation…) et physiques (qui doivent demander la radiation dans le mois qui suit l’arrêt de leur exploitation s’ils ne le font pas le greffier procèdera d’office à cette formalité).

     

    Il y a un effet d’opposabilité auprès des tiers, ils peuvent toujours invoqués les faits qui sont mentionnés au RCS, en revanche le commerçant ne pourra pas expliquer que les faits publiés ne correspondent pas à la réalité. S’il y a conflit entre ce qui est inscrit au RCS et la réalité le tiers peut se prévaloir de la réalité.

    Le juge chargé de surveiller le registre, a le pouvoir d’adresser au commerçant de fait (non inscrit au registre du commerce) des injonctions d’avoir à régulariser leur situation. Si ce commerçant ne tempère pas dans les 15 jours, il encourt une contravention pouvant aller jusqu’à 750 euros, et s’il persiste il peut encourir jusqu’à 4500 et un emprisonnement de 10 jours jusqu’à 6 mois. De la même façon, les dirigeants de sociétés encourent des peines correctionnelles s’ils font inscrire des informations fausses, des déclarations inexactes au RCS.

    C’est un système qui est lourd, c’est à dire formaliste car il oblige au dépôt de nombreuses pièces justificatives. Ce système a été allégé depuis la loi du 1er aout 2003 grâce à l’inscription électronique.

    Les mentions figurant au RCS ne sont pas d’une fiabilité absolue car le greffier n’a pas les moyens matériels et le temps de tout contrôler. Chambre commerciale du 29 avril 1997, le juge commis à la surveillance du RCS n’est pas investit d’un pouvoir d’appréciation au fond quand à la validité des actes qui lui sont soumis. De plus, le RCS est incomplet, les informations concernant les commerçant ne faisait pas toujours l’objet de publicité, comme le fait que certaines informations figurent dans certains registres spéciaux (connaitre l’existence d’un passif à l’égard d’un fond de commerce). Pour pallier à cette carence, il a été prévu de créer un registre central européen qui regrouperait toutes les informations concernant les commerçants (physiques et morales). Ce projet a été abandonné car trop couteux et impliquait pour les commerçants une double inscription (nationale et européenne). Actuellement la commission européenne réfléchit à un texte qui aurait pour objet d’obliger les différents registres nationaux de coopérer entre eux. La commission européenne a publié un livre vert sur la coopération des registres nationaux.

     

    §2 : Les obligations en matière de concurrence.

     

    Elles sont légales, mais elles peuvent aussi être limitées par une clause qui interdit à un commerçant de ne pas faire concurrence à un autre.

     

    A.  Le respect de la loyauté de la liberté et de l’équilibre de la concurrence.

    Notre système juridique est dominé par la liberté du commerce et de l’industrie et donc il pourrait se passer d’une réglementation de la concurrence. En effet, les commerçants médiocres seraient éliminés par le libre jeu de l’équilibre du marché, puisque les clients vont vers les produits les moins chers et de meilleure qualité. Cependant la transparence est utopique car seuls les commerçants qualifiés sont capables de déterminer les meilleurs produits. L’État (la jurisprudence) est intervenu de 3 façons :

    --  Il assure la loyauté.

    --  La liberté de la concurrence.

    --  Assure une concurrence équilibrée.

     

    1.   La loyauté de la concurrence.

    En effet, il faut éviter que le commerçant utilise des procédés abusifs pour tenter de détourner la clientèle d’un autre commerçant qui exerce une activité dans le même domaine que lui. L’action en concurrence déloyale est loin de tomber en désuétude, puisqu’elle prolifère en ce moment. Les commerçants utilisent de nombreuses manœuvres pour attirer la clientèle d’un concurrent.

    La jurisprudence sur le fondement de l’article 1382 du code civil (responsabilité délictuelle), il faut une faute un dommage et un lien de causalité.

    a.   La faute.

    Il n’y a pas de lois, ainsi c’est la jurisprudence qui a dû le faire, mais celle-ci n’a pas donné de définition ou de liste de procédés de concurrence considérés comme déloyaux. L’élément intentionnel n’est pas nécessaire dès lors où la mauvaise foi est démontrée. La faute doit être prouvée, il n’y a pas de présomption.

     

    --  Le dénigrement.

    Jeter le discrédit sur la personne, les services, ou les produits du concurrent. Cette faute est tellement grave qu’il n’est pas nécessaire que les deux professionnels agissent dans le même domaine d’activité (règles relatives à la concurrence s’applique à tout professionnel). Il suppose une information malveillante, ceci dit la jurisprudence admet qu’une information soit humoristique, il faut des informations plus ou moins véridiques. Cour d’appel de Paris de 2000, une société avait mis en vente une compote sur laquelle la boite indiquait qu’il s’agissait que la 1ère compote fraiche du marché. Affaire du 26 septembre 1991 : le fait d’annoncer qu’un concurrent fait l’objet d’un procès est un dénigrement. En l’espèce un concurrent faisait l’objet d’un procès pour contrefaçon, le concurrent avait annoncé dans la presse cette action en justice en annonçant « ce n’est pas bien joli de copier ses petits camarades ». Cour d’appel de Paris 14 mars 1995 : il s’agissait de savoir si les Guignols avaient jetés le discrédit sur une société automobile, la cour a rejeté car la caricature est un aspect de la liberté d’expression. Dans un arrêt du 12 juillet 2000, l’assemblée plénière a considérée qu’il n’était pas interdit de pratiquer la satire envers une entreprise ou une marque dès lors qu’aucun risque de confusion avec la réalité n’est possible. Arrêt de la cour d’appel de Versailles affaire Le Chat, la société Henkel France expose une lessive sans phosphates et une société concurrence a décidé de faire couler son concurrent, pour attirer tout sa clientèle en disposant d’un slogan « il ne faut pas prendre les verts pour des bleus » pour dénoncer les produits sans phosphates. Le tribunal de commerce de Nanterre l’a débouté (pas de désignation), contrairement à la cour d’appel de Versailles qui a considéré qu’il y avait dénigrement, car la victime était suffisamment désignée. Par conséquent, la société fut condamnée à retirer les affiches publicitaires et les messages téléphoniques. Il faut que la personne soit aisément identifiable. Cour d’appel de Paris, société de presse dénigrait les agents immobiliers. Il faut une diffusion publique de l’information. La diffamation. Soumise à des règles précises depuis une loi du 29 juillet 1981. En effet la diffamation ne peut concerner que des personnes physiques ou morales, et non pas des produits. Il existe une excuse de vérité, ainsi il n’y a pas diffamation si c’est vrai, contrairement au dénigrement. Un commerçant peut faire des publicités comparatives, selon l’article L121-8 du Code de la Consommation, elle doit être objective vis-à-vis des consommateurs, et loyale à l’égard des concurrents. Lorsqu’elle porte sur des prix, la comparaison doit tenir sur des produits identiques, vendus dans les mêmes conditions. Lorsqu’elle porte sur les qualités, elle doit se limiter aux caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables immédiatement. Donc la publicité comparative est plus tolérée qu’autorisée.

     

    --  La confusion avec le concurrent.

    Faute la plus fréquente de telle sorte que les clients pensent se fournir chez celui-ci. Il s’agit d’imiter le concurrent. La confusion ne doit pas être confondue avec la contrefaçon, en effet dans ce cas, un produit ou une marque ont étés déposés, ce qui n’est pas le cas dans la confusion. Une action en contrefaçon et une action en confusion il faut que les deux actions reposent sur des faits distincts. 1ere chambre civile du 25 mais 2004 : magasine Playboy, un magasine avait publié des photos correspondants exactement à celles de Playboy (Pamela Anderson). Il y avait concurrence déloyale et contrefaçon, la société avait systématiquement repris les clichés alors que Playboy avait versé des millions au modèle et à son photographe. Jurisprudence incertaine. 4 avril 2006, il s’agissait de l’affaire « Angélique Marquise Des Anges ». La société appelé Colmax diffusait des films pornographiques intitulés Angélique. L’action en concurrence déloyale a été jugée recevable par la cour d’appel et la cour de cassation. Pour la confusion, elle n’a pas à être démontrée, mais les ressemblances doivent être suffisantes pour entrainer une confusion ou un vice de confusion. Contrairement au dénigrement, la jurisprudence exige que les deux concurrents exercent dans le même domaine d’activité. Dans un arrêt du 7 mai 1896, affaire le Petit Zinc, deux restaurants ont coexistés (le Grand Zinc à st germain des prés et le petit Zinc à Paris). Le grand Zinc avait copié la devanture ce dont s’est plaint le petit zinc en considérant qu’il y avait confusion. La cour de cassation n’a pas reçu cette action car on s’est rendu compte que beaucoup de restaurants utilisaient les mêmes matériaux sous l’effet de la mode et que la clientèle n’était pas la même. Par conséquent il aurait eu représentation identique de l’architecture s’ils se trouvent dans la même zone de chalandise (même clientèle, même ville). Par exemple la Tour d’argent (restaurant parisien), un restaurant utilise le même nom et la cour commerciale le 7 juin 1992 le condamne car il a été jugé trop connu et prêtait à confusion.

     

    --  La désorganisation.

    Pour attirer la clientèle d’un concurrent, on va désorganiser son entreprise, ce de différente manières :

    --  Ainsi il ne faut pas révéler les secrets de fabrication, ce qui est réprimé par l’article L 621-1 du Code de la Propriété Intellectuelle. De plus, l’article L 157-7 du Code du Travail punit de 3 ans d’emprisonnement et de 30000€ d’amende pour révélation ou tentative de révélation de fabrique par tout membre d’une entreprise.

    --  La désorganisation peut aussi consister dans le débauchage, en débauchant les salariés de son concurrent. Cela est parfaitement licite, sauf s’il s’agit de débauchage massif. Le simple débauchage ne suffit pas car commerçant a le droit d’attirer vers lui des ouvriers d’un autre en offrant un meilleur salaire. Le débauchage doit donc être intentionnel, s’accompagner de pressions, d’irrégularités, d’offres répétées, pour être sanctionné.

