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Droit constitutionnel

 

DROIT CONSTITUTIONNEL

 

Le droit constitutionnel est une branche du droit public, il rassemble les règles relatives à la forme de l'État, à la constitution du gouvernement et des pouvoirs publics et à la participation des citoyens à l'exercice de ces pouvoirs.

 

 Partie 1. Eléments de théorie constitutionnelle

Chapitre 1 : L'Etat, le Pouvoir, le Droit

Section 1 - L'Etat

§I. Théories sur l'origine de l'Etat

§II. Les théories sur l'origine de l'Etat

§III. Signification contemporaine de la Notion d'Etat et fonctions

§IV. Les éléments constitutifs de l'Etat

Section 2 - Le pouvoir, moyen d'action de l'Etat

§I. Spécificité du pouvoir politique

§II. Origine et légitimité du pouvoir

§III. Le statut du pouvoir dans l'Etat

§IV. La résistance au pouvoir

Section 3 - Le droit, instrument du pouvoir

§I. Spécificité de la norme juridique

§II. Les sources du Droit.

§III. La vie des règles de Droit

§IV. La distinction droit public / droit privé

Section 4 - Les principes de base du droit constitutionnel

§I. L'environnement socioculturel

§II. Les présupposés du jeu politique

§III. Le parti prit de confiance

§IV. La volonté d'équilibre

Chapitre 2 : La liberté, la représentation, le suffrage

Section 1 - Les libertés, la représentation comme liberté politique

§I. Liberté civile et droits politiques

§II. Critique et redécouverte des libertés

§III. Le droit politique fondamental : être représenté

§IV. Représentation et démocratie

Section 2 - La souveraineté et le pouvoir de suffrage

§I. La théorie de la souveraineté nationale

§II. La théorie de la souveraineté populaire

§III. Conséquence sur la représentation et le suffrage

§IV. La synthèse actuelle des deux contrats

Section 3 - L'expression du suffrage et les systèmes électoraux

§I. Scrutin uni ou pluri nominal et conséquences

§II. Les scrutins majoritaires

§III. Représentation et démocratie

§IV. Les représentations proportionnelles.

§V. La recherche d'un système combiné

Section 4 - L'encadrement du suffrage par les partis politiques

§I. Les types de partis

§II. Le système de parti

§III. Bipartisme et multipartisme

§IV. Conséquence du point de vue du suffrage et de la représentation

Chapitre 3 : La Constitution, le pouvoir constituant, le contrôle de constitutionnalité

Section 1 - Les déclarations des droits

§I. Existence générale des déclarations des droits au préambule

§II. Le cas de la France contemporaine

Section 2 - Les formes des règles constitutionnelles

§I. Le critère de supra-légalité et la distinction souple/rigide

§II. Les constitutions écrites en forme solennelle

§III. Les lois ordinaires (14 novembre 2006)

§IV. Le problème de la coutume

Section 3 - Le pouvoir constituant

§I. Evolution historique

§II. L'établissement des constitutions et le pouvoir constituant originaire

§III. La révision des constitutions et le pouvoir constituant institué

Section 4 - Le contrôle de constitutionnalité

§I. Le contrôle politique

§II. Le contrôle juridictionnel

§III. Le problème de la valeur juridique des déclarations et préambules

§IV. La place du droit international et du droit européen

Chapitre 4 : La séparation des pouvoirs, les formes de régimes, les formes d'Etats.

Section 1 - La théorie, son mythe, et sa réalité

§I. La leçon de Montesquieu

§II. Le contenu réel du texte

§III. Raisons de l'interprétation

Section 2 - Les constructions fondées sur la séparation

§I. Les constructions conscientes

§II. Le problème du régime parlementaire

§III. La tendance moderne à la réunion des pouvoirs

Section 3 - Les constructions fondées sur la confusion

§I. La théorie marxiste et les démocraties populaires

§II. Les dictatures fascistes de l'entre-deux-guerres

§III. Le problème des pays en voie de développement

Section 4 - La forme de l'Etat et le fédéralisme

§I. Les différentes formes d'Etat

§II. Principe d'organisation de l'Etat fédéral

§III. Particularités constitutionnelles

Partie 2. Elément d'histoire constitutionnelle

Chapitre 5 : L'instabilité française (1789-1870)

Section 1 - La période révolutionnaire et l'Empire

§I. Les débuts de la révolution et la Constituante

§II. La convention 1793-1794 et son échec constitutionnel

§III. Le Directoire

§IV. Le consulat et l'empire

Section 2 - La Restauration et la monarchie parlementaire

§I. Les hésitations de la période 1814-1815

§II. La monarchie limitée

§III. La monarchie parlementaire

Section 3 - La seconde République

§I. Une naissance difficile

§II. Le suffrage universel

§III. L'échec du régime présidentiel

Section 4 - Le second empire

§I. La mise en place du régime

§II. L'empire autoritaire

§III. L'empire libéral

Chapitre 6 : La République parlementaire, 1870-1958

Section 1 - Les lois de 1875

§I. La défense nationale et l'écrasement de la commune

§II. Le choix de la république

§III. Le compromis de 1875

Section 2 - L'évolution du régime

§I. La crise de 1877 et la Constitution Grévy

§II. L'enracinement (1879-1918)

§III. L'instabilité et la chute (1918-1940)

Section 3 - La quatrième République

§I. Le débat constitutionnel de 1945-1946 et la mise en place

§II. Les institutions

§III. L'instabilité politique

Section 4 - Inventaire de l'Héritage

§I. La liberté assurée par le suffrage universel et la séparation des pouvoirs.

