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DROIT DE L’ENTREPRISE

Le cours de droit de l’entreprise est consacré à la distinction entre l’entreprise individuelle et l’entreprise sociétaire. Nous verrons les éléments constitutifs de ces entreprises, le volet social, la fiscalité de ces entreprises.

Avant de définir la notion d’entreprise individuelle et de l’entreprise sociétaire, il convient de définir l’entreprise.

L’entreprise, c’est l’acteur principal de la vie des affaires. L’INSEE recenseenviron 2,6 millions d’entreprises (individuelles ou sociétaires).L’ « entreprise » c’est une notion économique ; elle n’a pas au planjuridique la personnalité juridique. Dans l’approche économique,l’entreprise c’est une unité de production de biens et de services destinésà être vendus ou fournis sur un marché ; elle implique la mise en œuvrede moyens matériels et humains pour réaliser des objectifs économiques ;elle constitue un centre de pouvoir et de décision qui suppose uneorganisation plus ou moins complexe.Dans le droit, le Code de commerce ne traitait que des commerçantset des sociétés… le terme « entreprise » est néanmoins employé dansdifférentes textes de loi ; par exemple, en droit du travail => les « comitésd’entreprise », la « négociation collective au niveau de l’entreprise » ; encas de modification dans la situation juridique de l’entreprise, les contratsde travail en cours, vont subsister pour le nouvel employeur => ils sontaccrochés à l’entreprise ; autre exemple, en droit civil : en droit dessuccessions, le Code civil permet au conjoint survivant ou à tout héritierde demander « l’attribution préférentielle de l’entreprise familiale », s’il aparticipé effectivement à sa mise en valeur ; autre exemple en droit desaffaires : les « dispositions relatives à la prévention et au traitement desdifficultés des entreprises ».

 

Introduction générale

Dans le texte récent sur l’ « Entrepreneur à Responsabilité Limitée »(EIRL), on parle indirectement de l’entreprise à travers l’entrepreneur ;autres exemples : en droit comptable et en droit fiscal : « le bilan décritles éléments actifs et passifs de l’entreprise ».Il existe une très grande diversité d’entreprises, tenant à leurs dimensions(de l’auto-entrepreneur aux groupes multinationaux), à leurs secteursd’activité (commercial ; libéral ; agricole ; artisanal ; industriel) et à leursstatuts juridiques. L’approche juridique distingue :

- l’entreprise individuelle => l’entreprise se confond alors avec la personnede l’entrepreneur ;

- l’entreprise sociétaire => c’est une personne morale distincte desindividus qui la composent.Chacune de ces formes d’entreprise obéit à un régime différent aux plansjuridique, fiscal, comptable, social. C’est de ces régimes dont on va traiterdans ce cours…L’entreprise n’est pas le seul acteur de la vie économique ; elle a despartenaires, des clients, des concurrents… D’où le plan de ce cours endeux parties : une première partie consacrée à l’entreprise individuelle, une secondepartie consacrée à l’entreprise sociétaire.

Ce cours de droit des entreprises évoquera :

-       droit des entreprises individuelles(titre 1)

-       droit des entreprises sociétaires (titre 2)

C’est le mode d’exploitation des plus petites entreprises ; il existe environ1,5 millions d’entreprises individuelles aujourd’hui ; plus de la moitié descréations d’entreprises se font sous cette forme.Des réformes récentes ont pour objectif de faciliter / promouvoir lacréation d’entreprises individuelles…cf la loi du 4 août 2008 sur le statut d’auto-entrepreneur ;cf la loi du 15 juin 2010 sur les « Entreprises Individuelles à ResponsabilitéLimitée » (EIRL)

Chapitre I :

le régimede droit commun de l’entrepreneurindividuel

 

Section 1 : le régime juridique de l’entreprise individuelle

 

1.              Le principe

L’organisation juridique du patrimoine de l’exploitant individuel tient dansl’idée qu’en droit français, depuis le 19ème siècle, la notion de patrimoineest liée à celle de la personne… il en résulte que toute personne a unpatrimoine et qu’une personne n’a qu’un seul patrimoine ! C’est le principede l’unité du patrimoine ; ce principe a été mis en valeur par la doctrine.Conséquence pour l’entrepreneur individuel : il est tenu des dettes del’entreprise sur l’ensemble de ses biens ; à savoir ceux affectés de fait àl’exploitation de l’entreprise, mais aussi de ses autres biens. Il y aconfusion de la personnalité juridique de l’entrepreneur et de l’entreprise ;ce qui présente des dangers si surviennent des difficultés dansl’exploitation de l’entreprise. S’il y a cessation de paiement et ouvertured’une procédure frappant l’entrepreneur individuel, ce dernier peut en effetaller jusqu’à perdre tous ses biens…

Avant les réformes récentes, il était possible de créer un secondpatrimoine pour éviter ces conséquences pour l’entrepreneur ; mais cesecond patrimoine était lié à une autre personne, soit une personnephysique, soit une personne morale.

Par exemple, un couple marié sous lerégime de la séparation des biens pouvait organiser son patrimoinecomme suit : le patrimoine du mari, entrepreneur individuel, affecté àl’entreprise individuelle, supportera seul les dettes professionnelles ; lapatrimoine de l’épouse, constitué des autres biens de la famille,échappera aux droits de recours des créanciers professionnels… maisavec les risques en cas de rupture du mariage !!! Autre exemple : unepersonne morale => l’entrepreneur va créer une société dont il garde lecontrôle, voire est le seul associé ; cette société va être détenteur dupatrimoine professionnel… dans certains de ces « sociétés, l’entrepreneurindividuel n’est tenu des dettes sociales qu’à concurrence des apportsaffectés à la société.

Ces solutions pour protéger son patrimoine personnel ont toutefois deslimites… Si le dirigeant de la personne morale commet des fautes degestion, des sanctions peuvent tomber lors de l’ouverture d’une sanctioncollective et l’entrepreneur pourra engager son patrimoine personnel.Autre limite : les établissements de crédits et certains créanciers exigentde plus en plus souvent la caution personnelle des dirigeants, voire de safamille… qui voient leurs patrimoines personnels dès lors engagés.Certains droits étrangers (par ex le droit allemand) ont ajouté la techniquedu patrimoine d’affectation ; l’entrepreneur a son patrimoine personne et,à côté, un patrimoine affecté à l’entreprise qui seul répond des dettesprofessionnelles ; en droit français, l’adoption de cette théorie étaitsouhaitée par certains.

2.              Les exceptions

Elles tournent autour de la déclaration d’insaisissabilité et de l’EIRL.L’adoption, par l’entrepreneur individuel, du statut de l’EIRL n’est pasexclusive du mécanisme de la déclaration d’insaisissabilité… alors qu’audébut le législateur avait prévu que cette dernière procédure disparaisseavec la création de l’EIRL.Les deux dispositifs de préservation du patrimoine de l’entrepreneurindividuel subsistent ; les règles relatives à chacun des régimess’appliquent distributivement et produisent leurs effets respectifs sansinterférences entre eux ; soit de façon successive (effet décalé dansle temps), soit de façon cumulative (par exemple en cas de pluralitéd’exploitation dont l’une seulement relèverait d’un patrimoine affecté).

A.   La déclaration d’insaisissabilité

Depuis quelques années, il existe des mesures pour assurer la protectiondes entrepreneurs individuels, afin de favoriser le développement de cetype d’entreprises…cf la loi Dutreuil du 1er août 2003 (art L526-1 du Code du commerce).Ce texte a introduit en droit français, le principe de l’insaisissabilité de larésidence principale de l’entrepreneur individuel => ébauche de factod’un « patrimoine d’affectation », mais « ébauche négative », car il s’agitnon pas vraiment d’une affectation patrimoniale mais du retrait d’un biendu gage générale pour les créanciers ; la disposition nouvelle permet àl’entrepreneur individuel par un acte notarié, publié à la conservation deshypothèques et au registre du commerce (ou au répertoire des métierspour les artisans), de déclarer insaisissables les droits de l’entrepreneurindividuel sur l’immeuble où est situé sa résidence principale ; ladéclaration ne concerne que les dettes professionnelles et elle n’estopposable qu’aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à sacréation. Pour les professions libérales, la déclaration est publiée dans unjournal d’annonces légales du département de l’activité professionnelle.

Quand l’immeuble est à usage mixte (habitat + profession), la partieaffectée à la résidence principale ne peut faire l’objet de la déclarationd’insaisissabilité que si elle est désignée dans un état descriptif dedivision. Les effets de la déclaration prennent fin avec le décès del’entrepreneur individuel… dès lors, s’il y a un passif, les créancierspourront poursuivre leurs créances sur la résidence principale ; ou bien ilsprennent fin avec la renonciation du déclarant ; cette renonciation étaitsoumise aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité de ladéclaration initiale. En cas de vente de l’immeuble faisant l’objet de ladéclaration, le prix de vente demeurait insaisissable à la condition que lesfonds obtenus soient réemployés dans le rachat d’une résidence principaledans le délai de un an.Les droits de l’entrepreneur individuel sur cette nouvelle résidencedemeurent insaisissables à hauteur des sommes réemployées, pour lescréanciers antérieures à la déclaration initiale, à la condition quel’entrepreneur individuel déclare le renvoi des fonds dans l’acted’acquisition.A l’orée de l’été 2008, 10.000 chefs d’entreprise avaient déclaré leurrésidence principale insaisissable… conçu à l’origine comme une mesurede sauvegarde du seul logement familial, la loi du 4 août 2008 est venuerenforcer la protection du patrimoine des entrepreneurs individuelsen étendant le champ de l’insaisissabilité ; en effet l’art L526-1 étendl’insaisissabilité à tout bien foncier bâti ou non bâti, non affecté à l’usageprofessionnel du déclarant.

En première lecture de cette loi à l’Assemblée nationale, la formulationretenue interdisait de déclarer insaisissable un local donné à bail à unautre professionnel, mais permettait de déclarer insaisissable un localdonné à bail pour habitation => le Sénat a voté l’amendement visant àétendre la déclaration d’insaisissabilité à tout bien foncier bâtir ou nonbâti, non affecté à l’usage professionnel du déclarant ; cette modificationautorise ainsi la déclaration sur les biens immobiliers professionnelsappartenant à l’entrepreneur individuel qu’il n’utilise pas à sa propreprofession mais qu’il loue pour des tiers.La loi du 4 août 2008 a aménagé la faculté de renonciation à ladéclaration… si l’extension de l’insaisissabilité est une incitation à lacréation d’entreprises, elle ne doit pas conduire à limiter l’apport de créditnécessaire à ‘amorce de toute nouvelle activité économique ; c’est pourpermettre à l’entrepreneur d’accéder au crédit que cette loi est venuecompléter la règle de la renonciation à l’insaisissabilité en rajoutant quecette renonciation peut porter sur tout ou partie des biens considérés etêtre faite au bénéfice d’un ou plusieurs créanciers ; cette possibilité vaainsi permettre de faciliter le développement de l’activité en donnant ungage individualisé aux établissements de crédit qui en feront la demande.

D’autres motifs au régime d’insaisissabilité auraient été possibles… il estdommage que le législateur n’ait pas fourni des précisions sur les pointsqui font toujours débat, à savoir :

- l’application de ce dispositif aux dirigeants de sociétés,plus « maltraités » aujourd’hui que les entrepreneurs individuels ;

- les modalités de publicité de la déclaration (effectuée ou non par desavocats…) ;

- étendre cette déclaration d’insaisissabilité après le décès del’entrepreneur ; aujourd’hui, elle cesse ses effets au décès del’entrepreneur… pour certains auteurs, il aurait été souhaitable qu’elleperdure, au moins jusqu’au décès du conjoint survivant et au moins sur larésidence principale.La réforme opérée par la déclaration d’insaisissabilité, avec ses forces etfaiblesses, amenait à penser à la création d’une patrimoine d’affectationle vide a été comblé par la loi du 15 juin 2010.

B.   L’Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée (EIRL)

Le législateur a provoqué une rupture fondamentale avec les conceptionsdu droit français en matière de patrimoine !Rompant avec la théorie de l’unité du patrimoine (théorie du droit civil quiremonte donc au 19ème siècle), la loi du 15 juin2010 permet à unprofessionnel de créer un patrimoine distinct, spécifiquement adapté àson activité professionnelle ; cette faculté n’appartient qu’aux personnesphysiques ; les personnes morales ont d’autres possibilités => créer uneou plusieurs filiales auxquelles elles affecteront une partie de leurs actifset de leur activité.Si le but premier de ce texte nouveau est d’offrir aux entrepreneurs unmoyen de préserver une partie de leur patrimoine des risques del’entreprise, la loi du 15 juin 2010 met en place également un statut fiscalet social original ; cette loi demeurera comme une curiosité législative !

En effet, ce texte qui bouleverse de manière importante le droit dupatrimoine, a été voté en moins de six mois (=> record de céléritélégislative pour un texte important !)… d’où une réactivité importante de lapart de la doctrine…ce dispositif a fait la quasi-unanimité descommentateurs contre lui !La perspective de la loi n’est pas nouvelle ; ce souci de préserverl’entrepreneur individuel et sa famille des risques d’une activitéprofessionnelle remonte à plus de trente ans… un groupe de travail avaitété institué, qui préconisait un statut nouveau sous la dénominationd’ « entreprise personnelle à responsabilité limitée »… le statut nouveaureprend pour partie ce schéma proposé à l’époque ; le dispositif nouveau aété suivi d’une assez longue période de latence ; son entrée en vigueurdevait se faire au 1er janvier 2011 ; l’entrée en vigueur était subordonnéed’une part à la modification des dispositions relatives aux entreprises endifficulté et d’autre part à la publication de textes réglementaires… or lesdispositions relatives aux entreprises en difficulté ont été modifiées parune ordonnance en date du 9 novembre 2010 et le décret d’application dela loi est paru le 29 décembre 2010 ! D’où une entrée en vigueur « encatastrophe » au 1er janvier 2011.