    --  La désorganisation peut aussi consister à désorganiser les méthodes commerciales du concurrent : arracher les publicités, détournement de commandes, vol de fichiers, vol du logiciel de dupliquage, injection de virus dans les ordinateurs des concurrents…

     

    Conclusion :

    L’action en concurrence déloyale peut être mise en œuvre quelque soit le statut juridique de l’auteur de la faute : arrêt de la chambre commerciale du 30 mai 2000. Elle suppose une faute, la jurisprudence refuse donc une responsabilité objective. Ainsi, la CA de Paris du 26 avril 2006 rappelle l’exigence d’une faute concernant l’affaire Volvo.

    La faute consiste dans la violation non pas d’une norme légale mais d’un usage professionnel. Cela pose des difficultés, car les usages ne sont pas codifiés. Le 20 mai 1973, la chambre de commerce internationale a adopté un code de bonne conduite, des pratiques loyales en matière de publicité. La référence aux usages, du point de vue théorie risque d’aboutir à des solutions de type corporatif. La faute n’est pas nécessairement intentionnelle, elle ne suppose pas une intention de nuire. Pourtant, lorsqu’elle est grave et intentionnelle on constate implicitement que les tribunaux vont augmenter le montant des dommages et intérêts. La fonction punitive de la responsabilité délictuelle. L’article 1382 du Code Civil est ici quelque peu déformé.

    b.   Le dommage.

    Il consiste en une perte de clientèle. En effet, si les deux commerçants exercent dans le même secteur, celui qui mène une concurrence de manière déloyale, par suite de ses agissements, la clientèle passe du fonds de commerce de la victime à celui du concurrent : affaire des fosses septiques CA de Versailles du 8 décembre 1994. En l’espèce, entreprise de vidange de fosses septiques estimait qu’elle était concurrencée de manière déloyale par un agriculteur qui faisait lui-même sa vidange. Celui-ci ne respectait donc pas les règlements en la matière pourtant elle a considéré qu’il n’y avait pas de préjudice, car la clientèle commune était inexistante. L’action en concurrence déloyale, n’est pas une action disciplinaire. Il faut donc un préjudice. L’action en concurrence déloyale n’est pas une sanction, elle trouve ses fondements dans la responsabilité civile.

    La jurisprudence a considéré qu’il ne pouvait y avoir de concurrence déloyale en matière de coopératives car elles n’ont pas de clientèle. Aujourd’hui, elle considère que malgré leurs statuts spéciaux, les coopératives et mutuelles peuvent attirer une partie des clients des commerçants traditionnels.

    Afin d’évaluer le préjudice on se base sur le chiffre d’affaire, cependant celui-ci n’est pas facile à démontrer. En effet, cela est difficile d’établir si la baisse du chiffre d’affaire est due à des manœuvres de la concurrence. Les tribunaux, se contentent d’un préjudice vraisemblable ou même seulement possible, car le préjudice résultant d’une confusion, d’une désorganisation est difficile à évaluer. Les juges du fond ne sont pas obligés d’évaluer de manière chiffrée le préjudice. C’est pourquoi, la Cour de Cassation rejette les pourvois reprochant aux juges du fond d’avoir accorder des dommages et intérêts sans aucun débat sur le caractère actuel, direct et certain du préjudice invoqué. Cet élargissement des conditions de responsabilité civile, car cette action ne vise pas seulement à réparer le dommage déjà causé mais aussi à faire cesser pour l’avenir l’emploi de procédés illicites.

    La diversification du préjudice réparable : pendant longtemps la perte de clientèle était seule visée. Aujourd’hui d’autres préjudices sont invoqués, et peuvent être à ce titre indemnisés. La jurisprudence recourt de plus en plus à la notion de trouble commercial : arrêt de la chambre commerciale du 25 janvier 2000, dans tout acte déloyal, il y a nécessairement un préjudice matériel (perte de clientèle) ainsi qu’un préjudice moral toujours présent. Il y a ici une jurisprudence constante, car ce préjudice moral a été rappelé dans un arrêt du 26 juillet 2006.

    c.   Le lien de causalité.

    Article 1382 du Code Civil. L’appréciation ici est difficile, car comment savoir si la perte de clientèle a été provoquée uniquement par l’acte de concurrence déloyale. Il y a souvent un cumul de cause, car la concurrence déloyale est souvent fréquente lorsque la conjoncture économique est peu favorable au développement des affaires. De même, la concurrence déloyale provoque des effets à long terme, de caractère cumulatif. La clientèle est souvent moutonnière. Dans l’ensemble les tribunaux font preuve de pragmatisme. La jurisprudence est de nouveau libérale et souple afin de protéger l’intérêt des victimes. L’exigence du lien de causalité est allégé voir supprimé. L’article 1382 du code civil est totalement déformé. L’action en CD tend donc à faire respecter une certaine déontologie/ éthique avec les usages du commerce. C’est pour cela que l’on dit que l’action en CD protège aussi les consommateurs. Elle lutte contre les paras commerçants.

    d.   Les sanctions de la concurrence déloyale.

    L’action en CD est de la compétence des tribunaux de commerce, dès lors qu’il s’agit de deux commerçants, sinon les juridictions civiles. Le conseil des prud’hommes peut être compétent dans le cas ou un salarié commençait une activité concurrentielle et déloyale avant le terme de son contrat de travail. L’action intentée au principal est l’action en concurrence déloyale susceptible de donner lieu à trois sanctions qui peuvent être cumulatives :

    --  Dommages et intérêts.

    --  Mesures de publicités afin d’attirer l’attention de la clientèle sur les procédés déloyaux utilisés. Cette publicité faite aux frais de l’auteur de la concurrence déloyale. Elle prend généralement la forme d’une insertion dans la presse afin qu’elle produise de plein effet. Parfois ces mesures on étés ordonnées à la radio.

    --  Il peut ordonner toute mesure propre à faire cesser la concurrence.

    La concurrence n’est pas illicite en elle-même, mais ces procédés le sont. Il faut distinguer concurrence illicite et concurrence interdite. Une action préventive est nécessaire, elle fut instituée par la loi du 2 juillet 1963. Sa mise en application supposait un décret en CE qui n’a pas été pris. L’article 873 du CPC, exige une action en référé faite par le président du tribunal de commerce pour prescrire des mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, pour prévenir un dommage imminent, ou faire cesser un trouble manifestement illicite.

    e.   Les extensions de la concurrence déloyale : le parasitisme.

    Un commerçant peut se comporter comme un parasite, la victime est le parasité. Il s’insère dans le sillage d’autrui pour conquérir une clientèle, il a un caractère suiveur, va profiter des moyens financiers, économiques d’une entreprise, … notion apparue en 1956 par saint gal, apparue avec affaire Ritz.

    Affaire « Lilou », CA paris 8 septembre 2004 : SFR a mis en publicité le personnage Lilou alors qu’ils n’avaient pas d’autorisation de Luc Besson et de son producteur Gaumont. Ces derniers ont assigné SFR pour contrefaçon et parasitisme. Ils n’obtiennent pas gain de cause en 1ère instance car les caractéristiques communes entre la publicité et le film étaient trop limitées, mais obtiennent gain de cause en CA, car SFR s’est efforcé d’établir une filiation entre le produit, objet de la campagne publicitaire, et l’œuvre audiovisuelle. Il y a bien parasitisme. Affaire 1992 Yves saint Laurent / champagne.

    Dans l’affaire Pontiac : (fabriquant auto) cette marque a été utilisée par fabriquant de frigo. Les fabricants d’automobiles ont eu gain de cause mais pas de dommages intérêts.

    En matière de parasitisme le préjudice est difficilement évaluable surtout que le préjudice in futurum car l’action a pour but d’empêcher la réalisation d’un dommage futur. Finalement l’auteur ne commet pas d’infraction aux lois, aux règlements aux usages… mais il pèse sur eux une obligation de loyauté. Quant au lien de causalité, il est fort difficile de le cerner. En effet, il faudrait démontrer que les agissements du parasitaires ont porté atteinte aux actions du parasité.

    Il faut donc éviter de trop protéger les commerçants contre les agissements concurrentiels tolérés car la concurrence a aussi des effets positifs.

    Le professeur Catala à Paris Panthéon Assas, a présenté un projet de réforme et propose de modifier l’article 1371 de Code Civil et d’y insérer la faute lucrative. Il propose aussi que l’auteur d’une faute lucrative serait condamné au versement de dommages intérêts punitifs, non assurables (environ 15000€).

    2.   La liberté de la concurrence.

    Le principe de la liberté de la concurrence ne figure pas expressément dans une loi, pourtant nul ne conteste son existence. Que signifie ce principe ?

    Tout procédé qui n’est pas interdit est permit, car la clientèle appartient à tous, et à personne. Elle appartient au commerçant habile pour l’attirer, et assez diligent pour la conserver. Par conséquent, le dommage causé par une concurrence loyale est tout à fait licite et n’ouvre pas droit à réparation. En effet, la liberté de la concurrence permet à tout commerçant de s’installer à proximité d’un concurrent : affaire de 1980, un ouvrier coiffeur avait quitté son patron et installé un salon de coiffure à proximité de celui-ci, ce qui était tout à fait licite.

    Il présente des avantages :

    --  Il permet l’apparition de nouveaux produits sur le marché, car chacun va essayer d’être le plus fort et donc innover.

    --  La baisse des prix.

    --  Améliorer la qualité des produits et des services.

    --  Augmenter la diversité des offres.

     

    Cette concurrence est donc saine pour les consommateurs. Pourtant, le Code de Commerce introduit quelques exceptions. L’ordonnance du 1 décembre 1986 fondamentale en droit de la concurrence :

    --  Comportement anticoncurrentiels par nature. Il faut les interdire, car il s’agit de pratiques qui restreignent la concurrence et donc nuisible pour le marché. Il en est ainsi lorsqu’un commerçant décide de faire la peau à son concurrent, et décide de ne plus contracter avec lui et d’inciter tous ses partenaires à faire de même. On réduit le concurrent à l’isolement et va ainsi disparaitre : le boycott. Il s’agit de refuser de traiter avec le partenaire. De même, le refus de vente est illicite, dès lors qu’il est susceptible de fausser le jeu du marché.