§II. La souveraineté de la Nation, de l'assemblée, de la loi

§III. Le danger du césarisme -

Chapitre 7 : Le régime présidentiel et les Etats-Unis d'Amérique

Section 1 - Le cadre de la vie politique

§I. Le fédéralisme

§II. Les partis politiques

Section 2 - Le président des Etats-Unis

§I. L'élection présidentielle

Section 3 - Le pouvoir législatif

Section 4 - L'autorité judiciaire

 

 

PARTIE I

ELEMENTS DE THEORIE CONSTITUTIONNELLE

 

Chapitre 1 : L’Etat, le Pouvoir, le Droit

 

Problème central : l'Etat.

Comment en est-on arrivé à cette forme générale d'organisation politique ?

Quelle est la fonction essentielle de l'Etat ?

Section 1 - L’Etat

 

§I. Théories sur l’origine de l’État

La forme d'organisation des sociétés humaines est passée par trois stades qui correspondent à une forme du pouvoir

A. Les groupements

Les groupements sont les premiers ensembles humains, ils peuvent être des clans, des tribus, qui vivent ensemble pour assurer la défense contre les autres (la nature, les autres groupements), apporter de la nourriture au groupe, assurer la procréation.

=> Il n'y a pas de différenciation, et les liens de parentés entre les individus sont étroits.

Il existe donc un pouvoir diffus, les décisions reposent sur l'accord du groupe et des croyances / coutumes. Ce pouvoir diffus est suffisant.

B. Les sociétés

Ces groupements s'élargissent, une certaine spécialisation apparaît. Il y a moins de liens familiaux et une séparation des individus.

=> Contacts avec les voisins.

Apparaissent des problèmes nouveaux, d'où la nécessité d'une prise de décision. Un homme ou un petit groupe reçoit la capacité de décider : le pouvoir. Il est choisi pour sa ou ses qualités propres. Par exemple, cela peut être le plus vieux, le plus fort, le plus courageux, le plus habile, etc.

Il y a alors un risque de compétition, donc d'instabilité, menaçant la sécurité du groupe. Le pouvoir est individualisé : on sait qui commande sans être pour autant sûr que c'est le bon. Il n'y a pas de règles d'attribution du pouvoir, d'où des conflits possibles.

C. L'Etat

On veut créer un support stable, permanent, abstrait, sur lequel repose le pouvoir. Cf. la formule « Le roi est mort, vive le roi ». => Le pouvoir est institutionnalisé. La continuité est assurée. Le problème reste la définition des règles d'attribution du pouvoir. Ces règles une fois définies sont en quelques sortes les premières règles de Droit, car elles sont générales et impersonnelles.

Le pouvoir, ou en tout cas son attribution, s'organise dans l'Etat.

§II. Les théories sur l’origine de l’État

Pour les philosophes du 17ème siècle, sans connaissance anthropologique ou historique, subsiste un mystère : pourquoi les hommes ont-ils créés cette institution qu'est l'Etat ? La réponse fut longtemps : « c'est la volonté divine ». Dès lors que l'on ne croit plus à l'origine divine, apparaissent des théories classables en trois groupes :

  1. les théories du contrat
  2. les théories du conflit
  3. les théories de la fondation-adhésion

A. Les théories du contrat

Deux approches :

1. La théorie du contrat politique

Formulée par John Locke, dans son Essai sur le gouvernement civil, 1690. L'Etat naît d'un accord entre les puissants et des groupes déjà constitués qui maîtrisent un territoire. Ces territoires s'unissent et les puissants s'allient entre eux.

=> Contrat entre puissants.

Mais ces entités qui s'agrègent entre-elles ne sont elles pas déjà des Etats ?

2. La théorie du contrat social

Formulée par Hobbes dans le Léviathan en 1651, reprise et exposée par Rousseau dans le Contrat social en 1762.

Pour Rousseau, l'homme vit dans un Etat de nature. Les hommes décident de se réunir pour former un Etat par un accord avec tous : un contrat social. => Ils cherchent quelle est la volonté de cet ensemble dans lequel ils entendent vivre. Ils abandonnent une part de liberté pour les céder à l'Etat. => Perte d'autonomie.

Critique de la théorie : il n'existe aucune trace de tels accords. Cet acte de volonté ne s'est pas passé ainsi. Cette idée de contrat social est pourtant forte : l'idée que l'Etat est là pour assurer l'intérêt général et mettre en œuvre  la volonté générale. Ce mythe est celui sur lequel nous vivons.

B. Les théories du conflit

1. Conflit physique

Idée qu'un groupe humain accroît sa domination sur un autre groupe par conquête et s'efforce de la maintenir. Ex : l'Angleterre conquiert la Normandie en 1066.

Cependant, la décolonisation dans les années 1960 est le phénomène inverse (naissance d'Etat à partir de la perte de conquêtes coloniales).

2. Conflit économique (Marx)

Idée que dans une société humaine, la différenciation est économique et se fait en fonction du mode de production. L'Etat est donc pour Marx l'instrument qui maintient cette situation en place et permet à une classe de dominer l'autre. C'est vrai au 19ème siècle, mais discutable au 20ème siècle : la volonté de supprimer les classes et la mise en pratique de cette volonté ne s'est pas traduite par une diminution de l'autorité de l'Etat (par exemple, l'ex-URSS).

C. La théorie de la fondation-adhésion

Due à Maurice Hauriou dans les années 1920.