1°) Les éléments du statut de l’EIRL

A. L’entrepreneur concerné

§1 les conditions d’accès au statut :

(1)les conditions liées à la personne…

L’accès est réservé aux seules personnes physiques (art L526-6 duCode du commerce) ; le texte réserve ce statut aux seulespersonnes physiques ; le but du législateur => donner une protectionsupplémentaires aux personnes physiques ; il ya prévision expressequ’un mineur puisse créer et gérer une entreprise dans ce cadrenouveau !!! (cf art 389-8 du Code civil => un mineur peut accomplirseul les actes d’administration nécessaire à la création et la gestiond’une EIRL)…remarque : il n’y a pas de limitation d’âge inférieur au sein de cettecatégorie des mineurs ; un mineur va pouvoir exercer cette activité,même dans le cadre d’une activité de nature commerciale… ce quiétait interdit avant (un mineur ne pouvait avoir la qualité decommerçant, même s’il était émancipé !) ; la nouvelle loi suscitel’interrogation… un mineur, émancipé ou pas, pourra-t-ilêtre « commerçant » ?La situation de l’auto-entrepreneur : aucune disposition de lanouvelle loi n’envisage directement le cas des « autoentrepreneurs» (cf la loi du 4 août 2008) ; ce statut permet auxpersonnes physiques qui réalisent un chiffre d’affaires inférieur àdes plafonds fixés par la loi d’être dispensés d’immatriculation auregistre du commerce ou au répertoire des métiers ; il permet depayer les charges sociales et les impôts sous forme de forfait.

(2)les conditions liées à l’activité…

Le législateur a balayé très large… tous les secteurs de l’activitééconomique ; activité commerciale (les conditions d’accès àla qualité de commerçant demeurent ; en conséquence, lesincompatibilités ou interdictions d’exercer le commerce empêchentd’accéder au statut de l’EIRL : par exemple, le statut de la fonctionpublique) ; activité artisanale (ce sera sans doute l’activité la plusconcernée par l’EIRL) ; activité libérale (des personnes physiques) ;activité agricole

§2 les incidences professionnelles, fiscales et sociales de l’accès austatutparmi les facteurs prépondérants du succès de cette institutionnouvelle figurent le régime fiscal et le régime social ; par ailleurs,différentes obligations touchent à l’exercice même de l’activitéprofessionnelle…

1.                     Les obligations professionnelles de l’EIRL

1ère obligation: délimiter l’activité concernée par le statu del’EIRL ; la déclaration d’affectation patrimoniale doit fairemention de l’objet de l’activité professionnelle à laquelle lepatrimoine est affecté ; si le professionnel concerné développedifférentes activité professionnelles, les droits et les obligationsattachées à ce statut de l’EIRL sont circonscrits au périmètre del’activité ayant donné lieu à une affectation patrimoniale (ex :activité commerciale / activité commerciale).Attention !!! jusqu’au 1er janvier 2013, le même entrepreneur nepeut créer plusieurs patrimoines affectés (il le pourra à cettedate) ; à partir de 2013, par exemple, si le même entrepreneurcrée une activité artisanale et une activité commerciale, il pourracréer un patrimoine affecté pour l’activité artisanale et unpatrimoine affecté pour l’activité commerciale ;

2ème obligation: c’est une information permanente des tiers ;l’entrepreneur individuel, pour l’exercice de son activitéprofessionnelle délimitée, devra prendre une appellation quiincorpore son nom précédé ou suivi des mouts ouinitiales « E.I.R.L » ;

3ème obligation: c’est l’établissement d’une comptabilitéautonome pour l’activité exercée en EIRL ; obligationscomptables pour l’entrepreneur : l’activité professionnelle àlaquelle le patrimoine est affecté va faire l’objet d’unecomptabilité autonome définie par le Code de commerce ; cesobligations comptables ne changent rein à la situation del’entrepreneur qui se place sous ce statut du Code ducommerce… en revanche, ses obligations comptabless’imposeront même si’ l’EIRL exerce une activité civile (c’est-àdiredifférente de l’activité de commerce) ; à titre dérogatoire, lespersonnes bénéficiant des « bénéfices non commerciaux » ferontl’objet d’obligations comptables simplifiées => originalité pour lesprofessions non commerciales ;

4ème obligation: dépôt des comptes annuels ; le statut EIRL(introduit dans le compte de commerce) prévoit que les comptesannuels doivent être déposés au registre auprès duquel aura étéeffectué le dépôt de la déclaration du patrimoine affecté ; àdéfaut de respect de cette obligation, le président du tribunalstatuant en référé, peut à la demande de tout intéressé ou duministère public, enjoindre sous astreinte l’EIRL de procéder audépôt de ses comptes annuels ; le dépôt doit se faire dans les sixmois de la clôture de l’exercice => permet l’information des tierssur la solvabilité de l’EIRL ;

5ème obligation: ouverture d’une compte bancaire distinct pourl’activité exercée en EIRL (ou plusieurs comptes) => mêmepréoccupation d’assurer l’identification et l’étanchéité del’activité professionnelle vis-à-vis du patrimoine professionnel ; lecompte ouvert doit être dédié exclusivement à l’activitéprofessionnelle considérée.

 

2. Le régime fiscal de l’EIRL:Il est purement calqué du régime fiscal de l’EURL dont l’associéunique est une personne physique ; l’EIRL va relever de plein droitde l’impôt sur le revenu, et donc le bénéfice qu’il va réaliser seraimposable selon les règles applicables à la nature de son activité(bénéfices commerciaux ou non commerciaux) ; l’entrepreneurindividuel placé sous ce statut est placé sous le régime del’impôt sur le revenu de la totalité des bénéfices réalisés parson entreprise (qu’il en ait prélevé ou non pour ses besoinspersonnels)… mais l’originalité du statu de l’EIRL, son avantagemajeur au plan fiscal, c’est la possibilité pour l’entrepreneurd’opter pour l’impôt sur les sociétés => intéressant s’il ne prélèvepas les bénéfices de l’entreprise ; évident si le taux d’impôt surle revenu est supérieur au taux d’impôt sur les sociétés (le tauxmarginal d’imposition est de 41% quand le taux d’impôt sur lessociétés varie de 15% à 33%) ;

3. Le régime social de l’EIRL:le calcul des cotisations et contributions sociales est soumis àl’exercice de l’option fiscale ou non pour l’impôt sur les sociétés(« IS ») ;- s’il n’y a pas d’option fiscale à l’IS, ses cotisations serontcalculées sur la même assiette que tous les entrepreneursindividuels, c’est-à-dire sur l’assiette de l’ensemble des bénéficesde l’entreprise ;- si l’EIRL a opté à l’IS, les cotisations seront à l’inverse calculéessur la base de la rémunération que l’entrepreneur se verse ; larémunération qu’il se vers étant déductibles des bénéfices de lasociété ; toutefois, est également soumis à cotisation, la part desbénéfices qu’il se sera distribué, qui excèdera 10% du montant dubénéfice net, si ce dernier est supérieur.

B. Le patrimoine affecté§ le patrimoine affecté initialement :

A compter du 1er janvier 2013, un même entrepreneur individuel pourraconstituer plusieurs patrimoines affectés, à l’imitation de ce qu’unepersonne physique ou morale peut faire en ayant recours à une sociétéunipersonnelle (EURL)… c’est-à-dire créer plusieurs EIRL auxquelles ilpourra affecter des patrimoines différents ; aujourd’hui, on ne peutaffecter qu’un seul patrimoine ç une seule EIRL…

(1)le contenu du patrimoine affecté :

La constitution initiale du patrimoine affecté résulte du dépôt d’unedéclaration dont le contenu et les formalités sont déterminées par lestextes ; la déclaration de l’entrepreneur doit comporter :- en premier lieu un état descriptif des biens (droits, obligations ; sûretés)affectés à l’activité professionnelle ; cet état descriptif doit être établi ennature, en qualité, en quantité et en valeur ; quand l’entrepreneur n’affectequ’une partie d’un ou plusieurs biens immobiliers, il doit identifier la partieaffectée dans un état descriptif de division… l’exigence d’un étatdescriptif des éléments apportés écarte l’idée d’une option pour l’EIRL dèsle commencement de l’activité, si l’intéressé ne dispose encre d’aucunbien affecté à l’activité ; mais on n’exige pas de « minimum » de capitalaffecté ;- en second lieu, la déclaration doit faire mention de l’activitéprofessionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ; en cas demodification de l’objet de l’activité professionnelle, mention doit en êtrefaite au registre du dépôt de la déclaration initiale ;- en troisième lieu, la déclaration devra être accompagnée des documentsattestant de l’accomplissement des formalités : publication au bureau deshypothèques (si affectation d’un bien immobilier) + le rapport d’évaluationdes éléments affectés lorsque ce rapport est nécessaire ;La publicité du patrimoine affecté : il faut que les tiers puissent être eneffet informés des choix de l’entrepreneur, pour permettre uneopposabilité (cf la loi du 15 juin 2010) => déclaration de dépôt de laformalité d’affectation en fonction de la nature de l’activité de l’EIRL ;dépôt auprès du registre légal auprès duquel l’entrepreneur est tenu des’immatriculer (ex : pour l’artisan, au « répertoire des métiers » ; pour lescommerçants, le « registre du commerce ») ; pour les EIRL qui ne sont pastenus d s’immatriculer à un registre de publicité légale (ex : autoentrepreneur; professions libérales), le dépôt de déclaration doit êtredéposé à un registre du greffe du tribunal de commerce ; pour lesagriculteurs, auprès de la chambre d’agriculture compétente…

(2) la détermination du patrimoine affecté :

Les textes déterminent les éléments composant le patrimoine affecté ; unedistinction s’impose entre le « contenu obligatoire » et les éléments quipeuvent y figurer en complément, le « contenu facultatif » :

- le contenu obligatoire du patrimoine affecté : le texte mentionne au titredes éléments devant faire obligatoirement partie du patrimoine affecté,l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur esttitulaire et qui sont nécessaires à l’exercice de son activitéprofessionnelle ; c’est l’entrepreneur lui-même qui détermine les biensnécessaires ; si contestation il y a, elle proviendra des créanciers quiauront alors intérêt à soutenir que tel élément aurait dû figurer dans lepatrimoine affecté comme étant nécessaire à l’activité ; en cas de litige,le tribunal saisi qui tranchera sur le caractère nécessaire ou non de tel outel élément de patrimoine ; la position qu’aura à prendre le tribunal est loind’être évidente (difficile distinction entre le strictement nécessaire et lesimplement utile) ; le choix aura des conséquences sur les créanciers(professionnels versus non professionnels), car ce qui sera intégré aupatrimoine affecté diminuera d’autant l’assiette des droits des créanciersdont les créances ne sont pas nées de l’activité pour laquelle le statut del’EIRL a été créé (ex : un ordinateur non affecté à l’activité pro ; mais lescréanciers considèrent à l’inverse que cet ordinateur est nécessaire àl’exercice de l’activité et aurait dû donc rentrer dans le patrimoineaffecté… le tribunal tranchera) ; qu’est-ce qui est strictement nécessaire ?ex : un débiteur de boissons => sa licence de débit de boisson estnécessaire et doit donc être attribuée au patrimoine affecté… la formulelégale est : « la composition obligatoire, c’est ce qui est strictementnécessaire à l’activité professionnelle ».- la constitution facultative du patrimoine affecté : au-delà de l’affectationimpérative, le patrimoine peut également intégrer les obligations, biens etsûretés dont l’entrepreneur est titulaire, utilisés pour l’exercice de sonactivité professionnelle et qu’il décide d‘y affecter ; cette fraction dupatrimoine affecté est facultative et relève de la seule volonté del’entrepreneur, sans que son choix ne puise a priori être contesté par uncréancier ; pour autant, toute contestation n’est pas à exclure… d’abord, ilfaudra que l’élément intégré au patrimoine affecté soit bien utilisé pourl’exercice de l’activité professionnelle faisant l’objet du recours à l’EIRL=> bien qui n’est pas « strictement nécessaire » mais clairement « utile »à l’exploitation ; autre contestation possible : un même bien est utilisé à lafois pour l’activité exercée en EIORL, et pour une autre activitéprofessionnelle distincte, voire pour la vie privée de l’entrepreneur (ex :voiture utilisée pour des besoins privés et professionnels).