    --  De même des comportements anticoncurrentiels en raison de leur résultats sur le marché : l’entente. Sont en principe prohibé dès lors qu’il s’agit d’une mauvaise entente : sur les prix, le boycott (refus collectif de traiter avec une entreprise). Il existe aussi des bonnes ententes : améliorer la qualité de la vie…

     

    3.   L’équilibre de la concurrence.

    Cela vise l’ensemble des règles qui tendent à instaurer un principe d’égalité entre les partenaires économiques : égalité concurrentielle. La lutte contre la para-commercialité conduit à préserver l’équilibre de la concurrence. Il faut instaurer des règles pour empêcher que les grosses entreprises fassent disparaitre les plus petites. On a ainsi des mesures ponctuelles, telle que l’interdiction des ventes à pertes, puisque ceux qui le font peuvent se le permettre. Ainsi, cela aggrave les inégalités entre concurrents. Les autorités vont contrôler l’acquisition des positions dominantes, par le ministère de l’économie ou la commission des communautés européennes, selon la taille de la concentration. Le droit de la concurrence va sanctionner une entreprise, lorsqu’elle exploite abusivement une autre entreprise dans un état de dépendance économique.

     

    B.  Les clauses de non concurrence.

    On peut prévoir dans une clause, qu’un commerçant ou un professionnel, n’aura pas le droit de concurrencer un autre professionnel.

    Ces clauses sont elles courantes ?

    Elles sont extrêmement fréquentes, car tout le monde veut garder sa clientèle. Il y a 5 situations à distinguer :

    --  Un commerçant vend son fonds de commerce, et l’acheteur craint que le vendeur s’installe juste en face et reprends toute sa clientèle. Le vendeur s’interdira d’exercer tout commerce similaire dans le quartier pendant un temps déterminé. Dans toute vente le vendeur est tenu à une garantie de non éviction, cela au terme de l’article 1626 du code civil, qui vaut pour toute vente.

    --   Relations des commerçants avec leurs anciens employés. Le jour où l’ont quitte la société on s’engage à ne pas concurrencer la société pendant un certain délai. Cette clause est donc écrite pour le futur.

    --   Celles qui vont liés le bailleur d’un immeuble à l’exploitant du fond, dans lequel le bailleur va s’engager à ne pas louer ses autres locaux à un concurrent direct.

    --  Statut d’une société, on va demander aux actionnaires de ne pas concurrencer la société.

    --  Les agents commerciaux et les VRP peuvent en effet être liés par des clauses de non concurrence qui leur interdisent de représenter les firmes concurrences tant que dure leur contrat, voire même après.

     

    L’objet de ces clauses permettent de sauvegarder la clientèle en faveur des commerçants desquelles elles ont étés contracter. Il s’agit de se protéger des professionnels en raison de leur situation passée ou actuelle sont bien placés pour faire une concurrence dangereuse. Il convient de bien distinguer les clauses de non concurrences, des clauses d’exclusivité de vente ou d’achat.

    --  Dans l’exclusivité de vente, il y a un concessionnaire : un commerçant qui à ses risques et périls mais sous le contrôle d’un concédant achète pour les revendre, des produits sous marque dont il possède l’exclusivité de revente sur une aire territoriale déterminée (exemple : les produits Marionnaud). Le concessionnaire ne doit donc pas faire concurrence aux autres concessionnaires en cherchant à attirer des clients qui ne sont pas domiciliés dans sa zone. Ces contrats de concessions sont des contrats à longue durée.

    --  Pour l’exclusivité d’achat : il s’agit de barrer la route à un concurrent. Il arrive qu’un producteur consente des avances financières à un commerçant qui s’engage en contrepartie à se fournir exclusivement chez lui : les contrats qui unissent les brasseurs aux débitants vendant de la bière aux brasseurs.

    --  Les clauses de non concurrences sont plus efficaces, car elles permettent à l’intéressé lui-même de se protéger contre l’établissement d’un concurrent potentiel.

     

    Le droit français est assez méfiant vis-à-vis de ces clauses. Pourquoi ?

    Il est animé par un esprit libéral, il n’aime pas les clauses interdisant cette concurrence, ce pour trois raisons :

    -          Contraires au principe de libre concurrence.

    -          Elles sont contraires à la liberté d’entreprendre.

    -          Stipulées dans un contrat de travail, elles portent atteinte à la liberté du travail.

    Cependant elles sont conformes à la liberté contractuelle, puisqu’elles respectent la volonté des parties. Le droit français adopte par conséquent une position nuancée. Elles peuvent être valables mais à des conditions strictes, puisqu’il faut trouver un équilibre entre des intérêts opposés :

    --  L’intérêt du bénéficiaire de la clause qui veut garder sa clientèle.

    --  L’intérêt du débiteur qui doit pouvoir travailler.

     

    Ainsi, 3 conditions sont posées :

    -          Existence d’un intérêt légitime du bénéficiaire de la clause. En effet, la liberté du commerce, d’entreprendre, du travail ne peut entraver la protection offerte par la clause de non concurrence. Le juge doit vérifier que la clause de non concurrence se justifie par la nécessité de protéger l’entreprise contre d’éventuels détournements de clientèle : décision de la 1ère chambre civile du 11 mai 1999 : clause stipulée dans le contrat d’association entre plusieurs médecins. La clause n’était pas valable car elle n’était pas proportionnée aux intérêts légitimes du bénéficiaire compte tenu de la durée du contrat et du lieu d’exercice de la profession.

    -          La clause ne peut que restreindre et non pas supprimer la liberté d’action de son débiteur. Par conséquent, elle doit être limitée quant à son objet, et ne doit pas empêcher toute activité économique ou professionnelle mais seulement une activité en rapport avec celle exercée par le bénéficiaire.

    -          La clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace. Plus les relations personnelles entre les commerçants et sa clientèle sont étroites, plus la durée de l’interdiction peut être longue. Dans le commerce de détail, le périmètre de l’interdiction sera restreint.

    -          En ce qui concerne le contrat de travail, une condition supplémentaire est posée, car on porte atteinte à la liberté du travail, si bien que la clause est subordonnée à une indemnité : chambre commerciale du 10 juillet 2002 : recours à des conventions collectives pour le versement d’indemnité. Le juge peut annuler une telle clause si la contrepartie financière est manifestement dérisoire. Plus la clause est contraignante, plus l’indemnité devra être élevé, et donc être importante.

     

    Section 3 : Les modes de règlement des litiges commerciaux.

     

    Les modes de règlements de différends commerciaux présentent une certaine originalité, car les litiges doivent être tranchés rapidement, avec discrétion (des rumeurs peuvent tuer une entreprise, un commerçant).

    En matière commerciale, les plaideurs sont nombreux. Ces litiges présentent de plus en plus un aspect international. Le juge doit également prendre en considération l’avenir, car les entreprises continuent à entretenir durant le procès des relations d’affaires.

     

    §1 : Les tribunaux de commerce.

     

    Ils sont prévus à l’article L721-1 du code de commerce. En effet les litiges commerciaux sont jugés par les tribunaux de commerce, en première instance. Les tribunaux de commerce sont composés de commerçants élus par leurs pairs.

    Ce particularisme disparaît en cas d’appel puisqu’il est porté devant la Cour d’Appel. Toutefois devant certaines grandes Cours d’Appel il existe des chambres spécialisées en commerce. On les appelle juridictions consulaires, car autrefois dans certaines villes du Sud, les juges des tribunaux de commerce portaient le titre de consul.

    Leur existence est très ancienne elle remonte au Moyen Âge à un édit de 1549 pour Toulouse et de 1563 pour Paris promulgué a l’instigation de chancelier Michel de LOPITAL, leurs fonctionnements ont été spécialisés sous le règne de Louis XIV et ce sont les seuls qui ont survécus à la Révolution Française.

     

    Aujourd’hui ils sont environ 200 en France ; ce sont des juridictions d’exception créés ou supprimés par décret du ministre de la justice. S’il n’existe pas de tribunal de commerce dans la circonscription, ces attributions sont exercées par la TGI territorialement compétent.

     

    A.  L’organisation des tribunaux de commerce.

    Les juges sont élus par leurs pairs. Cette originalité mérite d’être soulignée. Mis à part les conseils des prud’hommes, les juridictions comprennent des magistrats professionnel ou des juridictions comprenant à la fois des magistrats de carrière et des simples citoyens (il en est ainsi pour les Cours d’assises, les tribunaux pour enfant, les commissions de sécurité sociale, les tribunaux paritaires des baux ruraux).

    L’autonomie des tribunaux de commerce est encore plus grande que celle des conseils des prud’hommes car en cas de partage des voies entre conseillers patrons et conseillers salariés, le juge d’instance est appelé à siéger en qualité de juge départiteur. Cette intervention d ‘un magistrat professionnel n’a jamais lieu devant les tribunaux de commerce.

     

    Pendant longtemps, on a fait valoir que le jugement des litiges commerciaux nécessitait plus la connaissance des usages professionnel que des règles juridiques, et que seuls les commerçants étaient sont au courant de ces usages. Pourtant aujourd’hui les usages jouent un rôle effacé, et les juges ne peuvent connaître tous les usages pour toutes les professions données. Beaucoup de procédures n’intéressent pas seulement les commerçants et pour le redressement judiciaire, la faillite elles entraînent des conséquences importantes pour les salariés.

    Les enjeux dépassent les intérêts du commerce. Il peut donc sembler excessif que de tels enjeux soient seulement jugés par des juridictions composées uniquement de commerçants, dont on peut craindre les réactions corporatives.

    Ce qui explique que l’existence des tribunaux de commerce soit périodiquement remise en cause. On leur reproche leur manque d’objectivité. Il est vrai que dans les petites villes, une juge élu a tendance à donner gain de cause au plaidant domicilié dans son ressort. Un rapport a été déposé à l’assemblée nature le 3 juillet 98 «les tribunaux : une justice en faillite» pour réformer les tribunaux de commerces.

     

    Ø  La désignation des juges :

    L’élection à lieu à deux degrés. Le corps électoral comprend plusieurs catégories de personnes : les personnes physiques inscrites au RCS et les délégués consulaires.

