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Livre de droit

DROIT COMMERCIAL

Le droit de l'entreprise, ou droit commercial, aborde plusieurs thématiques relative à l'entreprise : droit commercial, des sociétés, des contrats, de la concurrence et de la consommation, instruments de paiement et de crédit, droit du travail, droit fiscal, droit pénal des affaires, droit des entreprises en difficulté, droit international

  Introduction  

 

Assez souvent, les juristes procèdent par citations pour répondre aux questions. Un des plus grands juristes du XXe siècle Gény : le droit est un et on y a introduit des divisions que pour l’étudier avec ordre et méthode. Cela signifie que la distinction entre le droit public et privé, droit civil et commercial, droit des sociétés et concurrence, concurrence interne et communautaire etc. ne doit avoir comme finalité que de mettre de l’ordre dans la méthode d’enseignement et d’apprentissage du droit.

 

Cette citation s’applique au droit de l’entreprise. Le droit de l’entreprise qui normalement s’appelait le droit commercial.

 

Le droit commercial prouve par son contenu que le cloisonnement que certains voudraient étanche entre certaines branches du droit manque souvent de pertinence. On retrouve en effet réunis dans le droit commercial des aspects du droit civil, des aspects du droit du travail, des aspects du droit constitutionnel, des aspects du droit communautaire et des règles spécifiquement commerciales. Le pôle fédérateur des branches du droit qui s retrouvent autour et dans le droit commercial est l’entreprise.

 

Certains voudraient abandonner l’expression droit commercial pour lui substituer le droit de l’entreprise. L’entreprise est une notion récente en droit et dans son affirmation en tant que branche du droit, le droit de l’entreprise le rencontre pas vraiment l’unanimité si l’on retenait l’idée d’un droit de l’entreprise. Ce droit de l’entreprise ne servirait pas seulement à fixer le statut du commerçant et le régime d’activité commerciale ou d’introduction aux différentes branches du droit des affaires comme le droit de la société ou de la concurrence. Le droit de l’entreprise pourrait nourrir l’ambition d’appréhender l’entreprise dans l’ensemble de ses aspects juridiques, par exemple la personnalité juridique avec l’entreprise composée d’une seule personne physique ou bien l’entreprise formée en personne morale, mais également appréhender les rapports du travail avec la rencontre entre le salarié et l’employeur, d’appréhender le destinataire de la production économique avec le consommateur.

 

Bien que l’entreprise ne soit donc pas que commerciale, elle représente le point d’encrage de l’activité commerciale et du droit commercial. Pour s’en rendre compte, il convient de considérer tour à tour la notion d’entreprise (A), la démarche du droit commercial (B), les sources du droit commercial (C), l’actualité du droit commercial (D)

 

  A.    La notion d’entreprise  

 

A la différence de certaines notion dont il use abondamment comme par exemple le contrat, le droit ne défini pas nettement l’entreprise. Il y a là, ce qu’on appelle en théorie du droit, un concept induit.

 

Charles Eisenmann, théoricien du droit nous apprend que les concepts induits sont des notions que la loi et la jurisprudence utilisent fréquemment sans les définir. Classiquement, le droit connaît l’entreprise à travers le contrat d’entreprise. Le contrat d’entreprise est celui par lequel une personne (entrepreneur) se charge de réaliser un ouvrage pour autrui (le maître d’ouvrage) moyennant une rémunération en conservant son indépendance dans l’exécution du travail. Exemple : la construction d’une maison d’habitation où l’entrepreneur se charge d’édifier la construction avec le plan et les matériaux achetés par le client (contrat d’entreprise) L’entreprise telle qu’on l’envisage dans ce cours n’a rien a voir avec le contrat d’entreprise.  L’entreprise qui nous intéresse est invoquée dans certains textes mais sans être définie.

 

Livre 6 du code de commerce : il traite des procédures collectives ouvertes contre les entreprises (droit des entreprises en difficulté : sauvegarde des entreprises, le redressement judiciaire des entreprises, la liquidation judiciaire des entreprises) Ici, les entreprises sont donc mentionnées mais non définies.

 

Article L. 313-12 du code monétaire et financier : Il fixe la condition de rupture d’un crédit octroyé aux entreprises de même que la loi NRE (nouvelle régulations économiques) du 15 mai 2001 comporte un titre 3 consacré à la régulation des entreprises. Il y a donc beaucoup de texte qui évoquent les entreprises sans définir la notion même de l’entreprise.

 

L’entreprise relève du fait économique. C’est en effet dans l’économie que l’entreprise au sens juridique prend sa source. Il faut voir ce que l’entreprise donne comme notion en termes économiques.

 

En économie, diverses théories ont été soutenues pour fixer la notion d’entreprise. Il n’est pas nécessaire de les reprendre toutes. On ne retient que les deux conceptions étroites et larges :

 

            Conception étroite de l’entreprise au sens économique : L’entreprise serait toute organisation structurée en homme et en capital tournée vers la recherche du profit. En somme, l’entreprise s’affirme comme une forme d’organisation à vocation capitaliste mobilisant des moyens de production en terme humain et matériel en vue de l’accumulation du profit. La société commerciale en serait l’archétype.

 

            Conception large de l’entreprise au sens économique : Elle voit dans l’entreprise toute entité composée d’hommes et de biens poursuivant un but économique quelconque.

 

La différence entre les deux conceptions n’est pas si grande que cela car la recherche du profit et d’un bénéfice est un but économique. Donc la conception étroite de l’entreprise rejoint la conception large. Cependant, les deux conceptions se différencient : Si toute recherche de profit (conception étroite) constitue un but économique, en revanche, tout but économique (conception large) ne se réduit pas à la recherche de profit. Exemple : Une association soumise à la loi du 1e juillet 1901 peut exercer une activité économique sans pour autant distribuer de bénéfices à ses membres.

 

Partant de l’analyse économique de l’entreprise, les auteurs suggèrent une approche en droit de l’entreprise. Grâce notamment à la thèse de Michel Despax intitulée l’entreprise et le droit et aux propositions qui ont suivie, la définition de l’entreprise suivante peut être retenue :

 

Entreprise : Toute entité autonome composée d’hommes et de biens poursuivant un dessein économique de :

 

            -Production

            -Distribution

            -Prestation de service

 

Une entité : consiste dans un ensemble d’éléments qui interagissent. Ce sont dans l’entreprise, des hommes et des biens.

 

Autonome : Elle détient toujours une certaine indépendance, une certaine autonomie, un pouvoir d’initiative qui la rend apte à agir par elle même en considération des personnes qui l’ont créé ou qui la compose.

 

Hommes et biens : On y retrouve un gérant, des administrateurs, des salariés. Autant de personnes qui oeuvrent ensemble dans le cadre d’une entreprise. Les biens réunis dans l’entreprise sont par exemple des immeubles, des machines, du matériel de bureau, des transports. Se révèlent alors l’interaction des hommes entre eux et entre les hommes et les biens au sein de l’entreprise.

 

Dessein économique : L’entreprise est une notion juridique fonctionnelle. La définition de l’entreprise résulte non pas d’une démarche abstraite mais d’un raisonnement téléologique. C’est à dire, une analyse de la finalité de l’entreprise. La finalité d’une entreprise résulte dans le but économique, c’est le profit pour une entreprise en société cependant, le but économique n’est pas réductible au profit. Le facteur spéculatif n’imprègne pas nécessairement toute activité de production ou de distribution de biens et de services. Une entreprise en association soumise à la loi du 1e juillet 1901 ne poursuit pas un but de profit en ce sens. Il lui est interdit de distribuer des dividendes à ses membres. Le but non lucratif d’une association s’avère pourtant autant économique que le profit. Divers services publics poursuivent un but économique qu’on ne peut pas réduire à un profit dans l’acception économique du terme. Par exemple, le service postal d’acheminement du courrier relève de l’activité économique sans qu’il faille évoquer le profit pour le prestataire qu’est la poste. Le but économique de l’entreprise s’affirme donc comme une notion large dont le profit ne représente qu’une des traductions possibles. Cette autre illustration nous est fournie par la jurisprudence :

 

L’article L. 313-22 du code monétaire et financier… Dans 3 arrêts émanant de la première chambre civile, la cour de cassation fourni des précisions importantes sur la notion d’entreprise. 12 mars 2002, cour de cassation, Recueil Dalloz 2002, actualité jurisprudence, p. 1199, Lienhard.

 

Dans l’espèce opposant Mr. Bernard à la Caisse d’épargne de Poitoux Charentes, on peut lire : « attendu d’abord qu’ayant relevé que l’association avait une activité employant 37 personnes, la cour d’appel a constaté le caractère économique de l’activité de l’association et par la même caractérisé l’existence d’une entreprise, peu important qu’il n’y est pas de recherche de bénéfice » La solution est nette : une association soumise à la loi du 1e juillet 1901, qui emploi 37 personnes en tant que salariés exerce indubitablement une activité économique. Cela en fait une entreprise. Il importe peu que cette association ne recherche pas un profit partageable entre ses membres.

 

  B.     La démarche du droit de l’entreprise (du droit commercial)  

 

On pourrai dire de ce droit qu’il est la branche du droit qui régit l’entreprise dans la poursuite de son but économique. Dans l’entreprise, on devine une nature juridique riche et complexe. Cette double nature se retrouve dans cette composante particulière résidant dans des hommes et des biens mais également dans sa finalité économique qui peut être le profit. Un service rendu au public en général, une activité désintéressée. La richesse se perçoit aussi dans ces expressions juridiques. On invoque ainsi l’entreprise individuelle s’agissant d’une personne physique ou bien d’une personne physique exerçant une activité professionnelle libérale.

 

L’entreprise s’exprimera aussi dans une personne morale de droit privé (société ou association) ou dans une personne morale de droit public (administratif ou industriel et commercial)

 

Cette diversité de contenu de l’entreprise fait alors du droit de l’entreprise une sorte de creuset. Un point de rencontre de diverses branches du droit. Exemple : 7 branches du droit qui envisagent la fonction d’entreprise :

 

            Droit commercial et entreprise : Le droit commercial envisage généralement le statut du commerçant et l’ensemble des aspects juridiques de l’activité commerciale. L’activité commerciale au sens large est la recherche du profit à travers la production de biens ou  de services et la distribution de ces biens ou services. La spéculation commerciale prend pour cadre l’entreprise car on retrouve ici des hommes et des biens réunis pour réaliser un but économique qui est ici,le profit.

 

            Droit de la concurrence et entreprise : L’économie capitaliste se caractérise par la mise en œuvre de moyens de production et d’échange en vue d’accumuler le profit dans un contexte de compétition entre les agents économiques intervenant sur le marché. On entend par libre concurrence, non pas une course acharnée et anarchique au profit, mais l’encadrement juridique de la compétition économique en régime capitaliste et ceci dans l’intérêt des acteurs des marchés mais aussi dans l’intérêt des consommateurs finals. Les acteurs économiques sont ici des entreprises en concurrence sur tel ou tel marché. Le droit de la concurrence défini donc les marchés qui font l’objet de sa réglementation. On parle alors de marchés pertinents. Le droit de la concurrence apprécie et sanctionne éventuellement les comportements d’entreprise intervenant sur un marché pertinent donné. C’est dans cette perspective que le droit de la concurrence et droit de l’entreprise se rejoignent. 

 

            Droit des sociétés et entreprise : Il est fréquent de distinguer entre entreprise individuelle et entreprise en société. L’article 1832 du code civil dit que la société est un contrat institué par deux ou plusieurs personnes qui affectent les biens ou leur industrie à une activité en vue de partager le bénéfice qui en résultera ou de réaliser une économie. Ce texte ajoute que par exception de la loi, la société peut être instituée par une seule personne. Il ressort alors que la société n’est rien d’autre qu’une technique juridique d’organisation de l’entreprise. Grâce à la société, l’entreprise dispose d’une personnalité juridique propre, une personnalité morale distincte de ses créateurs.

 

            Droit fiscal et entreprise : Quand une entreprise prend la forme d’une personnalité juridiquement indépendante à l’image de la société. Il est logique et cohérent que le droit fiscal soumette cette entreprise personnalisée (en tant que personne juridique) à l’impôt. Cependant, cette soumission a un régime autonome d’imposition n’est pas automatique pour toutes les entreprises personnalisées sur le plan juridique. En effet, seules les sociétés de capitaux (SARL et toutes les sociétés par action, exemple SA) sont assujetties de plein droit à un impôt particulier qu’on appelle l’impôt sur les sociétés.

 

Les autres types de sociétés (exemple, société civile etc.) voient leurs bénéfices être imposés en principe dans le patrimoine de leur membre au titre de l’impôt sur le revenu mais avec un régime dérogatoire que l’on appelle le régime fiscal des bénéfices industriels et commerciaux. D’une manière générale, toutes les activités exploitées entreprise suivent des régimes fiscaux regroupés dans une branche du droit que l’on désigne par fiscalité des entreprises ou encore droit fiscal des affaires.

 

En pratique, avant de créer une entreprise, surtout quand cette entreprise s’oriente vers la réalisation d’un profit partageable, il est recommandé d’en analyser par avance toutes les implications fiscales.

 

            Droit public et entreprise : Le droit public rassemble les règles encadrant les rapports des personnes publiques entre elles et le personnes publiques avec les personnes privées. Pourquoi le droit public doit il se préoccuper des entreprises ? La réponse tient notamment dans ce qu’une personne publique peut satisfaire les critères de l’entreprise et s’intégrer en conséquence dans la catégorie « entreprise ». C’est en quelque sorte, l’Etat entrepreneur. Ainsi, il existe des établissements publics administratifs (EPA) et des établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) qui sont des entreprises, pour les premières, intégralement régies par le droit public et pour les secondes, soumises pour partie au droit public et pour partie au droit privé.

 

Exemple : Le CROUS est un établissement qui remplie les conditions de l’entreprise. En outre, des politiques de nationalisation conduisent parfois l’Etat à s’approprier des entreprises en société appartenant au secteur privé (1945, et 1981-82) Le changement d’actionnariat conduit le droit public à s’immiscer dans le fonctionnement de ce type de société (sociétés nationalisées) principalement dans le fonctionnement de la direction de pareilles sociétés.

 

Depuis 1986, l’heure est plutôt aux privatisations complètes ou partielles. Certains politiques qualifient les privatisations partielles d’ouverture de capital d’une entreprise public au secteur privé pour mieux amortir le choc social du désengagement de l’Etat.

 

Par la privatisation totale, le droit privé récupère la réglementation intégrale des entreprises concernées

 

Tandis que par la privatisation partielle, il y a co-règlementation de l’entreprise par le droit public et par le droit privé. Ce partage de compétences normatives entre droit public et droit privé s’observe dans cette autre forme d’intervention directe de l’Etat dans l’économie capitaliste que sont les sociétés d’économie mixte dont les actions sont majoritairement détenues par l’Etat.

 

L’évolution récente e la législation va dans le sens du renforcement de la collaboration du secteur public et du secteur privé dans le domaine économique impliquant l’Etat. C’est l’objectif poursuivi par la loi relative au partenariat public privé (loi amorcée dans une ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat entre le secteur public et le secteur privé) Il existe un droit public des entreprises appelé droit public des affaires. C’est une branche du droit qui envisage les modalités de participation de l’Etat à l’activité économique.

 

            Droit du travail et entreprise : Le droit du travail regroupe les règles applicables aux rapports des employeurs avec les salariés. Il vise essentiellement à corriger le déséquilibre structurel des rapports entre employeurs et employés. La notion d’entreprise se situe au cœur du droit du travail car les employeurs et les employés représentent les composantes humaines de l’entreprise. Le cadre juridique des rapports de l’employeur et de l’employé est le contrat de travail.

 

Le contrat de travail pose les conditions d’exercice de l’activité salariée dont l’élément clé est la subordination du salarié à son employeur. Cette subordination permet de distinguer le contrat de travail du contrat d’entreprise tel qu’on l’a précédemment défini. Prévu par le code civil, le contrat d’entreprise est un contrat prévoyant qu’une personne (entrepreneur) exécutera en toute indépendance, une prestation commandé par un maître d’ouvrage.

 

Dans les circuits commerciaux (notamment de distribution), les rapports de subordination sont perceptibles notamment dans la grande distribution pour ce qui est des établissements à grande surface, employant un grand nombre de salariés subordonnés à des employeurs. Cependant, les choses peuvent être plus complexe dans ces circuits quand on est en présence d’un contrat de franchise. Le franchiseur et le franchisé d’une marque ou par exemple le concédant et le concessionnaire sont dans des rapports juridiques qui soulèvent des interrogations sur la subordination ou l’indépendance du franchisé ou du concessionnaire par rapport au franchiseur et au concédant.

 

            Droit de la consommation et entreprise : Comme le droit du travail, le droit de la consommation vise à corriger un déséquilibre significatif entre deux catégories de sujet de droit. Il s’agit ici du professionnel et du consommateur. Ainsi, le droit de la consommation contient le régime juridique des rapports professionnels et des consommateurs. En quoi l’entreprise se trouvent elle concernée par ces rapports entre pro et consommateurs. Le droit de la consommation ne fait pas souvent référence à la notion d’entreprise. Cependant, le professionnel en rapport avec le consommateur se trouve être généralement une entreprise commerciale. Le consommateur s’affirme de son côté comme le destinataire ultime de l’activité de l’entreprise. En effet, en achetant des biens ou des services produits par l’entreprise, le consommateur achève les cycles de production et de distribution. Pour autant, la notion de consommateur n’est pas identique en droit et en économie :

 

            En économie, le consommateur  est la personne qui termine le cycle de production et d’échange en acquérant les biens ou les services produits par les entreprises.

 

            En droit de la consommation, le consommateur est considéré comme une catégorie de sujet de droit en situation de désavantage par rapport à une autre catégorie (les professionnels)

 

Si le droit de la concurrence poursuit l’objectif de régulation des marchés, il convient de retenir que le marché n’est pas une fin en soit. Ce sont les consommateurs au sens économique et également au sens juridique qui bénéficient en définitive de la libre concurrence.

 

C.    Evolution historique du droit commercial et du droit de l’entreprise

 

Le constat d’après lequel l’entreprise en tant que notion centrale du droit commercial se nourrit des apports d’autres branches du droit ne date pas d’aujourd’hui. Ce constat est ancien mais n’excède pas un siècle. Le droit de l’entreprise en tant que branche de droit peine à s’imposer de sorte qu’il faut peut être continuer de droit commercial en fait d’entreprise.

 

Le droit commercial n’est pas très ancien non plus, il n’a gagné ses lettres de noblesse qu’au cours de la première moitié du XIXe siècle. Pour autant, si l’affirmation de la prétention à l’autonomie de la matière du droit commercial est récente, l’aspiration à la spécificité par rapport au droit civil en ce qui concerne les règles applicables aux commerçants et à l’activité commerciale remonte au moins au moyen âge.

 

A l’époque médiévale et sous l’impulsion des villes d’Italie du Nord, les marchands exercent leurs négoces dans des rassemblements, des foires qui se tiennent dans diverses contrées d’Europe, à date périodiques. C’est dans ce contexte que les commerçants établissent les usages commerciaux et créent des instruments de transaction commerciale comme la lettre de change. Ces usages et instruments s’imposent progressivement, ils portent le nom de lex mercatoria (loi des marchands)

 

Par la suite, la monarchie (du moins, en France), a légiférer sur le commerce afin de contrôler l’activité commerciale. Le droit écrit s’est de plus en plus mêlé à la partie. Les textes majeures du droit commercial pour l’ancien droit réside dans les deux ordonnances de Louis XIV (1673 et 1681) respectivement consacrées au commerce de terre et au commerce de mer. Ces ordonnances portent le nom de lois Savary en hommage au négociant parisien qui les a inspiré et dont les idées se trouvent réunies dans un ouvrage (le parfait négociant)

 

·                    En 1807, le code de commerce Napoléonien se contente de reprendre, pour l’essentiel, les ordonnances de Louis XIV. Avec la codification, s’affirme au XIXe, le droit commercial en tant que branche spécifique du droit.

·                    Cependant, l’époque industriel et l’essor du capitalisme moderne contraignent dès le début du XXe, à édicter des textes de plus en plus nombreux pour régir les activités commerciales. Si certaines de ces dispositions se trouvent intégrées dès le départ dans le code du commerce, d’autres restent en dehors. Tant et si bien qu’au moment de la recodification du code du commerce (consacrée par l’ordonnance du 18 septembre 2000) il ne demeurait plus que 33 articles sur les 648 de 1807. La recodification de 2000 s’est faite à droit constant et ne concerne que la partie législative du code (le volet règlementaire étant repoussé à une date ultérieur. Il est question ces jours ci de sortir par décret la partie règlementaire du code de commerce)

·                   

·                    En réalité, dès le XIXe, le régime juridique du capitalisme s’est trouvé à l’étroit dans le code civil et dans le code du commerce, l’activité industriel recourant de plus en plus au travail rémunéré d’autrui, il a fallu règlementer le salaria de masse. Il est vrai que le code civil et le code de commerce s’occupaient initialement (surtout)  de régler le contrat de louage classique et le contrat d’apprentissage (deux contrats en cours dans les corps de métier traditionnels) Or, ces contrats s’avéraient inadaptés au travail salarié en masse.

·                   

·                    Une législation industrielle a progressivement donné un cadre juridique au salaria de l’industrie générant ensuite le droit du travail. Le droit du travail prenant son autonomie par rapport au droit commercial, le droit commercial n’a pu appréhender le régime entier des activités économiques à vocation spéculative. L’artisanat par exemple, restait pour l’essentiel dans la sphère du droit civil.

·                   

·                    Dans cette optique d’émiettement de la législation de l’économie spéculative, les groupements d’affaires présentent au moment des codifications Napoléoniennes (début XIXe) :

·                   

·                    -Des sociétés civiles encadrées par les dispositions du code civil

·                    -Et de sociétés commerciales régies par les dispositions du code du commerce

·                   

·                    Les deux types de sociétés oeuvrent toutes les deux pour la réalisation d’un profit partageable entre leurs membres. La loi de 1867 réformant les sociétés anonymes est restée hors du code du commerce alors qu’elle était importante pour les sociétés commerciales.

·                   

·                    Devant cet éparpillement législatif, il a été proposé dans les années 1960 de créer une nouvelle discipline juridique, le droit des affaires, exposant l’ensemble des règles applicables aux relations d’affaire. Encore fallait-il s’entendre sur le terme affaire. L’industriel à la tête d’une société de production de machines outils traitent incontestablement des affaires. Le producteur de fromage du Larzac qui écoule sa production au marché Bio fait-il des affaires ?