C'est l'idée qu'un certain nombre de puissants décident de se réunir dans un Etat avec un consensus de la population autour de ce nouvel agrégat. Le pouvoir apparaît donc légitime, puisque accepté par tous. Cette théorie s'applique très bien aux Etats nouveaux nés de la décolonisation (1960's). La chose est acceptée et elle est en charge de l'intérêt général. Dans la continuité, un pouvoir exercé par un groupe qui ne l'accepte pas fini tôt ou tard par disparaître.

L'Etat est l'instrument qui contient les différences en les dépassant.

§III. Signification contemporaine de la Notion d’Etat et fonctions

Selon la théorie, on ne donne pas le même sens à l'Etat. La volonté de l'Etat est-elle acceptable car elle traduit la volonté générale ou inacceptable car elle traduit la volonté du plus fort ?

Incontestablement, un Etat a des règles protectrices de l'intérêt général. Le meurtre ou l'inceste sont presque universellement interdits par exemple.

Il a parfois des règles qui ne vont pas dans le sens de l'intérêt général, avec par exemple le suffrage censitaire, la ségrégation raciale dans les états du sud des USA au milieu du 20ème siècle ou en Afrique du sud jusqu'à la fin des années 1980.

=> Quel est le rôle et la fonction de l'Etat ? Procédons à une classification des fonctions par …

A. Par l'étendue

C'est s'intéresser au degré d'intervention des Etats dans la vie sociale. Trois manières :

1. L'Etat arbitre

Exemple : les libéraux du 19ème siècle.

L'Etat limite son activité aux tâches essentielles ou dites « régaliennes », comme par exemple la Justice, la défense, les relations internationales, l'ordre intérieur. Tout le reste est confié au privé

2. L'Etat interventionniste

Idem que l'Etat arbitre, mais il règlement également les activités des individus dans certains domaines pour atteindre certaines fonctions sociales (par exemple, la santé, l'éducation).

Il veut égaliser les conditions de vie. Il dépasse certaines fonctions régaliennes. Il oriente ou exerce ces fonctions => services publics.

3. L'Etat totalitaire

Il entend déterminer toutes les activités humaines, y comprit celles à fonction sociales mais aussi celles privées (dont l'intimité humaine, ou ce qui touche à la vie privée).

=> Système rejeté.

Le débat existe entre les deux autres.

B. Par le contenu

Classification mise en avant par les sociaux-démocrates du début du 20ème siècle (Karl Renner en Autriche). Elle distingue deux catégories de fonctions :

1. Les fonctions répressives (politiques)

Maintenir l'ordre, la justice, la police, etc.

2. Les fonctions sociales

Assurer la protection, l'assistance aux citoyens. Satisfaire les besoins (éducation, santé, culture, loisir, etc.)

Pour RENNER, un bon Etat est donc celui qui multiplie les fonctions sociales et atténue les fonctions répressives. C'est la théorie de l'Etat providence (modèle suédois).

 

Idée qui rejoint le mythe marxiste du dépérissement de l'Etat. Séduisant sur le papier, le schéma n'est pas irréprochable. Toutes les fonctions ont un caractère intégrateur, mais une fonction qui peut être protectrice pour les uns peut être perçue comme répressive pour les autres.

C. Par la forme

Comment l'Etat met-il en œuvre  ces fonctions ? Trois types :

  1. Fonctions de réglementation de la vie sociale
  2. Fonctions visant à appliquer la réglementation
  3. Fonctions visant à juger les différends nés de l'application.

 

Points qui correspondent respectivement aux pouvoirs législatif, exécutif, et judiciaire.

D. Conclusion du §III.

L'Etat a une mission générale d'organisation de la vie sociale, et de ce fait, n'est pas neutre. Il conduit le groupe humain vers l'avenir souhaité. Auguste Burdeau, publiciste et politologue français, parle de « l'ordre social désirable ».

Les gouvernants doivent tendre à réaliser ce but, d'où un logique affrontement de plusieurs visions sociales désirables. C'est le pluralisme des démocraties.

Le mot « Etat » recouvre trois sens différents (polysémie).

  1. un ensemble, une collectivité organisée
  2. l'échelon central, les pouvoirs publics, les gouvernants
  3. un élément central, par opposition aux pouvoirs décentralisés

§IV. Les éléments constitutifs de l’Etat

Les quatre éléments constitutifs de l'Etat sont, dans l'ordre :

  1. Un groupement humain
  2. Un territoire
  3. Une organisation sociale
  4. Un pouvoir

A. Le groupe humain et le problème de la nation

La population est attachée à un avenir commun, elle partage ainsi des objectifs communs.

Deux conceptions sont possibles :

1. La conception allemande

Conceptualisée par GOBINEAU dans L'Inégalité des races humaines en 1855. Elle possède une forte fonction idéologique et présente le groupe comme une structure très fermée.

L'idée est que la Nation est organisée par ceux qui sont les descendants des premiers hommes de cette Nation. => Nation « par le sang ».

2. La conception française

La conception française, conceptualisée par Ernest RENAN dans les Histoires des origines du christianisme publiées de 1863 à 1881.

C'est l'idée de la « Nation volonté » : le facteur de cohésion est la volonté de vivre ensemble, de réaliser son destin personnel dans ce groupe-là et pas dans un autre.

La nation ainsi n'est pas un groupe fermé, on peut y adhérer et aussi en sortir pour se réaliser à l'intérieur d'un autre groupe. On veut adhérer à un certain nombre de valeurs pour réaliser ces fins supérieures communes.

