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DROIT DE LA DISTRIBUTION

 

Le droit de la distribution est placé à la jonction de l'analyse économique et de la pratique contractuelle en matière de commercialisation des produits et des services. Il gouverne l'organisation et la réalisation de l'échange par des contrats tenant compte des contraintes légales et réglementaires, particulièrement celles de l'ordre public économique de direction et de protection.

Le cours de droit de la distribution traite notamment du droit de la concurrence, droit du droit de publicité à travers les thématiques suivante : PUBLICITE DENIGREMENT ET PARASITISME, RESPONSABILITE DU FAIT DU PRODUIT DEFECTUEUX, ENTENTES ENTRE ENTREPRIS, REGLES RELATIVES A L’ABUS DE POSITION DOMINANTE, Le contrôle communautaire des concentrationsposition dominante, LE CONTROLE FRANÇAIS DES CONCENTRATIONS, PRATIQUES TARIFAIRES, ABUS DE DOMINATION

La distribution est une opération économique, étudiée pour la première fois, par Jean-Baptiste Say, comme l'un des trois stades de l'activité économique, suivant celui de la production, précédant celui de la consommation.
La production est l'acte de création de biens ou de prestation de services, la consommation est l'acte d'utilisation finale du bien ou du service.
La distribution est un acte intermédiaire défini tardivement par les économistes en raison de sa proximité, source de confusion, avec la production et la consommation.

 

 SOMMAIRE 

 

SOMMAIRE

PUBLICITE ET DROIT

Introduction

Section 1 : L’interdiction de la publicité trompeuse et mensongère

1.1       Les conditions de l’article L-121-1 du Code de la Consommation

1.2       Les personnes responsables

1.3       Les sanctions

Section 2 : La publicité comparative

2.1       Les conditions de licité de la publicité comparative (10)

2.2       Les sanctions

2.3       La Directive Européenne sur la publicité

Section 3 : La publicité et les droits de la personne

3.1       Les conditions de la loi du 17 juillet 1970

3.2       Les exceptions

3.3       Les sanctions

DENIGREMENT ET PARASITISME

Section 1 : Le dénigrement

1.1       L’objet du dénigrement

1.2       Les formes du dénigrement

1.3       Les supports utilisés pour le dénigrement

Section 2 : Le parasitisme

2.1       La concurrence parasitaire

2.2       Les agissements parasitaires

Section 3 : Les sanctions

3.1       La responsabilité civile

3.2       L’action en contrefaçon

LE NOUVEAU REGIME DE LA RESPONSABILITE DU FAIT DU PRODUIT DEFECTUEUX

Introduction

Section 1 : Rappel du « régime traditionnel » de l’engagement de la responsabilité d’un fabricant

1.1       La responsabilité contractuelle

1.2       La garantie des vices cachés

1.3       La responsabilité délictuelle

1.4       La responsabilité du fait des choses

Section 2 : Le régime spécifique de la loi du 19 mai 1998

2.1       La notion de produit défectueux

2.2       Les prescriptions.

2.3       Les cas d’exonération prévus par la loi

Section 3 : Les protagonistes visés par la loi.

3.1       La mise en jeu de la responsabilité de l’importateur.

3.2       La mise en jeu de la responsabilité du distributeur..

3.3       La mise en jeu de la responsabilité du sous-traitant.

Conclusion.

LES ENTENTES ENTRE ENTREPRISES PROHIBEES PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE 

Introduction.

Section 1 : L’interdiction des ententes (art. 85-1)

1.1       Le Concours de volontés.

1.2       L’atteinte à la concurrence

1.3       L’imputation de l’atteinte à la concurrence à l’entente

Section 2 : Les dérogations à l’interdiction des ententes (article 81, par 3)

2.1       Les exemptions cas par cas

2.2       Les exemptions par catégories

REGLES RELATIVES A L’ABUS DE POSITION DOMINANTE EN DROIT COMMUNAUTAIRE

Introduction

Section 1 : La position dominante

1.1       Le détenteur de la position dominante

1.2       La notion de position dominante

1.3       Le marché en cause

SECTION 2 : L’exploitation abusive de la position dominante

2.1       Les éléments constitutifs de l’abus

2.1       Exemples d’exploitation abusive de la position dominante dans l’art.82

CONCLUSION / RAPPORTS ENTRE REGLES GENERALES

Le contrôle communautaire des concentrations

Introduction

Section 1 : La grille d’analyse des concentrations : opportunité d’un contrôle ?