·                   

·                    Blèze estime que l’objet du droit des affaires est l’entreprise. Cette opinion ne rencontre pas l’unanimité. La notion d’affaire est délicate à cerner, d’où la prudence de certains auteurs comme le professeur Legeais intitulant son ouvrage droit commercial et des affaires. L’expression droit des affaires n’ayant pas pleinement convaincu, il a été suggéré de la remplacer par le droit économique. Le professeur Farjat, l’inventeur du droit économique définit cette matière comme le droit de la concentration économique.

·                   

·                    Cette matière doit d’après certains auteurs, intégrer tous les aspects juridiques de l’activité économique, aussi bien :

·                   

·                                -l’activité commerciale traditionnelle

·                                -que toutes les procédures d’intervention directe de l’Etat dans l’économie

·                   

·                    Une fois de plus, cette approche du droit économique a divisé les auteurs pendant que l’encadrement juridique de l’activité économique continuait de se fractionner. Le commerce électronique souvent étudié dans le cadre du droit de l’informatique représente l’un des derniers avatars de cette fragmentation du droit de l’entreprise.

·                   

·                    Le commercé économique interroge le droit sur la pertinence de la réglementation étatique et nationale sur l’économie dans une perspective de globalisation des échanges. La problématique de la régulation traduit les tentatives d’emprise que voudrait exercer des analyses économiques sur le droit. Le phénomène n’est ni nouveau, ni unilatéral dans son mouvement comme l’a montré un auteur : Georges Ribert dans les aspects juridiques du capitalisme moderne.

·                   

·                    Le dirigisme économique pratiqué en France depuis Colbert (Colbertisme en France) exprime l’intervention directe de l’Etat dans la vie économique. Ce Colbertisme intervient aux côtés du libéralisme classique pour régir l’économie. Plus récemment, est apparu un courant de penser dit Law and economics (traduit en FR par analyse économique du droit) Cette analyse économique du droit considère que la norme juridique doit avoir pour finalité ultime le renforcement de l’efficacité économique sans chercher à entraver l’économie.

·                   

·                    L’encadrement juridique de l’économie par le droit subit aujourd’hui l’influence des différents courants de penser. Une vérité demeure : aucun Etat (à commencer par les US) ne semble vouloir abandonner des pratique d’interventionnisme économique dont seuls les degrés varient d’un pays à l’autre.

·                   

D.    Les sources du droit commercial

·                    Les sources peuvent être formelles à informelles. En l’occurrence on va distinguer :

·                                -Droit international

·                                -Droit communautaire

·                                -Droit interne

·                   

·                    Droit international

·                    A ne s’en tenir qu’aux aspects commerciaux, les sources internationales puisent leur substance dans un grand nombre de conventions internationales (traités) OMC, pour réguler par le consensus, le commerce international.

·                    Sur un plan plus informel, dégager des principes juridiques applicables aux transactions commerciales internationales. Ces règles connues sous le nom de principes unidroit ne présentes aucun caractère. Les juristes issus de divers systèmes juridiques ont élaboré dans un cadre non officiel un principe juridique ayant vocation à s’appliquer aux conventions internationales. Les principes unidroit ne présentes aucun caractère obligatoire pour qui que ce soit. Les parties aux contrats commerciaux internationaux peuvent cependant choisir de se soumettre à ces principes, notamment dans le cadre d’une convention d’arbitrage.

·                    Par ailleurs, la commission des nations unies sur le droit du commerce international assure la promotion de conventions multilatérales relatives au commerce international. Concrètement, des experts mettent au point une loi modèle (type) ayant vocation à être adoptée par les Etats qui le veulent et ayant donc vocation à s’appliquer aux relations commerciales internationales. Ces lois types règles par avance la plupart des conflits susceptibles de survenir entre différentes législations nationales dans la matière concernée. Une fois élaborée, la loi type ne dispose d’aucune force contraignante en elle-même. C’est une proposition faite à chaque état qui dispose de la liberté de l’intégrer dans son système juridique avec ou sans réserve.

·                    Au contraire, on rencontre diverses lois types dans le commerce international : exemple, sur le virement ou sur la faillite des entreprises. Dans l’ensemble, l’exposé systématique de l’encadrement juridique du commerce international a donné naissance à une branche spécifique du droit commercial qui est le droit du commerce international.

·                   

·                      Les source communautaires du droit commercial  

·                    Traité de Rome, 25 mars 1957 : institue la communauté E, prévoit un certain nombre de mécanismes indispensables au marché commun et donc au droit commercial communautaire. Ce sont des libertés : 

·                                -Liberté de circulation des personnes

·                                -Liberté de circulation des marchandises

·                                -Liberté de circulation des services

·                                -Liberté de circulation des capitaux

·                   

·                    Le droit communautaire est une source principale. Les libertés communautaires sont des prérogatives essentielles. En renfort du droit communautaire, vient s’ajouter l’ordre juridique issu des traités signés dans le cadre du conseil de l’Europe. Le droit E des droits de l’homme intéresse le droit commercial dans la mesure où les commerçants peuvent se prévaloir des droits garantis par la convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme du 4 novembre 1950.

·                    Aussi des protocoles additionnels à ce texte et jurisprudence importante de la CEDH. Par exemple : le droit au respect des biens prévu par le protocole additionnel n°1 consacre la protection de la propriété des personnes physiques ou morales, et donc les entreprises. La jurisprudence de la CEDH étend cette protection au droit de créance et plus généralement à toute valeur patrimoniale sans distinguer entre commerçants et non commerçants ou entre pro et non pro.

  

·                    De son côté le droit au procès équitable prévu à l’article 6-1 de la CEDH exerce une pression, une tutelle de plus en plus forte sur l’ensemble des contentieux interne et donc sur le contentieux commercial (des affaires, de l’entreprise)

·                   

·                    Les sources internes du droit commercial

·                    Plus encore dans l’activité commerciale que partout ailleurs, les source formelles et principales du droit (loi et jurisprudence) subissent une forte concurrence de sources informelles et secondaires que sont les usages et les recommandations émanant des acteurs de l’entreprise.

·                   

·                    La constitution

·                    La constitution du 4 octobre 1958 comporte des dispositions qui intéressent directement ou indirectement l’activité des entreprises. Au delà de la lettre de la norme fondamentale qu’est la constitution, c’est surtout la jurisprudence du CC qui fournit une contribution remarquable à l’encadrement juridique de l’activité des entreprises. C’est donc le juge constitutionnel qui a inclus dans le bloc de constitutionnalité ce qu’il appelle la liberté d’entreprendre issue de la liberté du commerce et de l’industrie que le CE avait avant établi comme PGD.

·                    Cette solution du CC puise son inspiration au delà de la jurisprudence du CE, dans un texte ancien d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 proclamant la liberté du commerce et de l’industrie mais aussi dans la loi le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 supprimant les corporations et la réglementation rigide des corps de métiers en vigueur sous l’ancien droit.

·                   

·                    La loi

·                    La place de la loi est prépondérante quand on considère les sources du droit commercial. Si on se réfère à l’article 34 de la constitution d’après lequel la loi détermine les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales. Les règles du code de commerce régissent l’activité commerciale. Ces règles le font en tant que droit spécial qui vient déroger à un droit commun qui est le droit civil.

·                    Tant que des règles spécialement posées en matières commerciales ne viennent pas déroger au droit civil, c’est le droit civil qui régi la matière considérée. Donc le droit commercial est régi par le code de commerce pour ce qui est prévu par ce dernier et par le code civil pour le reste.

·                    La recodification nourrit l’ambition d’intégrer dans le code de commerce des textes non codifiés tout en rénovant la numérotation des articles du code. La refonte opérées laisse provisoirement de côté les textes de nature règlementaire dont la codification est repoussée à une date ultérieure. La recodification du droit commercial a essuyé de fortes critiques en raison de ses incohérences et de certaines inadvertances commises par le législateur. La réglementation de l’activité des entreprises vient aussi d’autres horizons. Il est alors question d’entreprise dans le code monétaire et financier ou encore dans le code des marchés publics sans compter un fort contingent de textes non codifiés ayant valeur règlementaire.

·                    Sans parler de loi, certains écrits émanent de l’Etat et influence l’activité des entreprises. Par exemple, les réponses ministérielles faites par le gouvernement à partir de questions de parlementaires. Certaines de ces questions sont posées à l’initiative d’agent économique, notamment d’entreprises. Les réponses ministérielles sont des indicateurs importants s’agissant de l’encadrement juridique existant mais peu clair ou bien de règles à intervenir ultérieurement. Cependant, les réponses ministérielles n’ont pas valeur de loi.

·                    Certaines décisions administratives individuelles émanant du ministre de l’économie en matière de concurrence ou d’autres instances dites de régulation ou autorités de régulation peuvent avoir une grande influence et exercer de fortes répercussions sur tout un secteur de l’activité des entreprises.

·                   

·                    la Jurisprudence

·                    L’intensité de la source jurisprudence du droit commercial varie en fonction du domaine de l’activité commerciale considérée. Le statut des beaux commerciaux et la concurrence suscitent des conflits dont les enjeux confèrent un rôle inspirateur du droit aux solutions des tribunaux. Cela montre une place singulièrement importante dans le droit de l’entreprise. La jurisprudence renforce sa position de source du droit quand elle consacre certains usages aux commerciaux encore qu’il arrive à la loi de s’approprier directement ces usages commerciaux.

·                   

·                    Les usages commerciaux

·                    Les usages sont des règles de conduite établies par des praticiens d’un secteur d’activité, règles qui finissent par acquérir une valeur normative à force d’être suivies. Le droit commercial puise bon nombre de ces règles d’usage créées par les commerçants. Par exemple : le régime de la règle de change mais aussi le compte courant représentent des mécanismes mis au point au départ par des usages commerciaux avant que le législateur ne s’approprient la démarche.

·                    Les usages commerciaux peuvent trouver consécration dans la jurisprudence ou dans la loi. Si un usage n’est pas consacré, il s’avère nécessaire à celui qui l’invoque d’en rapporter la preuve. La réunion d’usage en vigueur dans un secteur d’activité donné donne lieu à un document que l’on appelle Parère : c’est un recueil d’usage. S’agissant de rapporter la preuve d’un usage, celui qui s’en prévaut peut invoquer un parère. C’est une attestation d’usage qui peut être délivrer sur demande par un organe professionnel dûment habilité.

·                   

·                    Les avis et recommandations

·                    C’est une tendance du droit contemporain que de multiplier les avis, recommandations et autres codes de conduites qui cherchent à devenir de véritable règle de droit.

·                                Sur le plan juridique, ses avis, recommandations et codes de conduites n’ont aucune force normative. Ils émanent souvent d’organismes professionnels et leur contenu peut varier à l’infini.

·                                Quand il y a une dimension morale, on parle d’éthique des affaires. D’une manière générale, ils fournissent des indications sur la direction que les professionnels voudraient prendre telle ou telle réglementation susceptible de s’appliquer dans leur secteur d’activité.

·                    A propos de ces sources floues, on parle de droit mou ou de droit flou par opposition au droit positif qui serait un droit dur. Parmi les organes professionnelles émettant des avis on observe les chambres du commerce, de l’industrie, les chambres d’agriculture. D’autres organismes moins connotés délivrent également des avis et recommandations. Le conseil de la concurrence est un organe de régulation a statu d’autorité administrative indépendante qui alimente le ministre de l’économie en avis dans le domaine de la concurrence. La commission des clauses abusives formule des recommandations dans le domaine de la consommation. Le consommateur économique et social doit être impérativement requis par avis sur saisine du gouvernement avant le vote de tout projet de loi cadre intéressant les matières économique et sociale.

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E.     L’actualité

·                    Qu’est ce qu’un acte de commerce : c’est un acte juridique souscrit par un commerçant. Ce verbalisme représente une manière de mauvais compromis entre deux conceptions pareillement dépassées du droit commercial.

·                   

·                                Conception objective : Le droit commercial serait le droit de l’activité commerciale.

·                   

·                                Conception subjective : Le droit commercial serait le droit des commerçants. Cette perception du droit commercial constitue aujourd’hui un anachronisme en décalage complet avec l’activité économique. L’activité commerciale ne doit plus pouvoir être appréhendée en dehors de l’entreprise tant sur le plan économique que juridique. Le fait économique précède comme de coutume la règle juridique. Le négoce a cédé la place à des techniques de distribution de plus en plus sophistiquées qui marginalisent progressivement le petit commerçant. L’industrie abandonne de plus en plus de terrains aux services.

·                   

·                    Les règles commerciales classiques ressentent surtout les complications des schémas contractuels dues à l’avènement de l’électronique et du numérique. L’ordinateur s’impose de plus en plus comme l’outil incontournable de la production et des services destinés à la consommation de masse de même que l’outil des échanges de biens et services. La mutation affecte non seulement l’industrie et le commerce traditionnel mais également l’ensemble des activités professionnelles au sens le plus large de l’expression activité professionnelle.

·                   

·                    Le positionnement de l’entreprise au cœur du droit commercial correspond il à un changement d’échelle juridique justifié par un changement d’échelle économique. En effet le code de commerce de 1807 appréhendait le négoce en gros comme le petit commerce, les manufactures etc. (Droit de boutiquier à la mode de Balzac) Sur un plan externe le droit commercial s’approprie les relations économiques interentreprises. Ces rapports d’entreprises prennent parfois des tournures d’une complexité condamnable ou de conflit inextricables, d’où l’intervention de règles destinées à réguler la concurrence.

·                   

·                    On voudrait attribuer à la régulation (phénomène qui remonte à une quinzaine d’année) la vocation de régler certains conflits nés de l’activité économique impliquant les entreprises. En effet, bien que le terme régulation ne soit pas très neuf, la régulation en tant que phénomène économico juridique représente une tendance lourde et récente de l’encadrement de l’activité des entreprises. En pratique, plutôt que de procéder par des lois impératives mises en œuvre par des juridictions traditionnelles, l’Etat veut se désengager dans une certaine mesure au profit d’organes dit de régulation. Les autorités ou organes de régulation évaluent les tendances économiques des marchés considérés, veille au grand équilibre de ces marchés etc. Elles font la disciplines tant les acteurs ne jouent pas le jeu du marché.

·                   

·                    Sont des autorités de régulation, par exemple l’autorité de régulation de communications électroniques et de la poste (ARCEP) mais aussi le conseil de la concurrence et l’autorité des marchés financiers. Dans cette approche de l’encadrement économique des entreprises par la régulation, l’Etat se met volontairement en retrait et se contente de fixer les grands principes et contrôle après coup, la démarche régulatrice. L’ambition de régulation contenue dans la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (LRE) ne paraît pas avoir été réalisée aux yeux de certains spécialistes (notamment Marianne Frison Roche)

·                   

·                    En revanche, et avec moins de bruit, cette démarche imprègne d’avantage le règlement communautaire du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre de la règle de la concurrence prévue aux article 81 et 82 du traité des communautés européennes. Ce dernier règlement rompt avec 40 ans de pratiques communautaires en attribuant aux autorités nationales une place de choix dans la mise en œuvre du droit communautaire de la concurrence notamment à travers la suppression de la notification préalable des opérations de concentration d’entreprises. Il y a ici régulation si on considère l’abandon du contrôle à priori des concentrations auquel vient se substituer un contrôle a posteriori afin d’éviter des atteintes à la concurrence avec une mage d’initiative importante.

·                   

·                    En dehors de la régulation, une approche libérale de l’économie veut inciter l’état à desserrer l’étaux dans sa régulation. La loi 1e août 2003 relative à l’initiative économique a ouvert la possibilité de créer une SARL avec un capital symbolique. La SARL passe pour être la forme de société la plus répandue en FR, près de 100 000 existent.

·                   

·                    En définitive, le droit commercial cristallisé autour de l’entreprise se caractérise par un dynamisme constant sous l’impulsion des acteurs de l’activité commerciale, les entreprises devant renouveler sans cesse leur activité dans un but de création perpétuelle des richesses. Cela (qu’on remarque notamment par la publicité) ne se fait pas sans opposition d’intérêt :

·                   

·                                -Des entreprises entre elles

·                                -Au sein même de l’entreprise :

·                   

·                                            -Soit entre détenteurs de moyens de production et entrepreneur

·                                            -Soit entre l’employeur et les employés

·                   

·                    Ces conflits se présentent en principe devant les tribunaux étatiques. Depuis 1563, il existe en FR un juge ordinaire de compétence commercial, c’est le tribunal de commerce dont l’organisation et le fonctionnement encourent aujourd’hui des critiques aussi sévères que justifiées. Les conflits du contrat du travail relèvent d’une juridiction spéciales : le conseil des prud’hommes. Pour autant, le juge étatique n’apparaît pas toujours comme l’organe appropriée de règlement des conflits de l’entreprises encore que sa pratique soit permise. L’activité commerciale recours volontiers à une justice privée : c’est l’arbitrage, permet de faire régler le litige par un tiers désigné par les parties.

·                   

·                  

PARTIE 1 :

LES ACTEURS DE L’ENTREPRISE  

·                   

·                    L’entreprise est une entité autonome composée d’hommes et de bien tournés vers un but économique. Elle se caractérise par un dynamise interne car les hommes et les biens qui la forment interagissent et lui donnent son souffle vital. Une société commerciale qui ne comporte ni associé actif ni matériel en fonctionnement risque de dépérir. Il faut donc des hommes et des biens en interaction pour poursuivre le but de la société.

·                   

·                    L’entreprise ne réalise son but économique que grâce à des rapports économiques et juridiques avec d’autres sujets de droit qui peuvent également être des entreprises. Ces rapports relèvent du dynamise externe de l’entreprise. Dans tous les cas (externe et interne), l’entreprise n’agit économiquement que grâce à des personnes qui sont les acteurs de l’entreprise et qui donnent à celle ci l’impulsion de l’activité économique. Ce sont :

·                   

·                    -des personnes oeuvrant dans un but lucratif (commerçants, artisans et professions libérales)

·                   

·                    -D’autres personnes qui agissent en entreprise dans un but désintéressé comme les associations soumises à la loi du 1e juillet 1901.

·                   

·                    Deux catégories d’acteurs qui ont un vrai pouvoir d’initiative dans l’entreprise : Les acteurs commerçants (titre 1) et les acteurs non commerçants (titre 2)

·                   

·                      Titre 1 : Le commerçant  

·                   

·                    L’entreprise n’est pas nécessairement commerciale mais elle l’est souvent. Le commerçant exerce une activité économique pour accumuler du profit. C’est le « capitalisme de base » Le commerçant peut être une personne physique, cependant il est acquis depuis longtemps qu’un plus grand profit résulte de la réunion de plusieurs personnes exerçant le commerce. C’est la raison de l’expansion (depuis 3 siècle) des sociétés commerciales qui représentent autant d’entreprise.

·                   

·                    En outre, dans l’activité commerciale, certaines personnes interviennent non pas pour leur compte mais en vertu d’un mandat donné par un commerçant. On parle alors pour ces personnes d’une activité d’intermédiation commerciale qui constitue un rameau de l’activité commerciale. La plupart des intermédiaires du commerce ne sont pas des commerçants. Cependant, on va les inclure dans l’étude du commerçant considéré dans une perspective large.

·                   

·                     Chapitre 1 : Le commerçant personne physique 

·                   

Dans le langage courant, le commerçant est une personne qui vend à titre habituel divers produits ou des produits du même genre. En droit, le commerçant correspond à une réalité précise et à un état particulier d’agent économique.

 

 Section 1 : La définition du commerçant 

 

L’article l. 121-1 du code du commerce dit du commerçant qu’il est une personne accomplissant des actes de commerce à titre de profession habituelle. La jurisprudence ajoute que le commerçant agit de la sorte, en toute indépendance. Il en résulte que le commerçant est une personne dont la qualité suppose 3 conditions.

 

 I.                   L’accomplissement d’actes de commerce 

 

Les définitions du commerçant et des actes de commerce sont des thèmes d’une discussion très ancienne et inutile.

 

Certains auteurs ont vu dans le commerçant le critère du droit commercial, c’est la conception subjective du droit commercial : le droit commercial serait le droit des commerçants.

 

D’autres voient des les actes de commerce le critère du droit commercial, c’est la conception objective du droit commercial.

 

Cette distinction n’a aujourd’hui aucun intérêt pratique. Tout commerçant exerce une activité économique qui passe nécessairement par l’accomplissement d’une catégorie d’actes juridiques qualifiés actes de commerce. Les actes de commerce sont énumérés dans les articles l. 110-1 et l. 110-2 du code de commerce.

 

On retrouve dans les listes fournies par ces deux textes, notamment le négoce : l’achat en vue d’une revente systématique. On retrouve également toute entreprise de location de meubles, toute entreprise de manufacture, toute entreprise de transport de biens et bien d’autres choses encore. Comme cette énumération n’est pas exhaustive, la jurisprudence la complète.

 

Quant aux auteurs (doctrine) ils placent les actes de commerce en trois catégories :

 

            Les actes de commerce par nature : En raison de leur objet et de leur pratique à titre de profession habituelle.

 

            Les actes de commerce par la forme : Ils acquièrent la qualité d’acte de commerce car ils doivent remplir des conditions formelles de validité qui leurs sont propre (exemple : lettre de change ou société commerciale.)

 

            Les actes de commerce par accessoire : Ce sont des actes juridiques en principe civils qui deviennent commerciaux par présomption née du fait qu’il se rattache à une activité commerciale principale.

 

D’une manière générale, pour que le droit la dise commerçante, une personne doit accomplir des actes entrant au moins dans une des trois catégories qu’on a énuméré. Cela revient à dire que la pratique isolée d’acte de commerce n’attribue pas à elle seule la commercialité à une personne. La pratique isolée d’actes de commerce ne fait pas de celui qui se livre à cette pratique, un commerçant. Il faut y ajouter d’autres éléments comme la profession habituelle.

 

 II.                La profession habituelle 

 

Afin de bien comprendre cette condition d’acquisition de la qualité de commerçant. Il faut la décomposer.

 

 A-    La profession 

 

Le commerçant est celui qui fait du commerce sa profession. D’après la jurisprudence, la profession s’analyse comme l’Etat d’une personne qui conduit une activité caractérisée par une continuité suffisante pour lui permettre d’en retirer tout ou partie des moyens nécessaires à son existence.

 

Chambre commercial Cour de cassation

Date : 1e octobre 1997

 

L’activité qui fait la marque de la profession doit être réelle (effective) Cette activité passe naturellement par le biais des actes de commerce au sens juridique de cette expression. Le fait de se déclarer commerçant après inscription du déclarant au registre du commerce et des sociétés et le respect de toutes les obligations imposées à un commerçant ne font pas présumer de la qualité de commerçant. C’est l’activité qui fait le commerçant, activité devant être habituelle.

 

 B-    L’habitude 

 

Dans l’habitude, il y a une double idée :

 

            -Répétition

            -Permanence

 

Le commerçant doit conclure des actes de commerce de manière répétée et stable. Exemple : l’achat d’un bien et sa revente peu de temps après ne fait pas de nous un commerçant. Toutefois si telle est notre activité permanente accomplie de façon répétée, il pourrait en aller autrement. L’accomplissement d’actes de commerce doit donc constituer une pratique habituelle pour tout commerçant.