--      C'est le débat actuel sur la question de l'intégration ou de l'assimilation.

     

Le débat porte moins sur la volonté de vivre ensemble que sur la manière de vivre ensemble. Quelles sont les différences acceptables ? Quelles sont celles non acceptables ?

=> Débat sur le droit à la différence.

Double élément de la Nation donc :

  1. la possibilité d'adhérer à ses valeurs
  2. la possibilité d'en sortir

 

Une nation, pour se réaliser, a vocation à avoir un Etat. => L'Etat-nation. Il y a une sorte de rapport dialectique entre ces deux notions. La Nation est antérieure à l'Etat. => Principe des nationalités (19ème siècle).

Sont apparus à la suite de la décolonisation des constitutions d'Etat sans que la Nation existe réellement. Le problème de ces nouveaux Etats était la création d'un sentiment national. On voulait à l'époque dépasser les antagonismes en créant un Etat. Problèmes : ex, Rwanda avec Hutu et Tutsi.

Aujourd'hui, les deux notions ne s'emboîtent pas parfaitement. Il y a des Nations sans Etats (ex, les Kurdes) et des Etats avec plusieurs Nations. Il n'y a pas de correspondance absolue entre Nation et Etat.

B. Le territoire

C'est l'espace sur lequel vit le groupe, tous les groupes humains ou presque étant maintenant sédentaires. L'idée qu'un Etat a un territoire délimité est bien installée. Un territoire est une étendue de terre limitée par des frontières, naturelles ou non.

Définition : le territoire est la circonscription d'action de l'Etat, il est le lieu exclusif de son pouvoir.

De cette définition découle deux sens :

  1. Le territoire est le seul lieu où l'Etat peut intervenir
  2. Réciproquement, il est le seul à pouvoir exercer son pouvoir sur son territoire.

 

En principe, il n'y a pas d'Etat sans territoire. Des cas particuliers existent dans le Droit International Public, comme les gouvernements en exil par exemple.

Ex : l'OLP ou le gouvernement espagnol exilé au Mexique jusqu'en 1970.

 

En revanche, la communauté internationale peut reconnaître des territoires sans Etats.

Ex : l'Antarctique

Ce territoire est réputé « insusceptible d'appropriation », au même titre que les fonds marins et les corps célestes (bien que la question puisse être étudiée dans l'avenir).

Ces territoires ont été réputés « patrimoines communs de l'humanité ».

C. L'Organisation sociale

Sur son territoire, la Nation s'organise. Elle se donne un ordre provisoire, lequel provisoire est destiné à évoluer vers ce qui parait désirable. Il peut évoluer par :

  • la réforme
  • la révolution

L'organisation est provisoire, mais elle est le cadre pour la réalisation du souhaitable.

Ses fonctions :

  1. assurer le maintien de la paix intérieure et extérieure
  2. favoriser la création d'une mentalité et d'une culture commune autour d'un certain nombre de symboles (hymne, drapeau, langue, etc.)
  3. déterminer le but commun à atteindre, qu'il soit national ou international.

 

Cette organisation sociale repose sur la mise en place d'institutions, ou services publics, destinés à couvrir les besoins publics, qu'ils soient régaliens ou industriels/commerciaux.

Elle cherche à maintenir un ordre juridique qui régit les rapports des individus avec l'Etat et entre eux par le moyen du pouvoir.

D. Le pouvoir

Il est un élément essentiel de l'Etat. Si l'Etat est défini comme le support du pouvoir, il lui faut exercer ce pouvoir.

Ce pouvoir est la force utilisée pour conduire le groupe. Ce pouvoir est souverain, c'est-à-dire qu'il est supérieur à tout autre pouvoir.

E. Conclusion du §IV.

Ces 4 éléments réunis, l'Etat existe et joue comme support du pouvoir.

Section 2 - Le pouvoir, moyen d’action de l’Etat

Le pouvoir politique peut être regardé comme le moyen d'action essentiel de l'Etat. C'est comme ça qu'il se manifeste.

Le pouvoir dans les sociétés humaines est un phénomène général.

§I. Spécificité du pouvoir politique

D'une manière générale, le pouvoir est :

Définition : la capacité d'un individu à obtenir d'un autre un comportement donné qu'il n'aurait pas spontanément adopté (G. Burdeau).

=> Tous les actes de la vie sociale sont concernés par cette définition. Ex : la famille, le sport, les loisirs, l'enseignement.

Si l'on veut parler du pouvoir politique, il faut distinguer :

  • l'influence
  • le pouvoir au travers de sa force, c'est-à-dire un aspect normatif : une règle qui permet d'exiger un comportement.

 

Il y a deux façons d'envisager la spécificité du pouvoir :

A. Spécificité par sa globalité

Dans le langage courant, on parle de plusieurs pouvoirs (militaire, politique, sportif, etc.)

Définition : le pouvoir politique est celui qui s'exerce sur :

  • l'ensemble de la collectivité
  • l'ensemble du groupe humain

… par opposition au pouvoir parcellaire des groupes humains.

 

Puisque le pouvoir s'exerce sur l'ensemble du groupe, il est souverain. Il décide librement, il n'est pas limité par un autre. La souveraineté du pouvoir politique découle de celle de l'Etat.

Le pouvoir politique, supérieur aux autres, est donc civil. Le pouvoir militaire lui est subordonné et n'a capacité d'action que dans des secteurs précis. Le pouvoir politique nomme les chefs de l'autorité militaire, il détermine ses objectifs et ses moyens.

