• Cours de droit commercial

    DROIT COMMERCIAL

       Le droit commercial est l’ensemble des règles spéciales applicables aux personnes qui exercent le commerce. Il s’applique aux commerçants dans l’exercice de leur activité professionnelle, et aussi aux activités commerciales.

    L’expression droit des affaires est aujourd’hui couramment utilisée pour désigner les règles qui régissent la vie des affaires, c’est à dire les entreprises et leurs opérations à titre onéreux.

    Ici, sera évoqué uniquement le droit commercial. Après avoir désigné les sources du droit commercial, il conviendra de définir le commerçant après une description de l’organisation du commerce. Voici le plan du cours de droit commercial :

     

     

     

    Aujourd'hui, on parle de droit des affaires : il est lié a l'économie et aux actions marchandes qui se sont multipliées dans la société. Le Droit commercial n'est qu'une composante du Droit des affaires. Branche : Droit privé qui coexiste avec le Droit civil.

    Les règles du Droit des affaires ont fortement évolué depuis l'origine.                                   '

    ,

    Section 1: l'histoire du Droit commercial.

     

    2 époques : - Des origines du Droit commercial au 19è siècle.

                             - Du 19è siècle à nos jours.

     

    §1 : Des origines du droit au 19ème siècle

    Le Droit naît de la pratique des affaires et pendant longtemps ce sont les seules règles qui vont exister et petit à petit elles vont se développer au sein de certaines villes (d'Italie)avec les foires qui se déroulent (dans le Nord de l'Europe aussi). Certaines règles se développent : un certain nombre de figures de -ces villes (banquiers...) vont essayer de s'approprier la direction de ces villes (consuls), s'attribuer le pouvoir de juger --> juridiction consulaire. Ces juges vont juger en fonction des règles de la ville ou ils y exercent leur autorité. Ainsi va se développer un droit applicable d'usages dans une ville donnée. Dans quasiment tous les usages : on trouve l'existence de moyens financiers, de règles de faillite. Le droit coutumier va évoluer, continuer à être usages marchands, ils y ont s'organiser sous la forme de corporations.

    Dans ces corporations : on va retrouver un certain nombre de corporations.

    A compter du XVIeme siècle l'évolution du droit des affaires prend un tournant car le législateur décide de le codifier et de le nationaliser -> il sera un droit commun.

    Accentué avec le développement des colonies car il y a le développement des échanges ~ il y a un besoin d'unifier le droit commun en France.

    On va créer un tribunal de commerce --> composé de juges élus par les commerçants. Le 1er créé est en 1653 : Châtelet de Paris.

    Plus tard sous le règne de Louis XIV : Colbert a du codifier : 2 ordonnances sont éditées :

    - sur le commerce de terre ~> Code Savary repris.

    - 1681 sur le commerce de mer.

    La révolution ne va pas remettre en cause ces codifications : elle débouche sur le Décret d'Allarde : liberté du commerce et de l'industrie et suppression des corporations : Loi Le Chapelier. (1791).

    On s'aperçoit que le droit coutumier va céder sa place a une législation unifiée : Code du commerce : 1807.

    Le législateur ne fait que reprendre l'ordonnance de Colbert. -> Quand le code entre en vigueur on a l'impression qu'il est déjà désuet.

     

    §2 : Du 19ème siècle à nos jours

     

    A la révolution industrielle, certaines règles vont voir le jour pour suivre l’évolution de l’industrie : chèque brevet d’invention. De nouvelles lois enrichissent le droit commercial pour l’adapter aux nouvelles pratiques.

     

    L'Etat va contrôler des salaires, des prix et puis un droit pénal spécifique se développe pour les relations d'affaires. Et, plus tard,petit à petit le libéralisme reprend ses droits et la construction européenne va accentuer ce phénomène.

    D'un Droit fait par et pour les commerçants on est passé `à un Droit qui englobe de nombreuses matières -> Droit commercial et Droit des affaires ne signifient pas la même chose.

     

    Section 2 : Définition Droit commercial et Droit des affaires.

    Ce dont ses Droits parents c'est-à-dire des Droits très proches.

     

    Droit commercial :

    Le Droit commercial est une branche du Droit privé qui regroupe l'ensemble des règles qui s'appliquent aux commerçants et à leur activité.

    3 éléments : _ toutes les règles qui s'appliquent aux commerçants eux-mêmes ->approche subjective de la définition du droit commercial.

    -Aspect objectif : tout ce qui s'applique a son activité commerciale est régi par des règles commerciales.

    _ Les règles du Droit commercial vont s'appliquer aussi a ce qui va servir de support au commerçant : fonds de commerce -> ensemble des biens qui permet d'attirer et de fidéliser une clientèle.

    Ce Droit commercial est aujourd'hui une catégorie qui ne correspond plus réellement aux activités professionnelles actuelles. Sa spécificité reposait sur l'idée de spéculation c'est a dire l'activité pour gagner de l'argent. Donc des professions étaient exclues : avocat, médecin (qui a l'époque ne recherchaient pas le profit). Mais aujourd'hui, cet esprit est perdu donc un certain nombre de règles ont fini par réglementer un certain nombre de professions libérales. On applique à ces professions libérales les mécanismes qui étaient à l'origine ceux du droit commercial. Donc cet échange conduit a considéré que le droit commercial est une petite partie du droit des affaires.

     

    Droit des affaires :

    Le Droit des Affaires regroupe toutes les règles qui ont pour but de régir les affaires.

    Cette branche du droit est énorme : droit commercial, fiscal, de la concurrence, bancaire. Cette branche du droit fédère toutes les règles applicables à une entreprise et à son activité.

     

    Nous traiterons essentiellement du droit commercial.

    Ce droit commercial est ancien donc ses sources sont assez spécifiques.

     

    Section 3; Les sources du droit commercial.

     

    II a la plus grande diversité de sources.

    Les règles qui existent actuellement sont issues pour la plupart de l'usage et de la pratique. Ses sources : vie des affaires : de nombreuses règles trouvent leur origine dans le droit communautaire...

     

    §l. Les sources françaises.

     

    _sources classiques : _ Loi

    _ Jurisprudence-

    Usages-->coutume

      =Pratique

     

    A. La loi.

    - Dans la Constitution : articles 34 et 37 : domaines de la loi et des règlements, la C va contenir des garanties qui sont accordées aux citoyens : commerce et industrie. -->constitutionnel donc le législateur ne peut y déroger.

    Et, Code de Commerce : mal vieilli car origine :-; 600 articles, la moitié a disparu et complété par textes divers : relatif au fonds de commerce et bail commercial. C'est un peu le bazar, on trouve des lois un peu partout. Accentué par réformes actuelles. Aujourd'hui = instrument assez complexe qui comprend parfois des règles qui se contredisent. C'est néanmoins un instrument privilégié : car il permet de protéger les commerçants, les consommateurs, de libéraliser des activités.

    Depuis ~ 10 ans, le législateur a décidé de recoiffiez maispour l'instant pour le code de commerce c'est seulement une renumérotation qui a été faite, il en a profité pour créer le

    « Code monétaire et financier »--> s'applique aux relations financières des praticiens. Et, il est complété par le « code de la consommation » qui comporte de nombreuses règles entre

    Professionnels et consommateurs.

    Aussi par le : « code de la propriété industrielle » ou on trouve des règles de droit des affaires. --> Politique de codification a droit constant --> but : codifier en reprenant règles déjà existantes et y remettre règles qui sont en dehors du code.

     

    Réforme : récemment : loi de procédure relative.

    Derniere loi de 85 avait donné résultats peu satisfaisants.

    Nouvelle loi : nouvelles règles toujours but de sauver l'entreprise --> mais toujours pas de résultats.

     

    B. La jurisprudence.

    C'est-à-dire: décision de justice qui statue sur une même question.

    Même rôle en droit commercial qu'en droit civil : compléter et faire évoluer la loi. C'est ainsi qu'a été fixé le principe de loyauté contractuelle dans l'exécution des contrats...

     

    C. Les avis et les recommandations.

    II existe en France un certain nombre d'organismes créés pour donner leur avis ou recommandations concernant un sujet donné : conseil concurrence, autorité des marchés financiers...

    Avis : rôle important clans l'élaboration du droit commercial --> conduit la pratique a changer ou le législateur a légiférer : établissement de nouvelles pratiques.

     

    D. Les usages.

    En droit commercial on ne parle pas vraiment de coutume mais d'usages car la coutume est plus étendue, elle est censée s'appliquer a tous les sujets de droit.

    On parle d'usages de droit = caractère impératif sans pour autant pouvoir s'opposer a une loi. La plupart des usages ont été repris par la loi. Ex : _ l'interdiction de l’anatocisme (pratique

    Qui consiste a penser que lorsqu'on conclut des

    Prêts on a des intérêtsqui vont a leur tour produire des intérêts.

    - la règles de la solidarité commerciale : 2 personnes choisissent de conclure un contrat sont tenues ensemble de payer toute la dette : le commerçant peut demander a un seul de payer la totalité.

    Usages de fait = valeur moindre car leur domaine d'application est beaucoup plus limité. _ Vont s'appliquer à une place commerciale, une catégorie de commerçants, un secteur donné.

     

    Cet usage n'a pas de caractère important comme un usage de droit -> les parties vont pouvoir choisir d'écarter l'application d'usage a leur relation. Organisations vont pouvoir délivrer des parères : attestation de l'existence d'un usage.

    E. La pratique.

    II existe un certain nombre de pratiques professionnelles assez récentes, qui se matérialisent sous la forme de contrats types ou de conditions générales de vente. Contrats types = règles supplétives de volonté donc qui vont s'appliquer sauf si les parties décident de les écarter. Ils regroupent les clauses qui ont pour but d'organiser des règles équilibrées qui vont régir la relation contractuelle établie entre 2 personnes pour un contrat donné. Ils sont établis par le gouvernement qui le plus souvent va déléguer cette tâche à des syndicats professionnels.

    Conditions générales de vente = elles sont conclues par une personne (un professionnel ou une profession donnée) et vont s'appliquer a toutes les personnes avec lesquelles elle va contracter.

    Le problème de ces pratiques = les règles contenues dans ces codes ne constituent pas toujours de véritables règles de Droit et le plus souvent on se demande quelle est la portée exacte de ce code.

     

    §2. Les sources internationales du Droit commercial.

     

    Elles trouvent leur origine dans les traités communautaires. Ces textes fondamentaux ne posent pas directement des règles applicables. C'est dans le droit dérivé qu'on va trouver les règles qui concernent le Droit commercial. Ces règles reposent / dérivent d'un certain nombre de principes : libre concurrence, liberté d'entreprendre, libre circulation des marchandises, des personnes, des capitaux et des services.

    (Manuel : « droit des affaires communautaires »).

    II y a des règles qui régissent le droit international : le commerce est mondial et les commerçants ont vite demandé une réglementation pour limiter les contraintes.                               axe-

    Techniques:

    _ mettre en place des conventions internationales --> but : mettre en place des règles uniformes (communes a tous les États participants) pour une opération juridique particulière. (Convention de Varsovie pour transport aérien...)

    Ces règles vont être appliquées des lors qu'une personne souhaite conclure un contrat relatif `~ ~ au transport entre 2 personnes de pays différents.

    Certaines conventions internationales ont pour but d’uniformiser les législations nationales.

    Ex : convention de Genève sur instrument financier commun

    On trouve aussi une influence d'usages internationaux ainsique la ex mercatoria = les usages internationaux. Il s'agit de pratiques du commerce international qui sont devenues impératives.

    Lex mercatoria = regroupement d'un certain nombre de principes qui dirigent la vie des affaires, ils ne sont pas écrits mais appliqués en pratique et notamment en matière d'arbitrage. Il est fréquent que les arbitres se référent a cette loi.

    Le bail international et le facturant (=1e créancier transfère sa créance a un autre acteur qui va s'occuper d'obtenir le paiement de cette créance) international.

    La CNUDCI(Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International) :

     

    Cette CEDH a été appliquée dansdes affaires concernant l'inviolabilité des entreprises...

     

    Elle donne des garanties procédures qui permettent a des associés de s'en sortir._

    Chapitre 1 : L'organisation du commerce.

    Elle est régie par un certain nombre d'institutions spécifiques : depuis toujours les

    Commerçants ont voulu être régis par des institutions indépendantes et particulières car ils ont exigé leur présence.

    Section 1 : L'organisation judiciaire.

    En Droit commercial, 3 institutions coexistent :

    - Les tribunaux de commerce

    -les arbitres

    - Autorités Administratives Indépendantes.

     

     

    $1. Les tribunaux de commerce.

    Nés en France au XVIeme siècle. La révolution va consacrer ces juridictions car ils considèrent qu'elles relèvent d'un système original et juste : l’élection. Ce sont des juges élus et les commerçants soulignent très souvent l'avantage de faire appel à ce type de juridiction car ce sont des professionnels du commerce.

    Ce ne sont pas des magistrats professionnels mais des commerçants.

    Projet de réforme : introduire des magistrats professionnels a côté de ces magistrats commerçants. Cette idée a donné lieu à de multiples réactions de commerçants qui tiennent à la composition de ces tribunaux.

    Cela donne lieu a des décisions mauvaises c'est la principale motivation de cette réforme. Pour les commerçants : avantages : simple et peu coûteuse, bonne connaissance de la pratique et des usages et donc sont a même de faire évoluer le Droit pour le besoin des commerces. Le gouvernement envisage une autre « tactique » : réduire les tribunaux de commerce. Pour l'instant, pas de réforme envisagée.

    A. L'Organisation Mondiale du Commerce.

    191 tribunaux de commerce.

    Ce sont des juges élus et pas nommés par l'État. Les juges sont des commerçants d'au moins 30 ans.

    Mandat de 2 ans la première fois et chaque renouvellement valent 4 ans. Cette durée d'élection ne peut excéder 14 ans. Apres ces 14 ans : les juges sont inéligibles pendant 1 an puis peuvent être réélus.

    Ce sont les délégués consulaires avec les magistrats du tribunal de commerce qui vont élire les futurs juges du tribunal de commerce. La procédure est simplifiée dans un souci de rapidité : juge unique et le ministère d'avocat n'est pas obligatoire.

    La procédure a une large part orale mais tous ces éléments font en sorte que la procédure est rapide donc en découle rapidement une décision.

    Compétence d'exception : Code d'organisation du commerce décide que concernant la société commerciale, activité de commerce, procédure collective et litiges liés auxengagements entre commerçants et pas commerçants. (II s'agit donc d'une juridiction d'exception chargée de juger en premier ressort 2 catégories de litiges quelques soit le montant : _ les litiges entre commerçants ou associés d'une société commerciale, les sociétés commerciales et commerçants en difficulté (ceux qui vont faire l'objet d'un redressement judiciaire).

    - les litiges entre toutes personnes même non commerçants des que la contestation est relative a des actes de commerce.)

    Décision rendue par un nombre impair de juges (3 le plus souvent).

    Un appel pourra être interjeté à condition que le litige porte sur une valeur qui excède 4000 suros au moins.

    Compétence territoriale : tribunal du lieu du domicile du défendeur. Mais les commerçants peuvent y déroger en utilisant une clause attributive de compétence territoriale. Cette clause permet de déterminer à l'avance le tribunal compétent si un litige survient entre 2 commerçants. L'usage de cette clause est autorisé qu'entre 2 commerçants et il faut qu'elle apparaisse dans le contrat de façon claire et apparente.

     

    Cours du 16 octobre 2007.

    (Stéphane Pieddelievre Dalloz « Collection Droit » ou Le Gall Caroline Ruellan « Droit commercial » Mémento).

     

    §2. Les modes alternatifs de règlement des litiges.

    Souvent, en droit des affaires, les commerçants qui concluent ensemble des contrats prévoient la manière dont ils résoudront un litige qui pourrait intervenir plus tard. Il existe plusieurs techniques, les plus utilisées sont :

    _ L'arbitrage : consiste a faire trancher un litige par une ou plusieurs personnes privées qui composent le tribunal arbitral et va être chargé de régler le litige. Il compte 3 personnes dont 2 vont désigner le président.

    --> Va permettre rapidement d'obtenir une solution au litige qui les oppose. Il y a 2 façons pour recourt :

    _ prévoir dansun contrat que tous les litiges seront réglés par des arbitres/ un tribunal arbitral -> clause compromissoire.

    Cette clause est nulle en droit civil sauf quand elle est conclue a matière professionnelle. Mais en droit commercial elle est toujours autorisée.

    Intérêts : _ rapidité

    _ Au moment ou les parties vont choisir dans ce contrat de recourir a l'arbitrage ils vont pouvoir soumettre leur « litige » a d'autres règles qu'en droit français comme au regard des règles internationales. Équité --> commerce juste.

     

    - Les compromis : a la différence de la clause, le compromis est conclu une fois le litige né. On va recourir à un tribunal arbitral avec des membres déterminés. Les juges vont devoir trancher et la décision sera une sentence. Elle va pouvoir faire l'objet d'un appel et dans ce cas, la solution sera a nouveau jugée dans son entier. Exequatur = procédure qui vise a demander au juge de l'exequatur qu'il reconnaisse la validité de la sentence qui a été rendue. But = donner la force exécutoire a la sentence. --> Les parties pourront obtenir l'exécution forcée de la sentence.

    - Le règlement amiable = on a recourt a une forme de médiation pour obtenir une solution a un litige : dans cette hypothèse quand le litige est né les parties au contrat vont faire appel a une personne pour proposer une solution qui satisfasse les 2 parties --> le médiateur ou le conciliateur. Si-la mission est un succès : un procès verbal est établi, il a va-leur d'un contrat qui devra être exécuté par les signataires. Sinon : action en justice devant le tribunal compétent.

     

    §3. Les Autorités Administratives Indépendantes (AAI)

    On constate une tendance de l'État à déléguer sa mission de juger aux AAI. La plus célèbre AAI est : la COB(Commission des Opérations de Bourses) qui est devenue l'AMF (l’Autorité des Marchés Financiers). Mais il y en a d'autres : 1’Autorité de Régulation des Télécommunications (ART), Conseil de la Concurrence.

    Toutes ces AAI ont un pouvoir d'enquêter sur certains marchés mais aussi d'émettre des sanctions pour les commerçant qui ne respectent pas certains règlements.

    Certaines ont encore plus de pouvoir : car elles peuvent édicter des règlements (comme l'AMF) dont le but est de réglementer/ encadrer les marchés financiers. Du fait qu'elles aient ce pouvoir, ces AAI font partie de cette organisation judiciaire commerciale.

     

    Section 2 : Les organisations professionnelles.

     

    Dans l'ancien régime, l'organisation professionnelle du commerce était avant tout tournée autour des corporations constituées pour organiser le commerce de certains métiers. Mais elles ont été supprimées en 1791 et les commerçants ont choisi de les remplacer par d'autres organismes de représentation professionnelle. Aujourd'hui, ils sont essentiellement représentés par la Chambre du Commerce et de l'Industrie (CCI). Il existe un réseau en France : les CCI et les CRCI (ChambresRégionales de Commerce et d'Industrie). On trouve

    aussi des groupements de Chambres de Commerce dont le but est de remplir certains objectifs de développement économiques dans certains territoires.

     

    Ces CCI ont différents rôles:

    _ Rôle de consultation : l'Etat consulte les chambres de commerce notamment a l'occasion de l'étude de certains usages mais aussi du développement de certaines politiques économiques. But = permettre a ces chambres de donner leur avis sur les différentes politiques menées.

    _ Rôle de service : mission de service : elles sont la pour épauler dans leur création et leur développement et dans les CCI on va avoir un CFE (Centre de Formation des Entreprises)= indispensable a la vie des entreprises car pour commencer, une entreprise doit s'immatriculer et donc cette CCI gère tout.

    - Rôle de contribution au développement économique du territoire. Les CCI peuvent assurer certaines fonctions de gestion d'équipement. Elles vont gérer : ports, aéroports, voies navigables et leur entretien.

    _Les CCI peuvent gérer des structures de formation professionnelle -> souvent création d'un CFA (Centre de Formation des Apprentis). But = formation.

     

    Au plan régional se sont les CRCI qui accomplissent ces missions. Les CCI exercent leur mission dans les départements.

    Au plan national : c'est l'Assemblée des chambres des commerce et de l'Industrie -i représente aux plans nationaux l'industrie et le commerce. Les membres sont des membres

    Au plan national : c'est l'Assemblée des chambres des commerce et de l'Industrie -i représente aux plans nationaux l'industrie et le commerce. Les membres sont des membres

    Commerçants. Les membres sont des commerçants élus = personnes physiques ou représentants de société commerciale.

     

    Niveau international : Chambre du Commerce International qui siège a Paris. Privé don le rôle essentiel est de contribuer a l'élaboration du commerce international.

    A côté des CCI, on compte d'autres organisations professionnelles : notamment des syndicats =MEDEF, CGPME -> mission = défendre les droits et les intérêts de leurs adhérents dans l'élaboration des textes qui intéressent directement la vie des affaires. A côté de ceux-ci on va trouver une autre organisation pour encadrer la vie des Affaires : L'Organisation administrative.

    Section 3 : Organisations Administratives.

    Outre le Premier Ministre et le Gouvernement, l'organisation administrative repose sur de nombreux conseils pilotés par l'État : Conseil Économique et Social : institué par la Constitution: il a 3 missions:

                   _conseiller le gouvernement et donc donner son avis sur l'élaboration de la politique économique et sociale.

        _ favoriser le dialogue entre catégories socio professionnelles.

        _ contribuer à l'information des assemblées politiques.

     

    Les avis et les rapports sont publiés au journal officiel.

    231 conseillers et les membres sont issus d'organisations syndicales, sont composés d'organisations professionnelles qui représentent les entreprises privées et des représentants des organisations des associations familiales.

    But = favoriser une représentation au sein du CES (Conseil économique et Social) qui permette de brasser l'ensemble des catégories qui existent en France. Le CES bénéficie d'un grand pouvoir.

     

    Mais il y en a d'autres :

                  -Le Commissariat Général au plan. But --> établir les priorités dans le développement commercial.

    -La DATAR (Délégationa l'Aménagement du Territoire et a l'Action Régionale) : rôle = développer des politiques de régionalisation.

    -FDES (Fond de Développement Economique et Social) et IDI (Institutde Développement Industriel) : aident les entreprises a se financer.

     

    Chapitre 2 : Le commerçant : personne physique.

     

    Il existe en droit français un certain nombre de règles applicables qu'au commerçant -> pour régir leur activité pour la vie des affaires.

    Etre commerçant c'est se soumettre aux règles du droit commercial.

