• Cours de droit constitutionnel

    DROIT CONSTITUTIONNEL

      Le cours de droit constitutionnel a pour objet l’étude des règles qui régissent le fonctionnement et les rapports des pouvoirs publics : chef de l’Etat, Gouvernement, Parlement. Si le droit constitutionnel est essentiellement composé par le corps même du texte de 1958, il faut lui ajouter la Déclaration de 1789 et le préambule de la Constitution de 1946.

    Par ailleurs, depuis les années 70, le Conseil constitutionnel est devenu un acteur majeur du jeu constitutionnel et de l’élaboration de ses règles. Celui-ci exerce d’ailleurs un rôle déterminant dans la protection des libertés publiques.

    Le droit constitutionnel est une branche du droit public. Il rassemble les règles relatives à la forme de l'État, à la constitution du gouvernement et des pouvoirs publics et à la participation des citoyens à l'exercice de ces pouvoirs.

    Le cours de Droit constitutionnel relatif à la théorie générale de l'État est destiné à présenter les fondements du droit constitutionnel français et s'intéresse à des notions que l'on trouve dans d'autres pays, comme celles de l'État, de la constitution et de la séparation des pouvoirs, ceci afin d'examiner ce qui se passe ailleurs.

     

     

    Mais s'agissant d'abord du régime français, ce cours est consacré à l'histoire constitutionnelle française dont les origines remontent à la révolution française et qui s'arrête en 1958, au début de la Ve République.

    Le droit constitutionnel français s'inscrit dans un cadre classique : régime politique institué dans un État, régi par une constitution, et qui organise les rapports gouvernants / gouvernés.
    Il présente aussi des particularités par rapport à d'autres pays puisque la France est le pays qui a connu, à ce jour, le plus de constitutions, alors que le régime américain, par exemple, vit toujours sous la même constitution de 1787.

    Le Cours complet de droit constitutionnel est divisé en plusieurs fiches :

     

      

    INTRODUCTION GENERALE AU DROIT CONSTITUTIONNE

    - En Droit français, on distingue le droit privé et le droit public, on parle de Summa Divisio (division principale).

    - Le droit privé et le droit public comportent chacun plusieurs branches (subdivisions) et le droit constitutionnel est une branche du droit public.

    - Droit constitutionnel :

    • Une discipline, une science juridique
    • Un ensemble de règles

     

    A) Le Droit constitutionnel comme science juridique.

    - La science du Droit constitutionnel est une branche de la science juridique.

    - Pourquoi y a-t-il un cours de Droit constitutionnel ?

    • C’est une discipline spécifique car elle a un objet spécifique qui est la Constitution.
    • Dès lors le Droit constitutionnel a été conçu comme le Droit de la Constitution.
    • Ensuite a été créé la chaire de Droit Constitutionnel qui se limitait à l’étude de l’organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics ainsi que des dispositions de la Constitution.

    => Une telle définition privilégiait une approche normative de la matière, cela signifie que cette approche ne considérait que les règles juridique c'est à dire les normes qui forment le Droit Constitutionnel.

    --- Or le juriste ne peut pas se contenter d’exposer la règle juridique car elle détermine ce qui devrait être et jamais ce qui est. Cela dépend de nbreux facteurs, particulièrement politiques, qui en modifient le sens.

    - L’approche normative s’est donc complétée d’une approche descriptive (ce qui est).

    - On ajoute l’étude de la vie politique à l’étude juridique.

    - Au début des années 1950, les programmes de Droit ont été modifié pour être intitulé non plus « Droit Constitutionnel » mais « Science juridique et Droit Constitutionnel ».

    => Double approche indispensable à une compréhension intelligible de la matière.

    - Renouveau du Droit constitutionnel : nouvel engouement qui tient à l’explosion de la justice constitutionnelle. Des Cours constitutionnelles (juges) ont été créé pour s’assurer que les lois étaient bien conformes aux textes de la Constitution.

    - Cela implique :

    • Tous les droits trouvent leur fondement dans la Constitution et le Droit constitutionnel est le 1er des Droits.
    • Le Droit constitutionnel devient de plus en plus un droit jurisprudentiel c'est à dire un droit qui dérive directement des décisions de justice ≠ un droit textuel qui découle des textes de la Constitution

    => Les sources du Droit constitutionnel ne sont plus seulement à rechercher dans les textes constitutionnels mais aussi dans les décisions de justice.

     

    B) L’objet du Droit constitutionnel ou l’encadrement du jeu politique.

     

    - Définition de J. Gicquel : Le Droit constitutionnel a pour objet l’encadrement juridique des phénomènes politiques.

    - Définition de Vedel : Le Droit constitutionnel est le droit de l’autorité politique.

    => Cela signifie qu’il a pour objet de réglementer l’activité politique et de distribuer les rôles entre les différents acteurs.

    - On a souvent dit que l’histoire naturelle du pouvoir se confondait avec l’histoire de la violence (rapports de force).

    - Les rapports de force déterminaient le jeu politique.

    - Au 17e siècle, on limitait le pouvoir au moyen de règles d’organisation pour l’encadrer et garantir la liberté.

    => Mouvement idéologique baptisé le constitutionnalisme

    => Succès inouï en Occident

    - Des institutions politiques sont nées et pour définir la place des citoyens ainsi que les rapports entre les différentes institutions, a été créé le Droit constitutionnel.

    - La violation et les manquements ne sont pas toujours sanctionnés en Droit constitutionnel.

    Exemple : si un acteur politique viole la Constitution, il ne sera pas directement sanctionné car il bénéficie de l’appuie de l’armée. Sa seule sanction possible se fera par les urnes.

    - Le Droit constitutionnel reste une contrainte pour les gouvernants qui s’astreignent au respect de ses règles dans le cadre de leur pouvoir mais en même temps cela met à leur disposition un ensemble de mécanismes au service de la conquête de leur pouvoir.

    Exemple : Le droit de dissolution est une prérogative du chef de l’Etat qui peut renvoyer plus tôt les députés devant les électeurs et ce sont ces derniers qui régleront le conflit soit à l’avantage du législatif soit à l’avantage de l’exécutif.

    - Ce peut être pour conserver sa majorité jusqu'à la fin de son mandat.

    Exemple : Chirac dissout l’Assemblée National en 1997 en espérant une majorité de droite mais la gauche l’emporte aux élections législatives.

    - Le droit de dissolution est une arme au service du pouvoir qui permet de choisir le moment le plus opportun pour renvoyer ses troupes aux votes des électeurs. Cependant, on ne peut pas dissoudre plus d’une fois par an.

    => Le Droit constitutionnel freine les acteurs du jeu politique tout en mettant à leur disposition des armes pour conquérir ou renforcer leur pouvoir.

    => C’est donc un droit politique sinon même le droit de la politique.

    - Le Droit constitutionnel a connu une évolution considérable et son domaine est devenu vaste.

    - Il n’intéresse plus seulement l’Etat mais aussi les Droits de l’homme qui protègent les libertés fondamentales de l’homme.

    - C’est ce que le doyen Louis Favoreu appelle le Droit constitutionnel substantiel (limiter le pouvoir).

     

    CHAPITRE I : L’ETAT

     

    Qu’est-ce que l’Etat ? Comment est-il apparu ?

    - Définitions multiples selon que l’on privilégie l’approche géographique, sociologique ou juridique de l’Etat.

    - Réflexion sur l’origine du pouvoir de l’Etat.

    Pourquoi l’Etat ouvre-t-il ce cours ?

    - Si l’Etat est préalable et indispensable à l’étude des régimes politiques c’est qu’il est le cadre spatial au sein duquel coexistent gouvernants et gouvernés.

    - C’est pourquoi il faut étudier la notion d’Etat, c’est le cadre politique.

    «L’Etat est la forme juridique du pouvoir politique»

    - Dans le langage courant, le mot désigne la puissance publique c'est à dire les pouvoirs publics dans leur ensemble, les gouvernants.

    - Il désigne aussi le pouvoir central par opposition aux collectivités territoriales (régions…)

    - Il désigne encore une société politique organisée (≠ société civile constituée de particuliers, de groupements privés).

    => Toutes ces significations ne valent pas comme définition de l’Etat, elles ne sont pas suffisantes.

     

    1. La notion d’Etat

    Qu’est-ce que l’Etat ? A quelles conditions existe-t-il ?

     

    a)      Définition

    Le terme d’Etat a un sens équivoque (≠ univoque c'est à dire unique), il recouvre plusieurs sens.

    Par ex, pour le géographe il désigne un territoire, un espace géographique c'est à dire la localisation d’une population donnée alors que pour le juriste c’est d’abord une construction juridique.

     

    Ø  La conception juridique

    - On parle de construction juridique car c’est une représentation de l’esprit, une fiction juridique et pas un être de chair, une personne physique.

    - C’est devenu une idée, un concept et il n’existe pas car c’est une construction du Droit.

    - Raymond Carré de Malberg (grand juriste) : un être de droit en qui se résume abstraitement la collectivité nationale c'est à dire une personne morale par opposition à une personne physique.

    - Conceptualisation de l’Etat : c’est donner une existence et une capacité juridique indépendamment de la personne de ceux qui gouvernent.

    => On a construit l’Etat et doté de qualités morales.

    - Définir l’Etat comme personne morale détaché de la personne physique des gouvernants cela implique qu’ils ne sont pas propriétaires de leur fonction et que celle-ci peut leur être retiré car ce sont les fonctions de l’Etat et qu’ils sont seulement investis de cette fonction.

    => Les décisions ne sont pas prises par les dirigeants mais par l’Etat lui-même.

    => On obéit à la règle est pas à celui qui l’a édictée et adoptée, on obéit au Parlement.

    => Cela permet de distinguer le patrimoine de l’Etat de celui des gouvernants (càd les biens).

    - L’intérêt c’est de faire de l’Etat une personne, une entité juridique.

    - L’Etat possède une existence juridique qui lui permet les mêmes possibilités d’action qu’une personne physique (posséder des biens, contracter des dettes, etc.) et cela permet sa représentation sur le plan international (G8)

    - L’Etat survit à ses gouvernants mais aussi aux gouvernés.

    «On meurt et l’Etat demeure».

    - Définir l’Etat comme une personne juridique ne suffit pas à en faire apparaître sa spécificité.

    - Pour les juristes, sa spécificité c’est qu’il détient le pouvoir politique et au nom de qui ce pouvoir s’exerce car cela le distingue des autres personnes morales.

    «L’Etat c’est le pouvoir institutionnalisé» (G. Burdeau) 

    - L’Etat c’est le pouvoir politique.

    => La dissociation du pouvoir politique de la personne de ceux qui exercent ce pouvoir a constitué un progrès.

    => Des sociologues ont contesté l’idée que l’Etat fut une construction juridique et n’y voyaient qu’un fait et non pas une construction du Droit (Max Weber pour l’All et Louis Duguit pour la France).

     

    Ø  L’approche sociologique

     

    - Selon Louis Duguit, l’Etat est un pur produit de la force, un fait de domination dont le Droit ne peut que constater l’existence mais en aucune façon le créer.

    - Selon Max Weber, l’Etat est un groupement politique et non pas une personne juridique mais qu’il faut malgré tout distinguer des autres groupements politiques par le moyen spécifique à l’Etat c'est à dire la violence physique.

    - Cela signifie que l’Etat est l’unique source du droit à la violence et que les autres groupements n’ont le droit de faire appel à la violence que dans la mesure où l’Etat le tolère.

    - L’Etat va donc se définir sociologiquement comme le groupe politique qui revendique avec succès le monopole de la violence physique légitime c'est à dire reconnue comme telle par les gouvernés.

    Exemple : L’état de légitime défense

    - L’Etat dispose du monopole de la contrainte organisée c'est à dire qu’il est le seul à pouvoir édicter les règles de droit. Si d’autres institutions venaient exercer ce pouvoir, l’Etat n’existerait plus.

    - Cela ne signifie pas que d’autres institutions ne puissent pas édicter des règles et les faire respecter mais doivent le faire dans le respect de l’ordre public c'est à dire l’Etat

    Exemple : la mafia viole les droits de l’Etat

    - Le consentement des gouvernés n’est pas indispensable à l’existence de l’Etat, il peut exercer un pouvoir illégitime mais cesse alors d’être démocratique et devient autoritaire.

    - Le Conseil de l’Europe n’accepte que les démocraties et les organisations politiques fondées sur la discrimination raciale ou sur l’apartheid ne sont pas reconnues.

     

    b)      Eléments constitutifs

    - On est en présence d’un Etat lorsque sont réunis 3 éléments nécessaires et suffisants que sont

    La population, le territoire et la souveraineté

    - Si l’un de ces éléments manque, l’Etat n’est pas constitué (conditions cumulatives) mais s’ils sont réunis l’Etat est nécessairement constitué au sens du droit international et constitutionnel.

     

    Ø  La population de l’Etat

     

    - Il ne peut pas y avoir d’Etat sans population c'est à dire sans habitants.

    - On identifie également la population d’un Etat à une nation (le terme d’Etat nation apparaît au 19e)

    «L’Etat est la personnification juridique d’une nation» (Esmein)

    - Nation : il n’y a pas de définition unanim

    - En effet, 2 conceptions se sont opposées au 19e siècle :

    -          Conception objective (allemande)

    -          Conception subjective (Française)

    - La conception objective fait de la nation le produit nécessaire d’éléments objectifs (par ex la race, la langue, la religion) et une fois réunis, la nation est nécessairement constituée (cette conception a conduit au génocide juif).

    - La conception subjective n’écarte pas les éléments objectifs mais les combinent avec des éléments subjectifs (la mémoire commune ou une communauté d’intérêt par ex).

    => Approche volontariste

    - Pour les auteurs français, pour que la nation soit constituée il faut un «vouloir vivre collectif» (Renan) c'est à dire une volonté de vivre ensemble et de s’associer pour un destin collectif commun indépendamment des différences qui peuvent exister entre les membres de cette nation.

    - Définition de la nation : groupe d’homme dont l’union, la solidarité repose sur des liens à la fois matériels et spirituels puis qui se conçoivent comme différents des individus qui forment les autres groupements nationaux.

    - Est-ce que tous les Etats forment une nation ?

    - Il est vrai que dans la plupart des pays européens (--- l’exception de la France) la nation a précédé l’Etat mais dans le Tiers-monde c'est l’Etat qui a précédé la nation (colonisation et décolonisation, ignorance des ethnies).

    - La nation allemande fut écartelée entre 2 Etats, la RFA et la RDA et de même pour la Corée.

    - La Yougoslavie réunissait plusieurs nations

    - Le tournoi des 6 nations au rugby ne réunis que 3 Etats.

    => Coïncidence entre Etat et nation est présupposée mais ne résiste pas à l’examen

    => Droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et principe des nationalités.

    => Toute nation devrait avoir droit à un Etat mais ce n’est pas le cas (préceptes du droit inter.)

    => Les Etats nation sont minés par des revendications linguistiques, sociales …

    => Limités par la mondialisation des échanges

     

    Ø  Le territoire de l’Etat

    - On peut concevoir les territoires sans Etat (l’Antarctique par ex) mais le territoire est une condition nécessaire pour constituer un Etat (L’ONU ne reconnaît que les Etats)

    - Ce territoire va situer l’Etat dans l’espace et va être délimité par les frontières c'est à dire des limites linéaires et stables (apparition des travaux cartographiques au 16e siècle).

    - Il existe les frontières naturelles (chaînes montagneuses) et les frontières artificielles (traités)

    Le territoire c’est un espace à 3 dimensions

    -          Terrestre

    -          Maritime (mers territoriales)

    -          Aérienne (au dessus des frontières terrestres)

    => Cette population et ce territoire doivent être soumis à la souveraineté, forme politique du pouvoir

     

    Ø  La souveraineté de l’Etat

    - L’Etat exerce de manière effective, sur une population rassemblée en un territoire déterminé, un pouvoir politique d’une autorité particulière appelée la souveraineté.

    - L’Etat n’est subordonné à aucun autre pouvoir, c’est le pouvoir le plus élevé dans une société

    - Il est souverain : «suma potestas» = le plus grand des pouvoirs

    - La souveraineté c’est l’idée qu’en dehors de cette limitation qu’il aurait consentie, l’Etat dispose de la compétence de sa compétence c'est à dire qu’il décide seul et librement du champ de son action, il intervient quand il veut, où il veut et comme il veut.

    - La souveraineté c’est l’apanage de l’Etat c'est à dire qu’elle lui appartient en propre, en exclusif et aucun autre pouvoir ne peut la revendiquer.

    => La souveraineté de l’Etat c’est un pouvoir de droit initial, absolu et suprême ainsi que perpétuel et indivisible.

    - Pouvoir de droit : s’inscrit dans un ordre juridique que l’Etat fonde, c’est pourquoi il est dit initial

    - Pouvoir absolu : il ne connaît aucune limitation et aucune condition

    - Pouvoir suprême : il n’existe aucun pouvoir supérieur à l’Etat

    - Pouvoir perpétuel : le pouvoir de l’Etat survit à la personne du souverain

    - Pouvoir indivisible : la souveraineté ne peut être divisée entre plusieurs titulaires, il n’y a qu’un seul souverain même si l’Etat se divise en plusieurs fonctions que sont les organes de l’Etat qui peuvent être exercées par différentes autorités.

    - Jean Bodin est à l’origine de la notion de souveraineté dans son ouvrage intitulé De la République publié en 1576.

    - Au 16e siècle, elle est destinée à affirmer la suprématie du roi sur tous les autres pouvoirs notamment sur le saint empire germanique et sur le saint siège.

    => C’était affirmer l’indépendance de la France et sa suprématie vis-à-vis de tous pays étrangers

    - La souveraineté c’est le pouvoir et la puissance de l’Etat à l’égard de son territoire et des personnes qui y sont rattachées.

    - L’Etat assume seul les marques de sa souveraineté c'est à dire les attributs qui lui appartiennent en propre, autrement dit les droits de législation et de réglementation, les droits de justice et de police, les droits de battre monnaie, le droit de lever et d’entretenir une armée…

    - Autant d’attributs qui sont des fonctions régaliennes* c'est à dire les fonctions du souverain.

    - Ces attributs ne peuvent pas être assumés par un autre pouvoir

    => La souveraineté présente un aspect extérieur (indépendance absolue) et un aspect intérieur (c le pouvoir le plus élevé, suprématie)

    => La notion de souveraineté est fondamentale

    - Le droit de législation et de réglementation : L’Etat a le pouvoir de fixer un certain nombre de règles et d’en imposer le respect à sa population.

    - Il dispose donc d’un pouvoir normatif c'est à dire le pouvoir d’édicter des normes autrement dit des règles de droit.

    => L’idée d’Etat est inévitablement liée à l’idée de Droit.

    => Leur rapport pose la question de savoir si l’Etat est soumis au droit ou si le droit procède de l’Etat

    => C’est la question de l’Etat de droit

    - Il existe 2 hypothèses concernant le rapport entre le droit et l’Etat :

    -          2 entités distinctes

    -          Se confondent pour ne former qu’1

    - 1ère hypothèse : 2 solutions sont concevables

    -          Solution défendue par les théoriciens du droit naturel c'est à dire les jusnaturalistes

    -          Solution défendue par les théoriciens du droit positif c'est à dire les positivistes

    - Pour les jusnaturalistes, il existe un droit naturel qui préexiste au droit de l’Etat et qui s’y impose

    cf. DDHC 1789 dans les droits naturels on trouve la liberté, la sûreté, la propriété et le droit de résistance à l’oppression

    => Ce sont des droits intrinsèques* c'est à dire de la nature de l’homme

    - L’intérêt de cette théorie c’est de placer à l’abris de l’arbitraire, les droits les plus essentiels de l’être humain mais cependant elle ne dit pas ce qu’est le droit naturel, quel est son contenu ni quelle autorité va décider que tel droit est un droit naturel.

    - A l’opposé, les positivistes considèrent que l’Etat est la seule source du droit et qu’il n’existe pas de principes juridiques ayant préexistés.

    - Vouloir soumettre l’Etat au droit c’est vouloir le soumettre à lui-même.

    => Autolimitation de l’Etat c'est à dire qu’il accepte de se soumettre spontanément  aux règles de droit qu’il a produit.

    - 2nde hypothèse : droit et Etat sont confondus

    -          Théorie pure du droit

    - Cette fameuse théorie a été développé par Hans Kelsen dans Théorie pure du droit (1962).

    - Dans cet ouvrage, il développe l’idée qu’il y aurait une identité d’objet entre l’Etat et le droit.

    - Pour preuve, il démontre que l’Etat ne peut se définir que juridiquement, à un même corps de règles juridiques.

    - La population désigne ceux qui sont soumis aux règles juridiques

    - Le territoire désigne l’espace où ces règles sont applicables

    - La souveraineté désigne le pouvoir qui s’exerce au moyen de ces règles

    - Si l’Etat se définit par le droit, la question de ses rapports avec l’Etat ne se pose plus car définir l’Etat c’est définir le droit et l’un ne peut être soumis à l’autre.

    - L’Etat est donc un Etat de droit c'est à dire une idéologie qui repose que le fait de considérer qu’il se soumet à son propre droit.

    - On parle aussi de principe de légalité c'est à dire principe selon lequel les actes pris par les organes de l’Etat sont subordonnés à la loi

    - L’ensemble des actes doit respecter la loi et donc le risque d’arbitraire est limité mais du coup la loi est liberticide* c'est à dire qu’elle porte atteinte aux libertés.

    - Pour cela, le principe de contrôle de constitutionalité des droits va garantir l’Etat de droit c'est à dire qu’il va s’assurer que la loi respecte les principes de légalité de l’Etat en contrôlant la conformité de ces lois.

    => Ce sont 2 principes qui reposent sur une hiérarchie des règles de droit

    - Hans Kelsen l’a présentée sous la forme d’une pyramide qui permet de classer ces règles :

          

    - Le principe de ce classement repose sur l’idée que chaque norme, chaque loi tire sa validité de la norme, de la loi qui lui est directement supérieure.

    - Toutes les règles de droit n’ont pas la même valeur juridique mais elles doivent toutes respecter la norme suprême que représente la Constitution.  

     

    a)      La théorie du contrat social

    - Les auteurs chrétiens ont été les 1ers à s’emparer de la question de l’origine de l’Etat.

     - Saint Paul émit l’idée que le pouvoir était divin c'est à dire transmis par Dieu.

     - Ensuite, Saint Augustin et Saint Thomas soutenait que Dieu était bien à l’origine du pouvoir mais que c’était aux hommes de le transmettre et de l’exercer.      

    => Cette théorie implique que les hommes doivent se soumettre mais, en admettant que Dieu ne leur impose aucun gouvernement, il y aurait subordination des hommes aux pouvoirs sous toutes ses formes.

    - Plus tard, 3 philosophes que sont Thomas Hobbes, John Locke et Jean-Jacques Rousseau, ont proposé la théorie du contrat social qui considère que la création de l’Etat procède d’un phénomène volontaire, c'est à dire une volonté des hommes de s’associer, de conclure entre eux un contrat. 

     

    Ø  Thomas Hobbes

    - Il a écrit Le Léviathan paru en 1651.

    - Dans cette œuvre Hobbes prétend que les hommes vivaient dans un état de nature caractérisé par une anarchie redoutable et ce serait pour mettre fin à cette situation que les hommes ont décidés d’instituer un Etat qui serait garant d’un ordre à respecter.

    «L’homme est un loup pour l’homme»

    - L’individu renonce à sa liberté au profit de la société

    - Il dit également que le souverain n’est pas lié par les conditions du contrat et donc le risque existe que l’Etat abuse de son autorité

    => Pensée totalitaire exprimée par Hobbes

     

    Ø  John Locke

    --- Il peut être considéré comme le père du libéralisme notamment à travers les 2 traités qu’il a écrit  sur le gouvernement civil, parus en 1690.

    --- Il va complètement renverser le raisonnement développé par Hobbes car il considère que les hommes étaient relativement heureux dans leur état de nature et que s’ils ont institué un Etat ce n’est que pour accéder à un bonheur plus complet encore.

    => Ce n’est donc plus une renonciation mais une concession d’une part de la liberté des hommes.

    - Pour Locke, le souverain est lié au contrat social qu’il doit donc respecter et s’il venait à le bafouer, l’homme aurait le droit de se révolter, de résister à l’oppression.

    - Pour lui, même après avoir conclut un contrat les hommes conservent des droits inhérents à leur nature humaine c'est à dire la liberté et la propriété. 

     

    Ø  Jean-Jacques Rousseau

    - Pour lui, dans cet état de nature, les hommes jouissaient d’une liberté totale et le problème était que l’inégalité s’est soudainement développée entre eux.

    - Par suite, les hommes se sont donc résolus, pour retrouver leur liberté, à conclure un contrat que Rousseau a appelé le contrat social qui est le fondement de la société et donc de l’Etat.

    - Les hommes vont se conformer à la volonté générale c'est à dire la somme de leur volonté individuelle.

    - Cette volonté générale s’exprime dans la loi, loi qui procède directement de la volonté des hommes.

    Art. 6 de la DDHC : «La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents»  

    => C’est le gouvernement direct c'est à dire que les hommes se gouvernent eux-mêmes.

    => La loi exprime la volonté générale auquel les hommes se conforment c'est à dire leur propre loi.

    - En concluant ce contrat, la liberté de l’homme n’est pas aliénée ni même concédée en partie car cette liberté va lui être restituée par l’Etat.

    => Il est difficile d’être convaincu par cette théorie car elle n’a aucune existence historique pas plus que l’état de nature d’ailleurs.

    => Ce sont des postulats à partir desquels les auteurs ont fondé et élaboré leur théorie du contrat social

    => De plus, il faudrait que ce contrat fût accepté à l’unanimité et cela est irréalisable.

     

    b)      La théorie de l’institution

    - Cette théorie a été conceptualisée par le doyen Maurice Hauriou au début du 20e siècle.

    - Selon lui, l’Etat procède de la volonté d’un certain nombre d’individus de mettre en commun les moyens dont ils disposent pour mettre en place un ordre social et politique. (≠ Théorie du contrat social)

    - L’Etat est une institution fondée au départ par un groupe d’hommes, les détenteurs du pouvoir, et à laquelle ils vont apporter ultérieurement leur adhésion.

    Exemple : on pourrait dire que l’origine des Etats-Unis peut s’expliquer par cette théorie.

    - Pour Hauriou, l’Etat procède d’un phénomène consensuel* et non plus contractuel*.