Le pouvoir politique est un pouvoir temporel : c'est le principe de séparation des pouvoirs de l'Eglise et de l'Etat. Ceci n'a pas été toujours le cas, les deux furent longtemps liés. Il reste des cas où l'influence religieuse a une importance considérable : les théocraties.

Ex : l'Iran : nous ne sommes pas dans l'hypothèse du pouvoir temporel.

 

Le pouvoir économique

Dans la théorie classique, l'Etat ne s'occupe pas de l'économie, il joue au pire un rôle d'Arbitre. Il s'assure que l'activité économique respecte les principes fondamentaux, comme par exemple la libre concurrence des marchés.

L'Etat fait de plus en plus souvent de l'Economie son activité principale. L'impact au moment des élections est fort, et les performances de l'Etat sur l'emploi, le développement et l'économie sont très regardées.

Au-delà du simple arbitrage, il y a la manifestation d'un pouvoir en principe justifié par l'intérêt général. L'intérêt général ne cache-t-il pas des intérêts particuliers ? L'Etat à donc un rôle d'unification des intérêts.

Il faut retenir l'idée d'indépendance et de supériorité du pouvoir politique. Une décision de l'Etat est impérative. En l'absence de respect, il y a possibilité de sanction.

B. Spécificité par l'éventuel recourt à la force

En cas de non-respect : sanctions.

Cette règle ne fonctionne que si l'individu l'accepte. Un individu ne peut  pas sortir du groupe face (se soustraire) à un pouvoir politique, mais celui-ci seul peut exercer une contrainte sur les droits fondamentaux de l'individu (vie, liberté, biens, etc.). Exemple :

  • la peine de mort
  • les peines de prison
  • les peines d'amende

 

L'Etat dispose de possibilités de répression, de l'amende à la prison, voire la mort. Note : la peine de mort a été supprimée en France en 1981.

Pour cela, l'Etat a la possibilité de faire appel à la force pour maintenir l'ordre public. Il peut exercer la coercition : force de police.

L'Etat dispose d'un monopole, il est le « monopoleur de la contrainte ». Weber : « l'Etat a le monopole de l'usage légitime de la violence ».

Légitimité : le caractère exorbitant de ce pouvoir sur la vie et la liberté est accepté. Pourquoi ?

§II. Origine et légitimité du pouvoir

Tout Etat connaît un pouvoir politique avec sa spécificité. Comment le groupe voit-il ce pouvoir ?

A. Le problème de l'origine

Deux grandes conceptions, très foisonnantes :

1. L'origine divine

Tout groupe a une idée de sa propre origine. Elle peut être un mythe qui lui permet de se glorifier par exemple. L'idée, donc, est que le pouvoir est rattaché à cet ancêtre mystique. Celui qui a le pouvoir est le représentant de Dieu sur terre et exerce l'autorité sur terre au nom de ce dernier.

Longtemps la religion a été une sorte de pilier de la politique, et inversement. Chaque Etat a voulu contenir sa religion, d'où des schismes religieux.

Cette conception a beaucoup régressé aujourd'hui. En France, la séparation s'est faite en 1905, alors que l'Eglise n'a reconnu la 3ème République qu'en 1892.

Il existe des liens forts entre politique et religion, notamment dans les comportements électoraux. Même si le lien institutionnel entre politique et religion est tranché, il reste un lien instinctif. En fait, l'un et l'autre sont la représentation de deux futurs possibles. Ex : un avenir terrestre et un avenir supraterrestre.

=> Tentation permanente d'associer l'un et l'autre et de justifier l'un par l'autre.

2. L'origine populaire

Apparaît en réaction au 18ème siècle par Rousseau. Elle consiste en l'abandon d'une partie de leur autonomie et le fait d'admettre que dans ces domaines-là, c'est l'Etat qui gèrera. L'origine du pouvoir est donc dans le peuple, par sa volonté.

L'idée du pouvoir dans le peuple n'est plus discutée aujourd'hui.

B. La notion de légitimité

Etre légitime, est être considéré comme tel. C'est l'acceptation ou le consentement des gouvernés qui donne le pouvoir. L'acceptation rend normal ce pouvoir. C'est possible quelque soit l'origine du pouvoir (divine ou populaire). La légitimité est le fait de croire en cette origine du pouvoir.

Il existe trois types de légitimité selon WEBER :

  1. La légitimité traditionnelle : c'est l'idée du gouvernement du prince, du roi, fondée sur les traditions, l'hérédité, et l'origine divine.
  2. La légitimité charismatique : le gouvernement d'un chef qualifié par son prestige, son pouvoir sera reconnu même en l'absence de règles.
  3. La légitimité rationnelle : c'est la légitimité d'autorité investie par l'établissement de règles de droit choisies par tous. Elle se traduit par les élections.

 

Ces distinctions sont canoniques et recevables, ce sont des « idéaux-types » (WEBER) qui en fait interfèrent entre eux. Exemples :

  • De Gaulle, sa légitimité est charismatique et rationnelle
  • Juan Carlos : sa légitimité est rationnelle (par Franco) et aussi traditionnelle (monarchie)

 

Tout gouvernant rationnel tente de conforter les règles qui le soutiennent en choisissant un appui auprès des masses en suscitant une relation de type charismatique pour conforter leur légitimité rationnelle. Ex : importance des sondages de popularité. Par extension, le culte de la personnalité vient à l'appui de cette légitimité.