    Aujourd'hui, bon nombre de commerces sont exploités par un commerçant personne morale. Le droit positif aujourd'hui a développé un régime applicable à l'entrepreneur individuel. Des lois récentes ont mis en place des règles spécifiques comme la loi des PME de 2005 ou la Nouvelle loi de 2005 sur les faillites. Ou la loi de 2003 sur l'insaisissabilité du domicile de l'entrepreneur individuel.

     

    D'un droit tourné vers le commerce on est passé à un droit qui concerne toutes les personnes qui interviennent dans la vie des affaires. Le nombre de ces règles est de moins en moins grand.

    Section 1: La qualité de commerçant : personne physique.

     

    C'est l'article L121-1 du Code de Commerce qui définitce qu'est un commerçant: « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle » --> celui qui pour sa profession établi régulièrement des actes de commerce. --> 3 conditions :

    _ faire des actes de commerce

    _ les faire à titre de profession habituelle

    _ exercer cette profession de manière habituelle.

     

    §1. L'accomplissement des actes de commerce.

     

    Le Code de Commerce distingue plusieurs types de ces actes de commerce: _ actes de commerce par nature

    _ actes de commerce par forme

    _ Parfois la commercialité est retenue lorsqu'un acte est accompli de manière accessoire.

     

    A. Les actes de commerce par nature.

    C'est l'article Ll 10-1 du code de Commerce qui fournit une liste par voie terrestre.

    En principe, la qualification par nature est réservée a des actes accomplis par des entreprises --> les actes doivent être accomplis professionnellement par un commerçant. 5 catégories :

     

    1.  Actes de négoce et de distribution

     

    = l'achat pour revendre : toutes les opérations qui consistent a acheter un bien pour le revendre et en tirer des bénéfices sont des actes de commerce. Néanmoins, l'achat pour revendre est un acte de commerce des lors que le bien a été transforméavant l'achat. Problème : si la transformation intervient entre l'achat et la revente, il va falloir rechercher la valeur, si elle est inférieure à la valeur de l'objet.

    Ex : électricien : achète 3000euros de fournitures, je facture l'ensemble 15000 euros dans ce cas ce qui va avant tout avoir une valeur c'est le travail.                   ,

    Ou : achète un plomb a 0,50cts et je le revends 4 euros.

     

    - Lorsque l'achat a pour objet un bien immobilier, l'activité de promoteur immobilier est une activité civile donc si j'achète un terrain nu pour construire unbâtiment -> activité civile, si j'achète un terrain pour le revendre ou un « bâtiment » c'est une activité commerciale.

    - Les activités intellectuelles sont des activités civiles. En revanche, ceux qui commercialisent leurs productions sont en principe des commerçants.

    Il existe un certain nombre d'exceptions -.

    _ Toutes les activités d'extraction. Elles sont soumises au droit commercial.

    _ En principe, les professions libérales ne sont pas commerciales, ce sont des activités civiles mais il se peut qu'une profession libérale soit soumise aux règles de droit commercial en fonction des actes de commerce qu'ils accomplissent.

    Ex: * les notaires aujourd'hui ont une grosse action d'achat pour revendre et il est arrivé que ça soit l'activité principale du cabinet notarial.

    * Pharmaciens : aujourd'hui sont des commerçants.

    *entreprise de location de meubles : location de machines pour l'exécution de travaux, de voitures, de vaisselle.

    L'activité de location de biens immobiliers est une activité civile et pour que cette activité de location soit considérée comme activité de commerce il faut qu'elle soit exercée en entreprises.

     

    *Entreprise de fournitures = toute personne qui veut fournir des prestations de biens ou de services auprès de leurs clients (eau, gaz, électricité, téléphonie, abonnement journaux).

     

    *Entreprise de transports : les transporteurs professionnels font des opérations commerciales peu importe le mode de transport et qu'il concerne les marchandises ou les personnes. La jurisprudence a considéré que les entreprises de déménagement, promenade en avion correspondent à une activité commerciale.

     

    2. Les activités industrielles.

    - Entreprises de manufacture. Ces entreprises désignent toutes les industries de transformation qui ont pour objectif le travail des matières premières ou de produits fournis par leurs clients (des teinturiers aux garagistes qui réparent...). Pour que l'activité commerciale soit acte de commerce il doit être accompli en entreprise = cela va exclure les artisans car l'artisan c'est celui qui vit du travail de ses mainscontrairement au commerçant qui lui tire ses profits de la réalisation d'actes de commerce. Pour déterminer si l'activité de manufacture est oui ou non un acte de commerce il faut étudier la façon dont l'acte est fait.

    C'est seulement à la condition que l'on relève que l'existence de son revenu ne correspond pas seulement au travail de ses mainsque c'est un acte de commerce.

     

    3. Activité de loisir.

    L'industrie du spectacle génère aujourd'hui une activité commerciale (concert, ciné...). Une condition : que ces actes doivent être réalisés a titre professionnel dans un but de spéculation donc il convient de distinguer une petite équipe qui fait payer pour financer le barbecue ou la grosse équipe qui fait payer pour le « spectacle ». Les agences de voyage, hôtellerie, restauration...

     

    4. Actes financiers

    2 types d'opérations :

    - Opération de change et de banque : la loi répute toutes ces opérations comme étant des actes de commerce. (Réception de fonds du public (=ouvrir un compte), de crédit, toute la mise a disposition a la clientèle de moyens de paiement). Les opérations de bourse sont aussi des actes de commerce.

    - Opération d'assurance. Aujourd'hui, toutes les assurances sont des actes de commerce à la condition qu'ils soient conclus dans un but de spéculation.

    Les mutuelles demeurent civiles puisqu'en principe elles ne présentent pas de caractère spéculatif car le montant global des primes est déterminé en fonction du montant global des dommages subis.

     

    5. Les activités des intermédiaires du commerce.

    Le Code considère que ce sont des actes de commerce par nature : agences de voyage, de recouvrement des créances et immobilières.

    Mais a côté, on retrouve d'autres catégories d'intermédiaires qui exercent des activités particulières :

    _ Activité de courtage = les courtiers sont des commerçants. Leur activité est de mettre ensembles des particuliers qui met en relation des partenaires potentiels sans être leur représentant ou leur mandataire.

    _ Activité de commissionnaire = commerçant qui agit en son propre nom mais pour le compte d'une autre personne : le commettant.

    Ce n'est pas un entremetteur, il va se charger d'agir lui-même pour le compte d'une autre personne. Intérêt : cette opération va faire une sorte d'écran : la personne reste dans l'ombre. (Commissionnaire de transport, en douane...).

     

    B. Les actes de commerce par la forme.

    Ces actes sont soumis au droit commercial peu importe qu'ils soient faits par un commerçant ou non. Peu importe aussi l'idée d'entreprise mais la plupart du temps ces actes seront utilisés par des commerçants.

    2 types :

    - Les sociétés commerciales : le seul fait d'adopter une forme particulière fait qu'elle est, commerciale : ex: société en commandite simple, SARL, sociétés par action, SNC (cité en nom collectif).  Le simple fait de constituer une société commerciale suffit a lui appliquer les règles du droit commercial peu importe son activité c'est-à-dire peu importe si elle effectue des actes de commerce ou non.

     

     

     

    - Les lettres de change : c'est un écrit en vertu duquel une personne qu'on appelle le tireur va donner l'ordre a une autre personne que l'on appelle le tiré de payer une somme d'argent déterminée a une 3éme personne que l'on appelle le bénéficiaire / porteur de la lettre de change. Utilité : elle va permettre au banquier d'aller voir le client pour récupérer la somme que le tireur doit au bénéficiaire (banquier). C'est un acte de commerce par la forme c'est a dire que toute personne qui appose sa signature sur ce document se soumet aux règles du droit commercial. Le tireur va apposer sa signature mais aussi le tiré. En principe, le bénéficiaire ne va pas signer la lettre mais c'est un instrument de financement des entreprises donc il est possible de transmettre cette lettre ex : si le bénéficiaire doit lui aussi de l'argent il va pouvoir transmettre la lettre a son bénéficiaire qui lui va endosser la somme. Les règles qui entourent la lettre de change sont celles du droit cambiaire elles s'appliquent a un autre effet de commerce : _ le billet a ordre : c'est un mécanisme qui ressemble a la lettre de change, dans un billet a ordre le tireur est aussi le tiré. Le tireur s'engage à payer une somme déterminée à une date déterminée au profit du bénéficiaire. Cela permet d'obtenir un délai et le tireur va aussi pouvoir faire circuler la lettre de change. En droit cambiaire celui qui appose sa signature sur le document garanti le paiement des sommes prévues et par conséquent en plus d'être un instrument assez, il permet de garantir le paiement de la créance qui est inscrite. Seuls les véritables effets de commerce sont concernés par cette règle en revanche, ce n'est pas valable pour un cheque ou une carte de paiement car ce ne sont pas des actes de commerce par la forme.

     

    C. Les actes de commerce par accessoires.

    Il se peut que l'acte qui est accompli par un commerçant ne soit pas a l'origine un acte de commerce donc c'est un acte civil mais l'accomplissement dans certaines hypothèses a pour but de permettre l'activité du commerçant donc dans certains cas on va considérer que c'est un acte de commerce. En droit, l'accessoire suit le principal.

    Quels sont ces actes ?

    - Tous les actes civils effectués par un commerçant pour les besoins de son activité sont -- qualifiés d'actes de commerce par accessoire. (Ex : II fait un cheque pour payer la facture d'électricité de son commerce : acte de commerce). - Certains actes qui vont être considérés comme étant des actes de commerce alors même qu'ils ne sont pas accomplis par un commerçant. Ex : le cautionnement.Il existe un certain nombre d'éléments qui permettrait de trouver d'autres critères pour les actes de commerce, le critère qui a été avancé : la spéculation : a partir de cette idée ces auteurs ont dit que lorsqu'un acte est réalisé pour le profit c'est un acte de commerce. Mais, le législateur n'emprunte pas du tout cette voie la car les agriculteurs aussi recherchent un profit mais aussi les professions libérales alors qu'elles sont exclues du droit commercial. Le législateur promet depuis 100 ans une révision du code de commerce.

     

    &2. L'accomplissement d'actes a titre habituel.

    Le commerçant définipar le code de commerce est celui qui doit accomplir des actes de commerce au titre de sa profession : la loi exige : une répétition, une habitude et qu'ils soient accomplis dans le cadre d'une profession c'est-à-dire qu'il va falloir que le commerçant exerce ces actes de commerce dans une continuité suffisante pour pouvoir en retirer des revenus. Donc 2 éléments a relever : l'habitude et l'organisation professionnelle. L'habitude : difficulté : l'appréciation car tout dépend du commerce qui est mené car selon la profession l'habitude va pas être la même : un libraire et un garagiste va pas vendre le même nombre de produit. Il s'agit de déterminer la fréquence des actes de commerce. Pour savoir si une personne exerce a titre professionnel les juges vont aller chercher des éléments : existence d'un fonds de commerce (c'est un ensemble d'éléments qui vont être a même d'attirer une clientèle : il témoigne d'une organisation professionnelle), l'existence d'une boutique ou d'un magasin avec une enseigne par exemple, la présence de marchandises prêtes a être vendus, une organisation publicitaire. Une entreprise structurée va témoigner que la personne a une activité professionnelle dans le but de réaliser des profits.

     

    ~3. L'accomplissement d'actes de commerce a titre indépendant.

    Pour être commerçant il faut agir à son propre compte, à ses risques et périls et en toute indépendance, l'idée pour être considéré comme quelqu'un qui exerce des actes de commerce a titre indépendant, il doit être a même de supporter la perte de gain et aussi de gagner.

    - 1erecatégorie : les salariés : il peut accomplir des actes de commerce au titre de sa profession mais pour le compte d'une autre personne et aux risques et périls de cette personne. Par conséquent, tous les salariés de commerçants ne sont pas des commerçants.

    - Les VRP Voyageurs Représentants Placés : personnes dont la fonction est de rechercher une clientèle pour l'entreprise, ils bénéficient d'une certaine indépendance mais ils restent des salariés d'un commerçant donc n'agissent pas a leurs risques et périls. Difficultés posées concernant :

    - Les agents commerciaux qui vont avoir pour fonction de recueillir (des commandes pour le compte d'une entreprise). Mandat : acte au nom et pour le compte du mandant (= commerçant qu'il représente) et de ce fait il n'agit pas pour son propre compte, ils ne sont donc pas reconnus comme des commerçants.

    - Les gérants : une personne peut être nommée gérante d'une entreprise commerciale : on va lui confier la direction d'un commerce en lui laissant une certaine liberté d'action en principe, ce gérant peut être considéré comme un commerçant mais c'est uniquement a la condition qu'il bénéficie d'une indépendance suffisante. II va gérer ce commerce à ses risques et périls mais la question est celle de l'indépendance. II se peut que ce gérant soit « libre » mais il

    existe une gérance de type salariée ou on agit assez librement mais en obéissant a certaines directives de son employeur.

    Section 2 : le principe de la liberté d'entreprendre et ses limites.

    En 1791, la liberté du commerce et de l'industrie a été proclamée. Et donc on a déduit de ce texte un principe de liberté d'entreprendre petit a petit ce principe a pris une valeur plus grande : aujourd'hui il a une valeur constitutionnelle = qui s'impose au législateur. C'est le droit qu'a chaque sujet de droit français d'exercer une activité commerciale pour en tirer des revenus. Ce principe est encadré par certaines limites : elles vont concerner un certain nombre de personnes que l'on souhaite protéger (les incapables) mais aussi des situations particulières.

     

    §1. Les limites au droit de devenir commerçant.

    A. Les limites légales.

    Elles concernent soit des personnes que l'on souhaite protéger : les incapable, soit des pers dont on souhaite encadrer : les sociétés et les étrangers et d'autres pers que l'on va soit sanctionner : donc interdire de devenir commerçant ou des pers ou l'on va considérer que leur fonction est incompatible avec le fait d'être commerçant.

     

    1. Les incapables.

    L'activité commerciale est considérée comme étant dangereuse car elle peut conduire la

    personne à s'endetter. C'est pour cette raison qu'un certain nombre de règles viennent limiter la possibilité pour les incapables de devenir commerçant. Concernant les mineurs l'art. L121-2: prévoit que le mineur même émancipé ne peut être commerçant art 487 du code civil.

    Compte tenu de ces 2 dispositions, le mineur est absolument incapable d'exercer le

    commerce, c'est une incapacité de jouissance, il n'est pas titulaire du droit de devenir commerçant et dansl'hypothèse où il pratiquerait quand même le commerce, chacun de ses actes pourrait faire l'objet d'une nullité. Que se passe t-il si un mineur hérite d'un fonds de commerce ? II ne peut pas l'exploiter en principe mais si on l'exploite pas, il disparaît et donc le code de commerce et le code civil mettent en place certaines dispositions, ils prévoient qu'il peut le vendre, l'utiliser pour faire un apport en société, aussi le mettre en location-gérance (contrat qui consiste de permettre a une autre personne d'exploiter le fonds pendant une durée), les parents de ce mineur peuvent exploiter eux-mêmes le fonds de commerce : droit de jouissance légal. Lorsque le mineur est émancipé, le même principe s'applique mais l'émancipation va permettre de mettre fin a l'autorité parentale et surtout qui permet a un mineur d'accomplir tous les actes de la vie civile qu'un majeur pourrait faire. S'il devient commerçant ces actes de commerce pourront être annulés mais moins facilement car il faudra apporter la preuve d'une lésion : que l'acte est lésionnaire = qu'il entretient un rapport déséquilibré qui ne joue pas en faveur du mineur.

    Les majeurs incapables : 3 régimes prévus par le code :

    La tutelle : le majeur a besoin d'une protection continue car il sera victime d'une altération de ses facultés mentales ou bien de ses facultés corporelles qui lui empêchent d'exprimer sa volonté. On considère que le majeur sous tutelle ne peut pas être commerçant et que dansl'hypothèse ou il était commerçant avant d'être placé sous tutelle, il devra cesser l'exploitation de son fonds de commerce. Le tuteur ne pourra pas être commerçant à sa place. Son fonds de commerce s'il en était titulaire avant ou en hérite, il devra être cédé ou mis en location gérance. Si un majeur sous tutelle effectue tout de même des actes de commerce : ils pourront être susceptibles de nullité mais elle ne pourra être obtenue qu'a partir du moment ou le jugement qui a placé cette personne sous tutelle a fait l'objet d'une publication au registre du commerce et des sociétés.

    La curatelle : le majeur est placé sous un régime ou il va être contrôlé pour certains actes dans ce cas le majeur en principe demeure capable mais pour les actes les plus graves il devra être assisté de son curateur. Donc la curatelle rend possible l'exercice du commerce mais avec l'assistance de son curateur qui va alourdir la « procédure » car il faudra une contre signature. Le juge qui ouvre cette curatelle peut adapter son régi -me et permettre au majeur placé sous curatelle d'exercer librement le commerce avec l'assistance ponctuelle du curateur : le curateur va intervenir pour les actes les plus graves (achat d'une nouvelle machine donc contrat de prêt la il faudra le curateur mais pas pour le paiement d'une simple facture) La sauvegarde de justice : mesure provisoire de protection : procédure ouverte pour altération passagère des facultés ou ouverte avant la mise en place d'une tutelle ou curatelle. Pendant cette période le majeur conserve sa pleine capacité, il peut donc librement accomplir des actes de commerce. C'est un régime de protection a posteriori, il va permettre de revenir sur les actes lésionnaires : obtenir la rescision pour lésion, de revenir sur les engagements qui pourraient apparaître comme excessif.

     

    2. Les personnes morales commerçantes.

    On vise essentiellement les sociétés commerciales car toute personne morale est créée pour satisfaire un but déterminé et ce but est défini par l'objet social. Si on crée une société par exemple de vente de vêtements, cette société ne peut pas décider du jour au lendemain de vendre des avions. Les fondateurs vont définir les activités pour lesquelles la personne morale est créée. Cet objet social va permettre de limiter la capacité des personnes morales commerçantes. C'est le principe de spécialité des sociétés. On compte les sociétés civiles, les associations parmi ces personnes morales commerçantes, elles ne peuvent pas en principe avoir une activité commerciale, elles peuvent accomplir des actes isolés mais jamais au titre de leur profession. Dans certains cas ces sociétés civiles ou associations sont considérées comme commerçantes mais toujours a titre de sanction : pour leur appliquer une règle du droit commercial. Notamment, le plus souvent pour faire jouer la règle dite de solidarité : chaque partie sera tenue au paiement de la dette. L'Etat en principe ne peut avoir d'activité commerciale seule une loi votée par le parlement peut autoriser la création de ce qu'on appelle un EPIC Etablissement Public Industriel et Commercial. Les départements et les communes et plus largement les collectivités territoriales, elles ne peuvent mener une activité commerciale qu'a condition de le faire sous REGIE, il doit s'agir d'un service public et un besoin d'intérêt public doit être nécessaire pour sa création.

     

    3. Les étrangers.

    L'activité commerciale exercée par un étranger en France est limitée par 2 décrets de 1938 et modifié par une ordonnance de 2004. Le code de commerce soumet à l'art. L 126-1 la possibilité d'exercer une activité commerciale a l'obligation d'obtenir une autorisation délivrée par le préfet du département ou il souhaite exercer, elle est délivrée après que certaines vérifications aient été effectués : que l'activité envisagée est viable et ne porte pas atteinte a l'ordre public. Ce principe reçoit de nombreuses exceptions et on s'aperçoit que le système français est assez libéral :

    Les titulaires d'une carte de résidant sont dispensés de demander l'autorisation mais aussi les ressortissants d'un Etat membre de l'union européenne, de l'espace économique européen, d'un des Etats membres de l'OCDE.

    Tous les Etrangers a part les ressortissants de ME, certaines professions leur sont interdites : tenir un débit de boissons, exploiter un navire français, exploiter un aéronef français, exploiter une concession d'énergie hydraulique. Les commerçants étrangers ne bénéficient pas tous de la loi sur les baux commerciaux : ces baux commerciaux bénéficient en France d'un statut assez favorable aux locataires notamment d'un droit au renouvellement du bail = a la fin du

    bail (9 ans) le locataire a le droit de rester dans les locaux pour poursuivre son activité la seule possibilité du bailleur est alors de lui verser une indemnité d'éviction qui consiste pour un bailleur a devoir verser une indemnité qui correspond a la valeur du fonds de commerce. C'est une technique très protectrice des locataires donc des commerçants donc ce n'est pas automatiquement offert aux étrangers qui exercent le commerce en France. La loi prévoit que 2 séries d'étrangers en bénéficient : ceux qui ont combattu au côté de la France pendant la 2GM et ceux qui ont des enfants de nationalité française. Un certain nombre de conventions internationales prévoient que plus d'étrangers peuvent bénéficier de ce droit.

     

    4. Les incompatibilités.

    Pour certaines professions, il est impossible d'exercer une activité commerciale qui vienne se cumuler avec certaines fonctions car ces professions vont supposer un sensde l'intérêt général ou une certaine impartialité ou un désintéressement complet de tout lucre. Cesont : les fonctionnaires, les magistrats et les militaires. Tous les officiers publics ou ministériels (notaires, huissiers, commissaires priseurs) sont interdits aussi.                                                                                           \ Les professions organisées en ordre /les professions libérales : avocats, médecins, architecte....Dans ce cas, ces personnes ne peuvent pas réclamer à leur profit l'application des règles de droit commercial mais seulement a titre de sanction. Une personne qui aurait une activité commerciale encoure des sanctions professionnelles : destituée, radiée de son ordre ou révoquée.

     

                                                                                                                                                  

    5. Les déchéances.

    Une personne va être déchue du droit

    Hypothèse

    A l'origine ces déchéances étaient de 2 types c'est-à-dire qu'on interdisait a une personne d'exercer certaines professions pour lesquelles il fallait une morale irréprochable : débiteurs de boisson, banquiers, dirigeant d'une société. Il y avait des déchéances liées a des sanctions qui accompagnaient des délits économiques : l'idée c'était d'interdire la personne d'exercer la profession qu'elle exerçait mais aussi de fermer son fonds de commerce : banqueroute (on lui cassait son banc). Ces incapacités en matière commerciale consistent à rendre une personne incapable d'exercer une profession commerciale ou de diriger ou de contrôler une entreprise commerciale.

    Personne concernées :

    _ condamnées pour crimes

    _condamnées a une peine d'au moins 3 mois d'emprisonnement sans sursis pour une infraction particulière : délits éco et financiers : escroquerie, abus de confiance, banqueroute, fraude fiscale..., l'association de malfaiteurs, trafic de stupéfiants et proxénétisme.