(3) l’évaluation de l’affectation :

On retrouve ici par transposition des règles du droit des sociétéscommerciales… quand on crée une société, il faut notamment faire unapport à la société… il existe différentes catégories d’apports : apportsnuméraires, apports en nature, … l’apport en numéraire ne pose pas deproblème de valorisation ; mais un apport en nature pose un problème devalorisation, utile et nécessaire pou la protection des associés (risque dedéséquilibre des apports) et des créanciers…il faut donc valoriser lesapports en nature à leur juste valeur => la valorisation des apports ennature est faite par un commissaire aux comptes indépendant ;concernant l’EIRL, la procédure est globalement similaire pour lavalorisation des apports en nature : la loi nouvelle met en place undispositif relatif à l’importance que représente la valeur du patrimoinepour les créanciers => garantir la réalité de la valeur des biens affectés ;en écartant du dispositif les liquidités intégrées au patrimoine affecté quifigurent comme telles dans les écritures des comptes, la loi de juin 2010procède par voie de distinction : tous les éléments d’actifs d’une valeurdéclarée par l’entrepreneur supérieure à 30.000 € par bien considéré doitfaire l’objet d’une évaluation au vu d’un rapport établi sous saresponsabilité par un commissaire aux compte, par un expert-comptable,une association de gestion agréée désignée par l’entrepreneur ;l’évaluation d’un bien immobilier peut être effectuée par un notaire, sansqu’il s’agisse d’une exclusivité réservée à un notaire ; ce rapport devraêtre affecté à la déclaration d’affectation patrimoniale…- lorsque la valeur déclarée par l’entrepreneur est supérieure à celleproposée par l’expert, l’entrepreneur est responsable pendant une duréede cinq ans sur la totalité de son patrimoine, affecté ou non-affecté, àhauteur de la différence entre la valeur proposée par l’expert et la valeurdéclarée ;- si l’entrepreneur n’a pas pris d’expert, idem à hauteur de la différenceentre la valeur réelle du bien au moment de l’affectation et la valeurdéclarée ;

(4) l’exclusivité de l’affectation :

Les textes affirment le caractère exclusif de l’affectation d’un patrimoineprofessionnel ; l’art. L526-6 du Code de commerce précise qu’un mêmebien (droit, obligation, sûreté) ne peut entrer dans la composition que d’unseul patrimoine affecté => un même élément patrimonial ne peut être crééet intégré dans différentes patrimoines d’affectation (attention, ce n’estpas d’application avant le 1er janvier 2013 !) ; ce texte interdit égalementd’affecter un même élément patrimonial, si c’est un bien indivisible, dansplusieurs patrimoines…§ l’évolution ultérieure du patrimoine affecté :Au-delà de l’affectation initiale, la loi du 15 juin 2010 envisage l’évolutionque le patrimoine affecté pourrait connaître au fil du temps ; à l’imitationde l’augmentation du capital dans une société, la loi a prévu des apportsultérieurs à la déclaration initiale ;avec l’EIRL, il peut y avoir augmentation aussi de la composition dupatrimoine initial ; c’est d’abord l’intégration obligatoire d’un nouveaubien ou droit qui serait nécessaire à l’activité (dans ce patrimoineinitial, rappelons que doivent figurer les biens nécessaires à l’activitéprofessionnelle) ; par ailleurs il peut y avoir modification du patrimoineaffecté, consécutive à la modification de l’activité professionnelle ; unlien directe est en effet établi entre l’activité de l’EIRL et le patrimoineaffecté pour l’exercice de cette activité ; si donc après la déclarationinitiale d’affectation, l’entrepreneur individuel modifie l’objet de l’activitéà laquelle le patrimoine était affecté, il devra modifier sa déclarationd’affectation (et bien sûr sa déclaration d’activité) ; en raison de lamodification e cette activité, l’entrepreneur devra le cas échéant fairerentrer dans le patrimoine d’affectation les biens ou droits utiles àl’activité et sortir éventuellement de ce patrimoine les biens ou droits quine sont plus nécessaire à cette activité ;par ailleurs, il va y avoir une actualisation du patrimoine affecté parl’effet du dépôt des comptes annuels ; en effet, à l’image du certainessociétés commerciales, l’EIRL devra déposer chaque année ses comptesannuels (car les créanciers ou futures contractants doivent connaître lagarantie des risques financiers), et au titre des effets induits par ce dépôtobligatoire, on aura automatiquement une photographie de l’évolution dupatrimoine d’affectation : « les comptes annuels valent actualisation de lacomposition et de la valeur du patrimoine affecté ».

C. Le transfert du patrimoine affecté

(1) la cession, à titre onéreux ou gratuit

La loi reconnaît expressément la faculté pour l’EIRL de transférer (venteou donation) le patrimoine affecté ; l’art L 526-17 du Code de commerceconsacre les différentes possibilités de transfert du patrimoine affectéconsidéré comme un ensemble autonome ; est posé le principe que l’EIRLpeut céder à titre onéreux ou gratuit l’intégralité de son patrimoine affectéet en transférer la propriété sans procéder à sa liquidation ; ce texteenvisage la transmission portant sur l’intégralité du patrimoine affecté, ilne réglemente pas la cession d’un élément isolé du patrimoine affecté… ilest possible cependant de céder un élément isolé, mais dans ce cas ladéclaration initiale devra faire l’objet d’une « mention modificative » ; lorsdu transfert du patrimoine affecté dans sa totalité, la cession de cepatrimoine à une personne physique va entraîner sa reprise avec maintiende l’affectation dans le patrimoine du cessionnaire (ou donataire) mais àtravers un patrimoine d’affectation créé chez l’acquéreur (singularisé doncde son patrimoine personnel) ;l’opération de transfert va donner lieu au dépôt par le cédant ou ledonateur d’une déclaration de transfert au registre dédié à cet effet, ladéclaration de transfert étant accompagnée d’un état descriptif des bienset droits affectés ; ce transfert doit faire l’objet d’une publicité destinée àinformer les créanciers du cédant ; la reprise du patrimoine d’affectationne sera opposable aux tiers qu’après l’accomplissement de ces formalités.Concernant la cession à une personne morale ou l’apport à une société :c’est l’équivalent d’un échange ; on reçoit en échange l’équivalent enmonétaire ou en parts sociales ; la position est différente de celle adoptéepour la cession à une personne physiques ; le transfert du patrimoineaffecté entraîne le transfert de propriété dans le patrimoine de la société,mais sans maintien de l’affectation en ce cas (c’est la différenceessentielle d’avec les personnes physiques, la notion de patrimoined’affectation n’ayant pas été étendue aux personnes morales, quidisposent d’autres techniques) ; cette opération de cession doit donnerlieu à la publication d’un avis, accompagné d’un état descriptif ; letransfert de propriété n’est opposable aux tiers qu’aprèsl’accomplissement de cette formalité ; problème : pour les créanciers dontla créance est nées de l’activité pour laquelle el patrimoine avait étéaffecté, leur situation va changer radicalement ; en effet les biens etdroits sur lesquels les créanciers de l’EIRL pouvaient exercer leur droit decréance se trouvent intégrés dans l’ensemble du patrimoine de lapersonne morale => les créanciers profiteront certes d’une assiette pluslarge mais ils devront souffrir de la présence d’autres créanciers aveclesquels ils vont venir en concurrence… c’est pourquoi, pour éviter ceseffets néfastes, la loi a prévu un droit d’opposition.Pour protéger les créanciers du vendeur du patrimoine affecté, la loi acréé un droit d’opposition au transfert du patrimoine affecté ; ce droitd’opposition est principalement reconnu aux créanciers professionnels del’EIRL dont la créance est antérieure à la date de la publicité réalisée à lasuite du transfert ; la publicité doit être effectuée au BODACC (BO desannonces civiles et commerciales) dans le mois du transfert ; le délai pourfaire opposition est d’un mois après la parution de l’avis ; les effets del’opposition : les créanciers du vendeur vont saisir de leur opposition letribunal ; le tribunal va soit rejeter l’opposition, soit ordonner ou bien leremboursement des créances ou bien la constitution de garanties(sûretés ; …) ; si le tribunal ordonne le remboursement des créances OU laconstitution de garanties, à défaut la transmission du patrimoine affectéest inopposable au créancier dont l’opposition a été admise ; pour autantl’opposition formée par un créancier n’a ps pour effet d’interdire latransmission d’un patrimoine affecté…

(2) la transmission par suite du décès de l’entrepreneur individuel

La règle de principe est la suivante : la déclaration d’affectation va cesserde produire ses effets ; elle cesse ses effets => opérations de liquidation ;les créanciers professionnels ne pourront prétendre obtenir le paiement deleurs créances que sur les éléments du patrimoine affecté ; toutefois, pardérogation, les textes prévoient un maintien de l’affectation patrimonialeau décès de l’entrepreneur individuel, dès lors que l’un des héritiers ouayant-droit de l’entrepreneur individuel décédé manifeste son intention depoursuivre l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine était affecté ;il y aura alors transfert à cet héritier du patrimoine affecté au travers de lacréation d’un patrimoine d’affectation chez cet héritier.

1. La mesure de la limitation de responsabilité

A. le principe d’étanchéité des patrimoines

1°) l’opposabilité de l’affectation patrimoniale

Les textes posent le principe suivant : la déclaration d’affectationest opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont néspostérieurement à son dépôt => l’entrepreneur impose son option pourles créanciers dont les créances vont naître postérieurement à cetteaffectation ; ces créanciers ne pourront pas invoquer leur ignorance decette situation…exception : l’opposabilité conditionnelle aux créanciers antérieures à ladéclaration dans l’hypothèse d’un transfert du patrimoine affecté à unepersonne morale.

2°) les droits des créanciers professionnels

L’effet majeur de l’institution de l’EIRL pour les créanciers pour lesquelsla déclaration d’affectation est opposable est de limiter leurs gages auseul patrimoine affecté ; cette restriction apparaît comme une diminutiondes possibilité des créanciers d’être payés du montant de leurs créances,puisque l’assiette des biens constituant leurs gages se trouve réduiteaux seuls éléments du patrimoine affecté ; cette restriction apparaîtcomme une diminution des possibilités des créanciers d’être payés dumontant de leurs créances , puisque l’assiette des biens constituant leursgages se trouve réduite aux seuls éléments du patrimoine affecté ; cetteétanchéité de patrimoine peut quand même avoir des effets positifs pourles créanciers professionnels qui n’auront pas à subir la concurrencedes autres créanciers qui seront cantonnées au patrimoine non affecté àl’activité professionnelle => il existe donc bien un cloisonnement étancheentre les deux patrimoines, dans un sens et dans l’autre !

B) l’anéantissement de l’affectation patrimoniale

Il faut distinguer « anéantissement voulu » versus « anéantissement subi »par l’entrepreneur individuel.

1°) l’anéantissement voulu

Il faut à nouveau, à ce niveau, distinguer entre « renonciation àl’affectation patrimoniale sans cessation d’activité » et « renonciation àl’affectation patrimoniale avec cessation d’activité ».

(1) pour la renonciation à l’affectation patrimoniale sans cessationd’activité, la déclaration d’affectation va cesser de produire ses effets ;l’entrepreneur individuel peut en effet, à l’expérience, considérer que lerégime de l’EIRL ne lui convient pas ou plus et il peut vouloir poursuivreson activité dans le cadre traditionnel de l’entreprise individuelle, oumême de constituer une société unipersonnelle…Par suite de cette renonciation, l’unité du patrimoine est retrouvée ; leséléments patrimoniaux répartis là en deux masses distinctes se trouventregroupés en une seule masse ; les textes précisent que l’entrepreneurfait porter mention de sa renonciation au registre du dépôt de ladéclaration initiale ; le « regroupement patrimonial » prend effet et estopposable à tous les créanciers (professionnels et personnels) à compterde cette mention sur le registre ; l’assiette des droits des différentescatégories de créanciers est donc modifiée, puisqu’il n’y a plus qu’un seulpatrimoine => concours de tous les créanciers sur ce patrimoine ; toutcomme le choix initial de constituer un patrimoine affecté, celui d’y mettrefin est imposé aux créanciers…concernant une renonciation ponctuelle de l’entrepreneur individuel àl’affectation patrimoniale au profit d’un créancier déterminé : les textes nevisent que la renonciation globale à l’affectation patrimoniale, ilsn’envisagent pas une renonciation qui ne porterait que sur un bienidentifié figurant au patrimoine ou qui n’intéresserait qu’un créancier ;l’hypothèse la plus évidente pourrait concerner le banquier accordant uncrédit pour l’activité professionnelle, qui souhaiterait ne pas subir lecloisonnement patrimonial et donc disposer de garanties sur l’ensembledu patrimoine de l’entrepreneur ; c’est plus ou moins l’hypothèse d’uncautionnement personnel d’un entrepreneur individuel appartenant aupatrimoine non affecté ; à l’égard du créancier professionnel, çareviendrait à renoncer au cloisonnement patrimonial spécifique à l’EIRL,qui pourrait ne valoir qu’à l’égard d’un créancier sur tel bien du patrimoineaffecté (=> renonciation non-globale, c’est-à-dire à effet limité) ; si unetelle possibilité de décloisonnement était possible elle rendrait inutile lestatut de l’EIRL !!! (qui vise à protéger le patrimoine de l’entrepreneurindividuel !) ;cette « renonciation à effet limité » avait pourtant été envisagée lors desdébats parlementaires… mais le texte ne tranche pas vraiment laquestion ; une majorité d’auteurs de la doctrine considèrent que l’esprit dela loi de 2010 devrait amener à écarter toute clause permettant de percerle cloisonnement patrimonial en permettant à un créancier d’exercer desdroits sur des biens du patrimoine en dehors de la catégorie derattachement ; c’est à la jurisprudence qu’il appartiendra de trancher…

(2) pour la renonciation à l’affectation patrimoniale avec cessationd’activité :

dans ce cas, les créanciers professionnels et personnelsconservent pour seul gage général celui qui était le leur au moment de larenonciation ; l’anéantissement ne jouera que pour l’avenir ; la règle estlogique puisque l’entrepreneur individuel cesse l’activité professionnellepour laquelle il avait affecté un patrimoine ; les créances à venir ne serontdonc plus liées à l’activité professionnelle ; leur recouvrement s’effectueraalors sur l’unité du patrimoine…

2°) l’anéantissement subi par l’entrepreneur individuel

Plusieurs hypothèses peuvent être identifiées, car elles se traduisent pardes dépassements variables du patrimoine affecté selon la situation et lesqualités du créancier.

a. Hypothèse de la généralité des créancierstrois sous-hypothèses sont à envisager à ce niveau…

(1) la première concerne des dépassements temporaires et plafonnésde l’affectation patrimoniale (sanction d’une faute d’appréciation , derigueur de l’entrepreneur individuel) ;

(2) d’autres sont relatifs à une réduction de l’affectation patrimonialedans son périmètre ;

(3) anéantissement global de l’affectation patrimoniale (fraudes oufautes graves de l’entrepreneur individuel).