    Des électeurs de base désignent des délégués consulaires qui à leur tour élisent des juges.

    Le personnel des tribunaux est renouvelable par moitié tous les 2 ans. Des élections sont donc organisées annuellement dans la première quinzaine d’octobre. Des connaissances juridiques ne sont pas exigées, mais une coutume devant les grands tribunaux exige que les juges consulaires aient en principe une formation juridique.

     

    Chaque tribunal comporte au moins 3 membres, dont un président élu par l’assemblée du tribunal par des juges ayant au moins 6 ans d’ancienneté.

    A coté des juges, le tribunal de commerce comprend des greffiers et des huissiers. Les greffiers, ne sont pas des fonctionnaires mais des officiers ministériels.

     

    Les juges ne sont pas payés, ce sont des fonctions gratuites, et très absorbantes. Mais elles sont recherchées compte tenu de leur intérêt intellectuel et du prestige qui s’y attache. Dans les tribunaux de province il est fort difficile de trouver des candidats.

    Le ministère public est représenté devant les tribunaux de commerce. Il doit y avoir une communication dans la plus part des procédures de redressement judiciaires, il peut jouer un rôle actif dans les sociétés commerciales en demandant l’application des mesures de protection des actionnaires minoritaires. De manière générale le Procureur de la République peut prendre connaissance de toutes les autres affaires et présenter des observations sur l’application de la loi.

    Cette intervention du ministère public en droit commercial est récente et remonte à une loi du 10 juillet 70. Elle va être approuvée car les litiges commerciaux intéressent souvent l’ordre public économique et social.

     

    B.  La compétence des tribunaux de commerce.
    1.   La compétence d’attribution.

    Elle est régie par l’article L721-3. De quelles affaires connaîtront les tribunaux de commerce ?

    L’article L721-3 attribue compétence aux tribunaux dans 4 cas :

    --  Ils sont compétents pour toute contestation entre commerçants, se rapportant à l’exercice de leur commerce. Sont visés les commerçants de faits et de droit.

    --  Contestation relatives aux actes de commerce entre toutes les personnes (exemple : la lettre de change).

    --  Contestation entre les associés d’une société commerciale, et la société ou les dirigeants. Les tribunaux de commerces ne sont pas compétents pour les conflits entre associés entre eux.

    --  Des actions en matière de redressement judiciaire, lorsque le débiteur est artisan ou commerçant.

    Cette compétence d’attribution est d’ordre public. Serait donc nulle la clause qui donnerait compétent aux tribunaux de commerce dans le cas d’un litige non visé par l’article L721-3. L’ordre public ne joue que dans un seul sens, c'est-à-dire que les commerçants peuvent renoncer à la compétence des tribunaux de commerce.

     

    2.   La compétence territoriale.

    Les règles sont les mêmes que celle qui s’appliquent à toute les juridictions. Le tribunal compétent est en principe celui du lieu où demeure le défendeur. Cette règle traditionnelle évite au défendeur les frais et difficultés entraînées par un procès mené en un lieu éloigné. 2 exceptions :

    --  En matière contractuelle, le défendeur peut porter le litige soit devant la juridiction du lieu de livraison effective de la chose, soit devant la juridiction du lieu d’exécution de la prestation de service.

    --  On peut aussi prévoir une clause attributive de compétence, qui déroge à la compétence territoriale. Une telle clause n’est valable qu’entre commerçants et doit être stipulée de manière apparente dans le contrat.

     

    C.  La procédure devant les tribunaux de commerce.

    En 1973, on a sensiblement réduit la différence entre la procédure des tribunaux de commerce et les tribunaux civils. En effet, dans le NCPC, il existe un livre premier qui défini toutes les règles applicables devant toutes les mêmes juridictions.

     

    Les phases de la procédure sont les même que devant une juridiction civile :

    --  Citation du défendeur par exploit d’huissier.

    --  Echange de conclusions.

    --  Plaidoiries.

    --  Le délibéré du tribunal.

    --  Le prononcé du jugement.

    --  La procédure est publique. Le jugement en effet est rendu en audience publique, même si les parties peuvent demander que les débats aient lieu en chambre du conseil sans aucune publicité.

    --  La procédure est orale.

    --  La procédure est contradictoire.

     

    Les particularités de la procédure commerciale

    --  Le ministère d’un avocat n’est pas obligatoire. Il n’est pas nécessaire d’avoir un avocat. On peut se défende seul. L’inconvénient est que le commerçant non assisté par un avocat risque de ne pas faire le poids contre un commerçant assisté par un avocat.

    --  La procédure est plus rapide, car les délais sont plus brefs.

    --  Le caractère technique des litiges commerciaux, oblige souvent à recourir à des expertises.

    --  Les débats peuvent avoir lieu devant un juge unique : juge rapporteur. Il doit rendre compte au tribunal tout entier qui pourra alors prononcer collectivement le jugement. Cette procédure dite de délibéré des parties est plus souple et moins formaliste pour les plaideurs.

    --  Il existe des procédures particulières devant le président du tribunal de commerce. Ainsi en cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut rendre une ordonnance de référé. Elles ont un caractère provisoire, car elles n’ont pas autorité de la chose jugée.

    --  Il peut aussi rendre des ordonnances sur requête, ce sont des mesures qui ne sont pas prises contradictoirement, car elles ne risquent pas de porter préjudice à une autre partie.

    --  Le président du tribunal de commerce peut prononcer une injonction de payer. Il s’agit d’une procédure destinée à recouvrer dans des délais rapides, certaines créances comme celles liées à un effet de commerce non payé ou résultant d’un contrat.

     

    Ø  Les réformes de tribunaux de commerce.

    Le 31 mai 1999 projet visant à introduire la mixité dans les tribunaux de commerce. On ajouterait un magistrat professionnel dans les tribunaux de commerce. Ce projet n’a pas abouti.

    En Alsace-Lorraine c’est la pratique qui existe, c’est le système d’échevinage qui consiste à faire siéger un magistrat professionnel avec les juges consulaires.

     

    Dans ce projet, il est prévu que pour tous les litiges qui mettent en jeu l’ordre public économique, un magistrat professionnel doit être présent. Il en est ainsi pour les hypothèses suivantes :

    --  Les procédures collectives, c'est-à-dire faillite.

    --  Les litiges entre associés et la société (et dirigeant).

    --  Les contentieux spécialisés : ceux qui ont trait au droit boursier, à la propriété intellectuelle.

    --  La concurrence, le droit des sûretés.

    --  Les litiges qui mettent en cause les banques

    --  Et enfin les litiges relatifs à des actes de commerce mettant en cause des non commerçants.

     

    Pour les autres litiges il n’y a que des juges consulaires. L’objectif de cette réforme est de faire intervenir chaque catégorie de juge dans les domaines ou leur qualité est la plus utile. Pour les contentieux où l’ordre économique est en jeu, des garanties de procédures sont indispensables il faut donc des magistrats professionnels. S’agissant des litiges purement commerciaux, la connaissance des usages par les juges consulaires est décisive. Le deuxième objectif, concerne l’intérêt des non commerçant. Il apparaît souhaitable que les magistrats professionnels interviennent. Ici le juge consulaire n’a pas une fonction naturelle.

     

    § 2 : L’arbitrage.

    Bien souvent les commerçants préfèrent recourir à un arbitre.

     

    A.  L’intérêt de l’arbitrage.

    C’est le fait de confier à une personne privée le soin de trancher un litige. Cette procédure connaît une certaine faveur dans le monde des affaires. Intérêt :

    --  Discrétion : les sentences arbitrales restent secrètes et se déroulent dans un cabinet privé. La sentence n’est pas publiée alors que le procès est public.

    --  Justice plus simple : elle est débarrassée de toutes ses formalités, lenteurs.

    --  Certains arbitres offrent des compétences plus poussées que certains magistrats. Pour beaucoup l’arbitrage proposerait une justice de meilleure qualité.

    --  La condamnation est mieux acceptée, car l’arbitre est choisi par les plaideurs.

    --  En matière internationale, il évite les incertitudes inhérentes aux conflits de lois et à la diversité des droits nationaux.

    --  C’est une justice rapide.

     

    L’inconvénient est que les honoraires des arbitres sont souvent très élevés. C’est une justice de luxe réservée aux plaideurs fortunés.

     

    B.  La saisine de l’arbitre.

    2 moyens sont offerts au commerçant pour recourir à un arbitre. Soit ils décident d’insérer dans leur convention une clause compromissoire (en cas de litige c’est un arbitre qui sera compétent).

    Cette clause est valable mais uniquement entre professionnels selon l’article 2061 du Code Civil.

    Autrefois elle n’était valable qu’entre commerçants, mais une loi du 15 juin 2001 la rend valable entre tous les professionnels. Les professionnels sont censés être au courant des affaires et peuvent donc se priver des garanties offertes par la justice d’État.

    Les professionnels peuvent recourir à un arbitre une fois que le litige est né. C’est un compromis d’arbitrage qui est valable selon l’article 2060 du Code Civil.

     

    C.  La procédure arbitrale.

    Soit l’arbitre est désigné dès la signature du contrat ou dans le cadre d’une procédure arbitrale.

    Les parties pourraient aussi recourir à une chambre d’arbitrage. Les parties sont dispensées de tout formalisme. Seul le principe du contradictoire et les règles fondamentales du procès doivent être respecté, la sentence doit être rendue dans le délai prévu par la convention d‘arbitrage ou à défaut dans les 6 mois de la constitution du tribunal. Un appel peut être interjeté devant la CA, mais les parties peuvent y renoncer l’avance.

    Théoriquement la sentence n’est exécutoire qu’après avoir reçu l’exéquatur donné par une juridiction d’État. Mais dans la pratique, la plupart des décisions arbitrales sont exécutées de façon spontanée. En effet, ces décisions sont rendues dans un milieu très fermé, s’il n’exécute pas la décision le commerçant sera banni de son milieu.

    Même en cas de renonciation à l’appel un recours en annulation est recevable mais il ne peut se fonder que sur des causes précises notamment la violation de l’ordre public ou l’irrégularité de la composition du tribunal arbitral.

     

    Partie 3 : le fonds de commerce.