 

Par ailleurs, on doit noter que l’habitude ne signifie par exclusivité. On peut cumuler l’activité commerciale avec une activité d’une autre nature. Exemple : le négociant en vin est en principe un commerçant, il peut également cultiver de la vigne ce qui relève de l’agriculture, activité de nature civile. Le cumul de la profession commerciale avec une autre profession n’est entravée que par les cas d’incompatibilité prévus par la loi.

 

 III.             L’indépendance 

 

La condition selon laquelle la profession commerciale doit être exercée à titre indépendant ne résulte pas de la loi, elle est issue d’une interprétation de l’article l. 121-1 du code du commerce. La jurisprudence dit que l’exercice indépendant signifie que le commerçant doit supporter seul les aléas de son commerce et courir seul les chances de gain et de perte inhérente à son activité. En l’occurrence, il est pertinent d’opposer :

 

            L’indépendance : Pour être commerçant, il faut exercer pour soit même des actes de commerce à titre de profession habituelle. L’état de commerçant

 

            La subordination : Celui qui accompli des actes de commerce sous la subordination d’une autre personne n’agit pas en toute indépendance, c’est un salarié. Ainsi, le directeur technique ou le chef de service d’une société commerciale est un simple salarié sur le plan juridique, et non un commerçant. De même, le mandataire qui a agit pour le compte d’un commerçant n’est pas un commerçant, seul le mandant est commerçant.

 

 Section 2 : Le statut juridique du commerçant 

 

Par cette expression, on entend, l’ensemble des règles de droit qui régissent l’accès à la profession commerciale qui fixe les droits et obligations inhérents à la qualité de commerçant et qui gouverne les modalités de perte de la qualité de commerçant (personne physique)

 

S’agissant des personnes physiques, elles peuvent en principe toutes devenir des commerçants. Elles peuvent toutes, en principe, devenir des commerçants : liberté d’entreprendre ayant une valeur constitutionnelle. Toutefois, pour des raisons tenant, :

 

            -Soit à l’ordre public économique

            -Soit à des choix tirés de l’exercice de certains pouvoirs régaliens de l’Etat

 

des limitations peuvent entraver l’accès à la profession commerciale (commercialité) L’exercice du commerce est interdit aux personnes juridiquement incapables, en outre, devenir commerçant en France est plus simple pour un ressortissant français ou communautaire que pour un représentant d’un Etat tiers. Par ailleurs, le conjoint du commerçant se voit appliquer des règles juridiques spécifiques.

 

Quant aux personnes qui se livrent au commerce sans se conformer aux règles régissant le statut du commerçant, elles subissent les rigueurs des obligations commerciales à travers la mise en œuvre de la théorie dite de la commercialité de fait.

 

 I.                   Le commerçant Français et ressortissant communautaire 

 

La liberté d’établissement prévue à l’article 42 du traité des communautés européennes postule que chaque ressortissant d’un Etat membre de l’union européenne peut s’installer dans n’importe quelle autre état de l’union européenne pour exercer l’activité professionnelle de son choix. Ce principe vaut pour les 27 Etats de l’UE mais aussi pour les Etats de l’association Européenne de libre échange (AELE qui contient par exemple la Suisse et l’Islande) Tous ces Etats forment l’espace économique Européen. La liberté d’établissement vaut donc pour l’espace économique Européen.

 

En conséquence, un Français pourra s’installer au Portugal pour ouvrir un commerce etc. Le statut de commerçant implique des droits et des obligations. Les obligations du commerçant : Elles peuvent être mises à la charge d’une personne à titre de sanction, théorie de la commercialité de fait. Cependant, ces obligations et les droits supposent des séries de conditions.

 

 A-    La capacité commerciale 

 

En droit, la capacité est l’aptitude à exercer des prérogatives juridiques. En corollaire, l’incapacité est l’inaptitude. Ainsi, un mineur est inapte à conclure des contrats par lui-même. Son âge le rend juridiquement incapable. On parle ici en terme de droit civil.

 

En matière commerciale, l’incapacité est l’inaptitude à exercer la capacité de commerçant et donc les actes de commerce. En principe, toute personne juridiquement capable au sens du droit civil peut devenir commerçant, toutefois, le droit prévoit des incapacités commerciales justifiées par l’intérêt des personnes en cause. Exemple : les mineurs et les majeurs incapables. Le législateur prévoit aussi des incapacités commerciales justifiées par des raisons d’ordre public.

 

1.      Les incapacités de protection d’intérêts particuliers

 

Ici, il faut considérer les situations de deux catégories de sujet de droit :

 

            Le mineur : L’article l. 121-2 du code de commerce interdit au mineur même émancipé d’être commerçant. La profession commerciale est donc fermée à toute personne âgée de moins de 18 ans car la passation d’acte de commerce avec les obligations rigoureuses qui s’y attachent est considérée comme beaucoup trop dangereuse pour un mineur. Le principe ainsi posé rencontre des situations qui conduisent à le nuancer dans la mise en œuvre.

 

Que faire par exemple, quand un mineur hérite d’un fond de commerce ? Il est assuré que le mineur ne pourra gérer lui-même car l’interdiction pour lui d’être commerçant est absolue. La vente du fond est une solution possible mais peut ne pas servir toujours les intérêts du mineur, par exemple quand la conjoncture économique n’est pas propice à la vente du fond de commerce, en préservant l’intérêt du mineur.

 

Il y a d’autres solutions, par exemple, par l’intermédiaire de son représentant légal, le mineur peut mettre son fond de commerce en location-gérance. Il peut également en faire un apport en société en contre partie de quoi il devient associé dans la société qui a reçu l’accord et ceci en toute légalité (malgré son état de minorité) Néanmoins, le mineur ne peut apporter son fond de commerce à une société en nom collectif car dans ce type de société tous les associés sont des commerçants, qualité interdite au mineur.

 

            Les majeurs incapables : Le code de commerce n’en parle pas. Cette absence vient du fait que l’incapacité frappe en ce cas de figure, une personne précédemment apte à exercer en tant que commerçant et peut être qui exerce déjà le commerce. Exemple : un commerçant en activité voit ses capacités mentales si gravement altérer qu’elle se trouve hors d’état d’exercer sa profession.

 

Devant le silence du code de commerce, il convient de transposer le régime de l’incapacité du mineure au cas de l’incapacité du majeure en fermant à l’incapable majeur l’exercice de la profession commerciale pendant toute la durée de son incapacité.

 

Le commerçant en activité qui tombe en incapacité doit publier cet état au RCS, faute de quoi il ne pourra opposer au tiers sa situation d’incapable. On considère que celui qui aspire à être commerçant est juridiquement capable, même en pareil cas, il est nécessaire que cette personne ne soit pas frappée par l’une des situations d’incapacité de protection d’intérêt général.

 

2.      Les incapacités de protection d’intérêt général

 

A la différence des incapacités instituées au profit d’intérêt particulier, les incapacités commerciales pour protéger l’intérêt général ont pour but de fermer la pratique de l’activité commerciale à certaines personnes en considération du bien public. Ces entraves (incapacités) revêtent différentes formes qui ne consistent pas nécessairement dans des interdictions d’exercer le commerce. Classiquement, on en dénombre trois sortes qui représentent autant de manières et procédés juridiques d’empêcher et limiter l’accès à l’activité commerciale.

 

            Les incompatibilités : Elles imposent au contraire une alternative aux personnes auxquelles elles s’attachent. Ou bien ces personnes sont commerçantes et les activités visées par les incompatibilités leurs sont inaccessibles, ou bien, ces personnes visées exercent une autre activité et c’est le commerce qui leur est interdit.

 

La désuétude ne garde son acuité que dans certaines professions.

 

Le cas des fonctionnaires :

 

A peine de sanction disciplinaire et pénale, le législateur fait interdiction aux fonctionnaires de pratiquer le commerce. En outre, un fonctionnaire ne saurait prendre des intérêts dans une entreprise qui est du ressort de son activité de surveillance et ce moins de 5 ans après avoir cessé ses fonctions. Exemple : l’agent de l’administration fiscale qui voudrait prendre des parts dans une société qu’il a précédemment contrôlé, de plus, la loi fait obligation aux fonctionnaires de déclarer à l’administration l’exercice du commerce par leur conjoint, ce à fin de permettre à l’administration de préserver le bon fonctionnement du service. Dans la fonction publique, les incompatibilité avec le commerce se justifie par le soucis de garantir l’intérêt public contre les manœuvres frauduleuses, de corruption et de trafic d’influence.

 

Le cas des officiers ministériels (notaires, huissiers de justice, greffiers, avoués, commissaires priseurs)

 

La loi leur interdit l’exercice du commerce bien que les activités conduites dans le cadre de ces professions présentent en elle-même un caractère lucratif. Le législateur paraît cependant estimer que la qualité de dépositaire d’une parcelle de l’autorité publique de ces professions fait obstacle à ce que leurs exerçants puissent se livrer au commerce.

 

Des sanctions disciplinaires accompagnent généralement la violation des incompatibilités.

 

Les principales professions libérales (médecins, avocats, experts comptables, architectes, commissaires au compte)

 

En l’occurrence, le terme incompatibilité paraît encore mal choisi dans la mesure où le législateur considère aujourd’hui que ces personnes oeuvrent dans le cadre d’une mission relevant quasiment du sacerdoce. Or, ces personnes exercent de plus en plus leurs activités dans le cadre de sociétés ayant la forme commerciale, clientèle qui bien que civile n’en est pas moins cessible comme la clientèle commerciale.

 

Certaines professions spécialisées dont les mœurs font statut de commerçant mais incompatible avec toute autre profession commerciale : Courtiers, agents de change.

 

Ils ne peuvent pas en dehors de leur activité spécifique, se livrer au commerce.

 

Du point de vue de la technique juridique, les incompatibilités ne sont pas des incapacités juridiques d’un point de vue technique. Donc le professionnel violant une incompatibilité commerciale, ne peut se prévaloir de cette incompatibilité pour obtenir la nullité des actes qu’il a conclu, ceci à la différence des incapables civils. Celui qui transgresse une incompatibilité commerciale se trouvera alors soumis à toutes les rigueurs des engagements commerciaux. Ce sera ce qu’on appel un commerçant de fait tributaire. Exemple : de la solidarité commerciale.

 

            Les interdictions :  Alors que les incompatibilités laissent une option aux personnes pour choisir entre le commerce et une activité autre, les interdictions font obstacle, empêche purement et simplement l’exercice de la profession commerciale. Les interdictions dérangent alors la liberté d’entreprendre qui est un principe à valeur constitutionnelle. Ordonnance du 6 mai 2005 : L. 128-1, L. 128-6 du code du commerce. Il y a certaines condamnations pénales, fiscales, pour faillites personnelles.

 

                        Condamnations pénales.

 

Le commerce est fermé aux personnes ayant fait l’objet d’un emprisonnement sans sursis mais également peine figurant sur une liste fixée par la loi (en l’occurrence, L. 128-1) mais également aux officiers ministériels destitués. Au delà du commerce, l’interdiction vise l’artisanat, l’industrie, l’activité de représentation commerciale en tant que professionnel indépendant ou salarié. L’interdiction d’exercer le commerce pour cause de condamnation pénale est temporaire ou définitive sachant que sa violation constitue en elle-même une infraction pénale.

 

                        Condamnations fiscales.

 

Le législateur sanctionne par l’interdiction d’exercer le commerce. Cela se soustrait à l’obligation de payement de l’impôt. L’hypothèse vise l’abstention pur et simple de payer l’impôt mais également la situation de fraude fiscale avérée. L’interdiction pour condamnation fiscale n’excède jamais une période de 3 ans.

 

                        Faillite personnelle.

 

Il s’agit d’une condamnation spécifique consistant dans une déchéance frappant parfois un chef d’entreprise qui a commis des fautes de gestion ayant conduit son entreprise à la faillite. L’interdiction commerciale découle automatiquement de la faillite personnelle. La loi prévoit que la sanction ne peut, ici, être inférieure à 5 ans. Celui qui passe outre à cette interdiction encourre une condamnation pénale. En cas de procédure collective de faillite ouverte contre une entreprise, le dirigeant de cette entreprise pourra encourir éventuellement une interdiction commerciale en dehors de toute condamnation pénale au titre de la faillite personnelle.

 

            Les autorisations : Bien que la liberté d’entreprendre qui comprend la liberté du commerce et de l’industrie, soit érigé en principe à valeur constitutionnelle, il n’est pas interdit au législateur de soumettre certaines activités commerciales à une autorisation préalable. Il s’agit d’un tempérament à un principe, il présente quant à son contenu, un caractère limitatif. C’est l’intérêt général qui justifie ici les limitations apportées à l’exercice du commerce. L’intérêt général présente ici différentes facettes.

 

La protection du consommateur exprimer l’autorisation d’ouvrir des magasins à grande surface etc. Dans le même état d’esprit, le législateur instaure un contrôle de compétence.

 

 B-    L’immatriculation au registre des commerces et des sociétés (RCS) 

 

Se présente comme un fichier (documents) contentant différentes informations relatives aux entreprises. Traditionnellement, document papier, maintenant support informatique. Le RCS joue un rôle important :

 

            -Sur le plan économique

            -Sur le plan juridique

 

L’activité des entreprises, l’activité commerciale, les affaires, se composent de rapports économiques qui exigent rapidité et sécurité. Répond l’accessibilité à certaines informations relatives aux opérations économiques. Le RCS participe en quelque sorte de la publicité de certains actes importants afférant aux activités des entreprises. Le RCS représente l’une des modalités permettant aux acteurs de l’entreprises de satisfaire aux exigences de sécurité et de rapidité, ce à travers une mission d’information qui lui est dévolue. C’est la loi du 18 mars 1919 qui crée le RCS dont le régime juridique a depuis subit de nombreux changement.

 

Aujourd’hui, décret du 3 mai 1984 modifié plusieurs fois et partiellement codifié dans les article L. 123-1, L. 123-11 du code de commerce.

 

La dernière grande modification du régime du RCS résulte du décret du 1e février 2005, qui transpose la directive communautaire du 15 juillet 2003 et organise l’immatriculation dématérialisée (passant par l’informatique et Internet) La place du RCS dans le droit de l’entreprise recèle une grande richesse.

 

1.      Champs d’application de l’immatriculation au RCS

 

En matière commercial, englobe deux éléments :

 

            La personne : Il y a à considérer les personnes physiques et les personnes morales :

 

                        Personnes physiques : la loi fait obligation à celles qui s’adonnent au commerce de solliciter une immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Il en va ainsi des commerçants Français et ressortissants communautaires exerçant en tant que professionnels du commerce sur le territoire FR. Il en va de même pour les ressortissants de nationalités d’Etat tiers exerçant le commerce en FR.

 

                        Personnes morales : elles doivent être aussi immatriculées. L’immatriculation ne concerne pas seulement les sociétés commerciales. Elles concernent aussi les sociétés civiles et les groupements d’intérêt économique (GIE)

 

            Les situations juridiques : En pratique, l’immatriculation au RCS consiste en la fourniture d’une série d’informations sur l’entreprise à un organisme spécialement destiné à recueillir ces informations. Elle portent assurément sur l’entrepreneur lui-même.

 

Personnes physiques : coordonnées personnelles et professionnelles) Puis certains changement substantiels dans la qualité de l’entrepreneur : exemple incapacité civile ou commerciale.

 

                        Personnes morales : Principaux éléments des statuts et identités des membres fondateurs et dirigeants mentionnées au RCS. Il en va de même pour les principaux changements survenant au cours de la vie de la personne morale. Essentiellement les modifications des statuts et modifications des membres de la direction.

 

Le type de commerce exercé doit faire l’objet d’une mention au RCS. Une entreprise doit indiquer le contenu concret de son activité au RCS. Si l’entreprise exerce deux activités dont l’une est commerciale et l’autre civile.

 

2.      Modalités de l’immatriculation au RCS

 

On décrit la procédure même de l’immatriculation de l’entreprise commerciale ainsi que l’inscription de situations juridiques afférentes à l’activité commerciale. L’immatriculation n’est pas une fin en soit, effets créateurs de droits et d’obligation. Elle poursuit une finalité informative. Il faut considérer la procédure d’immatriculation elle-même et la publicité légale qui s’en suit.

 

            La procédure de l’immatriculation elle-même : L’immatriculation est en principe gratuite. Toutefois, le demandeur doit souvent acquitter des frais de dossier qui n’excèdent généralement 115 euros dont le montant varie selon le caractère d’entreprise individuelle ou de société de la structure commerciale. 4 questions se posent :

 

                        Quand doit avoir lieux l’immatriculation ?

 

Le commerçant, personne physique doit solliciter son immatriculation dans les 15 jours qui suivent le commencement de son activité. A défaut, il ne pourra pas se prévaloir des avantages juridiques liés à la qualité de commerçant pour la période au cours de laquelle il s’est abstenu de procédé à l’immatriculation.

 

En revanche, les personnes morales commerciales que sont les GIE et sociétés commerciales sont astreintes de procéder à l’immatriculation immédiatement après leur création, avant de pratiquer le commerce. Elles doivent en réalité être immatriculée pour bénéficier de la qualité de commerçant, cela constitue un argument incitatif pour qu’elle s’immatricule dès le commencement de leur activité.

 

                        Où a lieu l’immatriculation ?

 

Le lieu est déterminé en fonction du ressort du tribunal de commerce duquel dépend l’établissement qui abrite l’activité de l’entreprise. Un commerçant qui exerce son commerce à Paris, ayant son établissement à Paris doit être immatriculé à Paris.

 

                        Quelle est l’organe chargée de l’immatriculation ?

 

L’organe investi du pouvoir de procéder à l’immatriculation est le greffe du tribunal de commerce. Il y a au moins un tribunal de commerce par département. Si ce n’est pas le cas, il faut alors prendre en considération le ressort du TGI qui en cette hypothèse de garance aura compétence commerciale.

 

D’un point de vue pratique, le décret du 18 mars 1981, plusieurs fois modifié a créer les CFE (centres de formalité des entreprises) Ils sont destinés à recevoir les demandes d’immatriculation des entreprises commerciales et non commerciales et de les diriger vers les greffes des tribunaux de commerce. Mesure de simplification et accélération de la procédure d’immatriculation. Le passage par le CFE est obligatoire pour le commerçant et plus généralement pour toute entreprise astreinte à l’immatriculation. Cette obligation n’est cependant pas assortie de sanction.

 

                        En quoi consiste le processus de l’immatriculation ?

 

Une fois saisi, le CFE recueil le dossier du candidat à l’immatriculation. Il doit transmettre les informations au greffe du tribunal de commerce compétent. C’est le greffe qui vérifie la régularité du dossier. Si le dossier est complet : l’immatriculation a lieu dans les 24 heures. La loi intercale un jour franc entre la date de transmission de dossier et la réponse du greffe. Le délai de réponse est reporté à 5 jours pour les dossiers irréguliers, incomplet, particulièrement complexes.

L’informatisation joue un rôle déterminant. L’immatriculation peut désormais se faire en ligne grâce au décret du 1e février 2005, sauf si le dossier comporte des éléments originaux a fournir exclusivement sur support papier. La demande en ligne et les documents électroniques comportent une signature sécurisée. L’accusé  de réception du dossier est pareillement délivré en ligne de même que le récépissé dont la demande est complète (le tout gratuitement)

 

Le RCS est aujourd’hui lui-même très largement informatisé.

 

            La publicité légale : Les greffiers des tribunaux de commerce ont développé un commerce autour des informations contenues dans le RCS. Cette la mercantilisation de l’information légale. La création d’un commerce ou d’une société doit faire objet d’une publication au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC)

 

3.      Les effets de l’immatriculation au RCS

 

Au moment de sa création en 1919, le RCS n’avait pour but que le recensement administratif des commerçants. L’immatriculation du commerçant au RCS produit d’importants effets sur l’activité de ce commerçant. Ces effets se déploient dans 3 directions :

 

            -Ils concernent l’entreprise elle même

            -Les actes soumis à immatriculation

            -Les personnes qui initient l’activité de l’entreprise

 

            Les effets à l’égard de l’entreprises elle même : En premier lieu, l’immatriculation identifie l’entreprise. En effet, une fois l’immatriculation effectuée, l’institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) attribut un numéro d’identification à l’entreprise (numéro SIREN) qui identifie l’entreprise dans le répertoire national des entreprises et des établissements. Ce numéro comporte 9 chiffres. Un semblable numéro est aussi attribué aux sociétés qui viennent d’être créées et immatriculées. En ce qui concerne les établissements secondaires, un numéro d’identification peut aussi leur être donné, le numéro à 9 chiffres ne suffit pas à lui seul a identifié l’entreprise. L’identification complète dune entreprise comprend le cigle RCS, suivi du nom de la ville du greffe d’immatriculation, ensuite de la l’être A, B, C ou D selon que le demandeur est une personne physique (A), une société commerciale (B), groupement d’intérêt économique (C), une société civile (D), on y ajoute le numéro à 9 chiffres.

 

Tous les documents émanant de l’entreprise et à destination des tiers doivent comporter les mentions qui sont décrites et l’identification de l’entreprise.

 

            Effets à l’égard des acteurs : L’immatriculation produit des effets sur les acteurs ayant subi cette procédure. L’immatriculation rend opposable aux tiers les actes immatriculés. En matière de personne morale, l’insertion de l’essentiel des éléments du statut d’une société au RCS, l’insertion du changement de ces statuts ou du changement de dirigeant de la société, rend de plein droit ces acteurs opposables aux tiers. A l’inverse, le défaut d’insertion de ces actes les rend inopposables aux tiers sauf si ces tiers sont de mauvaises fois.

 

Par inopposabilité, on entend, l’impossibilité pour les parties à un acte de pouvoir s’en prévaloir vis à vis des tiers, lesquels tiers peuvent agir comme si l’acte en question n’existait pas juridiquement.

 

            Effets à l’égard des personnes : En vertu de l’immatriculation, le commerçant pourra voter aux élections professionnelles. Il pourra disposer de la propriété commerciale qui est le droit pour le commerçant de voir renouveler son bail commercial. Il pourra bénéficier également d’autres avantages.

 

A défaut d’immatriculation, ces droits ne sont pas ouverts au commerçant. L’immatriculation  ne vise pas seulement à la publicité légale dans l’exercice de l’activité commerciale, d’après la loi, l’immatriculation répute commerçante, toute personne ayant sollicité son immatriculation au RCS en tant que commerçant. Il y a alors une présomption simple de commercialité. Donc bien qu’immatriculée au RCS, une personne pourra soutenir qu’elle n’exerce pas effectivement le commerce ou qu’elle ne l’exerce plus (preuve à l’appuie) Cela n’est possible que si un tiers en litige avec le commerçant savait que l’autre partie agissait hors du cadre commercial. De leur côté, les tiers sont libres de prouver contre une personne immatriculée que cette personne n’a pas agi en qualité de commerçant.

