• Cours de droit de l'entreprise

    DROIT DE L’ENTREPRISE

      Le cours de droit de l’entreprise est consacré à la distinction entre l’entreprise individuelle et l’entreprise sociétaire. Nous verrons les éléments constitutifs de ces entreprises, le volet social, la fiscalité de ces entreprises.

    Avant de définir la notion d’entreprise individuelle et de l’entreprise sociétaire, il convient de définir l’entreprise.

    L’entreprise, c’est l’acteur principal de la vie des affaires. L’INSEE recense environ 2,6 millions d’entreprises (individuelles ou sociétaires).

    L’ « entreprise » c’est une notion économique ; elle n’a pas au plan juridique la personnalité juridique. Dans l’approche économique,l’entreprise c’est une unité de production de biens et de services destinés à être vendus ou fournis sur un marché ; elle implique la mise en œuvre de moyens matériels et humains pour réaliser des objectifs économiques ;elle constitue un centre de pouvoir et de décision qui suppose une organisation plus ou moins complexe.Dans le droit, le Code de commerce ne traitait que des commerçants et des sociétés… le terme « entreprise » est néanmoins employé dans différentes textes de loi ; par exemple, en droit du travail => les « comités d’entreprise », la « négociation collective au niveau de l’entreprise » ; encas de modification dans la situation juridique de l’entreprise, les contrats de travail en cours, vont subsister pour le nouvel employeur => ils sont accrochés à l’entreprise ; autre exemple, en droit civil : en droit des successions, le Code civil permet au conjoint survivant ou à tout héritier de demander « l’attribution préférentielle de l’entreprise familiale », s’il a participé effectivement à sa mise en valeur ; autre exemple en droit des affaires : les « dispositions relatives à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises ».

     

     

    Introduction générale 

    Dans le texte récent sur l’ « Entrepreneur à Responsabilité Limitée »(EIRL), on parle indirectement de l’entreprise à travers l’entrepreneur ; autres exemples : en droit comptable et en droit fiscal : « le bilan décrit les éléments actifs et passifs de l’entreprise ». Il existe une très grande diversité d’entreprises, tenant à leurs dimensions (de l’auto-entrepreneur aux groupes multinationaux), à leurs secteurs d’activité (commercial ; libéral ; agricole ; artisanal ; industriel) et à leurs statuts juridiques. L’approche juridique distingue :

    - l’entreprise individuelle => l’entreprise se confond alors avec la personne de l’entrepreneur ;

    - l’entreprise sociétaire => c’est une personne morale distincte des individus qui la composent. Chacune de ces formes d’entreprise obéit à un régime différent aux plans juridique, fiscal, comptable, social. C’est de ces régimes dont on va traiter dans ce cours…L’entreprise n’est pas le seul acteur de la vie économique ; elle a des partenaires, des clients, des concurrents… D’où le plan de ce cours en deux parties : une première partie consacrée à l’entreprise individuelle, une seconde partie consacrée à l’entreprise sociétaire.

    Ce cours de droit des entreprises évoquera :

    -       droit des entreprises individuelles (titre 1)

    -       droit des entreprises sociétaires (titre 2)

    C’est le mode d’exploitation des plus petites entreprises ; il existe environ1, 5 millions d’entreprises individuelles aujourd’hui ; plus de la moitié des créations d’entreprises se font sous cette forme. Des réformes récentes ont pour objectif de faciliter / promouvoir la création d’entreprises individuelles…cf. la loi du 4 août 2008 sur le statut d’auto-entrepreneur ; cf. la loi du 15 juin 2010 sur les « Entreprises Individuelles à Responsabilité Limitée » (EIRL)

     

    • Voici le plan du cours sur cours-de-droit.net  : Introduction générale 
    • Chapitre I : le régime de droit commun de l’entrepreneur individuel 
    • Section 1 : le régime juridique de l’entreprise individuelle 
    • 1.              Le principe 
    • 2.              Les exceptions 
    • A.   La déclaration d’insaisissabilité 
    • B.   L’Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée (EIRL) 
    • 1°) Les éléments du statut de l’EIRL 
    • A. L’entrepreneur concerné 
    • §1 les conditions d’accès au statut : 
    • 1.  Les obligations professionnelles de l’EIRL 
    • 2. Le régime fiscal de l’EIRL 
    • 3. Le régime social de l’EIRL: 
    • B. Le patrimoine affecté§ le patrimoine affecté initialement : 
    • (1) le contenu du patrimoine affecté : 
    • (2) la détermination du patrimoine affecté : 
    • (3) l’évaluation de l’affectation : 
    • (4) l’exclusivité de l’affectation : 
    • C. Le transfert du patrimoine affecté 
    • (1) la cession, à titre onéreux ou gratuit 
    • (2) la transmission par suite du décès de l’entrepreneur individuel 
    • 1. La mesure de la limitation de responsabilité 
    • A. le principe d’étanchéité des patrimoines 
    • 1°) l’opposabilité de l’affectation patrimoniale 
    • 2°) les droits des créanciers professionnels 
    • B) l’anéantissement de l’affectation patrimoniale 
    • 1°) l’anéantissement voulu 
    • (1) pour la renonciation à l’affectation patrimoniale sans cessation d’activité 
    • (2) pour la renonciation à l’affectation patrimoniale avec cessation d’activité :  
    • 2°) l’anéantissement subi par l’entrepreneur individuel 
    • a. Hypothèse de la généralité des créanciers trois sous-hypothèses sont à envisager à ce niveau… 
    • b. L’anéantissement du patrimoine d’affectation à l’égard de certains créanciers 
    • Section 2 : les obligations fiscales, sociales et comptables de l’EIRL 
    • 1. Les obligations fiscales de l’entrepreneur individuel 
    • 1°) l’imposition des bénéfices 
    • 2°) Les autres impôts et taxes 
    • a.   La TVA 
    • b. La contribution économique territoriale (CET) (qui vient de remplacer la « taxe professionnelle ») 
    • 2) la protection sociale 
    • 3) les obligations comptables 
    • Chapitre II : le statut particulier de l’auto-entrepreneur 
    • 1°) Les conditions d’ouverture de ce statut nouveau 
    • 2°) Le contenu de ce statut 
    • Titre 2 : l’entreprise sociétaire 
    • Chapitre 1 : les débats relatifs aux sociétés 
    • 1.           La société contrat ou la société institution 
    • 2.      L’équilibre des pouvoirs au sein des sociétés 
    • 3.      Les classifications des sociétés 
    • A.              Les classifications traditionnelles 
    • Sociétés civiles:
    • Sociétés commerciales:
    • Les sociétés de capitaux (sociétés « ouvertes »)  
    • B.   Les autres classifications 
    • a. Les sociétés faisant ou non appel public à l’épargne 
    • b.               Les sociétés privées et sociétés appartenant au secteur public 
    • Chapitre II : les volets fiscal et social 
    • 1.   Le volet fiscal 
    • 2.   Le volet social 

     

    Chapitre I : le régime de droit commun de l’entrepreneur individuel 

     

    Section 1 : le régime juridique de l’entreprise individuelle 

    1.   Le principe 

    L’organisation juridique du patrimoine de l’exploitant individuel tient dans l’idée qu’en droit français, depuis le 19ème siècle, la notion de patrimoine est liée à celle de la personne… il en résulte que toute personne a un patrimoine et qu’une personne n’a qu’un seul patrimoine ! C’est le principe de l’unité du patrimoine ; ce principe a été mis en valeur par la doctrine. Conséquence pour l’entrepreneur individuel : il est tenu des dettes de l’entreprise sur l’ensemble de ses biens ; à savoir ceux affectés de fait à l’exploitation de l’entreprise, mais aussi de ses autres biens. Il y a confusion de la personnalité juridique de l’entrepreneur et de l’entreprise ; ce qui présente des dangers si surviennent des difficultés dans l’exploitation de l’entreprise. S’il y a cessation de paiement et ouverture d’une procédure frappant l’entrepreneur individuel, ce dernier peut en effet aller jusqu’à perdre tous ses biens…

    Avant les réformes récentes, il était possible de créer un second patrimoine pour éviter ces conséquences pour l’entrepreneur ; mais ce second patrimoine était lié à une autre personne, soit une personne physique, soit une personne morale.

    Par exemple, un couple marié sous le régime de la séparation des biens pouvait organiser son patrimoine comme suit : le patrimoine du mari, entrepreneur individuel, affecté à l’entreprise individuelle, supportera seul les dettes professionnelles ; le patrimoine de l’épouse, constitué des autres biens de la famille, échappera aux droits de recours des créanciers professionnels… mais avec les risques en cas de rupture du mariage !!! Autre exemple : une personne morale => l’entrepreneur va créer une société dont il garde le contrôle, voire est le seul associé ; cette société va être détenteur du patrimoine professionnel… dans certains de ces « sociétés, l’entrepreneur individuel n’est tenu des dettes sociales qu’à concurrence des apports affectés à la société.

    Ces solutions pour protéger son patrimoine personnel ont toutefois des limites… Si le dirigeant de la personne morale commet des fautes de gestion, des sanctions peuvent tomber lors de l’ouverture d’une sanction collective et l’entrepreneur pourra engager son patrimoine personnel. Autre limite : les établissements de crédits et certains créanciers exigent de plus en plus souvent la caution personnelle des dirigeants, voire de sa famille… qui voient leurs patrimoines personnels dès lors engagés. Certains droits étrangers (par ex le droit allemand) ont ajouté la technique du patrimoine d’affectation ; l’entrepreneur a son patrimoine personne et, à côté, un patrimoine affecté à l’entreprise qui seul répond des dettes professionnelles ; en droit français, l’adoption de cette théorie était souhaitée par certains.

    2.   Les exceptions 

    Elles tournent autour de la déclaration d’insaisissabilité et de l’EIRL. L’adoption, par l’entrepreneur individuel, du statut de l’EIRL n’est pas exclusive du mécanisme de la déclaration d’insaisissabilité… alors qu’au début le législateur avait prévu que cette dernière procédure disparaisse avec la création de l’EIRL. Les deux dispositifs de préservation du patrimoine de l’entrepreneur individuel subsistent ; les règles relatives à chacun des régimes s’appliquent distributivement et produisent leurs effets respectifs sans interférences entre eux ; soit de façon successive (effet décalé dans le temps), soit de façon cumulative (par exemple en cas de pluralité d’exploitation dont l’une seulement relèverait d’un patrimoine affecté).

    A.   La déclaration d’insaisissabilité 

    Depuis quelques années, il existe des mesures pour assurer la protection des entrepreneurs individuels, afin de favoriser le développement de ce type d’entreprises…cf. la loi Dutreil du 1er août 2003 (art L526-1 du Code du commerce). Ce texte a introduit en droit français, le principe de l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel => ébauche de facto d’un « patrimoine d’affectation », mais « ébauche négative », car il s’agit non pas vraiment d’une affectation patrimoniale mais du retrait d’un bien du gage générale pour les créanciers ; la disposition nouvelle permet à l’entrepreneur individuel par un acte notarié, publié à la conservation des hypothèques et au registre du commerce (ou au répertoire des métiers pour les artisans), de déclarer insaisissables les droits de l’entrepreneur individuel sur l’immeuble où est situé sa résidence principale ; la déclaration ne concerne que les dettes professionnelles et elle n’est opposable qu’aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à sa création. Pour les professions libérales, la déclaration est publiée dans un journal d’annonces légales du département de l’activité professionnelle.

    Quand l’immeuble est à usage mixte (habitat + profession), la partie affectée à la résidence principale ne peut faire l’objet de la déclaration d’insaisissabilité que si elle est désignée dans un état descriptif de division. Les effets de la déclaration prennent fin avec le décès de l’entrepreneur individuel… dès lors, s’il y a un passif, les créanciers pourront poursuivre leurs créances sur la résidence principale ; ou bien ils prennent fin avec la renonciation du déclarant ; cette renonciation était soumise aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité de la déclaration initiale. En cas de vente de l’immeuble faisant l’objet de la déclaration, le prix de vente demeurait insaisissable à la condition que les fonds obtenus soient réemployés dans le rachat d’une résidence principale dans le délai de un an. Les droits de l’entrepreneur individuel sur cette nouvelle résidence demeurent insaisissables à hauteur des sommes réemployées, pour les créanciers antérieurs à la déclaration initiale, à la condition que l’entrepreneur individuel déclare le renvoi des fonds dans l’acte d’acquisition. A l’orée de l’été 2008, 10. 000 chefs d’entreprise avaient déclaré leur résidence principale insaisissable… conçu à l’origine comme une mesure de sauvegarde du seul logement familial, la loi du 4 août 2008 est venue renforcer la protection du patrimoine des entrepreneurs individuels en étendant le champ de l’insaisissabilité ; en effet l’art L526-1 étend l’insaisissabilité à tout bien foncier bâti ou non bâti, non affecté à l’usage professionnel du déclarant.

    En première lecture de cette loi à l’Assemblée nationale, la formulation retenue interdisait de déclarer insaisissable un local donné à bail à un autre professionnel, mais permettait de déclarer insaisissable un local donné à bail pour habitation => le Sénat a voté l’amendement visant à étendre la déclaration d’insaisissabilité à tout bien foncier bâtir ou non bâti, non affecté à l’usage professionnel du déclarant ; cette modification autorise ainsi la déclaration sur les biens immobiliers professionnels appartenant à l’entrepreneur individuel qu’il n’utilise pas à sa propre profession mais qu’il loue pour des tiers. La loi du 4 août 2008 a aménagé la faculté de renonciation à la déclaration… si l’extension de l’insaisissabilité est une incitation à la création d’entreprises, elle ne doit pas conduire à limiter l’apport de crédit nécessaire à ‘amorce de toute nouvelle activité économique ; c’est pour permettre à l’entrepreneur d’accéder au crédit que cette loi est venue compléter la règle de la renonciation à l’insaisissabilité en rajoutant que cette renonciation peut porter sur tout ou partie des biens considérés et être faite au bénéfice d’un ou plusieurs créanciers ; cette possibilité va ainsi permettre de faciliter le développement de l’activité en donnant un gage individualisé aux établissements de crédit qui en feront la demande.