    - Cela permet de distinguer l’Etat des gouvernants, l’Etat est une institution détachée.

    - Cela confère également à l’Etat une légitimité permanente (Stare : Rester, demeurer)

    - Cela interdit toute rupture dans l’exercice du pouvoir et c’est pourquoi il continue de s’exercer même en cas de disparition du chef de l’Etat, on appelle cela l’intérim présidentielle.

    Exemple : En 1974 décès de Georges Pompidou, président de la république française. Il sera immédiatement remplacé par le président du Sénat, Alain Poher.

    Exemple : Aux USA assassinat du président Kennedy en 1963, le vice président Lyndon Johnson prêtera serment pour le remplacer dans le même avion que le corps du président.

     

    1. Les formes juridiques de l’Etat

    - La forme juridique de l’Etat désigne son organisation juridique alors que la forme du gouvernement de l’Etat désigne son régime politique.

    - On dénombre plus de 190 Etats dans le monde et il existe des variétés d’Etat si l’on considère leur degré d’unification juridique c'est à dire la forme juridique qu’ils revêtent.

    - Soit l’Etat compte un seul centre de pouvoir et on parle d’Etat unitaire (la France par exemple)

    - Soit l’Etat superpose plusieurs Etats et on parle d’Etat composé (Les Etats-Unis par exemple)

    => Cette distinction est utile mais théorique car elle ne résiste pas toujours à l’examen.

    - L’Etat composé connaît 2 types d’organisation : la confédération et la fédération

     

    a)      L’Etat unitaire

    - C’est l’Etat dans lequel existe un seul centre de pouvoir c'est à dire l’unité du pouvoir de décision.

    - Tous les habitants sont soumis à une même et unique organisation juridique et politique.

    - C’est ainsi que l’on y trouve un parlement unique, des lois qui s’appliquent à tout le territoire, un seul chef d’Etat et un seul Droit (un seul droit privé et un seul droit public) car une seule constitution.

    => C’est la forme d’Etat la plus répandue dans le monde.

    => En France par ex, l’article 1er de la Constitution parle d’une République indivisible

     

    Ø  La décentralisation

    - Cependant il existe des différences entre les Etats unitaires selon qu’ils sont centralisés ou décentralisés.

    - L’administration d’un Etat centralisé implique que toutes les décisions (politiques et administratives) relèvent du pouvoir central et uniquement de lui.

    - En revanche, l’administration d’un Etat décentralisé implique que certaines décisions sont prises à l’échelon local par des autorités élues par les citoyens.

    - France : les communes, les départements et les régions sont des collectivités territoriales décentralisées c'est à dire qu’elles disposent de compétences administratives confiées à des conseils locaux élus par les citoyens.

    - Ces conseils locaux sont le conseil municipal (commune), le conseil général (département) et le conseil régional (région) qui représentent les assemblées délibérantes qui vont exercer certaines compétences administratives transférées par le pouvoir central.

    => L’organisation de la République française est décentralisée.

    - Le degré le plus élevé de décentralisation c’est l’Etat régional car cela signifie que les régions vont tirer leur autonomie non pas dans le cadre de la loi mais dans la Constitution elle-même (norme suprême)

    => Décentralisation poussée à l’extrême comme en Espagne par exemple

     

    Ø  La déconcentration

    --- C’est le transfert de compétences administratives du pouvoir central à l’échelle locale non plus à des conseils locaux élus par les citoyens mais à des agents nommé par le pouvoir central lui-même et qui lui sont strictement soumis (par ex le préfet)

    => Ce sont des emplois à la discrétion du pouvoir, ils peuvent être révoqués à tout moment

    - Il est indispensable de rapprocher le pouvoir de décision de l’administré

    - Il s’agit de mettre en place une administration de proximité.

    => La décentralisation et la déconcentration s’opposent mais peuvent très bien coexister

     

    Pouvoir Central

    => Relations hiérarchiques dans la déconcentration

    => Un Etat unitaire fortement décentralisé se rapproche plus d’un Etat fédéral

     

    b) Les Etats composés

    - On parle d’abord de confédérations mais c’est une forme très rare qui précède souvent la fédération.

    - C’est le point de passage obligé de nombreux Etats.

    - La confédération désigne une association d’Etats souverains qui décident par un traité d’exercer en commun un certain nombre de compétences et d’unifier ou de coordonner leur politique en ces domaines.

    - Dans la mesure où l’Etat réside dans un traité, il ne peut être modifié qu’avec l’accord unanime des Etats partis à la confédération.

    --- Chaque Etat a un représentant et cela forme une assemblée qui prend les décisions à l’unanimité de ses membres (par ex le Commonwealth est une confédération)

    --- L’UE est une organisation internationale, régionale (l’Europe) et spécialisée car elle intervient dans certains domaines seulement.

    --- Au départ, il y a eu une association d’Etats souverains européens en un système confédéral en 1951.

    --- L’UE emprunte les traits d’une confédération mais s’engage de plus en plus dans la voie du fédéralisme.

    => La confédération se dissout ou se transforme en fédération

     

    Ø  L’Etat fédéra

    La fédération c’est une union d’Etats au sein de laquelle un nouvel Etat se superpose aux autres.

    --- On peut dire que c’est une construction à 2 étages :

    ·         Au 1er étage on trouve les Etats fédérés c'est à dire les Etats membres de la fédération

    ·         Au 2nd étage on trouve l’Etat fédéral qui se superpose aux Etats fédérés sans les absorber

    --- On parle de länder en Autriche et en Allemagne, de régions en Belgique, de provinces au Canada ou de Cantons en Suisse…

    --- A la création de l’Etat fédéral, les unités fédérées abdiquent leur souveraineté internationale qui devient aussitôt l’apanage de l’Etat fédéral.

    --- Les unités fédérées ne sont donc plus à proprement parler des Etats mais elles conservent des attributs de la souveraineté car elles élaborent leur propre constitution dans la mesure où celle-ci respecte la constitution fédérale.

    --- De même, elles conservent leur propre organisation politique (exécutif, législatif, judiciaire) avec pour chacune d’entre elles un gouverneur, un parlement et une Cour Suprême et elles ont également leur propre organisation juridique c'est à dire qu’elles fixent librement les règles de droit dans les domaines de compétences qui leur sont dévolues par la constitution de l’Etat fédéral.

    => L’Etat fédéral est supérieur aux unités fédérées, c’est le principe de suprématie

    => L’unité fédérée obtient une autonomie garantie et reconnue par la constitution fédérale, c’est pourquoi elle conserve son titre d’Etat mais il existe des dérogations au principe.

    --- L’Etat fédéral apparaît en 1787 aux Etats-Unis.

    --- En effet, des Etats souverains préexistants et déja associés ont décidé de s’unir pour constituer une confédération qui deviendra par la suite une fédération.

    => On parle de processus d’association c'est à dire l’union entre plusieurs Etats souverains (USA, Suisse…)

    => De même il existe un processus de dissociation (Belgique par ex) où l’Etat fédéral va naître de l’éclatement, de l’implosion interne de l’Etat unitaire par les collectivités (flamands contre wallons).

    --- L’intérêt de la fédération réside dans le fait que cela rapproche des populations aux origines communes et qui font l’expérience d’une vie commune.

     --- Par contre, dans le processus de dissociation on confère à chaque minorité de l’Etat un statut spécifique c'est à dire qu’il conserve son identité, sa spécificité sans avoir à renoncer aux avantages d’un Etat unique, on parle alors d’unité dans la diversité.

    --- L’acte fédéral c'est la constitution et dans cette constitution sont inscrits les 2 principes qui vont gouverner entre le nouvel Etat fédéral et les unités fédérées, le principe d’autonomie et le principe de la participation.

     

    Ø  Le principe d’autonomie

    --- Il s’agit de la liberté laissée aux Etats fédérés qui disposent alors de compétences propres dans lesquelles la fédération ne doit pas intervenir.

    --- Ils tiennent ces compétences de la constitution fédérale et pas de la loi c'est à dire qu’ils ne dépendent pas de la bonne volonté du pouvoir central car la révision de la constitution nécessite l’accord des Etats fédérés.

    --- La constitution fixe et énumère la liste des compétences attribuées à un Etat fédéral.

    => On parle de compétences d’attribution ou d’exception

    => Les autres compétences vont aux Etats fédérés, on parle de compétences générales de droit commun

    => Le processus peut être inversé

    --- En Allemagne, il existe une formule qui prévoit un domaine ouvert c’est les compétences partagées ou concurrentes pour l’exercice desquelles peuvent intervenir les Etats fédéraux et les Etats fédérés.

    => Priorité accordée à l’Etat fédéral

    => C’est la source de conflits d’interprétation et de répartition des compétences

    => L’Etat fédéral institue une juridiction qui doit protéger le fédéralisme en réglant les conflits et qui respecte la répartition des compétences (aux USA c’est la Cour Suprême qui s’en occupe).

    --- On peut dire qu’une ligne de fracture sépare les compétences externes réservées aux Etats fédéraux et les compétences internes revenant plutôt aux Etats fédérés.

    => Les affaires internationales, la défense, la finance et l’économie sont le noyau dur des compétences attribuées aux Etats fédéraux.

     

    Ø  Le principe de participation

    --- Ce principe est reconnu aux Etat fédérés en contre partie de la perte de leur souveraineté.

    --- C’est le droit de participer à la politique de l’Etat fédéral qui va s’exercer par le biais des représentants d’Etats fédérés au sein des instances fédérales.

    --- Ils sont représentés par une des 2 chambres parlementaires (Sénat des E-U, Bundesrat en All…)

    --- La seconde représentant la population de l’Etat.

    --- Le principe c’est que les attributions de la chambre des Etats fédérés soient réelles et importantes pour qu’ils puissent participer au pouvoir législatif fédéral.

    => On parle de bicaméralisme (ou bicamérisme) pour désigner le fait qu’un Etat possède 2 chambres

    --- Le bicaméralisme* peut être égalitaire ou inégalitaire c'est à dire que soit, les 2 chambres possèdent des pouvoirs identiques (Suisse par ex), soit l’inverse (avantage donné à l’une ou à l’autre).

    Exemple : Aux EU c’est la chambre qui représente les Etats fédérés qui dominent tandis qu’en Allemagne c’est la chambre qui représente la population.

    --- Les Etats fédérés sont associés aux révisions de la constitution c'est à dire qu’ils possèdent le pouvoir constituant dérivé car quelque soit la procédure retenue elle doit être approuvée par une majorité qualifiée d’Etats fédérés et c’est la garantie que le pacte fédéral ne pourra renier l’autonomie accordée.

    --- Ils participent aussi à la désignation du titulaire du pouvoir exécutif (élection du président us par ex).

     

    CONCLUSION :

    --- Il y a cependant une tendance au resserrement des liens fédéraux c'est à dire une prédominance sur les Etats fédérés.

    --- Les Etats fédéraux connaissent un mouvement centripète c'est à dire que le pouvoir tend de plus en plus à remonter vers eux qui restent les mieux à même à régler les problème économiques et sociaux.

    --- Ce mouvement s’oppose au mouvement centrifuge que connaissent les Etats unitaires c'est à dire que le pouvoir central transfert toujours d’avantage de compétences aux collectivités territoriales.

    --- Cela signifie q’un Etat unitaire fortement décentralisé est beaucoup plus proche de l’Etat fédéral que du modèle unitaire.

     

    Le Cours complet de droit constitutionnel est divisé en plusieurs fiches :

     

    CHAPITRE II : LA CONSTITUTION

     

    --- L’Etat est une personne morale c'est à dire une institution détentrice du pouvoir politique.

    --- Or, par définition, une personne morale ne peut exister qu’en vertu d’un statut qui va donner les organes au moyen desquels elle va pouvoir exercer les fonctions qui lui sont dévolues.

    --- La constitution c’est le statut de l’Etat et c’est d’elle que les pouvoirs publics vont tirer leur existence.

    --- Cela signifie donc que tout Etat a une constitution et cela vaut pour toutes les époques y compris dans les Monarchies dites absolues.

    --- C’est lorsque aucune règle ne s’impose au souverain, quel qui soit, qu’il n’existe pas de constitution et donc pas d’Etat puisque le pouvoir appartient à un homme c'est à dire une personne physique (≠ pers morale).

    --- L’institutionnalisation du pouvoir c’est donc ce mouvement par lequel le pouvoir cesse d’appartenir à un individu pour être confié à une institution qui se dote ensuite d’organes de pouvoir public.

    => Ce mouvement limite nécessairement le pouvoir alors enfermé dans un cadre juridique (la constitution).

    --- La constitution impose certaines procédures pour l’élaboration des lois et des règlements c'est à dire qu’elle soumet l’exercice du pouvoir normatif (édiction des lois) à des procédures spécifiques qui vont limiter alors le pouvoir de l’Etat et donc de ses organes.

    --- Pour les révolutionnaires, la constitution c’était surtout le moyen de limiter le pouvoir des gouvernants pour protéger les individus face au risque d’arbitraire et c’est pour cela que ce courant de pensée appelé le constitutionalisme a trouvé un tel écho au 18e siècle.

    --- La constitution prend son origine dans les théories du contrat social car elle s’analyse en l’énoncé des principaux éléments de ce contrat et elle est conçue comme le renouvellement ou l’affirmation de celui-ci.

    --- C’est le sens que lui donne l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 :

    «Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution»

    --- Aucun Etat ne peut s’affirmer démocratique sans se soumettre à cette formule.

    --- Cela signifie que si une constitution n’a pas pour objet la garantie des droits et la séparation des pouvoirs alors elle ne peut mériter d’être considérée comme telle.

    --- Pour les détenteurs du pouvoir (peuple et gouvernants), accepter de se soumettre à une constitution c’est fixer des limites à leur propre pouvoir mais la constitution ne suffit pas à l’établissement de la démocratie car elle est une barrière purement formelle et les gouvernements peuvent s’émanciper du texte de la Constitution.

    => Dans les démocraties modernes, cette soumission est spontanée

     

    1.                   La notion de Constitution

       Ø                 L’origine des constitutions                  

    --- Jusqu’àla fin du 18e siècle en Occident, des règles naissaient au hasard de la pratique et se répétaient sous l’aspect de coutumes.

    => Constitution coutumière qui vient s’imposer spontanément au souverain

    => On peut prendre pour exemple les lois fondamentales du royaume

    --- Peu à peu, à ces coutumes se sont ajoutés des textes comme par exemple en GB où dès 1215 des textes sont venus organisés la protection des individus contre le pouvoir arbitraire et le droit.

    --- Les 1ères constitutions écrites datent des cités grecques entre le 7e et le 6e siècle avant JC et elles avaient pour objet de régler l’intégralité de la matière constitutionnelle, on trouve ces textes à Rome aussi.

    --- On a un grand trou de plusieurs siècles jusqu'à la fin du 18e siècle où l’on voit apparaître les 1ères constitutions modernes écrites qui règlent entièrement le statut des institutions d’abord aux EU avec la Constitution de Virginie en 1776 puis la Constitution fédérale en 1787 suivi en Europe par la Pologne le 5 mai 1791 ainsi que par la France le 3 septembre 1791.

    --- L’idée qu’un Etat doive se doter d’une constitution écrite va s’imposer et s’étendre dans le monde entier au 20e siècle soit pour rompre avec le passé, soit pour marquer une indépendance obtenue.

    => Ttes les constitutions ne sont pas forcément écrites, elles peuvent découler de la coutume uniquement.

    => Ecrite ou coutumière, il s’agit du caractère formel de la constitution

     

    1. Le caractère formel de la Constitution

    --- La distinction entre constitution écrite et constitution coutumière doit être nuancée car on peut très bien trouver des coutumes s’ajoutant à des textes écrits et vice versa.

    --- La constitution écrite c’est la forme moderne dont presque tous les Etats se sont dotés c'est à dire lorsque les matières constitutionnelles sont contenues dans un ou plusieurs textes car ainsi, le citoyen peut prendre connaissance du contenu de la constitution et la consulter pour s’informer de ses droits.

    --- Une constitution ne peut jamais régler entièrement toute la matière constitutionnelle car elle comporte toujours des difficultés d’interprétation c'est à dire que la règle de droit n’énonce jamais une vérité car elle est susceptible de susciter différentes interprétations.

    => La coutume va alors trancher et permettre de lever les obscurités du texte de loi.

    --- La coutume constitutionnelle c’est l’ensemble des usages ou des pratiques qui sont nés de l’application du texte de la constitution et qui sont considérés comme ayant une force juridique et obligatoire.

    --- Pour être reconnue comme telle, la coutume est soumise à 2 conditions :

    • Elle ne peut naître que de la répétition de précédents c'est à dire la répétition sur une période relativement longue de la même interprétation du texte constitutionnel
    • Elle n’existe qu'à la condition que cette interprétation fasse l’objet d’un consensus entre les différents acteurs politiques et l’assentiment de l’opinion publique (opinio juris) c'est à dire qu’elle produise un effet contraignant au même titre qu’une règle juridique expresse et écrite.

    => Ne pas confondre la coutume qui est une règle de droit ayant une force juridique (non écrite) et pratique politique qui est un pur fait sans aucune valeur juridique.

    Peut-on admettre la valeur des coutumes dans les Etats dotés d’une constitution écrite ?

    --- La grande majorité des juristes contemporains admettent qu’il existe des coutumes qui viennent palier les lacunes du texte de la Constitution et en préciser les dispositions autrement dit les interpréter.

    --- On parle de coutumes supplétives ou interprétatives dites praiter legem c'est à dire «--- côté du droit».

    Ces coutumes peuvent-elles être contra legem c'est à dire contraire au texte ?

    --- Cette question entraîne de grandes divergences et dans leur grande majorité, les auteurs réfutent cette idée autrement dit ils défendent l’idée que le texte écrit ne peut pas être contredit lorsque ses dispositions sont claires et précises (par ex, le président est élu pour un mandat de 5 ans)

    => La coutume contra legem est un monstre juridique qui viendrait violer la Constitution

    --- Dans la pratique, il n’est pas douteux que la coutume joue un rôle très important dans la Constitution écrite pour modifier l’équilibre des pouvoirs tels qu’ils résultent des textes constitutionnels.

    --- C’est pourquoi, parfois, il existe un décalage important entre la constitution écrite et son application.

    => Toutes les règles constitutionnelles ne sont pas nécessairement écrites

    => Dans certains cas l’essentiel des règles procède de la coutume, on parle de constitution coutumière

     

       CONCLUSION                :

                      

    --- La Constitution désigne l’ensemble des règles écrites adoptées selon 1 procédure juridique supérieure

    --- Au sens matériel, la Constitution désigne l’ensemble des règles les plus importantes de l’Etat, relatives à la matière constitutionnelle.

    => Le critère matériel s’attache au contenu de la Constitution et non de son régime politique

    --- La Constitution comprend toujours toutes les règles fondamentales d’un Etat

    --- Ces 2 définitions (formelle puis matérielle) coïncident (en 1787 dans la constitution US et en 1958 dans la constitution française) mais il peut arriver qu’elles ne se recouvrent pas totalement (en GB la constitution est matérielle avec ses coutumes ou les dispositions étrangères à la matière constitutionnelle en Suisse sur l’abattement du bétail).

     

    1.                   Les composantes de la Constitution                  

    --- Aucune constitution ne ressemble à une autre mais leur objet identique est d’organiser la dévolution ainsi que l’exercice du pouvoir et forment toutes les formes juridiques de l’Etat.

    --- Elles sont nécessairement des textes relativement brefs, des lois organiques qui précisent certaines de leurs dispositions dans le détail les principes fondamentaux fixés par elles.

    --- Les lois internes des chambres vont aussi préciser les dispositions de la constitution lorsque celles-ci intéressent le Parlement mais ainsi la pratique, l’usage et la coutume dite interprétative ou supplétive.

    --- La Constitution n’a pas seulement vocation à organiser le pouvoir politique, c’est aussi le reflet d’une certaine philosophie politique c'est à dire qu’il énonce les droits et les libertés inhérentes à la nature humaine que l’homme entend conserver en passant à l’état de nature à la société.

    --- Ces principes et valeurs forment la constitution sociale par opposition à la constitution politique qui n’intéresse que la dévolution et l’exercice du pouvoir.

    --- En général, l’énoncé des droits de l’homme est placé en tête de la constitution (préambule) mais il peut être incorporé au corps même de la constitution, on parle alors de garantie des droits.

    => La distinction a seulement un intérêt théorique en France car en principe, seules les garanties des droits ont force obligatoire et s’imposent aux autorités de l’Etat.

    --- Décision du 16 juillet 1971 : liberté d’association ; le conseil constitutionnel a reconnu une valeur juridique constitutionnelle des droits de l’homme du 26 août 1789 au même titre que la constitution.

    --- La 1ère déclaration de droit est celle qui figurait en tête dans la déclaration des droits de l’homme concernant l’Etat du Massachusetts  et énonçait les libertés individuelles que l’homme détient contre l’Etat comme la liberté d’expression, d’opinion, droit à la religion, droit de propriété…

    => Préoccupation essentielle : la sûreté c'est à dire protection de l’homme contre le risque d’arbitrair

    => C’est un Etat abstentiste et on parle des droits de la 1ère génération.

    => En 1946, ce sont les droits de la 2nde génération où c’est l’idéologie économique et sociale qui priment sur l’idéologie libérale c'est à dire que cette fois l’homme peut exiger ses droits et cela implique une intervention de l’Etat comme pour la sécurité sociale par exemple.

    => En France le préambule de la constit. renvoie aux droits de la 1ère et de la 2e générations confondues

    --- Après la 2nde Guerre Mondiale c’est donc la sécurité qui prime c'est à dire qu’on demande à l’Etat d’agir

    --- La constitution a idéalement un double contenu car elle intéresse aussi bien les gouvernants car elle fixe les règles de dévolution du pouvoir, que les gouvernés dès lors qu’elle doit énoncer leurs droits et libertés.

    --- La constitution de la IIIe République n’énonçait pas les droits et libertés des gouvernés mais l’Etat était tout de même libéral.

     

    1.                   L’établissement et la révision de la Constitution                  

    --- L’établissement de la constitution appartient au pouvoir constituant originaire.

    --- La révision  de la constitution, quant à elle, appartient au pouvoir constituant institué ou dérivé.

     

    1.                   Le pouvoir constituant originaire

    --- c'est le pouvoir à l’origine d’une nouvelle constitution qui apparaît généralement lors d’un vide juridique.

    --- A la création d’un nouvel Etat (réunion d’une confédération d’Etat en un Etat fédéral ou indépendance) il faut le doter d’une Constitution, elle fait donc suite à un changement de régime politique.

    --- Le pouvoir est originaire, inconditionné et souverain c'est à dire qu’aucun principe, qu’aucune règle supérieure ne s’impose à lui, il peut fixer librement les règles du nouvel Etat.

    --- Dans chaque Etat, il existe un patrimoine, une tradition politique qui s’impose de facto aux auteurs de la Constitution et le pouvoir constituant irait au devant de gdes difficultés s’il venait modifier ces règles.

    => La plupart des constit. s’inscrivent pr répudier le passé en prenant le contre-pied de la précédente.

    --- Il existe cependant des dérogations à la souveraineté c'est à dire que dans certains Etats la souveraineté a été contestée et donc leur constitution a été élaborée sous le contrôle d’un pays étranger mais cela reste exceptionnel (En Allemagne, sous le contrôle des Alliés, vainqueurs de la guerre 14-18).

    --- c'est le gouvernement placé à la tête du nouvel Etat, parce qu’il détient le pouvoir politique, qui va déterminer quel organe est compétent pour établir la nouvelle Constitution.

    --- Il y a 2 modes d’élaboration selon que le peuple soit associé ou non à l’opération constituante :

    -          Un mode démocratique où le pouvoir constituant appartient au peuple souverain et celui-ci l’exerce, soit par l’intermédiaire de ses représentants, soit par référendum.

    --- Une assemblée est élue avec pr tâche d’élaborer une Constitution. Le peuple est dc associé à l’œuvre constit. par le choix des représentants. Cette formule de recours à une convention a été utilisée en France en 1791 où la Constitution fut élaborée par la Constituante issue des Etats généraux en 1848 et 1875.

    --- Un pas supplémentaire consiste à soumettre le texte élaboré par la convention à l’approbation des électeurs par la voie du référendum constituant. Le peuple exerce alors lui-même le pouvoir constituant.

    --- Les Constitutions de 1793 et de l’an III ont été approuvées par le procédé du mode démocratique ainsi que la Constitution de 1946. Dans ce dernier cas, le peuple ayant d’abord refusé, le 5 mai 1946, d’approuver le projet que lui soumettait l’Assemblée, il a fallu élire une nouvelle assemblée chargée d’élaborer un nouveau projet qui lui fut approuvé par le peuple le 13 octobre 1946.

    --- Un mode autoritaire qui procède soit par la charte octroyée soit par plébiscite constituant

    --- La Charte octroyée : C’est le procédé employé en France lors de la Restauration monarchique en 1814.

    Le souverain accepte de limiter ses pouvoirs au profit des institutions qu’il accepte d’instituer.

    Cette limitation procède de sa seule volonté qui en définit la portée et octroie une Constitution à ses sujets.

    Si l’on admet que l’UE dispose dès à présent d’une Constitution, il s’agirait d’une charte octroyée par les Etats membres qui limitent leur pouvoir au profit de l’Union. La Cour de justice des Communauté européennes a d’ailleurs qualifié les traités communautaires de «charte constitutionnelle»

    --- Le Plébiscite constituant : L’élaboration de la Constitution de 1958 a été pour l’essentiel l’œuvre de l’exécutif soumise à ratification populaire mais cette procédure avait été acceptée par le Parlement qui avait fixé, dans la loi du 3 juin 1958, les principes sur lesquels devait reposer la future constitution.

    => Le mode démocratique multiplie les appels au peuple et lasse, ce qui entraîne la hausse de l’abstention

    => Le mode d’élaboration de la constitution est toujours démocratique quand l’Assemblée est souveraine car c’est le peuple qui a élu la composition de celle-ci.

    --- Le projet de constitution est élaboré plus exceptionnellement par le pouvoir exécutif.

    --- L’Assemblée constituante peut être soit ad hoc, soit ordinaire :

    • Ad hoc c'est à dire une assemblée convoquée spécialement dans le but d’établir une constitution et qui n’a pas d’autre mission, elle cesse donc d’exister lorsque la constitution est élaborée

    Exemple : La Convention de Philadelphie convoquée en 1787 pour établir la constitution fédérale des EU.