1. Le cloisonnement connaît alors des cas de débordement dont l’effet estlimité dans le temps ;

une évaluation par un tiers extérieur estdemandée quand la valeur de l’apport affecté est supérieure à 30.000€ ; si ce formalisme légal n’a pas été respecté, l’entrepreneur individuelest responsable pendant cinq ans à l’égard des tiers sur la totalité deson patrimoine, à hauteur de la différence entre la valeur réelle du bieneu moment de l’affectation et la valeur déclarée au moment del’affectation ; de manière semblable, le débordement de l’affectationpatrimoniale est prévu lorsque l’évaluation de l’entrepreneur individuelest supérieur à celle proposée par le tiers expert ;

(2) lorsqu’une affectation patrimoniale concerne un bien immobilier,des formalités particulières sont imposées ; le non-respect des règlesde publicité entraîne l’inopposabilité de l’affectation du bien aucréancier personne de l’entrepreneur individuel ; l’immeuble concernén’est pas intégré dans le patrimoine affecté ; il va échapper auxcréanciers professionnels et demeurer rattaché au patrimoinepersonnel . Une règle semblable vise les biens communs et les biensindivis susceptibles d’être intégrés au patrimoine affecté ; pour cesbiens il faut le consentement du conjoint ou des co-indivisaires ; àdéfaut, c’est l’inopposabilité de l’affecté ;

(3)s’il y a fraude ou faute grave de l’entrepreneur individuel, laresponsabilité de celui-ci porte alors sur la totalité de son patrimoine :- l’affectation patrimoniale sera écartée en case de fraude del’entrepreneur individuel (cette réserve de la fraude est classique endroit ; c’est un PGD => « fraus omnia corrumpit ») ; dans cettehypothèse, l’affectation patrimoniale est anéantie dans sa totalité pourl’ensemble des créanciers ; l’anéantissement est définitif ;- l’affectation patrimoniale sera globalement anéantie en cas demanquement grave aux règles relatives à la composition du patrimoineaffecté (ex : non-affectation d’un « bien nécessaire »), ou en cas de nonrespectde l’obligation de tenue d’une comptabilité autonome aveccompte bancaire spécifique pour l’activité de l’EIRL ; ce seront lestribunaux qui établiront la fraude ou le manquement grave…

b. L’anéantissement du patrimoine d’affectation à l’égard de certainscréanciers

1. Les créanciers étrangers à l’activité professionnelle

ce sont les créanciers dont les droits ne sont pas nés à l’occasionde l’exercice de l’activité professionnelle ; si le patrimoine est nonaffecté, leur droit de gage peut s’exercer sur le bénéfice réalisé parl’entrepreneur lors du dernier exercice clos ; cela étant, cescréanciers ne disposent d’aucun droit de priorité sur cette sommepar rapport aux créanciers professionnels ; en fait les créanciers quiont pour gage le patrimoine non affecté peuvent exercer leurs droitssur les revenus de l’entrepreneur individuel, soit en considération dumontant que ce dernier aura déci dé d’y verser, soit par l’effet del’extension d’assiette au bénéfice réalisé par l’entrepreneurindividuel lors du dernier exercice. Pour la somme relevant de la 1èrecatégorie, les créanciers personnels exercent en principe un droitexclusif ; pour la seconde catégorie (bénéfices de l’exercice) lescréanciers personnels exercent un droit concurrent à celui dontdisposent les créanciers professionnels ;

(2) les créanciers fiscaux et sociauxafin de décourager les tentatives de fraude envers le fisc ou lesorganismes sociaux et de favoriser le recouvrement des sommesdues, des règles particulières aboutissent à la négation ducloisonnement du patrimoine :pour les créances sociales (cf Code de la sécurité sociale) : quanddans l’exercice de son activité professionnelle, l’entrepreneurindividuel a par des manoeuvres frauduleuses ou à la suite del’inobservation grave et répétée de la législation, rendu impossiblele recouvrement des cotisations sociales dont il es redevable, lerecouvrement de ces sommes peut être recherché sur la totalité deson patrimoine (=> négation du cloisonnement patrimonial) ;en matière fiscale : un texte prévoit à titre de sanction undébordement semblable du patrimoine affecté

Section 2 : les obligations fiscales, sociales etcomptables de l’EIRL

1. Les obligations fiscales de l’entrepreneur individuel

1°) l’imposition des bénéfices

L’entrepreneur individuel de droit commun est assujetti au paiementde l’impôt comme personne physique pour les bénéfices qu’il retire deson activité professionnelle ; imposable au titre de l’IRPP (Impôt sur leRevenu des Personnes Physiques), dans la catégorie des « bénéficesindustriels et commerciaux » (BIC) ou dans celle des « bénéfices noncommerciaux» (pour les professions libérales) ; ces bénéfices sontintégrés dans l’ensemble de sa déclaration d’impôts, au même titre queses autres revenus, que ces bénéfices aient été prélevés de l’entreprise oulissés en tout ou partie à le disponibilité de l’entreprise pour en assurer latrésorerie ;Attention !!! c’est différent pour l’entrepreneur individuel qui dispose d’uneoption entre soumettre ses bénéfices à l’IRPP, ou alors opter pour l’impôtsur les sociétés ; l’entrepreneur individuel a un choix dans sa déclarationpour déterminer le mode de calcul du bénéfice imposable et les modalitésde tenue de sa comptabilité ; ce choix dépend du type d’affaires…pour les « bénéfices industriels et commerciaux il existe trois régimesd’imposition, avec leurs avantages et leurs contraintes respectifs :- la micro-entreprise (possible si CA hors taxes est inférieur à 32.600€ enservices et 81.500 € en vente ;- le régime simplifié (CA hors taxes < à 230.000 € en service et 766.000 €en vente ;- le régime réel ( CA HT > 230.000 € en service et 766.000 en vente)pour les bénéfices non-commerciaux, il existe deux régimes :- la micro-entreprise (CA HT < 32.600 €) ;- la déclaration contrôlée (CA > 32.600 € HT)Si chaque régime est fonction du chiffre d’affaires, il est toujours possiblede choisir d’être soumis à un régime d’un chiffre d’affaires plus élevé ;chaque régime comporte des avantages et des contraintes, contraintes quivont croissantes de la micro-entreprise au régime réel.

a.   Le régime de la micro-entreprise

Ce régime est le plus simple… il est réservé aux EI qui réalisent un CAréduit (cf les seuils identifiés) ; le bénéfice imposable est alors évaluéforfaitairement avec un abattement sur le chiffre d’affaires, abattementqui varie selon la nature de l’activité : de 71% sur le CA HT, pour la ventede marchandises ; réduit à 50% pour les activités de prestation deservice ; 34% pour les autres activités (les professions libérales en fait)…par ex, si on raisonne sur une activité en prestation de service, pour un CAHT de 24.000 €, le bénéfice imposable est donc de 12.000 € ; sil’entrepreneur fait le choix de ce régime (à condition évidemment qu’ilpuisse le faire), il est dispensé de payer la TVA (il travaille en franchise deTVA), en contrepartie il ne peut pas la récupérer, ni la déduire, ni lafacturer ; au cas de démarrage de l’activité en cours d’année (au 1er juilletpar ex), la limite des seuils est ajustée au prorata temporis… sil’entrepreneur individuel (EI) exploite plusieurs entreprises distinctes,c’est le total des chiffres d’affaire (CA) qui est alors pris en compte…l’avantage de ce régime c’est la suppression de la plupart des formalitésfiscales et comptables, le but étant d’alléger le formalisme ; l’EI n’est pasastreint à la tenue d’une comptabilité, mais seulement à la tenue d’unregistre des achats dans le secteur de la vente (négoce) et seulement d’unlivre-journal des recettes s’il est dans une activité de service ; l’EI n’estpas obligé de souscrire une déclaration spécifique de bénéfices ; il vasimplement remplir sa déclaration d’impôts sur le revenu, en indiquantdans la case prévue à cet effet le total de ses recettes professionnelles(en d’autres termes, son CA HT) ; c’est ensuite l’administration fiscale quiva procéder, en fonction de la nature de l’activité, à l’abattementforfaitaire sur le CA ainsi déclaré ; c’est sur cette base ainsi réduite quesera calculé l’impôt sur le revenu ;l’inconvénient de ce régime, c’est qu’il n’est pas possible de déduire sesfrais réels du résultat ; en effet, l’abattement forfaitaire, déterminé unefois pour toutes par le législateur, tient lieu de prise en compte des frais ;c’est dire qu’avec ce régime de la micro entreprise, aucun déficit ne peutapparaître ; l’EI doit donc mener une réflexion, s’il a un CA réduit et descharges élevées qui risquent d’être supérieures au montant del’abattement à la fin de l’exercice…ce régime est applicable à toutes les activités dès lors qu’il reste endessousdes seuil, mais il n’est pas applicable à certaines activités : auxentreprises réalisant des opérations immobilières et portant sur des fondsde commerce, ni aux entreprises de location de matériel (ex : kiloutou) ;c’est en définitive un régime ultra-simple et ultra-rapide, mais c’est pasnécessairement le régime le plus avantageux fiscalement si frais audémarrage sont supérieures à l’abattement…

b. Le « régime simplifié » et le « régime de la déclaration contrôlée »

Il s’applique aux activités relevant des BIC (bénéfices industriels etcommerciaux), alors que la déclaration contrôlée s’applique aux bénéficesnon commerciaux (BNC) pour l’essentiel les professions libérales…le bénéfice imposable ici est celui effectivement réalisé, et l’EI est enprincipe, à la différence de la micro-entreprise, redevable de la TVA ; cerégime est obligatoire pour les entreprises réalisant un CA supérieur à unchiffre fixé (cf les seuils) ; il est facultatif pour les autres (celles se situanten-dessous des seuils, qui peuvent faire d’autres choix) ; il concerne parailleurs toutes les entreprises exclues de la micro-entreprise (immobilier ;location de matériel) ;le réel simplifié porte tout à la fois sur l’imposition des bénéfices et surla TVA ; il prend en compte les résultats réels de l’entreprise ; toutefois,les formalités demeurent allégées en termes comptables, même si ellessont plus lourdes que celles du régime de la micro-entreprise… parex, la déclaration de TVA est annuelle, avec le paiement d’acomptesprovisionnels tous les trimestres, puis régularisation en fin d’annéeau vu du CA réalisé… le problème est de calculer des acomptes quicorrespondront à ce qui sera payé au final… il est par ailleurs possibled’opter pour la franchise en base de TVA si le CA est inférieur au seuil de80.550 en vente et de 32.600 en service ; c’est quand l’EI qui aurait puchoisir la micro-entreprise a fait néanmoins le choix du régime simplifiécar il pense que ses charges seront supérieures au jeu de l’abattement,soit pire encore qu’il va réaliser des déficits qui seront perdus…l’avantage de ce régime, c’est que la déduction des déficits est possible(réduction de son revenu global ou de ses revenus catégoriels de l’annéesuivante celle du déficit)…c. Le régime du réel normalIl ne se rencontre que pour les BIC ; pas d’équivalent pour les BNC…c’est là où les obligations comptables et fiscales sont les pluscontraignantes ; doivent se placer sous ce régime les entreprisescommerciales dont le CA est > en vente à 760 000€ et en vente à236.000€ ; a une entreprise qui réalise en BIC un CA < au seuil minimal,elle aura le choix entre les trois régimes, en fonction de ses intérêts…l’entreprise entre le seuil de la micro et celui du régime du réel normal a lechoix entre deux régimes…l’entrepreneur doit tenir une comptabilité en termes de « créances » etde « dettes » (et non de crédit et de débit) et établir un inventaire annuelainsi que des comptes annuels complets en respectant le plan comptablegénéral ; à la différence du régime du réel simplifié et alors même quel’entrepreneur se situerait en-dessous des seuils de la franchise en basde la TVA, il n’est plus possible de se placer sur la franchise de TVA ; enmatière de TVA, l’entreprise est soumise à une déclaration mensuelle deTVA, avec versement de la TVA nette due tous les mois… les obligationssont biens là plus lourdes ! Chaque mois il faut calculer très exactement laTVA due au titre du mois…

2°) Les autres impôts et taxes

 

a.   La TVA

Elle frappe tous les biens et services produits, vendus ou consomméssur le sol français ; elle inclut les ventes de biens meubles, corporelset les prestations de services ; en revanche, certaines opérationssont exonérées (comme les exportations et les livraisons intracommunautaires,les activités médicales, les activités d’enseignementet les opérations d’assurance) ; pour être taxable, les opérations doiventintervenir à titre onéreux, et ce même si elles sont effectuées sansbénéfices ; l’assiette de la TVA est le prix net HT, c’est-à-dire aprèsdéduction de tout escompte, rabais ou déduction ; le taux normal deTVA est de 19,6% ; à côté de ce taux normal il y a deux taux réduits : untaux réduit de 5,5% pour certaines activités du bâtiment, les aliments, larestauration ; pour les médicaments et la presse, le taux est de 2,1%...la TVA est en principe exigible à la délivrance du bien qui engendre lechangement de propriété (c’est-à-dire à l’émission de la facture) ; pour lesprestations de services, la TVA est due non pas à l’émission de la facture,mais lors de l’encaissement ; en contrepartie lorsque la TVA est due àl’émission de la facture, elle est récupérable par le client, non pas aumoment où il la paye mais dès l’émission de cette facture… lorsque la TVAn’est due qu’au moment de l’encaissement, il ne peut la récupérer qu’aumoment de l’émission de la facture…le mécanisme de la TVA est en deux temps : l’entreprise facture à sesclients la TVA, c’est ce qu’on appelle la « TVA collectée » (l’entreprise aperçu une mandat légal de l’administration fiscale de percevoir auprès duclient cette TVA) ; la TVA payée par l’entreprise pour ses propres achats,la « TVA déductible », est alors comptabilisée… la différence entre lesdeux TVA (collectée et déductible), c’est la « TVA due », qui est à verserà l’administration… comme l’entreprise a reçu mandat de collecter la TVAauprès des clients, lorsqu’une entreprise ne paye pas la TVA due, ellecommet un abus de confiance (équivalent à l’abus de biens sociaux) => onest alors sur un terrain pénal, puisque l’entrepreneur a perçu un mandat dedétention d’argent d’un tiers (celui de l’Etat en l’espèce)…

b. La contribution économique territoriale (CET) (qui vient de remplacerla « taxe professionnelle »)