    Le droit commercial accorde une importance fondamentale au fonds de commerce qui est un bien incorporel. Il existe en droit commercial 3 catégories de biens incorporels fondamentaux :

    --  Le fonds de commerce.

    --  Les droits de propriété industrielle.

    --  Les valeurs mobilières : actions et obligations :

    o   Depuis 1981 les actions sur support papier n’existent plus : toutes les actions sont inscrites en compte. Lorsque l’on détient une action on détient un pourcentage du capital de la société, en contrepartie on reçoit des dividendes.

    o   Lorsqu’on détient une obligation : on est créancier et on reçoit des intérêts fixes.

     

    Ø  Le fonds de commerce.

    C’est l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice des activités commerciales. Le fonds de commerce permet donc de retenir la clientèle, de l’attirer par un certain savoir faire, par la qualité des marchandises vendues. On retrouve pour la première fois la notion de fonds de commerce dans une loi du 17 mars 1909. Toutefois la notion de fonds de commerce était déjà dégagée au 19ème siècle pour un double motif :

    --  Protéger la clientèle : permettre de conserver la clientèle contre les attaques des concurrents, et donc donner au fonds de commerce la plus grande stabilité possible. L’objectif est d’obtenir que les biens affectés au fonds de commerce jouissent d’un statut particulier.

    --  Protéger les créanciers : en effet les biens affectés à l’exercice du commerce constituent souvent les principaux éléments de l’actif du patrimoine du commerçant. Il faut donc éviter que le commerçant vende l’actif de manière précipitée, afin que les biens échappent aux poursuites des créanciers, que le prix de la vente du fonds de commerce puisse être dissimulé. Il existe dans cette perspective des dispositions particulières pour protéger les créanciers.

     

    Les notions voisines au fonds de commerce :

    --  La notion de fonds de commerce est plus large. En effet la boutique est liée à la notion de commerce

    --  usine, bureaux, magasins de grande surface.

     

    Différence entre le fonds de commerce et l’entreprise :

    --  L’entreprise est une notion plus large qui vise toutes les organisations tendant à la production. La notion ne se limite donc pas aux activités commerciales. Elle vise l’agriculture, l’artisanat.

     

    Différence entre un fonds de commerce et la personnalité morale.

    --  Un fonds de commerce n’a pas la personnalité morale. Il n’a pas d’existence juridique autonome, il n’a pas de patrimoine propre : il n’a pas d’actif ni de passif propre, c’est à dire que les créanciers de l’activité commerciale peuvent saisir les biens personnels du commerçant. A l’inverse les créanciers personnels du commerçant, peuvent saisir le fonds de commerce, puisqu’il y a un patrimoine unique.

     

    Comment distinguer le fonds de commerce de l’immeuble dans lequel est exploité l’activité commerciale ?

    --  Habituellement il y a dissociation entre les murs et le fonds de commerce. Le fonds de commerce appartient au commençant et les murs aux bailleurs.

    --  Dissociation entre l’immeuble et le fonds de commerce. Le fonds de commerce est un bien meuble alors que les murs sont un immeuble.

     

    Le fonds de commerce et la clientèle : la clientèle est un espoir, un avenir, et n’est pas assurée. C’est une conquête plus qu’un élément du fonds de commerce.

    Les principaux pays membres de l’Union Européenne connaissent une notion semblable au droit français. Ainsi le droit anglais reconnaît que tout commerçant dispose d’un potentiel d’affaire appelé « good deal ». La plus part des pays ont élaboré en faveur des commerçant un système obéissant au même esprit.

     

    Est-il nécessaire de créer des européens harmonisant la situation ? Non ce n’est pas nécessaire. Un commerçant, personne physique n’a pas vocation à développer des activités intracommunautaires. Il ne semble donc pas opportun d’harmoniser les règles conformément au principe de subsidiarité. La seule règle applicable est l’égalité de traitement avec les nationaux du pays d’accueil.

     

     

    Chapitre 1 : Les éléments du fonds de commerce.

     

    Le fonds de commence n’est pas une universalité, car il n’a pas un patrimoine autonome, dans la conception française dominée par AUBRY & RAU.

    Lorsque l’on vend le fonds de commerce on ne vend ni les créances, ni les dettes du commerçant. On parle de cession et non de vente pour les biens incorporels. Par conséquent l’acheteur appelé cessionnaire n’est pas tenu de payer les dettes du cédant, de même que le cessionnaire n’est pas titulaire des créances du cédant.

    Lorsque l’on vend son fonds de commerce l’acquéreur doit souscrire son propre contrat de tel….

    En vertu de l’article L122-12 du Code du Travail, les contrats de travail sont transmis de plein droit du vendeur à l’acheteur.

    De même en vertu de l’article 1684-1 du Code Général des Impôts le cessionnaire est solidaire des impôts dus par le cédant pour les bénéfices réalisés au cours de l’année de cession.

     

     

    Section 1 : Les éléments corporels et incorporels du fonds de commerce.

     

    §1 : Eléments incorporels.

     

    Ø  La clientèle.

    C’est un bien incorporel, on ne peut la toucher. C’est un ensemble de personnes. Sans clientèle il n’y a pas de fonds de commerce. C’est l’ensemble des personnes qui se fournissent chez un commençant et qui ont recours à ses services.

    C’est différent de l’achalandage qui est une clientèle de passage. Exemple : le vendeur de carte postale à coté d’un monument.

    Caractères de la clientèle :

    --  La clientèle est commerciale, elle est plus attachée aux produits venus par le fonds de commerce, qu’au fonds de commerce.

    --  Cette clientèle est personnelle, elle est attachée au fonds de commerce. Des difficultés peuvent se poser pour les clientèles situées dans les enceintes commerciales.

    --  La clientèle doit être actuelle, la cessation de l’exploitation fait disparaître la clientèle et donc le fonds de commerce lui même.

    La clientèle est donc l’élément essentiel du fonds car sans elle il n’y a pas de fonds. Tous les autres éléments sont des moyens de réaliser cette fin.

     

    Ø  Le droit au bail.

     

    Ø  Le nom commercial :

    C’est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité. Alors que le nom patronymique est hors du commerce, le nom commercial peut être cédé avec le fonds de commerce, car il a une valeur patrimoniale, il attire la clientèle.

    Si le nom est cédé, afin de montrer au public que le titulaire du fonds de commerce à changé, le successeur devra faire précéder le nom de « successeur de … » ou « ancienne maison de… ».

    Le nom commercial doit être distingué de l’enseigne. L’enseigne est une inscription, une forme ou une image apposée sur un immeuble, se rapportant à l’activité qui s’y exerce. Elle peut être soit le nom commercial lui-même, soit une dénomination de fantaisie, soit un emblème. L’enseigne ne doit pas être confondue avec la marque qui est un procédé d’identification des produits fabriquée ou vendus par l’entreprise.

     

    Ø  La marque :

    C’est un droit de propriété industrielle : ce sont les brevets d’invention, les marques de fabrique de commerce, de service, ainsi que les dessins et les modèles.

     

    Il existe d’autres éléments incorporels : les autorisations administratives exigées pour l’exercice de nombreuses activités commerciales (exemple : pharmacies), elles ont un caractère personnel, ne sont pas pécuniaires.

     

    §2 : Les éléments corporels.

     

    C’est le matériel et l’outillage. C'est-à-dire les éléments corporels qui servent à l’exploitation du fonds de commerce : machine set équipements. Si ce matériel est spécialisé, il peut constituer l’élément fondamental.

    Il s’agit d’autre part des marchandises : stocks de matière première destinés à être travaillée, et les produits finis qui attendent d’être vendus. Les marchandises se distinguent donc du matériel non par leur nature mais par leur destination.

     

     

    Section 2 : Le droit au bail commercial.

     

    Il s’agit du contrat de bail qui va lier le commerçant au propriétaire qui lui loue les murs, afin qu’il puisse y exercer son activité commerciale. Ce contrat est appelé bail commercial : il dure 9 ans et est renouvelable tous les 3 ans. Le loyer est modifiable tous les 3 ans. C’est un bail 3-6-9.

    Le bail commercial se distingue du bail de droit commun. Les commerçants ont un bail particulier, qui a un régime propre.

     

    Pourquoi faut-il déroger au droit commun des contrats? Pourquoi un bail commercial ?

    Le commerçant n’est pas propriétaire des murs, il est propriétaire du fonds de commerce.

    Pendant très longtemps, jusqu’en 1926, le bail du commerçant était régi par le Code Civil aux articles 714 et suivants, c'est-à-dire par le droit commun du louage d’immeuble bâti. Dans ces conditions le bail était conclu pour une durée librement déterminée par les parties.

     

    Avant la loi de 1989, au terme du bail ou bien le bailleur renouvelait le contrat, ou bien le bailleur ne renouvelait pas le contrat ce qui était catastrophique pour le commerçant qui perdait toute sa clientèle, tous ses investissements.

    En revanche pour le bailleur c’était une opération avantageuse, soit le bailleur s’accaparait la clientèle en tenant lui même le fonds de commerce, soit il louait les murs à un autre commerçant et pouvait augmenter de manière substantielle le montant du loyer.

     

    Ce commerçant pouvait il obtenir un dédommagement ?

    Cette situation n’était pas envisagée par la loi. Il fallait une intervention législative. Ce fut le cas avec une loi du 30 juin 1926 et une loi du 30 septembre1953, et l’article L141-1 du Code de Commerce.

     

    Quels sont les principes posés par cet article ?

    À l’expiration du bail le locataire à droit au renouvellement de celui-ci, à défaut à une indemnité, représentant le dommage que l’éviction lui a causé, lui sera versée. C’est le principe de base. C’est un régime très favorable au commerçant, c’est le plus protecteur en Europe. Il a été repris par le décret de 1953. Tout le monde veut ce bail favorable, même les associations.

    On s’est demandé si les associations qui réalisent de manière habituelle une activité commerciale pouvaient en bénéficier. La réponse est négative : chambre commerciale du 1er mars 1994. Les associations ne peuvent pas profiter du bail commercial, car n’étant pas des commerçants de droit elles ne peuvent pas s’inscrire au RCS.