    D’autres motifs au régime d’insaisissabilité auraient été possibles… il est dommage que le législateur n’ait pas fourni des précisions sur les points qui font toujours débat, à savoir :

    - l’application de ce dispositif aux dirigeants de sociétés, plus « maltraités » aujourd’hui que les entrepreneurs individuels ;

    - les modalités de publicité de la déclaration (effectuée ou non par des avocats…) ;

    - étendre cette déclaration d’insaisissabilité après le décès de l’entrepreneur ; aujourd’hui, elle cesse ses effets au décès de l’entrepreneur… pour certains auteurs, il aurait été souhaitable qu’elle perdure, au moins jusqu’au décès du conjoint survivant et au moins sur la résidence principale. La réforme opérée par la déclaration d’insaisissabilité, avec ses forces et faiblesses, amenait à penser à la création d’un patrimoine d’affectation…le vide a été comblé par la loi du 15 juin 2010.

    B. L’Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée (EIRL) 

    Le législateur a provoqué une rupture fondamentale avec les conceptions du droit français en matière de patrimoine !Rompant avec la théorie de l’unité du patrimoine (théorie du droit civil qui remonte donc au 19ème siècle), la loi du 15 juin2010 permet à un professionnel de créer un patrimoine distinct, spécifiquement adapté à son activité professionnelle ; cette faculté n’appartient qu’aux personnes physiques ; les personnes morales ont d’autres possibilités => créer une ou plusieurs filiales auxquelles elles affecteront une partie de leurs actifs et de leur activité. Si le but premier de ce texte nouveau est d’offrir aux entrepreneurs un moyen de préserver une partie de leur patrimoine des risques de l’entreprise, la loi du 15 juin 2010 met en place également un statut fiscal et social original ; cette loi demeurera comme une curiosité législative !

    En effet, ce texte qui bouleverse de manière importante le droit du patrimoine, a été voté en moins de six mois (=> record de célérité législative pour un texte important !)… d’où une réactivité importante de la part de la doctrine…ce dispositif a fait la quasi-unanimité des commentateurs contre lui !La perspective de la loi n’est pas nouvelle ; ce souci de préserver l’entrepreneur individuel et sa famille des risques d’une activité professionnelle remonte à plus de trente ans… un groupe de travail avait été institué, qui préconisait un statut nouveau sous la dénomination d’ « entreprise personnelle à responsabilité limitée »… le statut nouveau reprend pour partie ce schéma proposé à l’époque ; le dispositif nouveau a été suivi d’une assez longue période de latence ; son entrée en vigueur devait se faire au 1er janvier 2011 ; l’entrée en vigueur était subordonnée d’une part à la modification des dispositions relatives aux entreprises en difficulté et d’autre part à la publication de textes réglementaires… or les dispositions relatives aux entreprises en difficulté ont été modifiées par une ordonnance en date du 9 novembre 2010 et le décret d’application de la loi est paru le 29 décembre 2010 ! D’où une entrée en vigueur « en catastrophe » au 1er janvier 2011.

    1°) Les éléments du statut de l’EIRL 

    A. L’entrepreneur concerné 

    §1 les conditions d’accès au statut : 

    (1) les conditions liées à la personne… 

    L’accès est réservé aux seules personnes physiques (art L526-6 du Code du commerce) ; le texte réserve ce statut aux seules personnes physiques ; le but du législateur => donner une protection supplémentaires aux personnes physiques ; il ya prévision expresse qu’un mineur puisse créer et gérer une entreprise dans ce cadre nouveau !!! (cf. art 389-8 du Code civil => un mineur peut accomplir seul les actes d’administration nécessaire à la création et la gestion d’une EIRL)…remarque : il n’y a pas de limitation d’âge inférieur au sein de cette catégorie des mineurs ; un mineur va pouvoir exercer cette activité, même dans le cadre d’une activité de nature commerciale… ce qui était interdit avant (un mineur ne pouvait avoir la qualité de commerçant, même s’il était émancipé !) ; la nouvelle loi suscite l’interrogation… un mineur, émancipé ou pas, pourra-t-il être « commerçant » ?La situation de l’auto-entrepreneur : aucune disposition de la nouvelle loi n’envisage directement le cas des « auto-entrepreneurs» (cf. la loi du 4 août 2008) ; ce statut permet aux personnes physiques qui réalisent un chiffre d’affaires inférieur à des plafonds fixés par la loi d’être dispensés d’immatriculation au registre du commerce ou au répertoire des métiers ; il permet de payer les charges sociales et les impôts sous forme de forfait.

    (2) les conditions liées à l’activité… 

    Le législateur a balayé très large… tous les secteurs de l’activité économique ; activité commerciale (les conditions d’accès à la qualité de commerçant demeurent ; en conséquence, les incompatibilités ou interdictions d’exercer le commerce empêchent d’accéder au statut de l’EIRL : par exemple, le statut de la fonction publique) ; activité artisanale (ce sera sans doute l’activité la plus concernée par l’EIRL) ; activité libérale (des personnes physiques) ; activité agricole

    §2 les incidences professionnelles, fiscales et sociales de l’accès au statut 

    Parmi les facteurs prépondérants du succès de cette institution nouvelle figurent le régime fiscal et le régime social ; par ailleurs, différentes obligations touchent à l’exercice même de l’activité professionnelle…

    1.  Les obligations professionnelles de l’EIRL 

    1ère obligation:

     Délimiter l’activité concernée par le statu de l’EIRL ; la déclaration d’affectation patrimoniale doit faire mention de l’objet de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ; si le professionnel concerné développe différentes activité professionnelles, les droits et les obligations attachées à ce statut de l’EIRL sont circonscrits au périmètre de l’activité ayant donné lieu à une affectation patrimoniale (ex : activité commerciale / activité commerciale). Attention !!! Jusqu’au 1er janvier 2013, le même entrepreneur ne peut créer plusieurs patrimoines affectés (il le pourra à cette date) ; à partir de 2013, par exemple, si le même entrepreneur crée une activité artisanale et une activité commerciale, il pourra créer un patrimoine affecté pour l’activité artisanale et un patrimoine affecté pour l’activité commerciale ;

    2ème obligation: c’est une information permanente des tiers ; l’entrepreneur individuel, pour l’exercice de son activité professionnelle délimitée, devra prendre une appellation qui incorpore son nom précédé ou suivi des mouts ou initiales « E. I. R. L » ;

    3ème obligation: c’est l’établissement d’une comptabilité autonome pour l’activité exercée en EIRL ; obligations comptables pour l’entrepreneur : l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté va faire l’objet d’une comptabilité autonome définie par le Code de commerce ; ces obligations comptables ne changent rein à la situation de l’entrepreneur qui se place sous ce statut du Code du commerce… en revanche, ses obligations comptables s’imposeront même si’ l’EIRL exerce une activité civile (c’est-à dire différente de l’activité de commerce) ; à titre dérogatoire, les personnes bénéficiant des « bénéfices non commerciaux » feront l’objet d’obligations comptables simplifiées => originalité pour les professions non commerciales ;

    4ème obligation: dépôt des comptes annuels ; le statut EIRL (introduit dans le compte de commerce) prévoit que les comptes annuels doivent être déposés au registre auprès duquel aura été effectué le dépôt de la déclaration du patrimoine affecté ; à défaut de respect de cette obligation, le président du tribunal statuant en référé, peut à la demande de tout intéressé ou du ministère public, enjoindre sous astreinte l’EIRL de procéder au dépôt de ses comptes annuels ; le dépôt doit se faire dans les six mois de la clôture de l’exercice => permet l’information des tiers sur la solvabilité de l’EIRL ;

    5ème obligation: ouverture d’une compte bancaire distinct pour l’activité exercée en EIRL (ou plusieurs comptes) => même préoccupation d’assurer l’identification et l’étanchéité de l’activité professionnelle vis-à-vis du patrimoine professionnel ; le compte ouvert doit être dédié exclusivement à l’activité professionnelle considérée.

     

    2. Le régime fiscal de l’EIRL:

     Il est purement calqué du régime fiscal de l’EURL dont l’associé unique est une personne physique ; l’EIRL va relever de plein droit de l’impôt sur le revenu, et donc le bénéfice qu’il va réaliser sera imposable selon les règles applicables à la nature de son activité(bénéfices commerciaux ou non commerciaux) ; l’entrepreneur individuel placé sous ce statut est placé sous le régime de l’impôt sur le revenu de la totalité des bénéfices réalisés par son entreprise (qu’il en ait prélevé ou non pour ses besoins personnels)… mais l’originalité du statu de l’EIRL, son avantage majeur au plan fiscal, c’est la possibilité pour l’entrepreneur d’opter pour l’impôt sur les sociétés => intéressant s’il ne prélève pas les bénéfices de l’entreprise ; évident si le taux d’impôt sur le revenu est supérieur au taux d’impôt sur les sociétés (le taux marginal d’imposition est de 41% quand le taux d’impôt sur les sociétés varie de 15% à 33%) ;

    3. Le régime social de l’EIRL: 

    le calcul des cotisations et contributions sociales est soumis à l’exercice de l’option fiscale ou non pour l’impôt sur les sociétés(« IS ») ;- s’il n’y a pas d’option fiscale à l’IS, ses cotisations seront calculées sur la même assiette que tous les entrepreneurs individuels, c’est-à-dire sur l’assiette de l’ensemble des bénéfices de l’entreprise ;- si l’EIRL a opté à l’IS, les cotisations seront à l’inverse calculées sur la base de la rémunération que l’entrepreneur se verse ; la rémunération qu’il se vers étant déductibles des bénéfices de la société ; toutefois, est également soumis à cotisation, la part des bénéfices qu’il se sera distribué, qui excèdera 10% du montant du bénéfice net, si ce dernier est supérieur.

    B. Le patrimoine affecté

    § Le patrimoine affecté initialement : 

    A compter du 1er janvier 2013, un même entrepreneur individuel pourra constituer plusieurs patrimoines affectés, à l’imitation de ce qu’une personne physique ou morale peut faire en ayant recours à une société unipersonnelle (EURL)… c’est-à-dire créer plusieurs EIRL auxquelles il pourra affecter des patrimoines différents ; aujourd’hui, on ne peut affecter qu’un seul patrimoine ç une seule EIRL…

    (1) le contenu du patrimoine affecté : 

    La constitution initiale du patrimoine affecté résulte du dépôt d’une déclaration dont le contenu et les formalités sont déterminées par les textes ; la déclaration de l’entrepreneur doit comporter :

    - en premier lieu un état descriptif des biens (droits, obligations ; sûretés)affectés à l’activité professionnelle ; cet état descriptif doit être établi en nature, en qualité, en quantité et en valeur ; quand l’entrepreneur n’affecte qu’une partie d’un ou plusieurs biens immobiliers, il doit identifier la partie affectée dans un état descriptif de division… l’exigence d’un état descriptif des éléments apportés écarte l’idée d’une option pour l’EIRL dès le commencement de l’activité, si l’intéressé ne dispose encre d’aucun bien affecté à l’activité ; mais on n’exige pas de « minimum » de capital affecté ;

    - en second lieu, la déclaration doit faire mention de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ; en cas de modification de l’objet de l’activité professionnelle, mention doit en être faite au registre du dépôt de la déclaration initiale ;- en troisième lieu, la déclaration devra être accompagnée des documents attestant de l’accomplissement des formalités : publication au bureau des hypothèques (si affectation d’un bien immobilier) + le rapport d’évaluation des éléments affectés lorsque ce rapport est nécessaire ;La publicité du patrimoine affecté : il faut que les tiers puissent être en effet informés des choix de l’entrepreneur, pour permettre une opposabilité (cf. la loi du 15 juin 2010) => déclaration de dépôt de la formalité d’affectation en fonction de la nature de l’activité de l’EIRL ;dépôt auprès du registre légal auprès duquel l’entrepreneur est tenu de s’immatriculer (ex : pour l’artisan, au « répertoire des métiers » ; pour les commerçants, le « registre du commerce ») ; pour les EIRL qui ne sont pas tenus de s’immatriculer à un registre de publicité légale (ex : auto-entrepreneur; professions libérales), le dépôt de déclaration doit être déposé à un registre du greffe du tribunal de commerce ; pour les agriculteurs, auprès de la chambre d’agriculture compétente…

    (2) la détermination du patrimoine affecté : 

    Les textes déterminent les éléments composant le patrimoine affecté ; une distinction s’impose entre le « contenu obligatoire » et les éléments qui peuvent y figurer en complément, le « contenu facultatif » :

    - le contenu obligatoire du patrimoine affecté : le texte mentionne au titre des éléments devant faire obligatoirement partie du patrimoine affecté, l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur est titulaire et qui sont nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle ; c’est l’entrepreneur lui-même qui détermine les biens nécessaires ; si contestation il y a, elle proviendra des créanciers qui auront alors intérêt à soutenir que tel élément aurait dû figurer dans le patrimoine affecté comme étant nécessaire à l’activité ; en cas de litige, le tribunal saisi qui tranchera sur le caractère nécessaire ou non de tel ou tel élément de patrimoine ; la position qu’aura à prendre le tribunal est loin d’être évidente (difficile distinction entre le strictement nécessaire et le simplement utile) ; le choix aura des conséquences sur les créanciers(professionnels versus non professionnels), car ce qui sera intégré au patrimoine affecté diminuera d’autant l’assiette des droits des créanciers dont les créances ne sont pas nées de l’activité pour laquelle le statut de l’EIRL a été créé (ex : un ordinateur non affecté à l’activité pro ; mais les créanciers considèrent à l’inverse que cet ordinateur est nécessaire à l’exercice de l’activité et aurait dû donc rentrer dans le patrimoine affecté… le tribunal tranchera) ; qu’est-ce qui est strictement nécessaire ?ex : un débiteur de boissons => sa licence de débit de boisson est nécessaire et doit donc être attribuée au patrimoine affecté… la formule légale est : « la composition obligatoire, c’est ce qui est strictement nécessaire à l’activité professionnelle ». - la constitution facultative du patrimoine affecté : au-delà de l’affectation impérative, le patrimoine peut également intégrer les obligations, biens et sûretés dont l’entrepreneur est titulaire, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle et qu’il décide d‘y affecter ; cette fraction du patrimoine affecté est facultative et relève de la seule volonté de l’entrepreneur, sans que son choix ne puise a priori être contesté par un créancier ; pour autant, toute contestation n’est pas à exclure… d’abord, il faudra que l’élément intégré au patrimoine affecté soit bien utilisé pour l’exercice de l’activité professionnelle faisant l’objet du recours à l’EIRL=> bien qui n’est pas « strictement nécessaire » mais clairement « utile »à l’exploitation ; autre contestation possible : un même bien est utilisé à la fois pour l’activité exercée en EIORL, et pour une autre activité professionnelle distincte, voire pour la vie privée de l’entrepreneur (ex :voiture utilisée pour des besoins privés et professionnels).