1.1       Les arguments avancés en faveur des concentrations

1.2       Les arguments avancés à l’encontre des concentrations

Section 2 : Le champ d’application du règlement des concentrations

2.1       La notion de concentration

2.2       La concentration de dimension communautaire

Section 3 : L’appréciation de la compatibilité des opérations de concentration

3.1       Le principe général : création ou renforcement d’une position dominante de nature à entraver de manière significative la concurrence

3.2       Le critère principal d’appréciation : parts de marché

3.3       Les autres facteurs

Section 4 : La mise ne œuvre du contrôle : procédure

4.1       La notification préalable

4.2       L’examen par la Commission

4.3       l’issue de la procédure et les voies de recours


LE CONTROLE FRANÇAIS DES CONCENTRATIONS

Introduction

Section 1 : Les contrôle français des concentrations8

1.1       Le champ d’application

1.2       L’appréciation de la compatibilité des opérations de concentration

1.3       La mise en œuvre du contrôle

1.4       Conclusion

Section 2 : L’examen d’un cas concret : Carrefour-Promodes

2.1       La présentation du contexte

2.2       Le contrôle de la Commission

2.2       Le contrôle par le Ministère de l’économie et le conseil de la concurrence

Cours 9 :PRATIQUES TARIFAIRES

Historique

Section 1 : Les CGV et les accords de coopération commerciale

1.1       Définition en droit de la concurrence des “conditions générales de vente”.

1.2       Définition du contrat de coopération commerciale.

1.3       Les obligations relatives aux conditions générales de vente édictées à l’article 33

1.4       Les obligations relatives aux contrats de coopération commerciale

Section 3 : La prohibition des pratiques discriminatoires

3.1       les pratiques discriminatoires prohibées

3.2       les pratiques abusives prohibées

3.3       les sanctions des pratiques.

3.4       qui peut mettre en œuvre une action ?.

Section 4 : La prohibition de la revente à perte

Cours 10 : LES ABUS DE DOMINATION EN DROIT FRANCAIS.

Cours 11 : La réglementation communautaire sur les accords de distribution..

Cours 12 : les rapports entre producteurs et distributeurs: le conflit économique de la décennie.

 

 


  PUBLICITE ET DROIT 

 

 Introduction 

 

La loi et les tribunaux français appréhendent la publicité sous différents aspects dont on ne verra que 3 volets :

  • la publicité trompeuse
  • la publicité comparative
  • la protection de la personne (vie privée)

 

Chaque domaine économique peut donner lieu à une définition différente de la publicité. Cependant, d’une façon générale, on constate que tant la loi que les tribunaux, on définit la publicité comme tout message ventant un produit service même non commercial.

 

 Section 1 : L’interdiction de la publicité trompeuse et mensongère 

La première fois que le législateur français a souhaité traiter de cette question est en 1963, qui fut l’année de l’institution de la loi contre la publicité mensongère. Le 27.12.1973, la publicité mensongère est devenue un délit (pénal). C’est ensuite la loi du 10.01.1978 qui est venue aggraver la sanction les sanctions prévues originellement par la loi de 1973. Ces deux lois seront ensuite intégrées dans le Code de la Consommation aux articles L-121-1 et suivants :

 

« Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : existence, nature, composition, qualité substantielle, teneur en principe utile, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriété, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l’objet de la publicité, conditions de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l’annonceur, identité, qualité o aptitude du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires ».

 

Cette définition a été reprise par une Directive communautaire du 10.9.84 qui institue cette définition pour tous les états de l’Union Européenne.

 

1.1         Les conditions de l’article L-121-1 du Code de la Consommation

A / La forme du support

La publicité est interdite lorsqu’elle comporte, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications, ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur. Le législateur a décidé de ne pas définir de ce qu’il fallait entendre par publicité et encore moins le support, il se contente de sous quelque forme qui est une définition très large, ce sont les tribunaux, qui au fur et à mesure des années qui l’ont défini : « tout message ventant un produit ou service même non commercial peut constituer un support ». Il y a donc une grande flexibilité quant à la définition de la publicité.

ex : pack de lait, menu, annuaire, carte de vœux

            allégations orales (radio, forains…)

 

Nous sommes le seul Droit de l’UE qui applique cette définition aussi large de la publicité.

B / Les allégations, présentations, ou indications fausses

L’article L-121-1 incrimine les choses. On entend tout moyen de suggestion susceptible de tromper le consommateur dès lors que la présentation d’un produit est fallacieuse, on tombe dans le schéma de la publicité trompeuse.

ex : médaille miraculeuse

 

Mais, il y a la pratique de l’astérisque. Lorsque l’ * vient contredire ou fortement diminuer la valeur du slogan, la publicité est considérée comme mensongère.

 

Les images sont aussi d’excellentes formes de publicité menteuse.

ex : Affaire Tang : 1976 – Tang est attaqué par les producteurs de jus d’orange car le sachet montrait une vraie orange et donc induisait à croire que la boisson était à l’orange naturelle. La CA de Versailles a jugé que la représentation d’une écorce d’orange, d’une feuille et d’une verre constituait une publicité mensongère.