 

Pourquoi dire que l’immatriculation au RCS est une condition d’aquisition de la qualité de commerçant ? Il faut distinguer : personne physique et morale :

 

                        Pour la personne morale qu’est la société commerciale, la personnalité juridique ne lui est reconnue que si elle a été immatriculée au RCS. La société commerciale ou toute société n’a pas la personnalité juridique, et donc ne peut en principe se voir conférée la qualité de commerçant si elle n’a pas été immatriculée. Il existe des sociétés commerciales et d’autres qui sont civiles. Toute société commerciale et société civile doivent être immatriculées pour avoir la personnalité juridique. Cependant, le caractère commercial d’une société ne résulte pas de son immatriculation au RCS, mais plutôt de la forme que ses fondateurs ont choisi de lui donner en puisant dans les modèles de sociétés existant dans le code de commerce. Sont alors commerciales par la forme les sociétés à responsabilité limitée (SARL), les sociétés anonymes (SA), les sociétés par action simplifiée (SAS), les sociétés en commandite simple (SCS), les sociétés en commandite par action (SCA) et les noms collectifs (SNC) Hors de cette liste, toute société est en principe civile.

 

On peut donc dire que l’immatriculation détermine l’existence d’une société en tant que personne juridique (personne morale) sans exercer la moindre influence sur sa qualification commerciale ou civile.

 

                        Pour le commerçant personne physique, il en va autrement. Pour la personne physique, l’importance de l’immatriculation se perçoit dans les sanctions civiles, pénales qui frappent les personnes qui exercent le commerce sans avoir procédé à cette formalité d’immatriculation ou bien les personnes qui ont fait des déclarations mensongères à l’occasion de l’immatriculation. Le commerçant personne physique bénéficiera des droits et avantages liés à la qualité de commerçant si elle procède à l’immatriculation au RCS. Cependant, l’omission de l’immatriculation du commerçant personne physique ou une immatriculation contenant des déclarations mensongères privera la personne physique des prérogatives de la personnalité. Il se trouvera par exemple empêché de revendiquer le renouvellement de son bail commercial, de se prévaloir de la compétence du tribunal de commerce en cas de litige, d’invoquer à son profit, les règles de la preuve commerciale qui est libre ou encore de déclencher à son profit une procédure de faillite commerciale.

 

Alors qu’il est privé des avantages de la commercialité, il sera, en raison du défaut d’immatriculation, obligé de subir toutes les contraintes juridiques inhérentes à la qualité de commerçant (exemple : soumission à la solidarité commerciale, à la procédure de faillite commerciale en guise de sanction etc.)

 

Pour qualifier la situation juridique du commerçant non immatriculé, certains auteurs usent de l’expression commerçant de fait. Cette terminologie paraît discutable.

 

 II.                Le commerçant étranger 

 

En principe, le statut des commerçants étrangers exerçant en France devrait être étudier en même temps que les activités commerciales soumises à autorisation d’exercice. En effet, la pratique du commerce en France par un étranger requiert en principe une autorisation administrative préalable.

 

La réglementation de l’accès des étrangers à la profession commerciale se trouve dans les articles L. 122-1 et suivants du code de commerce. Cette réglementation procède purement et simplement du protectionnisme car il s’agit en l’occurrence d’opérer une discrimination fondée sur la nationalité de la personne qui aspire à l’exercice du commerce en raison de la défense d’un intérêt exclusivement catégorielle. L’histoire explique ce protectionnisme qui remonte à l’entre deux guerres à un moment où la France accueillait de nombreux réfugiés politiques venant notamment d’Espagne, d’Italie et d’Europe centrale.

 

Ainsi, le décret du 17 juin 1938 a un objectif de protection du commerçant Français et dans le même mouvement. Ensuite, celui du 12 novembre 1938 qui institut la carte de commerçant étranger. Depuis, de nombreuses modifications en gardant un esprit protectionniste semblant refluer avec l’ordonnance du 25 mars 2004 réécrivant l’article L. 122-1 du code de commerce.

 

 A-    L’essence de la réglementation 

 

Cas particuliers :

 

Empilement de textes disparates représentant autant d’appréhension différentes de situation jugées particulières en droit. En allant du sommet (position avantageuse) vers le bas : les ressortissants de l’UE et les ressortissants de l’espace économique européen ne sont pas considérés comme des étrangers dans l’exercice du commerce en France. Ils sont assimilés quant à leur situation et statut, aux commerçants de nationalité FR.

 

Il y a des ressortissants de pays ayant des liens historiques privilégiés avec la FR. Ils peuvent exercer librement le commerce en FR.

 

D’autres Etats ayant conclu des accords internationaux avec la France voient leurs ressortissants exercer le commerce en France sans entrave.

 

Dans le même esprit, les ressortissants de pays de l’organisation de coopération et développement économique (OCDE) d’exercer le commerce en FR sans entrave.

 

Tout titulaire d’une carte de résidant en France peut librement exercer le commerce sur le territoire national.

 

Cas généraux :

 

En dehors de ces cas, l’étranger voulant exercer le commerce en FR devait se faire délivrer une carte de commerçant étranger après avoir rempli des conditions précises. L’ordonnance du 25 mars 2004 a supprimé la carte de commerçant étranger.

 

Désormais, pour exercer le commerce en FR, l’étranger doit simplement sollicité la préfecture pour obtenir une autorisation. Elle permet d’exercer sur l’ensemble du territoire national.

 

 B-    L’objet de la réglementation quant aux personnes et aux activités 

 

En principe, toutes les activités commerciales sont ouvertes aux commerçants étrangers remplissant les conditions requises par la loi pour exercer le commerce en France. Toutefois certaines activités ne sont pas interdites aux étrangers généralement pour des raisons d’ordre public.

 

D’autres activités commerciales sont soumises à d’autres conditions Etatiques préalables tant des étrangers demandent à l’exercer. La profession bancaire et l’assurance font partie de ces activités soumises à autorisation tant des étrangers demandent à l’exercer. Une fois investi de l’autorisation préfectorale ou sans celle-ci ou pas (selon sa situation) même prérogatives et même contraintes que pour les commerçants Français.

 

Cependant, certaine prérogatives commerciales ne bénéficient pas aux commerçants étrangers. Ainsi, certains étrangers ne peuvent revendiquer le bénéfice de la propriété commerciale (le droit pour le commerçant de voir renouveler son bail, prérogative reconnue à tout commerçant FR) Les personnes physiques de nationalité étrangère qui dirige des nationalité FR, commerciale ou groupement d’intérêts économiques ainsi que les associés étrangers en nom collectif doivent satisfaire les conditions légales.

 

·                    L’exercice irrégulier du commerce en FR par un étranger est une infraction pénale.

·                   

·                    Le conjoint du commerçant

·                   

·                    Le commerçant personne physique peut vivre en mariage ou sous le régime du PACS. Il faut mesurer l’influence de la vie de couple sur l’activité commerciale. Il devrait a priori y avoir un cloisonnement entre la vie professionnelle et la vie familiale du commerçant. Cependant, le faits sont différents.

·                   

·                    Le commerçant bénéficie parfois de l’aide de son conjoint dans l’exercice de son activité. Quel est le statut juridique de ce conjoint au regard de l’activité commerciale ? La situation du conjoint collaborateur du commerçant varie-t-elle selon qu’il y ait mariage, PACS ou concubinage ?

·                   

·                    Quelles effets produisent les différents régimes matrimoniaux sur les rapports du commerçant avec son conjoint et plus généralement sur l’activité commerciale. Exemple : un commerçant puisant dans le patrimoine commun du ménage et fini par faire faillite, quelles sont les conséquences de cette faillite sur la situation patrimoniale de son conjoint ? Se pose également la question de l’évolution du statut du couple au regard de l’activité commerciale.

·                   

·                    L’évolution de la législation du mariage au regard de la situation du commerçant

·                   

·                    Les femmes mariées ne pouvaient exercer le commerce que sous la tutelle de leurs époux. En revanche, les femmes non mariées pouvaient librement exercer le commerce. La société a évolué, la loi du 13 juillet 1907 donnaient à la femme mariée le droit de disposer de ses biens propres sans pour autant supprimer l’incapacité civile de la femme mariée.

·                   

·                    La loi du 18 février 1938 : elle supprimait l’incapacité civile de la femme mariée, cela lui donnait en théorie la possibilité de faire du commerce en nom propre. Cependant ce texte ne changeait en rien la pratique antérieure.

·                   

·                    Il a fallu attendre la 2nde guerre mondiale pour voir le législateur faire évoluer sérieusement la place de la femme mariée dans l’activité commerciale. La loi du 22 septembre 1942 permettait alors l’exercice du commerce par la femme mariée sans l’autorisation du mari mais le mari pouvait faire opposition dans l’intérêt de la famille, intérêt apprécié par le juge en cas de litige.

·                   

·                    Loi du 23 décembre 1955 : chacun des deux époux peut librement exercer sa profession commerciale également.

·                   

·                    L’incidence du mariage sur le statut du commerçant

·                   

·                    Le mariage est un événement important dans la vie du commerçant. Il est à l’origine d’une série de règles destinées à concilier le commerce et la famille. Considérant par exemple la publicité légale requise en cas de mariage d’un commerçant, le commerçant qui se mari doit faire mentionner le changement de statut civil au RCS.

·                   

·                    Le commerçant peut en effet connaître des difficultés à propos desquelles sa qualité de marié conduira éventuellement le juge à le dessaisir de la gestion de son commerce. Ainsi, il peut y avoir gestion incompétente et frauduleuse du commerçant marié sous le régime de la communauté ou bien impossibilité durable du commerçant marié de manifester sa volonté en droit. Alors, le conjoint du commerçant pourra demander en justice sa substitution dans la gestion de l’entreprise commerciale.

·                   

·                    Toujours en cas d’impossibilité pour le commerçant marié de manifester sa volonté en droit ou en cas de mise en danger de l’intérêt de sa famille en raison de sa gestion hasardeuse, son conjoint pourra demander au juge d’ordonner des mesures propres à sauvegarder l’intérêt familial. Cette demande fait l’objet d’une publication au RCS.

·                   

·                    Quand les biens de l’entreprise proviennent de la communauté conjugale, l’époux exerçant le commerce ne peut en disposer sans l’accord de son conjoint, à défaut de ce consentement, le conjoint non consulté peut obtenir en justice la nullité de l’acte litigieux pendant une période de deux ans. Le fait que les biens de l’entreprise viennent de la communauté et servent à l’époux non commerçant ne doit pas paralyser les initiatives du commerçant. L’époux commerçant dispose de l’autonomie professionnelle par rapport à son conjoint.

·                   

·                    Le commerçant ne peut pas, seul attacher des droits réels au bien commun comme l’hypothèque ou bien consentir un bail commercial sur un immeuble commun, encore moins aliéner un immeuble affecté à l’activité commerciale sans le consentement de son conjoint sauf s’il s’agit de l’activité normale de l’entreprise.

·                    Loi du 1e août 2004 : énonce que le logement familial de l’entrepreneur individuel est insaisissable donc les créanciers de l’entrepreneur individuel ne peuvent pas obtenir une saisine du logement familial de l’entrepreneur.

·                   

·                    La situation du conjoint du chef d’entreprise au regard de l’activité de l’entreprise

·                   

·                    Il arrive qu’un couple au sens familial du terme se compose d’un membre qui est commerçant et d’un autre qui participe à l’activité commerciale du premier sans être pour autant commerçant. Celui qui participe de la sorte à l’activité commerciale sans être commerçant est appelé par la loi : conjoint du chef d’entreprise. S’agissant de la situation qui va être considérée, il s’agit du conjoint du chef d’entreprise travaillant dans l’entreprise familiale. La question est de savoir quel est le statut juridique de ce conjoint du chef d’entreprise ? Qu’arrive-t-il en cas de dissolution de la collaboration ?

·                   

·                                -soit du vivant du couple

·                                -après la mort du commerçant par exemple

·                   

·                    A cet égard, la loi prévoit un statut de conjoint du commerçant.

·                   

·                    Le statut légal du conjoint collaborateur du commerçant

·                   

·                    Il a évolué dans le temps s’agissant du droit positif. Il n’y a eu, en la matière, une évolution législative dont les points marquant sont :

·                   

·                                -la loi du 10 juillet 1982

·                                -des reformes intervenues en 2005 et 2006

·                   

·                    Ils créent un véritable statut du conjoint du chef d’entreprise de manière générale.

·                   

·                                Le statut légal du conjoint du commerçant avant la loi du 10 juillet 1982 : La situation du conjoint du commerçant était régie par l’ancien article 4 du code de commerce. Il faut définir de prime, le conjoint collaborateur. Le conjoint collaborateur d’un commerçant ou artisan est au sens large une personne qui participe à l’activité commerciale tout en menant une vie de couple avec le commerçant. Il s’agit naturellement d’un époux mais dans les faits, la question intéresse des personnes pacsées ou vivant en concubinage. L’ancien article 4 du code de commerce ne considérait que la situation de l’épouse du commerçant en posant que la femme mariée du commerçant n’était pas réputée commerçante si elle ne fait que détailler (vendre au détail)  les marchandises de son mari, elle n’est réputée telle que quand elle fait un commerce séparé. Le terme réputé signe comme toujours l’existence d’une présomption dont la valeur devait être précisée.

·                   

·                    La jurisprudence a dans un premier temps estimé que cette présomption de non commercialité de l’épouse du commerçant était irréfragable. C’est une solution trop rigide car entre l’aide apportée à un commerçant par son conjoint et l’installation de ce conjoint en tant que commerçant autonome, il y a des degrés de situations. L’exercice commun de l’activité commerciale par les deux époux en tant que commerçants, la participation du conjoint au commerce exercé en société par l’autre membre du couple, le conjoint salarié de son époux commerçant, l’aide bénévole fournie par le conjoint à son époux, représentes autant de situations diverses à appréhender.

·                    La jurisprudence a du évolué. Pour cause, la difficulté de qualification du statut du conjoint du commerçant survient quand le couple se sépare, le conjoint voulant bénéficier d’une partie des fruits du commerce auquel il a activement participé (contribué par sa force du travail à développer sur le plan économique)

·                   

·                    Il a été admis qu’il pouvait y avoir ce qu’on appelle une société créée de fait entre le commerçant et son ancien collaborateur. De fait : des personnes agissent comme si elles avaient une société mais sans en créer une. Consacrée par la jurisprudence, la société créée de fait suppose pour s’appliquer que soit constatée la réunion des principaux éléments constitutifs d’une société (x3)

·                   

·                                            -Les apports soit en nature, en numéraire, en industrie

·                                            -La participation des associés aux bénéfices et pertes

·                                            -L’affectio societatis, c’ est l’intention des associés d’agir dans une société.

·                   

·                    1e situation : La jurisprudence dit que dans la société créée de fait, l’affectio societatis peut se déduire des apports et du partage des bénéfices et des pertes. Les juges ont ainsi pu attribuer une partie des bénéfices commerciaux aux conjoints collaborateurs du commerçant lors de la dissolution de la relation de couple ayant existé entre le commerçant et son collaborateur.

·                   

·                    2e situation : La jurisprudence a déjà accueilli une action pour enrichissement sans cause (conjoint collaborateur contre le commerçant principal pour obtenir une part de l’activité économique)

·                   

·                    3e situation : La jurisprudence a parfois découvert un contrat de travail derrière la collaboration du conjoint du commerçant, le commerçant étant l’employeur et son conjoint, le salarié.

·                   

·                    4e situation : La jurisprudence a parfois qualifié les deux époux de commerçants et surtout le conjoint collaborateur en constatant que ce conjoint exerçait ce commerce au même titre que le commerçant principal dans une pleine et entière collaboration faite dans le cadre d’une action commune et égalitaire.

·                   

·                    Donc avant la loi de 1982, faute de texte clair et exhaustif, la jurisprudence réglait la situation du conjoint collaborateur selon 4 qualifications alternatives compte tenu de la situation particulière en cause (appréciation in concreto)

·                   

·                    Le statut légal du conjoint du commerçant après la loi du 10 juillet 1982 : Cette loi a réécrit l’ancien article 4 du code de commerce qui est devenu : le conjoin d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant, que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. Ce texte :

·                   

·                                            -Supprime le sexisme régnant dans le droit positif antérieur en parlant de conjoint et d’époux et non plus de mari et de femme.

·                               

·                                            -Maintient un mécanisme de présomption, comme dans le passé.

·                   

·                                            -Offre trois possibilités au conjoint participant à l’activité commerciale de son époux : soit le conjoint est collaborateur 1, soit le conjoint est salarié 2, soit le conjoint est associé de son époux 3.

·                   

·                    Cette solution est apparue critiquable car le triptyque qu’elle propose ne couvre pas toute la gamme de possibilités. Ce qui le rend imparfait.

·                   

·                    1e situation : Le conjoint peut disposer du statut de conjoint collaborateur. Ce conjoint n’est ni salarié ni intéressé aux bénéfices comme associés. Il aide le commerçant. Il fallait mentionné spécialement cette qualité au RCS ou au répertoire des métiers pour l’artisan. De ce fait, le conjoint collaborateur est présumé avoir reçu un mandat du commerçant pour accomplir des actes de commerce.

·                   

·                    La jurisprudence a estimé que cette présomption était simple. Un tiers peut donc établir par tout moyen que le conjoint est commerçant au même titre que le commerçant, le mandat pouvant tomber, en l’occurrence après déclaration notariée du commerçant et du conjoint collaborateur ou en cas de séparation de fait entre les deux.

·                   

·                                2e situation : Il peut être salarié de son époux au terme de la loi de 1982. La cour de cassation avait ouvert cette possibilité bien avant cette loi : Civ. 8 novembre 1938 à la gazette du palais, I. p.33. Ici, la loi se contente de consacrer une solution prétorienne, le conjoint salarié bénéficie dès lors de toute la législation du travail, à condition de percevoir au moins le SMIC. La fiscalité vient cependant limiter la possibilité de déduire le salaire du conjoint, du bénéfice commerciale quand les époux ont adopté le régime de la communauté légale sous prétexte que le salaire profite aux deux époux communs en bien.

·                   

·                    3e situation : Associé de son époux commerçant. Alors que la loi limitait précédemment la possibilité d’existence d’une société entre époux, la loi du 10 juillet 1982 ouvre pleinement les portes, particulièrement dans le cadre de l’exercice d’une activité commerciale conjointe. La loi de 1982 a permis aux conjoints mariés sous le régime de la communauté de revendiquer la qualité d’associé quand un époux commerçant a créé une société autre qu’une société par action et ce en apportant des biens communs. Cette possibilité exclue donc les sociétés par action (SA), les sociétés en commandite par action et des société par action simplifiée.

·                   

·                    Les 3 statuts présentés comportent des avantages dont les principaux résident dans l’exclusion de la commercialité pour cette personne. Ces 3 statuts n’ont pas épuisé toutes les possibilités, il fallait que la loi évolue encore.

·                   

·                    Le statut du conjoint du chef d’entreprise travaillant dans l’entreprise familiale : Il ne faut plus parler simplement du conjoint du commerçant mais de conjoint du chef d’entreprise. En effet, le loi offre désormais un statut complet au chef d’entreprise, l’entreprise au sens large (commerciale, artisanale, libérale, agricole, industrielle)

·                   

·                    Les possibilités qui s’offrent au conjoint ici sont ouvertes que si ce conjoint travaille dans l’entreprise familiale. Les textes marquant sont ici :

·                   

·                                            -La loi du 2 août 2005 en faveur des PME. Son décret d’application en date du 1e août 2006 relatif au conjoint collaborateur.

·                                            -La loi du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux. La loi du 5 janvier 2006 d’orientation rurale, les 2 modifiant l’article L. 321-5 du code rural. Décret du 25 octobre 2006 relatif au conjoint de l’agriculture.

·                   

·                    Loi du 12 août 2005 : Au fond, il est prévu une affiliation du conjoint à la caisse d’assurance maladie et à la caisse d’assurance vieillesse du chef d’entreprise quand le conjoint opte pour le statut de conjoint collaborateur. Ce dernier bénéficie aussi de la formation continue mais l’apport principal réside ici dans l’obligation faite au conjoint de choisir entre trois statuts seuls possibles.

·                   

·                                -Conjoint collaborateur

·                                -Conjoint salarié

·                                -Conjoint associé

·                   

·                    L’obligation de choix qui n’est assortie d’aucune sanction. Il en résulte qu’en l’absence de choix, la jurisprudence pourra trancher très vraisemblablement en fonction des positions antérieures à la réforme ainsi opérée.

·                   

·                    Sort des conjoints collaborateurs envers les tiers : la loi de 2005 crée l’article L. 121-7 du code du commerce qui dit : dans les rapports avec les tiers, les actes de gestion et d’administration accomplis pour les besoins de l’entreprise part le conjoint collaborateur sont réputés l’être pour le compte du chef d’entreprise et n’entraîne à la charge du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle. Il y a une présomption de mandat, le conjoint collaborateur sera considéré comme engagé personnellement si et seulement si est prouvé qu’il a agit en dehors du cadre de l’entreprise.

·                   

·                    Le décret du 1e août 2006 : défini juridiquement le conjoint collaborateur : le conjoint du chef d’une entreprise commerciale artisanale ou libérale qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans recevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article 1832 du code civil.

·                   

·                    Le commentateur de ce décret fait observer que la loi ne précise pas si la présomption s’agissant de l’exclusion d’un travail extérieur est simple ou irréfragable. L’option entre :

·                   

·                                -le statut de collaborateur

·                                -salarié

·                                -associée

·                   

·                    est déclarée par le chef d’entreprise au RCS en vue d’une inscription ou bien déclarée au répertoire des métiers.

·                   

·                    En ce qui concerne le conjoint de l’agriculteur, la loi du 5 janvier 2006 élargit les possibilités antérieurement offertes par l’article 321-5, en introduisant dans le milieu agricole le statut de conjoint salarié et celui de conjoint collaborateur. La déclaration d’option se fait auprès de la caisse de mutualité sociale agricole ou caisse d’assurance maladie du chef d’entreprise agricole. En matière agricole, l’option bénéficie aux personnes mariées mais aussi aux personnes pacsées ou vivant en concubinage.

·                   

·                    L’incidence du décès ou de l’accident sur le statut du conjoint collaborateur.