    (3) l’évaluation de l’affectation : 

    On retrouve ici par transposition des règles du droit des sociétés commerciales… quand on crée une société, il faut notamment faire un apport à la société… il existe différentes catégories d’apports : apports numéraires, apports en nature, … l’apport en numéraire ne pose pas de problème de valorisation ; mais un apport en nature pose un problème de valorisation, utile et nécessaire pou la protection des associés (risque de déséquilibre des apports) et des créanciers…il faut donc valoriser les apports en nature à leur juste valeur => la valorisation des apports en nature est faite par un commissaire aux comptes indépendant ;concernant l’EIRL, la procédure est globalement similaire pour la valorisation des apports en nature : la loi nouvelle met en place un dispositif relatif à l’importance que représente la valeur du patrimoine pour les créanciers => garantir la réalité de la valeur des biens affectés ;en écartant du dispositif les liquidités intégrées au patrimoine affecté qui figurent comme telles dans les écritures des comptes, la loi de juin 2010procède par voie de distinction : tous les éléments d’actifs d’une valeur déclarée par l’entrepreneur supérieure à 30. 000 € par bien considéré doit faire l’objet d’une évaluation au vu d’un rapport établi sous sa responsabilité par un commissaire aux compte, par un expert-comptable, une association de gestion agréée désignée par l’entrepreneur ;l’évaluation d’un bien immobilier peut être effectuée par un notaire, sans qu’il s’agisse d’une exclusivité réservée à un notaire ; ce rapport devra être affecté à la déclaration d’affectation patrimoniale…- lorsque la valeur déclarée par l’entrepreneur est supérieure à celle proposée par l’expert, l’entrepreneur est responsable pendant une durée de cinq ans sur la totalité de son patrimoine, affecté ou non-affecté, à hauteur de la différence entre la valeur proposée par l’expert et la valeur déclarée ;- si l’entrepreneur n’a pas pris d’expert, idem à hauteur de la différence entre la valeur réelle du bien au moment de l’affectation et la valeur déclarée ;

    (4) l’exclusivité de l’affectation : 

    Les textes affirment le caractère exclusif de l’affectation d’un patrimoine professionnel ; l’art. L526-6 du Code de commerce précise qu’un même bien (droit, obligation, sûreté) ne peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté => un même élément patrimonial ne peut être créé et intégré dans différentes patrimoines d’affectation (attention, ce n’est pas d’application avant le 1er janvier 2013 !) ; ce texte interdit également d’affecter un même élément patrimonial, si c’est un bien indivisible, dans plusieurs patrimoines…

    § L’évolution ultérieure du patrimoine affecté : 

    Au-delà de l’affectation initiale, la loi du 15 juin 2010 envisage l’évolution que le patrimoine affecté pourrait connaître au fil du temps ; à l’imitation de l’augmentation du capital dans une société, la loi a prévu des apports ultérieurs à la déclaration initiale ;avec l’EIRL, il peut y avoir augmentation aussi de la composition du patrimoine initial ; c’est d’abord l’intégration obligatoire d’un nouveau bien ou droit qui serait nécessaire à l’activité (dans ce patrimoine initial, rappelons que doivent figurer les biens nécessaires à l’activité professionnelle) ; par ailleurs il peut y avoir modification du patrimoine affecté, consécutive à la modification de l’activité professionnelle ; un lien directe est en effet établi entre l’activité de l’EIRL et le patrimoine affecté pour l’exercice de cette activité ; si donc après la déclaration initiale d’affectation, l’entrepreneur individuel modifie l’objet de l’activité à laquelle le patrimoine était affecté, il devra modifier sa déclaration d’affectation (et bien sûr sa déclaration d’activité) ; en raison de la modification de cette activité, l’entrepreneur devra le cas échéant faire rentrer dans le patrimoine d’affectation les biens ou droits utiles à l’activité et sortir éventuellement de ce patrimoine les biens ou droits quine sont plus nécessaire à cette activité ;par ailleurs, il va y avoir une actualisation du patrimoine affecté par l’effet du dépôt des comptes annuels ; en effet, à l’image du certaines sociétés commerciales, l’EIRL devra déposer chaque année ses comptes annuels (car les créanciers ou futures contractants doivent connaître la garantie des risques financiers), et au titre des effets induits par ce dépôt obligatoire, on aura automatiquement une photographie de l’évolution du patrimoine d’affectation : « les comptes annuels valent actualisation de la composition et de la valeur du patrimoine affecté ».

    C. Le transfert du patrimoine affecté 

    (1) la cession, à titre onéreux ou gratuit 

    La loi reconnaît expressément la faculté pour l’EIRL de transférer (vente ou donation) le patrimoine affecté ; l’art L 526-17 du Code de commerce consacre les différentes possibilités de transfert du patrimoine affecté considéré comme un ensemble autonome ; est posé le principe que l’EIRL peut céder à titre onéreux ou gratuit l’intégralité de son patrimoine affecté et en transférer la propriété sans procéder à sa liquidation ; ce texte envisage la transmission portant sur l’intégralité du patrimoine affecté, il ne réglemente pas la cession d’un élément isolé du patrimoine affecté… il est possible cependant de céder un élément isolé, mais dans ce cas la déclaration initiale devra faire l’objet d’une « mention modificative » ; lors du transfert du patrimoine affecté dans sa totalité, la cession de ce patrimoine à une personne physique va entraîner sa reprise avec maintien de l’affectation dans le patrimoine du cessionnaire (ou donataire) mais à travers un patrimoine d’affectation créé chez l’acquéreur (singularisé donc de son patrimoine personnel) ;l’opération de transfert va donner lieu au dépôt par le cédant ou le donateur d’une déclaration de transfert au registre dédié à cet effet, la déclaration de transfert étant accompagnée d’un état descriptif des biens et droits affectés ; ce transfert doit faire l’objet d’une publicité destinée à informer les créanciers du cédant ; la reprise du patrimoine d’affectation ne sera opposable aux tiers qu’après l’accomplissement de ces formalités. Concernant la cession à une personne morale ou l’apport à une société :c’est l’équivalent d’un échange ; on reçoit en échange l’équivalent en monétaire ou en parts sociales ; la position est différente de celle adoptée pour la cession à une personne physiques ; le transfert du patrimoine affecté entraîne le transfert de propriété dans le patrimoine de la société, mais sans maintien de l’affectation en ce cas (c’est la différence essentielle d’avec les personnes physiques, la notion de patrimoine d’affectation n’ayant pas été étendue aux personnes morales, qui disposent d’autres techniques) ; cette opération de cession doit donner lieu à la publication d’un avis, accompagné d’un état descriptif ; le transfert de propriété n’est opposable aux tiers qu’après l’accomplissement de cette formalité ; problème : pour les créanciers dont la créance est nées de l’activité pour laquelle el patrimoine avait été affecté, leur situation va changer radicalement ; en effet les biens et droits sur lesquels les créanciers de l’EIRL pouvaient exercer leur droit de créance se trouvent intégrés dans l’ensemble du patrimoine de la personne morale => les créanciers profiteront certes d’une assiette plus large mais ils devront souffrir de la présence d’autres créanciers avec lesquels ils vont venir en concurrence… c’est pourquoi, pour éviter ces effets néfastes, la loi a prévu un droit d’opposition. Pour protéger les créanciers du vendeur du patrimoine affecté, la loi a créé un droit d’opposition au transfert du patrimoine affecté ; ce droit d’opposition est principalement reconnu aux créanciers professionnels de l’EIRL dont la créance est antérieure à la date de la publicité réalisée à la suite du transfert ; la publicité doit être effectuée au BODACC (BO des annonces civiles et commerciales) dans le mois du transfert ; le délai pour faire opposition est d’un mois après la parution de l’avis ; les effets de l’opposition : les créanciers du vendeur vont saisir de leur opposition le tribunal ; le tribunal va soit rejeter l’opposition, soit ordonner ou bien le remboursement des créances ou bien la constitution de garanties(sûretés ; …) ; si le tribunal ordonne le remboursement des créances OU la constitution de garanties, à défaut la transmission du patrimoine affecté est inopposable au créancier dont l’opposition a été admise ; pour autant l’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la transmission d’un patrimoine affecté…

    (2) la transmission par suite du décès de l’entrepreneur individuel 

    La règle de principe est la suivante : la déclaration d’affectation va cesser de produire ses effets ; elle cesse ses effets => opérations de liquidation ;les créanciers professionnels ne pourront prétendre obtenir le paiement de leurs créances que sur les éléments du patrimoine affecté ; toutefois, par dérogation, les textes prévoient un maintien de l’affectation patrimoniale au décès de l’entrepreneur individuel, dès lors que l’un des héritiers ou ayant-droit de l’entrepreneur individuel décédé manifeste son intention de poursuivre l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine était affecté ;il y aura alors transfert à cet héritier du patrimoine affecté au travers de la création d’un patrimoine d’affectation chez cet héritier.

    1. La mesure de la limitation de responsabilité 

    A. le principe d’étanchéité des patrimoines 

    1°) l’opposabilité de l’affectation patrimoniale 

    Les textes posent le principe suivant : la déclaration d’affectation est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à son dépôt => l’entrepreneur impose son option pour les créanciers dont les créances vont naître postérieurement à cette affectation ; ces créanciers ne pourront pas invoquer leur ignorance de cette situation…exception : l’opposabilité conditionnelle aux créanciers antérieures à la déclaration dans l’hypothèse d’un transfert du patrimoine affecté à une personne morale.

    2°) les droits des créanciers professionnels 

    L’effet majeur de l’institution de l’EIRL pour les créanciers pour lesquels la déclaration d’affectation est opposable est de limiter leurs gages au seul patrimoine affecté ; cette restriction apparaît comme une diminution des possibilité des créanciers d’être payés du montant de leurs créances, puisque l’assiette des biens constituant leurs gages se trouve réduite aux seuls éléments du patrimoine affecté ; cette restriction apparaît comme une diminution des possibilités des créanciers d’être payés du montant de leurs créances , puisque l’assiette des biens constituant leurs gages se trouve réduite aux seuls éléments du patrimoine affecté ; cette étanchéité de patrimoine peut quand même avoir des effets positifs pour les créanciers professionnels qui n’auront pas à subir la concurrence des autres créanciers qui seront cantonnées au patrimoine non affecté à l’activité professionnelle => il existe donc bien un cloisonnement étanche entre les deux patrimoines, dans un sens et dans l’autre !

    B) l’anéantissement de l’affectation patrimoniale 

    Il faut distinguer « anéantissement voulu » versus « anéantissement subi »par l’entrepreneur individuel.

    1°) l’anéantissement voulu 

    Il faut à nouveau, à ce niveau, distinguer entre « renonciation à l’affectation patrimoniale sans cessation d’activité » et « renonciation à l’affectation patrimoniale avec cessation d’activité ».

    (1) pour la renonciation à l’affectation patrimoniale sans cessation d’activité, la déclaration d’affectation va cesser de produire ses effets ;l’entrepreneur individuel peut en effet, à l’expérience, considérer que le régime de l’EIRL ne lui convient pas ou plus et il peut vouloir poursuivre son activité dans le cadre traditionnel de l’entreprise individuelle, ou même de constituer une société unipersonnelle…Par suite de cette renonciation, l’unité du patrimoine est retrouvée ; les éléments patrimoniaux répartis là en deux masses distinctes se trouvent regroupés en une seule masse ; les textes précisent que l’entrepreneur fait porter mention de sa renonciation au registre du dépôt de la déclaration initiale ; le « regroupement patrimonial » prend effet et est opposable à tous les créanciers (professionnels et personnels) à compter de cette mention sur le registre ; l’assiette des droits des différentes catégories de créanciers est donc modifiée, puisqu’il n’y a plus qu’un seul patrimoine => concours de tous les créanciers sur ce patrimoine ; tout comme le choix initial de constituer un patrimoine affecté, celui d’y mettre fin est imposé aux créanciers…concernant une renonciation ponctuelle de l’entrepreneur individuel à l’affectation patrimoniale au profit d’un créancier déterminé : les textes ne visent que la renonciation globale à l’affectation patrimoniale, ils n’envisagent pas une renonciation qui ne porterait que sur un bien identifié figurant au patrimoine ou qui n’intéresserait qu’un créancier ;l’hypothèse la plus évidente pourrait concerner le banquier accordant un crédit pour l’activité professionnelle, qui souhaiterait ne pas subir le cloisonnement patrimonial et donc disposer de garanties sur l’ensemble du patrimoine de l’entrepreneur ; c’est plus ou moins l’hypothèse d’un cautionnement personnel d’un entrepreneur individuel appartenant au patrimoine non affecté ; à l’égard du créancier professionnel, ça reviendrait à renoncer au cloisonnement patrimonial spécifique à l’EIRL, qui pourrait ne valoir qu’à l’égard d’un créancier sur tel bien du patrimoine affecté (=> renonciation non-globale, c’est-à-dire à effet limité) ; si unetelle possibilité de décloisonnement était possible elle rendrait inutile le statut de l’EIRL !!! (Qui vise à protéger le patrimoine de l’entrepreneur individuel !) ;cette « renonciation à effet limité » avait pourtant été envisagée lors des débats parlementaires… mais le texte ne tranche pas vraiment la question ; une majorité d’auteurs de la doctrine considèrent que l’esprit de la loi de 2010 devrait amener à écarter toute clause permettant de percer le cloisonnement patrimonial en permettant à un créancier d’exercer des droits sur des biens du patrimoine en dehors de la catégorie de rattachement ; c’est à la jurisprudence qu’il appartiendra de trancher…

    (2) pour la renonciation à l’affectation patrimoniale avec cessation d’activité :  

    Dans ce cas, les créanciers professionnels et personnels conservent pour seul gage général celui qui était le leur au moment de la renonciation ; l’anéantissement ne jouera que pour l’avenir ; la règle est logique puisque l’entrepreneur individuel cesse l’activité professionnelle pour laquelle il avait affecté un patrimoine ; les créances à venir ne seront donc plus liées à l’activité professionnelle ; leur recouvrement s’effectuera alors sur l’unité du patrimoine…

    2°) l’anéantissement subi par l’entrepreneur individuel 

    Plusieurs hypothèses peuvent être identifiées, car elles se traduisent par des dépassements variables du patrimoine affecté selon la situation et les qualités du créancier.

    a. Hypothèse de la généralité des créanciers trois sous-hypothèses sont à envisager à ce niveau… 

    (1) la première concerne des dépassements temporaires et plafonnés de l’affectation patrimoniale (sanction d’une faute d’appréciation, de rigueur de l’entrepreneur individuel) ;

    (2) d’autres sont relatifs à une réduction de l’affectation patrimoniale dans son périmètre ;

    (3) anéantissement global de l’affectation patrimoniale (fraudes ou fautes graves de l’entrepreneur individuel).