     _ personnes destituées de leur fonction d'officier public ou ministériel c'est-à-dire qu'un notaire déchu d'exercer le notariat par son ordre ne pourra devenir commerçant. Cette déchéance est automatique et attachée a la condamnation pénale mais elle a une durée limitée : elle ne pourra durer plus de 10 ans après la condamnation. Parfois ces déchéances peuvent être prononcées par un juge dans le cas des procédures collectives (=équivaut a l'ancien droit de la faillite). Dans ces procédures collectives un juge peut prononcer a l'encontre de son dirigeant, une faillite personnelle, cette faillite personnelle interdit a ce dirigeant de gérer une entreprise et donc d'exercer une activité commerciale pendant un certain tps. Cette sanction entraîne une déchéance d'au moins 5 ans mais pour pouvoir la prononcer le juge va devoir constater : fautes de gestion dans l'entreprise ou avoir constaté que ce dirigeant a essayé de contourner les règles de la procédure collective pour lui ou pour favoriser certaines personnes de l'entreprise.

     

    B. Les limites conventionnelles.

    Il s'agit de clauses appelées clauses de non concurrence qui sont stipulées dans un contrat (plus souvent ce sera un contrat de cession de fonds de commerce, ou de location de fonds gérance, ou contrats de travail). Ces clauses interdisent à une personne d'exercer une activité commerciale pendant un certain délai de temps et dansun secteur géographique déterminé. Le but de cette clause c'est de protéger le nouvel exploitant de l'activité commerciale ou bien de se couvrir contre un risque : celui de voir un ancien salarié reprendre une activité similaire a celle qu'il exerçait en étant salarié afin de capter la clientèle de son ancien employeur. Pour pouvoir être valable cette clause de non concurrence doit respecter 3 conditions :

     _ Elle doit être limitée dans son objet : do t vis r une activité déterminée : secteur d'activité commercial limité.

    -Elle doit prévoir une interdiction limitée dans le temps : elle peut être très variable et dépendra surtout de la branche d'activité dans laquelle on se trouve : cette durée est appréciée en fonction des secteurs.

    - Elle doit limiter l'interdiction de réinstallation dans une certaine zone géographique: il va falloir l'apprécier en fonction du commerce envisagée.

    La clause ne doit pas être disproportionnée et elle doit permettre à une personne de reprendre une activité commerciale pour a nouveau gagner sa vie. Ces principes sont aussi applicables a une clause prévue dansun contrat de travail mais pour ces clauses dans le contrat de travail, la jurisprudence pose une autre clause :l'employeur a une obligation de rémunérer ce sacrifice qui est consenti par le salarié. Ces clauses elles ne vont avoir d'effet qu'entre les parties et elle n'oblige pas les tiers. II y a quand même des exceptions en pratique : Hypothèses dans lesquelles un tiers aide le débiteur de cette clause a ne pas respecter son engagement : cas classiques : celui dans lequel le conjoint d'un vendeur de fonds de commerce ouvre un commerce de même nature non loin du commerce de son époux : ce comportement va être sanctionné ou une personne va vendre un fonds de commerce et va devenir le salarié d'un concurrent : il va chercher a capter la clientèle de son ancien fonds de commerce. Quand l'obligation n'est pas respectée : dommages et intérêts accordés au bénéficiaire de cette clause pour réparer une diminution de sa clientèle ou perte d'un bénéfice sur une période donnée. Les juges n'hésitent pas en principe a ordonner au débiteur de l'obligation a cesser son activité sous astreinte c'est-à-dire : a verser une indemnité pour chaque jour travaillé.

     

    §2. Les activités interdites ou soumises a condition.

    En principe, on est libre d'entreprendre... mais pour un certain nombre d'activités le législateur considère que certaines conditions sont nécessaires pour pouvoir autoriser les personnes a les mener on distingue ainsi 3 catégories d'activités : _ Celles qui sont interdites car le législateur considère qu'elles ne sont pas conformes a l'hygiène, a la morale et que par conséquent ils sera interdit de les mener en France : cannabis, absinthe, maisons closes.

    - Celles interdites en raison de leur dangerosité et donc en principe elles sont soumises a un monopole de l'Etat : commerce de poudre, émission de billets de banque. Ces activités se font de plus en plus rares car les autres Etats l'interdisent aussi.

    - Les activités soumises a autorisations, a des licences, a un enregistrement : consiste a autoriser une personne a exercer une activité commerciale après vérification que certaines conditions sont remplies : cas pour les entreprises de fabrication d'armes, labo d'analyse médicale, débits de boissons et depuis quelques années ces autorisations consistent a effectuer un contrôle préalable sur l'utilité économique d'ouvrir un certain commerce. But : éviter une concurrence trop forte : notamment : les banques, les transports publics, les cinémas et les pharmacies, les grandes surfaces (car face a le multiplication de ce type de magasins et a la

    concurrence qu'elles imposent aux petits commerçants la loi Royer : elles ont imposé de suivre une procédure avant d'implanter une nouvelle grande surface but : maintenir l'emploi, préserver petits commerce, protection de l'environnement, animation de la vie urbaine conséquence : tous les projets de création ou de transformation de magasin qui ont pour objectif a étendre leur commerce a au moins 300m' sont soumis a une ... et lorsque le projet dépasse 6000 m2 la demande d'exploitation doit être accompagnée d'une enquête publique qui concerne les enjeux éco, sociaux, urbanismes). Il existe une commission d'équipement commercial qui est chargée de statuer sur les demandes de construction ou de transformation de grandes surfaces a chaque fois elle doit vérifier que dans la zone géo concernée le projet aura un impact positif sur l'emploi et surtout il lui appartiendra de déterminer les effets que l'implantation de ce magasin aura sur les petits commerçants. Pour les ciné il existe un procédé similaire : commission départementale d'équipement cinématographique. Les activités soumises a conditions : il existe pour de nombreuses activités des formalités qui sont requises comme des conditions préalables a l'ouverture d'un commerce : elles sont très variables : simple déclaration en préfecture ou en mairie, obtenir des cartes professionnelles par exemple pour les mareyeurs, la personne qui souhaite exercer un commerce devra être inscrite dans l'ordre de sa profession on pourra le plus souvent exiger qu'ils aient obtenu un certain diplôme il faudra aussi réunir des conditions techniques qui concernent l'installation du commerce : de sécurité ou de salubrité comme pour commerces alimentaires ou les magasins pour accueillir clientèle : sortie de secours...

    Un certain nombre de professions ne sont ouvertes- qu'a la condition d'obtenir des qualifications professionnelles : garagiste, constructeur immobilier, soins esthétiques, prothèses dentaires, pâtissiers, boulangers, poissonniers... ils doivent avoir obtenu un diplôme ou un titre qui leur ouvre la possibilité d'exercer cette profession.

     

    Section 3 : le commerçant et les autres acteurs de la vie économique.

     

    En France il existe 4 catégories dans lesquelles on peut placer une personne qui exerce une activité : commerçant, artisan, agriculteur ou il exerce une profession libérale. Mouvement qui tend a instaurer des règles communes a ces activités mais certaines règles vont s'appliquer qu'aux commerçants par exemple : bail commercial. Il faut rappeler en quoi consistent ces acteurs de la vie économique pour pouvoir les distinguer des commerçants. Une personne gravite autour du commerçant et pour laquelle le législateur a mis en place des règles particulière : le conjoint.

     

    §l. Le conjoint du commerçant.

    Pendant longtemps il a été ignoré par le droit et le législateur petit a petit a pris conscience qu'il fallait assortir cette qualité de conjoint d'un certain nombre de règles particulières car souvent on constate qu'il travaille avec le commerçant dansl'entreprise. 2 soucis a l'origine pour le législateur : la question de sa qualité : salarié ou non et aussi de déterminer quand il n'est pas salarié quel rôle il joue et notamment quand l'entreprise avait des difficultés. Le législateur demande de choisir au conjoint entre 3 statuts légaux : - salarié dans ce cas un contrat de travail doit être conclu entre les époux et surtout le conjoint doit être subordonné dans le travail au commerçant, il doit percevoir un salaire et bénéficier de tous les avantages sociaux qu'un salarié pourrait avoir donc il va falloir qu'il soit effectivement salarié.

    - Statut de conjoint associé : cela implique que le commerce soit exercé sous la forme d'une société : les 2 époux doivent être des associés dans ce cas ils dirigent ensembles l'activité commerciale : ils reçoivent ensemble les bénéfices et assument ensembles les pertes.

    - Statut de conjoint collaborateur : spécifique qui a été créé pour les conjoints commerçants, ce statut consiste pour le conjoint du commerçant a accomplir un travail de manière subordonnée mais ne reçoit pas en contre partie de rémunération cette collaboration en principe est inscrite au registre du commerce et des sociétés et 3 conséquences vont découler de cette inscription :

    •     Le conjoint collaborateur dispose d'un mandat légal qui lui permet d'accomplir tous les actes d'administration de l'entreprise au nom du chef d'entreprise et pour les besoins de l'entreprise : c'est la plus importante

    •   Ce conjoint collaborateur est électeur et éligible aux élections consulaires

    •     Le conjoint collaborateur bénéficie du régime d'assurance maladie du chef d'entreprise et d'un régime d'assurance vieillesse.

    C'est un statut assez souple et adapté a ce qui se passe dans les petites entreprises familiales. La jurisprudence a reconnu l'existence d'un 4" statut: de conjoint co-exploitant : création de la jurisprudence : but : démontrer que ce conjoint n'est pas salarié ou collaborateur ou démontrer qu'elle est co-exploitante alors qu'elle n'a pas choisi entre les différents statuts. Ce conjoint est un commerçant de fait, qu'il n'est pas subordonné au conjoint commerçant. Selon le code de commerce une personne qui est le conjoint d'un commerçant est présumé par la loi être un non commerçant et par conséquence si on veut démontrer que cette personne co-exploite un fonds de commerce il va falloir démontrer qu'elle exerce une activité commerciale non subordonnée. Il va falloir démontrer qu'il est devenu un commerçant (voir définition).

    Loi de 2005 est venue renforcer la protection du conjoint du commerçant : cette loi oblige a opter pour l'un des statuts légaux (pas de sanction de la non exécution de cette obligation) et la loi a antérieurement organisé la situation du commerçant notamment quand le fond de commerce est un bien des 2 conjoints : le code civil et de commerce prévoit que le commerçant qui souhaite vendre un fonds de commerce bien commun des 2 époux doit obtenir l'accord express du conjoint.

     

    §2. Les artisans.

    Historiquement, la distinction entre artisans et commerçants se retrouve dans leur activité : l'artisan vit de son travail manuel alors que le commerçant vit de l'accomplissement d'actes de commerce. Les commerçants ont obtenu très tôt des avantages liés à leur profession. Les artisans ont cherché a obtenir les mêmes avantages et petit a petit leur statut s'est rapproché de celui des commerçants néanmoins leur statut est maintenu.

     

    A. la définition de l'artisan.

    Le législateur a créé un code de l'artisanat néanmoins la loi pose une définition de l'artisan qui est administrative qui détermine les artisans c'est-à-dire les personnes qui doivent opérer une inscription au répertoire des métiers et donc par ce biais elle définit qui sont ces artisans. Ce sont les personnes physiques et morales qui n'emploient pas plus de 10 salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire une activité indépendante et professionnelle de production, de transformation, de réparation ou encore de prestation de services. Ces personnes voient leur activité répertoriée sur une liste établie par décrets leur obligation principale c'est de s'inscrire au répertoire des métiers. Conditions : _ Entreprise de taille modeste : pas plus de 10 salariés parmi ceux-ci on ne compte pas les apprentis. Pas plus de 10 cars au-delà le législateur considère que l'artisan exploite le travail des autres et ne vit plus de ses mains donc devient un commerçant. Par conséquent, lorsque l'entreprise compte plus de 10 salariés il devra s'inscrire au répertoire des métiers et au registre du commerce et des sociétés.

    - travailler de façon autonome et indépendante : il ne doit pas être subordonné car sinon il devient salarié.

    - exercer une activité visée par le décret.

    Cette immatriculation au répertoire des métiers doit être faite à la chambre des métiers et cette inscription est liée à l'obtention de certains diplômes ou bien justifiée d'une activité dansle domaine supérieure à 6 ans.

    La jurisprudence considère que cette définition n'est pas suffisante pour distinguer le commerçant de l'artisan et elle a été amenée à préciser cette déf. L'artisan doit tirer principalement ses bénéfices du travail de ses mains et donc par conséquence c'est seulement si c'est la production de ses mains qui rapporte la majorité de ses bénéfices qu'il sera considéré comme artisan sinon il sera considéré comme un artisan commerçant car on va considérer que si il travaille de ses mains, il exploite une main d'oeuvre... ou parce qu'elle spécule a tel point que la majorité de ses bénéficie provient de cette spéculation.

     

    B. Quel est le statut de l'artisan ?

    En principe l'artisan n'étant pas un commerçant il n'est pas soumis aux règles du droit commercial donc il reste soumis aux règles du droit civil néanmoinsil existe un rapprochement des statuts d'artisan et du commerçant. Les règles applicables au conjoint du commerçant sont aussi applicables a celui de l'artisan. On a calqué les règles relatives au fonds de commerces. Les règles applicables également au bail commercial sont applicables à l'artisanat. A chaque fois qu'on aura à faire à un artisan commerçant cette personne sera soumise à un certain nombre de règles du droit commercial. Néanmoins les règles spécifiques au commerçant : la preuve, la solidarité n'est pas présumée a l'égard de l'artisan, les règles relatives a la prescription sont des règles du droit civil.

     

     

    §3. Les agriculteurs.

     

    Commerçants et agriculteurs doivent être différenciés car en principe l'agriculture est une activité civile. Les agriculteurs tirent des bénéfices de leur activité. La loi distingue le commerçant de l'agriculteur. La loi pose une définition : selon la loi, les activités agricoles sont des activités « qui correspondent a la maîtrise et a l'exploitation d'un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle » et puis ce texte ajoute que ces activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de cette activité de production ou celles qui ont pour support l'exploitation et donc finalement pour déterminer si une personne est ou non agriculteur il va falloir regarder l'activité qu'il exerce cette activité donc doit constituer dans la maîtrise et l'exploitation d'un cycle biologique de caractère végétal ou animal ou bien constituer une des étapes nécessaires au déroulement de ce cycle c'est-à-dire que l'agriculteur va être réputé agriculteur a partir du moment ou il exerce cette activité au titre de sa profession. Leur activité principale est la culture même de ces céréales et de ces étapes.

    Cette activité va désigner toute activité de production et de fabrication du produit qui rentre dans un cycle biologique. A ces activités y sont associées d'autres activités plus secondaires c'est-à-dire que sont réputées aussi agricoles les activités qui se situent dans le prolongement donc ça va être tout d'abord la vente de ces produits (bétail, lait, cidre...) et aussi toutes les activités qui ont pour support l'exploitation (boutique attenante, ouverture de chambres d'hôtes, ouverture de la ferme aux visites...).

    L'intérêt de la distinction agriculteur/commerçant c'est la encore de savoir si on va appliquer ou non le droit commercial. Pour les agriculteurs, le droit commercial ne s'applique pas même si (un peu comme pour les artisans) un certain nombre de règles ont été transposées en faveur des agriculteurs. Le principe demeure tout de même, le principe c'est l'application des règles du droit civil. Il y a tout de même des règles communes avec les commerçants.

    Le statut des baux commerciaux n'est pas applicable aux agriculteurs, ils bénéficient d'un statut différent mais encore plus avantageux : c'est le statut des baux ruraux.

     

    §4. Les professions libérales.

    Les personnes qui exercent une activité libérale exercent une profession a caractère intellectuel : médecin, architecte, avocat...

    Leur activité est par nature une activité civile et par conséquent les professions libérales sont soumises au droit civil. Néanmoins depuis quelques décennies, cela a évolué car ils ont éprouvé le besoin de se rassembler (cabinet) car bien souvent ils ont besoin de matériel assez coûteux. Ces activités tendent à être exercées en groupe, plutôt que seul. Ce rapprochement a conduit le législateur à voir différemment leur activité et a la rapprocher de plus en plus de celle des commerçants. Un premier pas a été fait dansles années 90 pour que ces professions puissent exercer leur activité sous forme de société ces sociétés s'appellent les Sociétés d'Exercice Libérale (SEL) il en existe de multiples formes la plupart sont calquées sur 2 ou 3 types de sociétés notamment il exercice une SEL a Responsabilité Limitée il existe une SEL Anonyme a chaque fois on a calqué le modèle qui existait pour les commerçants pour les transposer chez les professions libérales.

    Autre élément qui rapproche ces 2 catégories (commerçants et profession libérale) c'est que la loi a instauré un statut de collaborateur libéral. Un collaborateur libéral donc pour le conjoint du professionnel libéral qui souhaite travailler dansl'entreprise désormais le droit de procédures collectives s'applique aussi aux professions libérales. Et puis depuis 2000 la jurisprudence, la cour de cassation reconnaît l'existence d'un fonds libéral = possibilité de transmettre/vendre a une autre personne a cette époque car l'activité a évolué et compte tenu de ces évolutions, la cour de cassation a constaté que la clientèle n'était pas seulement attachée a une personne mais aussi a tout le matériel qu'il peut y avoir autour. Ces professions libérales sont soumises au droit civil et donc par conséquent sont exclues au statut des baux commerciaux. Elles sont soumises au statut de bail de locaux a usage professionnel.

    Chapitre 3: Le statut de commerçant.

     

    Le droit commercial s'est développé dans l'intérêt des commerçants, pour organiser leur activité mais surtout pour leur conférer des prérogatives particulières et leur fournir des institutions adaptées à leur adapter notamment la création des chambres de commerce. Encontre partie, des avantages accordés aux commerçant la loi exige d'eux qu'ils remplissent un certain nombre d'obligations posées pour la plupart par le code du commerce.

     

    Section 1: Les obligations du commerçant.

     

    Ces obligations sont très nombreuses et très diverses :

    L'obligation pour un commerçant d'ouvrir un compte bancaire

    _ L'obligation de payer par cheque ou par virement certains règlements (traces) notamment les règlements qui dépassent 750et les salaires qui dépassent 500€

    - L'obligation d'établir une facture pour tout achat de produit ou prestation de services (peine d'amende pouvant aller jusqu'a 75000€ d'amende)

    L'obligation de déposer son bilan = quand le commerçant rencontre des difficultés économiques, financières, juridiques qui risquent de lui poser des problèmes dansson activité et de le mettre en état de cessation de paiement, ce commerçant a l'obligation de saisir le tribunal et de demander l'ouverture d'une procédure collective a son encontre (Sanction s'il ne le déclare pas a temps : il encourt une déchéance).

    _ II en existe d'autres mais 2 principales doivent être soulignées:

    _ Obligation de s'inscrire au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) Obligation de comptabilité.

     

    §1. L'obligation de s'inscrire au RCS (Registre du Commerce et des Sociétés).

     

    Le RCS est un fichier qui permet de mettre en place une publicité commerciale, le but c'est que les tiers vont pouvoir avoir connaissance d'un minimumd'informations concernant le commerçant avec lequel il traite. Ce registre a été créé au début du XXeme siècle, il est tenu par le greffier de chaque tribunal de commerce sous la surveillance du président du tribunal ou d'un juge commis à cet effet.

    C'est avant tout un registre local qui comprend un fichier alphabétique des personnes immatriculées, des dossiers individuels et pour les personnes morales ce dossier comprend un certain nombre de pièces : les statuts de la société et les actes de nomination des dirigeants. Il existe également un registre national du commerce et des sociétés qui est tenu par l'INPI (Institut National de Propriété Industrielle) qui centralise toutes les inscriptions prises dans le registre local.

     

    A. L'inscription au RCS.

     

    1. L'immatriculation au RCS.

     

    C'est le code du commerce qui dresse la liste des personnes qui doivent s'immatriculer au RCS:

    _ Les personnes physiques ayant la qualitéde commerçant.

    _ Les sociétés commerciales mais aussi les autres sociétés.

    Les Etablissements Publics a caractère Industriel et Commercial (EPIC).

     

    Cette immatriculation s'opère en principe au Centre de Formalité des Entreprises (CFE). Ces CFE sont abrités par les CCI (Chambre de Commerce et de l'Industrie) et leur mission est de faciliter les relations entre les entreprises et l'administration de l'Etat.

    Ainsi, le CFE centralise tous les documents qui sont liés à l'immatriculation d'une entreprise. Le CFE est celui du lieu du siège de l'entreprise, pour les personnes morales ce sera le lieu de leur siège social.

     

    La demande doit contenir un certain nombre d'informations destinées à renseigner sur la personne physique ou morale qui demande cette immatriculation. Pour les personnes physiques les renseignements sont : date de naissance, situation matrimoniale, nationalité, nom, prénom, domicile. Cette personne physique devra aussi fournir des informations sur l'établissement : les activités qu'elle souhaite donner : déterminer les activités qu'elle souhaite exercer, l'origine de son fonds de commerce (loué ou acheté), sous quelle enseigne elle va exercer son activité et lieu de l'établissement (adresse).

    Pour une personne morale ce sont les mêmes éléments et on va ajouter desrenseignements spécifiques aux personnes morales notamment la forme juridique retenue : quel type de société (forme juridique retenue : SARL...) et le montant du capital de la société, lieu du siège social, nom des associés, des gérants... ~ tous les éléments utiles qui concernent la gestion de l'entreprise.

     

    Le demandeur doit remplir un document appelé la liasse ou liasse unique (car répétitif et très épais) destiné au CFE mais aussi, au trésor public, a l'URSSAF, a la caisse de retraite, et a la caisse de sécurité sociale... L'idée est de tout déposer au CFE qui transmettra les déclarations à ces organismes de l'Etat. Le CFE ne vérifiera pas la régularité des déclarations, il ne fait que transmettre le document et c'est l'administration destinataire qui contrôlera la validité des déclarations.

    Cette demande d'immatriculation peut se faire par Internet au www.le-gouv.fr.

     

    Délai :

    - Cette immatriculation au RCS pour les personnes physiques peut être dans le mois qui précède le début de l'activité commerciale où a défaut 15 jours après le début de l'activité commerciale.

    Si un commerçant ne s'immatricule pas, le jugequi est chargé de la surveillance du RCS va pouvoir adresser une injonction de s'immatriculer au commerçant afin qu'il s'immatricule. Le commerçant qui ne s'immatricule pas de même que celui qui oublie de donner certaines informations ou donne de fausses informations encourt des sanctions civiles : il va devoir réparer les dommages que ce manque d'informations aurait pu causer a un tiers. Il encourt aussi un certain nombre de sanctions pénales : amende (jusqu'a 3500 euros) ou prison (jusqu'a 6 mois).