·                   

·                    Le décès du commerçant personne physique portera parfois un grand préjudice au conjoint collaborateur. La loi du 19 décembre 1961 permet à un époux de se faire attribué le fond de commerce de son conjoint commerçant. Ce mécanisme emprunte celui de l’attribution préférentiel des fonds agricoles. De même, le conjoint collaborateur d’un commerçant pourra bénéficier d’une rémunération prélevée sur l’actif du commerçant décédé. Article 14 de la loi du 30 décembre 1989, cette rémunération est perçue si et seulement si le conjoint du commerçant prouve sa collaboration pendant une période d’au moins 10 ans sans avoir obtenu du commerçant, ni salaire, ni part de bénéfice de l’entreprise.

·                   

·                    Le commerçant de fait

·                   

·                    Cette expression vient de la doctrine et désigne les personnes astreintes à subir les contraintes rigoureuses nées de la qualité de commerçant sans pouvoir bénéficié des avantages de la progression commerciale (que les inconvénients) Exemple : personne exerçant le commerce sans être immatriculées au RCS ou encore la personne qui pratique une activité commerciale soumise à autorisation sans avoir obtenu cette autorisation.

·                   

·                    L’intérêt de conférer à une personne la qualité de commerçant de fait : la loi et la jurisprudence attachent cette qualité à une personne dans le but de protéger les tiers. En effet, celui qui agit comme un commerçant sans en être un ne doit raisonnablement pas devoir faire supporter les conséquences de sa conduite (inconduite) à des tiers de bonne foi avec qui cette personne est entrée en rapport d’activité. La qualification commerçant de fait constitue indéniablement une sanction. Ce n’est pas chose agréable que de se voir opposer la preuve commerciale libre sans pouvoir répliquer sur le même terrain, de se trouver sanctionné par la faillite commerciale alors qu’on n’a jamais voulu être commerçant.

·                   

·                                Ressortissant d’un pays étranger exerçant le commerce en FR sans avoir obtenu l’autorisation préfectorale indispensable.

·                   

·                                Le conjoint du commerçant qui collabore à l’activité commerciale sur un pied d’égalité sans avoir été inscrit au RCS ou qui omet de mentionner la fin de sa collaboration avec son conjoint au RCS.

·                   

·                    Dans toute ces hypothèses, on dit qu’il y a commercialité de fait. Dans chacun de ces cas de figures on remarque que la commercialité de fait vient toujours de l’omission ou de la violation d’une formalité (soit le défaut d’inscription au RCS soit le défaut d’obtention d’une autorisation administrative, soit la violation d’une interdiction légale)

·                   

·                    Certains auteurs contestent cependant la qualification « commerçant de fait » et estiment que d’après la loi, la commercialité d’une personne ne s’acquiert pas par l’accomplissement d’une formalité ou bien par le respect d’un commandement légal mais pas l’exercice d’une activité. C’est le point de vue de Mr François Xavier Vincenzini pour qui on est commerçant par l’exercice de l’activité commerciale et uniquement pour cette raison. Examen attentif de la loi et de la jurisprudence. Cependant, le débat demeure essentiellement sur un plan terminologique et n’affecte pas le fond. La commercialité de fait consiste finalement dans une commercialité sanction dans laquelle le supposé commerçant porte le poids de toutes les obligations commerciales sans bénéficier d’aucun des avantages liés à cette qualité.

·                   

·                    On retrouve également cette idée de commercialité de fait en étudiant le commerçant personne morale.

·                   

·                     Chapitre : Le commerçant personne morale 

·                   

·                    Ce ne sont pas les commerçants individuels qui participent le plus au dynamisme du commerce. Donc, au dynamisme de l’économie en général mais les sociétés commerciales, grandes, moyennes, petites, qui animent vraiment l’économie capitaliste. Pour agir de la sorte, il fallait que les sociétés commerciales soient des outils juridiques particulièrement efficaces.

·                   

·                    C’est à la fin du XIXe siècle que la jurisprudence approuvé ultérieurement par le législateur à donner leur entière personnalité juridique aux sociétés civiles et commerciales en leur conférant la personnalité juridique. Cette personnalité juridique qui fait de l’organisme titulaire ce qu’on appelle une personne morale pour la distinguer de la personne physique comporte des caractères spécifiques. En effet, l’entité juridique constituée par la personne morale se compose d’un conglomérat d’hommes et biens qui ne s’inscrit pas dans la vie sociale de la même manière qu’un individu physique. L’opposition : personne morale/physique ne tient pas du choc frontal car pour créer une personne morale, il faut des personnes physiques se regroupant pour mettre en commun les moyens les plus divers pour réaliser un profit.

·                   

·                    On parle alors plus génériquement de groupement d’affaire. De plus, par exception à la loi général, une société commerciale peut ne comporter qu’un seul individu personne physique. Cependant, le principe du commerçant personne physique se rapproche du commerçant personne morale y compris l’hypothèse du commerçant de fait.

·                   

·                    Section 1 : La notion de personne morale

·                   

·                    La prise en compte de la personne physique en tant que sujet de droit remonte aux origines du droit. La personnalité morale est un concept juridique assez récent. La personnalité morale est une notion vieille d’un peu plus d’un siècle en France. C’est une invention de la doctrine que le droit positif s’est approprié. Le droit positif mais également, le monde économique car avec la personnalité juridique, l’entreprise acquiert une capacité juridique qui la rend plus efficiente sur le plan économique.

·                   

·                    Paragraphe 1 : La théorie juridique

·                   

·                    L’esprit créatif des auteurs trouve dans la théorie de la personne morale, un bon terrain d’exercice. La théorie de la fiction (I), la théorie de la réalité (II)

·                   

·                    La personnalité morale, une fiction juridique

·                   

·                    C’est véritablement au XIXe siècle que la doctrine s’est évertué à construire une théorie de la personnalité morale. Parmi les premières propositions, la thèse de la fiction apparaît comme l’une des plus solides avec comme principaux promoteurs, les deux plus grands juristes allemands du XIXe siècle : Savigny et Ihering

·                   

·                    Ils partent d’un constat : la personne physique dispose d’une personnalité juridique tirée de la nature des choses. En dehors d’elle, pas de personnalité juridique, sauf si la loi décide de conférer la personnalité juridique à tel ou tel groupement (exemple : association, société, corporation, l’Etat lui-même) On dit alors qu’il y a personnalité morale par opposition à la personnalité physique. Cette personnalité morale est un artifice, une construction qui jure avec la réalité. C’est une fiction car on tient pour réelle une chose irréelle.

·                   

·                    La personnalité morale, une réalité

·                   

·                    Elle s’inscrit en faux contre la théorie de la fiction. Son principal défenseur fut le grand juriste de l’entre XIXe et XXe siècle : François Gény. Il dit : le droit est un et l’on y a introduit des divisions pour l’étudier avec ordre et méthode. Selon Gény, la personnalité morale ne saurait être qu’une fiction, un artifice législatif. Il existe d’après lui des groupements d’hommes réunis pour protéger un intérêt supérieur dépassant la somme des intérêts particuliers de leurs membres. Dès que l’intérêt supérieur défendu par le groupement ne va pas à l’encontre de la loi : on doit pouvoir reconnaître la personnalité juridique au groupement en question. Le moteur du groupement est donc l’intérêt supérieur défendu.

·                   

·                    Pour illustrer ce propos, exemple de l’Etat. Il vise non pas à défendre la somme de intérêts de tous les citoyens pris individuellement, ce qui serait impossible. L’Etat veut régir toute la société des citoyens considérés globalement.

·                   

·                    Paragraphe 2 : La pratique juridique

·                   

·                    La question est de savoir si l’entreprise en général et l’entreprise commerciale en particulier se trouvent dotées de la personnalité morale. Principalement pour les sociétés commerciales considérées en tant que variété d’entreprise. Si la réponse est affirmative, il faut préciser si cette personnalité juridique procède de la fiction ou de la réalité. En concluant sa thèse de doctorat (Entreprise et le droit) Michel Despax souhaitait que la personnalité juridique soit conférée à toute entreprise quelle qu’elle soit. La loi ne définit pas l’entreprise bien qu’elle en règlemente bon nombre d’aspects. Elle ne reconnaît pas la personnalité juridique à toute les déclinaisons de l’entreprise. Cependant, beaucoup d’entreprises, sociétés, associations, établissements publics, ont la personnalité morale.

·                   

·                    S’agissant de la théorie de la fiction, elle semble aujourd’hui s’appliquer aux sociétés, aux GIE et aux associations. En effet, pour les sociétés, c’est la jurisprudence qui dans un premier temps leur a reconnu la personnalité juridique dans le sillage de la loi.

·                   

·                    Application de la théorie de la fiction : dans les deux cas, la personnalité morale résulte de l’accomplissement d’une formalité prescrite par la loi. il n’y a rien de naturel la dedans, c’est la loi qui prescrit les formalités à accomplir pour bénéficier de la personnalité morale.

·                   

·                    Application de la théorie de la réalité de la personne morale : ce n’est pas tant la loi que la jurisprudence qui ne donnait la personnalité juridique à un groupement structuré quand cela s’avère nécessaire. C’est la jurisprudence qui semble ici donner le tempo et dans la réalité des choses, il faut s’appuyer sur un arrêt de principe régissant la matière :

·                   

·                    Ancienne chambre civile de la cour de cassation

·                    Date : 28 janvier 1954.

·                    Affaire : Du comité d’établissement

·                   

·                    La cour dit : attendu que la personnalité morale n’est pas une création de la loi, elle appartient en principe à tout groupement aux vues d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêt licites dignes par suite d’être juridiquement reconnus.

·                   

·                    Allant dans le même sens, la cour de cassation a reconnu la personnalité morale au comité d’hygiène et de sécurité des entreprises. Donc l’entreprise en tant que telle n’a pas nécessairement la personnalité juridique, certaines entreprises l’ont, d’autres pas, notons que les hommes créant des entreprises ont leur personnalité juridique propre (personnes physiques) Ceux qui mettent en commun des capitaux dans le but de rechercher du lucre auront structuré la quête du profit en société commerciale à la personnalité morale.

·                   

·                    En outre, le dialogue au sein de l’entreprise commerciale (entre les détenteurs de capitaux et leurs salariés) ont pour cadre un comité d’entreprise qui est un organisme composite doté lui-même de la personnalité morale (personnalité morale indépendante de la société qu’il a vu naître) De plus, les salariés pourront se réunir dans une structure qui leur est propre, un syndicat qui dispose également d’une personnalité morale distincte.

·                   

·                    Parmi les sujets de droit, la personne morale prend donc place à côté de la personne physique. Elle dispose d’un patrimoine propre. Certains considèrent que le vrai critère de la personnalité morale réside dans la possession d’un patrimoine affecté à la réalisation du but poursuivi par le groupement : Théorie du patrimoine d’affectation.

·                   

·                    Il demeure au sein de l’entreprise, qu’il peut y avoir cohabitation de plusieurs personnes morales. Presque toutes les entreprises commerciales ont la personnalité morale mais il peut y avoir des sociétés commerciales sans personnalité morale en raison de la volonté des associés (société en participation)

·                   

·                    D’autres groupements d’affaire sans personnalité morale existent mais sont plutôt accidentelle comme la société créée de fait (conjoint du chef d’entreprise)

·                   

·                    Section 2 : Linéament du régime du commerçant personne morale

·                   

·                    Une association soumise à la loi de 1901 peut être commerçante de façon ainsi dite. A savoir, quand la réalisation de son objet social qui est nécessairement désintéressée justifie l’exercice d’une activité commerciale accessoire à son objet social qui est toujours désintéressé. C’est une pratique en principe marginale. Il en est de même pour le groupement d’intérêt économique (GIE) qui ne relève cependant pas d’une pratique marginale.

·                   

·                    Depuis quelques années, la façon d’étudier les sociétés dans les facultés de droit a changé. L’enseignement en question ne s’appelle pas toujours droit des sociétés mais droit des groupements d’affaires. On envisageait auparavant les sociétés à travers leurs différents types qu’on passait en revu les uns après les autres (société civile, commerciale, de personnes, de capitaux etc.) Désormais, on commence par exposer les règles communes à toutes les sociétés (droit commun des sociétés) puis on considère les règles propres à chaque type de société (droit spécial des sociétés)

·                   

·                    Paragraphe 1 : Règles communes à toutes les sociétés

·                   

·                    Dans ce bref et incomplet aperçu, on retiendra les règles de fond (I) et les règles de forme (II)

·                   

·                    Les règles de fond

·                   

·                    Règles applicables à tous les contrats

·                   

·                    Avant d’être une personne juridique, la société est un contrat. C’est un acte juridique unilatéral quand la société n’a qu’une seule personne comme membre et un acte juridique bilatéral quand la société a deux associés. Sinon, multilatéral. Le consentement, la capacité, la cause et l’objet doivent être respectés. La société obéit aux dispositions des articles 1111 et suivants du code civil sauf si une disposition légale particulière en décide autrement.

·                   

·                    Règles spéciales pour les sociétés

·                   

·                    Articles 1832 à 1844-17 du code civil. Pourtant, bien que spéciales par rapport aux contrats en général, ces règles sont aussi général pour les sociétés en ce qu’elles régissent l’ensemble des sociétés quel qu’en soit l’objet ou la forme. En effet certaines sociétés sont civiles, et d’autres commerciales. Il apparaît donc que chaque type de société obéit à des règles propres tout en suivant celles applicables à toutes les sociétés. Exemple : articles 1845 et suivants du code civil traitent des sociétés civiles tandis que les articles L. 210-1 et suivants du code de commerce s’occupent des sociétés commerciale.

·                   

·                    Le contrat de société est toujours fait par écrit. Dans des statuts, des documents fixant le contenu du contrat de société. La société est le contrat par lequel plusieurs personnes (exceptionnellement, une seule) mettent en commun leurs biens ou leur industrie afin de réaliser un bénéfice ou une économie en contribuant aux pertes s’il en survient.

·                   

·                                L’apport fourni par les associés : Il peut y avoir des apports en numéraires, des apports en nature, ou des apports en industrie (force de travail ou savoir faire particulier d’un associé)

·                   

·                                Contribution des associés au résultat : Partage des bénéfices ou des pertes quand il y en a, dans la société.

·                   

·                                Condition de fond : Non présente dans la loi mais dans la jurisprudence (affectio societatis) collaborer ensemble dans le cadre d’une société.

·                   

·                                Objet social : But économique de la société, c’est le type d’activités qu’elle se propose de réaliser.

·                   

·                    Les règles de forme

·                   

·                    Ces conditions sont particulièrement déterminantes dans l’acquisition de la personnalité morale par l’entreprise en société. Cette acquisition suit un cheminement très précis :

·                   

·                                Les fondateurs de la société doivent rédiger des statuts : Ecrit, comportant des mentions obligatoires (exemple : type de la société, anonyme, a responsabilité limitée etc.) et d’autres mentions facultatives. C’est une exigence légale car tout tiers doit pouvoir s’informer sur la société grâce à ces statuts. Ils sont transmis au CFE (centre de formalité des entreprises) qui les adresses au greffe du tribunal de commerce en vue de l’immatriculation de la société au RCS.

·                   

·                                L’immatriculation de la société au RCS : C’est l’immatriculation qui confère la personnalité morale à l’entreprise en société. Certains pourrait y voir un miracle juridique dans cette création d’une personnalité juridique par la seule force d’une formalité. De manière plus terre à terre on y verra une fiction juridique car la société ne correspond à aucune réalité tangible, c’est une simple création. Cependant, si la société n’est pas palpable, son activité l’est incontestablement ainsi que le montre les bénéfices que les sociétés réalisent.

·                   

·                    La personnalité juridique est constituée à partir d’une fiction (peut être) mais la puissance de cette personnalité issue de l’immatriculation est une réalité (incontestable)

·                   

·                                Publication au BODACC : bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.

·                   

·                    Paragraphe 2 : Règles particulières aux sociétés commerciales

·                   

·                    Sous réserve du régime applicable aux personnes morales, la société commerciale obéit aux même règles s’appliquant au commerçant personne physique. Ainsi, la société commerciale se trouve tributaire de la solidarité qui règne sur la matière commerciale et plus particulièrement sur les engagements commerciaux. Elle suit le régime de la preuve commerciale qui est libre. Par ailleurs, il existe une classification des sociétés commerciales procédant d’un certain nombre de critères. On distingue :

·                   

·                    Les sociétés de personnes : groupements d’affaires détenant la personnalité morale et dans lesquelles les qualités personnelles des individus qui les compose détermine la constitution de la société, SNC, sociétés en noms collectifs dont les membres doivent tous avoir la qualité de commerçant. La société en commandite simple doit comporter au moins deux membres : un commanditaire apportant les capitaux et un commandité menant l’entreprise et réalisant l’activité économique financée par le commanditaire.

·                   

·                    Des sociétés de capitaux : elles se caractérisent par la nécessité de disposer d’un capital minimum fixé par la loi lors de leur composition. Ce capital sert de garantie aux créanciers de la société. On distingue 4 types de sociétés de capitaux :

·                   

·                                La SARL (responsabilité limitée) : son capital minimum peut être symbolique depuis la loi du 1e août 2003 relative à l’initiative économique.

·                   

·                                La SA (anonyme), la SCA, la SAS (action simplifiée) : Capital minimum d’au moins 37 000 euros.

·                   

·                     L’entrepreneur doit choisir entre ces types de société.

·                   

·                    Chapitre 3 : Les intermédiaires du commerce

·                   

·                    On peut dire de l’activité économique qu’elle est une chaîne aux deux bouts de laquelle se situent :

·                               

·                                -Le producteur

·                                -Le consommateur

·                   

·                    En ces deux extrémités, se situent donc le début du cycle de production et distribution et de l’autre côté, la fin de ce cycle (le consommateur) Entre les deux extrémités, se déroulent des opérations de production, de transformation, d’échange de biens ou de services contre rémunération généralement monétaire.

·                   

·                    Les intermédiaires du commerce sont : les acteurs de l’activité économiques qui s’intercalent parfois entre les agents économiques qui sont des producteurs et les consommateurs finaux. Ils participent du dynamisme des rapports d’échange économiques. Quand il y a beaucoup d’intermédiaires entre le producteurs et le consommateur final, on parle de cycle économique long. Quand il n’y a pas d’intermédiaire ou très peu d’intermédiaire, on parle de cycle économique court. A propos de distribution, le droit de l’entreprise connaît depuis l’avènement de la société industriel, un puissant développement de l’activité de distribution de produits et services qui consiste dans l’intermédiation entre le producteur de biens de consommations (de masse) et le consommateur. Le droit de la distribution se situe au confluent du droit commercial général, de la vente et de la concurrence. Parmi les intermédiaires du commerce et des services, il existe une grande diversité.

·                   

·                    On va considérer les intermédiaires à vocation générale. Parmi ces intermédiaires économiques :

·                   

·                    -certains ont la qualité de commerçant, par exemple les commissionnaires, les courtiers et les centrales d’achat.

·                   

·                    -D’autres n’ont pas la qualité de commerçant comme les agents commerciaux et les voyageurs représentants placiers.

·                   

·                    Section 1 : Les intermédiaires commerçants

·                   

·                    Ils bénéficient de ce statut en suivant les règles applicables aux commerçants en général. En plus de ces règles commerciales, ils doivent se soumettre à un régime spécifique.

·                   

·                    Paragraphe 1 : Le commissionnaire de commerce

·                   

·                    Aujourd’hui, régi par l’article L. 133-1 du code de commerce, l’activité de commissionnaire de commerce est l’une des plus vieilles du monde commercial. Contrairement aux courtiers, le commissionnaire n’est pas neutre, il agit en vertu d’un contrat de mandat pour effectuer une ou plusieurs opérations commerciales au nom d’un mandant que l’on nomme commettant.

·                   

·                    Le contrat de commission de commerce est donc un contrat de mandat. Le plus répandu est la commission de transport. Le commettant peut être occulte connu du tiers avec qui il contracte.

·                   

·                    On trouve souvent dans le contrat de commission une clause DUCOIRE. Elle a pour but de contraindre le commissionnaire à atteindre un objectif déterminé. Si il n’est pas atteint, il est alors en faute. Il est interdit aux commissionnaires de réaliser pour son propre compte, l’opération pour laquelle il a reçu commission.

·                   

·                    Quant au droit du commissionnaire, il s’agit de la perception d’une rémunération, par une somme appelée commission. Pour garantir le payement de cette rémunération, le commissionnaire bénéficie d’un privilège sur les biens objets de l’opération de commission. Le commissionnaire peut aussi à titre de garantie, exercer un droit de rétention sur les biens entrant dans le cadre de son mandat. Le droit de rétention est la garantie la plus basique qui se réduit a peu près à : Vous me devez quelque chose, j’ai un bien qui vous appartient, je le retient jusqu’à ce que vous me remboursiez.

·                   

·                    Le droit de rétention est une garantie particulièrement basique mais légalement très recherchée dans le monde des affaires en raison de son efficacité particulièrement redoutable.

·                   

·                    Les rapports du commissionnaire et du tiers avec qui il contracte au nom du commettant : il n’existe aucun liens contractuel de nature personnelle entre le commissionnaire et ce tiers. Il n’y a pas de liens personnel contractuel entre le commissionnaire et le tiers avec qui il contracte.

·                   

·                    Le commissionnaire ne saurait donc être engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle vis à vis du tiers avec qui il contracte au nom du commettant. Le tiers pourrait cependant (si le conditions sont réunies) mettre en œuvre l’action oblique contre le commissionnaire. L’action contractuelle retrouve son efficacité si la commission comporte un commettant occulte (commettant n’ayant pas été révélé dans son identité au tiers) car dans pareil hypothèse, le tiers ignore que le commissionnaire agissait au nom d’autrui. Donc, le tiers est légitime à tenir le commissionnaire pour son unique contractant.

·                   

·                    Ces nuances n’ont pas de place dans le contrat de courtier qui est beaucoup plus simple.

·                   

·                        Paragraphe 2 : Le courtier    

·                   

·                    Le courtage consiste pour celui qui s’y livre, dans le fait de mettre en rapport, deux ou plusieurs personnes moyennant rémunération dans le but de leur permettre de réaliser une opération (généralement économique) Le courtier est un entremetteur ayant la qualité de commerçant. Il se borne à mettre en contact des personnes sans intervenir dans l’opération que ces personnes entendent réaliser.

·                   

·                    Le courtier n’est pas un mandataire, il est neutre. Le courtage concerne assurément le négoce classique portant sur des produits manufacturés ou des produits agricoles mais également des matières premières, des prestations de services divers, il touche également à des structures plus originales (cabinet de recrutement de cadres d’entreprise, les agences matrimoniales etc.) Le code de commerce ne règlemente pas cette activité de manière exhaustive. L’article L. 110-1 du code de commerce fait du courtage un acte de commerce. L’article L. 133-1 se borne à régler certains courtages spécialisés. En cas de difficultés juridiques survenant dans une opération de courtage, il est parfois opportun de se référer aux usages commerciaux. Il demeure que les courtiers doivent remplir leurs obligations tenant au rapprochement des parties qui se sont adressé à eux et ce en se conformant aux termes du contrat.