    1. Le cloisonnement connaît alors des cas de débordement dont l’effet est limité dans le temps ;

    Une évaluation par un tiers extérieur est demandée quand la valeur de l’apport affecté est supérieure à 30. 000€ ; si ce formalisme légal n’a pas été respecté, l’entrepreneur individuel est responsable pendant cinq ans à l’égard des tiers sur la totalité de son patrimoine, à hauteur de la différence entre la valeur réelle du bien eu moment de l’affectation et la valeur déclarée au moment de l’affectation ; de manière semblable, le débordement de l’affectation patrimoniale est prévu lorsque l’évaluation de l’entrepreneur individuel est supérieur à celle proposée par le tiers expert ;

    (2) lorsqu’une affectation patrimoniale concerne un bien immobilier, des formalités particulières sont imposées ; le non-respect des règles de publicité entraîne l’inopposabilité de l’affectation du bien au créancier personne de l’entrepreneur individuel ; l’immeuble concerné n’est pas intégré dans le patrimoine affecté ; il va échapper aux créanciers professionnels et demeurer rattaché au patrimoine personnel. Une règle semblable vise les biens communs et les biens indivis susceptibles d’être intégrés au patrimoine affecté ; pour ces biens il faut le consentement du conjoint ou des co-indivisaires ; à défaut, c’est l’inopposabilité de l’affecté ;

    (3)s’il y a fraude ou faute grave de l’entrepreneur individuel, la responsabilité de celui-ci porte alors sur la totalité de son patrimoine :- l’affectation patrimoniale sera écartée en case de fraude de l’entrepreneur individuel (cette réserve de la fraude est classique endroit ; c’est un PGD => « fraus omnia corrumpit ») ; dans cette hypothèse, l’affectation patrimoniale est anéantie dans sa totalité pour l’ensemble des créanciers ; l’anéantissement est définitif ;- l’affectation patrimoniale sera globalement anéantie en cas de manquement grave aux règles relatives à la composition du patrimoine affecté (ex : non-affectation d’un « bien nécessaire »), ou en cas de non respect de l’obligation de tenue d’une comptabilité autonome avec compte bancaire spécifique pour l’activité de l’EIRL ; ce seront les tribunaux qui établiront la fraude ou le manquement grave…

    b. L’anéantissement du patrimoine d’affectation à l’égard de certains créanciers 

    1. Les créanciers étrangers à l’activité professionnelle

    ce sont les créanciers dont les droits ne sont pas nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle ; si le patrimoine est non affecté, leur droit de gage peut s’exercer sur le bénéfice réalisé par l’entrepreneur lors du dernier exercice clos ; cela étant, ces créanciers ne disposent d’aucun droit de priorité sur cette somme par rapport aux créanciers professionnels ; en fait les créanciers qui ont pour gage le patrimoine non affecté peuvent exercer leurs droits sur les revenus de l’entrepreneur individuel, soit en considération du montant que ce dernier aura déci dé d’y verser, soit par l’effet de l’extension d’assiette au bénéfice réalisé par l’entrepreneur individuel lors du dernier exercice. Pour la somme relevant de la 1èrecatégorie, les créanciers personnels exercent en principe un droit exclusif ; pour la seconde catégorie (bénéfices de l’exercice) les créanciers personnels exercent un droit concurrent à celui dont disposent les créanciers professionnels ;

    (2) les créanciers fiscaux et sociaux afin de décourager les tentatives de fraude envers le fisc ou les organismes sociaux et de favoriser le recouvrement des sommes dues, des règles particulières aboutissent à la négation du cloisonnement du patrimoine :pour les créances sociales (cf. Code de la sécurité sociale) : quand dans l’exercice de son activité professionnelle, l’entrepreneur individuel a par des manœuvres frauduleuses ou à la suite de l’inobservation grave et répétée de la législation, rendu impossible le recouvrement des cotisations sociales dont il es redevable, le recouvrement de ces sommes peut être recherché sur la totalité de son patrimoine (=> négation du cloisonnement patrimonial) ;en matière fiscale : un texte prévoit à titre de sanction un débordement semblable du patrimoine affecté

    Section 2 : les obligations fiscales, sociales et comptables de l’EIRL 

    1. Les obligations fiscales de l’entrepreneur individuel 

    1°) l’imposition des bénéfices 

    L’entrepreneur individuel de droit commun est assujetti au paiement de l’impôt comme personne physique pour les bénéfices qu’il retire de son activité professionnelle ; imposable au titre de l’IRPP (Impôt sur le Revenu des Personnes Physiques), dans la catégorie des « bénéfices industriels et commerciaux » (BIC) ou dans celle des « bénéfices non commerciaux» (pour les professions libérales) ; ces bénéfices sont intégrés dans l’ensemble de sa déclaration d’impôts, au même titre que ses autres revenus, que ces bénéfices aient été prélevés de l’entreprise ou lissés en tout ou partie à le disponibilité de l’entreprise pour en assurer la trésorerie ;Attention !!! c’est différent pour l’entrepreneur individuel qui dispose d’une option entre soumettre ses bénéfices à l’IRPP, ou alors opter pour l’impôt sur les sociétés ; l’entrepreneur individuel a un choix dans sa déclaration pour déterminer le mode de calcul du bénéfice imposable et les modalités de tenue de sa comptabilité ; ce choix dépend du type d’affaires…pour les « bénéfices industriels et commerciaux il existe trois régimes d’imposition, avec leurs avantages et leurs contraintes respectifs :- la micro-entreprise (possible si CA hors taxes est inférieur à 32. 600€ en services et 81. 500 € en vente ;- le régime simplifié (CA hors taxes < à 230. 000 € en service et 766. 000 €en vente ;- le régime réel ( CA HT > 230. 000 € en service et 766. 000 en vente)pour les bénéfices non-commerciaux, il existe deux régimes :- la micro-entreprise (CA HT < 32. 600 €) ;- la déclaration contrôlée (CA > 32. 600 € HT)Si chaque régime est fonction du chiffre d’affaires, il est toujours possible de choisir d’être soumis à un régime d’un chiffre d’affaires plus élevé ;chaque régime comporte des avantages et des contraintes, contraintes qui vont croissantes de la micro-entreprise au régime réel.

    a.   Le régime de la micro-entreprise 

    Ce régime est le plus simple… il est réservé aux Entreprises individuels qui réalisent un CA réduit (cf. les seuils identifiés) ; le bénéfice imposable est alors évalué forfaitairement avec un abattement sur le chiffre d’affaires, abattement qui varie selon la nature de l’activité : de 71% sur le Chiffre d’Affaires Hors Taxe, pour la vente de marchandises ; réduit à 50% pour les activités de prestation de service ; 34% pour les autres activités (les professions libérales en fait)…par ex, si on raisonne sur une activité en prestation de service, pour un CAHT de 24. 000 €, le bénéfice imposable est donc de 12. 000 € ; si l’entrepreneur fait le choix de ce régime (à condition évidemment qu’il puisse le faire), il est dispensé de payer la TVA (il travaille en franchise de TVA), en contrepartie il ne peut pas la récupérer, ni la déduire, ni la facturer ; au cas de démarrage de l’activité en cours d’année (au 1er juillet par exemple), la limite des seuils est ajustée au prorata temporis… si l’entrepreneur individuel (EI) exploite plusieurs entreprises distinctes, c’est le total des chiffres d’affaire (CA) qui est alors pris en compte…l’avantage de ce régime c’est la suppression de la plupart des formalités fiscales et comptables, le but étant d’alléger le formalisme ; l’Entreprise Individuelle n’est pas astreint à la tenue d’une comptabilité, mais seulement à la tenue d’un registre des achats dans le secteur de la vente (négoce) et seulement d’un livre-journal des recettes s’il est dans une activité de service ;  l’Entreprise Individuelle n’est pas obligé de souscrire une déclaration spécifique de bénéfices ; il va simplement remplir sa déclaration d’impôts sur le revenu, en indiquant dans la case prévue à cet effet le total de ses recettes professionnelles(en d’autres termes, son CA HT) ; c’est ensuite l’administration fiscale qui va procéder, en fonction de la nature de l’activité, à l’abattement forfaitaire sur le Chiffre d’Affaires ainsi déclaré ; c’est sur cette base ainsi réduite que sera calculé l’impôt sur le revenu ;l’inconvénient de ce régime, c’est qu’il n’est pas possible de déduire ses frais réels du résultat ; en effet, l’abattement forfaitaire, déterminé une fois pour toutes par le législateur, tient lieu de prise en compte des frais ;c’est dire qu’avec ce régime de la micro entreprise, aucun déficit ne peut apparaître ; l’Entreprise Individuelle doit donc mener une réflexion, s’il a un Chiffre d’Affaires réduit et des charges élevées qui risquent d’être supérieures au montant de l’abattement à la fin de l’exercice…ce régime est applicable à toutes les activités dès lors qu’il reste en dessous des seuil, mais il n’est pas applicable à certaines activités : aux entreprises réalisant des opérations immobilières et portant sur des fonds de commerce, ni aux entreprises de location de matériel (ex : kiloutou) ;c’est en définitive un régime ultra-simple et ultra-rapide, mais c’est pas nécessairement le régime le plus avantageux fiscalement si frais au démarrage sont supérieures à l’abattement…

    b. Le « régime simplifié » et le « régime de la déclaration contrôlée »

    Il s’applique aux activités relevant des BIC (bénéfices industriels et commerciaux), alors que la déclaration contrôlée s’applique aux bénéfices non commerciaux (BNC) pour l’essentiel les professions libérales…le bénéfice imposable ici est celui effectivement réalisé, et l’Entreprise Individuelle est en principe, à la différence de la micro-entreprise, redevable de la TVA ; ce régime est obligatoire pour les entreprises réalisant un CA supérieur à un chiffre fixé (cf. les seuils) ; il est facultatif pour les autres (celles se situant en-dessous des seuils, qui peuvent faire d’autres choix) ; il concerne par ailleurs toutes les entreprises exclues de la micro-entreprise (immobilier ;location de matériel) ;le réel simplifié porte tout à la fois sur l’imposition des bénéfices et sur la TVA ; il prend en compte les résultats réels de l’entreprise ; toutefois, les formalités demeurent allégées en termes comptables, même si elles sont plus lourdes que celles du régime de la micro-entreprise… par exemple, la déclaration de TVA est annuelle, avec le paiement d’acomptes provisionnels tous les trimestres, puis régularisation en fin d’année au vu du Chiffre d’Affaires réalisé… le problème est de calculer des acomptes qui correspondront à ce qui sera payé au final… il est par ailleurs possible d’opter pour la franchise en base de TVA si le CA est inférieur au seuil de80. 550 en vente et de 32. 600 en service ; c’est quand l’EI qui aurait pu choisir la micro-entreprise a fait néanmoins le choix du régime simplifié car il pense que ses charges seront supérieures au jeu de l’abattement, soit pire encore qu’il va réaliser des déficits qui seront perdus…l’avantage de ce régime, c’est que la déduction des déficits est possible (réduction de son revenu global ou de ses revenus catégoriels de l’année suivante celle du déficit)…

     

    c. Le régime du réel normal. 