    Le tribunal peut également condamner le commerçant à une privation du droit de vote et d'éligibilité aux élections consulaires pendant un délai maximum de 5 ans.De même, il pourra prononcer un certain nombre de déchéances (= interdiction d'exercer le commerce pendant une durée limitée) et le commerçant pourra être condamné pour travail clandestin (si non immatriculé).

     

    Aucune condition de délai n'est requise pour les personnes morales : cependant cette immatriculation est l'élément qui permet a la personne morale d'acquérir la personnalité juridique.

     

    Une fois le dossier déposé, le CFE a un certain nombre d'obligations :

    _ Il doit transmettre le jour même le dossier qui est déposé aux différents organismes concernés.

    Le dossier sera transmis au greffier du tribunal de commerce qui devra en vérifier la régularité de la demande. Si tout est bon, le greffier doit procéder a l'inscription dans un délai de 1 jour franc a compter de la réception de la demande (1 jour franc =1 jour complet de Oh a 24 h).8 Si la demande est irrégulière, le greffier refuse l'immatriculation, il doit alors indiquer les raisons de son refus au demandeur et lui demander une régularisation (cette réponse du greffier doit intervenir dans un délai d'un jour franc) le demandeur aura alors un délai de 15 jours pour compléter son dossier.

    -> Ces délais ont apporté de la rapidité mais les délais sont un peu courts.

    La conséquence de cette immatriculation est que le commerçant est immatriculé et cette immatriculation va permettre de donner un numéro au commerçant qui est le numéro d'identité de son entreprise : c'est le numéro SIREN, il va permettre d'identifier l'entreprise a la fois dans ses rapports avec l'administration mais aussi avec les tiers. La loi exige qu'il soit

    rappelé sur de nombreux documents : ceux adressés a la clientèle, mais aussi danstoutes les correspondances qui concernent l'activité de l'entreprise. Cette obligation est sanctionnée pénalement.

    Ce numéro =SIREN; est parfois assorti du numéro SIRET qui permet d'identifier les différents établissements d'une même entreprise. (Ex : différents magasins d'un même commerçant).

     

    2. Les autres déclarations au RCS.

     

    La situation du commerçant peut évoluer : il peut se marier, décéder... II peut apparaître certaines modifications qui doivent apparaître au RCS.

     

    Certaines modifications sont des modifications volontaires :

    Si la situation du commerçant évolue au cours de son activité, le commerçant doit prendre lui-même l'initiative de modifier son inscription RCS. C'est une obligation qui doit être accomplie dans un délai d'un mois à compter de la survenance de l'événement qui change sa vie.

    Pour les personnes physiques la modification est nécessaire en cas de mariage, divorce, de survenance d'incapacité, de modification de son activité et de décès.

    Et, pour les personnes morales toutes les modifications apportées aux renseignements donnés a l'origine doivent être modifiés sur le RCS : statut de la société : forme sociale de la société, changement d'équipe dirigeante...

     

    Un certain nombre de modifications sont apportées d'office, il s'agit des modifications du RCS qui sont liées a l'ouverture d'une procédure collective (ex : redressement judiciaire). En cas de décès, ces modifications sont apportées par les héritiers (délai : 1 mois) mais une radiation d'office est opérée 1 an après le décès si rien n'est fait.

     

    Sanction du non respect de ces obligations : idem que pour l'oubli ou le mauvais remplissage du dossier : sanctions civiles et pénales.

     

    B. Les effets de l'inscription au RCS.

     

    Cette information au RCS est complétée par une publication de cette information et de ses modifications ultérieures au BODACC (Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales). Cette publicité au BODACC est obligatoire donc, tant qu'elle n'est pas intervenue, les informations restent inopposables aux tiers. Ex : Un commerçant s'immatricule le 10 janvier, il a fait une déclaration d'insaisissabilité de sa résidence principale, il ne l'a pas jointe a son dossier il commence son activité et au bout d'un mois, il se rend compte de son erreur et la joint au dossier. Pendant un mois les créanciers peuvent saisir tout son patrimoine y comprit sa résidence en revanche, après le 10 février toutes les dettes qui vont naître pendant cette période, les créanciers se verront opposer l'insaisissabilité du domicile tout dépend de la date ou la dette naît.

    L'immatriculation emporte présomption de la qualité de commerçant et il va donc pouvoir se prévaloir des règles du droit commercial. C'est une présomption simple et non pas irréfragable donc elle est susceptible de recevoir la preuve contraire notamment les tiers peuvent tenter d'apporter la preuve que cette personne n'est pas un commerçant pour éviter qu'il puisse se prévaloir des règles du droit commercial. (Ex : une personne s'immatricule mais a une activité civile et pas commerciale...).

    Cette immatriculation a un autre effet mais cette fois un effet désavantageux : _ tant que le commerçant est inscrit au RCS, il est présumé être un commerçant qui exploite le fonds de commerce qui est désigné au RCS. Lorsqu'un ancien commerçant cède son exploitation, dansce cas il est tenu de toutes les dettes que va permettre l'exploitation du commerce qui vont naître avec son successeur tant qu'il ne se sera pas radié du RCS.

     

    §2 : L'obligation de tenir une comptabilité.

     

    Obligation imposée par le code du commerce, et trouve son origine dans les intérêts multiples qu'elle permet de satisfaire.

    Tout d'abord en droit fiscal, elle permet a l'administration fiscale de contrôler les déclarations du commerçant, cette comptabilité a un rôle aussi en matière de preuve et surtout elle a un rôle en matière de procédure collective car lorsqu'une procédure collective est ouverte les organes de cette procédure (juge, administrateur judiciaire) vont pouvoir grâce a ces document avoir une vision de l'état financier de l'entreprise.

     

    A. Les différents documents comptables.

     

    II existe plusieurs documents comptables qui tous doivent être tenus en E et en langue française. Le code de commerce prévoit que tout commerçant doit tenir un certain nombre de livres comptables (3 livres comptables : 1 livre journal dans lequel le commerçant va enregistrer tous les mouvements qui affectent le patrimoine de l'entreprise opération par opération et jour par jour ; le grand livre qui enregistre et regroupe tous les comptes de l'entreprise ; le livre d'inventaire qui est un relevé annuel de tous les actifs et passifs de l'entreprise). Puis les comptes annuels qui doivent comprendre le bilan (document écrit qui décrit séparément les éléments actifs et passifs de l'entreprise et fait apparaître de façon distincte les capitaux propres de l'entreprise), le compte de résultats (document qui récapitule les produits et les charges de l'exercice de l'entreprise et fait apparaître les dettes de l'entreprise) et une annexe (factures...) qui complète et commenté les informations données par le bilan et le compte de résultats.

    L'ensemble de ces documents comptables doit être conservé pendant 10 ans et en cas de cession du fonds de commerce, ils doivent être mis a disposition de l'acheteur pour les 3 dernières années.

     

    Il existe des régimes simplifiés concernant certains commerçants c'est a dire des régimes dans lesquels le commerçant est autorisé a avoir une comptabilité simplifiée notamment : choix d'un régime d'imposition simplifié, forfaitaire, choix de régimes fiscaux...

     

    Cette obligation comptable est assortie de sanctions assez lourdes pour le commerçant : se sont principalement des sanctions pénales pour lesquelles le commerçant pourra être sanctionné en cas de faux, d'inexactitude. L'absence de comptabilité peut être pénalement condamnée pour banqueroute : 75 000€ d'amende et 5 ans de prison.

     

    B. Les principes généraux de la comptabilité.

     

    Ces principes visent à encadrer la mise en place de cette comptabilité afin de lui donner une image fidèle du patrimoine de la personne, de sa situation financière ainsique du résultat de son entreprise. 3 principes fondamentaux dirigent les règles de la comptabilité : _ Principe de la régularité (les comptes doivent être tenus conformément a la loi) _ Sincérité (ces comptes ne doivent pas être mensongers mais conformes a la réalité...)

    - Fidélité (il faut que le commerçant recherche une présentation de sa comptabilité --> la personne doit fournir tous les renseignements complémentaires qui permettent d'étayer... La comptabilité se fait toujours en partie double (toute opération doit être inscrite sur 2                                 -________ comptes : une fois au crédit d'un compte l'autre fois au débit d'un autre compte : permet un contrôle compte par compte pour éviter les erreurs et pour vérifier la véracité des déclarations).

     

    Section 2 : les règles applicables au commerçant.

    Certaines règles ne sont pas applicables à un acte commercial mais à un acte accomplit par un commerçant.

     

    §1. Les actes accomplis par les commerçants.

     

    L'essentiel de ces actes sont des contrats et ces contrats doivent remplir les conditions de validité (article 1108). Endroit commercial certains aménagements ont été effectué: endroit commercial il existe un certain nombre d'hypothèses dans lesquelles le silence peut valoir acceptation (ex : dans les relations d'affaires qui existent depuis longtemps entre 2 commerçants : la répétition de contrats conclus entre ces 2 personnes fait présumer l'acceptation du destinataire de l'offre de contracter. Autre ex : dans certains milieux professionnels de commerçants : existence de certains usages prévoit que silence vaut acceptation : il faut refuser l'offre pour ne pas être lié a celle-ci).

     

    La question de la preuve : en matière de preuve, la preuve d'un acte juridique se fait en principe par écrit c'est-à-dire que des lors qu'un contrat porte sur quelque chose qui a une valeur supérieure a 1500,Cil faut faire un contrat écrit. Exception en droit commercial : les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens : système de preuve libre et par conséquent, les commerçants peuvent recourir a n'importe quel moyen de preuve pour prouver l'existence du contrat. On a ce système car on a des personnes professionnelles / averties et par conséquent il n'y a pas ce besoin de protection qui existe comme en droit civil ou c'est le système de la preuve légale. Cette liberté de la preuve connaît tout de même quelques limites et exceptions : car si la preuve entre commerçants est libre, le principe de liberté de la preuve ne joue plus clans les rapports entre un commerçant et un non commerçant : dans l'hypothèse ou un contrat est conclu entre un commerçant et un non commerçant, on considère que le commerçant qui souhaite apporter une preuve contre le non commerçant est de nouveau soumis au système de preuve légale et donc a l'exigence d'un écrit en revanche, lorsque c'est le non commerçant qui cherche a apporter la preuve c'est cette fois un système de preuve libre.

     

    3é1°`règle : règle dite de la solidarité commerciale : la solidarité c'est le fait pour plusieurs débiteurs d'une même dette d'être tenu pour le tout a l'égard du créancier qui est donc en droit de réclamer a n'importe lequel d'entre eux le paiement de la totalité de sa créance. Les obligations solidaires on les oppose aux obligations conjointes. 4é` règle : la règle dite de l'anatocisme : c'est une pratique qui consiste a capitaliser les intérêts qui sont dus par le débiteur. Ex : un débiteur emprunte de l'argent, on lui octroie un prêt qui va être productif d'intérêt et ces intérêts vont être a nouveau productifs d'intérêts. Cette pratique est interdite en droit civil et elle est tolérée en droit commercial pour certaines opérations notamment pour les prêts de durée réduite (moins d'un an) ainsi que pour certains contrats : contrats de compte courant. En droit commercial, comme se sont des professionnels c'est toléré. En matière d'usure : (prêts a taux usuraires = prêts d'argent qui sont conclus a des taux exorbitants) cette pratique est interdite en droit civil mais admise en droit commercial dans une certaine mesure : le taux maximum d'usure ne peut jamais dépasser d'un tiers un taux global effectué par les établissements de crédit.

     

    Autres règles particulières : l'inexécution des actes de commerce : en droit civil quand une partie n'exécute pas ses obligations, le juge va pouvoir ordonner une résolution du contrat et cette résolution va entraîner un anéantissement rétroactif du contrat. En droit commercial cette même sanction existe mais compte tenu du fait que la résolution est avant tout une résolution judiciaire, il faut faire appel au juge pour mettre fin au contrat, ceci peut ralentir la vie des affaires donc il existe des techniques spéciales qui permettent d'apporter des solutions a l'inexécution des contrats en droit commercial. En cas d'inexécution totale : l'acheteur qui n'a rien reçu dispose d'une faculté de remplacement aux fiais du vendeur, le recourt au juge n'est pas obligatoire : simplement l'acheteur va devoir mettre en demeure son fournisseur (= lui demander d'exécuter ses obligations par lettre recommandée) et si elle reste infructueuse, l'acheteur est en droit d'acheter les mêmes marchandises de même qualité auprès d'un autre fournisseur et le fournisseur qui n'avait pas exécuté ses obligations devra rembourser l'acheteur a hauteur du prix de remplacement. Lorsque l'inexécution est partielle : le droit commercial prévoit que le juge peut intervenir et s'immiscer dans le contrat : il va pouvoir revoir a la baisse le prix de la prestation pour le fixer a hauteur de ce qui a été exécuté. -~ Ceci est impossible en droit civil.

     

    Autres règles : règles spécifiques de prescription. En droit civil la prescription de droit commun est de 30 ans. En droit commercial ce délai est rapporté à 10 ans c'est-à-dire qu'au bout de 10 ans le délai de prescription éteint la créance et interdit au créancier d'exécuter le débit.

    Un acte mixte c'est un acte commercial à l'égard d'une partie civile et à l'égard de l'autre. Le problème de ces actes c'est de concilier les règles du droit commercial et du droit civil c'est-à-dire que dans certaines hypothèses on va appliquer de manière distributive les règles du droit civil et du droit commercial. En ce qui concerne la solidarité, c'est la même chose, elle est présumée si le débiteur est commerçant en revanche lorsqu'il est non commerçant la solidarité n'est plus présumé.

     

    Autre règle : compétence des tribunaux : la juridiction compétente dépend de la qualité du défendeur : si c'est une personne civile ce sont en principe les juridictions civiles qui sont compétentes en revanche, si c'est un commerçant, c'est une juridiction commerciale qui est compétente. La jurisprudence pour le défendeur pour qui l'acte commercial mixte, elle offre une option au demandeur qui a un choix entre la juridiction civile et commerciale. La prescription des actes mixtes est de 10 ans.

     

    §2. Les conséquences de la qualité de commerçant sur le statut privé de lapersonne.

     

    Le fait de devenir commerçant va emporter certaines conséquences sur le patrimoine de la personne. Certaines vont concerner tous les commerçants d'autres que les commerçants mariés.

     

    A. Les conséquences pour tous les commerçants.

    Il existe en droit français le principe d'unité du patrimoine = consiste a dire qu'une personne a un patrimoine mais ne peut avoir qu'un seul patrimoine c'est-à-dire qu'il n'y a pas de séparation entre le patrimoine privé et professionnel. Car il n'y a pas de séparation, les difficultés de l'entreprise vont se répercuter sur les biens personnels du commerçant. Plusieurs techniques pour éviter ces conséquences existent :

    - Technique dite de la fiducie : elle consiste a créer un nouveau patrimoine a côté de son propre patrimoine : elle n'est pas autorisée d'utilisation en droit français. Et donc la seule possibilité qui est offerte au commerçant est de créer un nouveau patrimoine par le biais d'une nouvelle personne morale. Le droit français admet qu'une personne seule puisse créer une société (unipersonnelle) c'est celle qu'on appelle EURL. C'est une société calquée sur la

    SARL et qui peut être créée par une seule personne a la différence de la SARL. Intérêt: le commerçantva créer un patrimoinedistinct du sien. Il sépare ses biens personnels de ses biens professionnels. Il y a donc 2 personnes distinctes : la personne physique et la personne --morale. Cette technique a des avantages : ce commerçant ne sera jamaistenu plus que ce qu'il a apporté dans cette société si il a des dettes, dans une proportion supplémentaire, les créanciers ne peuvent se « servir » dans les biens personnels car c'est une EURE. - Dispositif mis en place par loi de 2003 : technique de l'insaisissabilité de la résidence principale c'est-à-dire que c'est une technique qui permet a un entrepreneur de faire une déclaration notariée dans laquelle il rend insaisissable les droits qui lui assurent l'usage de sa résidence principale a l'encontre des créances qui sont nées a l'occasion de son activité professionnelle. -> Idée : protéger le droit de propriété de la résidence principale de l'entrepreneur individuel contre les créanciers professionnels. Cette déclaration a pour intérêt d'interdire le créancier de saisir les biens pour les revendre.

     

    B. Les conséquences pour les commerçants mariés.

    Le fait qu'un commerçant soit marié est un élément très intéressant pour les créanciers du commerçant car ce mariage va avoir des conséquences sur la répartition des pouvoirs entre les époux et donc sur la gestion des biens des époux et des conséquences sur le patrimoine des époux selon qu'ils sont mariés sous un régime de communauté ou non, le gage des créanciers est plus ou moins important.

    Le législateur considérait qu'il était important que les créanciers soient au courant que le commerçant est marié c'est ce qui expliquait que lors de l'immatriculation le commerçant devait signaler s'il était ou non marié, s'il se mariait après son immatriculation il devait procéder a une rectification ou s'il divorçait... Cette mention avait même été complétée par le régime qui les liait. Mais depuis quelques années le législateur a modifié les informations que doit fournir le commerçant au moment de son immatriculation : d'abord la mention du nom du conjoint ainsi que celle du régime matrimonial ont disparu et depuis mai dernier la mention même du mariage n'a plus a être faite. Les greffiers qui tiennent les registres du commerce et des sociétés doivent pour fin 2008 supprimer toutes les mentions relatives au mariage du commerçant. Démarche curieuse : le document officiel comporte toujours l'obligation de mentionner la date de mariage...

    Le fait que le commerçant soit marié, va avoir des incidences sur le pouvoir de gestion de ses biens et tout particulièrement la loi prévoit un certain nombre de règles particulières concernant le fonds de commerce car le fonds de commerce est un élément du patrimoine du commerçant qui représente un moyen de vivre/ de tirer des ressources et de ce fait il constitue le plus souvent l'un des biens les plus importants du patrimoine d'un époux c'est ce qui explique que le code civil interdit a un époux commun en biens de disposer seul du fonds de commerce pour cela, il doit demander le consentement de son époux a défaut, la vente du fonds de commerce pourra être annulée dans,un délai de 2 ans a compter du jour ou le conjoint aura eu connaissance de cette vente. Néanmoins une limite : si le refus du conjoint n'est pas justifié : le juge pourra autoriser l'époux a vendre ce fonds de commerce. Autre protection du conjoint : le commerçant doit au moment de son inscription au RUS : fournir un document écrit qui atteste que son conjoint a bien pris connaissance des incidences de l'activité professionnelle de son époux sur les biens de la communauté conjugale. But : alerter un conjoint sur le fait que son époux va mener une activité professionnelle et sur les dangers que cette activité risque de lui faire courir. Cette obligation demeure malgré toutes les réformes qui ont été faites. Cette inscription en pratique est assez inefficace car on constate que de nombreuses déclarations sont défausses déclarations.

     

     

    Chapitre 4: le fonds de commerce.

    Le fonds de commerce c'est le support de l'activité d'un commerçant : c'est un ensemble de biens qui sont affectés au service d'une activité commerciale afin d'attirer, de retenir et de développer une clientèle. Cette notion est apparue au XIXeme siècle et a l'origine elle désignait la boutique d'un commerçant dans laquelle il avait réuni un ensemble de droits et de biens mobiliers afin d'exercer son activité. Et au XIXeme siècle, les commerçants se sont aperçus que lorsqu'il était à une autre personne, cette personne pouvait mener la même activité qu'eux et retenir la clientèle. Quand ils ont découvert l'existence de cette richesse ils l'ont utilisé comme une véritable valeur économique dont ils vont pouvoir tirer des revenus mais qu'ils vont aussi pouvoir utiliser pour investir. Les commerçants vont l'utiliser afin que ce fonds de commerce puisse devenir l'objet de certains contrats, il va être vendu et il va pouvoir aussi constituer un moyen d'obtenir du crédit par le biais d'une opération que l'on appelle le nantissement.

     

    Section 1 : la notion de fonds de commerce.

    La loi ne définit pas ce qu'est un fonds de commerce c'est seulement la réglementation de la vente et du nantissement du fonds de commerce qui ont permis de déterminer ce qu'est ce fonds de commerce. D'après les différents textes il apparaît comme un ensemble de biens mobiliers destinés à attirer et fidéliser une clientèle. Les immeubles, les biens immobiliers sont exclus de la notion de fonds de commerce car on considère que le droit de propriété n'est pas un élément qui permet d'attirer la clientèle c'est plutôt le droit de jouir d'une chose qui va permettre d'attirer la clientèle. Le fonds de commerce représente donc un ensemble de biens affectés a l'activité commerciale, c'est un bien meuble incorporel mais qui ne comprend pas les créances et les dettes liées a l'activité. L'élément le plus important du fonds de commerce reste la clientèle qui est a la fois un élément du fonds de commerce mais aussi son but. Mais d'autres éléments s'ajoutent.

     

    §1. La clientèle.

     

    Par le terme clientèle on ne désigne pas l'ensemble des clients d'un commerçant, ses clients sont libres de s'approvisionner la ou ils le souhaitent c'est plutôt la valeur que représente cette clientèle : l'espoir de maintenir le chiffre d'affaires réalisé par le commerçant, de conclure de nouveaux contrats et ce chiffre d'affaires est un élément qui permet de manière assez fiable de retenir la clientèle de ce commerçant. Cette clientèle on la distingue de l'achalandage : désigne les clients de passage c'est-à-dire des personnes qui n'effectuent que des achats occasionnels. Pour pouvoir considérer qu'un commerçant possède une clientèle, celle-ci doit posséder certains caractères :

    - Elle doit être commerciale car on parle d'un fonds de commerce et car en principe la clientèle civile n'est pas cessible et ne peut faire l'objet d'une vente. Déterminer si les contrats conclus avec les clients ont un caractère commercial. _ Elle doit être autonome et personnelle = elle doit être propre a l'exploitant/ au commerçant. Aucune dépendance à un autre commerçant ne doit exister. -> Faits de chaque espèce.

    Elle doit être actuelle.

     

    §2. Les éléments d'attraction de la clientèle.

     

    Ils sont en pratique très nombreux. 3 catégories d'éléments

    :

    _ Le droit au bail commercial.

    - Les corporels

    - Les incorporels.