 

C / La mauvaise foi

L’article l-121-1 n’exige pas que l’annonceur soit de mauvaise foi. Les tribunaux français s’orientent actuellement vers une répression importante en substituant à cette notion, celle d’imprudence ou de négligence. Ils ont jugé qu’il y a obligation pour tout professionnel de vérifier, avant diffusion, le contenu de la publicité qui va être lancée afin de s’assurer de sa sincérité et de sa clarté et ce, même s’il a confié la réalisation de son spot à une agence.

 

D / Le consommateur à prendre en considération

Les tribunaux ont reconnu que le consommateur à prendre en considération est le consommateur moyen, normalement intelligent, moyennement informé.

 

E / La qualité de l’annonceur

La loi de 1973 et l’article L-121-1 visent toutes les publicités, que l’annonceur soit ou non commerçant, et le fait que la publicité s’adresse à des professionnels est indifférent.

ex : publicité de médicaments dans des revues médicales

 

F / Les faits incriminés

La loi énumère de façon exhaustive les éléments sur lesquels doit porter la publicité. La liste est forcément une interprétation restrictive, on ne peut pas créer de nouveaux cas (car on est dans le domaine pénal), mais cette liste est tellement complète qu’on ne peut jamais échapper à la qualification puisqu’elle vise tous les cas susceptibles d’être rencontrés.

 

1.2         Les personnes responsables

L’article L-121-5 est précis puisqu’il désigne à titre principal comme responsable du message illicite, l’annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée. Lorsque l’annonceur est une société, la responsabilité incombe forcément au président de cette société. La responsabilité pénale de la personne morale a systématiquement été rejetée en matière de publicité trompeuse. C’est toujours le président qui, à titre personnel, est pénalement sanctionnable.

 

Au cours des différentes années, beaucoup de patrons ont dit que c’était l’agence qui s’était occupées de tout. Les agences ont parfois été reconnues comme complice du président mais pas plus. Souvent le président se retourne contre l’agence pour engager leur responsabilité.

1.3      Les sanctions

A / Les sanctions pénales

L’article L-213-1 du Code de la Consommation prévoit ces sanctions :

peine de 2 ans de prison

amende de 250 000 f

Ce sont les peines maximales, on en a souvent un mais pas les deux

 

On peut avoir une amende équivalent à 50% des dépenses de la publicité qui a fait l’objet du délit ( une campagne pour de la lessive atteint 15 à 25 millions de francs…)

 

Publication du jugement dans les journaux

 

B / Les sanctions civiles

Ce sont des dommages et intérêts, qui, en plus de la procédure pénale sont fréquemment réclamés par le consommateur, les associations de consommateur, par la direction de la concurrence.

 

 Section 2 : La publicité comparative 

Elle n’est pas très utilisée en France alors qu’en GB ou aux USA elle est très développée. En France, elle n’est autorisée que depuis 1992 par la loi du 18.01.92, elle aussi codifiée dans le Code de la Consommation. Cette forme est très peu utilisée pour deux raisons :

·         les annonceurs et les agences évitent d’y avoir recours car il y a énormément de conditions à remplir avant de pouvoir en lancer une.

·         Les quelques uns qui l’ont fait ont donné lieu à des procès historiques et des problèmes sans fin.

 

2.1         Les conditions de licité de la publicité comparative (10)

 

Il faut qu’il y ait une publicité

 

‚La publicité doit viser expressément un concurrent ou les produits d’un concurrent

Quand il n’y a pas de référence explicite à un concurrent ou un produit concurrent, les juges ont tout de même considéré qu’il y avait effectivement publicité comparative lorsque le public était en mesure de reconnaître sans aucun doute le concurrent ou les produits concurrents.

 

ƒLa publicité comparative doit être loyale et non trompeuse et véridique

 

„La publicité doit être objective, porter sur des éléments précis et non subjectifs

On exclut esthétique, odeur, couleur

 

…La comparaison doit porter sur des caractéristiques essentielles, significatives,

pertinentes et vérifiables

Implique que la publicité comparative porte sur plusieurs éléments de comparaison et

non sur un seul

 

†La publicité doit porter dur des biens ou services de même nature et disponibles sur le marché ( même nature = produits substituables)

‡Lorsque la comparaison porte aussi sur le prix, elle doit concerner des produits identique, vendus dans les mêmes conditions et doit indiquer la durée pendant laquelle sont maintenus les prix mentionnés

 

ˆLa comparaison ne doit pas s’appuyer sur des opinions ou des appréciations individuelles ou collectives ( exclusion des sondages)

 

‰Aucune comparaison ne peut avoir pour objet principal de tirer avantage de la notoriété attachée à une marque

Vise à empêcher qu’une marque à très faible notoriété tente d’utiliser la publicité comparative no pas pour comparer objectivement un produit de grande notoriété mais simplement pour parasiter le produit pour tirer profit de sa notoriété

 

ŠChaque annonceur utilisant la publicité comparative doit communiquer préalablement celle-ci au concurrent qui est visé.