·                   

·                    Le courtier se trouve astreint à une obligation d’information vis à vis des personnes qu’il doit rapprocher. Il doit en outre suivre les négociations du contrat pour la conclusion duquel il sert d’intermédiaire.

·                   

·                    Le courtier est rémunéré par une commission appelée droit de courtage. Cette rémunération n’est due que si le contrat en vue duquel le courtage a lieu a été conclu. Si ce contrat n’a pas lieu, alors le courtier ne doit pas pouvoir percevoir de rémunération. Il en est également ainsi du courtage bancaire.

·                   

·                      Paragraphe 3 : Les centrales d’achat  

·                   

·                    Ce sont des organismes ayant généralement la forme juridique de coopérative chargée d’acheter d’importantes quantités de marchandises pour le compte de leurs clients. Les clients sont ici des sociétés de distribution souvent détentrice de magasins à grande surface mais aussi des commerçants détail. Les centrales d’achat ont la qualité de commerçant, ce sont des intermédiaires du commerce qui ont la qualité de commerçant. Elles agisses en qualité de mandataire, éventuellement de commissionnaire ou de courtier. En pratique, le contrat de courtage est le plus couru par les centrales d’achat.

·                   

·                    On désigne alors l’opération par le terme de référencement. Le référencement est au cœur de la technique de la centrale d’achat. Le référencement recouvre un ensemble de 3 contrats :

·                   

·                                Un contrat par lequel le référenceur s’engage vis à vis des distributeurs à négocier et collecter des offres auprès des fournisseurs puis de communiquer ces offres au distributeur par l’intermédiaire d’un catalogue avec les références des différents produits (origine des produits, nature des produits, identité du fabricant)

·                   

·                                Un deuxième contrat dans lequel le fournisseur de produits s’engage à maintenir ses offres au profit du distributeur pendant toute la durée du référencement et ce, relativement au produit mis en catalogue par le référenceur.

·                   

·                                Un troisième contrat de vente conclu directement entre le fournisseur référencé et le distributeur portant sur le produit référencé. Le distributeur est lié au référenceur par un contrat d’affiliation. Le référencement organise un mécanisme de distribution dont l’intégration est plus ou moins poussée. En l’absence de réglementation, la jurisprudence analyse généralement le référencement comme un contrat de courtage. En pratique, la puissance économique des centrales d’achat est très importante. Le législateur est intervenu pour sanctionner au titre des pratiques restrictives de concurrence, le déréférencement abusif (pratique restrictive de concurrence)

·                   
  Section 2 : Les intermédiaires non commerçants  

·                   

·                    L’intermédiation commerciale passe parfois par un recours à des non commerçants. Parmi ces intermédiaires non commerçant on retiendra les agents commerciaux et les voyageurs représentants placiers.

·                   

·                      Paragraphe 1 : Les agents commerciaux  

·                   

·                    Ces sont des intermédiaires non commerçants. Il n’a pas le statut de commerçant.

·                    Le statut des agents commerciaux

·                   

·                    La profession d’agent commercial est régie par la loi du 25 juin 1971, article L. 134-1 et suivants du code de commerce. Cet article définit l’agent commercial. C’est un mandataire agissant à titre de profession habituelle, non lié au mandant par un contrat de louage de service, chargé de négocier et éventuellement de conclure les contrats d’achat, de vente, de location ou de prestation de services au nom d’un producteur, d’un commerçant, d’un prestataire de service ou même d’un autre agent commercial.

·                   

·                     L’agent commercial agît nécessairement pour le compte d’un tiers mais c’est un mandat d’intérêt commun dans l’hypothèse où l’agent commercial agît pour le compte d’autrui en même temps que pour son propre compte. En effet, les débouchés commerciaux que l’agent commercial constitue pour son mandant représentent aussi une clientèle pour l’agent commercial.

·                   

·                    L’intérêt commun caractérisant ce mandat empêche la révocation adnutum, sans formation.

·                   

·                    L’activité qui représente le critère de qualification de l’agent commercial est une activité relevant du droit civil. La jurisprudence estime en effet que le contrat d’agence commercial ne tire son critère ni de la volonté des parties, ni de la qualification donnée à l’acte par les parties. Ce critère réside dans l’activité menée par l’intermédiaire (agent commercial) Comm. 10 décembre 2003, recueil Dalloz 2004, p. 211

·                   

·                    Immatriculé au registre spécial des agents commerciaux tenu par le greffe du tribunal de commerce. Pourtant, cette immatriculation ne constitue pas une condition d’accès à la profession. Par ailleurs, le contrat liant l’agent commercial à son mandant peut être écrit ou simplement verbal. Les obligations des parties doivent être nettement précisées.

·                   

·                    Les obligations des parties

·                   

·                    L’agent commercial agit en toute indépendance mais il le fait dans le cadre limité par le contrat de mandat que constitue le contrat d’agence commerciale. L’agent commercial doit informer son mandant, rendre compte à son mandant, et agir loyalement envers lui. L’agent commercial ne peut donc pas œuvrer pour un concurrent de son mandant sans informer le mandant au préalable.

·                   

·                    Quant au mandant, il doit également informer autant que possible et autant que nécessaire l’agent commercial. En outre, le mandant doit donner à l’agent commercial, tous les moyens nécessaires à l’exécution du contrat de représentation. La rémunération de l’agent commercial tient dans un pourcentage du montant des affaires qu’il réalise au profit de son mandant.

·                   

·                    Le contrat d’agence commercial comporte à l’occasion, différentes clauses que les parties doivent respecter :

·                   

·                                -Clause d’exclusivité réduisant l’objet du contrat au détriment de l’agent en l’attachant à un seul mandant.

·                   

·                                -Clause de DUCROIRE qui contraint l’agent à atteindre un résultat fixé à l’avance peut également exister

·                    Le contrat d’agence commercial est parfois stipulé à durée déterminée. Toutefois, il peut être conclu CDI. Si au terme du CDD, les parties continuent d’œuvrer ensemble, alors le contrat prend automatiquement une DI. La rupture du contrat obéit au droit commun des contrats avec des variantes selon le caractère déterminé ou indéterminé de sa durée. L’agence commercial peut céder sa clientèle à la fin du contrat commercial.

·                   

·                    L’indemnité représente deux ans de commission et elle est perdue en cas de faute grave de l’agent commercial mais aussi en cas de démission imputable au seul agent commercial mais encore en cas de cessation des fonctions de l’agent commercial en raison de son âge, de son infirmité ou de sa maladie ou bien si l’agent commercial cède sa clientèle à un tiers.

·                   

·                    Paragraphe 2 : Le voyageur représentant placier (VRP)

·                   

·                    A la différence de la plupart des intermédiaires de commerce, le VRP est un salarié et donc ne peut pas être un commerçant. En effet, un salarié est subordonné à un employeur alors que le commerçant est indépendant. Le VRP est aussi et surtout un intermédiaire permanent du commerce qui passe des commandes au nom d’un ou plusieurs employeurs, commerçants ou prestataires de service.

·                   

·                    Sur le plan de la terminologie, on distingue traditionnellement :

·                   

·                                -le placier qui recherche la clientèle sur place sans se déplacer

·                                -du voyageur de commerce qu’on appelle encore commis voyageur qui recherche la clientèle à travers des tournées

·                   

·                    Il y a souvent réunion du placier et du voyageur en une seule personne : VRP

·                   

·                    Un contrat écrit n’est pas nécessaire pour devenir VRP. En effet, l’article L. 751-4 du code de travail répute voyageur représentant placier, toute personne exerçant l’activité de représentation (CF plus avant) la représentation du VRP est en principe exclusive, l’exercice de l’activité suppose la détention préalable d’une carte professionnelle délivrée en préfecture. Le VRP omettant de solliciter cette carte encoure une sanction pénale.

·                   

·                    Par ailleurs, le contrat précise la nature des produits présentés à la clientèle et la zone géographique de prospection. D’une manière générale, le VRP perd en indépendance, ce qu’il gagne en protection sociale. En effet, en tant que salarié il est soumis aux droits du travail et donc aux indemnités de licenciement etc.

·                   

·                    TITRE 2 : LES ACTEURS NON COMMERCANTS

·                   

·                    L’activité commerciale doit beaucoup au commerçant personne physique. Pour autant, l’entreprise n’est pas que commerciale. La remarque vaut aussi bien pour l’objet que pour les acteurs. Pour demeurer dans le cadre des acteurs de l’entreprise, les acteurs non commerçants occupent pratiquement autant de place que les acteurs commerçants.

·                   

·                    Ainsi, le chef d’entreprise personne physique n’est en principe pas un commerçant sauf s’il exerce individuellement son activité en tant que telle avec immatriculation au RCS. Le dirigeant de société n’est pas non plus par essence, commerçant.

·                   

·                    Le consommateur ne se situe pas exactement dans l’entreprise mais se trouve en bout de chaîne dans le processus économique suivi par l’activité de l’entreprise. Par ailleurs, parmi ces autres acteurs de l’entreprise, certains sont des personnes physiques et d’autres des personnes morales. Cependant, le droit civil n’intervient pas, bien que ces acteurs ne soient pas commerçants. Assez souvent, les professions libérales suivent des régimes spécifiques relativement à leur statut professionnel.

·                   

·                    Quant aux artisans, ils tendent à se rapprocher du commerçant alors que les agriculteurs suivent un régime juridique composite fait de droit civil et de règles particulières.

·                   

·                    De son côté, le salarié relève du droit du travail.

·                   

·                    Le consommateur protégé par le droit de la consommation (droit civil et droit commercial)

·                   

·                    La présence des établissements publics dans les activités des entreprises, ainsi que celle de sociétés contrôlées par l’Etat instille une dose de droit public dans le régime juridique des acteurs non commerçants de l’entreprise.

·                   

·                    Chapitre 1 : Les acteurs non commerçants personnes physiques

·                     

·                    Section 1 : Les producteurs indépendants

·                   

·                    On reprend un schéma traditionnel en considérant tour a tour :

·                   

·                                -L’artisan

·                                -La profession libérale

·                                -L’agriculteur

·                   

·                    §1 : L’artisan

·                   

·                    Dans artisan, il y a art, ce qui évoque des impressions de travail manuel, de travail soigné, une touche esthétique et une idée de désintéressement. Des caractéristiques qui semblent reléguer le commerçant au rang de vulgaire spéculateur. Pourtant, à considérer la réalité contemporaine et le régime actuel de l’artisanat, on penserait parfois à un reliquat des corporations d’autrefois, supprimées il y a déjà par la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791. L’artisan se distingue du commerçant, cette distinction ne tient plus que par quelques règles spécifiques.

·                   

A-    Définition incertaine de l’artisan

·                   

·                    La loi du 5 juillet 1996 applicable à l’artisanat, énonce une définition de l’artisan. Toutefois, cette définition ne paraît pas satisfaisante, raison pour laquelle, la jurisprudence intervient pour préciser la notion.

·                   

1-      La loi

·                   

·                    La loi du 5 juillet 1996 et modifié par le décret de 1998 fixe le statut qui est aujourd’hui celui de l’artisan et pose une définition de l’artisan. Dans ce texte, l’artisan doit être immatriculé au répertoire des métiers, les personnes physiques et les personnes morales qui n’emploient pas plus de 10 salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire, une activité professionnelle indépendante de production, transformation, réparation, prestation de services relevant de l’artisanat et figurant sur une liste établie en décret en conseil d’état après consultation de l’assemblée permanente des chambres des métiers, des chambres FR de commerce et d’industrie et organisation professionnelle représentative.

·                   

·                    Constatation que l’artisan est soit :

·                     

·                                -une personne physique

·                                -une personne morale

·                     

·                    Quant au contenu de l’activité artisanale, l’article 16 de la loi de 1996 fournit la liste des professions artisanales dont l’exercice suppose l’obtention d’une qualification particulière. Quant au décret du 2 avril 1998, il décline l’artisan en 3 catégories de personnes :

·                   

·                                -L’artisan

·                                -L’artisan d’art

·                                -Le maître artisan

·                   

·                    Double critère :

·                   

·                                -Un critère quantitatif portant sur un nombre d’employé de l’entreprise qui doit comporter au maximum 10 salariés, au delà de 10 salariés, l’entreprise devient commerciale sauf à ce que s’applique l’article du décret permettant le maintient du régime de l’artisanat en cas de dépassement de ce seuil avec des personnes ayant la qualité d’artisan, d’artisan d’art ou de maître artisan.

·                   

·                                -Un critère d’activité, l’artisan exerce nécessairement son métier de manière indépendante et à titre de profession habituelle. Cette activité habituelle peut s’accommoder d’une autre activité qui est soit principale, soit secondaire, sans pour autant être occasionnelle. Certains auteurs tels Yves Rénard et Jean Françcois Chazal dénoncent l’exigence légale d’acquisition d’une certaine qualification professionnelle, exemple : pour un garagiste ou une esthéticienne en estimant qu’il y a là entrave à la liberté du commerce et de l’industrie justifiée par des préoccupations corporatistes.

·                   

·                    Cette opinion ne doit pas être suivie car pour certaines activités, le filtre permet d’éviter que n’importe quel charlatan se proclame artisan. Cette activité doit concerner la production, la transformation, la réparation ou une prestation de service. La loi exclu clairement de l’artisanat toute activité commerciale ou agricole et il semblerait que l’exclusion soit implicite pour la profession libérale.

·                   

·                    La définition légale de l’artisan s’avère peu satisfaisante car la ligne de démarcation n’est pas clairement visible entre le commerçant et l’artisan sauf en ce qui concerne les activités de production, la transformation, la réparation ou une prestation de service. D’où l’intervention de la jurisprudence.

·                   

2-      La Jurisprudence

·                    Elle défini l’artisan pour affiner le régime juridique applicable à l’artisan. Il s’agit notamment de distinguer clairement le commerçant de l’artisan. A cet égard, certaines règles applicables au commerçant peuvent apparaître très sévère pour l’artisan. Exemple : solidarité commerciale attachée de plein droit aux opérations commerciales est sévère pour l’artisan.

·                   

·                    Pour bien poser la définition de l’artisan, la jurisprudence use de deux critères :

·                   

·                                Le caractère personnel du travail de l’exploitant : Le travail doit être personnel et manuel, cela n’exclu pas le recours à des salariés. En ce cas, qu’est ce qui distingue un artisan du salarié travaillant par exemple à domicile. C’est l’indépendance. L’artisan est indépendant alors que l’ouvrier à domicile est subordonné, donc assujetti à un patron. On dit en doctrine que le juge pourrait s’inspirer sans contrainte, du chiffre de 7 salariés posé par le décret de juin 1983, porté à 10 salarié par le décret de 1998 pour apprécier s’il y a ou non entreprise artisanale.

·                     

·                                L’absence de spéculation sur les marchandises ou sur le travail ou le bien d’autrui : Pour ce second critère, s’il y a opération d’achat pour revendre chez l’artisan, cette opération doit revêtir un caractère exceptionnel. L’artisan exerce un art et non le négoce. S’il se livre au négoce, il n’est pas artisan. Cependant, il apparaît parfois nécessaire à l’artisan de procéder à quelques achats qu’il intègre dans son ouvrage et facture aux clients en même temps que la prestation fournie. Il est certain que l’achat systématique et massif de produits en vue de leur revente, pratiqué par un artisan fera tomber l’artisanat en commerce, requalifier cet artisan en commerçant. Cependant le cordonnier qui revend quelques lacets de chaussures en guide de dépannage n’est pas commerçant car la vente en question revêt un caractère accessoire voire dérisoire par rapport à son activité principale qui est celle d’un artisan. Il est cependant certain que des professions existent où le travail et l’achat systématique de produits pour revendre rendent difficile la recherche d’une qualification (artisanat ou commerce) Ainsi en va t il du boucher et le boulanger.

·                   

·                    D’une manière générale, les deux critères jurisprudence tenant à l’exercice personnel de l’activité et à l’absence de spéculation sur le bien ou le travail d’autrui sont appréciés avec rigueur par la jurisprudence.

·                     

B-    Statut juridique hybride

·                     

·                    Le statut juridique de l’artisan procède d’une hybridation entre trois séries de règles :

·                   

·                                -Spécifiquement applicables à l’artisan

·                                -Du droit civil

·                                -Du droit commercial

·                   

·                    On perçoit surtout l’influence de certaines règles applicables au commerçant sur le statut de l’artisan et plus particulièrement des dispositifs légaux qui profitent au commerçant et que le législateur étend aux artisans. On remarque en plus des similitudes de statut sur le plan technique.

·                   

1-      Les règles propres à l’artisan

·                     

·                    A l’image du commerçant, l’artisan doit suivre une procédure d’immatriculation. Ici, l’immatriculation se fait au répertoire des métiers qui sont tenus par les chambres des métiers du lieu d’implantation de l’activité artisanale avec un passage par le centre de formalité des entreprises. De même que l’immatriculation des commerçants n’est pas vraiment une condition de fond d’acquisition de la qualité de commerçant, de même l’immatriculation au répertoire des métiers ne semble pas être une condition de fond d’acquisition de la qualité d’artisan. Toutefois, l’immatriculation de l’artisan est une formalité requise pour la jouissance des avantages liés à la qualité d’artisan. Par exemple, le bénéfice du régime des beaux commerciaux qui profite aussi aux artisans.

·                   

·                    A la différence du commerçant, l’artisan relève de la juridiction civile.

·                   

·                    Il existe des règles particulières relatives à la situation du conjoint de l’artisan travaillant dans l’entreprise familiale et des règles de compatibilité de l’activité artisanale avec d’autres activités.

·                   

2-      Règles commerciales applicables à l’artisan

·                     

·                                                                                                                                                                                                                                                                                                           Certaines règles propres au commerçant sont rendues applicables par la loi aux artisans. A condition d’être immatriculé au répertoire des métiers, les artisans profitent du statut des beaux commerciaux dans les mêmes conditions que les commerçants. En outre, le fond artisanal peut être transmis par attribution préférentielle.

·                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

·                                                                                                                                                                                                                                                                                                           Dans un registre plus large, l’artisan en grande difficulté économique bénéficie d’un même mécanisme de traitement des difficultés des entreprises commerciales. A savoir le règlement amiable, la sauvegarde, le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire.

·                   

·                    La notion d’entreprise comporte des éléments d’unité. Il faut souligner l’existence d’un statut du conjoint du chef d’entreprise artisanal.

·                   

·                    §2 : La profession libérale

·                     

·                    L’expression profession libérale semble avoir été forgée à partir des arts libéraux. Ce sont ceux du ressort de l’intelligence, de l’esprit, par opposition, d’après le grand Robert, aux arts mécaniques qui exigent surtout un travail manuel ou un travail mécanique.

·                   

·                    Les auteurs opposent l’activité libérale à l’artisanat et à l’agriculture. Le professionnel libéral exerce un métier qui passe pour noble par rapport à ceux de l’artisanat, de l’agriculture et même du commerce qui s’adonneraient à des activités plus triviales en comparaison. Les professions libérales prennent place parmi les acteurs non commerçants de l’entreprise car elles exercent une activité essentiellement intellectuelles alors que l’agriculteur et l’artisan agiraient fondamentalement avec leurs mains. Les professions libérales seraient donc les dérivés des arts libéraux d’entant (noblesse oblige)

·                   

·                    Selon Rénard et Chazal, l’originalité de la profession libérale tient à trois choses :

·                   

·                                -Caractère intellectuel de l’activité qui exclu la commercialité en raison de l’absence de spéculation sur les biens ou sur le travail d’autrui.

·                   

·                                -L’originalité tient au caractère sasser dotal qui œuvre de façon désintéressée au service d’autrui, exclu la spéculation et la commercialité.

·                     

·                                -Existence d’un liens de confiance entre le client et la profession libérale. Situation s’accommodant assez mal du lucre caractéristique de l’activité commerciale.

·                   

·                    Cette vision est un brin idyllique car sans envahir la profession libérale, la commercialité semble vouloir y entrer. En conséquence, il faut envisager le statut en principe civil de la profession libérale puis l’influence de la commercialité sur la profession libérale.

·                   

 A-    Le statut en principe civil de la profession libéral 

·                     

·                    Grande diversité dans la profession libérale :

·                   

·                                -Auxiliaires de justices (avocat, huissier)

·                                -Médecine (médecin, etc.)

·                                -Des architectes etc.

·                   

·                    Ces professionnels obéissent à des règles légales particulières ainsi qu’à des règles de déontologie professionnelles quant à leur discipline. Pour l’essentiel de leur activité, le droit civil règne en maître et non le droit commercial. Les contrats conclu par ces entrepreneurs dans le cadre de leur activité sont en principe civil. S’il se trouve un professionnel pour exercer des actes de commerces occasionnels, la théorie de l’accessoire attirera ces actes de commerces marginaux dans la sphère du droit civil régissant la profession libérale.

·                   

·                    La requalification en commerçant de fait risque de frapper comme une sanction.

·                   

·                    L’exercice collectif des activités par des professionnels libéraux prend souvent pour cadre la société civile puisque l’activité libérale est civile et exercée par des personnes civiles. Cependant, cette affirmation relève d’une évidence qui fait date aujourd’hui et cède la place à une situation plus nuancée.

·                   

 B-    L’influence de la commercialité 

·                     

·                    La plupart du temps, une société civile, quand cet exercice est collectif, relève aujourd’hui d’une vérité partielle. En effet, les profession libérale oeuvrent en société mais non exclusivement en société civile depuis près d’un vingtaine d’années. Elles ont le droit de se regrouper dans des sociétés commerciales, par exemple d’exercice libéral (SELARL, SELAFA, SELCA) Ce sont autant de sociétés qui rassemblent autant d’avocats, de notaires, de médecin, cependant, bien que pareille société relève quant à leur statut juridique des sociétés commerciales que sont respectivement les SARL, les SA, les SCA, l’activité libérale qui est la leur demeure civile, ce sont en conséquence des sociétés commerciales à objet civil par dérogation de la loi.

·                     

·                    Il y a peu de temps encore, les professions libérales exerçant à titre individuel ne pouvaient pas subir les procédures collectives de faillite des entreprises à la différence des commerçants individuels ou des artisans individuels.

·                   

·                    Depuis la loi du 26 juillet 2005, de sauvegarde des entreprises, les professions libérales individuelles peuvent faire l’objet d’une procédure collective peu importante désormais que les professions libérales oeuvrent en société ou en individuel, la commercialité gagne ici du terrain sur la civilité de leur activité pour ce qui est du régime de la faillite. Une autre influence, sinon de la commercialité, du moins de la mercanitilisation des profession libérales réside dans la transmissibilité de leur clientèle. Le caractère noble de la profession libéral a pendant longtemps fait obstacle à la vente des clientèles libérales parce que semblable cession portait atteinte à la relation de confiance existant entre le professionnel et son client ou bien entravait la liberté de choix de ce client, en certaine matière comme la médecine.