    A. Le droit au bail.

     

    Le plus souvent on constate qu'en pratique le commerçant n'est pas propriétaire du Iocal dans lequel il exerce son activité en exécution de bail commercial. Ce bail commercial est assorti d’un statut de règles impératives que l'on appelle des baux commerciaux. C' est un statut particulièrement protecteur car il prévoit que le locataire bénéficie d'un droit au renouvellement c'est-à-dire le droit d'exiger a l'issue du bail de rester dans le local pour un nouveau bail et dansl'hypothèse ou le bailleur déciderait de tout de même reprendre le local il va devoir lui verser une somme d'argent que l'on appelle l'indemnité d'éviction, c'est une somme d'argent destinée a réparer la perte de la clientèle qui sera occasionnée par la perte du bail. Ce système va permettre au locataire d'être sur a l'issue du bail de conserver soit son fonds de commerce pour continuer a l'exploiter soit de bénéficier d'une somme d'argent qui représente la valeur de son fonds de commerce et c'est pour cela que ce droit au bail on l'appelle souvent en pratique la propriété commerciale. Ce droit au bail il est aménagé grâce a un contrat de bail commercial, c'est le contrat par lequel un bailleur décide de laisser la jouissance d'un local a une autre personne : le locataire ou le preneur en contre partie du versement d'une somme d'argent : un loyer. Le statut des baux commerciaux prévoit un certain nombre de conditions qui concernent la conclusion du contrat : 3:

     

     _ la 1ereconcerne les personnes qui concluent le contrat : pour le bailleur :il droit être propriétaire du local qu'il loue et accepter que son locataire mène une activité commerciale dans son local. Lorsque le local est un bien commun des époux compte tenu du droit accordé au locataire, le code civil exige que les 2 époux doivent donner leur consentement lors de la conclusion du contrat -i mesure de protection du conjoint. Sinon le contrat pourra être annulé.

    Le locataire : le statut des baux commerciaux permet avant tout au commerçant de bénéficier du statut des baux commerciaux mais d'autres personnes peuvent bénéficier de ce statut: toute personne immatriculée au RCS : industriels, artisans.

    Commerçants étrangers : les ressortissants de PUE ainsi que de l'espace économique européen (EEE) bénéficient du statut des baux commerciaux. La seule condition : être immatriculé au RCS en France. En principe, les autres ressortissants de pays étrangers ne bénéficient pas de ce statut. Néanmoins, il existe 2 séries d'exception à ce principe qui permet qu'un commerçant étranger immatriculé au RCS puisse bénéficier de ce statut:

    Ressortissants de pays étrangers qui ont conclu une convention internationale avec la France.(Maghreb, Australie, panama).

    - Commerçants étrangers qui ont des enfants de nationalité française ou bien les ressortissants qui ont combattu dans les rangs de la France et des alliés pendant les 2 guerres mondiales.

    --> Exceptions assez importantes.

    Il est possible pour les parties à un contrat d'étendre le statut des baux commerciaux en décidant d'appliquer le statut des baux commerciaux à leur contrat.

     

    _ Les conditions relatives au lieu loué :

    _ Ce local doit être affecté a l'exploitation d'un fonds de commerce.

    _ Ce doit être un lieu clos et couvert destiné a recevoir la clientèle. Grâce a cette définitionon peut exclure un certain nombre d'espace : exposants dans carrefour...

     

    _ Les conditions relatives au contrat lui-même :un certain nombre de conventions sont exclues du statut des baux commerciaux car on va considérer que ces contrats ne vont pas permettre au locataire d'exercer de manière pérenne l'exploitation de son fonds de commerce :

    _ Les locations saisonnières (= contrat dans lequel le bailleur accorde la jouissance du local pour une période déterminée de l'année par conséquent on considère que cette location saisonnière est exclue du champ du statut des baux commerciaux).

    - Les conventions d'occupation précaire : prévoit l'occupation d'un local par une autre personne en considération de certaines circonstances qui ruinent tout espoir de création d'un fonds de commerce. Le plus souvent elles sont liées a des opérations d'urbanisme, des projets de construction : on loue un local jusqu'a ce que l'immeuble soit démoli, fini de construire. ~ Cette occupation n'est consentie que pour une période déterminée mais au moment de la conclusion du contrat, cette période ne peut être quantifiée. Compte tenu de ces circonstances la somme versée en contre partie de cette occupation est très faible et donc on considère que le locataire ne peut fonder des espoirs de fidélisation de la clientèle.

    _ Les contrats qui prévoient une occupation de courte durée : baux consenti pour une période inférieure ou égale a 2 ans dans ce cas ce bail peut échapper au statut des baux commerciaux a condition que a l'issue de la période maximale de 2 ans, le bailleur demande a son locataire de quitter les lieux. --> Ce bail ne peut être conclu qu' 1 seule fois entre les mêmes parties et si le locataire reste dans les lieux, il va acquérir un droit au renouvellement.

     

    En principe le statut des baux commerciaux s'applique a tous les contrats qui remplissent les conditions que l'on a vues précédemment dans ce cas un certain nombre de règles deviennent applicables :

    - La durée : le bail est en principe conclu pour une durée de 9 ans avec une faculté de résiliation consentie au preneur tous les 3 ans. (3-6-9). Mais les parties peuvent très bien prévoir que ce bail peut durer plus longtemps, il n'est pas rare de voir des baux de 12 ans. _ Ce contrat va faire naître entre le preneur et le bailleur un certain nombre d'obligations :

    Bailleur : obligation d'assurer une jouissance paisible au locataire pour cela il doit lui délivrer un local qui va lui permettre d'exercer le commerce qui est envisagé pour le reste les obligations sont essentiellement des obligations communes avec n'importe quel contrat de bail.

    Preneur : l'obligation essentielle : payer le loyer : dans le contrat de bail le loyer peut être fixé de différentes manières :

    Loyer fixe (somme versée tous les mois ou tous les 3 mois), somme déterminée en fonction de la surface et de la surface pondérée et les charges -> dans ce cas tout est prévu d'avance.

    - On peut avoir recourt a une clause d'échelle mobile : ce sont des clauses d'indexation des loyers : c'est-à-dire que le montant du loyer va être fixé par référence a un indice que les parties auront choisi et cette indice peut être soit celui du coût de la construction ou soit en relation directe avec la profession de l'une des parties.

    _ Les clauses recettes : ce sont des clauses de loyer variables : c'est-à-dire que l'on va faire dépendre le montant du loyer en fonction du chiffre d'affaires réalisé par le locataire.

    Il n'est pas interdit de panacher entre les différentes solutions, il est aussi possible de prévoir un loyer plancher (loyer minimum même si en fonction d'indice ou autre). Le statut des baux commerciaux prévoyait a l'origine une révision légale qui était un mécanisme du statut très protecteur du locataire puisqu'a l'origine il n'y avait qu'un moyen de prévoir le loyer : fixe et le législateur avait prévu qu'il devait correspondre a la valeur locative du bien qui est loué. Cette valeur locative est objective que l'on peut déterminer en fonction d'un certain nombre d'éléments prévus par le code : les caractéristiques du local (superficie), l'activité envisagée, les facteurs locaux de commercialité (infrastructures qui entourent le commerce), prix pratiqués dans le voisinage. Le but du législateur à l'origine était qu'une fois que le loyer est fixé, il serait révisé pour se rapprocher petit a petit de cette valeur

    locative car c'est finalement un loyer moyen qui représente la relation d'équilibre entre le locataire et le bailleur. On chercher a protégé le locataire. Avec le développement des différentes clauses et la survenance de certainsévénements son but n'a pas été facile a atteindre, il existe plusieurs formes de révisions du loyer, et elles varient en fonctions du loyer choisi.

    Lorsque c'est un loyer fixe, c'est la révision légale triennale (ts les 3 ans) qui s'applique. Cette révision prévoit que le loyer va varier pour être fixé en principe a la valeur locative ms cette variation du loyer est plafonnée, elle ne peut pas dépasser la variation de l'indice INSEE du coût de la construction. Néanmoins il existe une exception : un cas dans lequel ce plafonds ne s'applique plus : 1’hypothese dans laquelle les modifications matérielles des facteurs locaux de commercialité ont entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative. Dans ce cas le loyer va être ajusté a la nouvelle valeur locative mais pour cela il va falloir bien détecter la modification des facteurs locaux de commercialité : construction, démolition, nouvelles installations, parking, rue piétonne, amélioration des transports en commun. Et, cette modification doit présenter un intérêt pour le commerce considéré. C'est une appréciation en fonction des cas d'espèce.

    Il existe d'autres formes de révision. 2 autres révisions sont envisageables :

    Lorsque ce sont loyers prévus d'être indexés par une clause d'échelle mobile : en principe l'indice s'applique pour fixer la révision du loyer. On applique l'indice de référence (choisi) mais avec une limite. En effet, lorsque la variation du loyer possède une valeur supérieure au quart de l'effet de l'indexation, l'indice ne s'applique plus et le loyer sera fixé à la valeur locative du local. ~ Système de déplafonnement.

    Lorsque ce sont des clauses recettes : on applique la clause peu importe la variation du loyer que cette clause va opérer.

    Pas de porte :c'est une somme d'argent .... C'est-à-dire que cette somme peut constituer soit un supplément de loyer soir une indemnité qui est versée au bailleur.

     

    Incidence avant tout fiscale car le supplément de loyer, le bailleur va devoir payer des impôts supplémentaires sur ces sommes et le locataire va pouvoir déduire ce loyer de ces charges en revanche, si c'est une indemnité, le bailleur n'est frappé d'aucune imposition. En revanche, dans ce cas pour le locataire le droit au bail qu'il acquière représente un élément incorporel qui s'ajoute à l'actif de son bilan.

    Technique du loyer a l'américaine :il s'agit dans ce cas de demander au locataire un loyer plus élevé au départ : il comporte le loyer lui-même ainsi que l'amortissement d'une partie d'investissement du droit au local. Avantage : il n'a pas a avancer une somme des le départ. Inconvénient: fait rapidement augmenter le loyer avec les révisions.

     

    - La règle qui concerne la déspécialisation du bail commercial : des règles qui organisent la possibilité pour le locataire de modifier la destination des locaux c'est-à-dire de modifier l'activité qu'il mène dans le local. En principe dans un contrat de bail commercial les parties des le départ vont avoir défini les activités que le locataire pourra mener et souvent elles sont définies de manières assez précises pour éviter que le locataire ne mène une activité que le bailleur ne souhaiterait pas. Une clause limite le champ d'activité du locataire mais il arrive que locataire ait besoin de changer les conditions dans lesquelles il exploite son activité soit en ajoutant certaines activités a celles qu'il mène déjà soit en changeant complètement d'activité car celle qu'il mène déjà risque de le conduire a l'échec. Il correspond 2 types de déspécialisation :

    - La déspécialisation partielle : permet a un locataire d'adjoindre des activités connexes ou complémentaires a celles qu'il mène déjà. C'est un droit pour le locataire, il est donc en mesure de l'imposer à son bailleur. Cette déspécialisation partielle

    risque d'entraîner une augmentation du loyer mais elle ne pourra intervenir que lors de la prochaine révision triennale.

    Dans l'hypothèse ou le bailleur conditionne la possibilité d'adjoindre une nouvelle activité à une augmentation de loyer, cette condition est nulle.

    - La déspécialisation plénière ou totale : elle vise l'hypothèse ou le locataire veut complètement changer d'activité, il va devoir demander l'autorisation du bailleur avec une exception : pour les débits de boisson, celui qui tient un débit de boisson peut librement changer. Cette déspécialisation va entraîner une modification du loyer qui va tenir compte de la valeur locative du local et surtout du nouveau commerce envisagé et en cas de litige, le locataire va pouvoir saisir le juge pour obtenir un droit a cette déspécialisation mais pour cela avant de l'accorder il va devoir tenir compte de l'environnement local : de la concurrence dans le quartier, du commerce qui était exercé jusqu'ici. Le juge va aussi tenir compte de tous les caractères du local et déterminer si ce local est a même de permettre l'activité envisagée. C'est au regard de tous ces éléments que le juge apprécie l'opportunité de déspécialisation. Dans le même temps, le juge va fixer le nouveau loyer.

     

    -         Le renouvellement : technique qui va permettre au locataire a l'issue du bail de pouvoir rester dans le local, de pouvoir continuer d'exploiter son fonds de commerce. Les 2 effets principaux : le maintien dans les lieux, il va pouvoir poursuivre son activité et au titre d'un nouveau contrat de bail. Lors du renouvellement un nouveau loyer est fixé, cette révision du loyer va fixer ce loyer à la valeur locative du local en principe, cette modification du loyer est plafonnée sauf modification notable de la valeur locative. Clause recette : pas de référence a la valeur locative, c'est la clause recette qui s'applique et qui continue de s'appliquer. Ce renouvellement peut être refusé par le bailleur en principe sil refuse il devra verser une indemnité d'éviction qui a pour objet de réparer le préjudice subit par le locataire. Citeindemnité comprend3 elements pour pouvoirêtre déterminée:

    -           _fixée en fonction de la valeur marchande du fonds de commerce

         _ comprend frais de déménagement et de réinstallation du locataire.

         _ Frais du droit de mutation.

    Cette indemnité sera calculée de 2 manières différentes en fonction du préjudice réellement subi par le locataire :

    _ Elle peut avoir pour fonction du fonds de commerce : refus fait perdre son fonds de commerce dans ce cas cette indemnité va contenir le prix du fonds de commerce, une indemnité destinée a indemniser le locataire de tous les frais que va occasionner l'achat d'un nouveau fonds de commerce. Et toutes les indemnités accessoires (frais de déménagement, de résiliation d'abonnement, administratifs...). Ms l'indemnité parfois sera plus faible car le commerçant ne va pas perdre son fonds de commerce ou pas complètement : hypothèse ou le locataire va déplacer son fonds de commerce a une autre adresse des lors que ce simple déplacement est sans effet sur la clientèle, l'indemnité ne va pas comprendre le remboursement de la valeur du fonds de commerce, elle va avoir pour but de compenser la perte du droit au bail. Rembourser tous les frais accessoires liés au déplacement, cette indemnité de remplacement en principe doit être versée au locataire sauf dans certaines hypothèses :           - celle ou le locataire a été indélicat pendant la durée du bail, dans ce cas le code de commerce autorise au bailleur de refuser le renouvellement sans avoir a verser d'indemnité d'éviction.

    - Raisons qui tiennent a l'état du local et qui- vont justifier que le bailleur puisse le reprendre : locaux devenus insalubres, qui menacent de ruine et doivent être

    démolis, ou locaux qui doivent faire l'objet d'une remise aux normes ou repris pour constructions.

    Ce bail commercial confère un droit au bail au locataire et c'est ce droit au bail (droit _ d'occuper le local commercial) qui est un élément qui permet d'attirer et de retenir une clientèle. Par conséquent le droit au bail est un élément du fonds de commerce. II est même très important, si important que parfois le fait de céder son droit au bail équivaut a la cessation de son activité toute entière.

    Lorsqu'un commerçant souhaite céder son fonds de commerce et qu'il est propriétaire de son local dans ce cas la vente du fonds de commerce ne sera possible qu'a condition qu'en même temps il vende son fond de commerce ou qu'il conclue un droit au bail.

     

    B. Les éléments corporels du fonds de commerce

     

    Parmi les éléments corporels on va trouver tous les éléments qui vont permettre l'exploitation du fonds de commerce :

    - Le matériel et l'outillage = tous les objets qui vont servir a l'exploitation du fonds. Ils vont souvent représenter une valeur assez importante du fonds de commerce et parfois il s'agira de la valeur la plus importante du fonds de commerce compte tenu des évolutions techniques et technologiques a tel point que des fois il va être considéré comme étant le seul élément du fonds de commerce parce qu'il sera le seul élément qui permet d'attirer une clientèle.

    Les marchandises = les stocks de matières premières qui sont destinées a être travaillées ainsi que les produits finis qui sont destinés a être vendus. II faudra faire attention, en pratique, car il arrive qu'elles n'appartiennent pas a celui qui a l'entreprise.

    Clause de réserve de propriété: clause stipulée dans un contrat de vente et qui prévoit que le vendeur se réserve la propriété des biens qu'il vend jusqu'au complet paiement. Tant que le vendeur n'a pas tout payé au vendeur des marchandises, elles appartiennent toujours au vendeur donc le vendeur pourra récupérer les marchandises qui ne sont pas payées. Dans tous ces éléments d'attraction de la clientèle certains éléments n'appartiennent pas à l'exploitant.

     

    C. Les éléments incorporels.

     

    A coté du droit au bail et de la clientèle qui est aussi des éléments incorporels il existe de nombreux autres éléments incorporels très divers :

    3 catégories :

    _ signes de ralliement de la clientèle :

    - Le nom commercial= l'appellation sous laquelle un commerçant exerce son activité (nom patronymique, nom choisi),

    - L'enseigne = signe de ralliement de la clientèle qui permet de désigner l'établissement c'est-à-dire la boutique dans laquelle est exercée l'activité commerciale (inscription, image, dessin),

    - Les noms de domaine = avec le développement d'Interner aujourd'hui beaucoup de commerçants possèdent un site Internes qui est désigné par un nom de domaine, ils sont aujourd'hui des signes de ralliement de la clientèle (vitrine publicitaire, achats en ligne) et parfois c'est le seul signe de ralliement.

    _les droits de propriété industrielle : on trouve 3 éléments : les brevets, les marques et les dessins et modèles. Ces droits ce sont des droits qui confèrent des monopoles d'exploitation et de production à leur titulaire donc ces droits font l'objet d'une protection notamment de l'action en concurrence déloyale, action en contrefaçon pour marques ou dessins et modèles.

    Les marques: en principe ce sont des marques de fabrique, de commerce ou de service, il

    S’agit de signes ou de mots qu'un commerçant va apposer sur un produit afin d'informer l'acheteur de l'origine de ce produit. Ces marques sont très variées : nom commercial, nom

    Qui a des références géographiques, d'emblèmes, de lettres, de logos. L'idée c'est de pouvoir----grâce a ce nom, identifier l'origine et éviter tout risque de confusion entre les produits d'un commerçant titulaire de la marque et les produits de ses concurrents. Cette marque confère un monopole d'exploitation : seul celui qui a déposé sa marque auprès de l'INPI pourra identifier ses produits avec cette marque. Depuis quelques années on assiste au développement d'autres marques qui sont des marques de distribution, elles ne permettent pas de déterminer l'origine d'un produit mais il va uniquement permettre d'identifier le commerçant qui les vend. On les retrouve essentiellement dans la grande distribution : reflets de France, Eco+, Bienvu, Domios.

    Les brevets :titres délivrés par le directeur de l'INPI et qui confèrent a leur titulaire un droit exclusif d'exploitation. Ce droit d'exploitation porte sur une invention particulière et est accordé pour 20 ans et le titulaire de ce brevet va pouvoir l'exploiter lui-même ou bien concéder l'exploitation de ce brevet par la licence de brevet et en contre partie cette personne recevra une somme d'argent que l'on appelle la redevance.

    Les dessins et modèles :il existe des dessins et modèles de toutes sortes dans des domaines aussi divers que la mode, la construction automobile, les produits d'emballages, ils font l'objet d'un dépôt au greffe du tribunal de commerce ou a l'INPI (Institut National de-la Propriété Individuelle) et ce dépôt va conférer un monopole d'exploitation pour une durée maximum de 50 ans.

    _ Les autorisations administratives = le fonds de commerce peut comprendre des licences et des autorisations administratives qui sont exigées pour l'exploitation commerciale. Ces autorisations ont en principe un caractère personnel = sont délivres a celui qui l'a demandé et de ce fait en principe ces autorisations et licences devraient être dépourvus de toute valeur pécuniaire : elles ne devraient pas être compris dans les éléments du fonds de commerce. Néanmoins, il existe une pratique de l'administration qui consiste a agréer la plupart du temps les licences et autorisations administratives a la personne qui est présentée par le titulaire de l'autorisation comme étant son successeur et compte tenu de cette pratique la plupart du temps les titulaires de ces licences vont faire payer ces autorisations et licences. Par conséquent, elles possèdent une véritable valeur patrimoniale parfois même le législateur reconnaît que certaines licences peuvent être cédées c'est le cas pour l'autorisation de taxi mais d'autres licences ne peuvent être cédées : entreprise de pêche. A ces autorisations administratives et licences, il est possible d'assimiler aussi certains contrats qui confèrent une exclusivité d'exploitation car à partir du moment ou une personne détient une exclusivité d'exploitation, sans celle-ci il encourt le risque que la clientèle s'en aille. Donc il va devoir transmettre ce contrat quand il va vendre sont fonds de commerce. S'il vend ce garage sans ce contrat de concessions, il va perdre les clients attachés à la marque. On trouve aussi les contrats de franchise = contrats dans lesquels un franchiseur s'engage a transmettre son savoir faire, ses méthodes de marketing, l'utilisation de sa marque a une autre personne qui est le franchisé en contre partie, le franchisé s'engage a payer une somme d'argent qui est une redevance et parfois a s'approvisionner partiellement ou totalement chez le franchiseur. Cet ensemble d'éléments on l'appelle une universalité de fait parce que c'est un ensemble d'éléments réunis par un commerçant qui vont pouvoir être pris dans leur globalité pour pouvoir être soumis a un régime juridique spécifique mais les règles relatives au fonds de commerce ne seront pas applicables aux éléments si on ne les prend pas dans leur globalité.

     

    Section 2 : les contrats portant sur le fonds de commerce.

    Un contrat qui porte sur le fonds de commerce c'est un contrat qui a pour objet de porter sur la clientèle de manière indirecte car c'est un contrat qui va porter sur les éléments constitutifs du fonds de commerce qui vont permettre ensuite de porter sur la clientèle. Vente d'un fonds de commerce : but : transférer la clientèle au successeur. 2 conséquences : si on transmet les éléments qui ne permettent pas a eux seuls d'attirer la clientèle la vente n'est pas une vente de fonds de commerce a l'inverse si on transfère seulement certains éléments du fonds de commerce mais qui a eux seuls emportent la vente de la clientèle c'est-à-dire font reporter la clientèle sur une autre personne dans ce cas, il garde la vente d'un fonds de commerce. L'idée c'est donc de savoir si le contrat a pour objet la clientèle ou seulement les éléments du fonds de commerce indépendamment de la clientèle.

    Parfois, il y a certains commerçants qui compte tenu des faibles éléments -qui composent leur fonds de commerce vont vendre uniquement une liste de clients, ce n'est pas une vente de fonds de commerce car une liste de clients ne permet pas d'attirer une clientèle par conséquent on ne peut pas transmettre un fonds de commerce sansavoir d'éléments de rattachement de la clientèle.