    • Ordinaire c'est à dire une assemblée législative qui en plus va recevoir la fonction de doter l’Etat d’une nouvelle constitution, elle cumule donc un pouvoir législatif et un pouvoir constituant.

    --- c'est la solution la plus usitée car plus pratique mais il y a risque de concentration des pouvoirs et souvent elle retarde le travail d’écriture de la Constitution car elle va consacrer plus de temps à son pouvoir législatif c'est à dire adopter des lois plutôt que les rédiger.

    => Une assemblée constituante est désignée par le peuple

    => Les constitutions sont conçues par leurs auteurs pour durer mais elles n’échappent malheureusement pas à l’usure du temps, d’où la nécessité de les modifier pour tenir compte des changements qui affectent l’organisation politique et pour qu’elles puissent les accompagner.

    --- La révision de la constitution, dans les formes, est de la compétence du pouvoir constituant dérivé.

     

                      

    1. Le pouvoir constituant dérivé ou institué

    --- Prévu et institué par la Constitution elle-même c'est à dire comment elle peut être révisée.

    --- Il y a 2 types de révisions possibles :

    • Les aspects mineurs viennent corriger les imperfections du texte (révisions secondaires)
    • Les aspects principaux introduisent un changement dans l’architecture du texte constitutionnel (révisions principales)

    --- Le pouvoir constituant dérivé ne peut agir qu’en conformité avec le texte constitutionnel et doit respecter les limites que lui impose la Constitution tant en ce qui concerne la procédure que le contenu de la révision.

    --- La nature de la Constitution peut être rigide ou souple selon que la procédure prévue pour la révision est difficile ou facile à faire aboutir.

    --- Une Constitution est considérée comme souple lorsqu’aucune condition spéciale n’est mise à la révision et que cette dernière peut donc être opérée par une loi ordinaire.

    --- Au contraire, la Constitution sera rigide lorsqu’une procédure particulière, avec des contraintes plus importantes que celles qui sont requises pour l’adoption d’une loi ordinaire, est exigée et cette rigidité est susceptible de degrés en fonction de la difficulté de la procédure de révision.

    --- Les Constitutions britanniques, nouvelle zélandaise, chinoise et israélienne, ensemble de coutumes et de lois ordinaires, peuvent être considérée comme une Constitution souple.

    --- Mais, généralement, toutes les autres Constitutions sont rigides car le constituant veut assurer la pérennité de son œuvre et il subordonne la possibilité de révision à des exigences  procédurales spécifiques.

    --- De même, si l’on considère la Constitution comme un pacte fondamental traduisant un large accord entre les citoyens sur la nature et le fonctionnement du régime politique, il est alors nécessaire que soit trouvé un accord d’une qualité identique pour modifier la Constitution.

    --- La rigidité de la procédure de révision conditionne la suprématie de la Constitution sur la loi ordinaire (coutumes) car s’il est possible de modifier la Constitution d’une loi ordinaire, il devient impossible de contrôler la conformité de la loi à la Constitution puisque les 2 textes se situent au même rang dans l’ordonnancement juridique et le texte postérieur l’emportera dc automatiquement sur le texte antérieur.

    => Les Constitutions coutumières ne sont cependant pas nécessairement souple comme le cas de la GB.

    => De même les Constitutions écrites ne sont pas toujours rigides comme le cas d’Israël.

    --- Une Constitution rigide enferme l’exercice du pouvoir constituant dérivé (pouvoir de révision) dans une double série de limites qui touchent à la forme (procédure suivie) et parfois au fond (dispositions de la Constitution pouvant être révisées) ;

    => On parle soit de limites formelles (forme) soit de limites matérielles (contenu)

    --- Cela s’oppose au contrôle de constitutionnalité c'est à dire les modifications de la Constitution initiale (pouvoir constituant originaire) et prévues par la Constitution elle-même.

    --- Les limites formelles touchent à la procédure prévue pour réviser la Constitution c'est à dire les conditions de forme auxquelles le pouvoir constituant originaire va soumettre cette révision et qui sont autant de limites qui s’imposent au pouvoir constituant dérivé car soit elles tiennent à la procédure fixée par la révision du texte, soit elles concernent les délais dans lesquels la procédure peut être entamée ou encore les circonstances dans lesquelles les révisions peuvent avoir lieu.

    --- Plus les limites formelles tenant à la procédure fixée par la révision de la Constitution sont contraignantes et plus la révision est difficile à faire aboutir car elle nécessite la demande auprès d’une assemblée spéciale et les projets de constitution doivent être adoptés à une majorité qualifiée ou relative.

    Exemple : L’Assemblée Nationale française est composée par 577 députés dont 500 sont présents à l’Assemblée et si 240 vote pour, 230 contre et 30 s’abstiennent alors on parle de majorité relative.

    Si 251 votent pour ou 289 si l’on compte les députés absents de l’Assemblée, on parle de majorité absolue.

    --- La majorité qualifiée nécessite que 2/3 ou 3/5 des membres de l’Assemblée votent en faveur du texte de révision, soit 60% ou 66%.

    --- On peut également exiger que la révision de la Constitution soit soumise à un référendum c'est à dire que le peuple vote pour l’approuver ou non.

    --- L’article 89 de la Constitution française de 1958 fixe les limites de procédure, il s’agit donc d’une Constitution rigide car sa révision est contraignante et car elle suppose que le projet de révision soit adopté par l’Assemblée Nationale et le Sénat (unanimité des 2) ensuite il faut qu’il soit approuvé, pour acquérir sa valeur définitive, soir par la voie d’un référendum, soit par le Congrès du Parlement qui doit l’approuver à la majorité qualifiée de 3/5 (6 parlementaires sur 10 doivent voter oui).

    --- Les limites formelles peuvent aussi concernées les délais dans lesquels la procédure peut être engagée c'est à dire que la Constitution peut exiger par exemple un délai de 10 ans avant d’autoriser une révision.

    --- Enfin, ces limites formelles peuvent interdire toute révision dans certaines circonstances (Dans la Constitution de 1958, toute révision est interdite lorsqu’il est porté atteinte au territoire) comme lorsque par exemple le gouvernement est en période d’intérim et que c'est le président du Sénat qui exerce les fonctions présidentielles en attendant l’arrivé du nouveau président.

    --- Les limites matérielles touchent quant à elles au contenu de la Constitution c'est à dire que le pouvoir constituant originaire interdit au pouvoir de révision certaines dispositions de la Constitution car il les juge fondamentales et essentielles.

    Exemple : l’article 89 dernier alinéa de la Constitution de 1958 dans lequel il est énonce que la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision c'est à dire qu’on ne peut donc pas supprimer la République et rétablir la monarchie (La constitution du Maroc interdit l’inverse).

    --- Finalement, le pouvoir de révision est illimité autrement dit souverain, il est de la même nature que le pouvoir constituant originaire ; les limites formelles et matérielles ne sont que des barrières de papier dont il peut s’affranchir quand il le souhaite.

    => Cela est conforme au principe démocratique car rien ne peut fléchir la volonté du peuple et surtout cela permet aux générations suivantes de défaire quand elles veulent les principes déclarés intangibles par les générations précédentes («La nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution»).

    --- Cette souveraineté en France a été reconnu par le Conseil constitutionnel (qui ne rend ni jugement, ni arrêt, ni sentence) dans une décision du 2 septembre 1992 où il a jugé, dans son considérant de principe, que «le pouvoir constituant est souverain et il lui est loisible de modifier, d’abroger ou de compléter les dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu’il estime appropriée».

    => Cela parle des 2 pouvoirs constituants car ils sont de même nature

    --- Cependant, il ne faut pas confondre nature et valeur car en effet la nature c'est quand on dit de la Constitution qu’elle est soit rigide soit souple c'est à dire la façon dont elle est révisée alors que la valeur c'est savoir quelle est la force juridique de la Constitution.

    => La nature a tout de même une implication directe sur la valeur juridique car dans le cas d’une Constitution souple elle a la même valeur qu’une loi ordinaire (= lois constitutionnelles).

    --- Elle est donc législative c'est à dire que le pouvoir constituant et le pouvoir législatif constitué sont confondus dans un seul et même organe qu’est le Parlement.

    --- Dans le cas d’une Constitution rigide sa valeur est alors supra législative c'est à dire qu’elle a une valeur supérieure à celle de la loi ordinaire car le projet de révision est adopté par une procédure juridique supérieure à la procédure utilisée pour une simple loi, donc il n’y a plus confusion entre le pouvoir constituant et le pouvoir législatif mais une différenciation.

     

     

     

       CHAPITRE III                :

    L’AUTORITE DE LA CONSTITUTION

                      

    --- Par autorité, on entend la valeur juridique dont elle la tire.

    --- La Constitution, pacte fondamental, a une valeur suprême dans l’Etat de droit et donc toutes les autres règles doivent y être conformes.

    => Proclamer son autorité ne suffit pas, il faut garantir son respect par un contrôle de constitutionnalité.

     

    1.                   La hiérarchie des normes                  

    --- Elle repose sur le principe suivant lequel les lois sont subordonnées les unes aux autres et classées dans une pyramide des normes avec à son sommet la Constitution, norme suprême (≠ supra-constitutionnalité).

     

      1.                   La suprématie constitutionnelle                  

    --- Principe de légalité : les actes pris par les organes inférieurs doivent respecter la loi.

    --- Principe de constitutionnalité : soumission de la loi à la Constitution

    --- Ainsi on s’assure que les règles de droit inférieur respectent le contenu et les dispositions des règles de droit supérieures, on donne donc une effectivité à la pyramide hiérarchisée des normes mais elle repose sur le principe qu’il y aurait une norme suprême (Constitution) réfutée par les partisans de la théorie de supra-constitutionnalité.

     

      1.                   La supra-constitutionnalité                  

    --- On peut en trouver les fondements dans la Constitution elle-même.

    --- Ce sont des règles essentielles qui ne peuvent pas faire l’objet d’une révision c'est à dire qu’elles sont intangibles et les règles pouvant faire l’objet d’une révision sont dites secondaires car elles sont déja contenues dans la loi.

    => Les règles intangibles sont donc considérées comme des règles supra-constitutionnelle.

    --- L’enjeu de cette théorie est de soumettre des règles fondamentales et les placer à l’abris du pouvoir constituant c'est à dire de l’Etat, on parle de droits naturels qui sont soustraits à l’intervention de l’Etat en ayant une valeur supérieure à la Constitution.

    --- On peut donc rapprocher cette théorie de la théorie du droit naturel (droits préexistants) et de la théorie du contrat social également, pacte fondateur de l’Etat à l’occasion duquel les hommes ont décidé de conserver un certain nombre de droits et de les protéger de l’Etat, ce serait les principes supra-constitutionnels.

    --- Si ces principes existent il faut que leur violation puisse être sanctionnée.

    --- Mais le problème est de savoir à quel organe confier le droit de vérifier si les révisions de la constitution violent ou pas les principes supra-constitutionnels.

    --- Leur respect ne peut donc pas être garanti car aucun juge ne s’est reconnu compétent pour sanctionner la révision de la constitution alors que le Conseil constitutionnel garanti la suprématie de la constitution en sanctionnant les lois ordinaires.

    => L’idée des principes supra-constitutionnels est inacceptable en droit essentiellement parce que le pouvoir constituant dans une démocratie est l’émanation du peuple, il est souverain et aucune règle ni aucun principe ne peut s’imposer à lui.

    --- Cette théorie repose implicitement sur une hiérarchie au sein même des règles constitutionnelles c'est à dire que certains droits énoncés par la Constitution s’imposeraient à d’autres (loi intangible > loi secondaire).

    Exemple : Le droit à la vie est un droit essentiel et fondamental et devrait avoir une valeur supra-constitutionnelle mais que faire alors du droit de chaque personne de disposer de son corps et en particulier au droit des femmes d’avoir recours à un IVG ?  

    --- De même, le problème est aussi de savoir qui peut décider du contenu c'est à dire que tel principe ne doit jamais être violé par la constitution car le pouvoir constituant ne le peut pas car il est lui-même soumis à ces principes et cette question reste sans réponse

    --- En effet  si on décide que tel principe est supérieur à la Constitution il va venir s’imposer aux générations futures alors que en réalité cela va dépendre des mœurs d’une société à une époque donnée.

    Exemple : Si en 1789 on admet que le droit de propriété est intangible alors on ne peut plus admettre les nationalisations de 1946.

    => Il paraît très difficile de souscrire en droit à la théorie supra-constitutionnelle car cela réduirait à néant le principe de la souveraineté de la Constitution (le 2 septembre 1792, le Conseil constitutionnel à affirmer cette souveraineté) pourtant elle poursuit un but légitime (protéger les libertés individuelles)

     

    1.                   La sanction de la hiérarchie des normes : le contrôle de constitutionnalité                  

     

    --- C’est le contrôle de la conformité des normes inférieures à la norme supérieure qu’est la Constitution.

    --- Au-delà de cette définition générale, il va plus précisément contrôler la conformité des lois ordinaires.

    --- Donc par définition il ne peut exister de contrôle de constitutionnalité que dans le cas d’une constitution écrite (≠ coutumes) et rigide c'est à dire à laquelle on reconnaît une valeur supra-législative.

    --- Ce contrôle vise à donner une effectivité à la hiérarchie des normes, il est la sanction qui y est attachée.

    --- Il procède de la logique juridique pour garantir la suprématie de la constitution mais a longtemps, surtout en France, été controversé.

     

    1.                   La justification du contrôle                  

    --- La hiérarchie des normes affirme le principe de la subordination de toutes les règles de droit à la constitution et le contrôle de constitutionnalité a pour rôle de s’en assurer, une loi violant cette hiérarchie ne pouvant donc pas être appliquée.

    --- Le contrôle en tant que sanction rattachée à l’Etat de droit est la condition grâce à laquelle la loi va respecter les dispositions de la Constitution c'est à dire qu’il soumet le pouvoir réglementaire et le pouvoir législatif à celle-ci.

    --- Il est aussi une condition du respect des libertés car elles sont énoncées  soit dans le préambules soit dans le corps même de la Constitution.

    --- Si l’on a facilement accepté qu’un juge contrôle la constitutionnalité des décrets, il a été plus délicat d’admettre un contrôle de constitutionnalité de la nature même de la loi et du pouvoir chargé du contrôle.

    --- Pour les adversaires de ce contrôle, la loi est un acte spécial qui ne peut pas être soumis à un contrôle car la loi dans une démocratie est l’œuvre d’assemblées élues par le peuple c'est à dire d’assemblées représentatives.

    --- C’est donc un acte spécial par les auteurs même de la loi que sont les représentants de la nation et il est l’expression de la volonté générale réputée infaillible mais aussi absolue c'est à dire qu’elle ne peut pas être limitée (article 6 de la DDHC).

    => Dans ces conditions, il n’y a aucune raison de faire valoir la Constitution qui n’exprime qu’une volonté ancienne sur la loi qui correspond à la volonté actuelle du peuple.

    --- Cette série d’arguments peut être facilement écartée car elle méconnaît la hiérarchie des normes et remet donc en cause la suprématie de la constitution, fondement de l’ordonnancement juridique.

    --- Rejeter le principe même de contrôle de constitutionnalité c’est s’exposer au risque que le parti au pouvoir, c'est à dire l’exécutif plus le législatif, abuse de ses droits et fasse adopter  des lois qui contreviennent aux dispositions de la Constitution.

    => Limitation des abus possibles de la majorité au pouvor

    => Désacralisation de la loi qui est alors la technique de réalisation d’un programme politique et non plus la volonté du peuple comme on l’a pensé pendant plus de 2 siècles

    --- Les adversaires de la constitution se sont aussi opposés au pouvoir qu’un tel contrôle confère aux juges.

    --- Il est vrai que le juge va nécessairement devoir interpréter la constitution c'est à dire ce qu’elle ne dit pas ou dit de façon imprécise, or ce devoir d’interprétation risque de se transformer en l’expression du droit par le juge en fonction de ses convictions et de ses opinions.

    --- Le juge risque de faire dire à la Constitution ce qu’il veut qu’elle dise et d’imposer alors sa propre opinion aux auteurs de la loi, on appelle cela le risque de tomber dans un «gouvernement des juges» c'est à dire l’idée selon laquelle le juge gouvernerait à la place des politiques et substituerait sa propre opinion à celle du législateur.

    => Cet argument est fort et ne peut être totalement réfuté car il peut arriver qu’un juge, sous prétexte qu’il est autorisé à interpréter la loi, va imposer son opinion sur le droit.

    --- Pour autant c’est un risque inhérent à la fonction même dévolue au juge c'est à dire que ce risque est permanent car un jugement par définition porte la marque du juge mais il existe ce qu’on appelle un revirement de jurisprudence : si le juge se trompe ou s’il est vivement critiqué il pourra toujours modifier sa position, son opinion.

    --- Mais aussi même si le juge vient substituer son opinion à celle du législateur alors il sera toujours possible au pouvoir politique de la casser notamment en révisant la constitution et donc le juge ne peut pas fixer de limites.

    => Il vaut mieux un contrôle même imparfait que pas de contrôle du tout puisque on peut dire que c’est une condition nécessaire et impérative de l’Etat de droit car le législateur sera toujours tenté de contrevenir aux dispositions de la Constitution.

    --- De plus, ce contrôle c’est la garantie supplémentaire des libertés individuelles et collectives mais pour autant elles peuvent aussi être protégées par des Etats dépourvus de contrôle constitutionnel notamment grâce à la liberté d’association et d’expression aménagée par l’Etat.

    => Le législateur n’est pas toujours celui qui attente à la Constitution, il garantit les libertés par elle.

     

    1.                   Les modèles de justice constitutionnelle                  

     

    --- Le contrôle de constitutionnalité est une création de la Cour suprême des Etats-Unis lors de la décision rendue dans Marbury contre Madison.

    --- En Europe c'est à partir de la 1ère Guerre Mondiale mais elle va appliquer des principes différents.

    --- Cette distinction entre le modèle américain et le modèle européen on la doit au Doyen Favoreu.

    --- Le contrôle politique place l’organe qui a été désigné dans la dépendance du pouvoir politique qui l’a nommé et de même il y a une possible incompétence des personnes en charge du contrôle car elles n’ont pas été choisi pour leurs compétences mais sur des critères politiques.

    => Le juge est indépendant du pouvoir politique et possède les compétences requises pour contrôler la conformité des lois à la Constitution

    --- Le 1er contrôle de la constitutionnalité des lois est apparu aux Etats-Unis et a été créé en 1803, contrôle qui n’est pas prévu par la Constitution mais une création prétorienne c'est à dire une création jurisprudentielle de la Cour Suprême américaine.

    --- Dans la décision de Marbury contre Madison, une loi ordinaire contraire à la Constitution est frappée de nullité c'est à dire qu’elle n’a aucune valeur juridique et il appartient au juge d’écarter cette loi puis faire prévaloir la Constitution d’où sa suprématie.

    => Cette décision pose aussi le principe de la sanction de la loi contraire à la Constitution, sanction mise en œuvre par les tribunaux

    --- De ces principes dégagés par la Cour Suprême américaine, on peut déduire les principales caractéristiques du contrôle de constitutionnalité :

    -          Tous les tribunaux sont compétents pour apprécier la conformité des lois à la Constitution et en dernier ressort la Cour Suprême placée au sommet de la pyramide judiciaire dans laquelle on trouve les plus hauts magistrats siègent (nommés à vie).

    -          Le contrôle est fait par voie d’exception c'est à dire qu'à l’occasion d’un procès ordinaire l’un des justiciables va pouvoir faire valoir l’inconstitutionnalité de la loi que la partie adverse veut faire appliquer  et le juge va alors devoir vérifier la constitutionnalité, contrôle concret à l’occasion d’un litige en général.

    -          c'est un contrôle a posteriori c'est à dire qu’il s’exerce après la promulgation de la loi.

    -          Le juge, lorsqu’il va rendre sa décision sur la constitution de la loi, est revêtu de l’autorité relative jugée c'est à dire que sa décision ne s’applique qu’aux parties du procès seulement inter partes et s’il déclare la loi inconstitutionnelle il va simplement en écarter l’application pour le litige dont il est saisi mais ne peut pas l’annuler à l’égard de tous erga omnes.

    => La loi reste en vigueur, elle ne disparaît pas de l’ordonnancement juridique et peut être invoquée lors d’un autre litige

    --- Le modèle européen est beaucoup plus récent (1920) et est apparu dans la Constitution autrichienne théorisé par Hans Kelsen pour en faire le ciment de sa pyramide des normes.

    --- Par rapport au modèle américain né d’une pratique judiciaire et créé par la Cour Suprême, le modèle européen est prévu par la Constitution.

    --- Il y a eu 2 vagues de diffusion du contrôle européen :

    • Après la 2nde Guerre Mondiale
    • Après la chute des régimes autoritaires

    --- A l’opposé du modèle américain, le contrôle européen est confié à un juge spécialisé c'est à dire à une juridiction créée spécialement pour assumer ce contrôle de conformité des lois à la Constitution.

    => Cour constitutionnelle (juridiction particulière sui generis) ≠ Cour Suprême

    -          La Cour Suprême américaine est la plus haute juridiction des Etats-Unis alors que la Cour constitutionnelle n’est pas suprême car elle n’intègre pas la pyramide judiciaire, ni l’ordre administratif, elle est donc en marge du système de hiérarchie.

    -          Le contrôle américain est confié aux magistrats tandis que en Europe ce ne sont des juristes divers qui sont tout autant compétents et qualifiés (Jean-Claude Colliard, prof à Paris 1 par exemple).

    -          Le modèle européen est un contrôle par voie d’action c'est à dire que le procès est fait à la loi elle-même et est déféré au juge, il n’y a donc pas de litiges en jeu c'est un contrôle abstrait et objectif car il est mis en œuvre indépendamment de tout litige ou de toute application concrète de la loi.

    -          Il s’exerce a priori c'est à dire avant la promulgation de la loi, avant qu’elle n’ait produit ses effets juridiques.

    -          La portée de la décision du juge est revêtue de l’autorité absolue de la chose jugée c'est à dire qu’il statut erga omnes, à l’égard de tous, les autorités politiques comme les citoyens. Si la loi est déclarée inconstitutionnelle alors elle sera annulée et n’entrera jamais en vigueur.

    --- Le modèle américain présente un caractère aléatoire car il est laissé à l’initiative des justiciables c'est à dire que pour être déclarée inconstitutionnelle la loi doit être revendiquée comme telle par une des 2 parties participant au litige et la décision du juge ne s’applique qu'à ces parties du procès mais continue de s’appliquer erga omnes.

    --- Il peut en résulter une contrariété de jurisprudence c'est à dire qu’un juge peut déclarer une loi inconstitutionnelle  alors qu’un autre juge va la considérer constitutionnelle alors la Cour suprême viendra arbitrer ce différend en donnant sa propre solution.

    => L’inconvénient du modèle américain c’est l’insécurité juridique

    --- A l’opposé, le modèle européen favorise la sécurité juridique en contrôlant la loi avant sa promulgation et si elle est déclarée inconstitutionnelle elle sera simplement annulée et n’entrera jamais en vigueur.

    --- Le problème c'est que ce contrôle heurte frontalement les auteurs de la loi c'est à dire les parlementaires car la loi est dite inconstitutionnelle avant même d’avoir été appliquée et il en résulte que le juge constitutionnel entre dans le jeu politique depuis que l’opposition cherche à se servir du Conseil constitutionnel pour sanctionner le gouvernement.

    => Ce n’est pas favorable à la sérénité juridique

    --- Si la loi n’est pas déclarée inconstitutionnelle après sa promulgation elle devient alors inattaquable.

    --- C’est une minorité de lois qui est déférée au Conseil constitutionnel et la plupart sont adoptées, appliquées alors qu’on peut douter de leurs dispositions constitutionnelles.

    => La saisine du juge est étroite car seules les autorités politiques peuvent saisir le Conseil constitutionnel  alors qu’aux Etats-Unis tout justiciable peut saisir la Cour Suprême

    --- Certains Etats ont alors adopté des systèmes mixtes qui cherchent à combiner les avantages du modèle américain et les avantages du modèle européen comme en Allemagne par exemple où le contrôle par voie d’exception et le contrôle par voie d’action coexistent.

    --- La protection politique de l’ordre constitutionnel au sens large, de l’Etat de droit donc, donne la possibilité aux pouvoirs publics de faire appel à la police, à l’armée pour repousser une invasion étrangère par exemple et les parlementaires peuvent mettre en cause les titulaires du pouvoir exécutif s’ils estiment qu’il y a abus de leur pouvoir comme l’establishment aux EU.

    --- Les citoyens devraient être les 1ers défenseurs de l’ordre constitutionnel car il énonce leurs droits et libertés, ils ont aussi le droit de résistance à l’oppression des pouvoirs publics lorsque ceux-ci mettent en cause l’ordre constitutionnel

    => En 1793, on considère que le devoir du peuple de résister à l’oppression est indispensable

     

       CHAPITRE IV                : LA DEMOCRATIE                  

    --- Définition donnée par Abraham Lincoln : Le gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple

    --- Citation de Winston Churchill : La démocratie est le pire des régimes après tous les autres

    --- Demos = le peuple et Cratos = le pouvoir (le gouvernement du peuple par lui-même)

    --- Jean-Jacques Rousseau a écrit qu’il n’avait jamais existé de véritable démocratie et qu’il n’en n’existera jamais car un tel gouvernement ne convient pas à des hommes.

    --- Positivement cela désigne le gouvernement du plus grand nombre mais négativement c’est un système politique dans lequel ni un individu ni même un groupe ne s’approprie le pouvoir.

    --- Dans une démocratie, le pouvoir appartient au peuple qui l’exerce soit directement soit par des représentants qu’il désigne et qu’il peut révoquer s’il veut à l’occasion d’élections libres et périodiques.

    => c'est un régime peu répandue en définitif (environ 30 à travers le monde)

    A quelles conditions la démocratie existe-t-elle ? Quels sont ses modes d’exercice ?

    --- Il faut d’abord distinguer la démocratie des autres formes de gouvernements :

    -          La distinction ancienne se faisait selon 3 types de pouvoir la monarchie, la démocratie et l’oligarchie et se fondait d’abord que un critère quantitatif (un seul gouvernant, le peuple, quelque uns) puis sur un critère qualitatif (l’hérédité, la désignation, le gouvernement des meilleurs c'est à dire l’aristocratie des nobles).