Le consensus vient de l'adhésion massive de la Nation. S'il n'y a pas de consensus, cela provoque une rupture, qui peut se traduire par une révolution dans sa forme la plus extrême. Le problème du consentement au pouvoir est une question d'accord des forces collectives. L'accord des grandes forces entre elles accorde l'accord de l'opinion, qui fait qu'elle accepte le régime en place. Ces forces politiques s'intègrent pour critique ou approuver le pouvoir.

§III. Le statut du pouvoir dans l’Etat

Si le pouvoir n'est plus une prérogative personnelle exercée par la force mais distinct de la personne, il est donc institutionnalisé. Comment se fait cette institutionnalisation ?

A. Souverain et gouvernants

Il faut faire une distinction entre Etat et gouvernant.

C'est-à-dire qu'il faut faire une distinction entre celui à la source du pouvoir et celui qui l'exerce, autrement dit ce sont des différences entre souverain et gouvernant.

1. Le souverain

Le souverain est à la source même du pouvoir. Le pouvoir est en lui. Il détermine l'ordre social désirable, c'est-à-dire le but à atteindre. Il est celui qui établi/approuve les règles qui déterminent le pouvoir dans l'Etat. Pendant la royauté, c'était « les lois fondamentales du royaume ». Depuis le 18ème siècle, il s'agit de la Constitution. On dit que le souverain détient le pouvoir constituant.

Ce souverain peut être :

  • un monarque (le roi, le prince souverain, etc.). Cf. « L'Etat, c'est moi »
  • le peuple

2. Les gouvernants

Les gouvernants sont les individus désignés par le souverain chargés d'exercer le pouvoir, ce qui équivaut à gérer les affaires publiques. Ils mettent en œuvre  la puissance de l'Etat, ils sont les délégués du souverain, ils mettent en œuvre  sa volonté. Ils sont passagers, en cela qu'ils sont temporaires et en place pour une durée donnée. Ainsi ceci s'oppose à la permanence de l'Etat. L'exercice du pouvoir est confié aux gouvernants, mais non le pouvoir lui-même.

Définition des gouvernants :

Agents passagers de l'exercice du pouvoir, lequel leur est confié. Leur volonté, en tant que valeur personnelle, n'a pas d'existence juridique. Ce n'est que leur volonté d'agent de l'Etat qui compte.

B. L'exercice du pouvoir

La grande question de la répartition du pouvoir de l'Etat sera vue ultérieurement. Ici, il s'agit des notions de :

  1. compétence
  2. légalité
  3. responsabilité

1. La compétence

Les gouvernants n'ont pas un pouvoir absolu en et sur les choses. Ils ont des compétences : il leur est reconnu des capacités d'agir. Hors de ce domaine, ils n'ont pas de possibilité d'agir. Ces compétences sont définies par la Constitution pour tous les agents du pouvoir ou par les lois qui l'accompagnent.

Deux expressions latines caractérisent ces compétences.

  1. rationae materiae : en raison de la matière
  2. ratione loci : en raison du lieu

Ces compétences sont limitées à une matière particulière (ex : l'éducation, l'économie, la défense, etc.) et le périmètre (ex : l'ensemble du territoire, la région, le département). L'agent est défini par la matière qui lui revient et en fonction de la circonscription d'action qui lui est reconnue.

Il faut distinguer la compétence au sens juridique du terme et la compétence en tant que qualité intellectuelles. => La compétence est la délégation de l'Etat pour agir en son nom.

2. La légalité

Le pouvoir doit respecter lui-même la règle de droit qu'il a posée. L'Etat (les gouvernants) peuvent modifier les règles mais ne peuvent pas les transgresser. => L'action que l'Etat mène doit être conforme à la légalité.

Les gouvernements doivent respecter l'ensemble des lois, que ce soit la loi elle-même ou d'autres sources de droit. Sans ça, il y a un recourt possible du citoyen pour faire annuler un texte de l'exécutif. Tous ces contrôles qui amènent les gouvernements à agir selon le droit deviennent l'expression d' « Etat de droit ».

La distinction avec les pouvoirs de fait ou bien autoritaires se fait d'elle-même.

3. La responsabilité.

Les gouvernants agissent au nom du souverain et doivent donc lui rendre des comptes.

Article 15 de la DDHC : « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

=> Les gouvernants sont responsables de ce qu'ils font devant celui qui les a nommé (= l'Etat).

Les élections sont un des moyens d'avouer ou de désavouer.

 

Il y a aussi une responsabilité générale au sens plus étroitement juridique du terme. Si un acte est à l'origine de dommage, son auteur (généralement l'Etat) est responsable de ce dommage et a l'obligation de le réparer (remettre en état ou indemniser).

L'essentiel est la responsabilité politique, c'est-à-dire le contrôle de l'exercice du pouvoir par le peuple (élections) ou bien l'idée de la responsabilité devant le parlement.

Dans le passé, le gouvernement était amené à justifier de son activité devant le parlement et pouvait être renversé par celui-ci. En anglais, on utilise le terme d' « accountability », qui est « le fait de devoir rendre des comptes ». Intraduisible directement en français.

L'exercice du pouvoir s'inscrit dans ces limites autour de ces notions de compétence.

Ces limites sont faites pour que ce pouvoir reste acceptable. S'il est acceptable, il est donc accepté, et sa légitimité n'est plus remise en cause.

§IV. La résistance au pouvoir

En principe, il y a un pouvoir légitime et accepté. C'est le cas de nos démocraties dites « consolidées ». Souvent, cette acceptation du pouvoir n'est que partielle.

La distinction entre gouvernants/gouvernés a créé une situation de distance, un sentiment d'inégalité, c'est-à-dire l'idée que les gouvernants ont des privilèges tout comme les catégories sociales desquelles ils sont issus.