La CET a été instituée par la loi du 30 décembre 2009, en remplacementde la taxe professionnelle ; elle a été appliquée dès le 1er janvier 2010 ;elle est composée de deux éléments distincts :- la cotisation foncière des entreprises (CFE) ;

(1)- la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE); (2)(1) les textes qui la régissent sont pour une large part les mêmes queceux qui s’appliquaient en matière de taxe professionnelle ; il y a toutefoisune différence non négligeable quant à l’assiette (c’est-à-dire sur la based’imposition) : elle est constituée par la seule valeur locative des bienspassibles d’une taxe foncière, c’est-à-dire en d’autres termes des biensimmobiliers ; en revanche, les équipements et biens mobiliers quientraient dans la taxe professionnelle ne sont plus taxés par la CFE ;toutes les entreprises sont assujetties à la CFE… les taux varient pourchaque collectivité territoriale ;

(2) elle est égale à unefraction de la valeur ajoutée produite parl’entreprise, laquelle est déterminées à partir du CA (en vente ou service),majoré d’autres produits (produits financiers ; redevances pourconcessions –de brevets, de marques, et surtout plus-values sur lescessions de titres, de valeurs financières) et diminué de certaines charges(achats, stocks, services extérieurs, ainsi que les taxes sur le chiffred’affaires) ; le taux est relativement faible : 1,5%... mais la base estbeaucoup plus élevée ; elle n’est due que pour les entreprises ayant unchiffre d’affaires > à 152.500€ ; toutefois, compte-tenu de diversdégrèvements applicables à la valeur ajoutée, ne sont effectivementsoumis à la cotisation que les redevables dont le CA est > à 500.000€, cequi veut dire en d’autre termes que pour un certain nombre d’entreprises,la seule base d’imposition ce sera la valeur locative des biensimmobiliers…c. Les taxes sur les salairesCes taxes spécifiques comprennent la taxe sur les salaires proprementdite, la participation à la formation professionnelle continue, la taxed’apprentissage, et la participation à l’effort de construction…- la taxe sur les salaires : cette taxe est due par tout employeur qui versedes rémunérations entrant dans la catégorie des traitements et salaires etqui n’est pas assujetti à la TVA ; donc toute entreprise assujettie à la TVAn’est pas assujettie à la taxe sur les salaires ; l’assiette de cette taxe estconstituée par le montant brut des traitements alloués, y compris lesavantages en nature ; le taux normal est de 4,5% ; les employeurs dont leCA est inférieur à la TVA en base sont exonérés de taxes sur les salaires ;- la taxe d’apprentissage, deuxième taxe « assise » sur les salaires :doivent la payer tous les employeurs dont l’entreprise est soumis aurégime fiscal de l’impôt sur les sociétés ; les professions libérales sontexonérées de cette taxe ; l’assiette est constituée par les salaires versés ;son taux est de 0,5% ; il est possible d’y échapper en effectuantdirectement des dépenses en faveur de formations technologiques ouprofessionnelles (on paye alors cette taxe à des centres de formationprofessionnelle) ;- la participation à la formation continue : cette taxe est acquittée partous les employeurs, quel que soit l’activité de l’entreprise ,le régimejuridique de l’exploitation, le régime fiscal, y compris les professionslibérales ; le taux est de 0,55% de la masse salariale si l’entrepriseemploie moins de 10 salariés, de 1,05% de 10 à 20 salariés et 1,60% audelàde 20 salariés… d’où les effets de seuil en matière d’embauche pourune entreprise ! certaines dépenses engagées peuvent être considéréescomme libératoires (comme pour la taxe d’apprentissage) ;- la participation à l’effort de construction : cette obligation ne vaut quepour les entreprises qui emploient au moins 20 salariés (=> là aussi ilexiste des effets de seuil !) ; le taux est de 0,45% de la masse salariale

2) la protection sociale

L’EI relève du régime des « travailleurs non salariés » (TNS) ; c’estle « régime social des indépendants » (RSI) ; l’EI doit être affilié au régimeobligatoire d’assurance maladie, d’allocations familiales et d’assurancevieillesse des professions indépendantes ; on oppose ce régime des TNSau régime général des travailleurs salariés ; en dehors de ces régimesobligatoires (maladie ; vieillesse ; …), des assurances volontaires etfacultatives sont possibles, en matière de retraite complémentaire, deprévoyance et de maladie ; en revanche l’EI n’a pas le droit à l’assurancechômage ; selon les risques les taux varient : par ex, en maladie letaux est de 0,6% jusqu’au plafond annuel de la sécurité sociale et5,9% au-delà de ce plafond, dans la limite de cinq fois le plafond ; lesallocations familiales 5,4% du bénéfice ; les retraites, en retraite de base,16,75% dans la limite du plafond de la sécurité sociale, et la retraitecomplémentaire obligatoire est de 6,7% dans la limite de quatre foisle plafond ; si l’on cumule ces divers régimes obligatoires, on arrive enarrondissant à environ 35% ; l’assiette pour le calcul des cotisations, c’estle revenu professionnel de l’année précédente, que les bénéfices aient étéprélevés ou laissés pour l’entreprise… le taux des cotisations n’est pascomparable à celui des salariés : pour ces derniers, les cotisations à lafois salariales et employeurs, c’est plus de 60% du salaire net !

3) les obligations comptables

Le commerçant (ce qui exclut artisan et professions libérales) est astreintà la tenue d’une comptabilité ; il faut distinguer l’obligation légale qui dès1807 et le Code de commerce de tenir une comptabilité et ce dans un butde gestion et d’information des tiers (protection des parties appelées àcontracter avec un commerçant) des règles comptables beaucoup plustechniques qui sont utilisées dans un but fiscal ; ces obligationscomptables ont été mises en harmonie avec les directives de l’UE par uneloi du 30 avril 1983 ; ces obligations comptables sont insérées dans leCode de commerce (art L123-12 et suivants) : le commerçant doitprocéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectantl’activité de son entreprise, c’est « l’enregistrement chronologique » ; ildoit effectuer un contrôle par inventaire de ses éléments actifs et passifs,au moins une fois par an ; il doit également établir des comptes annuels,lesquels regroupent les documents suivants : le bilan (qui doit êtreéquilibré) qui est une photographie à la fin de chaque exercice du passif etde l’actif ; le compte de résultat qui récapitule tous les produits et toutesles charges de l’entreprise, qui va faire apparaître par soustraction lerésultat –bénéfice ou perte- qui est ensuite inscrit au bilan ; l’annexe, quiest un document explicatif complémentaire, les informations que devracontenir l’annexe dépendront de la taille de l’entreprise…le commerçant doit par ailleurs tenir des livres dits obligatoires : le « livre-journal», pour l’enregistrement chronologique ; le « grand livre » qui varetracer les opérations des produits et charges ; le « livre d’inventaire »,inventaire des éléments actifs et passifs ;depuis la loi du 11 février 1994, les règles relatives à la comptabilité del’entrepreneur individuel ont été allégées, ces allègements ont étéharmonisés avec la catégorie fiscale dont relève l’entrepreneur ; sil’entrepreneur est placé au plan fiscal sous le régime de la microentreprise,les personnes physiques vont bénéficier d’une dispensed’établissement des comptes annuels ; elles seront seulement tenues deslivres suivants : un livre mentionnant chronologiquement le montant etl’origine des recettes qu’elle perçoivent au titre de leur activitéprofessionnelle, ce livre devant distinguer les règlements en espèce desautres règlements et indiquer les références des pièces justificatives ;elles tiennent également, lorsque leur commerce est de vendre desmarchandises, un registre récapitulatif présentant le détail de leursachats et ce de façon chronologique en indiquant les règlements enespèce et les autres règlements, avec référence là encore des piècesjustificatives… dans le cas du régime du réel simplifié, les personnesphysiques placées sur option de plein droit sur ce régime peuventn’enregistrer les créances et les dettes qu’à la clôture de l’exercice et nepas établir d’annexe, procéder à l’enregistrement comptable desencaissements et des paiements en retenant la date de l’opérationfigurant sur le relevé qui leur est adressé par un établissement de crédit(remise de chèque, …), centraliser les écritures tous les trois mois … pourle régime du réel normal, il n’y a aucun allègement…la comptabilité, quel que soit l’allègement éventuel, doit donner une imagefidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat del’entreprise ; cette comptabilité doit être régulière et sincère et pour cefaire le législateur a fixé des règles de tenue de cette comptabilité : lesdocuments comptables doivent être établis sans blanc ni altérationd’aucune sorte ; tout enregistrement doit être précis et s’appuyer sur unepièce justificative ; les livres obligatoires (livre journal et livre d’inventaire)non informatisés doivent être côtés (càd paginés) et paraphés par legreffier du tribunal de commerce ; ces mêmes registres doivent être tenussans blanc ni rature ; pour la comptabilité informatisée (cas le plusfréquent aujourd’hui), les documents informatiques doivent dès leurcréation être identifiés, numérotés et datés par des procédés offrant toutegarantie en matière de preuve ; un document décrivant les procédures etl’organisation comptable doit être établi par le commerçant (l’expertcomptable en fait), dès lors que ce document est nécessaire à lacompréhension du système de traitement informatique et à la réalisationdes contrôles (verrouillage par le logiciel des informations rentrées) ; cesprocédures justifient, contrairement à un principe du droit de la preuve,que l’on ne peut pas se procurer un mode de preuve à soi-même ; lesdocuments comptables doivent présenter des garanties de fiabilité et devalidité, de régularité et de sincérité…

Chapitre II : le statut particulier de l’auto-entrepreneur

La loi LME (loi de modernisation de l’économie), prenant en compte lesévolutions de la durée du travail et du régime des retraites, devait mettreen place un régime incitatif simplifié destiné à l’exercice individuel d’uneactivité indépendante à titre principal ou à titre accessoire, commercialeou civile, du statut de salarié ou de retraité de l’entrepreneur ; lesprincipales dispositions de ce texte sont constituées par l’élaboration et ladéfinition d’un statut dit de « l’auto-entrepreneur » bénéficiant d’un régimesimplifié tant au plan juridique qu’au plan fiscal et social.

1°) Les conditions d’ouverture de ce statut nouveau

Ce statut est ouvert à toute personne qui souhaite créer sa propreentreprise sous forme individuelle ; il concerne aussi bien le salarié, quiveut à côté de son activité salariale exercer en entreprise individuelle,l’artisan, le commerçant, le professionnel libéral, le retraité ou l’étudiant,voire le demandeur d’emploi, le fonctionnaire si c’est une activité dans lecomplément des activités dans la fonction publique, et ce que ce soit àtitre principal (sauf le salarié évidemment) ou à titre accessoire … cestatut concerne toutes les activités accessibles aux entreprisesindividuelles à l’exclusion des activités exclues du régime du micro-fiscal(activités de marchand de biens, de lotisseurs, de constructeurs, delocation de matériel ou de consommation durable sauf dans ce dernier caslorsqu’elles ont un caractère accessoire à l’activité poursuivie) ; ce statutest réservé aux entreprises dont le CA est de (environ) 80.000 pour lenégoce et 36.000 pour les services ; l’auto-entrepreneur pourra être soustraitantd’une entreprise comme tout opérateur économique privé (par ex,sous-traitant sur un marché public) ; l’auto-entrepreneur salarié parailleurs est tenu à l’obligation de non concurrence à l’égard de sonemployeur et de fait la loi dispose expressément que les autoentrepreneursdont l’activité principale est salariée ne peuvent exercer àtitre complémentaire l’activité professionnelle prévue dans le contrat detravail auprès des clients de l’employeur sans l’accord de ce dernier ; celaétant le texte ne prévoit aucune sanction spécifique en cas demanquement à cette interdiction