    Il ne se rencontre que pour les BIC ; pas d’équivalent pour les BNC…c’est là où les obligations comptables et fiscales sont les plus contraignantes ; doivent se placer sous ce régime les entreprises commerciales dont le CA est > en vente à 760 000€ et en vente à 236. 000€ ; a une entreprise qui réalise en BIC un CA < au seuil minimal, elle aura le choix entre les trois régimes, en fonction de ses intérêts…l’entreprise entre le seuil de la micro et celui du régime du réel normal a le choix entre deux régimes…l’entrepreneur doit tenir une comptabilité en termes de « créances » et de « dettes » (et non de crédit et de débit) et établir un inventaire annuel ainsi que des comptes annuels complets en respectant le plan comptable général ; à la différence du régime du réel simplifié et alors même que l’entrepreneur se situerait en-dessous des seuils de la franchise en bas de la TVA, il n’est plus possible de se placer sur la franchise de TVA ; en matière de TVA, l’entreprise est soumise à une déclaration mensuelle de TVA, avec versement de la TVA nette due tous les mois… les obligations sont biens là plus lourdes ! Chaque mois il faut calculer très exactement la TVA due au titre du mois…

    2°) Les autres impôts et taxes 

     

    A.   La TVA 

    Elle frappe tous les biens et services produits, vendus ou consommés sur le sol français ; elle inclut les ventes de biens meubles, corporels et les prestations de services ; en revanche, certaines opérations sont exonérées (comme les exportations et les livraisons intracommunautaires, les activités médicales, les activités d’enseignement et les opérations d’assurance) ; pour être taxable, les opérations doivent intervenir à titre onéreux, et ce même si elles sont effectuées sans bénéfices ; l’assiette de la TVA est le prix net HT, c’est-à-dire après déduction de tout escompte, rabais ou déduction ; le taux normal de TVA est de 19, 6% ; à côté de ce taux normal il y a deux taux réduits : un taux réduit de 5, 5% pour certaines activités du bâtiment, les aliments, la restauration ; pour les médicaments et la presse, le taux est de 2, 1%. . . la TVA est en principe exigible à la délivrance du bien qui engendre le changement de propriété (c’est-à-dire à l’émission de la facture) ; pour les prestations de services, la TVA est due non pas à l’émission de la facture, mais lors de l’encaissement ; en contrepartie lorsque la TVA est due à l’émission de la facture, elle est récupérable par le client, non pas au moment où il la paye mais dès l’émission de cette facture… lorsque la TVA n’est due qu’au moment de l’encaissement, il ne peut la récupérer qu’au moment de l’émission de la facture…le mécanisme de la TVA est en deux temps : l’entreprise facture à ses clients la TVA, c’est ce qu’on appelle la « TVA collectée » (l’entreprise aperçu une mandat légal de l’administration fiscale de percevoir auprès du client cette TVA) ; la TVA payée par l’entreprise pour ses propres achats, la « TVA déductible », est alors comptabilisée… la différence entre les deux TVA (collectée et déductible), c’est la « TVA due », qui est à verser à l’administration… comme l’entreprise a reçu mandat de collecter la TVA auprès des clients, lorsqu’une entreprise ne paye pas la TVA due, elle commet un abus de confiance (équivalent à l’abus de biens sociaux) => on est alors sur un terrain pénal, puisque l’entrepreneur a perçu un mandat de détention d’argent d’un tiers (celui de l’Etat en l’espèce)…

    b. La contribution économique territoriale (CET) (qui vient de remplacer la « taxe professionnelle ») 

    La CET a été instituée par la loi du 30 décembre 2009, en remplacement de la taxe professionnelle ; elle a été appliquée dès le 1er janvier 2010 ; elle est composée de deux éléments distincts :- la cotisation foncière des entreprises (CFE) ;

    (1)- la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE); (2)(1) les textes qui la régissent sont pour une large part les mêmes que ceux qui s’appliquaient en matière de taxe professionnelle ; il y a toutefois une différence non négligeable quant à l’assiette (c’est-à-dire sur la base d’imposition) : elle est constituée par la seule valeur locative des biens passibles d’une taxe foncière, c’est-à-dire en d’autres termes des biens immobiliers ; en revanche, les équipements et biens mobiliers qui entraient dans la taxe professionnelle ne sont plus taxés par la CFE ;toutes les entreprises sont assujetties à la CFE… les taux varient pour chaque collectivité territoriale ;

    (2) elle est égale à une fraction de la valeur ajoutée produite par l’entreprise, laquelle est déterminées à partir du Chiffre d’Affaires (en vente ou service), majoré d’autres produits (produits financiers ; redevances pour concessions –de brevets, de marques, et surtout plus-values sur les cessions de titres, de valeurs financières) et diminué de certaines charges(achats, stocks, services extérieurs, ainsi que les taxes sur le chiffre d’affaires) ; le taux est relativement faible : 1, 5%. . . mais la base est beaucoup plus élevée ; elle n’est due que pour les entreprises ayant un chiffre d’affaires > à 152. 500€ ; toutefois, compte-tenu de divers dégrèvements applicables à la valeur ajoutée, ne sont effectivement soumis à la cotisation que les redevables dont le CA est > à 500. 000€, ce qui veut dire en d’autres termes que pour un certain nombre d’entreprises, la seule base d’imposition ce sera la valeur locative des biens immobiliers…

     

    c. Les taxes sur les salaires. 

    Ces taxes spécifiques comprennent la taxe sur les salaires proprement dite, la participation à la formation professionnelle continue, la taxe d’apprentissage, et la participation à l’effort de construction…- la taxe sur les salaires : cette taxe est due par tout employeur qui verse des rémunérations entrant dans la catégorie des traitements et salaires et qui n’est pas assujetti à la TVA ; donc toute entreprise assujettie à la TVA n’est pas assujettie à la taxe sur les salaires ; l’assiette de cette taxe est constituée par le montant brut des traitements alloués, y compris les avantages en nature ; le taux normal est de 4, 5% ; les employeurs dont le Chiffre d’Affaires est inférieur à la TVA en base sont exonérés de taxes sur les salaires ;- la taxe d’apprentissage, deuxième taxe « assise » sur les salaires :doivent la payer tous les employeurs dont l’entreprise est soumis au régime fiscal de l’impôt sur les sociétés ; les professions libérales sont exonérées de cette taxe ; l’assiette est constituée par les salaires versés ;son taux est de 0, 5% ; il est possible d’y échapper en effectuant directement des dépenses en faveur de formations technologiques ou professionnelles (on paye alors cette taxe à des centres de formation professionnelle) ;- la participation à la formation continue : cette taxe est acquittée par tous les employeurs, quel que soit l’activité de l’entreprise , le régime juridique de l’exploitation, le régime fiscal, y compris les professions libérales ; le taux est de 0, 55% de la masse salariale si l’entreprise emploie moins de 10 salariés, de 1, 05% de 10 à 20 salariés et 1, 60% au-delà de 20 salariés… d’où les effets de seuil en matière d’embauche pour une entreprise ! Certaines dépenses engagées peuvent être considérées comme libératoires (comme pour la taxe d’apprentissage) ;- la participation à l’effort de construction : cette obligation ne vaut que pour les entreprises qui emploient au moins 20 salariés (=> là aussi il existe des effets de seuil !) ; le taux est de 0, 45% de la masse salariale

    2) la protection sociale 

    L’Entrepreneur Individuel relève du régime des « travailleurs non salariés » (TNS) ; c’est le « régime social des indépendants » (RSI) ; l’Entrepreneur Individuel doit être affilié au régime obligatoire d’assurance maladie, d’allocations familiales et d’assurance vieillesse des professions indépendantes ; on oppose ce régime des TNS au régime général des travailleurs salariés ; en dehors de ces régimes obligatoires (maladie ; vieillesse ; …), des assurances volontaires et facultatives sont possibles, en matière de retraite complémentaire, de prévoyance et de maladie ; en revanche l’Entrepreneur Individuel n’a pas le droit à l’assurance chômage ; selon les risques les taux varient : par ex, en maladie le taux est de 0, 6% jusqu’au plafond annuel de la sécurité sociale et5, 9% au-delà de ce plafond, dans la limite de cinq fois le plafond ; les allocations familiales 5, 4% du bénéfice ; les retraites, en retraite de base, 16, 75% dans la limite du plafond de la sécurité sociale, et la retraite complémentaire obligatoire est de 6, 7% dans la limite de quatre fois le plafond ; si l’on cumule ces divers régimes obligatoires, on arrive en arrondissant à environ 35% ; l’assiette pour le calcul des cotisations, c’est le revenu professionnel de l’année précédente, que les bénéfices aient été prélevés ou laissés pour l’entreprise… le taux des cotisations n’est pas comparable à celui des salariés : pour ces derniers, les cotisations à la fois salariales et employeurs, c’est plus de 60% du salaire net !

    3) les obligations comptables 

    Le commerçant (ce qui exclut artisan et professions libérales) est astreint à la tenue d’une comptabilité ; il faut distinguer l’obligation légale qui dès1807 et le Code de commerce de tenir une comptabilité et ce dans un but de gestion et d’information des tiers (protection des parties appelées à contracter avec un commerçant) des règles comptables beaucoup plus techniques qui sont utilisées dans un but fiscal ; ces obligations comptables ont été mises en harmonie avec les directives de l’UE par une loi du 30 avril 1983 ; ces obligations comptables sont insérées dans le Code de commerce (art L123-12 et suivants) : le commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant l’activité de son entreprise, c’est « l’enregistrement chronologique » ; il doit effectuer un contrôle par inventaire de ses éléments actifs et passifs, au moins une fois par an ; il doit également établir des comptes annuels, lesquels regroupent les documents suivants : le bilan (qui doit être équilibré) qui est une photographie à la fin de chaque exercice du passif et de l’actif ; le compte de résultat qui récapitule tous les produits et toutes les charges de l’entreprise, qui va faire apparaître par soustraction le résultat –bénéfice ou perte- qui est ensuite inscrit au bilan ; l’annexe, qui est un document explicatif complémentaire, les informations que devra contenir l’annexe dépendront de la taille de l’entreprise…le commerçant doit par ailleurs tenir des livres dits obligatoires : le « livre-journal», pour l’enregistrement chronologique ; le « grand livre » qui va retracer les opérations des produits et charges ; le « livre d’inventaire », inventaire des éléments actifs et passifs ;depuis la loi du 11 février 1994, les règles relatives à la comptabilité de l’entrepreneur individuel ont été allégées, ces allègements ont été harmonisés avec la catégorie fiscale dont relève l’entrepreneur ; si l’entrepreneur est placé au plan fiscal sous le régime de la micro-entreprise, les personnes physiques vont bénéficier d’une dispense d’établissement des comptes annuels ; elles seront seulement tenues des livres suivants : un livre mentionnant chronologiquement le montant et l’origine des recettes qu’elle perçoivent au titre de leur activité professionnelle, ce livre devant distinguer les règlements en espèce des autres règlements et indiquer les références des pièces justificatives ;elles tiennent également, lorsque leur commerce est de vendre des marchandises, un registre récapitulatif présentant le détail de leurs achats et ce de façon chronologique en indiquant les règlements en espèce et les autres règlements, avec référence là encore des pièces justificatives… dans le cas du régime du réel simplifié, les personnes physiques placées sur option de plein droit sur ce régime peuvent n’enregistrer les créances et les dettes qu’à la clôture de l’exercice et ne pas établir d’annexe, procéder à l’enregistrement comptable des encaissements et des paiements en retenant la date de l’opération figurant sur le relevé qui leur est adressé par un établissement de crédit(remise de chèque, …), centraliser les écritures tous les trois mois … pour le régime du réel normal, il n’y a aucun allègement…la comptabilité, quel que soit l’allègement éventuel, doit donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise ; cette comptabilité doit être régulière et sincère et pour ce faire le législateur a fixé des règles de tenue de cette comptabilité : les documents comptables doivent être établis sans blanc ni altération d’aucune sorte ; tout enregistrement doit être précis et s’appuyer sur une pièce justificative ; les livres obligatoires (livre journal et livre d’inventaire)non informatisés doivent être côtés (c’est à dire paginés) et paraphés par le greffier du tribunal de commerce ; ces mêmes registres doivent être tenus sans blanc ni rature ; pour la comptabilité informatisée (cas le plus fréquent aujourd’hui), les documents informatiques doivent dès leur création être identifiés, numérotés et datés par des procédés offrant toute garantie en matière de preuve ; un document décrivant les procédures et l’organisation comptable doit être établi par le commerçant (l’expert comptable en fait), dès lors que ce document est nécessaire à la compréhension du système de traitement informatique et à la réalisation des contrôles (verrouillage par le logiciel des informations rentrées) ; ces procédures justifient, contrairement à un principe du droit de la preuve, que l’on ne peut pas se procurer un mode de preuve à soi-même ; les documents comptables doivent présenter des garanties de fiabilité et de validité, de régularité et de sincérité…

    Chapitre II : le statut particulier de l’auto-entrepreneur 

    La loi LME (loi de modernisation de l’économie), prenant en compte les évolutions de la durée du travail et du régime des retraites, devait mettre en place un régime incitatif simplifié destiné à l’exercice individuel d’une activité indépendante à titre principal ou à titre accessoire, commerciale ou civile, du statut de salarié ou de retraité de l’entrepreneur ; les principales dispositions de ce texte sont constituées par l’élaboration et la définition d’un statut dit de « l’auto-entrepreneur » bénéficiant d’un régime simplifié tant au plan juridique qu’au plan fiscal et social.