Tout cela créé un sentiment de critique, de revendication. HAURIOU parle de l'existence d'un couple « autorité / contestation ».

La contestation permet d'éviter que le pouvoir ne se permette tout.

A. La place de la contestation.

Sauf dans une société totalitaire, il y a des désaccords qui s'expriment. L'idée est que la société est un ensemble de volontés particulières. Cela trouve place dans la volonté générale. Pendant longtemps, une seule méthode existait : ceux qui refusaient étaient écartés du pouvoir ou éliminés, etc.

=> C'est le cas de l'absolutisme ou de l'autoritarisme.

A partir du 18ème siècle, il y a une idée nouvelle : au lieu de réprimer, on laisse s'organiser ces divergences pour permettre de faire s'opposer les idées afin de trouver de nouvelles solutions. L'utilisation de ce pluralisme est l'énergie de la machine politique. Elle fait fonctionner ce système.

La décision qui l'emporte est celle qui a le plus d'avis favorable après vote.

B. L'opposition et ses niveaux.

L'opposition, si elle existe et est accepté, peut être plus ou moins radicale (dans le sens qu'elle s'attaquerait aux racines du pouvoir).

Elle peut s'opposer au principe même du pouvoir, ou être plus nuancée, c'est-à-dire qu'elle peut s'opposer au contenu.

Il faut faire une distinction entre :

  • une opposition AU régime
  • une opposition DANS le régime

 

Cette distinction rejoint le principe de la légitimité du pouvoir. Même les pays les plus ouverts ne peuvent accepter complètement une opposition dans le régime.

Saint-Just s'interroge sur « quelle liberté laisser à ceux qui s'opposent à la liberté ».

Ex. en Angleterre, l'opposition de sa majesté n'est pas l'opposition à sa majesté. On peut se référer à Robert DAHL, américain, dans L'avenir de l'opposition dans les démocraties. D'après ses travaux, on peut classer l'opposition dans un ordre croissant :

  1. Obtenir un changement du personnel gouvernemental
  2. Obtenir le changement d'un certain nombre de politiques spécifiques
  3. Obtenir un changement de la structure politique
  4. Obtenir un changement de la structure socio-économique

 

Il s'en suit une graduation entre les niveaux de l'opposition :

  1. L'opposition non structurelle
  2. L'opposition semi structurelle
  3. L'opposition structurelle

 

Un phénomène d'opposition correspond à une distance entre des parties de l'opposition et le gouvernement. On se limite habituellement à des changements dans le régime ou de structure politique. Cela va rarement plus loin.

C. La révolution comme rupture.

Du point de vue juridique, si un gouvernement ne respecte pas les règles du groupe, il pourra faire l'objet de sanctions organisées, en ce sens que sa responsabilité peut être remise en cause comme devant le parlement par exemple. Si la légitimité même du gouvernement est remise en question : sanction inorganisée. La plus classique est la fameuse « résistance à l'oppression », qui correspond à une sorte de droit à la désobéissance. Elle dépend en fait du rapport de force.

 

Question du tyrannicide : que faire quand le roi prend de mauvaises décisions ? Par nature, un roi est le représentant de Dieu sur terre, il est difficile de s'opposer à ses décisions. La solution consiste à le tuer. La révolution française est très imprégnée de ce débat sur le tyrannicide.

Cf. Constitution de 1791 par exemple. Egalement l'Article 35 de la DDHC de 1793 (la première déclaration date de 1789) : « Quand le gouvernement viole les Droits du peuple, l'insurrection est pour le peuple et pour chaque portion du peuple le plus sacré des Droit et le plus indispensable des devoirs ».

=> Mais qui juge de la violation des Droits du peuple ?

A partir de cette violation, quand y a-t-il illégitimité du pouvoir ? Il y a illégitimité quand le peuple se soulève.

Cette révolution, phénomène considérable, s'analyse du point de vue juridique comme la substitution d'un système à un autre, c'est-à-dire d'un ordre désirable à un autre, ou encore d'un souverain à un autre.

Ceci explique la fréquence de nos révolutions au 19ème siècle (1830 et 1848). Quand les deux principes de légitimité s'affrontent (monarchie contre légitimité du peuple), cette incertitude sur le souverain fait la multiplicité des révolutions. Ceci sera réglé avec la 3ème République.

Avec une révolution, basculent le souverain, le but, le régime, le gouvernement, etc.

L'ordre ancien disparaît, sauf ce que le pouvoir nouveau décide d'en conserver. Par exemple, au 19ème siècle, on garde le Droit privé.

En 1917 en Russie, c'est l'ordre économique qui change.

Section 3 - Le droit, instrument du pouvoir

Comment ce pouvoir se manifeste-t-il quotidiennement ? Il crée des normes/règles et des sanctions. Cet ensemble constitue le Droit. Il convient de montrer en quoi la norme juridique est différente des autres.

§I. Spécificité de la norme juridique

Le mot de Droit est d'un usage courant. Il fait aussi parti du vocabulaire enfantin : « tu n'as pas le droit de », etc. => Le comportement en question est comparé à une norme déjà intériorisée.

Norme : conduite attendue par le groupe (définition des sociologues).

La question est : comment distinguer la norme juridique de la norme sociale ?

Ce n'est pas forcément la règle écrite, ni la sanction, ni le fait qu'elle soit élaborée par le parlement qui définit la norme juridique.