    La protection n’est elle pas désormais excessive. La législation française encourt un certain nombre de critiques :

    --  Les commerçants jouissent désormais d’une véritable rente de situation, ils ont quasiment la propriété des murs. N’y a t-il pas ici une atteinte au droit de propriété sacré au terme de l’article 544 du Code Civil.

    --  Les commerçants profitent de cette rente élevée lorsqu’ils cèdent leur bail à leur successeur. Ils peuvent augmenter le prix de la vente du fonds de commerce. Cette réglementation est facteur de sclérose, comme les prix des fonds de commerce augmentent cela empêche l’installation de nouveaux commerçants qui n’ont pas les capitaux suffisants pour acheter un fonds de commerce.

    --  Les bailleurs furieux, qui ne peuvent récupérer leurs murs refusent de rénover les immeubles. Dans les années 60, beaucoup de rénovations étaient retardées, pour cette raison.

    --  Cette réglementation est facteur d’inflation car les commerçants achètent très chers les fonds de commerce, ils ont des prêts à rembourser et ils le répercutent sur le prix de produits et des services.

    --  Certains ont même considérés que les dispositions propres à la législation française étaient contraires au traité de Rome, qui postule le libre jeu de la concurrence. Les commerçants étrangers serait écartés du marché français en raison des investissements importants impliqués par le payement d’un pas de porte (lorsque l’on achète un fonds de commerce on va vous demander un prix d’autant plus élevé que la valeur du bail est élevé).

     

    Pourtant la jurisprudence considère qu’il n’y a pas ici violation du principe de libre concurrence ou de liberté d’établissement, car il n’est pas interdit à une loi nationale de prévoir des conditions spécifiques à l’exercice du commerce, dès lors que ces conditions s’appliquent indifféremment à toutes les entreprises quelque soit leur nationalité. Ce qui serait interdit, ce sont les discriminations.

    Pas plus que les dispositions du traité de Rome, les conventions européennes, ne constituent pas un argument pour supprimer certaines dispositions nationales sur le fonds de commerce. La jurisprudence française, considère ainsi que les dispositions du décret de 1953 relatif au renouvellement ne sont pas contraire à la convention des droits de l’homme car elles réalisent un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux des individus.

     

    §1 : Le domaine d’application du statut des baux commerciaux.

     

    Ce domaine est fixé par l’article 141-1 du Code de Commerce. Ce régime est impératif, ce qui signifie que serait nulle toute clause contraire. Serait nulle la clause qui ferait par exemple échec au droit de renouvellement. 4 séries de conditions sont prévues pour bénéficier du bail commercial :

     

    A.  L’existence d’un contrat de bail.

    On va exclure 2 types de contrat :

    --  Le bail emphytéotique : bail supérieur à 18 ans et qui peut aller jusqu'à 99 ans, il n’est pas soumis aux décrets sauf pour la révision du loyer.

    --  Les petits baux : c’est un bail de moins de 2 ans. Le législateur à prévu que si au bout des deux ans le locataire reste dans les lieux, s’opère alors un bail 3/6/9 qui dure 9 ans.

     

    B.  La qualité du locataire.

    Il faut avoir la qualité de commerçant.

    Mais on a admis des exceptions :

    -          Les établissements d’enseignement,

    -          Les personnes morales de droit public, à caractère industriel et commercial,

    -          Les artistes plasticiens,

    -          Les caisses d’épargne,

    -          Les sociétés coopératives,

    -          Les artisans.

     

    Qu’en est-il des commerçants étrangers ?

    On les traite de manière ambiguë. Ils n’ont pas le droit au renouvellement, sinon ils bénéficient de toutes les autres conditions du décret.

    Pourquoi ? Parce que la propriété commerciale est un droit civil au sens de l’article 11 du Code Civil, dont les étrangers ne jouissent pas de plein droit.

     

    Les commerçants étrangers sont totalement assimilés aux commerçants français, s’ils ont la qualité de combattant, s’ils ont un enfant français, s’ils peuvent invoquer la réciprocité législative, c'est-à-dire que le commerçant étranger aura droit au renouvellement si un commerçant français aurait eu droit au renouvellement dans son pays, ou s’il existe une convention internationale. Les ressortissants communautaires sont assimilés totalement aux commerçants français.

     

    C.  L’existence d’un immeuble ou d’un local.

    Le statut des baux commerciaux, ne s’applique qu’aux locations d’immeubles ou de locaux. Il s’agit d’un immeuble bâti avec des murs et un toit. La jurisprudence refuse que cette réglementation s’applique aux terrains nus.

    Certains commerçant astucieux ont loué un terrain nu et ont construits quelques baraquements. La jurisprudence a dit oui mais seulement si les constructions sont à usage commercial et qu’il y a bien eu consentement expresse du propriétaire.

    Par conséquent on va exclure toutes les constructions mobiles ou démontables (cabanes démontables, caravanes…). On va également exclure les locations de murs, telle qu’une vitrine destinée à l’exposition de marchandises.

    Selon la jurisprudence le local est un lieu clos et couvert de dimensions suffisantes pour y faire le commerce. C’est la raison pour laquelle le contrat 3/6/9 ne s’applique pas au contrat de mise à disposition temporaire de bureaux.

     

    D.  La clientèle personnelle.

    Selon le décret il est question d‘exploitation commerciale autonome. Il n’est pas nécessaire que la clientèle est accès aux locaux. Ceci est critiquable, car si la clientèle n’a pas accès aux lieux pourquoi alors accorder le renouvellement. Il doit s’agir d’une exploitation commerciale autonome car il faut protéger la clientèle, il faut une clientèle personnelle. 3 séries de difficultés :

     

    --  Que se passe t-il si le commerce est exploité dans l’enceinte d’un fonds de commerce plus vaste ?

    Il faut apprécier au cas par cas.

    Dans un arrêt de la Cour d’Appel de Rennes du 21 mai 1974, un fleuriste bénéficiait d’une convention selon laquelle il pouvait exercer au sein d’un supermarché, cela variait selon les saisons. Le bail arrive à expiration. Le fleuriste veut renouvellement du bail et prétend avoir droit au bail du décret de 1953. La CA de Rennes donne gain de cause aux bailleurs, car le fleuriste n’avait pas de clientèle, sa clientèle était celle du super marché. Il forme un pourvoi en cassation et la 3ème civile rend un arrêt de rejet, car il n’a pas de clientèle personnelle, car il est soumis au règlement du super marché pour les horaires d’ouverture et de fermeture, mais aussi en raison de l’indétermination de l’assise territoriale de l’emplacement. En effet, la convention permettait au locataire de changer son emplacement au gré des saisons. Ici il s’agit de satisfaire une clientèle de passage. Il faudra se demander dans chaque cas s’il y a une clientèle personnelle.

     

    --  Qu’en est-il des stations services qui vendent aux automobilistes des produits pétroliers d’une marque déterminée ?

    Souvent c’est la compagnie pétrolière qui loue les locaux au pompiste, il s’agit d’un contrat de location gérance. Et pourtant les pompistes ont soutenu qu’il s’agissant d’un contrat de bail 3/6/9, ils invoquaient le fait qu’ils disposaient d’une clientèle propre. En effet, les clients pourraient se déplacer pour le pompiste.

    La Cour de Cassation n’est pas convaincue et refuse de manière très explicite au pompiste le bénéfice de la propriété commerciale. La clientèle fait donc confiance à la marque peut importe les qualités des pompistes.

     

    --  Qu’en est-il des contrats de franchise ? Le franchisé à t-il droit au contrat 3/6/9 ?

    Franchise : c’est un contrat par lequel un commerçant s’intègre à une chaîne de distribution ou de prestation de services dont il utilise la marque.

    Le contrat de location est conclu avec le franchisé et dans ce cas le bailleur risque de refuser le renouvellement du bail en soutenant que la clientèle appartient au franchiseur. En effet le franchiseur est le seul titulaire de la marque connue du public. La jurisprudence pendant longtemps a considéré que le franchisé n’avait pas le droit à ce contrat de bail. Depuis 2002 on a un revirement et la jurisprudence accepte que le franchisé ait une clientèle personnelle.

     

    §2 : Les droits et les obligations des parties au cours du bail.

     

    A.  Les droits  du locataire.

    Ils sont au nombre de 3 :

    Le locataire dans un bail 3/6/9 : le bail dure 9 ans mais tous les 3 ans le locataire peut donner congé, le bailleur lui ne peut donner congé qu’au bout de 9 ans et encore avec indemnité. Le préavis du locataire doit être de 6 mois.

     

    Le locataire n’est pas tenu de respecter la destination des lieux de manière absolue. La destination des lieux, sont les activités prévues dans le contrat de bail. Jusqu’en 1965 le locataire ne pouvait pas changer les activités qui étaient prévues initialement dans le contrat de bail. En revanche il faut aussi permettre aux locataires d’étendre son activité, surtout en période de crise. Une loi du 12 mais 1965 est intervenue afin de permettre aux commerçant des modifier les activités prévues au contrat de bail. Elle opère une distinction entre les déspécialisation partielle et la déspécialisation totale :

    --  La déspécialisation est partielle quand il s’agit d’adjoindre des activités connexes ou complémentaires au contrat de bail. Dans ce cas, il faut simplement avertir le bailleur, et celui-ci ne peut pas s’y opposer, en revanche, il pourra exiger une augmentation de loyer dans la prochaine révision triennale. La jurisprudence se montre assez libérale en la matière et voit une déspécialisation partielle. Peu importe quez l’activité nouvelle devienne prépondérante.

    --  La déspécialisation est totale lorsqu’on décide de changer complètement les activités. Le locataire peut demander l’autorisation du bailleur, s’il dit non il demande l’autorisation au juge du TGI. Il va statuer en fonction de la conjoncture économique et de la destination de l’immeuble. Si le bailleur à dit oui d’emblé ou a été obligation de le faire à cause d’un jugement du TGI, il pourra demander une augmentation de loyer immédiate.