    => Toute République n’est pas nécessairement démocratique et une monarchie peut très bien l’être.

    --- Cette distinction n’est plus utilisée car il est devenu matériellement impossible qu’un monarque seul ou même que le peuple exerce seul le pouvoir et cela reviendrait à les classer dans le régime oligarchique dans le monde contemporain (technocratie, bureaucratie, énarchie…)

    -          De nouvelles formes de distinction ont donc été créées pour différencier les différents modes de gouvernements actuels, notamment la plus utilisée qui distingue démocratie et dictature, la dictature étant l’antithèse de la démocratie dite occidentale c'est à dire pluraliste et libérale. Une dictature peut être autoritaire (emploi de la force sans but) ou totalitaire (idem mais qui règle la vie sociale comme en Corée du Nord) et l’on parle soit d’une dictature personnelle (le fait d’un homme comme Hitler, Mussolini ou Hussein) soit d’une dictature partisane (le fait d’un parti) enfin on distingue aussi les dictatures sans projet de société et les dictatures idéologiques (guidée par l’idéologie marxiste, fasciste ou principes religieux comme en Iran).

    D’où vient l’unité fondamentale de la dictature ?

    --- Elle peut procéder d’élection libre (Hitler 1933) ou se réclamer d’une assise populaire (Staline).

    --- L’absence d’élection ne fait pas son unité mais toutes les dictatures, pour se maintenir, doivent nécessairement à un moment donné s’affranchir des règles démocratiques.

    --- Les éléments constitutifs des dictatures sont aussi à rechercher dans le fait que la plupart d’entre elles n’admettent qu’un seul parti, parti au pouvoir écartant donc toute forme d’opposition.

    => Cependant il existe un multipartisme dans certaines dictatures mais ce n’est qu’une apparence

    --- Les dictatures se mesurent surtout par la privation de toutes parties de la liberté individuelle, notamment les libertés d’opinion et d’expression.

    => La démocratie pluraliste et libérale est la seule à être reconnue depuis la chute du mur de Berlin et l’effondrement de l’idéologie socialiste.

    1.                 La démocratie libérale                  

    --- Depuis la chute des régimes communistes (sauf Cuba, la Corée du Nord, la Chine et le Vietnam se revendiquant du régime marxiste), le modèle occidental de démocratie libérale s’impose.

    --- Ce modèle occidental a été opposé à la démocratie populaire sur le principe d’égalité proposé par les marxistes c'est à dire qu’il n’existe pas de libertés individuelles mais une égalité réelle (moyens d’existence).

    --- Cette quête d’égalité réelle écarte et au besoin sacrifie la liberté politique car dans les régimes marxistes, seul le PC est autorisé et c'est donc sous son pouvoir qu’est placé tout l’appareil administratif et politique, on parle de parti-Etat.

    => Il ne peut donc pas y avoir de compétition entre partis, ni de contre-pouvoir, ni de lutte pacifique pour l’exercice du pouvoir

    --- Dans la pensée marxiste, l’individu était aliéné dans la société de classes et ne peut donc se réaliser qu’en intégrant la collectivité puis en concourant au projet de la société, le socialisme étant le but ultime.

    --- La démocratie libérale, quant à elle, procède d’une conception individualiste c'est à dire que l’individu est au centre de la société dans laquelle la primauté et la liberté sont exaltés.

    --- Le respect dû à l’individu avec la sauvegarde de ses libertés essentielles et le pluralisme politique constituent l’expression politique de cet individualisme c'est à dire les fondements de la démocratie libérale.

     

    1.                   La protection des libertés                  

    --- La démocratie se mesure au niveau des libertés dont jouissent les citoyens.

    --- Si le citoyen est membre de la société, elle ne lui appartient cependant pas pour autant.

    --- L’origine même de la société vient de ce qu’elle doit permettre l’épanouissement de l’individu, la liberté étant la valeur primordiale et la vertu cardinale de la démocratie libérale.

    => Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas.

    --- Toutes les autres libertés forment les droits de l’homme telles que la liberté d’opinion, la liberté d’expression, la liberté d’aller et venir, la liberté de disposer de son corps, etc.

    --- La sûreté c'est à dire la protection de l’individu contre l’arbitraire de l’Etat est l’une des plus essentielles des libertés individuelles et pour se protéger de la société libertaire, la liberté ne peut être définie (art. 4)

    La liberté commence là où s’arrête celle des autres

    => Ce principe de liberté suppose le choix, la démocratie impliquant dc forcément le pluralisme politique.

     

                      

    1. Le pluralisme politique                  

    --- La démocratie suppose que le peuple puisse choisir ses gouvernants librement et par définition il ne peut y avoir de choix véritable que s’il existe plusieurs partis pour que toutes les opinions puissent s’exprimer librement.

    --- A cet égard, la liberté de la presse et la liberté de communication audiovisuelle sont aussi essentielles que les libertés individuelles mais il faut aussi garantir l’instruction civique du peuple pour qu’il puisse agir et choisir en conscience c'est à dire qu’il soit apte à vote en toute connaissance.

    --- Toute démocratie implique des partis d’opposition au pouvoir, la tenue d’élections régulières et libres permettant au peuple de renverser le gouvernement ou de le reconduire, on parle d’alternance lorsqu’il y a changement de l’équipe au pouvoir par la décision des électeurs.

    --- En France de 1958 à 1981, il n’y a eu aucune alternance mais depuis il y en a une à chaque élection c'est à dire que l’opposition accède au pouvoir, l’alternance étant la condition d’existence de l’opposition.

    1. Le titulaire de la souveraineté                  

    --- La souveraineté était royale car même s’il tenait le pouvoir de Dieu, le roi était propriétaire de ce pouvoir et c’est contre cette conception que ce sont construites les théories de souveraineté nationale et de souveraineté populaire qui ont reconnu le peuple comme le seul détenteur du pouvoir.

    --- Peu à peu ces 2 conceptions sont devenues distinctes mais elles cherchent toutes 2 à donner un fondement à la souveraineté du peuple et on cherchera à les réconcilier à l’époque contemporaine.

     

    1.                   La souveraineté populaire                  

    --- Dans son Contrat social, Rousseau avait défendu l’idée selon laquelle la souveraineté réside d’une façon directe dans l’universalité des citoyens c'est à dire que la souveraineté appartient à tous les citoyens entre lesquels elle est fractionnée, partagée.

    --- Cette théorie de la souveraineté populaire emporte une série de conséquences :

    • Si chaque citoyen possède une portion de la souveraineté cela veut dire que c’est de l’addition des volontés individuelles que procède la volonté générale. Il faut donc consulter chaque citoyen sur les décisions à prendre et cela signifie que la souveraineté populaire postule une démocratie directe entraînant le rejet d’un régime représentatif car cette volonté ne peut se déléguer.
    • Même si la souveraineté populaire postule la démocratie directe, le peuple peut tout de même être obligé de désigner des délégués pour raison pratique, délégués que Rousseau appelle des commissaires c'est à dire des agents du peuple (et non des représentant de la volonté générale) auquel le peuple va déléguer son pouvoir pour une fonction déterminée. Ils devront ainsi agir selon les instructions du peuple et conformément à sa volonté, ils sont donc investis d’un mandat impératif.
    • Le suffrage dans cette conception c’est le droit de chaque citoyen de faire connaître sa volonté, d’exercer sa souveraineté soit en ratifiant une loi soit en désignant son délégué par le vote. Dans ces conditions, le suffrage est nécessairement universel parce qu’aucun citoyen ne peut être privé du droit d’exercer sa part de souveraineté.

    --- La souveraineté populaire a été adoptée par les Constitutions de 1793 et 1795 en France.

    --- La Constitution de 1793 affirmait dans son article 25 que la souveraineté appartient au peuple et l’a institué pour la 1ère fois mais le suffrage universel n’a pas trouvé à s’appliquer (pas avant 1848, IIe République).

    --- La Constitution de 1795, dans son art. 2, énonce que l’universalité des citoyens français est souveraine.

    => A cette conception, les hommes de 1789 ont préféré celle de la souveraineté nationale.

     

     

    1.                   La souveraineté nationale                  

    --- Souvent  on attache cette théorie à Sieyès (1789) mais elle est bien antérieure à la révolution.

    --- Article 3 de la DDHC 1789 : Le principe de toute souveraineté réside dans la nation ; nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément.

    --- La souveraineté nationale se distingue par définition de la souveraineté populaire par le fait qu’elle retient le peuple pris dans son ensemble en tant qu’entité abstraite c'est à dire la Nation et non plus l’universalité des citoyens, elle est toujours la souveraineté du peuple mais à l’ensemble des citoyens non plus séparément en chacun des individus.

    --- La souveraineté nationale est une et indivisible car il n’y a plus autant de souverains qu’il y a de citoyens mais un seul souverain représenté par les citoyens réunis en un corps qui forme la Nation et celle-ci en tant qu’entité abstraite (personne morale) ne peut avoir qu’une seule volonté et elle peut donc déléguer sa souveraineté mais doit la déléguer toute entière.

    => La souveraineté nationale est une et indivisible

    --- En effet, la Nation en tant que personne morale ne peut pas exercer elle-même sa souveraineté mais obligatoirement par l’entremise de personnes physiques qui vont agir en son nom et la représenter

    --- Ces organes sont les représentants de la Nation ce qui veut dire qu’elle postule un régime représentatif  car ils vont exprimer une seule volonté, celle de la Nation.

    => Les représentants dit de la Nation doivent en principe être désignés par elles c'est à dire par des électeurs qui exercent alors la fonction de choisir les représentants de la Nation et non un droit.

    --- Les électeurs ont pour devoir de les désigner et dans ces conditions la souveraineté nationale pousse à un suffrage restreint voire élitiste (les meilleurs citoyens) mais le régime représentatif n’exclu pas pour autant le suffrage universel.

    --- Les électeurs ne désignent pas leurs délégués comme dans la souveraineté populaire mais les représentants de la Nation et il n’y a donc pas de liens entre les électeurs et les élus car ces derniers la Nation toute entière et non leurs électeurs ou les portes paroles spécialisés de circonscription.

    --- Ils sont donc investis d’un mandat représentatif c'est à dire qu’une fois élus ils agissent selon leur intime conviction comme c'est le cas en France, les électeurs pouvant seulement les révoquer à la prochaine élection s’ils n’ont pas été satisfaits car les élus n’expriment que la volonté générale non individuelle.

    => Même si elles ont le même objet, les théories de souveraineté nationale et populaire ont des conséquences particulières différentes sur la participation du peuple et les modalités d’exercice du pouvoir par le peuple.

     

    1.                   Les modes d’exercice de la souveraineté                  

     

    --- Dans le cadre des régimes démocratiques, on distingue 3 modes d’exercice :

    -          Démocratie directe

    -          Démocratie représentative

    -          Démocratie semi-directe

    --- La démocratie directe et la démocratie représentative sont le produit nécessaire des théories de la souveraineté, la démocratie semi-directe s’employant à réconcilier ces 2 théories en tempérant le régime représentatif par l’introduction du mécanisme de démocratie directe.

     

    1.                   L’idéal démocratique : le gouvernement direct                  

    --- Rousseau lui-même s’y était résolu, il n’existera jamais de démocratie car c’est un idéal.

    àEn effet la démocratie incarne un type parfait, un modèle absolu irréalisable et irréalisé car en définitive il n’a jamais existé de véritable démocratie en dehors de l’Agora dans les cités grecques et du Forum dans les cités romaines, et encore elles admettaient l’esclavage et excluaient les Barbares.

    --- Elle est irréalisable pour 2 raisons :

    • La dimension des Etats : comment réunir l’ensemble de la pop pour qu’elle se prononce sur les décisions à prendre (internet le pourrait peut être) ?
    • Les considérations intellectuelles : sommes nous aptes à nous gouverner par nous-même ? En réalité il y a surtout un désintérêt des citoyens pour les affaires de la Cité (taux d’abstention fort) et la question qu’on peut se poser c'est le peuple veut-il se gouverner lui-même ?

    --- La démocratie représentative, de ce point de vue, a procédé d’une nécessité car le modèle démocratique dans sa forme la plus pure ne peut être mis en œuvre puis il s’est diffusé dans tous les Etats se réclamant d’un régime démocratique.

     

    1.                   La diffusion du régime représentatif : le gouvernement par délégation                  

    --- Il s’oppose au gouvernement direct, il est né en GB en 1265 lorsque le Parlement s’est réuni pour la 1ère fois et s’est acclimaté en France 5 siècles plus tard lors de la révolution puis s’est diffusé naturellement.

    --- C’est un gouvernement dans lequel la Nation, titulaire de la souveraineté, en délègue l’exercice à des représentants pour qu’ils agissent en son nom, souveraineté cependant inaliénable.

    Au gouvernement du peuple par lui-même succède le gouvernement du peuple par ses représentants (Gicquel)

    --- Soit on considère que le régime représentatif est une concession faite à la réalité pratique et on peut dire que c'est un pis-aller c'est à dire que faute d’avoir pu mettre en œuvre le meilleur des système il faut se résoudre à déléguer la souveraineté à des représentants (mais dans ce cas c'est la démocratie directe qui serait alors un panacée c'est à dire le meilleurs des systèmes).

    --- Soit on considère que la volonté de tenir à distance le peuple à l’écart de l’exercice du pouvoir car on le juge inapte à prendre les décisions qui concernent la marche de la Cité (conception élitiste du pouvoir) et dans ces conditions ne peut-on pas considérer que le régime représentatif est un simulacre de démocratie, une «imposture» car en réalité le pouvoir est détenu par une élite ?

    --- Les citoyens élisent et révoquent les représentants et cela signifie qu’ils sont seulement investis de manière temporaire sous le contrôle de leurs électeurs mais dans l’intervalle de 2 élections ils sont libres d’agir comme ils veulent, les électeurs ne pouvant guider ou infléchir leurs actions.

    => Théorie de la représentation = fiction juridique (cf. Raymond Carré de Malberg)

    --- Au nom d’une fiction purement juridique les représentants de la Nation sont réputés prendre des actes qui sont en conformité avec les volontés des représentés, le mandat représentatif a un caractère parfait.

    --- C’est de cette fiction juridique qu'à découler la dérive du système représentatif car dès lors qu’ils sont réputés représenter la nation toute entière, libres de leur décision et irrévocables pendant toute la durée de leur mandat, les représentants de la nation tendent à confisquer la souveraineté, à se comporter comme le souverain lui-même. La Nation n’est plus que fictivement propriétaire de cette souveraineté.

    à Il y a une déviation de la souveraineté nationale en souveraineté parlementaire, le pouvoir ayant été accaparé par le Parlement et cette dérive a été dénoncé par Jean-Jacques Rousseau à propos de la GB : le peuple anglais pense être libre il se trompe fort  il dénonce le risque qu’en transférant l’exercice de la souveraineté à des représentants on transfère en réalité la souveraineté elle-même.

    Le pouvoir des citoyens se résume et s’épuise dans l’élection de leurs représentants (Gicquel)

    --- Ce risque de glissement vers la souveraineté parlementaire est d’autant plus grand que seul le Parlement est élu par le peuple et à l’époque moderne le titulaire du pouvoir exécutif procède lui aussi de l’élection au suffrage universel et peut ainsi se prévaloir d’être le représentant de la Nation.

    --- Les régimes représentatifs contemporains ne fonctionnent pas ainsi que la théorie de la représentation veut le laisser penser, tout d’abord les parlementaires représentent leur circonscription et non la Nation tout entière, ensuite le mandat impératif est prohibé mais tous les candidats s’engagent auprès de leur électeur sur un programme c'est à dire que les élus eux-mêmes ne réfutent pas l’idée d’un mandat impératif.

    --- De plus, la théorie de la représentation a été conceptualisée à une époque ancienne où les parlementaires n’étaient pas placés dans l’indépendance des partis comme aujourd’hui.

    Finalement cette théorie de la représentation n’existe plus car les parlementaires se sentent liés par les engagements pris auprès de leurs électeurs et parce qu’ils sont placés dans un parti.

    => Critiques adressées à la théorie de la représentation et non pas à sa pratique

    --- Le régime représentatif dans l’intervalle de 2 élections tient le peuple à l’écart de l’exercice du pouvoir, il est démuni et c'est justement pour tenter de corriger ce défaut qu’un système de démocratie est introduit.

     

    1.                     L’aménagement du régime représentatif : la démocratie semi directe                    

    --- Elle consiste, dans le cadre d’un régime représentatif, à tempérer les effets de ce dernier par l’intro de mécanismes de démocratie directe et on peut parler de régime semi représentatif car le peuple est associé pour une petite partie à l’exercice du pouvoir en intervenant directement sur certaines décisions.

    => Démocratie semi directe = démocratie de participation

    --- c'est une tentative de synthèse entre la démocratie directe d’une part et le régime représentatif d’autre part, synthèse que tente formulée l’art 3 de la Constitution de 1958 la souveraineté nationale appartient au peuple, qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum. Mais le recours au référendum reste exceptionnel en France et lorsque c'est le cas, rarement le peuple se déplace jusqu’aux urnes.

    --- Le 1er mécanisme de démocratie semi directe c'est l’initiative populaire qui consiste à conférer aux citoyens un droit d’initiative, droit exercé au moyen d’une pétition qui doit recueillir un nombre minimum de signataires et par ce droit les citoyens peuvent obliger le parlement à débattre d’un sujet déterminé c'est à dire influer sur l’ordre du jour des assemblées parlementaires (calendriers des débats et des travaux des assemblées). Ce droit d’initiative populaire se rencontre en Suisse, en Italie, en Espagne, certains Etats fédérés des EU mais n’existe pas en France car l’initiative de la loi appartient seulement aux parlementaires et au premier ministre.

    --- La 2e technique de démocratie semi directe consiste à conférer aux citoyens un droit de veto à l’encontre des lois votées par le Parlement, droit qui ne peut être exercer que si au préalable une pétition a été déposée permettant un référendum par lequel la loi sera soit maintenue soit abrogée (les citoyens peuvent donc défaire ce que les parlements ont fait). En France il n’y a pas de droit de veto accordé aux citoyens, la loi promulguée par le chef de l’Etat est définitive sauf à organiser un référendum qui vise à l’abrogation de celle-ci.

    --- Enfin un 3e procédé existe : celui qui permet aux électeurs de prendre l’initiative de révoquer leurs élus avant la fin de leur mandat, initiative qui prend son origine dans le dépôt d’une pétition qui donne lieu à un référendum. c'est une technique qui existe notamment aux EU.

    --- A côté de ses procédures assez exceptionnelles, il y a la technique du référendum, technique type de la démocratie semi directe et qui a cours en France, référendum à l’échelle nationale (articles 3, 11 et 89 de la Constitution de 1791) mais aussi à l’échelle locale par un référendum décisionnel = résultat contraint l’autorité politique (art 72-1 alinéa 2 de la Constitution). Il existe par ailleurs des référendums facultatifs.

    --- Le référendum c'est une technique qui consiste à soumettre un texte à l’approbation de l’ensemble des électeurs, électeurs qui se prononcent par oui ou par non c'est à dire pour ou contre le texte sans aucune possibilité de l’amender (le modifier) c'est donc une réponse dite binaire. En cas de réponse positive le texte est considéré comme adopté. On parle de votation et non d’élection (technique de désignation des représentants). c'est la technique type de la démocratie semi directe en ce sens qu’elle offre au peuple de ratifier la loi tout au moins dans le cadre d’un référendum décisionnel, le peuple se faisant législateur d’un jour car en ratifiant ainsi la loi il vient concurrencer le Parlement dans son pouvoir législatif.

    --- c'est aussi une technique très critiquée de votation populaire car finalement le risque qui s’attache à tout référendum c'est celui de son dévoiement en plébiscite. Il y a référendum quand les électeurs sont consultés sur un texte et plébiscite lorsqu’ils sont invités à accorder leur confiance à un homme, distinction assez facile en théorie mais en pratique il est très difficile de séparer la question posée de son auteur, spécialement lorsque c'est une personne qui est à l’origine du référendum et de savoir si les électeurs vont se prononcer en fonction du texte ou de la personne qui soumet ce texte.

    --- On peut considérer qu’il y a nécessairement plébiscite lorsqu’il s’agit d’une personne qui attend de la question qu’elle renforce son pouvoir ou quand l’auteur de la question indique que selon la réponse il restera ou non au pouvoir.

    --- Dans certains cas, c'est le peuple lui-même qui va donner au référendum la signification d’un plébiscite mais un plébiscite à l’envers c'est à dire à l’encontre du pouvoir exécutif qu’il entend désavouer dans l’intervalle de 2 élections et non à l’encontre du contenu du texte.

     

     

        CHAPITRE V : L’ELECTION                    

     

    --- Il ne peut y avoir de démocratie sans la tenue d’élections libres à intervalles réguliers, c’est le mode démocratique de désignation des gouvernants en ce sens que ce sont les gouvernés eux-mêmes qui choisissent et révoquent les gouvernants (le tirage au sort pratiqué à Athènes était plus démocratique).

    --- L’élection est devenu le procédé de droit commun pour la désignation des représentants de la Nation et prévaut désormais dans toute les démocraties, c'est une technique de dévolution du pouvoir susceptible de modalités très différentes et qui a connu des aménagements importants au cours de l’histoire.

    --- Tout d’abord il faut déterminer qui détient le pouvoir de suffrage (Maurice Hauriou), suffrage qui n’est jamais complètement universel et ensuite il faut fixer les modalités de scrutin c'est à dire selon quelles règles techniques vont être départagés les candidats à une élection (Jean Gicquel et Pierre Avril)

     

      

    1.    Le droit de suffrage

    --- c'est le droit qui s’attache à la qualité d’électeur et l’histoire de ce droit est celle de son expansion progressive à l’ensemble des citoyens mais avec certaines réserves (suffrage restreint).

     

    1.      Le corps électoral     

    --- c'est le corps formé par les personnes ayant la qualité d’électeur et le droit de suffrage tend aujourd’hui à être universel et égal.

     

          Ø        L’universalité du suffrage    

    --- Le suffrage était au départ restreint c'est à dire réservé aux citoyens actifs, limitation qui tenait à la fortune (versement du cens) ou à la capacité intellectuelle de l’électeur (diplômes, exercice de certaines fonctions)

    => Suffrage restreint = suffrage censitaire et suffrage capacitaire

    --- Le droit de vote était donc refusé aux citoyens les plus démunis dit citoyens passifs et les limitations au droit de suffrage ont donc profité aux citoyens les plus fortunés, les bourgeois. Il fallu attendre longtemps pour que le suffrage se démocratise c'est à dire qu’il s’étende à tous les citoyens sans autres conditions que celles de l’âge, la nationalité puis la jouissance des droits civils et politiques. Cette universalisation du suffrage s’est fait à un rythme très lent et a été assez variable selon les pays. (France 1848, GB 1918, EU 1963)

    --- Le suffrage a été déclaré universel alors même qu’il était encore refusé aux femmes, les pays anglo-américains ayant été les premiers à leur octroyer ce droit (Wyoming) et le mouvement s’est étendu.

    Mais reste le problème de la reconnaissance du droit de vote aux étrangers (art. 3 de la Constitution). La France a accordé aux ressortissants des pays membres de l’UE le droit de vote aux seules élections locales (art 88-3 de la Constitution). La question qui se pose c'est de savoir si cette dérogation ne contrevient pas au principe d’égalité qui voudrait que tous les non nationaux soient traités de la même manière.

     

        Ø  L’égalité du suffrage    

    --- Dans une démocratie il ne suffit pas que le suffrage soit universel, il faut aussi qu’il soit égal c'est à dire que le vote de chaque électeur soit égal à celui de chacun des autres citoyens et ce principe a donc triomphé de l’inégalité du suffrage (en GB, vote plural jusqu’en 1948 jamais appliqué en France : un seul électeur détient plusieurs vote), unanimement admis comme une condition de la démocratisation du suffrage.

    --- Pour autant ce principe connaît des tempéraments qui viennent du découpage des circonscriptions électorales c'est à dire le cadre géographique au sein duquel s’affrontent les candidats. Or il est très rare que le territoire national soit considéré comme une seule circonscription (c le cas pour le président) mais il est divisé en plusieurs circonscriptions entre lesquelles sont répartis tous les électeurs.

    --- En principe le découpage des circonscriptions doit tendre à l’égalité de représentation c'est à dire que chaque élu doit représenter le même nombre d’électeurs mais ce n’est jamais le cas car c'est une opération délicate qui varie en fonction des déplacements de population et c'est un enjeu politique important.

    --- Systématiquement les populations des campagnes sont mieux représentées que les populations des villes et c'est notamment le cas pour l’élection des sénateurs.

     

     

    1.     Les partis politiques    

    --- Ils sont nés parallèlement à l’existence des assemblées parlementaires puisque dans une assemblée politique par définition sont représentés des courants de pensées différents (jacobins et girondins par ex).

    => Aujourd’hui tous les partis politiques disposent d’un groupe parlementaire et inversement (UMP, UDF, PC et PS, 4 formations politiques françaises représentés à l’assemblée nationale)

    --- Tous les partis politiques ne se sont développés que grâce à l’extension du droit de suffrage à l’ensemble des citoyens (universalité) et leur reconnaissance a été assez tardive (1910), réticence due à leur incomptabilité à la théorie de la représentation.

    --- Il existe un lien étroit entre le droit de suffrage et les partis politiques, lien mis en évidence par l’art 4 (C° 1958) les partis et groupements politiques concourent à l’expression du suffrage. Ce sont les partis qui structurent le vote des électeurs qui vote pour ou contre un parti et partage les idées de tel ou tel parti.

    --- Les partis politiques sont tournés vers 3 tâches principales :

    -          Une fonction programmatique : les partis politiques éclairent l’opinion sur les enjeux des élections, sur les réformes à faire, ils annoncent leur programme politique.

    -          Une fonction de sélection des candidats aux élections : investiture (actualité de l’UMP)

    -          Une fonction d’encadrement des élus : maintien dans la discipline du parti, une fois élu ils doivent appliquer les consignes du partis c'est à dire voter à l’assemblée nationale dans le sens des instructions reçues de leur parti politique.

    --- Une parti politique est une association (selon les dispositions de la loi de juillet 1901) c'est donc une personne morale qui, à ce titre comme l’Etat, peut disposer d’un patrimoine propre et qui peut aussi ester en justice. Il se forme et exerce son activité librement, condition sine qua none (impérative) du caractère démocratique du régime.