     

    §1. La vente du fonds de commerce.

    Elle est réglementée par le code de commerce : article L141-1 et suivants. Le propriétaire d'un fonds de commerce que l'on appellera le vendeur ou le cédant transfert la propriété de celui-ci a une autre personne que l'on appellera l'acheteur ou le cessionnaire en contre partie du paiement d'un prix. Pourquoi le code de commerce réglemente cette opération ? Car il apparaît nécessaire de préserver les intérêts qui ne sont pas toujours concordants. Les règles visent à tenir compte des intérêts du vendeur en mettant en place des dispositions de nature à lui assurer le paiement du prix et éventuellement de pouvoir reprendre le fonds de commerce en cas d'insolvabilité de l'acquéreur. Ces règles du fonds de commerce tentent aussi d'assurer la sécurité de l'acquéreur : il ne sera pas tenu des dettes du vendeur et elle vise avant tout a assurer son information au moment de la vente et le code de commerce oblige le vendeur a communiquer un certain nombre d'éléments a l'acheteur au moment de la vente pour assurer sa sécurité au moment de l'achat. Les créanciers du vendeur : lorsqu'un commerçant vend son fonds de commerce il se sépare d'un élément important de son patrimoine donc les créanciers voient leur droit de gage diminuer. Compte tenu que les créanciers voient le risque de ne pas être payé, la loi met en place des mécanismes pour protéger les créanciers contre une vente frauduleuse.

     

    A. Les conditions de vente du fonds de commerce.

    Le code de commerce met en place des conditions qui sont exigées a titre de validité du contrat/de la vente du fonds de commerce c'est-à-dire que si elles ne sont pas remplies, la vente pourra être annulée, ce sont des conditions de fonds (parties au contrat) mais aussi des conditions de forme (mentions a faire dans l'acte de vente). La loi oblige les parties à faire publicité de cette cession notamment pour permettre aux créanciers (du vendeur) de prendre connaissance de cette cession.

     

    1. Les conditions de fonds.

    Avant tout, la vente du fonds de commerce est un contrat de vente par conséquent la plupart des règles applicables aux ventes de biens mobiliers sont applicables a la vente du fonds de commerce notamment elle devra respecter les conditions de l'article 1108 du code civ. Mais il existe un certain nombre de particularité =

    -          le fonds de commerce est un acte de commerce par conséquent on retrouve des incidences sur les règles de capacité et de pouvoir c'est-à-dire que celui qui accompli la vente d'un fonds de commerce doit avoir la capacité d'accomplir des actes de commerce

    Le législateur organise une certaine protection du conjoint du commerçant en effet, lorsque le fonds de commerce fait partie des biens communs des époux, la vente du fonds de commerce ne peut se faire sans le consentement des 2 époux. Par ailleurs, le consentement des parties et notamment de celui de l'acheteur est protégé -par les règles du droit commun : celles qui - portent sur les vices de consentement. Mais en pratique, on s'aperçoit que les juges admettent très facilement l'existence d'une erreur sur les qualités substantielles du commerce, mais aussi ils admettent facilement l'existence d'un dol, d'une manoeuvre frauduleuse pratiquée par le vendeur et destinée a tromper/induire en erreur l'acheteur d ansle but de le faire contracter c'est notamment le cas par exemple lorsqu'une personne va vendre son fonds de commerce en oubliant que les autorisations administratives vendues avec le fonds de commerce arrivent a expiration dans ce cas les juges vont considérer qu'il y a bel et bien un dol, on trouve aussi beaucoup le dol par réticence : se taire sur certaines informations pour ne pas dévoiler a l'acheteur ce qui le pousserait a ne pas acheter.

    L'objet de la vente du fonds de commerce est double : le transfert de la propriété du fonds de commerce et le prix.

    Concernant le fonds de commerce: il faut considérer qu'il y a vente du fonds de commerce des lors que les éléments d'attrait ou de fidélisation de la clientèle sont cédées a une autre personne, ce qui a conduit les juges a requalifier certaines des opérations présentées comme étant des cessions de certains éléments d'un fonds de commerce que les juges auraient qualifié en véritable cession de commerce pour imposer les règles applicables a cette vente du fonds de commerce. Exemple : une personne cède un contrat de franchise sans céder le fonds de commerce. Si on cède un contrat de franchise, dans 95% des cas, toute la clientèle du vendeur va se reporter sur le cessionnaire c'est-à-dire que celui qui exerçait la franchise finalement il va devoir arrêter son activité et cette clientèle va se reporter sur celui qui a racheté la franchise. Si on cède le contrat de franchise tout seul, apparemment, ça a l'air d'une simple cession de contrat alors qu'en réalité cette cession est une cession de fonds de commerce dans cette hypothèse, les juges vont requalifier le contrat et obliger les parties a appliquer les règles relatives a la vente du fonds de commerce. En ce qui concerne le prix : il y a une pratique assez courante qui consiste a verser un dessous de table au vendeur : verser directement au vendeur une partie du prix qui ne figurera pas sur l'acte de vente du fonds de commerce. Dans cette hypothèse, il n'est prévu que l'accord apparent c'est-à-dire celui qui est officiel, reste valable en revanche l'accord caché s'il est découvert sera nul. Intérêt : requalification de la vente et d'éviter que ce genre de comportement ne se produise.

    En 2005, le législateur a mis en place un droit de préemption des communes cette faculté est réglementée par le code de l'urbanisme. Il permet à un conseil municipal de délimiter un périmètre de sauvegarde des commerces. Cela consiste a dire qu'a l'intérieur de ce périmètre toutes les cessions de fonds de commerce et de bail commercial pourront être soumises au droit de préemption des communes --> ces cessions devront faire l'objet d'une déclaration en mairie sous peine de nullité et la commune pourra de manière prioritaire devenir la cessionnaire du fonds de commerce ou du bail commercial. Le but: en principe est de sauvegarder les commerces existants, préserver la diversité commerciale et donc de permettre a un commerçant de s'installer dans l'exploitation du fonds de commerce qui a été préempté. Pourquoi en 2005 ? But du législateur : éviter que les centre villes soient envahis par les agences bancaires, immobilières, assureurs. Cette loi n'a pas obtenu de grand engouement de la part des communes : nécessite des fonds, elle a un an pour placer quelqu'un (lins ce fonds de commerce donc si elle ne trouve personne elle perd la valeur du fonds de commerce qu'elle a acheté donc cette pratique est très peu utilisée.

     

    2. Les conditions de forme et de preuve.

    En principe, la vente du fonds de commerce est soumise au principe du consensualisme : l'accord de volonté suffit pour conclure une telle vente : cette vente peut se prouver par tous moyens néanmoins en pratique tout est différent car il y a pratiquement toujours un écrit qui__

    Est dressé : notarié ou sous seing écrit mais il sera toujours ~ car i1 est nécessaire pour pouvoir satisfaire aux formalités de publicité de la vente et pour que l'acheteur puisse

    S’immatriculer au RCS. L'écrit est nécessaire car le code de commerce exige que dans le contrat figurent des mentions pour protéger l'acheteur : elles donnent des renseignements a cet acquéreur sur le fonds qu'il achète : 5 catégories de mentions :

    Donner l'origine et la composition du fonds de commerce (éléments corporels et incorporels)

    - Etat des privilèges et nantissements qui ont pour objet le fonds de commerce. Le vendeur doit indiquer toutes les sûretés qui portent sur ce fonds de commerce

    - Chiffre d'affaire réalisé pendant les 3 dernières années. Car c'est un indicateur sur la valeur du fonds de commerce et sur le prix que l'acheteur devra payer. _ Bénéfices commerciaux réalisés par le vendeur sur les 3 dernières années. Le vendeur va devoir fournir ses livres de comptabilité correspondant à ces 3 dernières années.

    Indiquer s'il dispose d'un droit au bail et si c'est le cas il devra indiquer toutes les informations qui concernent ce bail.

    Dansl'acte qui sera dressé, l'acte de vente devra contenir la mention du prix de vente en fournissant des prix distincts pour les différents éléments du fonds de commerce : les éléments incorporels, le matériel et les marchandises c'est ce qu'on appelle la ventilation du prix.

    Lorsque ces mentions sont manquantes, inexactes, incomplètes : la vente demeure valable puisqu'elle est soumise au principe du consensualisme néanmoins, le législateur a voulu protéger l'acheteur et lui accorde le droit dans certaines hypothèses de demander la nullité de la vente, elle est relative = ne peut être demandée que par l'acheteur, que dans un délai de 1 an a compter de la vente et cette nullité est soumise a une condition : en cas d'omission d'une de ces mentions, l'acheteur va devoir prouver que cela a vicié son consentement par conséquent, cette nullité n'est qu'une nullité facultative, le juge n'est pas obligé de la prononcer. Dans l'hypothèse ou les mentions sont inexactes : 2 séries de sanction sont envisageables : _ manoeuvre délibérée du vendeur afin de l'enduire en erreur : ce comportement est un dol et donc nullité relative qui peut être invoquée pendant une durée de 5 ans a compter de la vente.

    - Comportement du vendeur n'est pas dolosif : il n'a pas volontairement donné de fausses déclarations : les inexactitudes qui figurent dans l'acte sont assimilées a des vices cachés et dans ce cas un choix est offert a l'acheteur qui pourra demander une résolution de la vente ou un remboursement partiel du prix de vente qu'il a payé. -> La vente demeure valable pour un prix réduit.

    Dans les 2 cas cela pourra conduire à un paiement de dommages et intérêts.

     

    3. La publicité de la vente.

    Dans le but de protéger les créanciers, la loi organise une publicité de la vente du fonds de commerce et accorde a ces créanciers un certain nombre de droits, cette publicité est a la charge de l'acheteur et elle consiste en une double publication d'abord la vente doit être publiée dans un délai de 15 jours a compter de sa conclusion sous la forme d'extrait ou d'un avis dans un journal d'annonce légales locales. Cette publication est complétée par une 2emepublication au BODACC. Elle doit avoir lieu dans les 15 jours suivant la lére publication. Elle doit comporter un certain nombre d'éléments qui permettent d'identifier la vente conclue : noms du vendeur et de l'acheteur ainsi que la désignation du fonds de commerce. Lorsque la cession du fonds de commerce comprend des éléments incorporels qui sont des droits de

    Propriété industrielle, elle doit faire l'objet d'une inscription a l'INPI Cette vente doit être _ enregistrée auprès de l'administration fiscale : a cette occasion elle va percevoir un droit de -_ mutation et cette publicité et plus particulièrement au BODACC va ouvrir un délai dans - lequel ils vont avoir droits :

    _ Droit d'opposition

    _ Droit de surenchère.

    Droit d'opposition=permet au créancier du vendeur de pouvoir faire opposition sur le prix de vente qui est du par l'acheteur ou déposé chez un intermédiaire. Ce droit d'opposition doit être exercé dans un délai de 10 jours suivant la dernière publicité en date. Cette opposition est faite par exploit d'huissier. Son effet est de bloquer le prix entre les mains de l'acheteur qui n'a pas encore payé ou entre les mains de l'intermédiaire qui est le dépositaire de ce prix de vente. Cette opposition interdit a l'acheteur ou a l'intermédiaire de verser cette somme au vendeur'. Si ce prix est tout de même versé, cette personne s'expose à payer une deuxième fois la même somme au créancier.

    Cette somme d'argent qui est bloquée sera répartie entre les créanciers à l'amiableou par une procédure judiciaire si les créanciers ne trouvent pas d'accord pour répartir cette somme. L'opposition prend fin c'est-à-dire cette période ou on va bloquer le prix prend fin soit une fois que tous les créanciers qui ont formé opposition sont payés (peu importe que la somme soit suffisante ou non) soit par l'obtention d'une main levée des oppositions : procédure qui consiste pour le vendeur a prouver que les oppositions sont faites par des créanciers qui ne sont pas créanciers (qu'il aurait déjà payé, par exemple) ou que les oppositions sont nulles en la forme.

    Droit de surenchère= droit qui est mis en oeuvre lorsque le prix de vente est insuffisant pour payer tous les créanciers du vendeur dans ce cas, un créancier qui a fait opposition peut faire surenchère du 6éme = consiste pour un créancier a mettre le fonds de commerce en vente aux enchères publiques et ce créancier s'engage a se porter enchérisseur au prix initial augmenté du 6e` de la partie du prix qui représentent les éléments incorporels si aucune offre plus intéressante n'est faite. Dangereux pour eux car si aucune offre plus intéressante n'est faite il doit devenir l'acheteur. Ce droit de surenchère doit être exercé dans les 20 jours qui suivent la publication au BODACC et ce droit de surenchère ne peut être exercé si la vente initiale était déjà une vente aux enchères initiale.

    Ce dispositif est complété par une disposition qui prévoit que lorsque le prix de vente du fonds de commerce est versé au vendeur en l'absence de publicité, on considère que ce paiement est inopposable aux créanciers du vendeur qui pourront exiger de l'acheteur qu'il paye une deuxième fois.

     

    B. Les effets de la vente du fonds de commerce.

     

    C'est un contrat, cette vente va générer des obligations à ces parties au contrat. Obligations a la charge du vendeur et de l'acheteur.

     

    Les obligations du vendeur :

     

    Elles vont découler de n'importe quel contrat de vente mais les obligations vont être adaptées à l'objet de cette vente :

     Délivrance du fonds de commerce c'est à dire que le vendeur va devoir laisser la possibilité à l'acheteur d'entrer en possession du fonds de commerce qu'il a acquis. Ni les créances ni les dettes ne sont transmises à l'acheteur. Néanmoins certaines créances ou dettes vont être transmises car la loi parfois prévoit que certains contrats seront transmis à l'acheteur du fonds de commerce. Quels sont ces contrats ? Contrats de travail, contrats d'assurances portant sur

    Le fonds de commerce va être eux aussi transmis à l'acheteur. Donc, pour certains contrats, ce sont des transmissions automatiques. Et la loi prévoit pour certains contrats qu'il soient transmisa l'acheteur : contrat de bail, de franchise, de fourniture, d'abonnement téléphonique. Tous ces contrats qui vont permette l'exploitation du fonds de commerce vont être transmis. Cette délivrance est indépendante du transfert de propriété du fonds de commerce. II va falloir une délivrance : remise des clés le jour de la vente ou plus tard.

    - Le vendeur doit a l'acheteur une garantie contre les vices cachés de la chose qu'il vend. Cette garantie on la retrouve dans toutes les ventes : garantie de droit commun. Elle consiste a permettre a un acheteur de pouvoir utiliser le bien conformément a ce qu'il est en droit d'attendre c'est-à-dire pour le fonds de commerce, le vendeur doit garantir l'acheteur contre tous les vices qui seraient a même de pouvoir compromettre l'exploitation de la chose, tout ce qui pourrait conduire a une disparition de la clientèle. Ex : fait de perdre le contrat de franchise ou de concession en raison d'une situation née antérieurement mais restée cachée. Cette garantie protége l'acheteur et lui permet d'intenter soit une action rédhibitoire (vise a obtenir la résolution de la vente) soit elle va lui permettre d'exercer une action estimatoire (consiste a demander une réduction du prix de vente). Les effets de ces actions sont complètement différents : rédhibitoire : disparition rétroactive de la vente : l'acheteur restitue le fonds de commerce et le vendeur le prix. Alors qu'avec l'action estimatoire : la vente reste valable mais on réduit le prix de vente.

    - la garantie d'éviction : cette garantie oblige le vendeur à assurer à l'acheteur qu'il ne sera pas troublé dans l'exercice de son droit de propriété sur le fonds de commerce c'est-à-dire

      ans l'exercice du droit qu'il a acquis par la vente. C'est une garantie contre des troubles de droit ou de fait mais qui pourraient provenir a la fois du vendeur mais aussi de tiers. Le plus souvent, on trouvera dans le contrat de vente du fonds de commerce une obligation de non-concurrence ou obligation de non rétablissement. C'est l'engagement du vendeur de ne pas exploiter le même commerce, la même activité que celle qui a été cédée a l'acheteur avec le fonds de commerce. Elle doit être limitée à certaines activités, dans le temps, à une certaine zone géographique. Il faut que ces 3 critères soient correctement définis en fonction du fonds de commerce. Mais les juges ont tendance a faire une application très large de cette obligation de non-concurrence car elle considère que cette application est souscrite a la fois dans l'intérêt de l'acheteur mais qu'elle va pouvoir être invoquée par les acheteurs successifs du fonds de commerce c'est-à-dire en cas de revente le nouvel acheteur va pouvoir invoquer cette clause a son profit. Hypothèse : un commerçant exerce son activité depuis 15 ans, il vend son fonds de commerce, on lui interdit donc de pratiquer son activité pendant un délai de 3 ans en Normandie, l'acheteur un an plus tard cède le même fonds alors il va sans doute souscrire a la même obligation mais le vendeur lui va toujours être tenu a l'obligation qu'il a souscrit dans le premier contrat. Ce n'est pas logique d'un point de vue juridique puisqu'en principe ce nouvel acquéreur du fonds de commerce il est lié par ce contrat, il n'est pas partie a ce contrat et par conséquent il n'est pas créancier de l'obligation conclue par le vendeur. Ici, c'est une application expansive.

    Autre application large : la jurisprudence considère que cette obligation engage le vendeur mais aussi toute personne qui s'interpose dans le but de contrarier la protection accordée par cette clause. Exemples : une personne souscrit une obligation, seul le vendeur est tenu de cette obligation si le vendeur crée une société cette personne aura une personne morale distincte du vendeur. Cette personne morale en principe pourrait mener la même activité que menait le vendeur. II mènerait alors la même activité que précédemment mais il le ferait par personne interposée. Le but de ce schéma est de contrarier le jeu de l'action de la protection et finalement il va reprendre à travers cette société son ancienne clientèle et en même temps il va garantir de l'exactitude des mentions qui figurent dans l'acte de vente.

    Dans l'hypothèse ou le vendeur n'a pas fourni des infos exactes dansl'acte de vente : il engage sa responsabilité, il aura commis une faute dans la période précontractuelle qui va engager sa responsabilité délictuelle et par conséquent il devra payer des dommages et intérêts si cela a causer préjudice a l'acheteur. Cette responsabilité le vendeur, y est tenue solidairement avec les intermédiaires (notaires...) dans la vente du fonds de commerce. - Une fois qu'il a vendu son fonds de commerce en principe, le vendeur n'est plus tenu des dettes qui sont liées à l'exploitation du fonds de commerce. Toutefois, lorsqu'une personne vend son fonds de commerce, cette pers est tenue de se radier du RCS parce que si elle ne le fait pas, les pers qui consultent ce registre peuvent considérer que ce vendeur exploite toujours le fonds de commerce par conséquent, tant que le vendeur ne s'est pas radié il reste tenu solidairement avec l'acheteur des dettes qui naissent de l'exploitation du fonds de commerce.

     

    Les obligations de l'acheteur :

     

    _ Obligation essentielle : payer le prix du fonds de commerce prévu dans le contrat de vente. Il doit aussi s'acquitter des frais accessoires notamment d'enregistrement auprès de l'administration fiscale. Ce prix est indisponible pendant un délai de 10 jours suivant la dernière publicité en date : celle au BODACC --> délai laissé aux créanciers du vendeur pour faire opposition. Si le paiement est tout de même effectué dans les 10 jours, il sera inopposable aux créanciers du vendeur qui auront formé opposition, les créanciers pourront réclamer à l'acheteur une deuxième fois le paiement de la vente. Dans l'hypothèse ou on a un intermédiaire exemple : un notaire intervenu dans la conclusion de la vente et le prix a été déposé entre ses mains, cette fois, c'est lui qui a obligation de bloquer la somme d'argent pendant 10 j ours, ce n'est qu'au terme de ces 10 j ours qu'il pourra remettre la somme au vendeur s'il le fait avant la fin du délai, il sera tenu de payer a son tour une 2éme fois. Dans l'hypothèse ou l'opposition est faite dans le délai de 10 jours, la période de blocage de ce prix est prolongée jusqu'a ce que la question du paiement des créanciers opposants soit réglée. Elle peut se régler par une procédure de distribution amiable ou la somme va être déposée à la caisse des dépôts et consignation et sera répartie par le juge. Ce paiement du prix bénéficie d'un certain nombre de garantie : le vendeur bénéficie d'un privilège de paiement et d'une action résolutoire.

     

    Privilège d'un créancier : droit d'être payé par priorité de sa créance donc par priorité sur les autres créanciers du prix du fonds de commerce.

    Répartition au marc le franc : on répartit ce qui reste dans le patrimoine de l'acheteur entre tous les créanciers. Répartition qui doit être faite proportionnellement a la créance de chacun. Mais si quelqu'un a le privilège c'est-à-dire, ici, le vendeur va pouvoir être payé par priorité sur d'autres créanciers.

    Ce privilège qui appartient au vendeur doit sous peine de nullité être inscrit au greffe du tribunal de commerce dansle ressort de l'exploitation de ce fonds de commerce et cette inscription doit être faite dans les 15 jours qui suivent la date de l'acte de vente. Ce privilège donne un droit au vendeur : être payé par priorité du prix de vente, il est accordé au vendeur pendant un délai de 10 ans a compter du jour de son inscription et ce droit peut être renouvelé. Ce privilège va porter sur certains éléments du fonds de commerce c'est-à-dire qu'il va conférer le droit au vendeur d'être payé par priorité sur le prix que représente le droit au bail commercial, l'enseigne et le nom commercial c'est-à-dire : en cas de problème financier de l'acheteur: il vend son fonds de commerce et donc la revente du nom... vont permettre au vendeur de récupérer par priorité ce qui lui est du mais le problème c'est que si ce n'est pas suffisant il se retrouve à égalité avec les autres créanciers. Avec la somme restante, les créanciers seront payés au marc le franc.

    Ce privilège peut avoir un certain nombre d'effets et cette priorité donnée au vendeur va lui conférer des droits conservatoires : ce sont des droits qui visent a protéger les créanciers qui ont inscrit un privilège contre les risques de dépréciation du fonds de commerce. A chaque fois ce sont des hypothèses ou des événements risquent de dévaloriser le fonds de commerce donc finalement de dévaloriser l'assiette du privilège c'est-à-dire cela va compromettre encore les chances de paiement du vendeur. Alors, quels sont ces différents éléments ?/ quels sont ces droits conservatoires ?