     

    Le locataire a le droit de céder son bail à l’acquéreur du fonds de commerce. Cela s’explique car comment pourrait on vendre un fonds de commerce sans vente du droit au bail. Le bail sert de support indispensable au fonds de commerce. Le bailleur ne peut pas s’y opposer. Toute clause faisant échec à la cession du contrat de bail est réputée non écrite : article 35-1 du décret de 1953. Le bailleur doit néanmoins être averti. Le bailleur pourrait prévoir une clause au terme de laquelle il peut être convoqué au moment de l’acte de cession pour faire connaissance avec le nouveau locataire. Il pourrait aussi prévoir une clause au terme de laquelle le cédant sera garant solidairement avec le cessionnaire du payement du loyer et des charges.

     

    B.  Les obligations du locataire.

    Il faut payer le loyer. Le loyer est fixé librement. Au moment de la conclusion du contrat on fixe le montant du loyer et éventuellement le bailleur se fera payer un pas de porte. Le loyer est fixé librement entre les parties. Le loyer est révisé tous les 3 ans. C’est une révision légale mais pas automatique, car elle doit être demandée par le bailleur :

    --  Soit les parties sont d’accord.

    --  Soit le loyer doit être fixé en fonction des éléments énumérés à l’article 23 du décret à savoir la caractéristique du local, la destination des lieux, la commercialité et le prix couramment pratiqués dans le voisinage.

    Afin de ne pas imposer au locataire des hausses difficilement supportables, une loi de 1965 a prévu le plafonnement des loyers. En effet, l’augmentation ne peut excéder la variation de l’indice du coût de la construction. En cas de contentieux c’est le TGI qui est compétent.

     

    §3 : Les relations entre les parties à l’expiration du bail.

     

    Soit le bail est renouvelé, soit il n’est pas renouvelé parce que le bailleur ne veut pas.

    Le renouvellement du bail n’appelle aucune remarque, s’il est renouvelé s’opère à nouveau un bail 3/6/9.

    S’il n’est pas renouvelé. Il existe des refus légitimes de non renouvellement  au nombre de 3:

    --  Le bailleur veut reprendre les locaux afin d’y habiter,

    --  L’immeuble est insalubre et il menace de se ruiner s’il veut le vendre. Dans ce cas le locataire aurait un droit de préemption.

    --  Il existe un motif grave ou légitime de non renouvellement sans indemnités, en effet le locataire n’a pas le droit au renouvellement dès lors qu’il a commis une faute.

     

    Les articles 141 et suivants posent 3 types de fautes :

    --  Une faute qui se rattache à l’exécution du bail (exemple : retard persistant dans le payement des loyers) l’infraction ne peut être invoquée que si elle est poursuivie ou renouvelé plus d’un mois après la mise en demeure du bailleur à la faire cesser. En matière de non payement de loyers l’infraction ne pourra pas être invoquée si elle n’est pas poursuivie plus d’un mois après la mise en demeure du bailleur.

    --  Le locataire se livrerait à une activité immorale et illicite. La jurisprudence est très libérale et ne sanctionne que les activités illicites et non immorales. Dans une décision la Cour de Cassation a refusé que le bailleur, refuse le renouvellement du bail de son locataire exploitant une salle de cinéma, au motif qu’il ne projette que des films pornographiques.

    --  Une faute extracontractuelle : arrêt de la 1ère chambre civile du 3 janvier 1067 : le locataire était furieux car le bailleur lui avait augmenté le loyer. Le croisant dans la rue il le roue de coup. C’est un motif de non renouvellement.

    --  Le locataire laisse subitement tomber le fond de commerce. Le bailleur subi alors un préjudice. La cessation de l’exploitation du fonds sans être sérieuse est un motif de non renouvellement.

     

    Comment fixer le montant de l’indemnité d’éviction ?

    En cas de litige c’est le TGI qui est compétent. Deux directives sont données aux juges :

    --  À titre principal l’indemnité doit être égale au préjudice causé par le non renouvellement. Elle doit permettre au locataire de se procurer un fonds de commerce équivalent (on prend en compte le chiffre d’affaire, les bénéfices…).

    --  À titre accessoire l’indemnité concerne les frais de déplacement, rachat de matériaux, frais de licenciement. Pendant 15 jours le bailleur bénéficie d’un droit de repentir, mais à la fin de ce délai le payement devient exigible, le locataire peut se maintenir dans les lieux tant qu’il n’a pas été payé, il verse alors au bailleur une indemnité d’occupation.

     

     

    Chapitre 2 : Les principaux contrats portant sur le fonds de commerce.

    --  Le contrat de vente du fonds de commerce,

    --  Le contrat de location gérance,

    --  Le contrat de nantissement,

    --  Le crédit bail.

    On parle de cession du fonds de commerce et non de vente, car c’est un meuble incorporel :

    --  Elle n’est pas assimilable à une vente de bien classique. Par conséquent le système déroge au droit commun, le régime est plus formaliste. Il faut assurer la sauvegarde des intérêts en présence. Il faut assurer la protection, du vendeur, de l’acquéreur et des créanciers du vendeur.

    --  Le vendeur est rarement payé comptant, et en cas d’insolvabilité de l’acquéreur il doit pouvoir reprendre le fonds de commerce.

    --  Il est fort difficile d’évaluer un fonds de commerce. L’élément essentiel du fonds est la clientèle, mais rien ne la lie juridiquement au fonds. L’évaluation de ce bien est très difficile car le montant du chiffre d’affaire varie, et des tromperies peuvent émaner du vendeur.

    --  Le fonds de commerce est souvent le seul bien important du commerçant. La cession peut s’opérer de manière clandestine. Le vendeur sera tenté de dissimuler le prix en fraude des droits du créancier. Et les créanciers n’auront pas de recours contre l’acquéreur car celui-ci n’est pas tenu au passif.

    Les règles sont dérogatoires afin de protéger les intérêts des uns et des autres.

     

    §1 : Les conditions de validité.

     

    A.  Les conditions de fond.

    Elles sont celles qui sont applicables à tous les contrats, donc à toutes les ventes. Il n’y a pas de particularité, mais on relève quelques originalités. Ainsi, la vente d’un fonds de commerce d’un incapable est soumise aux mêmes autorisations que les ventes d’immeuble. De même le consentement des deux époux est requis en cas de copropriété, de même en cas d’exploitation commune du fonds. Si une société vend son fonds de commerce, il faudra changer son statut en principe.

     

    B.  Les conditions de forme.

    Ces conditions sont requises pour protéger l’acquéreur en lui donnant des renseignements précis. Comment le protéger ? Des mentions sont obligatoires dans l’acte de vente et dans les promesses synallagmatiques de vente :

    --  Le nom du précédant vendeur,

    --  La date et la nature de l’acte,

    --  Le prix de l’acquisition.

    Le vendeur peut produire son titre de propriété, et ainsi rend facile la transmission de ces renseignements.

    --  L’état des privilèges et des nantissements qui grèvent le fonds (garantie, s’il n’est pas payé, il pourra vendre son fonds de commerce), état délivré par le greffier.

    --  Le montant chiffre d’affaire, les bénéfices réalisés au cours des trois dernières années d’exploitation. On prend en compte les années d’exploitation non les années civiles.

    --  Le bail commercial, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur, le nom du précédant locataire.

    Le cédant devra remettre à l’acquéreur les inventaires et les livres de commerce des trois dernières années.

    S’il manque une information que fait-on ?

    Le manque d’une seule information rend l’acte nul. On constate des originalités. Il s’agit d’une nullité relative, par conséquent seul l’acquéreur pourra intenter une action en nullité. L’action en nullité doit être intentée dans l’année de la vente, alors qu’en droit commun la prescription est de 5 ans.

    Pourquoi un délai si bref ?

    L’acquéreur doit se rendre compte de manière rapide que le fonds de commerce ne correspond pas à la réalité, à la description du fonds dans le contrat de vente. Il s’agit d’une nullité facultative pour le juge. Lorsqu’elle l’est, le juge apprécie si oui ou non il y a lieu à annuler l’acte, si l’omission a pu vicier le consentement. En cas d’omission, le délai court à compter du jour de l’acte de vente.

     

    S’il y a non pas omission mais seulement inexactitude, dans ce cas, deux possibilités :

    --  Droit commun des contrats : dol, erreur sur les qualités substantielles.

    --  Droit spécial de la vente : un vice caché.

    La charge de la preuve revient au vendeur qui doit démontrer que le consentement de l’acheteur n’a pas été vicié. En cas d’incertitude, la charge de la preuve pèse sur l’acheteur, ainsi il doit démontrer que son consentement a été vicié.

    Le délai court à partir de la prise en possession du fonds de commerce.

    La jurisprudence insiste sur le fait que la perte de clientèle ne figure pas au nombre des énonciations obligatoires. Lorsqu’elle n’existe pas ou qu’elle est rare, on se retourne vers le droit commun des contrats qui offre des recettes judicieuses. L’acheteur pourra invoquer une erreur sur la substance (sur les qualités substantielles). Il pourra aussi invoquer une tromperie sur le montant du chiffre d’affaire et des bénéfices qui ne sera pas considéré comme un dol incident. En revanche, le fait d’avoir payé un prix trop élevé n’est pas une cause de nullité, on ne peut pas invoquer la lésion de plus des 7/12 qui ne concerne que les immeubles, le fonds de commerce étant un meuble incorporel.

    Des formalités de publicités sont exigées, l’acte doit être enregistré dans le mois de sa date. Une publicité légale est obligatoire pour informer les créanciers qui ont intérêt à le savoir. La vente devient inopposable au créancier du vendeur, car l’acquéreur devra payer deux fois, puisqu’il devra payer le vendeur et désintéresser les créanciers.

     

    §2 : Les effets de la cession.

     

    A.  Les obligations du vendeur.

    Le vendeur devra se faire radier du RCS. Il devra délivrer le bien, les livres comptables mis à disposition pendant 3 ans. Avertir, garantir de l’achat contre les vices cachés : non-conformité des aménagements aux règles de sécurité.

    On peut prévoir une clause de non concurrence. Ainsi il devra s’abstenir de tous acte de nature à détourner la clientèle du fond cédé. Il est tenu par une obligation de non éviction aux termes de l’article 1626 du Code Civil.

     

    B.  Les obligations de l’acheteur.

    Il doit s’inscrire au RCS.