    --- Classiquement on définit un parti politique comme une organisation ayant pour finalité la conquête et l’exercice du pouvoir. De ce point de vue et par cette définition on peut distinguer les partis politiques des autres formes d’organisation sociale qui cherchent à influencer l’exercice du pouvoir. La finalité est de mettre en œuvre la philosophie et l’idéologie politique dont il est porteur.

    --- Du point de vue de l’organisation on distingue les partis de cadres et les partis de masses et au sein des partis de masses on distingue les partis de militants et les partis d’électeurs. On peut dire que les partis de cadres nés au 19e siècle (partis de notables) sont d’origine parlementaire c'est à dire avant de se constituer en parti politique, se sont constitués en un groupe parlementaire (le parti radical par ex) et les partis de masses au contraire sont nés des luttes sociales (PC ou PS par ex).

    =>Cette distinction recouvre le clivage politique car les 1ers s’adresse à une clientèle située a droite de l’éventail politique tandis que les 2nds s’adresse à une clientèle située à gauche

    --- A l’origine les partis de masses étaient des partis de militants qui s’identifiaient à une classe sociale et qui s’efforçaient de multiplier le nombre de membres (militants, permanents) pour encadrer le mieux le corps électoral et ces partis sont aujourd’hui appelés les partis d’électeurs qui, eux aussi, recherchent le plus grand nombre d’adhérents mais à la différence des partis de militants ils ne s’identifient plus à une classe sociale donnée, tout au contraire ils s’efforcent de transcender les clivages socio économiques.

    => Ils se conçoivent comme des partis de rassemblement, des partis «attrape tout» dont l’intérêt est de permettre en affaiblissant les clivages politiques l’alternance c'est à dire le changement de l’équipe au pouvoir.

    --- Cela entraîne une abstention forte car il n’existe plus d’opposition franche entre les projets politiques car justement ils cherchent à rassembler le plus grand nombre en favorisant une approche pragmatique.

    --- On a également opposé les systèmes à partis uniques et les systèmes bipartites ou multipartites

    --- Dans un système pluraliste, les différents partis vont entre en compétition et c'est pour cela qu’on dit des élections qu’elles sont authentiquement disputées (démocratie libérale).

    --- Soit le choix des électeurs est binaire c'est à dire structuré autour de 2 partis (parti travailliste et parti conservateur en GB ou parti démocrate et parti républicain aux EU) ou bipolaire c'est à dire structuré autour de 2 blocs entre lesquels les gdes formations politiques se divisent (bloc de la droite de la gauche en France).

    --- Soit le choix des électeurs se fait entre plusieurs partis indépendants les uns des autres et ce multipartisme peut connaître des variantes (à parti dominant, exacerbé ou tempéré).

    --- Le nombre et la force des partis dépendent de l’histoire et de la culture politique de chaque pays mais aussi dépend directement du choix du mode de scrutin.

     

    1.     Les modes de scrutin      

    --- Définition de Gicquel : Règles techniques destinées à départager les candidats à une élection.

    --- On distingue le scrutin direct quand l’élu est désigné directement par les électeurs (président en France) et le suffrage indirect quand l’élu est désigné par des électeurs eux-mêmes désignés par d’autres électeurs.

    => Le suffrage indirect reste universel, tous les citoyens votent.

    --- On distingue encore le scrutin de liste quand dans une même circonscription plusieurs sièges sont à pourvoir et le scrutin uninominal quand au contraire il n’y a qu’un seul siège à pourvoir.

    - Exemple de scrutin uninominal : l’élection présidentielle

    - Exemple de scrutin de liste : les élections municipales

    --- Le scrutin de liste se combine avec un suffrage indirect (élections municipales) mais peut aussi se combiner avec un suffrage direct (élections européennes).

    --- Enfin on distingue 2 modes de scrutin de référence que sont le scrutin majoritaire et la représentation proportionnelle et on envisage aussi les systèmes dits mixtes à l’effet de combiner les avantages des 2.

     

    1.    Les systèmes majoritaires   

    --- On distingue principalement 2 modes de systèmes majoritaires que sont le scrutin majoritaire à un tour (en GB pour les députés de la chambre des communes) et le scrutin majoritaire à 2 tours (en France au début de la Ve Rép. pour les élections législatives).

     

    Ø     Le scrutin majoritaire à un tour   

    --- Est élu le candidat ou la liste qui a obtenu le plus grand nombre de suffrage

    => Seules les plus gdes formations politiques du pays peuvent espérer remporter des sièges à la chambre

     

     

     

      Ø     Le scrutin majoritaire à deux tours

      

     

    --- Est élu au premier tour le candidat ou la liste qui a obtenu la majorité absolue des suffrages exprimés c'est à dire au moins 50% des suffrages plus une voix.

    --- Si aucun candidat ou liste n’a réuni la majorité absolue au premier tour alors on procède à un second tour où ne peuvent se maintenir que la liste ou le candidat qui a obtenu un nombre minimum de suffrage (12,5% des suffrages exprimés) car sinon le second tour ne serait qu’un nouveau premier tour.

    --- Quand des candidats issus de 3 partis arrivent à se maintenir au second tour, on parle alors de triangulaire mais le plus souvent ne peuvent se maintenir que 2 candidats et au second tour est élu le candidat ou la liste qui a obtenu la majorité relative du suffrage

    --- Ce système favorise les plus grands partis mais tempère les effets du scrutin majoritaire à un tour et permettre aux petites formation d’obtenir quelque sièges en nouant des alliances avec les grands partis du même courant qu’elles, alliances qui prévoient que le candidat le moins bien placé au premier tour se désiste au second pour faire bénéficier du report des voix son allié mieux placé au premier tour

    => Par le jeu de ces alliances le scrutin majoritaire à 2 tours permet aux formations les plus petites d’être représentées à la chambre, d’avoir des sièges de députés contrairement au scrutin majoritaire à un tour.

     

      Ø  La recherche de l’efficacité  

    --- Le scrutin majoritaire est un scrutin efficace en ce sens qu’il permet la constitution d’une majorité parlementaire et ainsi assure l’autorité puis la stabilité du gouvernement nécessaire à la conduite du pays.

    --- En contrepartie, seuls les 2 grands partis sont représentés et les petites formations sont exclues de l’Assemblée.

    => Distorsions dans la représentation qui n’est pas fidèle à la configuration politique du pays

    --- Il aboutit à une surreprésentation des partis modérés et une sous-représentation des partis extrêmes (par au début de la 5e République, le PC est sous représenté à la chambre ou le FN aujourd’hui).

    --- Cette distorsion vient du fait d’alliances permettant aux partis modérés de bénéficier du report des voix, cela conduit à un multipartisme modéré (2 pôles) à l’image de la situation française depuis 1962.

    => Cette bipolarisation de la vie politique est favorisée par d’autres facteurs

     

    1.   La représentation proportionnelle  

    --- Elle se fait nécessairement au scrutin de liste c'est à dire que chaque liste de candidats obtient un nombre de sièges proportionnel au nombre de voix qu’elle a recueilli (une liste qui obtient 45% des voix obtiendra alors 45 sièges et non la totalité des sièges comme lors du scrutin majoritaire à un tour).

    --- La représentation proportionnelle est guidée par la recherche de l’équité c'est à dire qu’elle donne à chaque formation politique un nombre d’élus correspondant à son importance dans le corps électoral.

    --- On dit qu’elle offre une photographie fidèle et instantanée du corps électoral et non pas un miroir déformant comme le scrutin majoritaire. Elle assure une représentation intégrale des partis politiques.

    --- Par ce fait même, elle multiplie aussi le nombre de partis représentés à la chambre et il en résulte un éclatement de la représentation dès lors que la représentation est fractionnée entre une multitude de partis.

    => Cela rend plus difficile la constitution de majorité aux élections

    --- La représentation proportionnelle conduit à un multipartisme affirmé voire exacerbé c'est à dire une multitude de partis indépendants les uns des autres devant les électeurs mais une fois élus, nécessairement, ils vont devoir nouer des alliances pour gouverner. L’apport des petits partis est cependant précaire.

    --- Des pays ont adopté des scrutins mixtes qui vont tenter de combiner les effets positifs du scrutin majoritaire et la représentation proportionnelle.

     

    1.   Les scrutins mixtes  

    --- Il existe une variété infinie de scrutins mixtes selon la combinaison retenue entre scrutin majoritaire et représentation proportionnelle.

    --- c'est donner une prime au parti qui recueille le plus de voix tout en assurant la représentation des petites formations, un scrutin mixte cherche donc à concilier l’efficacité qui s’attache au scrutin majoritaire et la diversité des tendances représentées offertes par la représentation proportionnelle.

    --- La liste qui a obtenu le plus grand nombre de suffrages obtient la majorité absolue des sièges c'est à dire 51 et les 49 sièges restants vont être répartis entre toutes les listes à la représentation proportionnelle (c le cas en France pour l’élection des conseillers municipaux) autrement dit chaque liste sera représentée.

     

     

     CHAPITRE VI :

    LA SEPARATION DES POUVOIRS  

     

    --- Elle définit comme le principe général d’organisation du pouvoir dans l’Etat selon lequel les différentes fonctions étatiques doivent être exercées par des organes distincts. Il serait d’ailleurs plus juste de parler de séparation des organes car le pouvoir est indivisible mais distribué entre plusieurs organes spécialisés.

    --- Cette théorie à laquelle Montesquieu a attaché à son nom reste la plus célèbre des théories constitutionnelles car c'est notamment à elle qu’on doit les qualificatifs d’exécutif, de législatif et de judiciaire pour désigner chaque organe.

    --- A l’époque contemporaine, tous les régimes politiques libéraux se réclament de cette théorie et la séparation des pouvoirs est devenu la marque des régimes authentiquement démocratiques.

    --- Pourtant elle reste étroitement liée à l’époque de la philosophie des Lumières et telle qu’elle a été conçue (+ de 2 siècles) ne permet plus de rendre compte exactement de l’aménagement actuel du pouvoir. 

     

    1.   La théorie classique de Montesquieu   

     

      1.  Le fondement  

    --- Il trouve son origine dans les œuvres de John Locke à la fin du 17e siècle qui, dans ses 2 traités sur le gouvernement civil, va se livrer à une analyse des fonctions de l’Etat et il en distingue 3 auxquelles correspond pour l’exercice de chacune d’entre elle un pouvoir : le pouvoir législatif qui fait la loi, le pouvoir exécutif qui l’exécute et enfin le pouvoir fédératif qui est en charge des relations extérieures de l’Etat incluant donc le pouvoir de faire la guerre ou la paix.

    --- John Locke relève qu’il n’est guère possible de confier les pouvoirs exécutif et fédératif à des personnes différentes mais il y aurait un grand risque à ce que les personnes ayant le pouvoir de faire les lois tiennent aussi entre leurs mains le pouvoir de les exécuter autrement dit Locke déclare que les différentes fonctions de l’Etat peuvent être exercées par des organes distinct.

    --- Un demi siècle plus tard, en 1748, Montesquieu va reprendre l’analyse de John Locke et en la développant va lui donner une nouvelle portée. c'est un penseur libéral préoccupé par l’idée de rechercher le système de gouvernement qui garantirait le mieux la liberté politique c'est à dire la liberté individuelle face au risque d’arbitraire du pouvoir donc ce que l’on appelle la sûreté.

    --- Il relève que la liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés mais il relève aussi qu’elle ne s’y trouve pas dans tous, seulement dans ceux où l’on n’abuse pas du pouvoir : c’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser, il va jusqu'à ce qu’il trouve des limites. Pour Montesquieu il faut limiter le pouvoir dans le but de garantir la liberté politique ainsi que la sûreté des citoyens : Il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir.

    =>Montesquieu va tirer de l’étude du régime politique britannique d’alors les principes de sa théorie autrement dit pour lui l’Angleterre serait exemplaire du gouvernement modéré.

    --- Il distingue la puissance législative, la puissance exécutrice et le pouvoir de punir les crimes, de juger Pour Montesquieu la liberté politique ne peut venir que de la séparation de ces 3 pouvoirs (démembrement du pouvoir unique en réalité) entre plusieurs organes distincts et il écrit  tout serait perdu si le même homme, le même corps des principaux des nobles ou du peuple exerçait les pouvoirs de l’Etat.

    --- La fonction exécutive serait confié au monarque, la fonction législative au corps de nobles et au corps choisi pour représenter le peuple (Parlement), chacun de ces corps siégeant dans une assemblée (bicaméralisme), enfin la fonction de juger à des tribunaux temporaires composés de personnes tirées du corps du peuple.

    --- Mais Montesquieu admet que des 3 puissances de l’Etat, 2 seulement sont des puissances proprement politiques et envisage surtout les rapports qui vont se nouer entre le titulaire de la fonction législative et le titulaire de la fonction exécutive, écartant donc le pouvoir de juger.

    --- S'agissant des 2 principales puissances, Montesquieu veut que chacune de ces puissances disposent de la faculté de statuer autrement dit de prendre des décisions dans le domaine de leurs attributions, de leur compétence mais il veut également les doter de ce qu'il appelle une faculté d'empêcher c'est à dire donner à ces 2 puissances les moyens de se neutraliser mutuellement, de s'opposer aux décisions prises par l'autre

    --- Cela veut donc dire que la séparation des pouvoirs dans l'esprit de Montesquieu n'implique pas leur isolement au contraire c'est une théorie de l'équilibre entre les pouvoirs, équilibre qui en est le fondement.

    --- Si ces puissances doivent être indépendantes les unes des autres dans l'exercice de leurs fonctions respectives, il faut aussi qu'elles collaborent: "Par le mouvement nécessaire des choses, elles sont forcées d'aller de concert".

    --- L'idée de Montesquieu par cette théorie de la séparation des pouvoirs c'est d'affaiblir le pouvoir par sa distribution entre les différents organes de l'Etat de façon à réaliser ce qu'il appelle un gouvernement modéré (aujourd'hui on dirait libéral) qui est la condition de la liberté politique, de la sûreté.

    => Pouvoir menaçant pour les libertés individuelles à l'époque de la philosophie des Lumières.

    => Théorie perçue comme luttant contre l'absolutisme royal et reprise par les révolutionnaires de 1789.

     

      1.  La réception du principe 

    --- La pensée de Montesquieu a profondément influencé les révolutionnaires de 1789 qui l'ont inscrit dans la DDHC de 1789 en son article 16 qui prévoit que "toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a point de Constitution" (opposition du régime démocratique au régime autoritaire). Cet article définit le contenu minimal mais impératif de la Constitution.

    =>La séparation des pouvoirs est avec la garantie des droits une condition nécessaire à l'existence de la Constitution.

    --- Ce principe de la séparation des pouvoirs interdit de confier le pouvoir d'Etat c'est à dire la souveraineté à une seule autorité, à un seul organe (fin de la souveraineté royale, de la souveraineté populaire et de la souveraineté parlementaire) mais doit être distribué entre plusieurs organes que sont le roi et l'Assemblée à l'époque de 1789.

    =>Le simple fait d'appliquer la séparation des pouvoirs détermine dans ses traits principaux l'organisation politique d'un Etat.

    --- La Constitution constitue le fond commun à tous les régimes politiques libéraux, présents ou passés, qui se réclament de la théorie de la séparation des pouvoirs.

    --- La pensée de Montesquieu est cependant plus ambiguë quant au caractère que doit prendre la séparation entre les pouvoirs législatif et exécutif car il va dépendre de l'interprétation faite de l'œuvre de Montesquieu.

    Cette séparation doit-elle être tranchée ou faut-il qu'elle soit souple pour leur permettre de collaborer ?

    --- Séparation stricte : chaque pouvoir serait cantonné dans une fonction déterminée sans possibilité d'agir sur l'autre pouvoir, chacun étant enfermé dans son domaine de compétence et ce fut le cas de la Constitution US de 1787 qui prévoit que tout le pouvoir législatif appartient au Congrès et tout le pouvoir exécutif appartient au président, aucun ne pouvant agir sur l'autre (ou la Constitution française de 1791).

    => Le problème c'est que cette séparation peut se révélée très vite impraticable car en isolant les pouvoirs les uns des autres on prend le risque qu'ils se paralysent les uns les autres.

    --- La collaboration des pouvoirs procède donc d'une nécessité à partir de l'instant que ses organes constituent les "rouages d'une même mécanique, la mécanique institutionnelle".

    => Ils sont obligés de coordonner leurs actions, il doit exister une synergie entre eux.

    --- La théorie de Montesquieu a incontestablement imprégné la pensée constitutionnelle moderne mais pour autant elle a perdu de sa pertinence et ne permet plus de rendre compte à elle seule de l'aménagement actuel du pouvoir.

        
    1. L'aménagement contemporain du pouvoir 

    --- La théorie de la séparation du pouvoir reste au fondement du pouvoir contemporain qui compte une autorité législative, une autorité exécutive et une autorité judiciaire mais les fonctions exercées par chacune de ces autorités ont profondément évoluées depuis la fin du 18e siècle et l'équilibre entre ces autorités résulte moins aujourd'hui de la mécanique institutionnelle (dispositions juridiques prises) que des rapports de force politiques (phénomène partisan).

     

    1.  L'évolution des fonctions 

    --- Les fonctions du pouvoir exécutif : la puissance exécutrice, pour Montesquieu, c'est la puissance d'exécution de la loi donc un pouvoir exécutant et à ce titre il agit sur habilitation du législateur qu'il viendra exécuter, il a donc longtemps été conçu (jusqu'au 20e siècle) comme un organe subordonné au pouvoir législatif car organe de simple exécution des lois votées par le pouvoir législatif.

    => Mais aujourd'hui celui qui détient la fonction de direction de la politique c'est bien le pouvoir exécutif

    => Le pouvoir exécutif peut agir dans l'instant et appartient à son titulaire qui est une seule personne

    --- Les fonctions du pouvoir législatif : le Parlement assure traditionnellement 3 fonctions que la représentation, la législation et le contrôle. Or, le Parlement actuellement est concurrencé dans l'exercice de 2 de ses fonctions, d'abord dans la représentation car le chef de l'exécutif procède lui aussi de la légitimité populaire par l'élection puis dans la législation car le pouvoir exécutif prend des règlements autonomes c'est à dire qui interviennent en dehors de toute habilitation du législateur mais aussi des ordonnances c'est à dire des actes pris par le pouvoir exécutif dans le domaine d'intervention du pouvoir législatif. Enfin il intervient directement dans la procédure législative pour l'influencer (art 49 - 3 de la Constitution).

    => La fonction essentielle d'un Parlement aujourd'hui c'est la fonction de contrôle et de suivi de l'action gouvernementale, l'évaluation des politiques publiques (contrôle information ou évaluation).

    => On devrait parler de fonction délibérante du Parlement des principaux sujets de politiques, sujets sociétaux, plutôt que de fonction de législation.

    --- Les fonctions du pouvoir judiciaire : Montesquieu disait qu' "elle punit les crimes ou juge les différends des particuliers" mais n'avait pas anticipé le contrôle de constitutionnalité attribué aux juges qui modifie profondément le rôle de l'autorité judiciaire car elle bénéficie de la fonction de censure des lois, actes votés par le Parlement à l'initiative du gouvernement.

    => Les rapports entre les pouvoirs ont profondément changé de signification ces 2 derniers siècles

     

    1.  Le phénomène majoritaire 

    --- Dans la théorie classique de la séparation des pouvoirs, les pouvoirs législatif et exécutif étaient considérés comme potentiellement antagonistes c'est à dire susceptibles de s'opposer l'un à l'autre et Montesquieu redoutait que l'un de ces 2 pouvoirs cherche à prendre l'ascendant sur l'autre entraînant le despotisme soit de la souveraineté parlementaire soit de la souveraineté populaire.

    =>C'est pourquoi Montesquieu a cherché un équilibre entre ces 2 pouvoirs

    --- Aujourd'hui, l'équilibre entre ces pouvoirs a vécu et n'existe plus, le pouvoir exécutif étant prédominant puis les opposer n'a plus de sens mais il faut opposer une majorité à une opposition car finalement dans les régimes parlementaires c'est un parti qui gouverne, celui là même qui détient la majorité et dont les représentants forment les membres du gouvernement (cas de la France ou de la GB)

    => Osmose entre la majorité parlementaire et le pouvoir exécutif car il procède et est issu d'elle

    --- La séparation passe aujourd'hui par la majorité d'un côté et l'opposition de l'autre et finalement l'équilibre tant recherché par Montesquieu survit mais ne résulte plus de la séparation des pouvoirs.

    Le Cours complet de droit constitutionnel est divisé en plusieurs fiches :

     

     CHAPITRE VII :

    LA CLASSIFICATION DES REGIMES POLITIQUES 

     

    --- La théorie de la séparation de pouvoirs a servi à cette classification qui oppose les régimes qui pratiquent une confusion des pouvoirs à ceux qui pratiquent une séparation des pouvoirs au sein desquels on distingue une séparation souple ou stricte.

    --- Distinguer les régimes politiques suppose de combiner différents critères, classiquement c'est à partir des règles telles qu'elles sont fixées par la constitution mais cette analyse nécessaire est insuffisante car en réalité la classification d'un régime se découvre aussi grâce à l'étude de la pratique politique.

    --- Il faut également connaître le système partisan qui influe sur le fonctionnement d'un régime politique, mais la clé de la classification reste la séparation des pouvoirs.

     

    1. Les régimes de séparation des pouvoirs

    --- Ces régimes ont en commun la quête de l'équilibre des pouvoirs, ils se réclament tous de la théorie de la séparation des pouvoirs énoncée par Montesquieu mais cet équilibre peut être aménagé de 2 façons : soit au moyen d'une séparation stricte (régime présidentiel) soit au moyen d'une séparation souple (régime parlementaire) en s'en tenant aux relations de l'exécutif et du législatif (le judiciaire écarté).

     

    1. Le régime présidentiel

    --- Il n'organise en aucune façon la suprématie du président car il n'y aurait pas d'équilibre entre les pouvoirs et le régime présidentiel ne pourrait pas être classé dans la séparation des pouvoirs.

    --- Au contraire, il dresse face à l'autorité présidentielle une autorité concurrente représentée par le Parlement (le Congrès).

    --- Il est apparu à la fin du 18e siècle avec la Constitution des EUA (1787) et son institution a procédé d'une démarche volontariste des pères fondateurs de la Constitution qui se sont employés à rechercher un système politique qui affaiblirait le pouvoir par la mise en œuvre d'une séparation stricte entre les pouvoirs.

    =>D'autres pays ont tenté de l'imiter (Amérique du sud, Afrique) mais ils ont trop dévié du régime original pour y être assimilé

    --- Le régime présidentiel se caractérise par l'indépendance réciproque des pouvoirs, de l'exécutif par rapport au législatif et inversement c'est à dire que chacun des ces 2 pouvoirs agit isolément dans sa sphère d'attribution et chacun de ces 2 pouvoirs ne peut pas mettre en cause l'existence de l'autre.

    => Indépendance à la fois fonctionnelle et organique

    --- Dans tout régime présidentiel, l'exécutif est dit monocéphale c'est à dire un exécutif à une seule tête (c pourquoi c'est une hérésie de parler de la France comme étant un régime présidentiel), tout le pouvoir est concentré entre les mains d'un seul qu'est le président qui est à la fois chef de l'Etat et chef de gouvernement, le titulaire exclusif du pouvoir exécutif disposant donc de la plénitude de ce pouvoir.

    --- Mais parce qu'il ne peut gouverner complètement seul il va s'entourer de collaborateurs qui sont responsables seulement devant lui (à la différence du régime parlementaire) et parce qu'il détient la plénitude du pouvoir exécutif, il est investit d'une autorité considérable donc il faut nécessairement que cette autorité procède de son élection au suffrage universel c'est à dire que tous le peuple participe à sa désignation, ce suffrage pouvant être direct ou indirect (condition nécessaire mais insuffisante pour caractériser le régime présidentiel).

    --- S'agissant du Parlement, il peut être mono ou bicaméral c'est à dire qu'il peut compter une ou deux chambres et il dispose de la plénitude du pouvoir législatif.

    --- L'indépendance réciproque des pouvoirs exécutif et législatif se manifeste tant au plan fonctionnel qu'au plan organique c'est à dire qui se traduit aussi bien au niveau des fonctions qu'au niveau de l'existence des organes. Aucun des 2 pouvoirs n'a le droit d'empiéter dans la sphère de compétence de son voisin et c'est la manifestation du caractère tranché de la séparation des pouvoirs.

    --- Cette séparation stricte connaît cependant des tempéraments voire des exceptions soit prévues par la Constitution (droit de veto du président par exemple) soit qui vont résulter de la pratique politique, tempéraments qui procèdent d'une nécessité.

    --- L'autonomie organique désigne le fait qu'aucun des 2 pouvoirs ne peut remettre en cause l'existence de l'autre et chacun est assuré d'exercer ses fonctions jusqu'au terme de son mandat. De fait, le président ne peut pas dissoudre le Congrès c'est à dire qu'il ne peut pas décider de mettre un terme prématuré au mandat des parlementaires et réciproquement le Congrès ne peut pas mettre en cause la responsabilité politique du président, il ne peut pas voter la censure du président c'est à dire le renverser.

    => L'équilibre entre les pouvoirs résultent de l'indépendance réciproque entre les pouvoirs pour éviter qu'un des 2 pouvoirs ne prennent l'ascendant sur l'autre et ne remettent en cause l'existence de l'autre.

    --- Le risque principal du régime présidentiel est celui de la paralysie du système pouvant résulter du fait que précisément il n'existe pas de mécanisme de régulation, de résolution des conflits entre les pouvoirs, ceux-ci étant condamnés à vivre ensemble. Aucun mécanisme n'est prévu pour mettre un terme à une discordance entre le président et le Congrès (comme auj. par ex où ils sont de partis politiques opposés).

    => C'est pour cela qu'il a un danger à instaurer en France un régime président

     

    1. Le régime parlementaire

    --- De la même façon que le régime présidentiel n'organise pas la suprématie du président, le régime parlementaire n'organise pas la suprématie du Parlement car il recherche également l'équilibre entre les pouvoirs mais cette fois-ci par une séparation souple.

    --- Il se caractérise par la collaboration entre les pouvoirs et il serait plus juste de parler des régimes parlementaires car il existe plusieurs formes de ce régime. A la différence du régime présidentiel, il a connu un succès exceptionnel puisqu'il est devenu en Europe le régime de droit commun (--- l'exception de la Suisse), les pays européens l'ayant tous adopté.