    1°) Les conditions d’ouverture de ce statut nouveau 

    Ce statut est ouvert à toute personne qui souhaite créer sa propre entreprise sous forme individuelle ; il concerne aussi bien le salarié, qui veut à côté de son activité salariale exercer en entreprise individuelle, l’artisan, le commerçant, le professionnel libéral, le retraité ou l’étudiant, voire le demandeur d’emploi, le fonctionnaire si c’est une activité dans le complément des activités dans la fonction publique, et ce que ce soit à titre principal (sauf le salarié évidemment) ou à titre accessoire … ce statut concerne toutes les activités accessibles aux entreprises individuelles à l’exclusion des activités exclues du régime du micro-fiscal(activités de marchand de biens, de lotisseurs, de constructeurs, de location de matériel ou de consommation durable sauf dans ce dernier cas lorsqu’elles ont un caractère accessoire à l’activité poursuivie) ; ce statut est réservé aux entreprises dont le Chiffre d’Affaire est de (environ) 80. 000 pour le négoce et 36. 000 pour les services ; l’auto-entrepreneur pourra être sous-traitant d’une entreprise comme tout opérateur économique privé (par ex, sous-traitant sur un marché public) ; l’auto-entrepreneur salarié par ailleurs est tenu à l’obligation de non concurrence à l’égard de son employeur et de fait la loi dispose expressément que les auto-entrepreneurs dont l’activité principale est salariée ne peuvent exercer à titre complémentaire l’activité professionnelle prévue dans le contrat de travail auprès des clients de l’employeur sans l’accord de ce dernier ; cela étant le texte ne prévoit aucune sanction spécifique en cas de manquement à cette interdiction

    2°) Le contenu de ce statut 

    Le statut repose sur des démarches administratives et juridiques simplifiées ; ces simplifications concernent/ concernaient les dispenses d’immatriculation, les versements libératoires en matière fiscale et sociale et la tenue d’une comptabilité simplifiée ;

    § Les dispenses d’immatriculation. C’est / c’était un des points fort de la loi « LME » qui a introduit le statut d’auto-entrepreneur ; elle simplifie l’acte de création d’entreprise ; l’auto-entrepreneur, sous certaines réserves, est dispensé d’immatriculation au registre du commerce (pour les commerçants) ou sous certains répertoires des métiers ;toutefois les artisans avaient exprimé un certain nombre d’inquiétudes quant à une utilisation abusive de la qualité d’artisan par certains auto-entrepreneurs qui pouvaient créer leur entreprise dans le secteur de l’artisanat sans qualification particulière(crainte de concurrence déloyale) ; en effet, l’auto-entrepreneur, lors de la création de son activité peut simplement se déclarer auprès des « centres de formalités d’entreprise » (CFE) sans obligation d’immatriculation au répertoire des métiers s’agissant de l’activité artisanale ; sans doute l’auto-entrepreneur qui optait pour la non immatriculation n’était pas exempté de l’obligation de qualification professionnelle ; il était tenu aux obligations de droit commun en matière de qualification et d’assurances professionnelles selon l’activité exercée ; mais le contrôle n’était pas a priori, c’était un simple contrôle effectué au mieux a posteriori par les agents de la concurrence et de la répression des fraudes ou par les OPJ (car infractions de nature pénale) ; cédant à la pression des chambres des métiers, le législateur est de nouveau intervenu : la loi de finance rectificative pour 2009 (par l’intermédiaire d’un « cavalier législatif »), pour une entrée en vigueur le 1er avril 2010 est venue disposer que les auto-entrepreneurs exerçant à titre principal une activité artisanale doivent obligatoirement être immatriculés au répertoire des métiers ; c’est dire que la dispense d’immatriculation au répertoire des métiers pour les artisans ne vaut que si l’activité artisanale est effectuée à titre complémentaire d’une activité principale (on fait donc désormais la part entre ceux qui exercent à titre principal, qui doivent s’immatriculer aujourd’hui au répertoire des métiers, et ceux qui n’exercent une activité artisanale qu’à titre complémentaire) ; la dispense d’immatriculation ne vaut plus désormais que pour les commerçants…le décret du 11 mars 2010 marque une nouvelle étape dans les conditions d’exercice de l’activité artisanale en qualité d’auto-entrepreneur : pour l’exercice des activités artisanales réglementées, l’attestation de qualification professionnelle devient obligatoire, et ce y compris pour les auto-entrepreneurs, et ce même s’ils ne sont pas tenus de s’immatriculer au répertoire des métiers ; désormais, toute personne physique qui est soumise à l’obligation d’immatriculation au répertoire des métiers ou qui en est dispensée (l’auto-entrepreneur exerçant une activité artisanale à titre complémentaire), doit pour exercer une activité soumise à la qualification professionnelle, attester dans sa déclaration de formation au centre de formalité des entreprises, de la qualification au titre de laquelle cette personne exerce son activité artisanale ; cette attestation doit mentionner, soit l’intitulé du diplôme, soit à défaut de diplôme, l’expérience professionnelle acquise permettant d’exercer l’activité, soit l’engagement de recruter un salarié qualifié professionnellement qui assurera le contrôle effectif et permanent de l’activité ;les activités artisanales réglementées ne pouvant être exercées que par une personne qualifiée sont les suivantes : l’entretien et la réparation des véhicules et des machines ; la construction, l’entretien et la réparation des bâtiments ; la mise en place, l’entretien et la réparation des réseaux et des équipements utilisant les fluides, ainsi que des matériels et équipements destinés à l’alimentation en gaz, au chauffage des immeubles et aux installations électriques ; d’autres activités moins courantes : ex : le ramonage, les soins esthétiques à la personne autres que médicaux et paramédicaux, les modelages esthétiques de confort sans finalité médicale, la réalisation de prothèses dentaires, la préparation ou fabrication de produits frais de boulangerie, pâtisserie, boucherie, charcuterie, poissonnerie, ainsi que la préparation et la fabrication de glaces alimentaires artisanales ; la coiffure…les textes définissent enfin les artisans devant être considérés comme exerçant une activité complémentaire et donc dispensés de l’obligation d’immatriculation, mais pas de l’attestation de qualification ; ces auto-entrepreneurs ainsi dispensés sont ceux qui poursuivent une formation initiale ou perçoivent une pension de retraite ou perçoivent un salaire ou un traitement pour une activité au moins égale à un mi-temps ou enfin exercent une ou plusieurs activités non salariées non artisanales…donc, si l’auto-entrepreneur est dispensé d’immatriculation, en revanche l’activité exercée par l’auto-entrepreneur doit faire l’objet d’une déclaration auprès du « centre de formalités des entreprises »compétent ; cette déclaration permet de s’assurer que ces entreprises seront déclarées aux services fiscaux et sociaux, s’acquitteront des charges fiscales et sociales dont elles sont redevables et seront contrôlées comme toute entreprise qui a fait l’objet d’une immatriculation… le passage par le CFE a une autre utilité pour les auto-entrepreneurs, c’est que le CFE va pouvoir vérifier si les conditions de la qualification sont réunies… les CFE compétents ce sont les chambres de commerce et d’industrie pour les activités commerciales, chambres des métiers pour les activités artisanales et l’URSSAF pour les autres activités(activités libérales) ; ces déclarations peuvent également être effectuées par voie électronique sur le site « l’autoentrepreneur.fr », géré par l’URSSAF ;en revanche, l’auto-entrepreneur exerçant une activité d’ «agent commercial » reste tenu de s’immatriculer au registre spécial des agents commerciaux, tenu au greffe du tribunal de commerce…L’auto-entrepreneur, comme toute entreprise, se voit attribuer un n°d’identification (le SIREN ; c’est le n° de SS pour les personnes physiques) ; les personnes dispensées de l’obligation d’immatriculation peuvent néanmoins à tout moment demander d’être immatriculés ; les personnes qui cessent de remplir les conditions de la dispense, doivent demander leur immatriculation dans un délai de deux mois, à compter de a date à partir de laquelle elles ont perdu le bénéfice de la dispense d’immatriculation…pour ne pas remettre en cause les situations acquises, l’accès au bénéfice de la dispense d’immatriculation est limité aux personnes qui n’étaient pas inscrites au jour de la publication de la loi ;l’auto-entrepreneur bénéficie des mêmes allègements en cas de cessation d’activité, il peut interrompre son activité sans être soumis à des formalités complexes ; la cessation d’activité interviendra par simple déclaration ;s’agissant de l’information des tiers, l’auto-entrepreneur doit mentionner son statut sur ses documents commerciaux ; il doit indiquer sur ses factures, ses bons de commande, documents publicitaires, correspondances, …, son n° SIREN, suivi des mots « dispense d’immatriculation en application du V de l’art. 19 de la loi n° 96-603 du 5juillet 1996, relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat », si l’auto-entrepreneur est artisan ; s’il est commerçant, le n°SIREN devra être suivi des mots « dispense d’immatriculation e … L 123-1-1 du Code du commerce » … et pour tous les auto-entrepreneurs, son adresse. Ces deux mentions doivent figurer également, le cas échéant, sur le site Internet de l’auto-entrepreneur.

    § Les prélèvements libératoires. Le statut d’auto-entrepreneur permet d’opter pour l’acquittement des prélèvements fiscaux et sociaux à la source, à compter du jour où l’auto-entrepreneur réalise un chiffre d’affaires ; en matière fiscale, l’auto-entrepreneur est soumis à un prélèvement obligatoire forfaitaire au taux de 23% dans les services, 13% dans le commerce, payable chaque mois ou chaque trimestre sur la base du chiffre d’affaires réalisé ; si l’on compare avec le régime de la micro-entreprise où l’on est imposé sur la base du chiffre d’affaires, après abattement de 50% en prestations de service, de 71% en vente, on constate que le régime de l’auto-entrepreneur se révèle moins intéressant ; en effet, sur la base d’un taux marginal d’impôt sur le revenu de 40%, en micro-entreprise, l’impôt sera de 11, 6% en vente au lieu de 13% et de 20% en prestation de service au lieu de 23%. . . plus on se situe dans les tranches les plus faibles de l’impôt sur le revenu, plus l’écart devient substantiel ! en d’autres termes, l’intérêt du choix du régime d’auto-entrepreneur est ailleurs que dans le taux de prélèvement forfaitaire ! (c’est pas là où l’auto-entrepreneur va trouver un avantage) ; par ailleurs, l’auto-entrepreneur n’est pas soumis à la TVA (comme pour la micro-entreprise), et il est exonéré de la taxe professionnelle pendant deux ans…en matière de charges sociales, l’auto-entrepreneur peut opter pour un taux de prélèvement forfaitaire obligatoire, qui est de 12% pour les auto-entrepreneurs dont le commerce principal est de vendre des marchandises et 21, 3% pour les autres activités (services et ceux qui ont une activité secondaire en négoce) ; ces taux concernent les cotisations d’assurance maladie, maternité, allocations familiales, retraite de base, retraite complémentaire, assurance invalidité, CRDS, …si on compare avec le régime de droit commun en micro-entreprise, le régime de l’auto-entrepreneur se révèle là encore, soit équivalent à la micro-entreprise, soit moins intéressant… on arrive à un calcul de 21, 6%en service et 12, 3% en négoce…l’auto-entrepreneur devra transmettre périodiquement à l’URSSAF un formulaire mentionnant le chiffre d’affaires pris en compte pour la détermination du régime micro-BIC ou micro-BNC, réalisés au cours du mois (si option pour règlement mensuel) ou du trimestre (si règlement trimestriel) et le montant des contributions sociales correspondantes et le montant de l’IRPP dû ; en absence de chiffre d’affaires, l’auto-entrepreneur n’est pas tenu à cette information ; ce formulaire est accompagné du règlement des sommes dues ; les sommes correspondant à l’IRPP sont encaissées par l’URSSAF puis reversées à l’administration fiscale ; enfin, un paiement électronique peut être fait par le site Internet…

    § Les allègements comptables.

    La loi LME a prévu des allègements comptables pour les personnes relevant du régime fiscal de la micro-entreprise, régime qui est applicable aux auto-entrepreneurs ; donc ce dernier est dispensé d’établir des comptes annuels ; il tient un livre-journal mentionnant chronologiquement le montant et l’origine des recettes qu’ils perçoivent au titre de leur activité professionnelle, en distinguant les règlements en espèces des autres (cf. le « livre des recettes ») ; en outre lorsque leur commerce principal est de vendre des marchandises ils tiennent un registre des achats (description du détail des achats) ; enfin ils doivent conserver les factures et autres pièces justificatives ;Ce régime est entré en vigueur le 1er janvier 2009 ; il a connu un succès certain au démarrage… plus de la moitié des créateurs d’entreprise en2009 sont en effet des auto-entrepreneurs ; en 2009 il y a eu 582000 créations d’entreprises, soit 75% de plus qu’en 2008 (c’est dû à la création des auto-entrepreneurs !

    Titre 2 : l’entreprise sociétaire 

    Brosser un tableau général du droit des sociétés (qu’on reverra en droit commercial en L3)…Les sociétés sont nées de la nécessité de réunir l’activité de plusieurs personnes ou de masses de capitaux plus importantes que celles que peut fournir le patrimoine d’un seul individu.

    Le choix de se regrouper au travers d’une société peut / pouvait être inspiré par différentes raisons : la première reste d’actualité :

    -       des raisons économiques => c’est de réunir des capitaux nécessaires à la création et au développement qui nécessite de forts investissements, la volonté d’assurer la pérennité de l’activité (la société survivant en cas de maladie ou de décès du dirigeant)

    -       des raisons juridiques => c’est la possibilité de transmettre progressivement l’entreprise sociétaire par le biais de cessions de droits sociaux étalés dans le temps, alors qu’il est dangereux de céder par étapes une entreprise individuelle parce que cette cession étalée dans le temps va créer une indivision entre l’entrepreneur individuel d’origine et celui avec lequel il tend à céder à terme la totalité de l’entreprise…

    -       autre raison juridique : c’est la responsabilité moins directement engagée des associés voire des dirigeants sociaux que dans l’entreprise individuelle (c’est donc une « technique d’affectation » d’un patrimoine professionnel…) ; il faut néanmoins nuancer le propos avec la création de l’EIRL (avec le patrimoine d’affectation) ;

    -       des raisons fiscales => la fiscalité de l’entreprise sociétaire pouvait dans le passé s’avérer plus avantageuse que celle de l’entreprise individuelle… cet avantage disparaît aujourd’hui avec l’EIRL (possibilité de se placer sous le régime de l’impôt sur les sociétés – IS)…

    Si l’on remonte à l’Ancien Droit, on trouve déjà dans le Droit Romain différents types de contrats de société, notamment lorsque les héritiers voulaient exploiter en commun les biens dont ils ont hérité (pour éviter les écueils de l’indivision) ;

    -       au Moyen Âge a été créé la « Commandite », notamment pour les besoins du commerce maritime ; on la retrouve aujourd’hui en droit français avec la « société en commandite simple »et la « société en commandite par actions »…

    -       le contrat de société a été progressivement réglementé : l’ordonnance de Colbert de 1673 va rendre obligatoire la rédaction d’un acte écrit et des mesures de publicité pour créer une société ;

    -       les sociétés de capitaux devaient se développer à partir du 17ème siècle, à travers de la société en commandite par actions, particulièrement pour la mise en valeur des colonies et des territoires d’outre-mer,

    -       et surtout à la fin du 19ème siècle pour favoriser l’essor industriel et le développement du capitalisme (c’est l’époque de la révolution industrielle qui dévore les capitaux) ;

    -       il fallait créer une structure sociétaire en capacité de réunir les capitaux : ce fût l’objet de la loi du 24 juillet 1867 qui introduit en droit français la « société anonyme »(SA) ! Cette réforme a permis le développement du capitalisme, car la SA est une structure favorisant la réunion des capitaux…

    -       Des Codes napoléoniens à nos jours, avant 1966, le droit des sociétés était éparpillé dans le Code civil (art 1832 qui définit le contrat de société… et article suivants), le Code de commerce qui n’énumérait que quelques types de sociétés commerciales, la loi du 24 juillet 1867 sur les « sociétés par actions » (SA notamment), et enfin la loi du 7 mars 1925 qui a introduit endroit français la société commerciale la plus répandue, à savoir la SARL…