·                   

·                    7 novembre 2000 : une clientèle médicale.

·                   
La haute juridiction n’a émis qu’une réserve : respect de la liberté de choix du malade par les parties au contrat.

·                   

·                    Il résulte une tendance à la contamination de l’activité libérale par la commercialité. Le temps n’est plus au sasser dosse.

·                     

·                      §3 : L’agriculteur    

·                   

·                    Activité exercée en entreprise, peu important que l’exploitation agricole soit :

·                   

·                    -individuelle

·                    -collective

·                    -menée en société

·                    -dans un autre forme de structure

·                   

·                    Il y a entreprise parce que l’agriculteur exploite pour en tirer des fruits dont la vente lui procure des revenus. On retrouve ici toutes les marques de l’entreprise avec cette composante humaine et matérielle. Définition Article L. 331-1 du code rural : la mouture actuelle de ce texte vient de l’article 2 de la loi du 30 décembre 1988, l’agriculture ainsi défini : sont agricoles, toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et consistant dans un ou plusieurs étapes du déroulement de ce cycle ainsi que l’activité exploitée par un exploitant qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation agricole.

·                   

·                    Les activités agricoles ainsi définies ont un caractère civil. La définition qui vient d’être donnée prend acte de l’évolution de l’agriculture. Le temps n’est plus vraiment à la prédominance du paysan exploitant son petit bout de terre et vivant dans une chaumière. L’exploitation agricole est aujourd’hui souvent familiale, entreprise proche de l’industrie, voir du commerce. D’ailleurs, l’industrie dite agro alimentaire tend, à prendre le pas sur l’agriculture elle-même de sorte que le régime juridique de l’agriculture et en conséquence le statut de l’agriculteur se trouve coupé en deux avec :

·                   

·                                -l’agriculteur traditionnel relevant du droit civil

·                                -l’agriculteur industriel relevant du commerce

·                   

 A.    L’agriculteur traditionnel une personne civile 

·                   

·                    L’agriculture traditionnelle faite de l’exploitation de la terre par un ou plusieurs individus relève essentiellement du travail manuel même si ce travail bénéficie aujourd’hui d’un important concours de la mécanisation. L’activité agricole traditionnelle est principalement réglée par le droit civile et non par le droit commercial. En effet, l’agriculteur vit de sa production qu’il écoule moyennant payement, ce qui exclue la commercialité qui consiste essentiellement dans une activité de spéculation avec l’achat de produits pour revendre ou spéculation sur le travail d’autrui.

·                   

·                    Dès lors que l’agriculture est une activité civile, les litiges nés de l’activité agricole ressortissent des tribunaux civils (L. 411-7 du code de l’organisation judiciaire)

·                     

·                    Cependant, certains aspect de l’activité agricoles obéissent à des règles spécifiques, spécialement contenues dans le code rural. Dans cet esprit, notons que les litiges affairant au louage de terrain agricole sont tranchés par une juridiction spécialisée : tribunal paritaire des baux ruraux. Plus généralement, tout un pan de l’activité agricole est soumis aux dispositions du code rural, le crédit consenti aux agriculteur suit un régime dérogatoire (crédit agricole) de même que la faillite des agriculteurs ainsi que les contrats dit d’intégration agricole qui lient un seul ou un groupe d’agriculteurs à une entreprise agro alimentaires.

·                   

·                    Les bénéfices agricoles suivent également un régime d’imposition spécifique. En outre, le conjoint du chef de l’entreprise agricole travaillant dans l’entreprise familiale bénéficie d’un statut proche de celui du conjoint du chef de l’entreprise commerciale (régime profitant aux pacsés et concubins de l’agriculteur)

·                     

·                    Globalement , l’activité agricole traditionnelle demeure civile, tout du moins proche du droit civil quant à son régime. Les agriculteurs sont réunis dans les organismes professionnels appelés chambre d’agriculture tout comme les commerçants et artisans sont respectivement rassemblés dans des chambres de commerce et d’industrie et dans des chambres des métiers.

·                   

·                    En outre, les agriculteurs ont créé quelques syndicats qui constituent aujourd’hui de puissants groupes d’influences souvent marqués politiquement, comme la fédération nationale des syndicats d’exploitants agricoles (FNSEA) et sa déclinaison (CNJA, jeunes agriculteurs) sans oublier la confédération paysanne (José Bové)

·                   

 B.     L’agriculteur industriel, un commerçant 

·                     

·                    L’agriculture n’accède à la commercialité que si elle rempli les critères de l’activité commerciale. Il y a industrie agricole soumise au droit commercial dès lors que certaines activités consistent dans l’acquisition de produits agricoles en vue de leur revente immédiate ou d’une transformation, distribution sur les marchés.

·                   

·                    Agriculteur grand ou petit, ne peut devenir commerçant que si au delà de son activité agricole, il pratique le commerce à travers l’achat systématique de biens agricoles en vue d’une revente tout aussi systématique et moyennant profit. On a donc deux types d’agriculteurs commerçants :

·                   

·                                1e type : Entreprise agro alimentaire type Danone qui acquiert des produits agricole pour les revendre ensuite.

·                   

·                                2e type : Personne en tant qu’agriculteur mais qui consacre l’essentiel de son activité à acquérir des produits agricoles pour la demande.

·                   

·                    Le critère d’achat pour revendre caractéristique de la commercialité, s’avère parfois délicat à mettre en œuvre en matière agricole. Il faut pour cette personne mesurer les poids respectifs de sa propre production et de se qu’il a acheté à autrui en vue de la commercialisation.

·                     

·                                Si la part de la production extérieure demeure accessoire dans le volume global de ce qu’il commercialise. Alors l’activité agricole qui est civile va l’emporter sur l’achat pour revendre.

·                   

·                                Dans le cas contraire l’action d’entremise portant sur une production émanant d’un tiers acheté en vue de la revente moyennant un profit est caractéristique de la commercialité va prévaloir sur l’agriculture.

·                   

·                     Section 2 : Le salarié 

·                     

·                    On étudie un autre cas de personne physique participant au travail en société mais qui ne détient pas autant d’initiative dans l’impulsion de l’activité commerciale de l’entreprise. C’est une composante de l’entreprise car les personnes composant l’entreprise sont à l’occasion des gens qui apportent des capitaux mais également dirigeants et éventuellement des salariés.

·                   

·                    La notion de salarié n’est pas toujours claire à saisir car cette notion recouvre une assez grande diversité de situation. Une chose est cependant certaines, le salarié détient une force de travail qu’il loue à l’entreprise moyennant rémunération. Son statut juridique dans l’entreprise a considérablement évolué dans le temps et constitue un régime particulier.

·                   

·                    La subordination du salarié à l’employeur qui constitue le critère décisif du salariat perdure aujourd’hui. Pourtant cette subordination laisse progressivement et très lentement un peu de place au partenariat avec l’employeur.

·                     

·                     §1 :  La définition du salarié 

·                     

·                    Il n’est pas question d’étudier à fond le salarié pas plus que sa place complète au sein de l’entreprise dans le grandes largeurs. Un tel programme relève essentiellement d’une matière spécifique, le droit du travail, discipline juridique dont l’objet est l’étude des règles portant sur les rapports entre les employeurs et les salariés. Il demeure que nul ne peut raisonnablement comprendre la notion d’entreprise au sens économique du terme sans envisager la situation du salarié.

·                   

·                    Le salarié est une personne physique louant sa force de travail à un employeur auquel il est subordonné moyennant une rémunération appelée salaire. Le salarié recouvre plusieurs réalités humaines qu’on retrouve au travail. Un fonctionnaire n’est pas un salarié.

·                   

·                    Si le contrat de travail qui fixe le cadre juridique de cette subordination est en principe écrit, certaines relations non formalisées du travail peuvent être requalifiées en contrat de travail. Le contrat de travail est :

·                   

·                                Soit un CDD : Dans ce cas, la loi encadre restrictivement le rapport contractuelle toujours dans un but de protection du salarié. Le salarié est économiquement en situation de faiblesse par rapport à l’employeur.

·                   

·                                Soit un CDI

·                     §2 : Esquisse du statut juridique du salarié au sein de l’entreprise 

·                     

·                    Le statut du salarié est conditionné par sa position de personne subordonnée. Cette subordination détermine sa position au sein de l’entreprise. Le salarié prête sa force de travail au détenteur de l’outil de production. Il importe peu que l’entreprise poursuive une activité spéculative comme la société commerciale ou une activité désintéressée comme une association. La position subordonnée du salarié reste la même.

·                     

 A.    Le statut du salarié subordonné 

·                     

·                    Dans l’entreprise, le statut du salarié est naturellement fonction de sa subordination par rapport à son employeur.

·                     

·                    Si l’employeur estime que le salarié n’exécute pas ou exécute mal la tâche qui lui est confiée, il peut rompre le contrat de travail. Sa position d’employeur est donc car elle lui confère la qualité de principal juge de la bonne exécution des tâches.

·                   

·                    Dans toute entreprise de plus de onze salariés, un délégué du personnel élu par le salarié existe nécessairement et se charge de la défense des intérêts de tous les salariés. Dans toute entreprise ayant un nombre de salariés supérieur à 50, un organisme appelé comité d’entreprise et composé de l’employeur et de représentants des salariés organise la vie sociale et culturelle au sein de l’entreprise et œuvre surtout en tant qu’organe consultatif en cas de restructuration de l’entreprise.

·                   

·                    Ces salariés voient leur situation particulièrement protégée par la loi car le maintient des emplois émane des objectifs majeurs affichés par les textes de bases en matière de procédure collective (25 janvier 1985 donnant l’impulsion au régime actuel des difficultés des entreprises)

·                   

·                    Dans les procédures collectives, il existe un fond appelé AGS, qui se substitue à l’entreprise quand elle est défaillante pour régler les salaires des employés.

·                   

·                    Les rapports entre salariés et employeurs s’organisent autour d’une collaboration qui se rapproche sinon de l’égalitarisme, du partenariat. Cela se traduit par le partiarisme. Les litiges se règlent devant le tribunal des prud’hommes composé s’employeurs et de salariés.

·                   

 B.     Subordination tempérée par le partenariat 

·                     

·                    Dans le quotidien, l’employé demeure le subordonné de l’employeur mais que les grandes décisions afférentes aux situations économiques de l’entreprise associe employeur et employé. En effet, certains veulent que les détenteurs de capitaux ne soient plus les seuls maîtres a bord.

·                   

·                    Fin des années 50 : participation des salariés accrues. Système étendu par les grandes sociétés du secteur privé. Ce semblant de cogestion représente l’un des traits principaux de la société anonyme européenne créé par un règlement communautaire du 8 octobre 2001.

·                   

·                    De plus, avec la théorie dite du gouvernement d’entreprise (corporate governance), le comité d’entreprise tend à prendre une grande place aujourd’hui. Le comité d’entreprise doit être consulté en ce qui concerne les opérations de prises de contrôle de la société qui l’abrite. Le comité d’entreprise s’informe sur le sort des salariés de l’entreprise, cible dans le contexte de la prise de contrôle. Il ne s’agit pas de cogestion mais information obligatoire correspondant à une philosophie d’économie politique qui veut combattre le libéralisme échevelé en nuançant l’intérêt spéculatif des employeurs avec l’intérêt social des employés.

·                     

·                    Il a été précédemment du règlement du 8 octobre 2001. L’influence de l’Europe communautaire sur le statut du salarié concerne également le consommateur.

·                   

·                     Section 3 : Le consommateur 

·                   

·                    Pas véritablement un acteur de l’entreprise. Il faut s’y intéresser ici pour la raison que toute entreprise poursuit un dessein économique,production de biens et services destinés aux marchés. Il y a différents types de marchés. Les entreprises ont elles mêmes leur marché où elles achètent les produits les plus divers pour leur activité avec comme fournisseur, d’autres entreprises.

·                   

·                    Cependant, le marché qui nous intéresse ici est celui où s’achève le cycle économique, celui où le consommateur des biens et services acquiert les fruits de la production des entreprises. Aujourd’hui, la consommation de masse qu’on nomme aussi consumérisme va de pair avec l’économie capitaliste. La plus part des grandes entreprises produisent en masse des biens destinés aux consommateurs. Ces biens et services peuvent receler des vices à l’origine de litiges régis par le droit de la responsabilité civile. Toutefois, la responsabilité civile n’empêche pas l’intervention éventuelle d’autres mécanismes juridiques issus par exemple du droit de la consommation qui joue surtout en amont (avant la conclusion des contrats de consommation)

·                   

·                    L’entreprise qui produit est considérée comme un professionnel averti, en ce sens que c’est l’entreprise qui a fabriqué le produit et le connaît particulièrement bien par comparaison avec le consommateur qui se trouve souvent en état d’ignorance face à se produit. Il y a là une situation de déséquilibre à laquelle œuvre le droit de la consommation.

·                   

·                    De plus, les contrats entre :

·                               

·                                -Producteurs/vendeurs

·                                -Producteurs/consommateurs

·                   

·                    sont le plus souvent des contrats d’adhésion donc où une des parties se trouve en position de force et fixe toutes les clauses du contrats, l’autre partie en position de faiblesse (ici le consommateur) n’ayant d’autre choix que d’accepter d’adhérer ou de ne pas accepter les clauses du contrat.

·                     

·                    Le droit de la consommation ne profite qu’aux consommateurs. Il faut donc déterminer qui est consommateur au sens juridique (§1) avant de tracer une ébauche du régime de protection du consommateur (§2)

·                   

·                     §1 : La notion de consommateur 

·                     

·                    En 1993, le législateur a rassemblé dans le code de la consommation, l’ensemble des textes régissant le droit de la consommation. Il existe alors un code de la consommation. Cependant, la loi ne définit pas le consommateur de façon précise. C’est une lacune car l’ensemble du droit de la consommation a pour finalité la protection du consommateur. Ce silence du législateur sur la définition du consommateur tient peut être à une prudence. On peut supposer qu’il ne lui a pas semblé opportun d’enfermé le consommateur dans une catégorie légale figée qui aurait réduit par avance le champs de la protection que la loi lui accorde.

·                   

·                    C’est donc la jurisprudence qui a dû définir le consommateur en s’inspirant d’une disposition majeure du code de la consommation définissant les clauses abusives stipulées par les professionnels et qui porteraient atteinte au droit des consommateurs. Article L. 132-1 : est abusive, la clause insérée dans un contrat conclu entre un professionnel et un non professionnel ou consommateur et qui a pour objet ou pour effet de créer, au détriment de celui-ci un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties contractantes.

·                     

·                    Partant de ce texte, la jurisprudence et la doctrine estiment que le consommateur est avant tout une personne physique qui contracte pour ses besoins personnels ou familiers. Le consommateur professionnel se pose donc comme toute personne physique ou morale qui contracte pour les besoins de son activité.

·                   

·                    Qu’entend on par non professionnel : les auteurs se sont divisés sur ce contenu.

·                     

·                    M. Calais-Auloy et F. Steinmedz, auteurs du précis Dalloz du droit de la consommation disent que le consommateur et le non professionnel, c’est la même chose.

·                   

·                    D’autres auteurs nuancent : considérant que le non professionnel est tout profane contractant avec un professionnel dont il ignore tout de la spécialité. D’après ce second point de vue, un non professionnel pour être une entreprise.

·                   

·                    Dans un premier temps, les tribunaux ont paru adopter des positions divergentes : la première chambre civile semble appréhender le non professionnel de façon large, celui qui contracte pour son activité professionnelle dans une spécialité qui n’est pas la sienne, situation dans laquelle il se trouve aussi ignorant vis à vis de son contractant qu’un consommateur qui agit pour ses besoins personnels ou familiaux (5 novembre 1996)

·                     

·                    La chambre commerciale de la cour de cassation retient une conception plus restrictive, la qualité de non professionnel s’oppose à toute personne n’agissant pas en tant que professionnel sans prendre en compte les rapports qu’elle a avec le professionnel. (20 mars 1999)

·                   

·                    Deux Y. Reinard et JF Chazal donnent leur préférence à la décision de la chambre commercial en disant que le droit commun puisse seul corriger les déséquilibres existant dans les rapports contractuels entre professionnels.

·                   

·                    En réalité, les positions des deux chambres (civile et commerciale) de la cour de cassation ne sont pas inconciliables car la première chambre a une conception très restrictive du critère de rapport direct entre l’activité du non professionnel et le contrat en cause, elle n’en n’a jamais fait bénéficier personne. Au fond, le non professionnel pose une autre question inhérente à la définition du consommateur : qu’en est il des personnes morales au regard de la notion de consommateur ?

·                     

·                    L’article 2 de la directive 93, rubrique 13, du 5 avril 1993, relative aux clauses abusives ne fait référence qu’aux personnes physiques dans sa définition du consommateur. Sur cette question, la CJCE a répondu par la négative dans son arrêt du 22 novembre 2001. Partant de l’idée que la directive ne prévoyait qu’une protection minimale que les Etats pouvaient élever en droit interne, la cour de cassation estime que le non professionnel ou consommateur (article L. 132-1 du code de la consommation), cette expression englobe aussi les personnes morales en droit FR : Civ. 1e du 15 mars 2005.

·                     

·                    Le consommateur isolé se trouve parfois démuni face au professionnel en raison du coût et de la longueur des procédures judiciaires. La loi du 27 décembre 1973 modifiée par celle du 5 janvier 1988 a ouvert la possibilité aux associations de consommateurs d’agir en justice pour défendre l’intérêt collectif des consommateurs. Ce système de défense des consommateurs par des associations est plus restrictives que la class action américaine.

·                     

·                    Le droit de la consommation devient de plus en plus complexe notamment avec les apports du droit communautaire. Il faut sur ce point remarquer la directive du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives mais également la directive du 25 mai 1999 relative à la vente de biens de consommation transposée par une ordonnance récente qui a intégrée cette disposition en droit FR. Cette directive a bouleversé en profondeur le régime de la vente de bien au consommateur. La transposition de cette directive a suscité une vive discussion parmi les auteurs notamment sur le point de savoir s’il fallait en étendre le contenu à tout le droit de la vente ou en limiter les effets uniquement à la vente de biens de consommations. Le législateur a opter pour une transposition limitée au droit de la consommation. La protection du consommateur s’effectue assurément sur le terrain du droit de la consommation (A) mais aussi sur le terrain du droit commercial (B)

·                     

 A.    Le droit de la consommation 

·                     

·                    En droit de la consommation, on distingue deux grands mécanismes : l’information (1) et lutte contre les clauses abusives (2)

·                   

1-      L’information des consommateurs

·                   

·                    Pour éviter que le professionnel n’abuse de sa position structurellement dominante pour tirer des avantages excessifs de ses rapports avec le consommateur, le législateur lui impose une obligation d’information sur l’objet des contrats de consommation.

·                   

·                    Le contenu du contrat de crédit figure en l’occurrence dans un modèle standard fixé par arrêté du ministre de l’économie. Ceci n’est qu’un exemple, souvent on se moque ou on conteste l’efficacité relative de cette obligation d’information en alléguant que les consommateurs n’en usent pas volontiers.

·                   

2-      La lutte contre les clauses abusives

·                     

·                    L. 132-1 du code de la consommation répute non écrites les clauses abusives conclues entre les professionnels et les non professionnels ou consommateurs en raison du déséquilibre significatif que ces clauses créent entre les parties au contrat au détriment des non pro ou consommateurs.

·                   

·                    La première grande loi de protection des consommateurs : Scrivener, 10 juillet 1998, relative aux crédits mobiliers aux consommateurs prévoyait qu’une liste des clauses abusives devait être publiée dans un décret en conseil d’Etat. Ce décret n’a jamais vu le jour. En outre, un organe consultatif, commission des clauses abusives, est chargée par cette loi de dresser périodiquement une liste indicative des clauses potentiellement abusives. Cette liste figure dans des recommandations qui n’ont aucune valeur contraignante sur le plan juridique, n’ayant qu’un caractère indicatif.

·                   

·                    Devant l’absence de décret, la jurisprudence a décidé de réputer non écrites les clauses qu’elle estime abusive sans que les juges se sentent liés par les recommandations de la commission des clauses abusives. 8 février 1995 : La jurisprudence se charge de déterminer si une clause est abusive ou ne l’est pas. Elle commence alors par définir les parties, si on se trouve bien en présence d’un pro opposé à un consommateur. C’est après, qu’elle recherche s’il existe un déséquilibre significatif créé par la clause contractuelle au détriment du consommateur. Il est a relevé que le déséquilibre significatif constitutif d’une clause abusive s’apprécie in concreto, donc selon les circonstances considérées et non in abstracto (selon le comportement du bon père de famille dans l’abstrait)

·                   

·                    Il faut que le déséquilibre soit significatif et non simplement anodin. La lutte contre les clauses abusives s’effectuent aussi sur le terrain communautaire. Un arrêt de la CJCE énonce que l’action en justice intentée pour faire supprimer une clause abusive d’un contrat de consommation ne suppose pas nécessairement l’utilisation effective de cette clause. Une clause abusive peut être supprimée à titre préventif, CJCE 24 janvier 2002.

·                     

 B.     Le droit commercial 

·                     

·                    Un certain nombre de mécanismes du droit commercial protège le consommateur. Il s’agit de montre l’importance de ces mécanismes. On y retrouve la réglementation des techniques de ventes visant à inciter le public à consommer (réglementation de la publicité commerciale que le législateur veut moraliser dans un but de protection du consommateur qui acquiert des biens et des services) La publicité mensongère est ainsi interdite (CF récemment, SFR)

·                   

·                    En corollaire, le refus de vente d’un bien ou prestation de service à un consommateur est sanctionnée sur le plan commercial. Le droit de la concurrence, dans ses divers aspects (abus de position dominante etc.) a pour finalité certes la régulation des marchés mais en définitive, la protection du consommateur.

·                     

·                     Chapitre 2 : Les personnes morales et autres groupements 

·                     

·                    L’étude des entreprises, personnes morales non commerçantes nous enseigne que le droit civil et le droit commercial ne suffisent pas toujours à appréhender tout le statut juridique des entreprises. Un avant goût de ce qui va suivre se perçoit déjà dans ce qu’on a vu du consommateur et du salarié.

·                   

·                    Plus spécifiquement, en ce qui concerne les personnes morales non commerçantes, on retrouve ici des sociétés mais aussi des associations, mais encore des organismes relevant du droit public. Ce sont tous des entreprises.

·                     

·                    Section 1 : Les personnes morales et autres groupements non commerçant de droit privé

·                     

·                    Elles satisfont pleinement aux critères de l’entreprise telle que nous l’avons définie. Elles sont au nombre principalement de deux : la première poursuivant un but lucratif, la seconde, un but non lucratif.