2°) Le contenu de ce statut

Le statut repose sur des démarches administratives et juridiquessimplifiées ; ces simplifications concernent/ concernaient les dispensesd’immatriculation, les versements libératoires en matière fiscale et socialeet la tenue d’une comptabilité simplifiée ;§ les dispenses d’immatriculationC’est / c’était un des points fort de la loi « LME » qui a introduit le statutd’auto-entrepreneur ; elle simplifie l’acte de création d’entreprise ; l’autoentrepreneur,sous certaines réserves, est dispensé d’immatriculation auregistre du commerce (pour les commerçants) ou sous certainsrépertoires des métiers ;toutefois les artisans avaient exprimé un certain nombre d’inquiétudesquant à une utilisation abusive de la qualité d’artisan par certains autoentrepreneursqui pouvaient créer leur entreprise dans le secteur del’artisanat sans qualification particulière(crainte de concurrencedéloyale) ; en effet, l’auto-entrepreneur, lors de la création de son activitépeut simplement se déclarer auprès des « centres de formalitésd’entreprise » (CFE) sans obligation d’immatriculation au répertoire desmétiers s’agissant de l’activité artisanale ; sans doute l’auto-entrepreneurqui optait pour la non immatriculation n’était pas exempté de l’obligationde qualification professionnelle ; il était tenu aux obligations de droitcommun en matière de qualification et d’assurances professionnellesselon l’activité exercée ; mais le contrôle n’était pas a priori, c’était unsimple contrôle effectué au mieux a posteriori par les agents de laconcurrence et de la répression des fraudes ou par les OPJ (carinfractions de nature pénale) ; cédant à la pression des chambres desmétiers, le législateur est de nouveau intervenu : la loi de financerectificative pour 2009 (par l’intermédiaire d’un « cavalier législatif »),pour une entrée en vigueur le 1er avril 2010 est venue disposer que lesauto-entrepreneurs exerçant à titre principal une activité artisanaledoivent obligatoirement être immatriculés au répertoire des métiers ; c’estdire que la dispense d’immatriculation au répertoire des métiers pour lesartisans ne vaut que si l’activité artisanale est effectuée à titrecomplémentaire d’une activité principale (on fait donc désormais la partentre ceux qui exercent à titre principal, qui doivent s’immatriculeraujourd’hui au répertoire des métiers, et ceux qui n’exercent une activitéartisanale qu’à titre complémentaire) ; la dispense d’immatriculation nevaut plus désormais que pour les commerçants…le décret du 11 mars 2010 marque une nouvelle étape dans les conditionsd’exercice de l’activité artisanale en qualité d’auto-entrepreneur : pourl’exercice des activités artisanales réglementées, l’attestation dequalification professionnelle devient obligatoire, et ce y compris pour lesauto-entrepreneurs, et ce même s’ils ne sont pas tenus de s’immatriculerau répertoire des métiers ; désormais, toute personne physique qui estsoumise à l’obligation d’immatriculation au répertoire des métiers ou quien est dispensée (l’auto-entrepreneur exerçant une activité artisanale àtitre complémentaire), doit pour exercer une activité soumise à laqualification professionnelle, attester dans sa déclaration de formation aucentre de formalité des entreprises, de la qualification au titre de laquellecette personne exerce son activité artisanale ; cette attestation doitmentionner, soit l’intitulé du diplôme, soit à défaut de diplôme,l’expérience professionnelle acquise permettant d’exercer l’activité, soitl’engagement de recruter un salarié qualifié professionnellement quiassurera le contrôle effectif et permanent de l’activité ;les activités artisanales réglementées ne pouvant être exercées que parune personne qualifiée sont les suivantes : l’entretien et la réparation desvéhicules et des machines ; la construction, l’entretien et la réparationdes bâtiments ; la mise en place, l’entretien et la réparation des réseauxet des équipements utilisant les fluides, ainsi que des matériels etéquipements destinés à l’alimentation en gaz, au chauffage desimmeubles et aux installations électriques ; d’autres activités moinscourantes : ex : le ramonage, les soins esthétiques à la personne autresque médicaux et paramédicaux, les modelages esthétiques de confortsans finalité médicale, la réalisation de prothèses dentaires, lapréparation ou fabrication de produits frais de boulangerie, pâtisserie,boucherie, charcuterie, poissonnerie, ainsi que la préparation et lafabrication de glaces alimentaires artisanales ; la coiffure…les textes définissent enfin les artisans devant être considérés commeexerçant une activité complémentaire et donc dispensés de l’obligationd’immatriculation, mais pas de l’attestation de qualification ; ces autoentrepreneursainsi dispensés sont ceux qui poursuivent une formationinitiale ou perçoivent une pension de retraite ou perçoivent un salaire ouun traitement pour une activité au moins égale à un mi-temps ou enfinexercent une ou plusieurs activités non salariées non artisanales…donc, si l’auto-entrepreneur est dispensé d’immatriculation, en revanchel’activité exercée par l’auto-entrepreneur doit faire l’objet d’unedéclaration auprès du « centre de formalités des entreprises »compétent ; cette déclaration permet de s’assurer que ces entreprisesseront déclarées aux services fiscaux et sociaux, s’acquitteront descharges fiscales et sociales dont elles sont redevables et serontcontrôlées comme toute entreprise qui a fait l’objet d’uneimmatriculation… le passage par le CFE a une autre utilité pour les autoentrepreneurs,c’est que le CFE va pouvoir vérifier si les conditions de laqualification sont réunies… les CFE compétents ce sont les chambres decommerce et d’industrie pour les activités commerciales, chambres desmétiers pour les activités artisanales et l’URSSAF pour les autres activités(activités libérales) ; ces déclarations peuvent également être effectuéespar voie électronique sur le site l’autoentrepreneur.fr, géré par l’URSSAF ;en revanche, l’auto-entrepreneur exerçant une activité d’ «agentcommercial » reste tenu de s’immatriculer au registre spécial des agentscommerciaux, tenu au greffe du tribunal de commerce…L’auto-entrepreneur, comme toute entreprise, se voit attribuer un n°d’identification (le SIREN ; c’est le n° de SS pour les personnesphysiques) ; les personnes dispensées de l’obligation d’immatriculationpeuvent néanmoins à tout moment demander d’être immatriculés ; lespersonnes qui cessent de remplir les conditions de la dispense, doiventdemander leur immatriculation dans un délai de deux mois, à compter dela date à partir de laquelle elles ont perdu le bénéfice de la dispensed’immatriculation…pour ne pas remettre en cause les situations acquises, l’accès au bénéficede la dispense d’immatriculation est limité aux personnes qui n’étaientpas inscrites au jour de la publication de la loi ;l’auto-entrepreneur bénéficie des mêmes allègements en cas de cessationd’activité, il peut interrompre son activité sans être soumis à desformalités complexes ; la cessation d’activité interviendra par simpledéclaration ;s’agissant de l’information des tiers, l’auto-entrepreneur doit mentionnerson statut sur ses documents commerciaux ; il doit indiquer sur sesfactures, ses bons de commande, documents publicitaires,correspondances, …, son n° SIREN, suivi des mots « dispensed’immatriculation en application du V de l’art. 19 de la loi n° 96-603 du 5juillet 1996, relative au développement et à la promotion du commerce etde l’artisanat », si l’auto-entrepreneur est artisan ; s’il est commerçant, len° SIREN devra être suivi des mots « dispense d’immatriculation e … L 123-1-1 du Code du commerce » … et pour tous les auto-entrepreneurs, sonadresse.Ces deux mentions doivent figurer également, le cas échéant, sur le siteInternet de l’auto-entrepreneur.§ les prélèvements libératoiresLe statut d’auto-entrepreneur permet d’opter pour l’acquittement desprélèvements fiscaux et sociaux à la source, à compter du jour où l’autoentrepreneurréalise un chiffre d’affaires ; en matière fiscale, l’autoentrepreneurest soumis à un prélèvement obligatoire forfaitaire au tauxde 23% dans les services, 13% dans le commerce, payable chaque moisou chaque trimestre sur la base du chiffre d’affaires réalisé ; si l’oncompare avec le régime de la micro-entreprise où l’on est imposé sur labase du chiffre d’affaires, après abattement de 50% en prestations deservice, de 71% en vente, on constate que le régime de l’autoentrepreneurse révèle moins intéressant ; en effet, sur la base d’un tauxmarginal d’impôt sur le revenu de 40%, en micro-entreprise, l’impôt serade 11,6% en vente au lieu de 13% et de 20% en prestation de service aulieu de 23%... plus on se situe dans les tranches les plus faibles de l’impôtsur le revenu, plus l’écart devient substantiel ! en d’autres termes,l’intérêt du choix du régime d’auto-entrepreneur est ailleurs que dans letaux de prélèvement forfaitaire ! (c’est pas là où l’auto-entrepreneur vatrouver un avantage) ; par ailleurs, l’auto-entrepreneur n’est pas soumis àla TVA (comme pour la micro-entreprise), et il est exonéré de la taxeprofessionnelle pendant deux ans…en matière de charges sociales, l’auto-entrepreneur peut opter pour untaux de prélèvement forfaitaire obligatoire, qui est de 12% pour les autoentrepreneursdont le commerce principal est de vendre desmarchandises et 21,3% pour les autres activités (services et ceux qui ontune activité secondaire en négoce) ; ces taux concernent les cotisationsd’assurance maladie, maternité, allocations familiales, retraite de base,retraite complémentaire, assurance invalidité, CRDS, …si on compare avec le régime de droit commun en micro-entreprise, lerégime de l’auto-entrepreneur se révèle là encore, soit équivalent à lamicro-entreprise, soit moins intéressant… on arrive à un calcul de 21, 6%en service et 12,3% en négoce…l’auto-entrepreneur devra transmettre périodiquement à l’URSSAF unformulaire mentionnant le chiffre d’affaires pris en compte pour ladétermination du régime micro-BIC ou micro-BNC, réalisés au cours dumois (si option pour règlement mensuel) ou du trimestre (si règlementtrimestriel) et le montant des contributions sociales correspondantes etle montant de l’IRPP dû ; en absence de chiffre d’affaires, l’autoentrepreneurn’est pas tenu à cette information ; ce formulaire estaccompagné du règlement des sommes dues ; les sommes correspondantà l’IRPP sont encaissées par l’URSSAF puis reversées à l’administrationfiscale ; enfin, un paiement électronique peut être fait par le site Internet…§ les allègements comptablesLa loi LME a prévu des allègements comptables pour les personnesrelevant du régime fiscal de la micro-entreprise, régime qui est applicableaux auto-entrepreneurs ; donc ce dernier est dispensé d’établir descomptes annuels ; il tient un livre-journal mentionnant chronologiquementle montant et l’origine des recettes qu’ils perçoivent au titre de leuractivité professionnelle, en distinguant les règlements en espèces desautres (cf le « livre des recettes ») ; en outre lorsque leur commerceprincipal est de vendre des marchandises ils tiennent un registre desachats (description du détail des achats) ; enfin ils doivent conserver lesfactures et autres pièces justificatives ;Ce régime est entré en vigueur le 1er janvier 2009 ; il a connu un succèscertain au démarrage… plus de la moitié des créateurs d’entreprise en2009 sont en effet des auto-entrepreneurs ; en 2009 il y a eu 582.000créations d’entreprises, soit 75% de plus qu’en 2008 (c’est dû à la créationdes auto-entrepreneurs !

Titre 2 : l’entreprise sociétaire

Brosser un tableau général du droit des sociétés (qu’on reverra en droitcommercial en L3)…Les sociétés sont nées de la nécessité de réunir l’activité de plusieurspersonnes ou de masses de capitaux plus importantes que celles que peutfournir le patrimoine d’un seul individu.

Le choix de se regrouper autravers d’une société peut / pouvait être inspiré par différentes raisons : lapremière reste d’actualité :

-       des raisons économiques => c’est de réunirdes capitaux nécessaires à la création et au développement qui nécessitede forts investissements, la volonté d’assurer la pérennité de l’activité (lasociété survivant en cas de maladie ou de décès du dirigeant)

-       desraisons juridiques => c’est la possibilité de transmettre progressivementl’entreprise sociétaire par le biais de cessions de droits sociaux étalésdans le temps, alors qu’il est dangereux de céder par étapes uneentreprise individuelle parce que cette cession étalée dans le temps vacréer une indivision entre l’entrepreneur individuel d’origine et celui aveclequel il tend à céder à terme la totalité de l’entreprise…

-       autre raisonjuridique : c’est la responsabilité moins directement engagée des associésvoire des dirigeants sociaux que dans l’entreprise individuelle (c’est doncune « technique d’affectation » d’un patrimoine professionnel…) ; il fautnéanmoins nuancer le propos avec la création de l’EIRL (avec lepatrimoine d’affectation) ;

-       des raisons fiscales => la fiscalité del’entreprise sociétaire pouvait dans le passé s’avérer plus avantageuseque celle de l’entreprise individuelle… cet avantage disparaît aujourd’huiavec l’EIRL (possibilité de se placer sous le régime de l’impôt sur lessociétés – IS)…

Si l’on remonte à l’Ancien Droit, on trouve déjà dans le Droit Romaindifférents types de contrats de société, notamment lorsque les héritiersvoulaient exploiter en commun les biens dont ils ont hérité (pour éviterles écueils de l’indivision) ;

-       au Moyen Âge a été créé la « Commandite »,notamment pour les besoins du commerce maritime ; on la retrouveaujourd’hui en droit français avec la « société en commandite simple »et la « société en commandite par actions »…

-       le contrat de sociétéa été progressivement réglementé : l’ordonnance de Colbert de 1673va rendre obligatoire la rédaction d’un acte écrit et des mesures depublicité pour créer une société ;

-       les sociétés de capitaux devaient sedévelopper à partir du 17ème siècle, à travers de la société en commanditepar actions, particulièrement pour la mise en valeur des colonies et desterritoires d’outre-mer,

-       et surtout à la fin du 19ème siècle pour favoriserl’essor industriel et le développement du capitalisme (c’est l’époque dela révolution industrielle qui dévore les capitaux) ;

-       il fallait créer unestructure sociétaire en capacité de réunir les capitaux : ce fût l’objet de laloi du 24 juillet 1867 qui introduit en droit français la « société anonyme »(SA) ! Cette réforme a permis le développement du capitalisme, car la SAest une structure favorisant la réunion des capitaux…

-       Des Codes napoléoniens à nos jours, avant 1966, le droit des sociétés étaitéparpillé dans le Code civil (art 1832 qui définit le contrat de société… etart suivants), le Code de commerce qui n’énumérait que quelques typesde sociétés commerciales, la loi du 24 juillet 1867 sur les « sociétés paractions » (SA notamment), et enfin la loi du 7 mars 1925 qui a introduit endroit français la société commerciale la plus répandue, à savoir la SARL…

-       1966 : la loi du 24 juillet 1966 marque une césure ; elle constitue encoreaujourd’hui le droit positif en matière de société commerciale ; pour autantelle a été modifiée de nombreuses fois, et principalement d’abord par la loidu 4 janvier 1978 relative aux « sociétés civiles », ce texte étant importantcar il a tout à la fois réformé le droit des sociétés civiles à l’image dessociétés commerciales, avec notamment l’obligation de s’immatriculer surun registre (registre du commerce, devenu « registre du commerce et dessociétés » - « RCS »), et de créer un véritable « Code des sociétés », pourles sociétés civiles et commerciales…

-       Aujourd’hui le Code civil contient deux séries de dispositions : art 1832 etsuivants => règles communes qui s’appliquent aux sociétés civiles et auxsociétés commerciales ; art. qui sont relatifs aux droits spécifiques auxsociétés civiles (dans la foulée des articles 1832 et suivants) ; les droitsspécifiques des sociétés commerciales se retrouvent elles dans le Codedu commerce…30 avril 2011La loi de 1966 a été complétée par un décret de mars 1967 ;