La spécificité de la norme juridique se traduit par la façon dont elle est liée au gouvernement. Elle peut être liée :

  1. par sa généralité
  2. par sa sanction

A. Par sa généralité.

L'Etat mène le groupe dans sa totalité. Le droit s'applique donc à l'ensemble, sans aucune distinction.

1. Opposition norme juridique / norme religieuse

Aujourd'hui, il n'y a plus de liaison officielle entre la norme juridique et la norme qu'imposait tel ou tel texte divin, en tout cas en France. Il y a pourtant des oppositions entre la norme juridique et la norme religieuse, ex : divorce, contraception, avortement, etc.

2. Opposition norme juridique / norme morale

Qu'est ce qui est bien ou mal ?

Le droit a parfois été présenté comme une codification de la morale, complété de sanctions. Mais la morale est le reflet d'une conception du monde. Elle a de grands interdits (inceste, meurtre) presque universellement reconnus. Mais le divorce, le droit à la propriété, sont-ils naturels ?

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Le droit traduit ou accompagne une morale dominante.

=> Apparition de débats de sociétés, par exemple la contraception, la peine de mort (Robert BADINTER), l'avortement (Simone WEILL), etc.

Comme le pouvoir, le Droit s'est laïcisé pour s'appliquer à tous. Du coup, au sein du groupe (Etat), il n'y a pas de place pour plusieurs systèmes juridiques. Le droit est un système exclusif.

Il s'est affranchi de ses supports : religion et morale. Le droit n'est pas neutre (ex, le droit orienté communiste ou bien celui capitaliste). Il repose sur des valeurs.

B. Par l'existence de sanctions

Le pouvoir dispose de la contrainte (sanction). La sanction est elle caractéristique de la norme juridique ?

Kelsen : « Les règles de droit sont des normes qui instituent des sanctions ».

Il n'y a pas toujours une sanction associée à une règle de droit (ex : le droit de Vote)

Il y a sanction quand il y a transgression des règles (ex : si on vote deux fois)

 

Définition de la norme juridique par Duguit, chef de fil des positivistes :

« La norme juridique est essentiellement et exclusivement une règle de conduite qui s'impose à l'homme vivant en société sous une sanction socialement organisée ».

 

On peut proposer cette définition :

« Le droit est l'ensemble des règles générales et impersonnelles qui régissent les conduites des personnes sous une sanction socialement organisée pouvant faire appel à la contrainte ».

§II. Les sources du Droit.

Plusieurs acceptions :

  • sources politiques (tradition, idéologie, conception des fins supérieures communes auxquelles on rattache le droit par son contenu)
  • sens technique : comment se forment les règles de droit. Plusieurs procédés :

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    • la coutume
    • la loi
    • la jurisprudence
    • la doctrine

A. La coutume

Elle est la source générale des normes sociales, c'est-à-dire les comportements généralement observés et généralement obligatoire. Elle n'est pas forcément sanctionnée.

A l'origine, c'est une idée fréquente, comme au Moyen Age. Cette idée subsiste là où les possibilités de codification sont faibles ou inexistantes, car il n'y a pas d'organe chargé de le faire. Par exemple, en Droit International Public.

 

Dans l'ordre interne et dans les temps modernes, c'est beaucoup plus rare.

Il convient de savoir quand il y a une norme sociale ou une coutume juridique à proprement parler.

Il y a coutume juridique si l'on trouve ces deux éléments :

  1. un élément matériel : le comportement observé est fréquemment répété et généralisé
  2. un élément psychologique : ce comportement est considéré par le groupe lui-même comme étant obligatoire. C'est l'opinio juris, c'est-à-dire le sentiment que c'est du Droit.

 

Le problème : c'est une source à l'évidence délicate et incertaine. Ce caractère a amené sa disparition progressive au profit de l'écrit. En droit constitutionnel, c'est rare d'avoir recours à la coutume sauf au Royaume Uni : la Constitution est coutumière, même si elle se codifie petit à petit.

 

La coutume est d'abord le risque d'imprécision de la norme et aussi un caractère profondément conservateur. D'où un Effort constant de codification.

B. La loi et le règlement

C'est 90 à 95% du droit existant.

La loi est l'ensemble du droit posé à l'avance, écrit, rédigé officiellement par les autorités compétentes. On le désigne sous le nom de « loi » mais il y a plusieurs types de textes :

  • la Constitution
  • la loi elle-même, qui est le texte voté par le parlement
  • le règlement (en France : les décrets).

 

On distingue ces textes par leur nature.

Si le Droit constitutionnel est le droit du pouvoir dans l'Etat, si le pouvoir s'exprime dans le Droit, alors la manière dont se fabrique ce droit est un élément essentiel.

Depuis 1958, la distinction loi / règlement est devenue importante.

Autres sources : la DDHC, etc.

C. La jurisprudence.

La jurisprudence est l'ensemble des décisions de Justice à l'occasion d'un litige sur lequel le juge doit se prononcer. La jurisprudence est un droit concret qui se manifeste dans une décision prise par un juge à l'occasion d'un conflit. La décision du (ou des) juges est raisonnée, motivée. On retrouve le raisonnement, le motif, et la norme qui en l'espèce est appliquée.

=> C'est l'autorité relative de la chose jugée : l'interdiction est faite aux tribunaux (parlements) de fixer des règles pendant la Révolution française.

Le jugement n'a pas de valeur erga omnes, c'est-à-dire « à l'encontre de tous ».

 

La jurisprudence serait une source secondaire uniquement interprétative. En réalité, un phénomène d'autorité s'attache à ces décisions, en particulier le ph