    -       1966 : la loi du 24 juillet 1966 marque une césure ; elle constitue encore aujourd’hui le droit positif en matière de société commerciale ; pour autant elle a été modifiée de nombreuses fois, et principalement d’abord par la loi du 4 janvier 1978 relative aux « sociétés civiles », ce texte étant important car il a tout à la fois réformé le droit des sociétés civiles à l’image des sociétés commerciales, avec notamment l’obligation de s’immatriculer sur un registre (registre du commerce, devenu « registre du commerce et des sociétés » - « RCS »), et de créer un véritable « Code des sociétés », pour les sociétés civiles et commerciales…

    -       Aujourd’hui le Code civil contient deux séries de dispositions : art 1832 et suivants => règles communes qui s’appliquent aux sociétés civiles et aux sociétés commerciales ; articles qui sont relatifs aux droits spécifiques aux sociétés civiles (dans la foulée des articles 1832 et suivants) ; les droits spécifiques des sociétés commerciales se retrouvent elles dans le Code du commerce…30 avril 2011La loi de 1966 a été complétée par un décret de mars 1967 ;

    -       cette loi constitue encore aujourd’hui notre droit positif en matière de société commerciale. Cela étant, le droit de société commerciale n’est pas resté figé ; le texte de loi a fait l’objet d’un certain nombre de modifications, souvent dans un but d’harmonisation communautaire (directives prises au niveau communautaire) ;

    -       les principaux textes qui sont venus modifier la loi de 1966 : loi du 4 janvier 1978 => elle est relative pour l’essentiel aux sociétés civiles, mais ce texte est venu modifier l’art 1832 du Code civil qui donne la définition du contrat de société, texte qui vaut avec d’autres articles du Code civil aussi bien pour les sociétés civiles que pour les sociétés commerciales ;

    -       loi du 11 juillet 1985 => relative à l’EIRL ; loi du 3 janvier 1994 => relative à la société par actions simplifiée (« SAS »), qui était une forme nouvelle de société, introduite pour faciliter le rapprochement entre structures ;

    -       loi du 12 juillet 1999 => modification de la loi de 1994 relative à la SAS dans deux directions : ouverture du capital aux personnes physiques, là où il était réservé à des personnes morales et possibilité de créer une SAS unipersonnelle (la « SASU ») ; avec cette évolution, on a constaté en pratique un fort développement de cette structure, qui supplante aujourd’hui les sociétés anonymes (SA)… et même qui tend à supplanter les SARL… ;

    -       la loi du 15 mai 2001 (loi NRE « Nouvelles Régulations Economiques »), qui est venue modifier la répartition des pouvoirs dans les sociétés anonymes avec conseil d’administration et qui est venue en même temps renforcer le droit des actionnaires : mode ancien => PDG + conseil d’administration ; mode nouveau => directoire + conseil de surveillance … les fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général peuvent être dans ce cadre là être dissociées ; la loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique, qui avait pour objet d’édicter des mesures visant à simplifier la création d’entreprises, notamment avec la suppression de l’exigence d’un capital social minimum dans la SARL (cf. la « SARL à 1€ » !) ; la loi LME (Loi de Modernisation Economique) du 4 août 2008 qui vise à simplifier la constitution et le fonctionnement des sociétés unipersonnelle et qui a introduit des modifications relativement à la SAS ; cette loi LME ne concerne pas que les sociétés commerciales, mais comporte des dispositions qui concernent pour partie les sociétés commerciales ; il s’est agi avec ce texte d’adapter le droit commercial aux PME… ; ce texte est venu alléger les contraintes pesant sur les sociétés, assouplir certaines règles de fonctionnement ; ses retouches sont d’inégales importance ; parmi les plus emblématiques, celles qui ont trait au commissariat aux comptes, dont l’institution subit un recul ; en effet, l’exigence d’un commissaire aux comptes dans les SAS dépend de la taille de la SAS, alors qu’avant cette présence était nécessaire quel que soit le nombre de salariés et le chiffre d’affaires ; aujourd’hui, ce commissaire aux comptes n’est obligatoire que si certaines conditions sont réunies(chiffre d’affaires ; nombre de salariés ; total du bilan) ; avec ce texte, comme pour la SARL, le capital est fixé librement ;pour faire la synthèse de toutes ces réformes : bien que le législateur procède avec empirisme, une reconfiguration du droit des sociétés se profil aujourd’hui, tandis qu’émergent de nouvelles « silhouettes », la SAS… la SAS perd ses traits les plus spécifiques de telle sorte qu’elle vient aujourd’hui en concurrence directe avec la SARL ; de sorte que la coexistence de ces deux formes sociétaires se présente aujourd’hui plus comme le produit de l’histoire que l’œuvre de la raison… ;

    -        simultanément, le législateur a entrepris d’élaborer un régime particulier de la société dont l’associé unique, personne physique, en assure la gérance (SARL) ou la présidence (SASU). L’influence du droit communautaire : le traité de Rome prévoit la liberté d’établissement pour les sociétés commerciales constituées dans les divers Etats membres ; une douzaine de directives concernant principalement les sociétés anonymes ont été adoptées et transposées dans le droit français, entraînant des modifications de la loi de 1966 ;

    -       par ailleurs un règlement communautaire du 8 octobre 2001 a institué la « société européenne » (SE) : ce texte prévoit la possibilité de créer une société anonyme de droit communautaire obéissant à des règles uniques dans tous les Etats membres ;

    -       ce texte a été transposé en droit interne par la loi du 26 juillet 2005 ; la société européenne permet aux sociétés implantées dans plusieurs Etats de l’UE de créer une seule entité juridique, mieux adaptée à leurs attentes ; car effectivement quand il ya un élément d’extranéité dans un contrat se pose la question de la loi applicable… la société européenne évite cet écueil, car elle dépend d’une législation unique, soumis aux règlements communautaires.

    Chapitre 1 : les débats relatifs aux sociétés 

     

    1.  La société contrat ou la société institution 

    Ce débat, on le rencontre dans le droit de la famille dans le cadre du mariage … ! Le mariage a-t-il pour fondement le contrat (volonté des époux) ou se réfère-t-il à des règles voulues par le législateur ; ce débat a été résolu sur l’idée d’un fondement contractuel au moment de sa formation, mais en revanche s’agissant de l’exécution du mariage après sa formation, le fondement est institutionnel, puisque le législateur a édicté des règles qui relèvent de l’ordre public…

    Ce même débat a passionné la doctrine en termes de droit des sociétés ; il faut partir de la définition de la société, qui figure dans le Code civil (art1832) ; dans sa rédaction initiale, l’art 1832 indiquait clairement que la société était un contrat ; le fondement était donc la volonté des associés ;la loi du 24 juillet 1966 et surtout la loi du 11 juillet 1985 ont renforcé le caractère institutionnel de la société, c’est-à-dire le rôle de l’Etat, à savoir une réglementation relevant d’une volonté du législateur qui s’impose aux associés ;toutefois depuis les lois de juillet 94 et de juillet 99, il y a un renouveau du contrat ; la société serait un contrat pour les raisons suivantes : la participation à une société est toujours volontaire (il n’y a pas de groupement forcé) et la société doit répondre aux conditions générales de validité de tout contrat (cf. le droit des contrats) ; mais la société serait une institution pour les raisons suivantes : d’abord la loi du 11 juillet 85qui a introduit l’EIRL a modifié l’art 1832 du Code civil en précisant que la société est « instituée », là où le texte ancien disposait que la société est « constituée » (référence à la convention) ; ensuite les associés ne peuvent choisir que des formes prévues par la loi ; donc ils doivent se couler dans un moule plus ou moins strict et rigide ; enfin, la personnalité morale de la société est attribuée non pas par la volonté des associés mais par la formalité de l’immatriculation au registre du commerce puisque depuis la loi du 24 juillet 1966 (sociétés commerciales) et du 4janvier 1978 (sociétés civiles), c’est l’immatriculation au registre du commerce qui confère à la société la personnalité morale ;les juristes regardent de ce débat, que la société est un contrat au moment de sa formation (liberté d’adhésion ; choix du type de société), mais tendrait à devenir une institution réglementée pendant son fonctionnement, institution à laquelle les associés ne peuvent qu’adhérer ;mais on observera un renouveau du contrat, renouveau qui se manifeste dans les textes législatifs et les textes contractuels… dans les textes législatifs, qui créent d’une part une nouvelle structure juridique, notamment la société par actions simplifiée qui favorise la liberté contractuelle, qui d’autre part prévoient de plus en plus des dispositions qui ne s’appliquent qu’à défaut de clauses statutaires contraires ; dans les textes contractuels, les associés utilisent de plus en plus la faculté qui leur est offerte par le législateur d’infléchir le modèle légal et ce par différentes clauses qu’ils insèrent soit dans les statuts, soit dans des « pactes d’associés », qui viennent compléter les statuts… on met souvent dans la pratique une « clause d’arbitrage » et on donne à l’arbitre la mission de statuer en équité ;

    Ex de clauses : obligations d’engagement de vote ; clauses d’agrément ou de préemption  clauses de sortie ou d’accompagnement ; clauses venant restreindre le pouvoir des dirigeants ; clauses venant renforcer l’information des associés ;

    Lorsque les clauses sont insérées dans les statuts, les statuts étant publiés au registre du commerce, ils sont à la disposition des tiers qui peuvent en avoir connaissance ; si les clauses figurent dans le pacte d’associé, ce dernier n’ayant pas à être déposé, les tiers ne sont pas informés de ce pacte d’associés…

    2. L’équilibre des pouvoirs au sein des sociétés 

    C’est un débat qui n’est pas clos… cette question de l’équilibre des pouvoirs au sein des sociétés est débattu depuis les années 90 /2000 ; ce sont des réflexions sur le « gouvernement d’entreprise » ; le développement considérable des marchés financiers a eu entre autres conséquences le fait que le capital des sociétés cotées en bourse, autrefois dispersé entre des épargnants individuels s’est trouvé concentré entre les mains d’un petit nombre d’investisseurs institutionnels ; ces institutionnels cherchent souvent à privilégier leur droit à dividende plutôt que de rechercher l’intérêt social ; ces transformations ont modifié les relations entre actionnaires institutionnels, dirigeants et épargnants individuels ; depuis 2002, plusieurs affaires (Enron ; Vivendi) ont renforcé la volonté de rechercher une plus grande transparence et une meilleure répartition des pouvoirs au sein des sociétés ; divers rapports ont été établis qui ont formulé des propositions concernant la mise en place de dispositifs visant d’une part à un meilleur contrôle interne des dirigeants, avec la création de conseils et comités chargés de surveiller et éventuellement infléchir l’action des dirigeants et d’autre part une plus grande transparence entre l’exécutif de la société et le conseil d’administration.

    Les préconisations contenues dans ces différents rapports ont été pour partie retenues par les textes législatifs ; ainsi la loi NRE du 15 mai 2001 a introduit la dissociation possible dans les SA les fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général, a introduit une limitation du cumul des mandats et a affirmé un droit des administrateurs à l’information ; d’autres textes sont venus renforcer encore la réglementation du cumul des mandats dans la société anonyme et accroître le droit à l’information et au contrôle au sein des sociétés anonymes…

    3.  Les classifications des sociétés 

    Il y a un grand nombre de sociétés => effort de classification nécessaire

     

    A.  Les classifications traditionnelles 

    On classe habituellement les sociétés en fonction de leurs caractéristiques juridiques ou de leurs activités ; on distingue de ce point de vue les sociétés civiles des sociétés commerciales, les sociétés de personnes des sociétés de capitaux et enfin les sociétés ayant un statut particulier…

    Sociétés civiles:

    une société est civile à une double conditions : lorsque son objet est civil (ex : société créée pour la gestion d’un patrimoine immobilier ou pour l’exercice d’une profession libérale) et lorsqu’elle n’est pas commerciale par la forme ; les sociétés civiles obéissent à des règles particulières qui figurent dans le Code civil ; ces règles se caractérisent par leur souplesse ; mais, revers de la médaille, il y responsabilité indéfinie des associés par rapport au passif social de la société ; les sociétés civiles ne sont pas soumises aux règles de la comptabilité commerciale(relativement contraignantes !) ; parmi les sociétés civiles, il existe des sociétés civiles de droit commun, et il y a des sociétés civiles particulières réglementées par des textes spéciaux (sociétés civiles professionnelles pour l’exercice d’une profession libérale) ;

    Sociétés commerciales:

    une société est commerciale soit par sa forme(même si son objet est civil) =>la loi du 24 juillet 66 énumère les types de sociétés commerciales par la forme : sociétés en nom collectif ; sociétés en commandite simple et par actions ; la SARL ; la SA ; la SAS (créée plus tard) ; une société est commerciale par son objet, dès lors qu’elle accomplit des actes de commerce par nature ; une société peut être commerciale par sa forme ET par son objet bien entendu …la distinction entre société civile et commerciale s’est estompée avec la loi du 4 janvier 1978 => depuis cette loi, toutes les sociétés sont soumises à des règles communes en ce qui concerne notamment l’immatriculation au registre du commerce (désormais registre du commerce et des sociétés), toutes ces sociétés sont soumises à des mesures de publicité, l’attribution de la personnalité morale aux sociétés civiles obéit au même régime que les sociétés commerciales : c’est l’immatriculation au registre du commerce qui confère à la société civile sa personnalité morale. Sociétés de personnes et sociétés de capitaux : Les sociétés de personnes (sociétés « fermées ») sont représentées parles sociétés civiles et en matière commerciale par la société en nom collectif (société commerciale de droit commun) et par les sociétés en commandite simple. Ce qui caractérise les sociétés de personnes et les distingue des sociétés de capitaux, c’est que les associés dans une société de personnes « s’unissent en considération de leur personne » ;on dit que l’intuitu personae est déterminant ; parce que ces sociétés sont constituées en considération de la personne, on dit que ce sont des « groupements fermés », dans le sens où il ne peut y avoir cession de part sociale sauf du consentement de tous les associés (cessions entre associés et surtout cession envers un tiers). En outre, les associés sont tenus sur leur patrimoine personnel du passif social indéfiniment dans les sociétés civiles, en proportion de leur participation au capital, et avec solidarité, dans les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple (en droit commercial la solidarité est présumée).