-       cette loiconstitue encore aujourd’hui notre droit positif en matière de sociétécommerciale. Cela étant, le droit de société commerciale n’est pas restéfigé ; le texte de loi a fait l’objet d’un certain nombre de modifications,souvent dans un but d’harmonisation communautaire (directives prises auniveau communautaire) ;

-       les principaux textes qui sont venus modifier laloi de 1966 : loi du 4 janvier 1978 => elle est relative pour l’essentiel auxsociétés civiles, mais ce texte est venu modifier l’art 1832 du Code civilqui donne la définition du contrat de société, texte qui vaut avec d’autresarticles du Code civil aussi bien pour les sociétés civiles que pour lessociétés commerciales ;

-       loi du 11 juillet 1985 => relative à l’EIRL ; loi du 3janvier 1994 => relative à la société par actions simplifiée (« SAS »), quiétait une forme nouvelle de société, introduite pour faciliter lerapprochement entre structures ;

-       loi du 12 juillet 1999 => modification dela loi de 1994 relative à la SAS dans deux directions : ouverture du capitalaux personnes physiques, là où il était réservé à des personnes morales etpossibilité de créer une SAS unipersonnelle (la « SASU ») ; avec cetteévolution, on a constaté en pratique un fort développement de cettestructure, qui supplante aujourd’hui les sociétés anonymes (SA)… et mêmequi tend à supplanter les SARL… ;

-       la loi du 15 mai 2001 (loiNRE « Nouvelles Régulations Economiques »), qui est venue modifier larépartition des pouvoirs dans les sociétés anonymes avec conseild’administration et qui est venue en même temps renforcer le droit desactionnaires : mode ancien => PDG + conseil d’administration ; modenouveau => directoire + conseil de surveillance … les fonctions deprésident du conseil d’administration et de directeur général peuvent êtredans ce cadre là être dissociées ; la loi du 1er août 2003 pour l’initiativeéconomique, qui avait pour objet d’édicter des mesures visant à simplifierla création d’entreprises, notamment avec la suppression de l’exigenced’un capital social minimum dans la SARL (cf la « SARL à 1€ » !) ; la loiLME (Loi de Modernisation Economique) du 4 août 2008 qui vise àsimplifier la constitution et le fonctionnement des sociétés unipersonnelleet qui a introduit des modifications relativement à la SAS ; cette loi LMEne concerne pas que les sociétés commerciales, mais comporte desdispositions qui concernent pour partie les sociétés commerciales ; ils’est agi avec ce texte d’adapter le droit commercial aux PME… ; ce texteest venu alléger les contraintes pesant sur les sociétés, assouplircertaines règles de fonctionnement ; ses retouches sont d’inégalesimportance ; parmi les plus emblématiques, celles qui ont trait aucommissariat aux comptes, dont l’institution subit un recul ; en effet,l’exigence d’un commissaire aux comptes dans les SAS dépend de la taillede la SAS, alors qu’avant cette présence était nécessaire quel que soit lenombre de salariés et le chiffre d’affaires ; aujourd’hui, ce commissaireaux comptes n’est obligatoire que si certaines conditions sont réunies(chiffre d’affaires ; nombre de salariés ; total du bilan) ; avec ce texte,comme pour la SARL, le capital est fixé librement ;pour faire la synthèse de toutes ces réformes : bien que le législateurprocède avec empirisme, une reconfiguration du droit des sociétés seprofil aujourd’hui, tandis qu’émergent de nouvelles « silhouettes », laSAS… la SAS perd ses traits les plus spécifiques de telle sorte qu’ellevient aujourd’hui en concurrence directe avec la SARL ; de sorte que lacoexistence de ces deux formes sociétaires se présente aujourd’hui pluscomme le produit de l’histoire que l’oeuvre de la raison… ;

-        simultanément,le législateur a entrepris d’élaborer un régime particulier de la sociétédont l’associé unique, personne physique, en assure la gérance (SARL) oula présidence (SASU).L’influence du droit communautaire : le traité de Rome prévoit la libertéd’établissement pour les sociétés commerciales constituées dansles divers Etats membres ; une douzaine de directives concernantprincipalement les sociétés anonymes ont été adoptées et transposéesdans le droit français, entraînant des modifications de la loi de 1966 ;

-       par ailleurs un règlement communautaire du 8 octobre 2001 a instituéla « société européenne » (SE) : ce texte prévoit la possibilité de créerune société anonyme de droit communautaire obéissant à des règlesuniques dans tous les Etats membres ;

-       ce texte a été transposé en droitinterne par la loi du 26 juillet 2005 ; la société européenne permet auxsociétés implantées dans plusieurs Etats de l’UE de créer une seule entitéjuridique, mieux adaptée à leurs attentes ; car effectivement quand il ya un élément d’extranéité dans un contrat se pose la question de la loiapplicable… la société européenne évite cet écueil, car elle dépend d’unelégislation unique, soumis aux règlements communautaires.

Chapitre 1 : les débats relatifs aux sociétés

 

1.           La société contrat ou la société institution

Ce débat, on le rencontre dans le droit de la famille dans le cadre dumariage … ! Le mariage a-t-il pour fondement le contrat (volonté des époux)ou se réfère-t-il à des règles voulues par le législateur ; ce débat a étérésolu sur l’idée d’un fondement contractuel au moment de sa formation,mais en revanche s’agissant de l’exécution du mariage après sa formation,le fondement est institutionnel, puisque le législateur a édicté des règlesqui relèvent de l’ordre public…

Ce même débat a passionné la doctrine en termes de droit des sociétés ; ilfaut partir de la définition de la société, qui figure dans le Code civil (art1832) ; dans sa rédaction initiale, l’art 1832 indiquait clairement que lasociété était un contrat ; le fondement était donc la volonté des associés ;la loi du 24 juillet 1966 et surtout la loi du 11 juillet 1985 ont renforcé lecaractère institutionnel de la société, c’est-à-dire le rôle de l’Etat, à savoirune réglementation relevant d’une volonté du législateur qui s’impose auxassociés ;toutefois depuis les lois de juillet 94 et de juillet 99, il y a un renouveau ducontrat ; la société serait un contrat pour les raisons suivantes : laparticipation à une société est toujours volontaire (il n’y a pas degroupement forcé) et la société doit répondre aux conditions générales devalidité de tout contrat (cf le droit des contrats) ; mais la société seraitune institution pour les raisons suivantes : d’abord la loi du 11 juillet 85qui a introduit l’EIRL a modifié l’art 1832 du Code civil en précisant que lasociété est « instituée », là où le texte ancien disposait que la sociétéest « constituée » (référence à la convention) ; ensuite les associés nepeuvent choisir que des formes prévues par la loi ; donc ils doivent secouler dans un moule plus ou moins strict et rigide ; enfin, la personnalitémorale de la société est attribuée non pas par la volonté des associésmais par la formalité de l’immatriculation au registre du commercepuisque depuis la loi du 24 juillet 1966 (sociétés commerciales) et du 4janvier 1978 (sociétés civiles), c’est l’immatriculation au registre ducommerce qui confère à la société la personnalité morale ;les juristes regardent de ce débat, que la société est un contrat aumoment de sa formation (liberté d’adhésion ; choix du type de société),mais tendrait à devenir une institution réglementée pendant sonfonctionnement, institution à laquelle les associés ne peuvent qu’adhérer ;mais on observera un renouveau du contrat, renouveau qui se manifestedans les textes législatifs et les textes contractuels… dans les texteslégislatifs, qui créent d’une part une nouvelle structure juridique,notamment la société par actions simplifiée qui favorise la libertécontractuelle, qui d’autre part prévoient de plus en plus des dispositionsqui ne s’appliquent qu’à défaut de clauses statutaires contraires ; dans lestextes contractuels, les associés utilisent de plus en plus la faculté quileur est offerte par le législateur d’infléchir le modèle légal et ce pardifférentes clauses qu’ils insèrent soit dans les statuts, soit dansdes « pactes d’associés », qui viennent compléter les statuts… on metsouvent dans la pratique une « clause d’arbitrage » et on donne à l’arbitrela mission de statuer en équité ;

ex de clauses : obligations d’engagementde vote ;clauses d’agrément ou de préemption  clauses de sortie oud’accompagnement ; clauses venant restreindre le pouvoir desdirigeants ; clauses venant renforcer l’information des associés ;

Lorsqueles clauses sont insérées dans les statuts, les statuts étant publiés auregistre du commerce, ils sont à la disposition des tiers qui peuvent enavoir connaissance ; si les clauses figurent dans le pacte d’associé, cedernier n’ayant pas à être déposé, les tiers ne sont pas informés de cepacte d’associés…

2.                     L’équilibre des pouvoirs au sein des sociétés

C’est un débat qui n’est pas clos… cette question de l’équilibre despouvoirs au sein des sociétés est débattu depuis les années 90 /2000 ; cesont des réflexions sur le « gouvernement d’entreprise » ; ledéveloppement considérable des marchés financiers a eu entre autresconséquences le fait que le capital des sociétés cotées en bourse,autrefois dispersé entre des épargnants individuels s’est trouvé concentréentre les mains d’un petit nombre d’investisseurs institutionnels ; cesinstitutionnels cherchent souvent à privilégier leur droit à dividende plutôtque de rechercher l’intérêt social ; ces transformations ont modifié lesrelations entre actionnaires institutionnels, dirigeants et épargnantsindividuels ; depuis 2002, plusieurs affaires (Eron ; Vivendi) ont renforcé lavolonté de rechercher une plus grande transparence et une meilleurerépartition des pouvoirs au sein des sociétés ; divers rapports ont étéétablis qui ont formulé des propositions concernant la mise en place dedispositifs visant d’une part à un meilleur contrôle interne des dirigeants,avec la création de conseils et comités chargés de surveiller etéventuellement infléchir l’action des dirigeants et d’autre part une plusgrande transparence entre l’exécutif de la société et le conseild’administration.

Les préconisations contenues dans ces différentsrapports ont été pour partie retenues par les textes législatifs ; ainsi la loiNRE du 15 mai 2001 a introduit la dissociation possible dans les SA lesfonctions de président du conseil d’administration et de directeur général,a introduit une limitation du cumul des mandats et a affirmé un droit desadministrateurs à l’information ; d’autres textes sont venus renforcerencore la réglementation du cumul des mandats dans la société anonymeet accroître le droit à l’information et au contrôle au sein des sociétésanonymes…

3.                     Les classifications des sociétés

Il y a un grand nombre de sociétés => effort de classification nécessaire

 

A.              Les classifications traditionnelles

On classe habituellement les sociétés en fonction de leurscaractéristiques juridiques ou de leurs activités ; on distingue de ce pointde vue les sociétés civiles des sociétés commerciales, les sociétés depersonnes des sociétés de capitaux et enfin les sociétés ayant un statutparticulier

Sociétés civiles:

une société est civile à une double conditions : lorsqueson objet est civil (ex : société créée pour la gestion d’un patrimoineimmobilier ou pour l’exercice d’une profession libérale) et lorsqu’elle n’estpas commerciale par la forme ; les sociétés civiles obéissent à des règlesparticulières qui figurent dans le Code civil ; ces règles se caractérisentpar leur souplesse ; mais, revers de la médaille, il y responsabilité indéfiniedes associés par rapport au passif social de la société ; les sociétésciviles ne sont pas soumises aux règles de la comptabilité commerciale(relativement contraignantes !) ; parmi les sociétés civiles, il existedes sociétés civiles de droit commun, et il y a des sociétés civilesparticulières réglementées par des textes spéciaux (sociétés civilesprofessionnelles pour l’exercice d’une profession libérale) ;

Sociétés commerciales:

une société est commerciale soit par sa forme(même si son objet est civil) =>la loi du 24 juillet 66 énumère les types desociétés commerciales par la forme : sociétés en nom collectif ; sociétésen commandite simple et par actions ; la SARL ; la SA ; la SAS (crééeplus tard) ; une société est commerciale par son objet, dès lors qu’elleaccomplit des actes de commerce par nature ; une société peut êtrecommerciale par sa forme ET par son objet bien entendu …la distinction entre société civile et commerciale s’est estompée avec laloi du 4 janvier 1978 => depuis cette loi, toutes les sociétés sont soumisesà des règles communes en ce qui concerne notamment l’immatriculationau registre du commerce (désormais registre du commerce et dessociétés), toutes ces sociétés sont soumises à des mesures de publicité,l’attribution de la personnalité morale aux sociétés civiles obéit au mêmerégime que les sociétés commerciales : c’est l’immatriculation au registredu commerce qui confère à la société civile sa personnalité morale.Sociétés de personnes et sociétés de capitaux :Les sociétés de personnes (sociétés « fermées »)sont représentées parles sociétés civiles et en matière commerciale par la société en nomcollectif (société commerciale de droit commun) et par les sociétés encommandite simple. Ce qui caractérise les sociétés de personnes etles distingue des sociétés de capitaux, c’est que les associés dans unesociété de personnes « s’unissent en considération de leur personne » ;on dit que l’intuitu personae est déterminant ; parce que ces sociétéssont constituées en considération de la personne, on dit que ce sontdes « groupements fermés », dans le sens où il ne peut y avoir cessionde part sociale sauf du consentement de tous les associés (cessionsentre associés et surtout cession envers un tiers). En outre, les associéssont tenus sur leur patrimoine personnel du passif social indéfinimentdans les sociétés civiles, en proportion de leur participation au capital,et avec solidarité, dans les sociétés en nom collectif et les sociétés encommandite simple (en droit commercial la solidarité est présumée).