    _ Hypothèse du déplacement d'un fonds de commerce : lorsqu'un commerçant souhaite déplacer son fonds il doit notifier son intention d'opérer ce déplacement aux créanciers inscrits au moins 15jours a l'avance si le commerçant ne prévient pas les créanciers, cela va permettre aux créanciers de faire vendre aux enchères le fonds immédiatement afin de se faire payer du prix qui lui est du. Dans l'hypothèse ou le commerçant a averti qu'il allait déplacer son fonds, les créanciers vont pouvoir réclamer le paiement de leur créance devant un juge mais pour cela une condition : il va falloir qu'ils démontrent que ce déplacement risque d'entraîner une dépréciation du fonds (que la clientèle ne se déplace pas au nouveau commerce).

    _ Hypothèse de la vente séparée d'un élément du fonds de commerce : lorsqu'un commerçant vend un élément de son fonds de commerce (qui permet d'attirer la clientèle), elle risque de diminuer la valeur du fonds. En principe, dans l'hypothèse ou une telle vente déprécie le fonds, elle est interdite au créancier et peut être sanctionnée pénalement, c'est un délit de détournement d'objet remis en gage.

    - En cas de résiliation du bail commercial par le bailleur. Dans cette hypothèse, le fonds de commerce risque de subir une importante baisse de sa valeur et le législateur a mis en place une pratique qui permet de conserver le droit des créanciers. Le bailleur a l'obligation de notifier sa demande de résiliation du bail aux créanciers. Les créanciers pourront réagir et choisir de payer les loyers de leur débiteur. Pourquoi ? Car en payant ces loyers ils obligent le bailleur à maintenir le contrat de bail et par conséquent, le droit au bail du locataire est maintenu et en maintenant celui-ci ils maintiennent la valeur du fonds de commerce. Ils vont pouvoir demander qu'il soit vendu aux enchères et donc d'obtenir le paiement de la vente. - La protection des créanciers nécessite de les avertir par notification d'un certain nombre d'autres événements de nature a créer des droits au profit d'un tiers notamment les créanciers seront avertis lorsque leur débiteur va accorder ce que l'on appelle un nantissement sur le matériel et l'outillage car on sait que de nouveaux créanciers apparaissent, qui seront des créanciers privilégiés qui empêcheront notamment le vendeur de pouvoir obtenir le paiement sur ce matériel et l'outillage. Si un problème de paiement survient il sera payé grâce a ce nantissement en revanche les autres sommes, il a très peu de chances de pouvoir être payé. Il y a comme ça beaucoup d'événements pour lesquels il faut prévenir les créanciers.

    En plus de son droit d'être payé par priorité le vendeur va aussi disposer d'un droit de suite : C'est le droit de se faire payer de sa créance sur le fonds de commerce indépendamment de la personne du propriétaire. Ce droit de suite permet en cas de revente de se faire payer de sa créance par le sous acquéreur.

    En matière de privilèges, de garanties, on va toujours retrouver ce droit de suite. Finalement, c'est une sorte de duo qu'on retrouve toujours en matière de privilèges. A chaque fois le créancier privilégié à un droit de préférence celui d'être payé par priorité sur les autres créanciers et un droit de suite celui d'être payé sur la revente de ce bien entre n'importe quelles mainsqu'il se trouve.

    L'action résolutoire : offrir une option au vendeur : plutôt que d'être payé du prix de vente du fonds de commerce et de risquer de ne retrouver qu'un prix réduit, le vendeur peut choisir de demander la résolution de la vente du fonds de commerce. Il invoque le nom paiement et a

    Partir de celui-ci il demande la résolution rétroactive du contrat : chacune des parties au contrat doit restituer ce qu'il a perçu du contrat. Cette action résolutoire est réglementée assez strictement puisqu'elle présente des dangers pour les créanciers de l'acheteur. En exerçant l'action résolutoire, l'acheteur doit restituer le fonds de commerce et le vendeur les sommes qu'il a perçu. De ce fait l'action résolutoire est liée au privilège du vendeur et nécessite que 2 conditions soient remplies :

    _ Que le privilège du vendeur soit inscrit

    _ Que le vendeur ait précisé qu'il se réservait la faculté d'agir en résolution.

    Cette pratique est très risquée pour le vendeur car le plus souvent lorsqu'un acheteur n'arrive pas a payer le prix du fonds de commerce c’est que ses affaires vont mal et donc que l'exploitation va mal. Donc le vendeur récupère un fonds de commerce qui va mal et donc le vendeur va devoir redémarrer une nouvelle activité qui a été mal menée par l'acheteur pendant un temps.

     

     

    §2. La location-gérance du fonds de commerce.

     

    La location-gérance du fonds de commerce c'est un contrat danslequel une personne appelée le- gérant libre va s'engager a exploiter pour son compte et a ses risques et périls un fonds de commerce que va lui laisser un propriétaire appelé le loueur en contre partie du paiement d'un loyer ou d'une redevance. En quelques sortes, tout se passe comme si on avait à faire à un contrat de location mais un contrat de location qui porte sur un fonds de commerce. En pratique, ce contrat de location-gérance a 2 utilités principales : _ pallier une déficience d'exploitation pendant un certain délai liée a certaines circonstances : par exemple : un commerçant qui décide de partir a la retraite et qu'il n'arrive pas encore a le vendre, il va pouvoir le mettre en location-gérance l'intérêt ici c'est de maintenir l'exploitation et donc maintenir les éléments du fonds de commerce pendant un délai de temps nécessaire a pouvoir revendre le fonds de commerce. Autre hypothèse : celle ou le commerçant décède, les héritiers n'ont pas forcément vocation a reprendre l'exploitation du commerçant décédé et dans ce cas ils vont pouvoir conclure ce contrat de location-gérance c'est-à-dire : maintenir une activité qui sera menée par ce gérant libre pendant une certaine période et a l'issue de la période, ils pourront soit revendre le fonds soit continuer a conclure des contrats de location-gérance. Ce contrat peut aussi être utile en cas de maladie du commerçant : cela permet qu'il soit remplacé le temps qu'il sera malade. A chaque fois on a une exploitation qui va être menée par une autre personne pendant une période temporaire pour satisfaire les problèmes que l'on peut rencontrer. - Autre hypothèse ou on va utiliser ce contrat de location-gérance : ce sont des hypothèses ou on va combiner ce contrat avec un autre contrat notamment par exemple : on va pouvoir conclure un contrat de location-gérance avec la constitution d'une société : soit on apporte le fonds de commerce dans une société et la société va conclure un contrat de location-gérance au profit du commerçant qui a apporté le fonds de commerce a la société. Pourquoi ? car dans ce cas la c'est la société qui désormais est propriétaire du fonds de commerce et le gérant ne fait qu'exploiter son fonds de commerce pour son compte et à ses risques et périls. Le commerçant va avoir une certaine protection : il conserve la propriété de son fonds et concède l'exploitation de son fonds a la société. Mais, plus souvent encore, on va rencontrer ce contrat de location-gérance couplé avec un contrat de vente ou une promesse de vente c'est-à-dire qu'on peut rencontrer en pratique un contrat qui est appelé contrat de location-vente du fonds de commerce. Dans le contrat de location-vente, on va introduire dans le contrat de location-gérance en plus une promesse synallagmatique de vente c'est-à-dire celui qui est propriétaire du fonds de commerce et qui s'engage a le louer va aussi s'engager a le vendre au locataire qui lui aussi s'engage a l'acheter. Ça sert dans l'hypothèse ou l'acheteur n'a pas encore les

    Ce contrat de location-gérance ne peut être conclu par le propriétairequ'a une seule condition : que le propriétaire ait déjà exploité pendant au moins 2 ans le fonds qu'il souhaite mettre en location-gérance a défaut de remplir cette condition, le contrat de- location-gérance est nul.

    Néanmoins, ce principe compte un certain nombre d'exceptions

    :

    - Héritiers : car ils recueillent un bien qu'ils n'ont pas vocation a exploiter. Si le contrat de location-gérance n'existait pas, il leur serait impossible de prévoir une période pendant laquelle il continue d'être exploiter. S'il n'est plus exploité, le fonds de commerce disparaît puisqu'il n'y a plus de clientèle et donc il perdrait sa valeur essentielle.

    _ Certaines activités notamment toutes celles liées au spectacle échappent a cette règle : ciné, théâtre, music-hall.

    _ Personnes devenues incapables : exemple : un commerçant est placé sous tutelle, il ne peut plus exercer lui-même son activité, il n'a pas exploité pendant 2 ans pour autant, on va considérer qu'il ne doit pas pouvoir perdre son fonds de commerce et par conséquent il va pouvoir mettre son fonds de commerce en location-gérance donc la valeur essentielle de son patrimoine pourra être sauvée.

    Autre condition : concerne le locataire gérant : le contrat doit faire du gérant libre le nouvel exploitant du fonds de commerce et par conséquent, il va devenir commerçant et a ce titre il doit avoir la capacité commerciale et surtout il va devoir s'inscrire au RCS pour pouvoir mener cette activité.

    Ce contrat de location-gérance va présenter des risques pour le débiteur et ses créanciers car on transfère le fonds entre les mains d'une autre personne, c'est pourquoi la loi oblige à procéder à une certaine publicité du contrat de location-gérance.

     

    B. La publicité de la location gérance.

    Cette publicité prévoit que les contrats de location-gérance doivent faire l'objet d'une publicité dans les 15 jours suivants leur conclusion sous forme d'extrait ou d'avis publié dans un journal d'annonces légales.

    La fin du contrat doit elle aussi faire l'objet d'une publicité et a défaut d'être publié, le contrat n'est pas opposable aux tiers et notamment aux créanciers du propriétaire du fonds -> La conséquence c'est qu'en l'absence de publicité, le propriétaire sera responsable solidairement de toutes les dettes contractées par le locataire pendant l'exploitation du fonds.

     

    I. Les effets de la location gérance.

    le`effet: le locataire gérant devient commerçant en revanche, le loueur cesse d'être commerçant il doit donc se radier du RCS.

    2éme effet : les effets du contrat entre les parties : le contrat de location gérance est avant tout un contrat de location : c'est un contrat de bail et par conséquent, le propriétaire doit mettre le locataire en possession : donner les clés du local ou donner tous les éléments pour accéder au site professionnel si c'est un commerce Internet...

    Le propriétaire doit aussi assurer une jouissance paisible des lieux. Comme damn'importe quel contrat de bail, cette jouissance consiste a: assurer des grosses réparations et surtout ne pas porter concurrence au locataire gérant.

    De son côté, le locataire gérant doit payer le loyer convenu: somme fixe ou loyer en fonction d'une clause prévue au contrat (clause recette = clause qui va faire varier le montant du loyer en fonction du chiffre d'affairesréalisé ou une clause d'échelle mobile = clause dans laquelle on indexe le montant du loyer sur indice en relation directe avec objet du contrat). Il est possible de demander une révision légale du loyer lorsque celui-ci se trouve augmenté ou réduit de plus du quart par rapport au prix précédent ou bien lorsque la valeur locative du fonds varie de plus du quart. Le locataire gérant doit exploiter le fonds avec diligence (en bon

    Père de famille) et il ne va pas pouvoir transformer ce fonds : pas de droit a la déspécialisation. Ce contrat est conclu en considération de la personne du locataire, en considération de ses qualités professionnelles, de gestionnaire c'est-à-dire que c'est un contrat qui est conçu : institui personae. La conséquence c'est que le locataireneva pas pouvoir céderses droits = il ne va pas pouvoir sous-louer ce fonds de commerce sauf s'il a l'accord du propriétaire.

    A la fin de la période prévue, le contrat de location-gérance s'achève et le locataire doit restituer le fonds de commerce : il n'a pas de droit au renouvellement et surtout comme dans n'importe quel contrat de location, il doit restituer le bien qui lui a été loué. Si a la restitution le bien a perdu de la valeur, on va considérer que ce locataire aura été un mauvais gestionnaire, un mauvais exploitant et que dans ce cas il va devoir une indemnité au propriétaire pour compenser la perte de valeur du fonds de commerce entre le moment de début de la location-gérance et la fin. En revanche, si le bien a subi une plus value, le locataire n'aura pas droit a une indemnité car on considérera qu'il a bien mené cette affaire comme l'aurait fait un bon exploitant. La conséquence : le propriétaire récupère dans ce cas un bien avec une plus value, il bénéficiera d'une augmentation de clientèle sans avoir a payer en contre partie une indemnité.

    Effets a l'égard des tiers : c'est un contrat qui peut présenter des dangers pour un propriétaire puisqu'il avait jusqu'ici un fonds de commerce dont les créanciers pouvaient éventuellement connaître la valeur et sur lesquels ils pouvaient demander certains financements. Une fois que le contrat de location-gérance est conclu, l'exploitation est remise entre les mains d'un tiers qu'ils ne connaissent pas nécessairement et dont on peut parfois douter en tous cas concernant ses capacités de gestion. Et, compte tenu de ces risques et de ces risques qui vont conduire a compromettre les chances de recouvrement des créanciers, ces créanciers vont pouvoir dans un premier temps réclamer devant le tribunal de commerce l'exigibilité immédiate de leur créance. Alors, a quoi cette démarche va pouvoir servir ?

    Si cette exigibilité immédiate est accordée cela signifie qu'il y a une déchéance du terme. C'est-à-dire, ce qui devait être payé dans3 mois, 6 mois, 1 an, 10 ans va être immédiatement payable c'est-à-dire que les créanciers vont pouvoir d'ores et déjà réclamer ce qui ne pouvait être payé que plus tard. La dette devient immédiatement exigible : les créanciers peuvent sans avoir a attendre le terme convenu réclamer le paiement de ce qui leur ait du a leur débiteur. Condition : qu'ils aient apporté la preuve que les chances de recouvrement de leur créance sont compromises c'est-à-dire qu'il y a des risques de ne pas être payé. Autre effet a l'égard des tiers :

    - Pendant un délai de 6 mois commençant a courir a compter de l'accomplissement des formalités de publicité, le propriétaire est tenu solidairement avec le locataire gérant de toutes les dettes contractées par le locataire gérant a l'occasion de l'exploitation du fonds de commerce, a condition qu'elles soient nécessaires a cette exploitation. C'est-à-dire que pendant 6 mois, par exemple, le propriétaire doit être tenu solidairement de payer les fournisseurs du gérant : si le gérant ne peut pas les payer, ils ont droit de se retourner contre le propriétaire pour exiger le paiement de ce qui leur ait du. En revanche, si le gérant par exemple engage une certaine activité qui occasionne une responsabilité pénale telle qu'une amende, dans ce cas ce n'est pas nécessaire a l'exploitation, le propriétaire ne sera pas tenu de ce type de dettes. Cette obligation solidaire repose sur un lien entre l'exploitation du fonds et l'origine de la dette.

    Il existe certaines hypothèses ou le propriétaire sera tenu d'autres dettes que celles nécessaires a l'exploitation :

    - Hypothèse ou le commerçant/propriétaire du fonds ne s'est pas radié : s'il demeure inscrit : il est tenu solidairement de TOUTES les dettes qui vont être contractées par le gérant et sans

    Limitede durée. -i C'est une mesure pour sanctionner le commerçant qui ne se sera pas radié, qui laissera croire aux tiers qu'il est toujours un exploitant du fonds de commerce.

    - La fin de location-gérance résulte de la fin du délai prévu dans le contrat.

    Elle doit faire l'objet d'une publicité dans un journal d'annonces légales et a compter de cette publicité les dettes du gérant deviennent exigibles de plein droit c'est-à-dire deviennent automatiquement exigibles. Pourquoi deviennent-elles automatiquement exigibles ? Car à partir du moment où le gérant ne va plus exploiter son fonds de commerce, on sait qu'il risque de ne plus avoir de rentrée d'argent.

     

     

    §3. Les opérations de crédit garanties par le fonds de commerce..

    Le fonds de commerce est devenu une valeur du patrimoine du commerçant : les commerçants ont assez vite utilisé ce fonds afin de garantir le financement de leur exploitation c'est-à-dire qu'ils vont utiliser le fonds de commerce a titre de garantie de crédit qu'ils pourraient obtenir.

    2 types d'opérations entrent dans cette catégorie :

    _ Le nantissement de fonds de commerce

    Le crédit de bail du fonds de commerce.

     

    A. Le nantissement du fonds de commerce.

    Apparu a la fin du XIXeme siècle afinde répondre aux besoins de financement des commerçants. L'Objectif clairement affiché était de permettre a un commerçant d'obtenir un crédit notamment de la part des établissements bancaires en donnant son fonds de commerce en garantie c'est-à-dire en accordant a son créancier un droit qui permet en cas de non paiement du crédit d'utiliser le fonds de commerce/de faire vendre le fonds de commerce pour se rembourser. Ce nantissement a évolué depuis et il correspond aujourd'hui a 2 opérations : - II peut trouver son origine dans un contrat qui est conclu entre le commerçant (propriétaire du fonds) et celui qui lui octroie un prêt. Dans ce cas ce nantissement est appelé nantissement conventionnel.

    - L'autre forme est un nantissement qui peut résulter d'une décision de justice : il s'agit du nantissement judiciaire.

     

    Le nantissement conventionnel.

    Ce nantissement conventionnel doit être constaté par écrit et doit faire l'objet d'un enregistrement auprès de l'administration fiscale cette opération coûtera 125 euros a son bénéficiaire et en plus de cet enregistrement, il doit faire l'objet d'une publicité. Pourquoi ? Car en matière de garantie qui est octroyées pour obtenir le remboursement d'un crédit, il y a 2 formules possibles pour accorder une certaine efficacité au droit qui est consenti en garantie de l'octroi de crédit. Pourquoi ? Car soit on consent une garantie qui consiste a remettre un objet en gage c'est-à-dire a se déposséder d'un objet pour le remettre entre les mains du créancier. Si on ne le paie pas, il conservera ce bien et le fera vendre aux enchères publiques et se fera payer. Mais il est sur que ce bien ne va pas disparaître. L'autre formule et c'est celle qui est utilisée aussi par le législateur : c'est la publicité : on informe tout le monde que quelqu'un a un droit sur ce bien et que en cas de vente, en cas de vente aux enchères, en cas de vente auprès d'un tiers, cette personne conserve ce droit et pourra se faire payer par priorité sur les autres.

    La formule qui a été choisi est celle de la publicité car se déposséder pour un commerçant d'un fonds de commerce ça n'a aucun sens puisque celle-ci perd son gagne pain surtout entre les mains de celui qui va le déposséder. Par conséquent, ce fonds de commerce est laissé entre les mains du commerçant et donc il fallait organiser par un autre moyen l'efficacité de ce droit

    C’est la publicité. Cette publicité est faite par inscription sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est exploité le fonds de commerce c'est-à-dire celui dont dépend le fonds qui fait l'objet du nantissement. Cette inscription doit intervenir- dans les 15 jours de l'acte constitutif c'est-à-dire de la conclusion du contrat de nantissement et ce a peine de nullité. (Si cette inscription n'est pas faite, le nantissement sera nul). Cette publicité et cette inscription doivent comporter un certain nombre de mentions qui vont permettre d'identifier le titulaire du nantissement et objet de son droit. Et donc, c'est assez logiquement que l'on retrouve dans cette inscription le nom du créancier, du débiteur et puis tous les éléments qui vont permettre de désigner le fonds de commerce : son adresse et tous les éléments qu'il comporte : le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail... Par ailleurs, si le fonds de commerce comporte un certain nombre d'éléments incorporels : brevets, licences, marques, dessins, modèles : dans ce cas, l'inscription doit aussi être faite a l'Institut National de la Propriété Industrielle.

    Ce nantissement porte obligatoirement sur certains éléments du fonds de commerce : le nom, l'enseigne, la clientèle, le droit au bail.

    Si les parties le décident, on peut faire porter ce nantissement sur d'autres éléments : il va falloir les détailler spécifiquement : ce sont les autres éléments qui permettent de composer le fonds de commerce/qui permettent d'attirer la clientèle : le droit de propriété industrielle, l'outillage ou le matériel mais jamais il ne peut porter sur des marchandises. Car les marchandises sont destinées a être revendues et donc par conséquent il y a toujours un flux et donc le droit de nantissement ne peut pas être mis sur un bien qui est amené sans cesse a évoluer. Il faut mentionner spécifiquement par une clause dans le contrat dans l'hypothèse ou le nantissement porterait sur des éléments matériels, le droit de propriété industrielle.

    Ce nantissement est un droit accordé par contrat, il porte sur le fonds de commerce et a ce titre il est considéré par le code civil comme un acte grave pour lequel le consentement du conjoint est requis lorsque le fonds de commerce est un bien commun des époux. Ce nantissement conventionnel va avoir pour effet de conférer un certain nombre de droits au créancier qui en est titulaire. Parmi ces droits on va retrouver des :

    _ Droits conservatoires : ce sont les mêmes que ceux du vendeur d'un fonds de commerce.

    _ Droits principaux des créanciers nantis sur un fonds de commerce :

    - Celui de pouvoir faire vendre aux enchères publiques le fonds de commerce lorsque leur créance n'est pas payée. C'est ce qu'on appelle la vente forcée aux enchères publiques. Pour pouvoir obtenir la vente aux enchères publiques d'un fonds de commerce, il faut formuler une demande auprès du tribunal de commerce compétent 8 jours après une mise en demeure de payer qui serait restée infructueuse.

    L'intérêt de procéder a cette vente : c'est le fait que le créancier nanti parmi ses droits principaux a un droit de préférence c'est-à-dire le droit d'être payé avant les autres créanciers en cas de vente du fonds aux enchères publiques.

    Les créanciers ont (comme le vendeur du fonds de commerce), un droit de suite c'est-à-dire un droit qui va permettre de se faire payer par le sous-acquéreur du fonds de commerce.

    Le plus souvent lorsque le bien fait l'objet d'une revente, le sous-acquéreur va prévoir dansle prix de la revente l'hypothèse ou ce créancier impayé pourrait agir contre lui. Et donc, soit il va payer directement ce créancier nanti soit il va diminuer le montant du fonds de commerce et dans cette hypothèse la il peut y avoir une certaine tentation de la part d'un débiteur qui choisi de revendre son fonds de commerce d'essayer de s'entendre avec le nouvel acheteur pour qu'il y ait une certaine complicité entre eux pour verser un dessous de table ou bien pour que le prix qui soit indiqué dans l'acte soit un prix vraiment dérisoire.