    Les sociétés de capitaux (sociétés « ouvertes »)  

    Elles sont représentées parla société anonyme qui est le type même de la société de capitaux et parla société en commandite par actions. La personnalité de l’associé est en principe indifférente ; les associés peuvent ne pas se connaître. Les droits des associés, des « actionnaires », est ici représenté non pas par des « parts d’intérêt » mais par des « actions » qui sont non seulement librement cessibles mais également négociables ; c’est-à-dire qu’elles sont cessibles selon les règles du droit commercial (relativement simples alors que les parts d’intérêt d’une société de personnes sont cessibles selon les règles du droit civil, qui sont beaucoup plus complexes)… la cession se fait par la simple rédaction d’un ordre de mouvement qui ne comprend que quelques mentions obligatoires ; le mouvement est porté sur le registre du mouvement des actions de la société. Les actionnaires des sociétés anonymes et les commanditaires des sociétés en commandite par actions ont leur responsabilité limitée au montant de leurs apports.

    A côté de ces sociétés de personnes et de capitaux, il existe des sociétés mixtes : la SARL; c’est un type mixte dans le sens où les associés ne supportent les dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports ; en revanche les parts sociales ne sont pas négociables mais cessibles selon les règles du droit civil (comme les parts des sociétés de personnes) ; la SARL tient bien des deux types de sociétés (de capitaux et de personnes) ;la deuxième forme de société mixte qu’on ne peut pas faire rentrer non plus strictement dans la catégorie société de personnes ou société de capitaux, c’est la société par actions simplifiée (SAS) : les droits sociaux sont des actions ; le capital est divisé en actions qui sont négociables(comme dans les sociétés de capitaux) ; mais ce qui la rapproche à l’inverse des sociétés de personnes, c’est que les actionnaires ont la faculté de fermer complètement la société, qui reposera alors sur l’intuitu personae (de ce point de vue elle se rapprochera alors de la société de personnes ; sauf que ici la « fermeture » n’est pas prévue par la volonté du législateur mais par la volonté des associés qui ont prévu dans leur contrat des clauses « fermant » la société).

    Les sociétés ayant un statut particulier : certaines sociétés ont un statut particulier…

    § Soit en raison de leur capital=> en effet, en principe le capital d’une société est fixe, or dans certaines sociétés il peut être variable, susceptible d’augmenter ou de diminuer constamment, soit par des apports, soit par des retraits ; les augmentations ou réductions de capital se font selon une procédure très simple, sans réunir une Assemblée Générale ; une SARL peut être à capital variable, mais pas une Société Anonyme, sauf pour les coopératives ;

    §soit en raison de leur objet=> au travers des activités immobilières, avec les sociétés d’attribution d’immeubles en jouissance, notamment à temps partagé ; les activités agricoles (cf. les « groupements agricoles d’exploitation en commun ») ; les sociétés libérales (sociétés civiles professionnelles ou les sociétés d’exercice libéral) ;

    § Soit en raison de leur statut juridique=> les SCOP (Sociétés coopératives ouvrières de production)

    B.   Les autres classifications 

    Les distinctions traditionnelles ne sont pas toujours adaptées à la réalité de la vie des affaires ; c’est la raison pour laquelle, à côté de ces classifications traditionnelles, il est proposé d’autres classifications par la doctrine moderne :- sociétés faisant ou non appel public à l’épargne ;- sociétés privées et sociétés appartenant au secteur public.

    a. Les sociétés faisant ou non appel public à l’épargne 

    Ces sociétés sont soumises à des règles particulières d’organisation et de fonctionnement, à des obligations d’information des actionnaires renforcées et au contrôle de l’AMF (autorité des marchés financiers), et ce dans le but de protéger les épargnants ; une ordonnance du 22 janvier2009 portant réforme de l’appel public à l’épargne a supprimé la notion d’ « appel public à l’épargne » pour la remplacer par la notion d’ « offre de titres financiers au public » ; la différence est essentiellement d’ordre terminologique : l’offre publique de titres financiers est définie comme suit : « communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou de souscrire ces titres » ; cet offre est définie d’autre part comme un placement par des investisseurs financiers….

    b.  Les sociétés privées et sociétés appartenant au secteur public 

    Les sociétés d’économie mixte associent l’Etat ou une collectivité territoriale à des capitaux privés ; elles gèrent des services publics à caractère industriel ou commercial ; elles ont la forme de sociétés anonymes ; l’Etat ou la collectivité doit détenir au moins 50% du capital ;les sociétés nationalisées appartiennent exclusivement à l’Etat ou à des personnes privées de droit public ; dans d’autres cas, l’ETAT détient des titres d’une société comme le ferait un simple particulier, il est alors souvent minoritaire (Air France par exemple).

    Chapitre II : les volets fiscal et social 

    1.   Le volet fiscal 

    L’entrepreneur individuel qui ne s’est pas placé sous le régime de l’EIRL est toujours placé sous le régime de l’impôt sur le revenu ; en revanche si l’entrepreneur individuel est sous EIRL, il a une option entre le régime de l’EIRL et le régime sur l’impôt sur les sociétés. Pour les sociétés, le choix demeure en principe ouvert entre l’Impôt sur le Revenu (impôt sur le revenu) et l’IS (impôt sur les sociétés)…

    En principe, les sociétés de personnes sont soumises à l’impôt sur le revenu ; on dit que fiscalement ces sociétés sont transparentes ; ça signifie que ce sont les associés qui sont personnellement assujettis à l’impôt sur le revenu. Le résultat final est certes déterminé au niveau de la société (et pas au niveau de chaque associé), mais comme la société est fiscalement transparente, le résultat fiscal déterminé au niveau de la société est imposé au nom des associés, au prorata de leurs droits dans la société.

    Toutefois, les sociétés de personnes peuvent, si les associés considèrent qu’il y a un intérêt à le faire, opter pour l’IS (impôt sur les sociétés) ; les autres formes de sociétés sont en principe redevables de l’impôt sur les sociétés ; le résultat fiscal est toujours déterminé au niveau de la société, mais cette fois c’est la société qui est imposée (l’imposition ne se fait plus au niveau des associés au prorata de leurs droits) ; ensuite les associés pris individuellement seront le cas échéant imposables si des bénéfices sont distribués aux associés ; pour éviter un mécanisme de double imposition, les associés personnes physiques disposent d’un abattement de 40% sur le dividende distribué.

    En cas de déficit, ces déficits -à la différence des déficits des sociétés de personnes ne sont pas imputables sur les revenus propres des associés ; ce déficit est reportable indéfiniment sur les exercices suivants et donc sur les premiers bénéfices réalisés ultérieurement. La loi permet à certaines sociétés de capitaux (SA ; SAS ; SARL) non cotées, créées depuis moins de cinq ans, d’opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes ; le bénéfice de l’option est réservé aux sociétés dont le capital et les droits de vote sont détenues à hauteur de 50% au moins par des personnes physiques et 34% au moins par les dirigeants de la société.

    Seules peuvent exercer l’option les sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale à titre principal ; sont en revanche expressément exclues, les sociétés ayant pour activité la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier. Les sociétés par ailleurs doivent répondre par ailleurs à la définition des TPE (très petites entreprises) communautaires : ce sont les sociétés qui ont moins de 50 salariés ou qui ont un chiffre d’affaire ou un total de bilan inférieur à 10 millions d’euros.

    Quel est alors le mécanisme de l’Impôt sur les Sociétés ? Le résultat imposable de la société est net de charges et la rémunération des dirigeants est une charge déductible dans la mesure où elle n’est pas jugée excessive. Les bénéfices sont taxés à 15% (sur fraction < 38. 000)…si l’IS frappe les bénéfices de l’entreprise dès le premier euro, le barème de l’IR est progressif et personnalisé ; c’est dire que plus le bénéfice imposable est élevé, plus le choix de l’IS est recommandé. C’est la raison pour laquelle une des revendications au plan fiscal des entrepreneurs individuels était de pouvoir faire le choix de l’IS au fur et à mesure du développement de leur société.

    2.   Le volet social 

    Les mandataires sociaux des sociétés de capitaux et le gérant minoritaire ou égalitaire de SARL soumis à l’Impôt sur les Sociétés relèvent du régime général de la sécurité sociale (régime des salariés).

    En revanche, la rémunération des autres dirigeants (sociétés en nom collectif ; sociétés en commandite simple ; …) relève de la catégorie des entrepreneurs individuels (« TNS »=> travailleurs non salariés).

    Ce volet social, surtout pour le choix entre la SARL et la SAS, constitue aujourd’hui un critère important pour le choix de la forme sociétaire…

    En conclusion, deux questions…

    -       Quel choix opérer entre le statut d’entrepreneur individuel et les sociétés unipersonnelles ?

    La distinction traditionnelle, entre l’entrepreneur individuel seul décisionnaire dont l’intégralité du patrimoine répond des aléas de l’activité, et la structure sociétaire protectrice du patrimoine de ses associés mais imposant une reddition des comptes, s’est brouillée au fil des textes ; d’abord les structures sociétaires ont pu devenir unipersonnelles (l’EIRL en 85 et la SAS en 99) alors que l’entrepreneur individuel s’est vu accorder une ébauche de patrimoine d’affectation.

    Avec la loi « LME »( ?) on a encore assoupli le fonctionnement des sociétés unipersonnelles ; l’évolution s’est achevée et le brouillage est devenu complet avec l’EIRL (solutions qui permettent d’arriver au même résultat juridique et au même résultat social) ;En fait le choix va porter sur l’évolution de la structure (c’est plus difficile en EIRL par rapport à la forme sociétaire) ; la société unipersonnelle offre un cadre beaucoup plus approprié à la faculté pour l’entrepreneur individuel de pouvoir au fur et à mesure de l’évolution de son entreprise, faire rentrer un partenaire…

     

    Quel choix opérer pour le problème de la transmission de l’entreprise ?

    Cette transmission d’entreprise varie suivant qu’il s’agit d’une entreprise individuelle ou d’une entreprise sociétaire. La transmission de l’entreprise individuelle s’opère par la cession du fonds de commerce de l’entrepreneur, lequel fonds de commerce comprenant des éléments incorporels (qui sont souvent les éléments les plus importants du fond de commerce : la clientèle, le droit au bail, le nom commercial et l’enseigne=> signes commerciaux distinctifs, les droits de propriété industrielle =>brevets d’invention et marques de fabrique, les dessins et modèles), ainsi que des éléments corporels (matériel et outillage d’une part, marchandises d’autre part). Sont exclus du fonds de commerce les créances et les dettes du commerçant qui exploite le fonds ; de sorte que l’acquéreur d’un fonds de commerce ne saurait être tenu des dettes du vendeur.

    C’est une sécurité pour l’acquéreur du fonds de commerce qui n’a pas à supporter les dettes du vendeur. C’est le seul mode de transmission pour l’entreprise individuelle. La transmission de l’entreprise sociétaire peut s’opérer selon deux modes(le fonds de commerce est propriété de la société) :

    ●C’est la cession du fonds de commerce de l’entreprise sociétaire ;la société va céder le fonds de commerce dont elle est propriétaire au tiers acquéreur ; après la vente la société demeure, mais au lieu d’avoir un fonds de commerce elle aura dans ses comptes l’équivalent d’un prix… les sociétaires choisiront ce qu’ils font du prix après ; le fonds de commerce comprend bien là aussi les éléments incorporels et corporels, à l’exclusion des créances et des dettes ; dans cette situation, le tiers acquéreur n’est pas tenu des dettes de la société (même mode de cession que pour l’entrepreneur individuel en définitive) ;

    ●Non pas la cession du fonds de commerce dont la société est propriétaire, mais cession par les associés de la totalité des droits sociaux, des parts sociales, des actions qu’ils détiennent dans le capital de la société ; la société va se poursuivre sans incidence sur son patrimoine, mais elle aura changé d’associés ; les acquéreurs au lieu d’acheter directement le fonds de commerce, ont acheté la société ; dans cette hypothèse de cession des droits sociaux, l’acquéreur au travers du rachat de la société va se trouver cette fois-ci au moins indirectement tenu du passif social, car il va trouver dans le patrimoine de la société les dettes de la société ; quand on rachète la société on rachète donc son patrimoine avec le bon(les créances) et le moins bon (les dettes de la société).

    C’est la raison pour laquelle d’une part les dettes connues sont recensées et qu’il en est tenu compte dans le prix de cession, d’autre part, pour les dette nées mais inconnues, la cession des droits sociaux s’accompagne d’un engagement de garantie d’actif et de passif ; les associés cédants s’engagent à supporter les dettes qui sont nées au moment de la cession mais qui sont inconnues et qui pourraient se révéler ensuite (c’est un engagement de garantie de passif). La transmission d’une entreprise sociétaire selon cette seconde modalité peut présenter quand même des avantages par rapport à l’acquisition du fonds de commerce. Ces avantages tiennent d’abord à la faculté de procéder à une cession par étapes.

    A l’inverse, une cession de fonds de commerce est en effet fondée sur le principe du « tout ou rien ». Le deuxième avantage, c’est que la fiscalité est allégée, au moins pour l’acquéreur (encore que la législation fiscale tend à rapprocher ces deux modes de transmission aujourd’hui). Jusqu’à récemment, les droits d’enregistrement de fonds de commerce=> environ 20% alors que la cession de fonds sociaux c’est 4% et la cession d’actions c’est zéro droits d’enregistrement.

    Aujourd’hui, le législateur cherche à rapprocher les droits d’enregistrement ; les différences sur les taux sont les mêmes aujourd’hui, 3% ! Mais c’est sur l’assiette des droits que se fait la différence aujourd’hui… et acheter la société plutôt que le fonds de commerce peut ainsi s’avérer plus intéressant.

     

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