·                   

·                    §1 : La société civile

·                     

·                    Les sociétés civiles comme les sociétés commerciales relèvent d’une branche particulière du droit appelée droit des sociétés ou droit des groupements d’affaire.

·                   

A.    Le critère de la société civile

·                     

·                    A l’heure actuelle, ce sont les grandes sociétés commerciales qui animent l’activité économique, qu’il s’agisse de grandes entreprises (taille nationale, européenne, multinationale ou même des transnationales) Est-ce à dire que les sociétés civiles jouent un rôle économique purement supplétifs ? Une chose est assurée : la place des sociétés civiles dans l’actualité économique est secondaire en comparaison des sociétés commerciales. Qu’est ce que précisément une société civile ?

·                   

·                    Une entreprise est civile parce que son objet social est civile. Il faut que l’objet social tel que fixé par les statuts de la société relève du droit civil. Les sociétés de gestion immobilière, bon nombre de sociétés regroupant des personnes exerçant des professions libérales entrent dans ce cas e figure.

·                   

·                    Avant d’en arriver à ce critère de l’objet, le droit applicable a suivi un long cheminement.

·                     

·                    Au XIXe siècle, toute société était en principe civile.

·                   

·                    Par la suite, la forme commerciale a gagné du terrain sur la nature essentiellement civile de la société. La commercialité de la société résulte essentiellement d’une forme quand la loi prévoit pareille situation, l’accomplissement de formalités dont la mise en œuvre confère un caractère commercial à la société. En suivant cette formalité, la société est considérée comme commerciale quelque soit son objet.

·                   

·                    Loi du 24 juillet 1967 : les sociétés commerciales ont pris une dimension très importante en comparaison avec les sociétés civiles.

·                   

·                    Il existe un régime générique des sociétés civiles, régime auquel vient se superposer un régime propre à chaque type particulier de sociétés civiles, par exemple aux sociétés civiles professionnelles, et sociétés civiles immobilières. La société est civile en raison de son objet. L’objet de toute société est en principe civile sauf s’il s’avère commercial par exception. En effet, une société est avant tout civile, elle peut être commerciale soit à raison de sa forme soit en raison de son objet commercial.

·                     

B.     Aperçu du statut de la société civile

·                     

·                    Du point de vue de son statut, la société civile ne se distingue de la société commerciale que sur certains détails. On observe dans les grandes lignes, un convergence entre les deux sortes de groupement. La société civile suit, dans son processus de personnification, le même cheminement que la société commerciale. Le respect des conditions de fond de formation des contrats s’imposent aux sociétés civiles (notamment 1108 du code civil)

·                    De même, une société civile contient nécessairement les conditions requises par l’article 1832 du code civil.

·                   

·                    Quant aux conditions de forme tenant à la rédaction par écrit des statuts et à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour obtenir la personnalité morale, elles sont les mêmes pour la société civile et la société commerciale.

·                   

·                    La société civile est par essence, une société de personne, la loi n’exigeant ici   aucun capital minimal.

·                     

·                    Dans les litiges mettant en cause une société civile, la preuve civile est de règle et non la preuve commerciale. La compétence juridictionnelle est celle des tribunaux civils. Une société civile qui se libre habituellement à des actes de commerce courent le risque d’être requalifiées en société commerciale de fait par le juge saisi à cette fin.

·                   

·                    §2 : Les structures de l’économie solidaire

·                     

·                    Associations type loi 1901 : dit de l’association qu’elle est un contrat dans lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur connaissance dans un but autre que le partage de bénéfice.

·                   

·                    La poursuite du lucre n’est pas le critère de l’entreprise. L’entreprise poursuit un but économique qui recouvre parfois du profit mais qui va bien au delà du profit. Il existe en réalité un économie associative juridiquement encadrée par l’entreprise telle que nous l’appréhendons. Cette entreprise a des dirigeants, parfois des salariés, une activité de production ou prestation de service et parfois accessoirement, une activité commerciale.

·                   

A-    L’économie associative

·                     

·                    Comment se crée une association ? Il faut au moins deux personnes physiques ou morales qui mettent par écrit des statuts précisant principalement l’objet social de l’association (le but qu’elle poursuit) L’association est déclarée en préfecture mais uniquement quand les parties souhaitent obtenir la personnalité juridique.

·                   

·                    Cette personnalité juridique est issue du dépôt en préfecture avec publication aux frais des fondateurs. A partir de cette publication, l’association obéissant pour sa personnification à un régime déclaratif acquiert la personnalité morale et donc la personnalité juridique.

·                     

·                    Définition légale de l’association : deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou connaissances dans un but autre que le partage de bénéfice. On différencie une société et une association selon leur but :

·                   

·                                Société : partage de bénéfice entre ses membres

·                                Association : mène une activité ne devant pas déboucher sur un partage de bénéfice

·                   

·                    Il est faut de dire qu’une association ne peut pas faire de bénéfice, elle ne peut cependant pas le partager entre ses membres.

·                   

·                    L’association peut réaliser un but économique qui la fait entrer dans la catégorie des entreprises.

·                     

B-    Les systèmes d’échanges locaux

·                     

·                    Ils se rapprochent de l’association loi 1901. SEL, ils se situent en marge de l’entreprise personnalisée juridiquement. Il s’agit de personnes qui se regroupent dans une structure informelle non personnalisée juridiquement, pour pratiquer ce qu’il faut appeler du troc de services. Si le troc concernait en l’occurrence des biens, le système relèverait du contrat d’échange règlementé par le code civil au titre des grands contrats.

·                   

·                    En l’occurrence, on échange en quelque sorte des services, mais pas dans n’importe quelle condition. Les SEL se développent sur la base d’une troc de service rendu et à rendre. Dans la pratique, le système comporte des variantes bien plus complexes.

·                   

·                    La réciprocité des échanges règne en maître dans ce système d’organisation socio-économique informel. Les SEL sont des pratiques que l’on peut localiser nettement d’un point de vue géographique. Toutefois, l’Internet permet d’envisager les choses dans une perspective moins palpable sur le plan spatial.

·                   

·                    En terme juridique, le système ne semble pas constituer une association au sens légal du terme car il n’y a pas de désir de rentrer dans une structure formelle. Pas de formalisation de structure et encore moins des organes officielles. Les membres sont désireux d’éviter toute contrainte de l’ordre juridique.

·                   

·                    Organisation tournée vers un but économique. Il y a en somme, une entreprise donc d’un point de vue juridique elle tient d’avantage de ce que Carbonier appelle le non droit que de la réglementation juridique. Le non droit : n’est pas un pan de la vie sociale animé par une résistance plus ou moins violente à la régulation juridique comme le véhicule les journalistes. Le non droit recouvre des matières où le droit n’intervient pas. Le droit se retire de ces pans de la vie social sans pour autant parler d’anarchie (exemple : courtoisie etc.)

·                   

·                    On pourrait appliquer une autre qualification juridique (dire qu’il y a convention d’assistance bénévole collective conclue par l’ensemble des membres du groupe, contrat que règlemente de façon lâche, le code civil) Mais en réalité, tout est possible car rien n’est certain.

·                     

C-    Le commerce équitable

·                     

·                    Le commerce équitable entre parfaitement dans le schéma traditionnel de l’entreprise. Il s’exerce essentiellement en société ou en association loi 1901. Son objet attrait souvent à une activité civile ou commerciale tout à fait classique consistant dans des achats de biens pour revendre moyennant profit ou bien des prestations de services. Qu’est ce qui fait alors l’originalité du commerce équitable et justifie son étude particulière ?

·                   

·                    A vrai dire, le commerce équitable est une autre manière de faire de commerce et s’inscrit dans un contexte socio-économique précis. Les initiatives du commerce équitable interviennent notamment dans le secteur du développement des pays les plus pauvres mais pas exclusivement. Le but du commerce équitable est de mettre en œuvre des rapports commerciaux dans lesquels les producteurs (par exemple, de pays pauvres) auront leur juste rémunération de ce qu’ils produisent en vendant dans les marchés de pays riches.

·                   

·                    Le postulat de base de l’existence de cette forme d’entreprise tient dans le constat par ses promoteurs d’un fort déséquilibre dans le commerce Nord/Sud au détriment du Sud. Même démarché à l’origine du droit de la consommation à la différence que le combat contre le déséquilibre est une démarche militante de responsabilité sociale et lucre alors que dans le droit de la consommation, le législateur se trouve à l’origine de la correction u déséquilibre des rapports juridiques.

·                   

·                    Le souffle qui anime le commerce équitable se retrouve sur le marché du crédit (micro crédit) C’est le financement par des sommes de montant relativement modestes de l’économie de pays peu développés, parfois directement de particulier à particulier.

·                   

·                    Le financement vient souvent de ressortissants de pays riches voulant participer au développement de pays moins avancés moyennant une rémunération juste et non excessive.

·                   

·                    Le commerce équitable prend en considération moins le profit que des motifs sociaux et même politiques. Dans cette perspective, l’activité demeure celle d’une entreprise bien que le dessein poursuivi soit autant social ou politique que véritablement économique.

·                   

·                    Section 2 : Les personnes morales de droit public

·                     

·                    L’Etat figure au nombre des entrepreneurs. Certains disent que l’Etat joue un rôle qui n’est pas le sien. Il demeure que la participation de l’Etat aux activités de l’entreprise est une donnée économique et juridique qu’il faut prendre en considération.

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·                    Les interventions de l’Etat pour donner des impulsions décisives à l’économie sont qualifiées de Colbertisme (dirigisme, interventionnisme direct pour développer l’économie de la FR vers le milieu et seconde moitié du XVIIe)

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·                    Toutefois, quand l’Etat intervient en tant qu’acteur direct de la vie économique, il se crée une conjonction entre le droit public et le droit privé relativement au statut de l’entreprise en cause. L’Etat est hétérogène dans sa composition. Ce trait de caractère se retrouve dans les expressions de l’interventionnisme Etatique en ce qui concerne la sphère de l’entreprise. L’Etat agit soit :

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·                                -En tant que société, il existe trois situations :

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·                                            1e situation : Sociétés d’économie mixte, généralement des SA dont l’Etat détient au moins 50% des actions.

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·                                            2e situation : Sociétés nationalisés qui sont souvent des SA dans lesquelles l’Etat a évincé les personnes privées actionnaires pour récupérer la totalité des actions. Phénomène des nationalisations aujourd’hui en déclin après les vagues de 1945 et 1982. Privatisation des sociétés d’Etat aujourd’hui qu’elle soit pratiqué de façon rampante (exemple : nomination hypocrite d’ouverture de capital) ou non.

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·                                            3e situation : Il y a les sociétés à participation Etatique (exemple : EADS, Renault, France Télécom, Air France) dans lesquelles l’Etat détient une part plus ou moins significative des parts ou action.

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·                                -En qualité d’établissement public : C’est l’autre grande traduction de la participation directe à la vie économique. Ce sont aussi des personnes morales de droit public. On en dénombre deux grandes catégories :

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·                                            1e catégorie : Etablissements publics administratifs (EPA) Personnes morales de droit public dont le statut dépend du droit public et de lui seul, à l’exclusion du droit privé. Le droit public régit l’activité menée de même que le statut des salariés. Les activité en cause sont économiques, sociales. (exemple : UPX, entreprise EPA, pareil pour CNRS)

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·                                            2e catégorie : Etablissement publics industriels et commerciaux (EPIC) Ce sont des personnes morales de droit public relativement à leur statut juridique. En revanche, c’est le droit privé qui régit leur activité, le statut de leur salarié, les actes juridiques qu’il conclue avec les tiers. Les EPIC participent même aux chambres de commerce et d’industrie en fonction des activités. Les EPIC sont en grande partie soumis au droit public. Exemple : la tenue de leur comptabilité relève des règles de la comptabilité publique.

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·                 PARTIE 2 : LES ACTIVITES DE L’ENTREPRISE

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·                    Les relations faites de collaborations pour réaliser le but économique de l’entreprise mais aussi de conflits en raison des intérêts divergent des acteurs, peuvent être qualifiées de dynamisme interne de l’entreprise. Les activités de l’entreprise passe par des contacts juridiques noués avec des tiers qui peuvent aussi être d’autres entreprises. D’un point de vue juridique, nous verrons que les activités des entreprises présentent une nature essentiellement commerciale.

·                   

·                    De ce fait, une catégorie particulière d’actes juridiques s’illustrent dans ces activités. Ce sont les actes de commerce. En outre, pour atteindre le but économique qui est le sien, l’entreprise s’appuie sur ce que les économistes appellent un capital. Ce capital se compose de biens au sens juridique, fournis par les entrepreneurs. Ces biens sont de toute nature (matériel, immatériel, meuble, immeuble, brevets, marques etc.) qui sont parfois réunis dans un ensemble économique cohérent que le droit nomme fonds de commerce ou bien fonds artisanal selon le cas.

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·                    Titre 1 : Le cadre juridique des activités de l’entreprise

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·                    Le droit est un système de règles. Le système est entendu ici comme un ensemble cohérent de normes. Dans sa fonction de régulation de l’activité économique, le droit pose des règles qui encadrent les activités de l’entreprise à travers deux lignes directrices 

·                                -Liberté d’entreprendre

·                                -Nécessaire organisation de l’entreprise

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·                    Il y a donc deux cadres juridiques pour les activités des entreprises :

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·                                -Un cadre normatif (liberté d’entreprendre, Chapitre 1)

·                                -Un cadre organique (organisation de l’entreprise, Chapitre 2)

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·                    Chapitre 1 : La liberté d’entreprendre

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·                    Il peut paraître surprenant de parler de cadre au sujet d’une liberté, en l’occurrence la liberté d’entreprendre. En effet, le cadre fait songer à un enfermement, le cadre encadre quelque chose alors que la liberté ferait plutôt référence à une absence de contrainte. Raisonner ainsi serait oublier que la liberté en droit consiste surtout à faire toute ce qui n’est pas contraire aux lois et aux règlements.

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·                    La liberté d’entreprendre est une déclinaison que la liberté juridiquement considérée. Cette liberté ne va pas de soit. Telle que nous la connaissons aujourd’hui, la liberté d’entreprendre procède d’un texte, le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 donnant aux citoyens le droit d’exercer tout commerce ou toute profession qui leur plaira de faire, à condition d’acquitter une patente. Procède également de la loi Le Chapelier qui supprime les corporations. Le CC a élevé cette liberté d’entreprendre au rang de principe à valeur constitutionnelle. Cependant, le législateur est toujours fondé à restreindre l’exercice d’une liberté quand il le fait de façon limitée et pour l’intérêt général.

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·                    Section 1 : Le principe de la liberté d’entreprendre

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·                    Celle liberté repose en FR sur des dispositions légales remontant à la révolution FR. Cependant, l’apport de l’Europe communautaire est aussi considérable en cette matière. Raison pour laquelle on envisage successivement le droit interne (§1) et le droit communautaire (§2)

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·                    §1 : Droit interne : de la liberté du commerce et industrie à la liberté d’entreprendre

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·                    La liberté d’entreprendre est le fruit d’une évolution qui part de la liberté du commerce et industrie pour aboutir à la liberté d’entreprendre. C’est également le reflet juridique d’une autre évolution qui est économique : passage du négoce traditionnel (artisanat traditionnel et professions libérales traditionnelles) à l’entreprise moderne.

·                     

·                    Le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791, dans son article 7 pose en substance que toute personne pourra faire le négoce ou exercer le métier qui lui plaira de faire à condition de payer une patente exigée par la loi sous réserve des règlements de police qui pourront être édictés. On peut l’observer dès la révolution FR, la liberté du commerce et de l’industrie, ouvrait à tout praticien le champs entier de l’entreprise mais restreignait le champs de la liberté conquise par le nécessaire respect des obligations légales, notamment fiscales par ceux usant de cette prérogative juridique.

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·                    La jurisprudence a affiné la portée juridique du décret d’Allarde. Le CE a dit que ce texte posait un principe de liberté 2 juin 1951, Daudignac.

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·                    Ce même CE a ensuite abandonné la référence au décret d’Allarde pour dire que la liberté du commerce et de l’industrie consistait dans un principe général du droit, 9 janvier 1981, Claude Publicité.

·                     

·                    Entre temps, le même CE avait décidé que le principe de la liberté du commerce et industrie avait une valeur constitutionnelle ce qui lui permettait d’apprécier de manière très restrictive les limitations que le législateur voulait apporter à l’exercice de cette liberté 28 octobre 1960, Martial de Laboulay.

·                     

·                    C’est la CE qui a véritablement marqué en droit l’évolution de la conception traiditionnelle de l’activité économique par le droit en substituant la liberté d’entreprendre à la liberté du commerce et de l’industrie. 27 décembre 1973, Loi Royer dont l’article 1 affirme que la liberté et la volonté d’entreprendre sont les fondements des activités commerciales et artisanales. C’est à l’occasion des nationalisations d’un certain nombre d’entreprises privées, que le juge constitutionnel a érigé à valeur constitutionnel la liberté d’entreprendre, dans deux décisions majeures : 5 janvier 1982 et 16 janvier 1982.

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·                    Désormais, la liberté d’entreprendre est un principe à valeur constitutionnel. Cette valeur permet au CC de contrôler étroitement les atteintes législatives au principe énoncé. Le principe de la liberté d’entreprendre paraît encore plus fermement assis en droit communautaire.

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·                    §2 : Le droit communautaire

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·                    L’Europe communautaire s’affirme comme une construction essentiellement économique dont la dernière grande réalisation est l’Euro. Cette construction consiste concrètement dans la suppression de toutes les entraves protectionnistes dans les relations économiques et financières entre les Etats membres. Grâce à des principes qui fondent la matière de l’activité des entreprises. Le droit communautaire parle de liberté fondamental.

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·                    La liberté d’établissement de traité des communautés européennes veut dire, le droit pour tout ressortissant d’un Etat membre de s’installer dans un autre état membre pour y demeurer et y exercer toute activité économique ou social de son choix. Ce ressortissant étant une personne physique ou morale. La liberté d’établissement est concrètement, la liberté pour chaque ressortissant de l’UE de circuler sur le territoire communautaire et de s’y installer à un lieu du territoire communautaire pour y mener l’activité économique de son choix.

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·                    Cependant, les Etats membres peuvent poser des limites, restrictions appréciées par le juge communautaire.

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·                    Section 2 : Les tempéraments au principe de la liberté d’entreprendre

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·                    Certains auteurs disent que la réglementation de la concurrence et le droit de la consommation sont des dérogations à la liberté d’entreprendre (Rénard et Chazal) Point de vue défendable mais on peut aussi soutenir que la réglementation de la concurrence procède d’une autre liberté qui se présente comme un corollaire de la liberté d’entreprendre. La concurrence ne saurait être réduite à une bataille économique et les plus forts pourraient tirer tous les avantages. La concurrence est un espace de liberté où l’émulation économique doit se dérouler loyalement et dans l’ordre.

·                     

·                    Complément utile de la liberté d’entreprendre. Le législateur permet aux entreprises de renforcer leur efficacité économique en prenant systématiquement en considération les attentes véritables des destinataires de la production économiques que sont les consommateurs (exemple : le droit de la consommation est né aux US qui n’est pas réputé pour créer sans raison des législations de protection)

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·                    Un consommateur satisfait est mieux disposé pour consommer d’avantage qu’un consommateur écrasé par l’acteur économique qu’est l’entreprise. Il faut appréhender de manière plus étroite les tempéraments à la liberté d’entreprendre (nature légale ou conventionnelle)

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·                    §1 : La déclaration

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·                    Système le plus simple et le plus souple des tempéraments à la liberté d’entreprendre. Exemple : obligation pour les commerçants de s’inscrire au RCS ou pour les artisans de s’inscrire au répertoire des métiers. L’exercice de l’activité économique n’est pas ne change cependant pas suite à cette inscription. L’absence de déclaration fait perdre à l’entreprise certaines prérogatives juridiques.

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·                    §2 : L’autorisation

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·                    C’est un pallier supplémentaire franchi dans le sens de la restriction de la liberté d’entreprendre. L’autorisation préalable de mise en activité d’une entreprise vise tantôt les personnes, tantôt les activités elle même. S’agissant des personnes, on remarque que les étrangers ne peuvent pas en principe exercer une activité commerciale en FR.

·                   

·                    L’exercice de certaines activités requérait une autorisation (débit de boisson, profession libérale etc.)

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·                    §3 : La réglementation

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·                    Réglementation plus ou moins restrictive que le législateur édicte pour restreindre la liberté d’entreprendre. Exemple : les entreprises les plus efficaces et terme économique sont celles à qui le droit confère la personnalité juridique. Il en va ainsi des sociétés commerciales qui ne disposent de la personnalité morale qu’après immatriculation au RCS. C’est la loi qui impose cette immatriculation, laquelle achève un parcours étroitement règlementé, parcours que doivent suivre les fondateurs de la société en cause : informer les tiers de l’existence de la société, ils peuvent ainsi s’assurer de l’existence de la société par des éléments établissant l’effectivité de la société ou la crédibilité sur le plan économique du groupement.

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·                    §4 : L’interdiction

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·                    C’est le degré le plus élevé de la restriction à la liberté d’entreprendre. L’interdiction d’exercer une activité économique est une atteinte radicale à une liberté publique. Elle doit donc être motivée par un impérieux motif. C’est pourquoi on ne rencontre pareille situation que dans des cas exceptionnels. Exemple : condamnation d’une personne pour la commission d’infractions pénales ou interdiction d’exercice de certaines activités économiques pour des raisons d’ordre public, de sécurité, ou de santé publique. 

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·                    Conclusion partielle

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·                    La liberté d’entreprendre comporte une double déclinaison économique et juridique :

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·                                Plan juridique : Elle fixe le cadre de l’exercice de l’activité économique, c’est le libéralisme. Il sert de base au capitalisme moderne, régime économique qui est le notre.

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·                    Plan économique : Fixe également le cadre de l’interventionnisme de l’Etat dans le domaine économique. La liberté est le principe, la limitation l’exception. Encadrement normatif car ce qui concerne l’autorité publique et les acteurs de l’entreprise, le respect de la liberté est la règle de conduite de base. Il résulte de cet ordre de choses que la liberté d’entreprendre s’inscrit dans une logique précise, il sert de matrice à l’ensemble des activités économiques sous notre régime.

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·                    D’une manière générale, la liberté d’entreprendre fait l’objet d’un contrôle étroit pour ce qui est de sa mise en œuvre, notamment à l’occasion de divers contrôle exercés par le conseil constitutionnel pour ce qui est des textes touchant à l’activité économique. Il en est notamment ainsi de textes récents : PME, 26 juillet 2005. Cette logique est une logique de rationalisation de l’économie à travers le droit.

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