    --- Le régime parlementaire trouve son berceau en GB au cours du 18e siècle et il s'est développé au cours du siècle suivant dans les autres pays. Il apparaît dans ces pays à un moment bien précis qui est celui où le pouvoir royal commence à décliner et doit composer avec des parlements qui eux sont en pleine expansion.

    => Le régime parlementaire met fin à l'absolutisme royal et de ce fait vient affaiblir le pouvoir comme le régime présidentiel par la différenciation des organes exécutif et législatif.

    --- A la différence du régime présidentiel, la mise en place du régime parlementaire a procédé d'une démarche empirique c'est à dire qu'il a résulté du jeu des évènements et dans une certaine mesure du hasard non pas d'une volonté. Tout ne peut pas s'expliquer rationnellement.

    --- Dans le régime parlementaire, l'exécutif est bicéphale c'est à dire à deux têtes (étymologiquement) qui se compose d'abord d'un chef de l'Etat qui peut être soit un monarque soit un président (monarque = monarchie comme en GB ou en Espagne, président = république comme en France ou en Italie ≠ régime présidentiel qui n'admet que la république).

    --- Le chef de l'Etat, dans un régime parlementaire classique, incarne l'Etat mais ses fonctions sont essentiellement symboliques ("il inaugure les chrysanthèmes" De Gaulle) cela ne voulant pas dire qu'il ne peut pas exercer une certaine influence morale. Le roi ou le président est d'ailleurs irresponsable politiquement par rapport aux actes qu'il prend c'est à dire qu'il ne peut pas être destitué par la chambre.

    --- Parce qu'il est irresponsable politique, tous les actes pris par le chef de l'Etat doivent être contresigné par le chef du gouvernement, c'est ce qu'on appelle le contreseing du président c'est à dire que le premier ministre est tenu responsable de ces actes, il endosse la responsabilité de ces actes.

    --- L'exécutif bicéphale se compose ensuite par le chef du gouvernement dont la dénomination peut variée selon les pays considérés (France = premier ministre, Allemagne = chancelier, Italie = président du conseil) et ce chef du gouvernement est le titulaire réel, effectif du pouvoir exécutif si bien que dans les faits il n'est pas moins puissant que le président en régime présidentiel.

    --- Il est nommé par le chef de l'Etat mais même s'il est nommé par lui, il doit disposer du soutien de la majorité à la chambre et c'est d'ailleurs dans cette majorité qu'il est normalement choisi (il est parlementaire par son origine) pour que précisément celle-ci soutienne durablement ce chef du gouvernement.

    => c'est le mécanisme fondamental du régime parlementaire.

    --- Le Parlement en principe devrait être bicaméral, sa division en 2 chambres étant préférable car elle vient limiter sa puissance face à un exécutif qui lui-même est divisé en 2 organes, toujours dans cette quête d'équilibre entre les pouvoirs.

    --- Le régime parlementaire se caractérise par la collaboration des pouvoirs qui se manifeste dans l'exercice de leurs fonctions respectives, l'exemple le plus significatif étant la prérogative du chef du gouvernement dans la procédure d'élaboration et d'adoption des lois appartenant au Parlement.

    --- Cette collaboration, Gicquel dit qu'elle est "sanctionnée"càd que dans le cadre du régime parlementaire chacun des 2 pouvoirs peut mettre en cause l'existence de l'autre. Le Parlement le peut par la mise en jeu de la responsabilité politique du gouvernement par le vote de la censure et réciproquement l'exécutif le peut par la mise en œuvre de son droit de dissolution.

    => Le régime parlementaire permet à chacun des 2 pouvoirs de sanctionner l'autre

    --- Le bicamérisme est la marque du fédéralisme, ce n'est donc ni la marque du régime présidentiel ni la marque du régime parlementaire. Le plus souvent le bicamérisme est dit atténué ou encore inégalitaire car les pouvoirs sont essentiellement attribués à la chambre basse élu au suffrage direct.

    --- Au 19e siècle, on est passé du parlementarisme dualiste au parlementarisme moniste et ce passage en fait traduit le déclin du pouvoir royal puis l'ascension corrélative du chef du gouvernement.

    --- Le parlementarisme dualiste c'est la responsabilité du gouvernement devant le chef de l'Etat et devant le Parlement (double confiance) mais dans le parlementarisme moniste il n'est plus responsable que devant le Parlement (car il est leader de la majorité parlementaire) même si le chef de l'Etat conserve son pouvoir de nomination.

    --- Le pouvoir exécutif même s'il est théoriquement distribué entre 2 organes (chef d'Etat et chef du gouvernement), dans les faits le détenteur réel c'est le chef du gouvernement (exemple de la GB, de l'Allemagne ou de l'Italie).

    => Forme moderne du régime parlementaire car avant le monarque avait encore un pouvoir trop fort

    --- Aujourd'hui il est rare qu'on parle de régime parlementaire dualiste ou moniste car on oppose plutôt le régime parlementaire majoritaire au régime parlementaire rationalisé

    --- Le régime parlementaire majoritaire c'est celui dans lequel il existe une union (une symbiose) entre le gouvernement et sa majorité parlementaire c'est à dire unis dans l'exercice du pouvoir (alternance quand une opposition succède au pouvoir) sous le contrôle de l'opposition (c le cas de la France).

    --- Le régime parlementaire rationalisé en réalité décrit un ensemble de mécanismes juridiques conçus pour asseoir l'autorité et la stabilité du gouvernement même en l'absence d'une majorité parlementaire

    --- Exemple : le 49-3 prévu par la constitution qui est un mécanisme permettant au gouvernement de faire passer son projet de loi sans vote de l'assemblée ou la motion de défiance constructive du régime allemand qui  est une technique obligeant le Bundestag s'il veut renverser le chancelier à renverser le gouvernement et de s'entendre sur le nom du successeur du chancelier renversé.

    --- Distinction régime parlementaire / régime présidentiel : Quelle est la pertinence de cette distinction et à quoi sert-elle ? Elle a un sens dans la mesure où elle présente un très grand intérêt didactique c'est à dire qu'elle permet de classer les régimes politiques, de les distinguer entre eux, d'identifier ce qu'ils ont de commun et au contraire ce qui les sépare

    => Cette distinction est établit à partir du principe de séparation des pouvoirs selon sa mise en oeuvre

    --- Elle permet de bien se rendre compte des différences fondamentales qui opposent les régimes mais elle est relative car le critère même sur lequel elle se fonde (séparation des pouvoirs) est relatif car même dans les régimes présidentiels les pouvoirs sont forcés de collaborer.

    => La distinction oppose une diversité de régime démocratique (régimes parlementaires) à un autre modèle démocratique mais unique (régime présidentiel).

     

    1. Les régimes de confusion des pouvoirs

    --- Aux régimes fondés sur la séparation des pouvoirs c'est à dire sur l'équilibre entre l'exécutif et le législatif, on oppose les régimes fondés sur la confusion des pouvoirs qui traduisent au contraire un déséquilibre.

    => Hégémonie (domination) d'un pouvoir sur l'autre

    --- On parle de régime présidentialiste lorsque le pouvoir dominant est le pouvoir exécutif et on parle de régime d'assemblée lorsque le pouvoir dominant est la chambre élue par le peuple.

     

    1. Le régime présidentialiste

    --- Attention : l'expression "semi présidentielle" forgée par Maurice Duverger pose problème car elle peut prêter à confusion dans la mesure où elle laisse croire qu'il existe un rapprochement possible entre régime présidentiel et le régime présidentialiste. Or, ils n'ont strictement rien à voir l'un avec l'autre.

    => Il est préférable d'utiliser l'expression de "régime présidentialiste" pour éviter toute confusion mais on peut utiliser les 2 expressions si on a compris qu'il n'y aucun lien avec le régime présidentiel.

    --- Dans un régime présidentialiste ou semi présidentiel, le chef de l'Etat c'est à dire le président concentre entre ses mains tout le pouvoir, le gouvernement et la majorité parlementaire (Congrès) étant un instrument pour mettre en œuvre la politique du président alors que dans un régime présidentiel les 2 autorités se partagent le pouvoir (l'une de ses illustrations c'est le régime sous la Ve République)

    --- Pour autant, on ne verse pas dans une dictature car le président procède de son élection au suffrage universel par le peuple et que donc le peuple peut aussi le révoquer puis par ailleurs, pour asseoir son pouvoir, il faut que le président dispose du soutien d'une majorité parlementaire.

    => Les électeurs peuvent priver le président d'une majorité parlementaire soutenant sa politique

    --- Le seul point commun entre le régime présidentiel et le régime présidentialiste, c'est que le président procède de l'élection au suffrage universel par le peuple mais la ressemblance s'arrête là.

     

    1. Le régime d'assemblée

    --- Attention : le régime d'assemblée n'a strictement rien à voir avec le régime parlementaire et n'est en aucune façon son synonyme mais au contraire ces 2 régimes sont antinomiques.

    --- Le régime d'assemblée traduit la domination du législatif sur l'exécutif  (on dit que c'est la dictature d'assemblée) alors que dans le régime parlementaire on trouve un équilibre entre les pouvoirs.

    --- D'ailleurs on ne saurait à proprement parler d'un pouvoir exécutif en régime d'assemblée car il cesse d'être un pouvoir et devient un instrument des volontés de l'assemblée de la même façon que le gouvernement et la majorité étaient instrumentalisés dans le régime présidentialiste.

    => Il n'a d'autres fonctions que d'être l'exécutant des volontés de l'assemblée, il est totalement assujetti---

    --- L'équilibre du régime parlementaire vient de ce que chaque pouvoir détient le moyen de mettre en cause l'existence de l'autre et c'est précisément parce qu'il existe ces 2 procédures qui font peser une menace réciproque que le régime parlementaire est équilibré si bien que le régime d'assemblée apparaît lorsque l'assemblée tout en conservant le droit de mettre en jeu la responsabilité du gouvernement mais en contrepartie elle n'a plus à redouter que le gouvernement fasse usage de son droit de dissolution.

    => Déséquilibre au profit de l'assemblée

    --- Soit pour des raisons politiques l'exécutif renonce à exercer son droit de dissolution, soit il en est privé car la Constitution pose des conditions contraignantes telles qu'il ne peut plus être utilisé.

    --- Le régime d'assemblée est une création de la pratique qui va s'écarter du texte de la Constitution qui lui fixait un régime parlementaire et cela débouche sur une subordination de l'exécutif.

    --- L'assemblée fait et défait les gouvernements via la procédure qu'on appelle l'investiture c'est à dire que la chambre choisit le gouvernement qui n'entre en fonction qu'à partir du moment où celle-ci s'est prononcée par un vote en sa faveur autrement dit c'est d'elle que procède les gouvernement et c'est elle qui décide de la cessation des fonctions gouvernementales.

    --- Le mécanisme de l'investiture s'accompagne parfois d'un mécanisme de la double investiture c'est à dire qu'une fois investit par l'assemblée, le chef du gouvernement se représente avec ses membres devant elle.

    --- Elle défait les gouvernements dans la mesure où un gouvernement est contraint à la démission par l'assemblée en dehors des procédures constitutionnelles de mise en jeu de la responsabilité gouvernementale comme par exemple la procédure d'interpellation par laquelle un membre de l'assemblée va mettre en cause le gouvernement soit dans son intégralité, soit seulement un membre.

    --- C'est une mise en cause politique verbale du gouvernement qui ne devrait pas en principe à la révocation et à la démission du gouvernement car dans un régime parlementaire il ne peut être renversé que par un vote solennel (motion de censure) mais dans un régime d'assemblée elle va suffire car le gouvernement comprend qu'il a perdu le soutien de la majorité à la chambre et même s'il n'est pas renversé il sera privé de tout moyen de mettre en œuvre sa politique.

    => Toute puissance de l'assemblée car elle détient un pouvoir illimité puisqu'il n'existe plus d'autre pouvoir susceptible de s'opposer à elle (Raymond Carré de Malberg a parlé de parlementarisme absolu pour désigner cette toute puissance)

    --- Dans la mesure où le régime d'assemblée organise l'omnipotence de l'assemblée, il n'est pas étonnant qu'il soit toujours remplacé pour un régime qui restaure le pouvoir exécutif c'est à dire que souvent on va verser d'un excès à l'autre pour avoir souffert de l'omnipotence de l'autre pouvoir et c'est l'origine de la 5e République.

     

    Le Cours complet de droit constitutionnel est divisé en plusieurs fiches :

     

    CHAPITRE VIII :

    LES REGIMES POLITIQUES ETRANGERS

     

    I.  LA DIVERSITE DES REGIMES PARLEMENTAIRES

    --- Un grand nombre d'Etats pratique le régime parlementaire mais sa diversité tient d'avantage encore aux différentes formes qu'il emprunte selon les Etats considérés.

    --- Système partisan et culture politique propre à chaque Etat sont presque toujours le produit de l'histoire politique et institutionnel de chaque Etat.

    => Pas d'application uniforme du régime parlementaire

    --- Nous nous en tiendrons à 2 exemples particulièrement significatifs : le régime parlementaire britannique puisque c'est en GB qu'il est apparu et le régime parlementaire de l'Allemagne fédérale dont la Constitution a mis en œuvre les recettes du parlementarisme rationalisé.

     

    1. Le régime de la Grande Bretagne

    --- Le régime parlementaire britannique à la différence du régime présidentiel américain a procédé d'une démarche empirique c'est à dire qu'il a résulté du jeu des circonstances et dans une certaine mesure du hasard.

    --- Cette construction a été facilitée par la forme particulière de la Constitution britannique qui est une constitution essentiellement coutumière, elle n'est pas enfermée dans un document écrit mais elle repose sur des usages et précédents toujours susceptibles d'être modifiés pour tenir compte des nouveaux rapports de force politiques.

    => C'est ainsi que le pouvoir est passé du monarque au Parlement et du Parlement au Cabinet

     

    1. La formation du régime parlementaire britannique

    --- Il est le fruit d'une longue évolution historique dont la crise de la monarchie absolue au 17e siècle forme probablement le point de départ.

    => A ce moment là, au pouvoir royal fort mais déclinant s'oppose un Parlement en pleine expansion.

    --- La reconnaissance au 18e siècle de la responsabilité politique du Cabinet devant la chambre des communes marque une autre étape de sa formation.

     

    a)      L'affirmation du Parlement contre la couronne

    --- Le Parlement en tant qu'organe représentatif date en GB du 13e siècle, précisément de 1265 (admission de représentants de chaque conté), et il succède au Conseil de vassaux (Magnum Concilium) auquel la célèbre Grande Charte de 1215 (Magna Carta) avait confirmée le droit de consentir l'impôt et le droit de présenter des pétitions au monarque.

    --- Au 15e siècle, les parlementaires vont également se reconnaître le droit de rédiger les projets de loi et de les adopter, le monarque n'intervenant finalement que pour la promulgation de la loi.

    --- A la fin du 15e siècle, l'avènement de la dynastie des Tudor va marquer une rupture avec ce principe représentatif et la monarchie anglaise va basculer dans l'absolutisme.

    --- Au début du 17e siècle, la dynastie des Stuart succède à celle des Tudor et c'est Jacques 1er qui est un partisan convaincu de l'absolutisme royal dont il a lui-même établi la justification dans un ouvrage puis son fils Charles 1er lui succède ayant un goût prononcé pour le pouvoir personnel ce qui le fait entrer en lutte avec le Parlement (prérogatives royales contre privilèges du Parlement).

    --- Les parlementaires vont tenter de limiter les prérogatives royales avec notamment la célèbre pétition des droits de 1628 et Charles 1er ne convoque pas le Parlement pendant 11 ans.

    --- En 1640, une révolution éclate qui dégénère en guerre civile en 1642 et qui va se solder par l'exécution du roi Charles 1er en 1649, Cromwell prend alors le pouvoir et établit la république qui perdura jusqu'à son décès jusqu'en 1660 (courte parenthèse républicaine)

    --- Dès 1660 la monarchie est restaurée, Charles II devient le nouveau roi de la GB mais doit concéder en 1679 un texte fondamental qui est l'acte d'Habeas Corpus ("que tu es ton corps"), premier texte reconnaissant les libertés individuelles et le droit à la sûreté de l'individu (c sûrement parce qu'elle n'existait pas en France que la révolution de 1789 a eu lieu).

    --- A Charles II va succéder son frère Jacques II mais celui-ci qui est un fervent catholique montre beaucoup moins de souplesse dans la conduite du royaume et notamment il se heurte au Parlement.

    --- Les anglais vont alors faire appel à Guillaume d'Orange qui est un fervent protestant (petits fils de l'ancien roi et gendre du roi actuel) et débarque sur les côtes anglaises en 1688, une guerre civile est évitée par la fuite de Jacques II qui choisit de s'exiler à la Cour de Louis XIV ce qui fait accéder Guillaume qui devient Guillaume III qui accède au pouvoir par un pacte passé avec le Parlement.

    =>En 1689, il accepte le Bill of right par lequel il reconnaît les privilèges du Parlement et accepte aussi de limiter ses prérogatives, c'est ainsi qu'on assiste à une monarchie tempérée et représentative.

    --- C'est la reconnaissance de la reconnaissance politique du gouvernement (fin du 18e siècle) qui va donner la forme définitive du régime parlementaire anglais.

     

    b)      La constitution d'un Cabinet autonome et responsable

    --- La responsabilité politique du gouvernement devant la chambre est un critère essentiel car il permet à coup sûr de distinguer le régime parlementaire du régime présidentiel.

    =>Ce principe consacré (et non apparu) à la fin du 18e siècle car il est le fruit d'une longue évolution

    --- La Cabinet est une formation réduite du Parlement et il est issu du conseil privé du roi donc à l'origine les ministres ne sont que des membres de ce conseil mais progressivement il vont s'en détacher pour constituer un organe autonome et solidaire, le Cabinet, placé sous l'autorité du premier ministre.

    --- Le premier ministre littéralement ce n'est que le premier des ministres donc le Cabinet est en fait une émanation du conseil privé du roi qui a progressivement pris son autonomie.

    --- Cette évolution a coïncidé avec l'accession au trône d'Angleterre des princes allemands de la dynastie de Hanovre qui ne sont pas anglophones et qui vont se désintéressé des affaires du royaume, le premier ministre devenant indispensable.

    => C'est parce qu'un Cabinet autonome et solidaire a progressivement émergé que sa reconnaissance politique et collective devant le Parlement a pu apparaître.

    --- Chaque ministre engage donc sa responsabilité sur les actes pris par leur collégialité.

    --- Depuis le 14e siècle existe la procédure de l'impeachment qui permet à la chambre des Commune de faire traduire devant la chambre des Lords un ministre accusé de crime ou de délit et la peine encourue peut aller jusqu'à la mort mais le ministre peut échapper à la sanction en démissionnant sans attendre la mise en œuvre de l'impeachment (s'il se sent menacé par elle).

    => Responsabilité individuelle et purement pénale

    --- Insensiblement, la pratique va évoluer vers une responsabilité collective et politique qui a procédé d'une nécessité (roi politiquement irresponsable) car il n'y a pas de pouvoir sans responsabilité, les ministres devant endosser la responsabilité élargit à leurs actes de gestion c'est à dire politiques.

    --- La responsabilité est devenue collective pour sanctionner la transformation progressive du Cabinet en un organe collégial placé sous l'autorité du premier ministre et dont les membres sont solidaires car on ne peut engager la responsabilité d'un groupe que si l'ensemble répond des actes pris par la collégialité.

    --- Au départ cette responsabilité collective va être remise en cause par la procédure de l'impeachment mais l'habitude de démissionner intervenant a priori c'est à dire avant le déclenchement de la procédure va sanctionner la perte de confiance du Parlement alors même qu'aucune procédure n'a été engagée

    => Procédure d'impeachment tombée en désuétude et remplacée par la motion de censure

    --- La responsabilité individuelle pénale et la responsabilité collective politique des ministres sont distinctes même s'il arrive qu'elles se confondent (cf. affaire du sang contaminé).

    --- Cette évolution vers une responsabilité collective a été entérinée en 1782 avec le retrait du gouvernement de Lord North suivi de tous les membres de son gouvernement.

     

    1. Le parlementarisme majoritaire

     

    a)      Le cadre institutionnel et politique

    --- La GB peut donc se définir comme une monarchie parlementaire (≠ république), la prérogative royale désignant l'ensemble des pouvoirs et des privilèges qui sont attachés à la couronne fondés sur la coutume, autrement que le monarque tient de la coutume.

    --- Formellement, les prérogatives du souverain sont encore nombreuses et étendues mais on dit qu'elles sont purement nominales c'est à dire que si le souverain reste le titulaire de ses prérogatives, elles sont en réalité exercées par d'autres et principalement par le Cabinet qui doit apposer son contreseing à tous les actes pris par le chef de l'Etat.

    --- Parmi les prérogatives formelles du monarque, il y a par exemple le discours du trône par lequel la reine annonce son programme politique alors même que ce discours a été rédigé par le premier ministre et énonce en réalité son programme à lui.

    --- De même le droit de dissolution est détenu formellement par la reine mais il est exercé par le premier ministre et la nomination de ce dernier est le fait du parti majoritaire à la chambre des communes donc le souverain n'a d'autre choix que de le nommer.

    => S'opposer à la volonté de Cabinet serait comme s'opposer à la volonté du peuple

    --- Le souverain doit respecter la plus grande neutralité politique mais il incarne l'Etat, il est le symbole de l'unité national puis il peut user de magistrature d'influence de façon officieuse sur certaines décisions.

    --- Comme dans tout régime parlementaire, il y a un Parlement mais l'exécutif y est aussi bicéphale.

    --- Le premier ministre est nommé par le monarque mais en vertu d'une coutume de la fin du 19e siècle il est choisit par le parti majoritaire puisqu'en réalité c'est le leader de ce parti qui sera nommé premier ministre si ce parti remporte la majorité des sièges à la chambre des communes.

    =>Etre nommé chef du parti est la garantie d'être premier ministre si celui-ci remporte les élections

    --- Cela veut donc dire que le premier ministre est désigné indirectement par les électeurs (désignant leurs députés) mais sur proposition des partis conservateur et travailliste puisque finalement les électeurs n'auront d'autre choix que de porter sur un des 2 chefs de parti.

    --- C'est devant son parti que le premier ministre en GB est responsable puisque aussi longtemps qu'il a à la chambre des communes le soutien de son parti il ne peut voir sa responsabilité mise en jeu par les députés mais cela n'exclut pas que certains de ses projets puissent être repoussés sans qu'il soit contraint à la démission sauf s'il l'a indiqué.

    =>Au 20e siècle, seuls 2 cabinets ont été renversés par la chambre des communes (Mac Donald 1924 et Callaghan 1979 qui s'appuyait sur une majorité de coalition c'est à dire plusieurs formations politiques)

    --- Même en cas de dissensions internes c'est à dire au cas où le premier ministre se heurterait à une partie croissante de son parti sa responsabilité sera remise en cause devant les instances mêmes de son parti.

    --- C'est le premier ministre qui définit les orientations de la politique suivie et qui en contrôle la mise en œuvre, c'est donc l'homme fort du régime.

    --- Par ailleurs, c'est le véritable chef des armées et de la diplomatie britannique (par exemple participation de la GB à la coalition en Irak décidée par Tony Blair) mais c'est aussi le chef de l'administration et le droit de dissoudre la chambre des communes lui appartient.

    =>Il compose lui-même son gouvernement, il choisit seul les membres de son équipe et est à sa tête

    --- Les ministres sont tous parlementaires et dans leur quasi-totalité sont issus de la chambre des communes, ils sont donc placés sous l'autorité du premier ministre qui peut à tout moment les révoquer.

    --- Le Cabinet est une formation réduite du gouvernement britannique qui rassemble sous l'autorité du premier ministre les ministres les plus importants et qui dispose du pouvoir réglementaire, de l'initiative des lois, du projet de budget ainsi que des dépenses.

    =>Il peut se voir déléguer par le Parlement une partie de son pouvoir législatif

    =>Le gouvernement étant pléthorique, il fallait maintenir une formation plus réduite

    --- Le Parlement britannique est bicaméral c'est à dire qu'il se compose de 2 chambres, la chambre des communes et la chambre de Lords.

    --- Les membres de la chambre des communes, membres du Parlement (MP), sont élus au scrutin uninominal majoritaire pour 5 ans, le speaker qui s'exprime au nom de la chambre jouissant d'une grande autorité morale car il est à la fois impartial et indépendant qui doit s'affranchir de toute affiliation politique (il est arrivé que les fonctions de speaker reviennent à des membres de l'opposition).

    --- L'institution des whips (les "fouets") ce sont ceux qui sont garant à la chambre de la discipline partisane car ce sont eux qui sont chargés d'encadrer les députés membres de leur parti en s'assurant qu'il vote dans le sens souhaité par le gouvernement ou inversement pour l'opposition contre le gouvernement.

    --- Le leader de la chambre fixe l'ordre du jour de la chambre c'est à dire son programme de travail, il va donc déterminer les textes qui seront débattus par la chambre et la durée de ces débats.

    =>Il doit nécessairement réservé 20 jours de discussion à la proposition de lois de l'opposition

    --- L'opposition détient la motion d'ajournement ce qui lui permet d'obtenir la tenue immédiate d'un débat sur une affaire urgente dont elle aura décidée qu'il y a lieu de débattre.

    --- La session parlementaire c'est à dire la période pendant laquelle la chambre des communes peut valablement se réunir dure théoriquement toute l'année et se divise en une multitude de séance (séance = une journée).

    --- Elle s'ouvre par le discours du trône lu par la reine mais en réalité annonce le programme du premier ministre pour la session à venir et il est sanctionné par un vote de la chambre donnant lieu à un débat de politique général auquel prend par l'opposition.

    --- Les MP siègent de part et d'autre du speaker, à sa droit siègent les députés de la majorité et à sa gauche les députés de l'opposition, le premier rang à droite étant réservé au membre du gouvernement et celui de gauche réservé au "cabinet fantôme" (gouvernement alternatif de l'opposition) qui peut préfigurer le futur gouvernement en cas de victoire de l'opposition aux élections législatives.

    --- Chaque séance s'ouvre sur ce qu'on appelle le "question time" c'est à dire que chaque séance pendant 1 heure est consacrée aux questions orales des parlementaires posées au gouvernement (près de 8000 questions/an).