    Pour pallier ces difficultés, les créanciers nantis bénéficient d'une prérogative similaire a celle du vendeur privilégié c'est un droit de surenchère du 10emec'est-à-dire dans l'hypothèse ou en cas de revente du fonds de commerce le prix paraîtrait trop faible a un créancier nanti : il

    peut demander a ce que le fonds soit vendu aux enchères publiques mais en contre partie le créancier nanti s'engage a se porter enchérisseur du prix de vente initialement prévu augmenté de 1/10emede la valeur des éléments incorporels. Donc, c'est exactement la même chose que la surenchère du 6e`simplement, cette fois-ci c'est un créancier nanti qui l'exerce et cette surenchère n'est plus du 6eme mais du l0eme

    Le nantissement judiciaire

     

    Ce nantissement judiciaire constitue une mesure conservatoire (l'idée a chaque fois est de conserver la valeur d'un bien dans son patrimoine du débiteur ou plus largement accorder un droit a un créancier qui lui assurera d'être payé sur un bien plus tard afin de conserver ses chances de paiement) destinée a protéger les créanciers des risques d'insolvabilité de leurs débiteurs. Le principe posé par cette loi est : lorsqu'un créancier a une créance dont le recouvrement est menacé, ce créancier peut demander au juge de l'exécution ou au président du tribunal de commerce l'autorisation de prendre une inscription provisoire de nantissement qui sera inscrite au greffe du tribunal de commerce. Cette inscription doit être faite dans un délai d'un mois à compter du jour ou le juge l'a autorisé à le faire. A quoi sert cette inscription provisoire ?

    Cette inscription provisoire permet au créancier d'obtenir d'ores et déjà un droit de nantissement et il devra alors une fois ce nantissement inscrit : saisir a nouveau le tribunal de commerce d'une demande qui aura pour objet de réclamer le paiement de sa créance afin d'obtenir un titre exécutoire c'est-à-dire un jugement qui ordonne au débiteur de payer. Une fois le jugement obtenu, le créancier pourra prendre une inscription définitive de son nantissement qui va confirmer le nantissement provisoire. C'est finalement une 26" inscription mais son intérêt c'est que cette 2"` inscription à un effet rétroactif c'est-à-dire tout se passe comme si le créancier disposait de ce nantissement depuis le nantissement provisoire. Pourquoi c'est important cette histoire de date ?

    En droit, le principe général est celui selon lequel c'est la date qui prime.

    L'intérêt d'avoir un droit qui naît rétroactivement pour ces créanciers c'est-à-dire un droit qui va naître au jour d'un nantissement provisoire c'est l'hypothèse ou cet acheteur, par exemple, va revendre et inscrire lui-même son privilège. Dans ce cas, le créancier nanti va être prioritaire sur l'autre. C'est le premier inscrit qui est payé en premier. 2é` opération de crédit :

     

    B. Le crédit bail de fonds de commerce.

     

    C'est une opération de crédit qui permet le financement et l'achat d'un fonds de commerce. En quoi ça consiste ? Un établissement de crédit qu'on appelle le crédit bailleur va acheter un fonds de commerce choisi par l'un de ses clients et ce fonds de commerce va ensuite être en quelques sortes loué au client que l'on appelle le crédit preneur en contre partie du versement d'un loyer et a l'expiration de la période de location il sera permit au crédit preneur s'il le désire, d'acheter le bien qu'il a loué pendant cette période c'est-à-dire en quelques sortes on a affaire a un contrat de location doublé d'une promesse unilatérale de vente. Cette opération de commerce peut porter sur les fonds de commerce depuis une vingtaine d'années. Le but du législateur était de favoriser la cession et la transmission du fonds de commerce. L'idée était : le commerçant va louer un fonds de commerce et l'acheter si l'activité le satisfait.

     

    Cette opération est une forme de location-gérance et avec quelques particularités notamment, la somme qui est versée par le crédit preneur est élevée car elle correspond pour partie a un loyer et pour autre partie au paiement d'une partie du prix du fonds de commerce c'est-à-dire que dans le loyer/la redevance versée une partie du prix correspond a un loyer classique qui serait versé et en plus on va avoir une somme d'argent qui correspond a un amortissement du bien. Pourquoi ? Car à l'expiration du bail, le crédit preneur peut acquérir le bien pour une somme qui le plus souvent sera une somme symbolique. Ce sera la valeur résiduelle du bien/ du fonds de commerce. Cette opération de crédit de bail est soumise a la publicité : cette publicité est faite sur un registre spécial du greffe du tribunal de commerce et a défaut de publicité, le contrat de crédit bail est inopposable aux tiers. Si la publicité n'est pas faite, c'est la banque qui est considérée comme une personne qui n'est plus propriétaire du fonds de commerce parce que l'exploitant, celui qui sera affiché comme tel sur le registre du commerce et des sociétés ce sera le crédit preneur par conséquent a l'égard des créanciers, c'est le crédit preneur qui apparaît comme étant le propriétaire du fonds.

     

    Le régime du contrat de crédit bail est inadapté à l'opération car elle conduit à faire prendre énormément de risques aux établissements de crédit. Pourquoi ? Car si a l'issue de la location le crédit preneur désire ne pas lever l'option, la banque va se retrouver avec un fonds qu'elle ne peut pas exploiter elle-même mais surtout si le crédit preneur n'a pas levé l'option alors que la somme qu'il avait attribué c'est que le fonds de est dévalorisé, que l'exploitation n'a pas été pour lui satisfaisante et donc elle se retrouve avec un bien nécessairement dévalorisé. Autre problème qui a freiné l'utilisation de cette opération : c'est l'application de trop nombreuses règles de la location gérance notamment celles qui consistent a faire du loueur et du gérant des débiteurs solidaires pendant les 6 premiers mois de toutes les dettes nées de l'exploitation et qui sont nécessaires. La banque prend a nouveau un risque, celui de devoir supporter les dettes de son client pour l'exploitation du fonds.

     

    D'autres éléments ont encore freiné cette opération c'est que a la fin du délai de la période de location lorsque le locatairesouhaite lever l'option, c'est une véritable vente de fonds de commerce qui s'opère et par conséquent, toutes les formalités de la vente du fonds de commerce s'appliquent et notamment les formalités liées a la publicité. Cela alourdit le système alors que l'on n'en avait pas énormément besoin puisque le contrat de crédit bail fait déjà l'objet d'une publicité ensuite, la banque qui est le vendeur n'a pas de créancier a protéger puisque ce n'est pas elle qui exploite le fonds de commerce mais le locataire donc la publicité devient inutile. Et surtout, toutes les règles formelles qui visent à obliger le vendeur à avertir les conditions dans lesquelles l'exploitation s'est faite notamment à fournir les documents comptables... et parfaitement inutile puisque c'est l'acheteur lui-même qui a exploité pendant un certain temps le fonds de commerce. Donc, toutes ces mentions qui visent a informer le futur acheteur sur les caractéristiques du fonds de commerce sont la encore inutiles puisque l'acheteur a une parfaite connaissance du fonds puisque c'est lui qui l'exploitait.

     

    Tous ces éléments ont fait en sorte que ce contrat de crédit bail a été très peu utilisé en pratique. Actuellement, tout le monde appelle à une réforme de ce contrat de crédit bail, il y a un assouplissement de ces règles.

    Chapitre 5: les sociétés commerciales.

     

    Le droit des sociétés est un ensemble de règles qui visent a encadrer a la fois la structure des sociétés c'est a dire leur mode de création et de fonctionnement, la dissolution, il définitaussi le statut des différents intervenants dans cette société mais aussi celui de tous ses organes, il vise a encadrer l'activité même des sociétés c'est a dire a fixer règles pour définir les conditions dans lesquelles il va exercer son activité.

    Les règles générales de création des sociétés.

    Une société en droit désigne a la fois un contrat: le contrat de société c'est a dire un contrat conclu entre des associés afin d'organiser leurs relations dans le cadre de l'exercice d'une activité et a côté de ce contrat la société désigne une personne morale qui va naître après

    L’immatriculation de la société au RCS. Il existe aussi des sociétés civiles par exemple : société civile de médecins.

    H est important de faire la distinction entre les 2 grands types de société-: les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux :

    Les sociétés de personnes : chaque associé va s'engager en considération de la personnalité des autres associés. Dans ce type de société une collaboration personnelle de chaque associé sera exigée : chaque associé devra travailler dans l'entreprise. Dans ce type de société : on trouve la SNC.

    La société de capitaux : la personnalité des associés devient indifférente ce qui compte, c'est qu'ils apportent des capitaux : qu'ils investissent argent, apportent des biens nécessaires a l'exploitation.

    De ces 2 grands types de société on tire en pratique une conséquence assez importante : Dans les sociétés de personnes on considère que les associés sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes de la société.

    Dans les sociétés de capitaux : les associés se sont engagés a prendre un risque limité au montant de l'apport qu'ils ont effectué. Si la société n'arrive pas a payer ses dettes il ne sera jamais demandé plus aux associés que ce qu'ils ont apporté.

     

    Section 1: le contrat de société.

     

    Ce contrat doit réunir les conditions exigées par le droit commun : article 1108 du code civil. Mais il existe un certain nombre de conditions spécifiques au contrat de société : 3: _ Ce contrat doit prévoir l'existence d'apport

    _ Ce contrat doit prévoir une participation des associés au résultat de la société : aux bénéfices et aux dettes.

    _ Affectio societatis : volonté d'oeuvrer ensembles, de travailler ensembles, de constituer ensembles une société.

                               

    L'apport en société est un acte fondamental car c'est grâce a ces apports que la société va pouvoir se constituer un patrimoine, mener une activité et donc que l'on va pouvoir aussi atteindre le but pour lequel la société est constituée. Le but de la société est lucratif : c'est la réalisation de bénéfices. Un apport est un contrat dans lequel un associé s'engage à affecter un bien ou à affecter sa force de travail à la société en contre partie de droits sociaux. Ces droits sociaux sont :

    _ Soit des actions (sociétés d'actions)

    _ soit des parts sociales (sociétés de personnes)

    A chaque fois ces droits sociaux représentent les droits de l'associé dans la société et ils sont en principe subdivisés en 2 droits : les droits politiques (droit a l'information) et les droits financiers (de participer au résultat de la société). La somme des apports permet de déterminer le capital social d'une société. Dan% certaines sociétés un capital minimum est exigé des la construction de la société : c'est cas pour les SA en revanche pour d'autres, la loi n'exige pas de fournir un capital minimum (SARL, SAS). Ces apports sont obligatoires sous peine de nullité du contrat de société. Il existe 3 catégories d'apports : _ Les apports en numéraire : les apports de sommes d'argent. _ les apports en nature : apporter un bien a l'entreprise soit qui sera nécessaire a l'exercice de son activité ou un bien qui va permettre de lui transférer une certaine valeur qui permettra ensuite d'obtenir du crédit : bien corporel, incorporel, fonds de commerce, bien mobilier.

     

    - Les apports en industrie : consistent a apporter sa force de travail, a mettre a sa disposition son activité, son expérience ou encore ses connaissances techniques. C'est une catégorie particulière d'apports : car il s'agit dans ce cas d'apporter quelque chose qui ne peut être saisi par les créanciers sociaux et a partir de la, on considère que cet apport en industrie ne peut

    Être compté dans la formation du capital social cela signifie qu'il n'est pas rémunéré par des droits sociaux, il sera rémunéré par des titres particuliers qui s'appellent des parts d'industrie. Particularité : ces parts sont attachées a la personne de l'apporteur : ces parts d'industrie ne seront pas cessibles. Cet apport n'est pas admis dans certains types de société et notamment dansles sociétés de capitaux car les créanciers sont censés pouvoir se reposer sur ce que les associés ont apporté. Mais il existe une certaine tendance du législateur a assouplir ces règles : depuis quelques années ces apports en industrie sont autorisés dans les SARL. Une fois qu'une personne a fait un apport il s'attend en retour a participer au résultat :

    La participation au résultat de cette société.

    Le but d'une société est lucratif : la société doit permettre aux associés de gagner de l'argent c'est-à-dire de tirer des bénéfices ou de profiter de certaines économies mais en contre partie la loi impose a ces associés de contribuer aux dettes de la société. 1 e! aspect : la question des bénéfices réalisés : ce partage des résultats peut avoir 2 aspects : partage des bénéfices. L'associé partage ses droits sociaux. II va falloir un bénéfice distribuable dans la société : bénéfice dégagé au cours de l'année duquel on va retirer les pertes qui étaient antérieures duquel on va retirer aussi des réserves (= les réserves sont une somme d'argent que la loi ou les associés imposent a la société d'économiser afin de conforter le capital social de cette société. Si un bénéfice distribuable existe, il appartiendra à l'assemblée générale des actionnaires de déterminer ce qu'ils souhaitent faire de ces bénéfices distribuables :

    _ Soit ils décident de tout distribuer et donc partagent ce bénéfice entre les différents associés en fonction des droits sociaux de chacun

    _ Soit ils décident de placer l'intégralité de ces bénéfices en réserve dans ce cas, ils pensent que la conjoncture économique va être défavorable dansun certain temps - Ou soit ils panachent : ils distribuent une partie des bénéfices et ils mettent en réserve l'autre partie.

    Cette décision relève toujours de l'accord général de l'assemblée des actionnaires.

    Il Existe des sociétés qui sont créées dansle but de faire faire des économies aux associés comme les sociétés civiles de moyens de professions libérales. (Médecins qui se regroupent dans un cabinet ce qui leur évite d'acheter matériel).

    En matière commerciale, ont trouve aussi des centrales d'achats pour permettre de faire des économies : commissionnaire qui a des associés et qui va agir dansle but d'obtenir des prix faibles pour ses associés : achats en gros et répartis entre les différents associés. A chaque fois, ce n'est pas la recherche de dividende mais d'une économie qui est attendue par chacun de ces associés.

    La contre partie est d'accepter de participer aux pertes : quand on crée une société le but des associés reste aléatoire et il se peut que la société fasse de mauvaises affaires, que le but ne soit pas atteint. Et il appartient aux associés de supporter ces pertes. II faut ne pas oublier la

    Distinction entre société de capitaux et société de personnes. Dans ces hypothèses, la participation aux pertes ne sera pas la même : pour les sociétés de capitaux : ce sont des pertes limitées. Pour les sociétés de personnes : ce sont des dettes a hauteur de leur apport mais en plus ils seront obligés aux dettes de la société.

    Il existe un certain nombre de règles qui viennent fixer la répartition du résultat entre les associés.

    Principe : principe d'égalité entre les associés c'est-à-dire que chaque associé a en principe droit a une part dans les bénéfices et une contribution dans les pertes de manière égale a son apport dans le capital social c'est-à-dire qu'il va falloir calculer la proportion que représente ses parts sociales dans le capital pour déterminer la part des bénéfices auquel il a le droit et la part de ses contributions aux dettes. Ce qui complique l'application dé ce principe c'est tout d'abord la présence d'un apporteur en industrie : c'est un associé a part entière, il bénéficie de parts d'industrie qui lui permettent de participer au bénéfice et de contribuer aux dettes: Ce - principe d'égalité qui dirige la répartition des résultats est un principe supplétif de volonté-- ----c'est-à-dire qu'il peut être aménagé par les associés : ils peuvent prévoir une répartition différente du résultat. Par exemple : il est possible de prévoir que celui qui apporte un quart pourra obtenir la moitié des dividendes. On peut dans certains cas avoir besoin de vraiment de l'un des associés pour pouvoir créer cette société donc il se trouve en position de force. Limite : il est interdit a un associé de se réserver « la part du lion » = de conserver pour lui tous les bénéfices sans avoir a contribuer aux pertes. Cette interdiction c'est la prohibition des clauses léonines. En règle générale, il n'arrive jamais de rencontrer dans un contrat une clause dans laquelle un des associés va tout conserver pour lui. Mais, ou peut trouver une clause : selon laquelle, tous les ans un associé va percevoir une somme d'argent -> jamais il ne participe aux dettes puisqu'il recevra de l'argent donc il pourra payer la dette avec l'argent qui lui est versé tous les ans.

     

    L'affectio societatis :

    C'est la volonté de s'associer c'est a dire la volonté qu'ont les associés de créer une société dansle but de travailler ensembles afin de réaliser des bénéfices ou des économies. L'affectio societatis existe dans toutes les sociétés mais son contenu peut être assez variable puisque pour certains associés ou certaines formes de société il s'agira de travailler ensembles au jour le jour. En revanche, dans de grandes SA ou il y a de petits actionnaires, l'affectio societatis est limité mais il existe tout de même. A quoi sert-il ? A relever l'existence même d'une société entre des associés car à partir du moment où un associé effectue un apport dans cette société il montre qu'il a la volonté de s'associer. Cet affectio societatis a servi a reconnaître l'existence de sociétés dans certaines circonstances particulières : hypothèses dans lesquelles les associés n'ont pas conclu véritablement de contrat de société, n'ont pas non plus inscrit la société au RCS mais tout de même leur comportement démontre qu'ils agissent comme si ils sont des associés car entre eux il y a cet affectio societatis. Intérêt de reconnaître l'existence de ces sociétés de fait :

    - Pour les créanciers : a partir du moment ou on reconnaît l'existence d'une société créée de fait on va considérer que tous les associés sont solidairement et indéfiniment tenus de payer les dettes (des passifs).

    - Intérêt des associés : lorsque la collaboration va se terminer par une mésentente, cette notion de société créée de fait va permettre de liquider cette société c'est-à-dire de répartir les biens de cette société entre ses associés de fait. Exemple : concubins exploitent ensembles un fonds de commerce qui appartient seulement a un d'entre eux : cette société permet de reconnaître au concubin qui a en quelques sorte contribué a l'agrandissement du fonds permet de reconnaître au concubin qui s'est investi et qui a en quelques sorte apporté son industrie, de reconnaître a son profit l'existence d'une société créée de fait. Il va falloir démontrer un certain nombre de choses notamment, que chacune des personnes avaient des pouvoirs qui étaient équivalents dans la société c'est-à-dire que chacun se comportait comme si il était un véritable associé de l'entreprise.

     

    Section 2 : la société personne morale.

     

    Les associés qui créent une société ont avant tout un but : celui de créer une personne juridique qui va avoir un patrimoine distinct de leur propre patrimoine. L'idée c'est de créer une personnalité juridique autonome qui va endosser les risques liés à l'activité qu'il exerce. Une société devient une personne morale par l'immatriculation au RCS.

     

    §1. L'acquisition de la personnalité morale.

     

    La personnalité morale est acquise par l'immatriculation au RCS. L'immatriculation au RCS--nécessite le respect d'une certaine procédure :

    - Avis de constitution de la société publié dans un journal d'annonces légales du département  du siège social de lasociété devra comporter les caractéristiques essentielles de la société. son nom, nom des dirigeants, des associés, montant du capital social, objet social = détermination de ce pourquoi elle a été formée, sa forme : SA, SARL... Une fois la publication faite:

    _ Le contrat/ les statuts de la société doivent être enregistrés : formalité fiscale : le but est de percevoir des frais de mutation sur les biens qui sont apportés a l'entreprise. Ces droits diminuent de plus en plus et les apports en numéraires sont quasiment plus taxés du tout. Apres,

    II va falloir déposer au greffe du tribunal de commerce 2 exemplaires du contrat de société ainsi que des copies des actes de nomination des organes de la société. Ensuite, la demande d'immatriculation ressemble a celle de n'importe quel commerce c'est a dire qu'elle va être traitée au centre de formalité des entreprises (même procédure que pour les commerçants). L'immatriculation sera effectuée par le greffier du tribunal de commerce. Cette immatriculation va conduire la société a être inscrite sur un certain nombre de fichiers notamment : a l'INSEE, au répertoire national des entreprises qui va lui attribuer notamment un numéro SIREN qui est un numéro qui permet d'identifier une entreprise et ce numéro en pratique est utile c'est un numéro qui doit être rappelé sur toutes les correspondances de l'entreprise. Numéro SIRET. Code APE : de l'activité principale de l'entreprise.

    Une fois toutes ces formalités accomplies : la société devient une personne morale c'est-à-dire un organisme distinct de ses membres et devient capable de conclure des actes juridiques par le biais de son représentant et de ce fait pour chacun de ces actes, c'est la société qui est engagée et non pas ses associés. Si le contrat qui est conclu est mal exécuté c'est la société qui est responsable et non pas les associés...

    II existe un certain nombre d'aptitudes pour cette société puisqu'elle dispose d'une personnalité morale : elle doit avoir une appellation que l'on appelle la dénomination sociale : c'est le nom de la société qui est choisi librement par les associés avec quelques limites : interdiction de choisir le même nom que son concurrent, on ne peut pas choisir un nom contraire a l'ordre public et aux bonnes moeurs.

    Souvent, il sera exigé que la dénomination de la société soit suivie ou précédée de la mention de la forme sociale. Exemple : Peugeot Citroën SA.

     

    Ce droit a la personnalité morale oblige la société a avoir un domicile : le siège social =lieu de son principal établissement ou le lieu ou la société est gouvernée. Cette société devient aussi capable :

    - En ce qui concerne sa capacité de jouissance (=aptitude a être titulaire de droits) : il existe un certain nombre de règles légales qui viennent limiter la capacité de jouissance des sociétés. C'est a dire puisqu'elle est constituée dans un but lucratif, un certain nombre d'actes lui sont interdits : la donation. En revanche, elle peut faire : des cadeaux publicitaires, du sponsoring car c'est pour faire des bénéfices par la suite. On retrouve aussi le principe de la spécialité statutaire : c'est le fait que lorsque les associés créent une société c'est dans le but qu'elle exerce une activité déterminée et donc dans les statuts les associés auront défini l'objet social c'est-à-dire défini ce pourquoi la société est créée. Il doit décrire l'activité envisagée et ne doit pas être trop large au risque de voir la société ne pas pouvoir être créée. Tous les actes pas prévus dans l'objet social ne pourront pas être exercés par la société sauf pour les associés à modifier le statut pour étendre la capacité de la société.

     

    La société a une capacité d'exercice limitée car elle ne va pas pouvoir exercer des actes juridiques : il va falloir passer par un représentant. Finalement, la volonté de la société s'exprime toujours par son ou ses représentants c'est-à-dire par les organes de cette société.      

    Du fait que c'est une société morale, elle va pouvoir voir sa responsabilité civile ou pénale, mise enjeu. Sa responsabilité contractuelle, peut-être mise enjeu et elle va répondre de ses faits qu'elle aurait pu causer à des tiers... Responsabilité pénale de la société : elle s'estinstaurée petit a petit cardansun 1er tps les personnes morales n'étaient pas considéréescomme responsables pénalement. Aujourd'hui, toutes les infractions pénales peuvent être encourues par une société. Ce qui changera des personnes physiques c'est la nature des sanctions encourues : car on peut pas faire de prison puisque c'est une personne morale donc, c’est souvent une somme d'argent mais qui elle est quintuplée. Un juge pourra également décider de la dissolution de la société.

     

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