    La loi a prévu des mesures de garantie pour le paiement du prix :

    --  Privilège vendeur : mesure de publicité, et donc doit être inscrit dans les jours de l’acte de vente et est valable 10 ans renouvelables. Avec ce privilège, si le vendeur n’est pas payé, il pourra faire vendre le fonds de commerce dans une vente aux enchères et être payé en priorité. En effet, le privilège comporte :

    o   Un droit de préférence : le vendeur créancier payé le premier. Le privilège est divisé en trois fractions : les marchandises, le matériel, et sur les éléments incorporels.

    o   Un droit de suite : se faire payer par le sous acquéreur du fonds. Le sous acquéreur peut purger (faire disparaitre le privilège en remboursant le premier vendeur).

    --  Action résolutoire : cette action consiste à récupérer le fonds de commerce si l’on n’est pas payé, deux conditions :

    o   Il faut respecter les mêmes conditions de publicités que celles qui sont requises pour le privilège (inscription).

    o   Il faut le prévoir expressément dans le contrat de vente.

    Cette action ne suppose pas de vente aux enchères pour récupérer le fonds. Mais, la clause résolutoire présente un inconvénient, on récupère un établissement non viable.

     

    C.  Les effets à l’égard des créanciers du vendeur.

    Le fonds de commerce est souvent le bien le plus important du commerçant, ainsi il peut dissimuler le prix pour ne pas payer ses dettes. Le créancier pourra faire opposition et surenchère. Il peut faire opposition au paiement du prix dans les 10 jours de la publication au BODAC. Souvent le prix a été versé chez un notaire et le notaire devra alors débloquer les fonds et les donner au vendeur sans se faire juge du bien fondé de l’opposition. Le vendeur pourrait toutefois contester l’opposition devant le tribunal de grande instance statuant en référé. L’opposition devant se faire par lettre d’huissier. Les créanciers peuvent aussi faire surenchère s’ils estiment que le prix de vente est insuffisant pour les créanciers et qu’il ne correspond pas à la valeur du fonds (soupçon de fraude). Dans ce cas, si le prix est inférieur à la valeur réelle, les créanciers du vendeur peuvent ordonner que le fonds soit soumis aux enchères publiques. S’il n’y a pas d’acquéreur, ils doivent alors se porter enchérisseurs pour le prix initial majoré d’un sixième.

    En hypothèque cela signifie que si l’on ne paie pas les mensualités, le banquier pourra saisir le bien. Pour le fonds de commerce on parle de nantissement.

     

    Section 2 : La location gérance du fond de commerce.

     

    Lorsqu’un commerçant décède en laissant des mineurs et qu’ils voudraient reprendre le commerce. Pendant le temps qui court jusqu’à sa majorité, le fonds de commerce sera mis en location gérance et pendant ce temps le gérant exercera l’activité commerciale. Afin de protéger les tiers, pendant les 6 mois qui suivent la publication du contrat de location gérance au RCS, le ou les loueurs sont solidairement tenus avec le locataire gérant par les dettes contractées à l’occasion de l’exploitation du fonds de commerce : Article L 144-1 du Code de Commerce.

    Le locataire gérant n’a pas le droit à un renouvellement de son contrat, ni à des indemnités. En contrepartie, sauf clause de non concurrence, l’ancien locataire peut s’établir à proximité. 3 remarques :

    --  La Cour de Cassation décide que pour cette location, le preneur doit verser un loyer, une redevance.

    --  Elle doit porter sur élément du fond de commerce. Elle peut porter sur fond artisanal.

    --  Le locataire doit exploiter le fonds à ces risques et périls.

     

    Les articles L144-1 et suivants, dispositions d’ordre public, crées des conditions à l’encontre des loueurs et des preneurs :

    Le loueur : personne physique ou morale, doit avoir exploité le fonds mis en location gérance pendant deux ans au moins : article L 144-3 du Code de Commerce.
    Le conjoint attributaire du fonds, à la suite de la dissolution du régime matrimonial peut le donner, sans délai, en location gérance, lorsque ce conjoint a participé à son exploitation pendant au moins deux ans avant la dissolution du régime ou son partage.
    S’agissant des époux mariés sous le régime de la communauté et si le fonds est un bien commun, chacun peut en principe agir seul pour mettre le fonds en location gérance : article 1424 du Code Civil. Cependant, si le conjoint du titulaire du fonds participe à l’activité professionnelle « en qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise », ce titulaire ne pourra pas donner le fonds en location gérance sans l’accord exprès de son conjoint article L121-5 du Code de Commerce.

     

    Le locataire gérant : doit avoir la capacité d’exercer le commerce et s’immatriculer au RCS. Il doit exploiter le fonds selon sa destination sans y adjoindre une activité nouvelle (sauf autorisation expresse dans le contrat).

     

    Sanctions:

    La location gérance consentit par le propriétaire qui n’a pas exploité pendant 2 ans elle est nulle. Celle-ci est constatée par le juge des référés et peut être invoquée par tout intéressé.

    S’il n’est pas commerçant, le preneur doit demander sous 15 jours son inscription au RCS « fonds donné en location gérance »,

    Le loueur doit requérir sa radiation s’il n’est plus commerçant, sinon elle opère 6 mois après lettre d’huissier de manière automatique.

    La location gérance doit être publiée dans un journal d’annonces légales sous 15 jours, et renouvelée si le contrat de location gérance venu à expiration est reconduit. S’il n’y a pas de publicité, on n’encoure pas la nullité. La date de publication est la condition de départ du délai de 3 mois pour que les créanciers demandent à terme paiement de leur créance, 6 mois durant lequel, solidarité tenu avec le locataire au paiement des dettes à l’occasion de l’exploitation du fond.

     

    Le locataire gérant a le droit et l’obligation d’exploiter le fonds. À l’expiration du contrat une clause de non concurrence entre les deux peut être signée.

     

    Section 3 : Le crédit bail de fond de commerce.

     

    Loi du 6 janvier 1986, permet de faire porter sur un fonds de commerce des opérations de crédit bail tous les mois il devra payer un loyer assez élevé. À l’expiration du contrat il pourra acquérir la propriété du fonds de commerce, en moyennant un certain prix.

    Ce n'est pas une vente à tempérament car l'utilisateur n'est pas propriétaire du bien financé.

    -          Ce n'est pas une simple location car le locataire dispose d'une faculté de rachat.

    -          Ce n'est pas une location-vente car le locataire n'est pas obligé d'acquérir le bien loué après un certain délai.

    Peu utilisé :

    --  Pas de sécurité pour la banque,

    --  Exige loyers très élevés,

    --  Publicité de Location Gérance,

    --  Publicité afférant au greffe du crédit bail.

     

    Section 4 : Le nantissement du fonds de commerce.

     

    Convention par laquelle le propriétaire d’un fonds l’affecte d’une garantie de dette.

    Avec le nantissement, la valeur du fonds de commerce est affectée par priorité au remboursement du créancier nantis. Le nantissement rappelle celui de l’hypothèque sur immeuble. La publicité résulte d’une inscription sur un registre spécial au greffe du tribunal de commerce. Cette inscription doit être inscrite dans les 15 jours à compter de la date de nantissement sous peine de nullité. Si le trésor public à des dettes, ont est primé par le trésor public. En cas de liquidation judiciaire du fonds de commerce, on paie les salariés d’abord.

    Partie 4 : La propriété industrielle.

    Trois points :

    -          Brevet d’invention.

    -          Dessins.

    -          Marques.

     

    Section 1 : Le Brevet D’invention.

     

    Titre délivré par un organisme public spécial conférant à son titulaire le droit exclusif d’une invention pendant 20 ans.

    Ce n’est pas régit par le code de commerce mais par le code de la propriété intellectuelle L 611-1.

    Conditions pour un brevet :

    -          Invention à caractère nouveau,

    -          Activité inventive,

    -          Susceptible d’activité industrielle.

     

    L’invention doit être nouvelle, si pas compris dans l’état de la technique, tout ce qui est rendu accessible au public avant la date dépôt de la demande.

    Homme de métier : possèdent connaissance normes de la technique en cause et capable de concevoir solution du problème avec ces connaissances qui propose de résoudre l’invention.

    Il existe des inventions jamais brevetables : corps humains, races animales.

     

    Section 2 : Les dessins et les modèles.

     

    Loi du 14 juillet 1909 articles R 611-1 du Code de la Propriété Intellectuelle.

    Le dessin doit être nouveau et doté d’un caractère propre. Aucun dessin ou modèle identique n’ai été au préalable divulgué. La durée maximale de protection est de 25 ans renouvelable par période de 5ans. Il peut les commercialiser, les exploiter, les céder ou en concéder l’usage par des licences d’exploitation.

     

    Section 3 : Les Marques.

     

    Signe qui permet de distinguer un produit ou un service. Il est interdit d’utiliser comme marque des armoiries, des drapeaux ou des emblèmes. Le signe ne doit pas être frauduleux. Le signe doit être original, nouveau et disponible, ainsi ne doit pas être utilisé sur le territoire français pour un même produit avec le même signe déjà utilisé antérieurement. Cela est cependant possible pour deux produits différents.

    Une exception importante existe, pour les marques renommées : Yves St Laurent, Chanel, Dior…

    Par marque renommée on entend les marques connues d’une large fraction du public article L 713-5 du Code de la Propriété Intellectuelle. Les marques sont protégées par des actions en contrefaçons pénalement et civilement réprimées.

     

     

    --  La comptabilité du commerçant.

    --  La déspécialisation partielle.

    --  L’absence de mention concernant le chiffre d’affaire, l’information mensongère dans le cadre de la vente du fonds de commerce.

    --  Le rôle des usages.

    --  La clause compromissoire.

    --  La réforme des tribunaux de commerce.

    --  Les galeries marchandes et le bail commercial.

    --  Le parasitisme.

    --  La coutume contra legem en droit commercial.

    --  La preuve en droit commerciale.

    --  La prescription en droit commercial.

    --  La protection accordée dans le bail commercial : une protection excessive ?

    --  Le commerçant de fait.

    --  L’acte mixte.

    --  L’agriculteur et le droit commercial.

    --  La théorie de l’accessoire.

     

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