    --- Ces séances de questions sont l'occasion pour l'opposition de déstabiliser le premier ministre et son gouvernement, de mettre en cause leur politique

    --- En dehors des séances de questions, le contrôle est effectué par des select committees dont la présidence peut être confiée à l'opposition (comité d'enquête) et les communes ont la possibilité de renverser le gouvernement, hypothèse devenue en pratique exceptionnelle sous l'effet du bipartisme

    --- Les projets de lois font l'objet de 3 lectures successives, sont examinés par les standing committees soit plus rarement la commission de la chambre entière qui réunit en séance tous les parlementaires intéressés par le projet débattu.

    --- Théoriquement, les communes disposent en matière législative d'attributions importantes ("le gouvernement britannique peut tout faire sauf changer un homme en femme") mais en réalité ils sont limités.

    =>Il est vrai que ce sont les communes qui votent la loi mais elles n'en sont presque jamais à l'initiative (90% des lois adoptées d'origine gouvernementale), résultat du bipartisme et de la discipline partisane.

    --- Les communes ont renoncé à amender les projets c'est à dire faire une proposition de modification du texte en discussion si bien que dans la très grande majorité des cas les projets sont adoptés sans aucune modification parlementaire.

    --- En matière financière, leurs prérogatives sont encore plus limitées car elles n'ont aucun droit d'initiative sur l'aspect financier qui est l'initiative exclusive du gouvernement et l'opposition va déterminer les termes du projet budgétaire (enfermé dans un délai bref de 25 jours).

    --- A la différence d'un régime comme la France, le premier ministre ne dispose d'aucun moyen juridique de contraindre la chambre à voter un texte auquel elle serait opposée et l'hypothèse n'est pas rare.

    => Faculté d'empêcher et faculté de statuer

    --- La chambre des Lords, seconde chambre du Parlement britannique qui se présente comme une survivance historique c'est à dire une institution purement symbolique en ce sens que ses prérogatives ont été considérablement diminué avec l'avènement du suffrage universel au début du 20e siècle.

    --- La composition de la chambre des Lords a été modifiée par une loi récente qui date de 1999 qui a abolie ce qu'on appelle la pairie héréditaire c'est à dire la transmission du titre de Lord de père en fils mais il y a désormais les pairs à vie c'est à dire siégeant jusqu'à leur mort.

    --- Il y a également les lords spirituels c'est à dire les hauts dignitaires de l'Eglise anglicane et les lords judicaires c'est à dire de hauts magistrats qui se réunissent en Cour suprême pour certaines matières (par exemple lorsque Augusto Pinochet était en GB et que la question de son jugement s'est posé c'est la chambre des lords qui avait statué alors lui permettant de rejoindre le Chili en raison de son état de santé).

    => Au départ, elle disposait des mêmes prérogatives que la chambre des communes à une exception près à savoir qu'elle ne pouvait pas renverser le gouvernement.

    --- En 1911, une loi est venue sanctionnée un conflit qui avait opposé les 2 chambres 2 années auparavant et suite au désaveux de la chambre des lords, elle est venue restreindre ses pouvoirs.

    --- Ce Parliament Act a été modifié en 1949 et est venu restreindre d'avantage encore ses pouvoirs si bien qu'aujourd'hui les lords ont perdu tout pouvoir en matière financière dans la mesure où ils ne peuvent pas s'opposer aux projets du gouvernement et ne peuvent même pas les amender.

    --- A l'égard des autres lois, la chambre des lords peut au plus retarder l'adoption de la loi mais après un délai d'une année elle est obligée de s'incliner face à la chambre des communes qui garde le dernier mot en matière législative mais ils peuvent s'opposer aux décrets pris par le Cabinet sur délégation législative.

    => La chambre des lords ne s'oppose pratiquement jamais au Cabinet ou à la chambre des communes puisqu'elle estime qu'elle n'a pas de légitimité démocratique.

    --- Pour autant il arrive que la chambre des lords influe de façon non négligeable sur l'élaboration des lois car on reconnaît une grande compétence à ses membres qui ont aussi une plus grande indépendance que ceux de la chambre des communes.

    --- Le parti conservateur a succédé au 19e siècle au Tories tandis que le parti travailliste est né au 20e siècle d'une initiative des syndicats qui a presque totalement supplanté les libéraux

    --- De tout temps, la vie politique britannique s'est ordonnée autour de 2 partis principaux et c'est là toute sa spécificité, 2 partis qui alternent au pouvoir et dont le leader en cas de victoire deviendra le premier ministre qui sera nommé par la reine, le perdant devenant le chef de l'opposition.

    --- Le scrutin majoritaire à un tour a entretenu le bipartisme mais ne l'a pas créé, il existe aussi d'autres formations politiques qui ont résisté à cette tradition bipartisane.

    --- Ces petites formations politiques au gré des élections peuvent s'avérer indispensables pour la constitution d'une majorité notamment les libéraux (PLD : Parti Libéral Démocrate en 1988).

    =>On a cru un temps que le PLD était de nature à menacer le bipartisme traditionnel en GB mais du fait du scrutin majoritaire à un tour et des effets drastiques qui s'y attachent ce danger est écarté.

    --- Ce bipartisme britannique a pour conséquence essentielle de confier après chaque élection le pouvoir à un parti c'est à dire celui qui détient la majorité absolue des sièges aux communes (sauf 1974).

    --- Les principaux dirigeants de ce parti vont d'ailleurs former le Cabinet et son leader devient le premier ministre donc il détient la chambre des communes, le Cabinet et le poste de premier ministre.

    --- L'autre parti, celui qui a perdu, n'en a pas moins un rôle essentiel a joué car l'opposition en GB est conçue comme celle qui a vocation à gouverner à la prochaine alternance (force politique positive).

    => L'opposition est le gage de la nature démocratique du régime et c'est pour cela qu'en GB elle bénéficie de prérogatives importantes à la chambre des communes (séances de questions, commissions d'enquête…)

    --- Ce statut de l'opposition peine à trouver sa place en France alors qu'en GB elle est considérée comme une institution officielle et son leader est rémunéré sur les fonds publics car il a un rôle officiel.

     

    b)      Le fonctionnement du régime

    --- Très longtemps le régime britannique a fait figure de régime classique parlementaire et pourtant beaucoup d'auteurs défendent l'idée qu'il serait devenu un régime présidentiel.

    --- Déterminer la nature d'un régime, cela suppose de vérifier dans quelle mesure le fonctionnement de ce régime répond aux critères de définitions des différents types de régime.

    --- Le régime parlementaire repose sur une collaboration entre les pouvoirs mais en tant que tel il présuppose donc l'existence des pouvoirs législatif et exécutif séparés puis équilibrés, sa marque essentielle résidant dans le fait que le gouvernement est responsable devant la chambre.

    --- Le régime britannique dans son fonctionnement vient fausser le jeu des mécanismes parlementaires car en définitive il n'y a qu'un seul pouvoir qu'est celui du parti majoritaire et cette unité est assurée par l'appartenance au même parti des députés majoritaires à la chambre des communes (pouvoir législatif) et des membres du Cabinet (pouvoir exécutif).

    =>On ne peut donc pas à proprement parler de collaboration des pouvoirs mais de concentration

    --- S'agissant du second critère du régime parlementaire c'est à dire le principe de responsabilité du gouvernement devant la chambre des communes est neutralisé ou ne peuvent jouer que de façon exceptionnelle puisque le Cabinet qui est l'émanation de la majorité parlementaire n'a pas à redouter d'être renversé par les communes.

    => Le régime britannique aurait cessé d'être parlementaire d'après ses 2 critères mais cela veut-il dire pour autant qu'il serait devenu présidentie

    --- Souvent, on qualifie le régime britannique de gouvernement de Cabinet car il prédomine et ne peut être renversé par la Chambre des Communes tandis qu'elle peut toujours être dissoute

    --- La chambre des Communes se présente essentiellement comme une chambre d'enregistrement des volontés de l'exécutif puisque dans la majorité des cas quand le premier ministre soutient un texte il sera adopté par la chambre

    =>Le pouvoir serait donc passé entre les mains du Cabinet

    --- Mais d'avantage encore que le Cabinet, celui qui détient réellement le pouvoir c'est le chef de ce Cabinet qui n'est autre que le premier ministre, pouvoir qu'il tire de son élection car il est désigné quasi directement par les électeurs britanniques qui désignent leur député en votant pour ou contre un parti ainsi que son leader qui deviendra à coup sûr premier ministre (= président en France).

    --- A cette légitimité électorale s'ajoute le fait qu'il est le chef du gouvernement c'est à dire qu'il dirige le Cabinet qu'il compose et dont il peut révoquer les membres.

    --- Sa primauté au sein du Cabinet s'associe au fait qu'il est devenu irresponsable politiquement devant la chambre des communes puisqu'une fois encore elle n'a pas à mettre en cause sa responsabilité puisque le premier ministre est le leader de son parti.

    --- Par la combinaison de ces différents facteurs on peut effectivement dire que le premier ministre détient tous les pouvoirs et donc on peut le comparer au président américain (désignation quasi directe par les électeurs, chef du gouvernement, composition et révocabilité, irresponsabilité politique).

    =>Le premier ministre britannique est même plus puissant que le président américain car l'avantage considérable c'est qu'il a le relais d'une majorité disciplinée et fidèle qui adoptera ses projets de loi.

    --- De plus, il a encore un autre avantage qui est qu'il peut exercer son droit de dissolution c'est à dire que lui peut révoquer la chambre alors que le président américain ne peut mettre un terme au mandat du Congrès.

    --- Dans ces conditions, le régime britannique équivaudrait à un régime super présidentiel mais cela est très inexacte car cette idée répandue chez les auteurs de la doctrine occulte un fait essentiel à savoir que même si le premier ministre n'est pas responsable devant la chambre mais cela veut juste dire que sa responsabilité s'est déplacée du Parlement aux instances du parti majoritaire (≠

    =>Le pouvoir en GB est celui du parti majoritaire

    --- Ce régime britannique correspond finalement à la définition du parlementarisme majoritaire c'est à dire qu'il réalise l'unité du pouvoir au profit du parti majoritaire en établissant la fusion avec le gouvernement.

     

    1. Le régime de l'Allemagne fédérale

    --- On ne parle pas de Constitution allemande mais de Loi Fondamentale (Grundgesetz) qui a été adoptée le 23 mai 1949 et conçue sous le contrôle des alliés occidentaux pour servir de constitution transitoire à la République fédérale d'Allemagne dans l'attente d'une réunification entre la RFA et la RDA.

    --- On parle de réunification mais en réalité il y a plutôt eu absorption de l'une par l'autre c'est à dire que la RDA a été absorbé par la RFA (3 octobre 1990) et cette réunification s'est faite sans que soit adoptée une nouvelle constitution donc la Loi Fondamentale continuant de servir de constitution à l'All réunifiée.

    --- Si elle n'a pas été abrogée car elle bénéficie d'un très large consensus dans la population ainsi que dans la classe politique allemande, elle est le symbole de l'Etat de droit allemand puisqu'elle s'est attachée à affirmer un certain nombre de droits et de libertés mais aussi à en assurer la protection juridictionnelle.

    => Cette protection par le juge est assurée par une Cour Constitutionnelle (allemande) qui est une Cour fédérale et qui joue en matière de protection des droits et libertés un rôle fondamental.

    --- 3 procédures coexistent en Allemagne : contrôle dit abstrait c'est à dire au moyen duquel une autorité politique peut faire contrôler la constitutionnalité des lois et des règlements, contrôle dit concret qui oblige les tribunaux quand ils doivent appliquer une loi jugée inconstitutionnelle à saisir la Cour Constitutionnelle et surseoir à statuer dans l'attente de sa décision, et enfin le recours direct des citoyens qui intervient après épuisement de tous les autres moyens de recours.

    --- Cette Cour fédérale d'une façon plus générale protège l'ordre constitutionnel allemand et les principes politiques qui sous-tendent la démocratie allemande car elle peut interdire un parti

    --- Très grande stabilité offerte à l'exécutif mais on va voir que la réussite du système allemand (exemplarité) tient beaucoup plus au système partisan qu'aux mécanismes du parlementarisme rationalisé.

     

    1. Le cadre institutionnel : les mécanismes du parlementarisme rationalisé

    --- Le régime allemand est un régime parlementaire qui obéit à un schéma institutionnel classique c'est à dire avec un pouvoir exécutif bicéphale (président fédéral chef de l'Etat et chancelier chef du gouvernement)  et un Parlement

    --- Le président fédéral, Horst Köhler depuis 2003, est élu pour 5 ans et ses pouvoirs sont assez réduits mais son accord est nécessaire pour quelque décisions très importantes notamment pour la mise en œuvre du droit de dissolution ou de l'état de détresse législative.

    --- Pour l'essentiel, le pouvoir de l'exécutif est confié au chancelier, Angela Merkel depuis 2005 (première femme a occupé cette fonction) et qui à l'image du premier ministre britannique est le véritable détenteur du pouvoir en Allemagne.

    =>Le chancelier est chef du gouvernement c'est à dire qu'il définit les orientations générales de la politique du pays et il en contrôle la mise en œuvre par ses ministres qu'il choisit et qu'il peut révoquer librement.

    --- Quant au Parlement allemand, il se compose de 2 chambres (bicaméral) avec d'une part le Bundestag c'est à dire la chambre basse représentant le peuple allemand équivalent de l'Assemblée Nationale en France et d'autre par le Bundesrat c'est à dire l'organe de délibération et de contrôle représentant les Etats fédérés allemands appelés les länder, le Bund étant l'Etat au sens d'Etat fédéral.

    --- Les délégués de chaque land au Bundesrat sont investis d'un mandat impératif c'est à dire qu'ils doivent voter conformément au directive du gouvernement qui les a nommé si bien qu'on ne peut pas à proprement parler au sujet du Bundesrat d'une assemblée parlementaire.

     

    a)      Les mécanismes de la responsabilité politique

    --- La procédure de nomination du chancelier est fixé par l'article 63 de la LF et dont l'intention est d'assurer au chef du gouvernement dès son entrée en fonction l'appui d'une majorité au Bundestag.

    --- Le chancelier est normalement élu par le Bundestag sur proposition du président fédéral et sans débat mais si le candidat du président ne parvient pas à réunir sur son nom la majorité des membres du Bundestag un nouveau candidat peut être élu dans un délai de 14 jours.

    --- A défaut d'élection dans ce délai il est procédé à un nouveau tour de scrutin à l'issue duquel est élu celui qui réunit le plus grand nombre de voix peu important qu'il est recueilli la majorité des voix.

    --- Alternative : soit l'élu a recueilli sur son nom la majorité absolue et doit donc être nommé chancelier, soit ce n'est pas le cas le président peut décider de nommer cette personne ou de dissoudre le Bundestag.

    --- Cette procédure originale vise en fait à ce que le chancelier soit en tout état de cause élu à la majorité des membres du Bundestag pour bénéficier de son soutien dès son entrée en fonction.

    =>Faute pour un candidat de réunir une telle majorité, l'option est donc laissée au président.

    --- La perspective de dissolution est de nature à forcer (menace) le Bundestag de s'entendre sur le nom d'un chancelier et s'accorder pour le faire élire à la majorité absolue mais il n'a jamais été nécessaire d'aller au-delà du premier stade c'est à dire que tous les chanceliers ont toujours été élu à la majorité du Bundestag sur proposition du président fédéral.

    --- La LF de 1949 vise aussi à garantir la stabilité au chancelier par la rationalisation des mécanismes de mise en jeu de sa responsabilité.

    --- 2 hypothèses sont à distinguer selon que la mise en jeu de la responsabilité du chancelier provient de sa propre initiative ou de celle du Bundestag

    --- Dans le premier cas, il s'agit de la motion de confiance qui appelle le Bundestag à se prononcer par un vote pour ou contre le maintien en fonction du chancelier et est approuvée à la majorité absolue.

    --- Si la confiance est rejetée par le Bundestag alors le chancelier peut dans les 3 semaines du scrutin soit démissionner, soit demander au président de dissoudre le Bundestag.

    =>La Bundestag peut donc être sanctionnée par la dissolution pour son refus de confiance (défiance)

    =>Le chancelier peut très bien continuer à gouverner avec le même Bundestag

    --- La responsabilité du chancelier mise en jeu par le Bundestag s'opère par le biais de la motion de défiance constructive (art 67 LF) c'est à dire que le Bundestag ne peut exprimer sa défiance envers le chancelier qu'en élisant un successeur à la majorité de ses membres, le Bundestag ne peut donc pas renverser le chancelier s'il n'est pas en mesure de s'entendre à la majorité sur le nom du successeur.

    => Procédé infiniment plus exigeant que pour la motion de censure car dans ce cas il suffit d'une majorité des députés se prononçant contre le gouvernement pour qu'il soit renversé (c'est le cas en France).

    --- En fait la technique de motion de défiance constructive a été conçue comme le meilleur gage politique de la stabilité du chancelier permettant d'assurer son maintien jusqu'aux prochaines élections puisqu'on rend son renversement pratiquement impossible.

    --- Ces effets viennent se combiner aux effets de la motion de confiance mais s'il est privé d'une majorité au Bundestag il n'a plus les moyens de sa politique puisqu'il ne peut plus obtenir la traduction de ses projets politiques en lois.

    --- C'est pourquoi il existe une procédure permettant au chancelier de gouverner même en étant privé de majorité au Bundestag, il s'agit de l'état de détresse législative.

     

    b)      L'état de détresse législative

    --- Le chancelier peut lever l'opposition des députés du Bundestag par cette procédure c'est à dire qu'avec l'accord du Bundesrat et du président, il peut obtenir que ses projets de lois qui seraient repoussés par le Bundestag soient approuvés par le seul Bundesrat.

    =>L'état de détresse proclamé permet au chancelier d'inverser les rapports de forces

    --- Il faut donc que le chancelier trouve une majorité de rechange au Bundesrat car il lui est inutile de lever l'opposition du Bundestag s'il n'y a pas cette majorité lui permettant de passer ses lois au Bundesrat.

    --- Cette procédure est cependant encadrée dans le temps, elle ne peut pas se prolongée au-delà de 6 mois car le chancelier fait passée des lois contre la volonté des représentants de la population et au terme de ce délai, n'ayant toujours pas de majorité au Bundestag, il peut soit démissionner ou soit demander au président de dissoudre le Bundestag.

    =>La Bundestag n'est cependant pas totalement démuni car il peut l'interrompre à tout moment par le vote d'une motion de défiance constructive à l'encontre du chancelier.

    --- Seulement 8 chanceliers allemands depuis 1949 (le 1er étant Conrad Adenauer) ce qui démontre la grande stabilité de l'exécutif allemand et 1 seul parmi ces chanceliers a été renversé par le Bundestag, Schmidt en 1982 suite à l'adoption d'une motion de défiance constructive.

    --- C'est une garantie de stabilité mais en fait cette stabilité a plus tenu à l'évolution du système partisan comme d'ailleurs à la culture politique allemande qu'aux mécanismes du parlementarisme rationalisé.

    =>Précisément, la mise en œuvre des mécanismes du parlementarisme rationalisé n'ont été que très rarement utilisés.

     

    1. Le fonctionnement des institutions : la stabilité de l'exécutif

    --- Les gouvernements de grande coalition qui associe les 2 principaux partis allemands (CDU et SPD) ont fait qu'il n'a jamais été nécessaire ou qu'exceptionnellement de recourir au parlementarisme rationalisé.

     

    a)      L'application limitée des mécanismes du parlementarisme rationalisé

     

    --- La procédure de la motion de défiance constructive (art 67 LF) n'a été utilisée qu'à 2 reprises et elle a aboutit une seule fois à un changement de gouvernement.

    --- La première motion a été déposé le 23 avril 1972 à l'encontre du chancelier Willy Brandt et n'a été repoussée qu'à 2 voix de la majorité, il s'en est donc fallu de peu pour qu'il soit renversé

    --- La deuxième motion a été déposée le 1er octobre 1982 et celle-ci a été appliquée, le chancelier Schmidt a été démis de ses fonctions et remplacé par Helmut Kohl sur lequel le Bundestag s'était mis d'accord.

    --- Le dépôt de la motion de défiance constructive est venu à chaque fois (--- l'initiative de la CDU) sanctionner un différend entre les 2 partis de la majorité (CDU VS SDP plus FDP) et en 1982 cela a réussi car le FDP a alors rejoint la CDU.

    => C'est donc un renversement d'alliance qui a conduit le renvoi du chancelier Schmidt

    --- La motion de confiance n'a aboutit que 3 fois à la mise en minorité du chancelier suite au rejet celle-ci (Brandt, Kohl et Schröder), ce mécanisme ayant fait l'objet d'un véritable détournement de procédure car cette motion de confiance a été utilisée dans un autre but que celui créé par les constituants de 1949

    --- En effet, en principe, elle doit permettre à un chancelier de ressouder sa majorité au Bundestag en lui donnant l'occasion par un vote sur la confiance de manifester son soutien au gouvernement, c'est donc un appel à la discipline.

    --- Or, en pratique, elle n'a pas été utilisée par les 3 chanceliers au contraire ils l'ont utilisé pour être mis en minorité par le Bundestag autrement dit ils ont posé la motion de confiance dans le but que celle-ci soit rejetée tout simplement parce que la loi de 1949 subordonne la dissolution du Bundestag au rejet de la confiance car ils voulaient un retour anticipé devant les électeurs (élections législatives) afin de pouvoir espérer renforcer leur position par le soutien des électeurs.

    --- Le chancelier Brandt a posé la question de confiance peu de temps après que le vote de défiance constructive n'avait été rejetée qu'à deux voix, il a donc organisé la motion de confiance afin d'être mis en minorité pour pouvoir dissoudre le Bundestag et renforcer sa position qui avait été affaiblie.

    --- Le chancelier Kohl décide d'être mis en minorité car il veut se présenter devant les électeurs car il n'est devenu chancelier que grâce au Bundestag qui a renversé le précédent (Schmidt) afin de le remplacer par lui et il voulait que le renversement de gouvernement soit confirmé par les électeurs.

    --- Le chancelier Schröder, dont le parti (FDP) avait été défait à des élections locales et avait perdu la majorité dans plusieurs länder, s'est trouvé affaibli par cette situation politique le poussant à se faire mettre en minorité afin que des élections législatives se tiennent plus tôt (victoire loupée de très peu).

    => La motion de confiance a un objectif bien différent de celui qui lui avait été attribué en 1949

    --- Ces mécanismes ont si peu joué car tout d'abord ils sont d'une utilisation complexe qui a pu en dissuader la mise en œuvre (majorité hostile au chancelier, coalition en accord, majorité de rechange…) mais d'une façon plus générale car ils se sont très vite révélés inutiles puisque finalement ils avaient imaginés pour garantir la stabilité du chancelier dans la mesure où des conflits viendraient opposés le chancelier au Bundestag.

    --- Or, ces conflits sont restés exceptionnels depuis 1949 car le chancelier a toujours pu ou presque compté sur le soutien de sa majorité au Bundestag.

    =>La cause disparaissant, les mécanismes ont donc très peu joué.

    b)     Une démocratie de consensus

     

    --- Remarque : Les conditions politiques ont offert au chancelier de disposer d'une majorité au Bundestag et donc il n'a pas eu besoin d'avoir recours au parlementarisme rationalisé.

    --- L'évolution du système partisan s'est de plus considérablement simplifiée et le consensus préside habituellement aux relations entre les partis permettant ainsi la constitution de grandes coalitions de gouvernement.

    =>Ce sont ces 2 facteurs qui ont donné au chancelier la stabilité nécessaire à sa politique

    --- Avant, la vie allemande était éclatée en une multitude de petits partis mais s'est très vite organisée par les modes de scrutin autour de 3 partis principaux que sont le parti démocrate chrétien (CDU), le parti social démocrate (SDP) et le parti libéral (FDP), la CDU et le SDP étant dominants.

    --- La CDU peut s'appuyer sur le FDP pour constituer une majorité au Bundestag mais le SDP peut de même utiliser cette même technique.

    =>Bipartisme de fait : pouvoir détenu alternativement par la gauche et la droite

    --- Il existe tout de même deux petits partis que sont le die linke (PC) et le die fischer (les verts), l'élimination de la multitude de petits partis s'est faite par une règle qui dispose que sont privés de toute représentation parlementaire n'ayant pas obtenu au moins 5% des suffrages exprimés ou 3 élus directs.

    => Marginalisation des plus petites formations politiques

    --- En fait, le mode de scrutin pratiqué pour les élections législatives reposent sur un système mixte qui est dit du double vote qui combine représentation proportionnelle et scrutin majoritaire c'est à dire que l'électeur vote 2 fois d'une part pour le nom d'un candidat dans le cadre de sa circonscription puis d'autre part pour l'une des listes de candidats présentées par chacun des partis.

    --- Cela signifie que pour la répartition des sièges au Bundestag, la 1ère moitié va être attribuée au scrutin majoritaire uninominal à un tour et l'autre moitié est répartie à la représentation proportionnelle entre toutes les listes ayant obtenu au moins 5% des voix ou 3 sièges au scrutin majoritaire.

    => C'est comme si les électeurs allemands étaient appelés à désigner 2 Bundestag

    --- Ce système présente 2 avantages car cela a permis l'élimination des petits partis et tout en étant assez juste électoralement de constituer au Bundestag une majorité au gouvernement.

    --- De même, les grandes coalitions de gouvernement qui rassemblent la CDU et la SDP sont la marque du consensus politique allemand qui permet aux partis de gouverner ensemble même lorsque aucun des 2 ne parvient à remporter franchement les élections législatives.

    --- Cette co-gouvernance s'est produite entre 1966 et 1969 et l'Allemagne actuelle depuis septembre 2005 sous l'autorité du chancelier (coalition CDU plus SDP), les élections n'ayant pas dégagé une majorité franche.

    =>Cela illustre un consensus très fort qui préside les relations entres les partis politiques allemands

    --- Un grand nombre de lois sont adoptées à l'unanimité de tous les membres du Bundestag c'est à dire toute tendance politique confondue et cela tient au fait que l'opposition peut faire corriger les projets du gouvernement contrairement à la France par exemple.

    --- La GB et l'Allemagne procèdent du même modèle c'est à dire le régime parlementaire mais celui-ci est appliqué différemment en fonction des mœurs et de la culture du pays.