Les sociétés de capitaux (sociétés « ouvertes »)

Elles sont représentées parla société anonyme qui est le type même de la société de capitaux et parla société en commandite par actions. La personnalité de l’associé esten principe indifférente ; les associés peuvent ne pas se connaître. Lesdroits des associés, des « actionnaires », est ici représenté non pas pardes « parts d’intérêt » mais par des « actions » qui sont non seulementlibrement cessibles mais également négociables ; c’est-à-dire qu’elles sontcessibles selon les règles du droit commercial (relativement simples alorsque les parts d’intérêt d’une société de personnes sont cessibles selon lesrègles du droit civil, qui sont beaucoup plus complexes)… la cession sefait par la simple rédaction d’un ordre de mouvement qui ne comprend quequelques mentions obligatoires ; le mouvement est porté sur le registredu mouvement des actions de la société. Les actionnaires des sociétésanonymes et les commanditaires des sociétés en commandite par actionsont leur responsabilité limitée au montant de leurs apports.

A côté de ces sociétés de personnes et de capitaux, il existe des sociétésmixtes : la SARL; c’est un type mixte dans le sens où les associés nesupportent les dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports ; enrevanche les parts sociales ne sont pas négociables mais cessibles selonles règles du droit civil (comme les parts des sociétés de personnes) ; laSARL tient bien des deux types de sociétés (de capitaux et de personnes) ;la deuxième forme de société mixte qu’on ne peut pas faire rentrer nonplus strictement dans la catégorie société de personnes ou société decapitaux, c’est la société par actions simplifiée (SAS) : les droits sociauxsont des actions ; le capital est divisé en actions qui sont négociables(comme dans les sociétés de capitaux) ; mais ce qui la rapproche àl’inverse des sociétés de personnes, c’est que les actionnaires ont lafaculté de fermer complètement la société, qui reposera alors sur l’intuitupersonae (de ce point de vue elle se rapprochera alors de la société depersonnes ; sauf que ici la « fermeture » n’est pas prévue par la volontédu législateur mais par la volonté des associés qui ont prévu dans leurcontrat des clauses « fermant » la société).

Les sociétés ayant un statut particulier :certaines sociétés ont un statutparticulier…

§soit en raison de leur capital=> en effet, en principe lecapital d’une société est fixe, or dans certaines sociétés il peut êtrevariable, susceptible d’augmenter ou de diminuer constamment, soitpar des apports, soit par des retraits ; les augmentations ou réductionsde capital se font selon une procédure très simple, sans réunir une AG ;une SARL peut être à capital variable, mais pas une SA, sauf pour lescoopératives ;

§soit en raison de leur objet=> au travers des activités immobilières,avec les sociétés d’attribution d’immeubles en jouissance, notamment àtemps partagé ; les activités agricoles (cf les « groupements agricolesd’exploitation en commun ») ; les sociétés libérales (sociétés civilesprofessionnelles ou les sociétés d’exercice libéral) ;

§ soit en raison de leur statut juridique=> les SCOP (Sociétéscoopératives ouvrières de production)

B.              Les autres classifications

Les distinctions traditionnelles ne sont pas toujours adaptées à laréalité de la vie des affaires ; c’est la raison pour laquelle, à côté de cesclassifications traditionnelles, il est proposé d’autres classifications par ladoctrine moderne :- sociétés faisant ou non appel public à l’épargne ;- sociétés privées et sociétés appartenant au secteur public.

a.Les sociétés faisant ou non appel public à l’épargne

Ces sociétés sont soumises à des règles particulières d’organisationet de fonctionnement, à des obligations d’information des actionnairesrenforcées et au contrôle de l’AMF (autorité des marchés financiers), etce dans le but de protéger les épargnants ; une ordonnance du 22 janvier2009 portant réforme de l’appel public à l’épargne a supprimé la notiond’ « appel public à l’épargne » pour la remplacer par la notion d’ « offrede titres financiers au public » ; la différence est essentiellement d’ordreterminologique : l’offre publique de titres financiers est définie commesuit : « communication adressée sous quelque forme et par quelque moyenque ce soit à des personnes et présentant une information suffisantesur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir de manière à mettreun investisseur en mesure de décider d’acheter ou de souscrire cestitres » ; cet offre est définie d’autre part comme un placement par desinvestisseurs financiers….

b.               Les sociétés privées et sociétés appartenant au secteurpublic

Les sociétés d’économie mixte associent l’Etat ou une collectivitéterritoriale à des capitaux privés ; elles gèrent des services publicsà caractère industriel ou commercial ; elles ont la forme de sociétésanonymes ; l’Etat ou la collectivité doit détenir au moins 50% du capital ;les sociétés nationalisées appartiennent exclusivement à l’Etat ou à despersonnes privées de droit public ; dans d’autres cas, l’ETAT détient destitres d’une société comme le ferait un simple particulier, il est alorssouvent minoritaire (Air France par exemple).

Chapitre II : les volets fiscal et social

1.   Le volet fiscal

L’entrepreneur individuel qui ne s’est pas placé sous le régime de l’EIRLest toujours placé sous le régime de l’impôt sur le revenu ; en revanche sil’entrepreneur individuel est sous EIRL, il a une option entre le régime del’EIRL et le régime sur l’impôt sur les sociétés.Pour les sociétés, le choix demeure en principe ouvert entre l’IR (impôt surle revenu) et l’IS (impôt sur les sociétés)…

En principe, les sociétés de personnes sont soumises à l’impôt sur lerevenu ; on dit que fiscalement ces sociétés sont transparentes ; çasignifie que ce sont les associés qui sont personnellement assujettis àl’impôt sur le revenu. Le résultat final est certes déterminé au niveau de lasociété (et pas au niveau de chaque associé), mais comme la société estfiscalement transparente, le résultat fiscal déterminé au niveau de lasociété est imposé au nom des associés, au prorata de leurs droits dans lasociété.

Toutefois, les sociétés de personnes peuvent, si les associés considèrentqu’il y a un intérêt à le faire, opter pour l’IS (impôt sur les sociétés) ; lesautres formes de sociétés sont en principe redevables de l’impôt sur lessociétés ; le résultat fiscal est toujours déterminé au niveau de la société,mais cette fois c’est la société qui est imposée (l’imposition ne se fait plusau niveau des associés au prorata de leurs droits) ; ensuite les associéspris individuellement seront le cas échéant imposables si des bénéficessont distribués aux associés ; pour éviter un mécanisme de doubleimposition, les associés personnes physiques disposent d’un abattementde 40% sur le dividende distribué.

En cas de déficit, ces déficits -à la différence des déficits des sociétés depersonnes- ne sont pas imputables sur les revenus propres des associés ;ce déficit est reportable indéfiniment sur les exercices suivants et doncsur les premiers bénéfices réalisés ultérieurement.La loi permet à certaines sociétés de capitaux (SA ; SAS ; SARL) noncotées, créées depuis moins de cinq ans, d’opter pour le régime fiscal dessociétés de personnes ; le bénéfice de l’option est réservé aux sociétésdont le capital et les droits de vote sont détenues à hauteur de 50% aumoins par des personnes physiques et 34% au moins par les dirigeants dela société.

Seules peuvent exercer l’option les sociétés exerçant uneactivité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale à titreprincipal ; sont en revanche expressément exclues, les sociétés ayantpour activité la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier.Les sociétés par ailleurs doivent répondre par ailleurs à la définition desTPE (très petites entreprises) communautaires : ce sont les sociétés quiont moins de 50 salariés ou qui ont un chiffre d’affaire ou un total de bilaninférieur à 10 millions d’euros.

Quel est alors le mécanisme de l’IS ? Lerésultat imposable de la société est net de charges et la rémunération desdirigeants est une charge déductible dans la mesure où elle n’est pasjugée excessive. Les bénéfices sont taxés à 15% (sur fraction < 38.000)…si l’IS frappe les bénéfices de l’entreprise dès le premier euro, le barèmede l’IR est progressif et personnalisé ; c’est dire que plus le bénéficeimposable est élevé, plus le choix de l’IS est recommandé. C’est la raisonpour laquelle une des revendications au plan fiscal des entrepreneursindividuels était de pouvoir faire le choix de l’IS au fur et à mesure dudéveloppement de leur société.

2.   Le volet social

Les mandataires sociaux des sociétés de capitaux et le gérant minoritaireou égalitaire de SARL soumis à l’IS relèvent du régime général de lasécurité sociale (régime des salariés).

En revanche, la rémunération desautres dirigeants (sociétés en nom collectif ; sociétés en commanditesimple ; …) relève de la catégorie des entrepreneurs individuels (« TNS »=> travailleurs non salariés).

Ce volet social, surtout pour le choix entre la SARL et la SAS, constitueaujourd’hui un critère important pour le choix de la forme sociétaire…

En conclusion, deux questions…

-       Quel choix opérer entre le statut d’entrepreneur individuel et les sociétésunipersonnelles ?

La distinction traditionnelle, entre l’entrepreneur individuel seuldécisionnaire dont l’intégralité du patrimoine répond des aléas del’activité, et la structure sociétaire protectrice du patrimoine de sesassociés mais imposant une reddition des comptes, s’est brouilléeau fil des textes ; d’abord les structures sociétaires ont pu devenirunipersonnelles (l’EIRL en 85 et la SAS en 99) alors que l’entrepreneurindividuel s’est vu accorder une ébauche de patrimoine d’affectation.

Avecla loi « LME »( ?) on a encore assoupli le fonctionnement des sociétésunipersonnelles ; l’évolution s’est achevée et le brouillage est devenucomplet avec l’EIRL (solutions qui permettent d’arriver au même résultatjuridique et au même résultat social) ;En fait le choix va porter sur l’évolution de la structure (c’est plus difficileen EIRL par rapport à la forme sociétaire) ; la société unipersonnelleoffre un cadre beaucoup plus approprié à la faculté pour l’entrepreneurindividuel de pouvoir au fur et à mesure de l’évolution de son entreprise,faire rentrer un partenaire…

 

-       Quel choix opérer pour le problème de la transmission de l’entreprise ?

Cette transmission d’entreprise varie suivant qu’il s’agit d’une entrepriseindividuelle ou d’une entreprise sociétaire. La transmission del’entreprise individuelle s’opère par la cession du fonds de commercede l’entrepreneur, lequel fonds de commerce comprenant des élémentsincorporels (qui sont souvent les éléments les plus importants du fond decommerce : la clientèle, le droit au bail, le nom commercial et l’enseigne=> signes commerciaux distinctifs, les droits de propriété industrielle =>brevets d’invention et marques de fabrique, les dessins et modèles), ainsique des éléments corporels (matériel et outillage d’une part, marchandisesd’autre part).Sont exclus du fonds de commerce les créances et les dettes ducommerçant qui exploite le fonds ; de sorte que l’acquéreur d’un fonds decommerce ne saurait être tenu des dettes du vendeur.

C’est une sécuritépour l’acquéreur du fonds de commerce qui n’a pas à supporter les dettesdu vendeur.C’est le seul mode de transmission pour l’entreprise individuelle.La transmission de l’entreprise sociétaire peut s’opérer selon deux modes(le fonds de commerce est propriété de la société) :

●C’est la cession du fonds de commerce de l’entreprise sociétaire ;la société va céder le fonds de commerce dont elle est propriétaireau tiers acquéreur ; après la vente la société demeure, mais aulieu d’avoir un fonds de commerce elle aura dans ses comptesl’équivalent d’un prix… les sociétaires choisiront ce qu’ils fontdu prix après ; le fonds de commerce comprend bien là aussi leséléments incorporels et corporels, à l’exclusion des créances et desdettes ; dans cette situation, le tiers acquéreur n’est pas tenu desdettes de la société (même mode de cession que pour l’entrepreneurindividuel en définitive) ;

●Non pas la cession du fonds de commerce dont la société estpropriétaire, mais cession par les associés de la totalité des droitssociaux, des parts sociales, des actions qu’ils détiennent dans lecapital de la société ; la société va se poursuivre sans incidence surson patrimoine, mais elle aura changé d’associés ; les acquéreursau lieu d’acheter directement le fonds de commerce, ont achetéla société ; dans cette hypothèse de cession des droits sociaux,l’acquéreur au travers du rachat de la société va se trouver cettefois-ci au moins indirectement tenu du passif social, car il va trouverdans le patrimoine de la société les dettes de la société ; quandon rachète la société on rachète donc son patrimoine avec le bon(les créances) et le moins bon (les dettes de la société).

C’est laraison pour laquelle d’une part les dettes connues sont recenséeset qu’il en est tenu compte dans le prix de cession, d’autre part,pour les dette nées mais inconnues, la cession des droits sociauxs’accompagne d’un engagement de garantie d’actif et de passif ; lesassociés cédants s’engagent à supporter les dettes qui sont nées aumoment de la cession mais qui sont inconnues et qui pourraient serévéler ensuite (c’est un engagement de garantie de passif).La transmission d’une entreprise sociétaire selon cette secondemodalité peut présenter quand même des avantages par rapport àl’acquisition du fonds de commerce. Ces avantages tiennent d’abordà la faculté de procéder à une cession par étapes.

A l’inverse, unecession de fonds de commerce est en effet fondée sur le principedu « tout ou rien ». Le deuxième avantage, c’est que la fiscalité estallégée, au moins pour l’acquéreur (encore que la législation fiscaletend à rapprocher ces deux modes de transmission aujourd’hui).Jusqu’à récemment, les droits d’enregistrement de fonds de commerce=> environ 20% alors que la cession de fonds sociaux c’est 4% etla cession d’actions c’est zéro droits d’enregistrement.

Aujourd’hui,le législateur cherche à rapprocher les droits d’enregistrement ; lesdifférences sur les taux sont les mêmes aujourd’hui, 3% ! Mais c’est surl’assiette des droits que se fait la différence aujourd’hui… et acheterla société plutôt que le fonds de commerce peut ainsi s’avérer plusintéressant.

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Samedi 12 Novembre 2011 à 17h06 dans Cours de droit de l'entreprisePoster un commentaire
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