     

    II.                LE REGIME PRESIDENTIEL AMERICAIN

     

    --- Les Etats-Unis naissent à la fin du 18e siècle, 11 ans après les déclarations d'indépendance de 1776 et les 13 colonies anglaises vont s'unir pour fonder un Etat nouveau qui va emprunter la forme fédérale ce qui est alors une innovation et qui va mettre en œuvre un régime présidentiel dont le type est lui aussi inconnu.

    --- C'est en mai 1787 que se réunit à Philadelphie une Convention afin au départ de réaménager les articles de la Confédération mais finalement elle va faire œuvre constituante en établissant une nouvelle constitution qui est adopté le 17 septembre 1787 posant ainsi les fondements d'un Etat de droit, créant une fédération et établissant la république ainsi que la mise en œuvre d'un régime présidentiel.

    =>Les pères fondateurs ont voulu créer, établir et posé la loi fondamentale de l'Etat américain

    --- Les Etats-Unis sont les premiers à avoir expérimenté la forme juridique toute nouvelle de la fédération et par la proclamation de la république exclus le système héréditaire pour consacrer le système électif.

    --- Enfin le régime présidentiel est apparu avec cette constitution américaine de 1787 mais celle-ci est au croisement de nombreux paradoxes : elle ne sert de texte fondateur qu'à un Etat récent mais c'est la plus vieille des constitutions écrites modernes.

    --- Elle a désormais plus de 2 siècles car ayant elle-même prévue qu'elle pourrait être révisée elle a alors subit à peu près une trentaine d'amendements, le Congrès tient de la constitution elle-même "le pouvoir de faire toutes les lois qui sont nécessaires et appropriées pour l'application des pouvoirs constitutionnels".  

     --- On pourrait presque dire que le Congrès tient un pouvoir constituant secondaire en ce sens que le pouvoir constituant originaire était détenu par les pères fondateurs de la constitution.

    --- De plus, la jurisprudence de la Cour suprême a été déterminante par son pouvoir d'interprétation des règles constitutionnelles et parfois par son pouvoir de création de ces règles (pouvoir presque normatif) ce qui a permis la pérennité du système.

    =>La constitution a su s'adapter dans un sens conforme aux aspirations de la population (mœurs)

    --- Un autre paradoxe : elle a donné naissance à l'Etat le plus puissant du monde, les institutions américaines l'ayant permis mais pourtant c'est une "réussite solitaire" (Gicquel) car le régime politique américain (à la différence du régime britannique) n'a pas servi de modèle et a échoué dans son expansion.

    =>Les régimes qui ont tenté de l'imiter s'en sont trop éloignés pour y être assimilés

    --- L'intention des pères fondateurs, auteurs de la constitution) était d'affaiblir le pouvoir (américains = britanniques ayant fui le régime monarchique) et d'acquérir une liberté qu'ils ne veulent pas sacrifier au profit de gouvernants qui pourraient en abuser.

    --- Ils sont imprégnés de la théorie des Lumières et ont lu Montesquieu, ils vont alors divisés le pouvoir pour l'affaiblir mais vont pousser cette division à l'extrême, division verticale du pouvoir par le fédéralisme d'une part (Etat fédéral / Etat fédérés) et division horizontale du pouvoir par la création de 3 organes strictement séparés mais interdépendants c'est à dire condamnés à s'entendre (exécutif, législatif et judiciaire) car c'est ainsi qu'ils ont compris la pensée de Montesquieu.

    --- Dans leur quête d'un équilibre du pouvoir il vont alors dressés une autorité concurrente à l'autorité présidentielle qui est celle du Congrès pour que jamais aucune autorité n'abuse du pouvoir.

    =>Tout est fait pour que la liberté des citoyens ne soit jamais limitée ou opprimée par le pouvoir politique

     

      1. Le cadre institutionnel : la Constitution américaine du 17 septembre 1787

    --- 3 organes : président américain, Congrès (2 chambres : représentant et Sénat) et Cour Suprême c'est à dire un pouvoir exécutif, un pouvoir législatif et un pouvoir judiciaire.

     

    1. Le pouvoir politique fédéral : Le Président et le Congrès

     

    --- Le président cumule les attributions d'un chef d'Etat et d'un chef de gouvernement, tout le pouvoir exécutif lui appartient il s'agit donc d'un pouvoir personnel.

    --- Ce pouvoir il ne le partage avec aucune autre autorité que ce soit le vice-président ou les membres de son Cabinet, le vice-président, Dick Cheney aujourd'hui est élu en même temps que le président avec lequel il forme un ticket

    --- Il n'a que 2 fonctions constitutionnelles : succéder au président américain en cas de décès ou d'empêchement en cours de mandat (par exemple JFK en 1963, Lyndon Johnson remplace ou Richard Nixon suite à l'affaire du Watergate remplacé par Gérard Ford) et présider au Sénat.

    --- Le Cabinet c'est une institution de fait (non prévue par la constitution) qui réunit autour du président ce que l'on appelle des secrétaires (ministre) qui sont au nombre de 16 et sont nommés par le Sénat devant lequel il prête serment (Gates a remplacé Romsfield), chacun étant placé à la tête d'un département ministériel (la Défense, la Santé, l'Economie, les Affaires étrangères…).

    --- A la différence du Cabinet britannique, le Cabinet américain ne constitue pas une instance de décision collégiale car seul le président décide, les secrétaires étant simplement ses collaborateurs personnels responsables uniquement devant lui, même si leur nomination requiert l'approbation du Sénat.

    => Les pouvoirs du président américain sont extrêmement étendus :

    Ø  Le pouvoir réglementaire qu'il exerce soit sur le fondement de la constitution, soit par délégation législative du Congrès ;

    Ø  Le chef de l'administration fédérale ;

    Ø  Le commandant en chef des forces armées mais pour autant il ne peut pas déclarer la guerre ni engager des troupes à l'étranger au-delà de 60 jours sans l'accord du Congrès même si dans les faits c'est bien lui.

    Ø  La politique étrangère des Etats-Unis en étant conseillé et assisté d'un secrétaire d'Etat aux affaires étrangères aujourd'hui Condoleeza Rice qui a succédé a Colin Powell ;

    --- Le président agit sous le contrôle du Congrès et au regard des ses attributions personnelles il doit disposer d'une très forte légitimité qu'il tire du suffrage universel quasi direct c'est à dire que formellement il est désigné indirectement par le peuple américain mais les américains ont le sentiment de l'élire eux-mêmes.

    --- Il est élu pour 4 ans et n'est rééligible qu'une seule fois, cette limitation poursuivant un objet particulier qui est de veiller à ce que le président ne puisse pas prendre l'ascendant sur le Congrès par un trop long maintien au pouvoir.

    =>Peut être élu à la présidence tout citoyen américain de naissance, ayant au moins 35 ans et ayant établi sa résidence depuis 14 ans au moins.

    --- En pratique, l'élection présidentielle se joue toujours entre les candidats des 2 grands partis américains : le parti républicain et le parti démocrate, même si d'autres candidats peuvent concourir ils n'ont jamais aucune chance de l'emporter.

    --- La procédure d'élection du président américain est particulièrement complexe et on peut distinguer 2 grandes étapes qui elles-mêmes si divisent en 2 phases :

    Ø  Désignation par chacun des 2 grands partis de son candidat par sa convention nationale propre qui est composée de délégués issus de chaque Etat fédérés et dont le nombre varie selon les Etats considérés et ces délégués sont désignés dans le cadre des primaires (février – juin) lors desquelles les électeurs de chaque parti votent dans le cadre de leur Etat pour les délégués qui formeront la délégation de l'Etat à la convention nationale du parti c'est à dire élus dans chaque Etat.

    Ø  Désignation du président américain : il est élu au suffrage quasi direct mais il s'agit bien d'un suffrage indirect car il est élu par les grands électeurs et ceux-ci sont élus dans le cadre de chaque Etat à une date qui est toujours la même fixée au mardi suivant le premier lundi de novembre. Chaque Etat désigne 2 grands électeurs plus x grands électeurs dont le chiffre varie selon le nombre de représentants à la chambre des représentants au Congrès. Chaque électeur se prononçant pour l'une des listes de candidats en présence et chaque candidat ayant fait connaître le nom du candidat à la présidence qu'il soutenait l'électeur vote pour la liste qui soutient le candidat de son choix (par exemple, George Bush VS Algor, les électeurs votent pour la liste de chacun). C'est un scrutin majoritaire à un tour c'est à dire que la liste remporte la totalité des sièges dans son Etat si bien qu'aussitôt élus, on sait qui sera le président des Etats-Unis (270 sur 538 grands électeurs).

    =>Le président prend ses fonctions le 20 janvier (serment sur la Bible)

    --- Le Congrès est l'organe législatif des Etats-Unis (parlement dans les régimes parlementaires) qui se compose en 2 chambres, la chambre des représentants qui assure la représentation de la population et le Sénat qui assure la représentation des Etats fédérés.

    --- La chambre des représentants se compose de 435 membres qui sont élus pour 2 ans et ce sont les Etats eux-mêmes qui fixe le mode de scrutin applicable, chaque Etat désignant un nombre de représentant à peu près proportionnel à la population.

    --- Cette brièveté du mandat pose des difficultés sérieuses puisqu'en fait la chambre des représentants étant renouvelée entièrement tous les 2 ans, l'élection a nécessairement lieu en cours de mandat présidentiel et régulièrement à l'occasion de ces élections le parti du président perd les élections (cf. Elections de novembre 2006 aux Etats-Unis où Bush a perdu sa majorité) car elles sont utilisées pour désavouer la politique menée par l'exécutif c'est à dire par le président depuis le début de son mandat.

    =>De plus, en ne disposant que d'un mandat de 2 ans se trouve désavantagée par rapport au Sénat qui jouit d'une plus grande permanence puisque le mandat des sénateurs est étendu à 6 ans.

    --- Le Sénat se compose de 2 sénateurs par Etat et compte aujourd'hui 100 sénateurs donc les Etats jouissent d'une représentation strictement égalitaire qui ne dépend pas de leur population.

    --- Les sénateurs sont élus au suffrage direct au scrutin majoritaire à un tour et bien qu'ils soient élus pour 6 ans, ils sont renouvelés par tiers tous les 2 ans.

    --- En application de la séparation stricte des pouvoirs, le Congrès ne peut pas être dissout par le pouvoir exécutif donc des élections se tiennent régulièrement afin de procéder à un renouvellement.

    =>Le Congrès siège pratiquement toute l'année et les 2 chambres américaines fonctionnent dans des modalités assez différentes que celles de la GB, on ne peut donc pas les comparer.

    --- Il existe aussi un speaker à la chambre des représentants qui comme à la chambre des communes préside la chambre mais au contraire n'observe aucune impartialité car il est le leader de la majorité.

    --- On dit souvent du chef du parti majoritaire qu'il est le personnage le plus puissant après le président américain et quant au Sénat il est présidé par le vice-président américain mais en réalité il ne le fait qu'exceptionnellement et le plus souvent se fait suppléer par un sénateur.

    --- Il existe aussi au Sénat un leader du parti majoritaire et c'est lui qui fixe les ordres du jour au Sénat c'est à dire qu'il choisit les sujets et l'ordre dans lequel ils seront discutés

    --- Les commissions du Congrès sont jalousées par les parlementaires français qui soulignent qu'elles sont infiniment plus puissantes que les commissions des assemblées parlementaires et pas seulement françaises d'ailleurs, aussi dans la procédure législative et dans le contrôle exercé sur le président

    --- Dans la procédure législative, leur rôle est déterminant car ce sont ces commissions qui vont finalement sceller le sort des propositions de loi soit en les abandonnant, soit le réécrire totalement donc elles ont un grand pouvoir d'influence déterminant au stade de l'examen préalable des projets de loi.

    --- En matière de contrôle, elles ont aussi un rôle redoutable car les commissions d'enquête américain se livrent à un contrôle efficace, rigoureux du président américain mais diposent de moyens financiers, humains et d'expertises beaucoup plus important que ceux laissés aux parlementaires français, leurs auditions étant diffusées à la TV ou suivies de près par les médias.

    =>Cependant, cette médiatisation n'est pas toujours bénéfique mais plutôt risquée

    --- On leur reproche souvent de porter atteinte à la séparation des pouvoirs car en effet ces commissions ont tendance à se comporter comme de véritables juridictions, de véritables tribunaux il faut d'ailleurs prêter serment devant elles et on peut être poursuivi en cas de propos mensongers.

    --- Le Congrès en définitive dispose à lui seul de l'initiative et du vote de la loi, le président pas plus que ses secrétaires n'ayant le droit de déposer un projet de loi devant le Congrès ni même d'assister aux débats.

    --- Le bicamérisme est pourtant égalitaire s'agissant au moins du vote de la loi et cela a pour conséquence que si aucun accord n'est trouvé entre les 2 chambres y compris après la réunion de la commission de conciliation alors le projet de loi ne sera pas adopté.

    --- Le Congrès détient également le pouvoir budgétaire en tant que titulaire du pouvoir législatif et c'est là un pouvoir considérable dans la mesure où il permet aux membres de s'opposer au président américain en lui refusant les crédits nécessaires à la mise en œuvre de sa politique.

    --- Il détient enfin le pouvoir constituant c'est à dire le pouvoir de réviser la constitution fédérale par amendement ainsi que le pouvoir d'exercer un contrôle efficace sur l'action de l'exécutif et de l'administration placée sous son autorité par la procédure d'impeachment.

    --- Cette procédure peut être mise en œuvre par la chambre des représentant contre le président ou contre ses collaborateurs mais aussi contre les hauts fonctionnaires fédéraux notamment les juges et elle vise à la destitution des personnes qui ont commis des infractions graves c'est à dire des crimes ou des hauts délits, la condamnation étant prononcée par le Sénat à la majorité des deux tiers de ses membres.

    =>Procédure lourde et très peu utilisée : 7 condamnations seulement dont aucune contre un président

    --- Cependant, ce n'est pas la seule arme de contrôle du président car le Congrès dispose d'autres moyens d'action comme les procédures d'information et d'investigation lui permettant de suivre efficacement l'action de l'exécutif même si elles sont dénuées de sanctions directes c'est à dire qu'elles ne peuvent menées au renversement du président mais l'obligent à justifier ses décisions et parfois discriminent son action.

    --- Le Sénat intervient dans la nomination des hauts fonctionnaires fédéraux ainsi que dans celle des secrétaires du président c'est à dire confirmer leur nomination donc avaliser le choix du président.

    --- Le Sénat ratifie également les traités signés par le président américain à la majorité des deux tiers, pouvoir non négligeable car par exemple lors du traité de Versailles en 1919 quand le Sénat a refusé l'adhésion des Etats-Unis à la SDN (Société des Nations) proposée par Wilson.

     

    1. Le pouvoir judiciaire fédéral : la Cour Suprême

    --- Alors qu'en France il n'existe qu'une autorité judiciaire, aux Etats-Unis on peut à proprement parler d'un pouvoir judiciaire qu'incarne notamment la Cour Suprême qui est placée au sommet de la pyramide judiciaire et elle joue un rôle considérable spécialement dans l'unification de la jurisprudence par sa qualité de juge d'appel des décisions rendues par les juges fédéraux des premières instances.

    --- Elle se compose de 9 magistrats dont l'un exerce les fonctions de président de la Cour, le chief justice, et les membres sont nommés à vie par le président des EU même s'ils se démettent de leur fonction passé un certain âge mais on a considéré que cette nomination à vie serait le meilleur gage de leur indépendance.

    =>Moins de tentations de corruption car assuré par la constitution de détenir un mandat durable

    =>Cependant, quelque soit les garanties statutaires, l'indépendance dépend de la personne elle-même.

    --- La Cour suprême veille d'abord à la répartition des compétences entre Etat fédéral et Etat fédérés mais elle assure aussi le contrôle de la constitutionnalité des lois comme les autres juridictions en intervenant en sa qualité de juge suprême d'appel.

    --- Cela a apporté la thèse du "gouvernement des juges" qu'on doit au juriste Lambert qui vise l'idée selon laquelle par leur pouvoir d'interprétation et de création de la règle de droit les juges gouverneraient en lieu et place du pouvoir politique autrement dit des organes élus par les citoyens.

    =>Elle a été notamment portée contre la Cour suprême à la politique du new deal défendue à l'époque par le président Roosevelt et proposée par Keynes.

    --- La Cour suprême est un acteur politique de la vie américaine mais il parait difficile de soutenir la thèse de "gouvernement des juges" car gouverner suppose avoir un rôle d'impulsion et d'initiative, or, la Cour suprême, même en s'opposant à toutes les lois, elle ne peut jamais empêcher ou prendre l'initiative d'une politique.

     

      1. Le fonctionnement des institutions : le mythe de la séparation stricte des pouvoirs

    --- Mécanismes de collaboration entre les pouvoirs écartant le risque de paralysie du système et moyens d'actions réciproques du président et du Congrès réalisant l'équilibre du régime présidentiel

    => Principe des contre poids

     

    1. Le rôle éminent du président

    --- La vie politique américaine est animée par le président qui lui donne son impulsion et bien qu'il ne détient cependant pas formellement l'initiative des lois de même qu'il n'a pas accès aux chambres pour y défendre sa politique, il n'en détient pas moins des moyens d'action.

    --- Tout d'abord, il peut inviter les parlementaires à déposer les projets de loi nécessaires à sa politique et c'est à l'occasion du message sur l'état de l'Union que le président prononce au début de chaque session qu'il va exposer son programme pour l'année à venir et présenter les mesures législatives dont il préconise l'adoption pour la mise en œuvre de son programme.

    --- C'est ainsi que des projets de loi sont annexés à son message, rédigés par lui et repris par les parlementaires qui les déposeront formellement devant le Congrès c'est à dire une procédure d'information devenue le moyen essentiel par lequel le président guide le programme législatif des chambres.

    => Chief legislator car il inspire les lois (mais ne sont pas toutes adoptées)

    --- Par ailleurs, le président américain ne peut pas forcer le Congrès à adopter une loi mais il peut s'opposer à celle des lois votées par le Congrès qui irait à l'encontre de son programme donc à défaut d'une faculté de statuer il dispose de la faculté d'empêcher.

    => Veto législatif : les textes de lois votés par le Congrès doivent être promulgués par le président dans les 10 jours qui suivent leur adoption et dans ce délai il peut aussi s'opposer à la promulgation en justifiant

    --- Le Congrès peut casser le veto du président américain à une majorité qualifiée à savoir à une majorité des 2/3 dans chaque chambre et en pratique le plus souvent le Congrès s'incline devant le veto présidentie

    --- Il y a aussi le pocket veto qui permet au président de s'opposer aux textes adoptés par le Congrès dans les 10 derniers jours de la session du Congrès en s'abstenant de les promulguer c'est à dire qu'en fait il joue sur le temps afin que toute la procédure législative soit recommencée.

    => C'est pourquoi on dit qu'ils les gardent dans sa poche

    --- Par cette faculté qu'il a de peser sur les lois adoptées par le Congrès, de s'opposer aux lois votées par le Congrès qui viendrait en contradiction avec son programme politique mais aussi par son rôle essentiel sur la scène internationale, le président américain joue un rôle éminent ds le fonctionnement des institutions

    => Ce n'est pas la suprématie du président mais un système fondé sur l'équilibre des pouvoirs

     

    1. Les équilibres du régime présidentiel ou le principe des contre poids

    --- Quelque soit les pouvoirs dont dispose le président américain, l'équilibre du système vient de ce qu'il est contraint continuellement à la négociation avec le Congrès car dans un régime présidentiel il n'est jamais assuré du soutien d'une majorité à la chambre y compris lorsque le Congrès est de la même tendance politique que lui (facilite tout au plus).

    --- Non seulement il est contraint à la négociation mais surtout il agit et gouverne sous le contrôle pointilleux du Congrès qui est un véritable contre pouvoir en ce sens, notamment par le biais des commissions d'enquête.

    --- Pour conclure sur le régime présidentiel américain, on a vu qu'il existe depuis 1787 donc qu'il a fait la preuve de sa longévité, de sa capacité à s'adapter, à faire des Etats-Unis la première puissance mondiale et l'une des plus grande démocratie. C'est une réussite mais pour autant il n'a pas réussi à s'exporter car finalement l'un de ses défauts c'est qu'il ne prévoit pas de mécanismes de résolution des conflits entre les pouvoirs législatifs et exécutifs qui ne peuvent alors être évités que par la pratique.

     

     

    III.             L'HISTOIRE CONSTITUTIONNELLE FRANCAISE

    --- Les institutions françaises puisent leurs racines avant 1789 car il faut rappeler que la coutume sous l'Ancien régime avait dégagée les lois dites fondamentales du royaume qui ont constitué une 1ère esquisse d'une auto-limitation du pouvoir souverain qui était alors incarné par le monarque.

    --- Les révolutionnaires de 1789 voulaient faire table rase du passé et il va falloir presque un siècle pour que la France tourne définitivement le dos à la monarchie car la république n'a été réellement établi qu'en 1875 sous la IIIe République.

    --- La France se dote pour la première fois d'une constitution en 1791 c'est à dire un ensemble de règles écrites fixant l'exercice et la dévolution du pouvoir et pour la première fois aussi les droits des gouvernés sont reconnus car les anciens sujets du roi deviennent acteurs de la société politique (DDHC 26/08/1789).

    --- La France a ensuite obéit à plusieurs cycles et dans un souci de compréhension on va en retenir deux : de 1789 à la IIIe République en 1875 marqué par une forte instabilité constitutionnelle (9 constitutions en 80 ans) et de 1875 à 1958 car 1875 marque une date charnière en ce sens que tous les régimes qui se sont succédés depuis cette date (sauf régime de Vichy) on établit un régime républicain de type parlementaire.

    => La France est une république parlementaire non plus une monarchie

     

    1. 1789 – 1870

    --- Cette période on peut la diviser elle-même en d'autres périodes que sont celle tout d'abord du foisonnement constitutionnel puis celle de la marche vers le régime parlementaire.

     

    1. Le foisonnement constitutionne

    --- Période au cours de laquelle la France se cherche un régime et tous ou presque vont être expérimentés tout d'abord sous la période révolutionnaire et ensuite sous la période napoléonnienne.

    --- La période révolutionnaire c'est surtout l'adoption d'un texte fondamental français, la DDHC de 1789 (texte de droit positif depuis 1871 c'est à dire a valeur juridique et constitutionnelle) est une déclaration à laquelle ses auteurs voulaient donner une vocation universelle et intemporelle en ce sens qu'elle est conçue pour s'appliquer à tous les hommes mais aussi à toutes les époques (--- la différence des anglo-saxons).

    =>Les marxistes ont reproché à cette déclaration de ne reconnaître que des libertés formelles et non des droits réels.

    --- D'une part elle reconnaît les droits naturels de l'homme c'est à dire inhérents à la personne humaine et qui préexistent donc à la formation de l'Etat que sont la liberté, la sûreté, la propriété, et la résistance à l'oppression mais elle fixe aussi des principes fondamentaux tels que la souveraineté nationale, la garantie des droits, la séparation des pouvoirs (art 16) …

    --- La constitution du 3 septembre 1791 établit une monarchie constitutionnelle c'est à dire une monarchie limitée, tempérée et encadrée par la constitution en établissant 3 organes distincts, nettement indépendants les uns des autres à savoir le pouvoir exécutif (roi entouré de ministres responsables uniquement devant lui), le pouvoir législatif (assemblée dont la dissolution ne peut être prononcée par le roi).

    => Le roi peut s'opposer aux lois mais son veto est suspensif

    --- Cette constitution prend fin le 10 août 1792 puis jusqu'en 1795 c'est le régime de la Convention qui préside à la destinée de la France, régime qui n'est pas fondé par une constitution ce qui signifie affranchi de toute subordination à une règle constitutionnelle si bien qu'il va exercé une véritable dictature car dispose de tous les pouvoirs même si elle en confie l'exercice à des comités (cf. comité de salut public à Terreur).

    --- Pendant cette période, tout d'abord le 21 septembre 1792 la première république française est proclamée c'est à dire l'exclusion de la monarchie (Louis XVI exécuté le 21 janvier 1793) et la seule constitution adoptée n'a jamais été appliquée à savoir la constitution montagnarde approuvée en 1793 qui instituait le suffrage universel masculin et faisait place à une démocratie semi directe par la voie du référendum.

    --- Après la Convention vient le Directoire qui est établit par la constitution du 5 fructidor An III (1795) et ce nouveau régime s'inscrit en réaction au précédent donc l'idée qui domine c'est d'éviter tout retour à la dictature, les institutions marquant un retour à la séparation des pouvoirs, une séparation stricte avec d'une part un corps législatif composé de 2 assemblées (Conseil des 500 et Conseil des Anciens) puis d'autre part un corps exécutif détenu par le directoire c'est à dire un collège exécutif composé par 7 directeurs élus par le Conseil des Anciens sur la proposition du Conseil des 500.

    => Naissance du bicamérisme français plus les Conseils et les directeurs dépourvus de tout moyen d'action réciproque mais régime emporté par le Coup d'Etat du Général Bonaparte en 1799.

     

    1. La période napoléonienne

     

    - La constitution du 22 brumaire An VIII établit le Consulat qui est un régime de très grande confusion des pouvoirs au profit du Premier Consul Napoléon Bonaparte qui s'est nommé lui-même.

    - Ce Premier Consul détient la totalité du pouvoir exécutif mais également le droit d'initiative législative et pour autant il reste politiquement irresponsable ce qui se solde par l'affaiblissement corrélatif du pouvoir législatif qui est d'ailleurs divisé entre 2 chambres (Tribunat et corps législatif désignés par le Sénat qui après le Premier Consul est l'institution la plus important du régime).

    => La France fait sa première expérience d'un contrôle de la constitutionnalité des lois mais se soldera par un échec car le Sénat ne prendra jamais le risque de déplaire au Premier Consul.

    - Le passage du Consulat à l'Empire se fait par deux senatus consultes, le premier en 1802 va établir le Consulat à vie et le second en 1804 qui va établir l'Empire, c'est la 1ère expérience d'un régime impérial.

    - La constitution confie le pouvoir à Napoléon Bonaparte, empereur des français, jusqu'en 1814 c'est à dire jusqu'au rétablissement de la monarchie c'est à dire la Restauration.

    => Napoléon va rompre avec la période révolutionnaire et totalement bousculé les institutions de l'Ancien Régime pour éditer un ordre administratif nouveau (Code civil 1804 par ex).

    Le Cours complet de droit constitutionnel est divisé en plusieurs fiches :

     

     

    « Droit des biensLes conséquences de l'inaliénabilité du domaine public »
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