Le délai est au minimum le temps nécessaire pour permettre à l’annonceur d’annuler l’ordre de publication auprès de l’agence

Certains tribunaux estiment que cette communications aux concurrents est une conditions de validité de la publicité comparative.

 

2.2         Les sanctions

L’article L-121-14 du Cde C° prévoit que les sanctions pour la publicité comparative illicite sont celles de la publicité mensongère.

 

2.3         La Directive Européenne sur la publicité

L’UE a adopté une directive sur la publicité comparative du 6.10.97 destinée à autoriser la publicité comparative dans tous les Etats membres de l’Union. La France dispose de 30 mois pour transposer cette directive qui viendra remplacer l’article L-121 actuel. Cette directive est très proche des dispositions françaises actuelles malgré 4 grandes différences :

 

  • la comparaison peut porter sur les produits services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ðdevrait permettre de comparer avion et train
  • la comparaison peut porter sur une caractéristique
  • la directive communautaire ne prévoit pas ma communication préalable aux concurrents
  • la publicité comparative peut viser les publicités destinées aux professionnels et aux consommateurs

Cette directive devrait être insérée incessamment sous peu.

 

 Section 3 : La publicité et les droits de la personne 

 

La publicité fait abondamment recours à l’utilisation de photos de personnes, de lieux, ou de bâtiments privés. Se pose la question de Droit de la personne, i.e. la modèle qui figure sur la photo, qu’il s’agisse d’une personne connue ou inconnue. C’est la moi du 17.07.70 sur la protection de la vie privée qui est venue réglementer l’utilisation de ces photos et qui prévoit des sanctions pénales lorsque les conditions ne sont pas respectées.

 

3.1         Les conditions de la loi du 17 juillet 1970

A / L’image de la personne ne peut être diffusée sans son accord

Condition de consentement, quels que soient les motifs de la reproduction, même si celle-ci a été faite sans intention malveillante, et même si elle l’a été gratuitement. Il appartient systématiquement à celui qui publie l’image de rapporter la preuve qu’il a obtenu l’autorisation.

 

Arrêt Mercury, l’Express vs Pompidou

Les tribunaux admettent qu’il y a autorisation tacite du modèle lorsqu’il est démontré que ce modèle a volontairement posé au cours de séances photos rémunérées.

 

B / Le consentement doit porter sur une utilisation précise

CA Paris 86 : photo publiée de cuisiniers pour une revue artistique

            quelques mois plus tard même photo mais publicité contre l’alcoolismeðcondamnation

 

3.2      Les exceptions

Ces exceptions ont été dégagées par les tribunaux qui permettent l’utilisation, dans certaines circonstances, de l’image de certaines personnes sans leur consentement.

 

A / Les photographies prises dans un lieu public

L’article 226-1 du Code Pénal punit le fait de fixer ou transmettre, au moyen d’un appareil quelconque, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. C’est sur cette base que les tribunaux ont estimé, le texte de Droit Pénal étant d’interprétation restrictive, que l’utilisation de la photo dans un lieu public ne pouvait pas être sanctionnée pénalement mais pouvait simplement donner lieu à des dommages et intérêts à titre de réparation civile.

 

Il faut distinguer l’utilisation de l’image d’une personne dans un lieu privé, punissable pénalement et civilement, et l’utilisation de l’image d’une personne dans un lieu public qui n’est punissable que civilement.

 

B / La nécessité de l’information

Pour les personnes de notoriété publique, il est généralement admis qu’il sera permis de reproduire leur image sans leur consentement, la nécessité de l’information commandant cette solution.

 

3.3      Les sanctions

L’article 226-1 du Code Pénal punit d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de       300 000 F quiconque aurait volontairement porté atteinte à la vie privé d’autrui en transmettant cette image sans le consentement de l’intéressé.

 

L’article 226-2 prévoit les même sanctions s’il s’agit non pas de photos, mais de courriers ou d’enregistrements.

 

En plus, il pourra y avoir des réparations civiles.

 


 DENIGREMENT ET PARASITISME 

 

Le dénigrement et le parasitisme sont des comportements illicites très facilement mis en œuvre et qui donnent lieu à un gros contentieux.

 

 Section 1 : Le dénigrement 

Le dénigrement, d’après la Cour de Cassation, consiste à jeter le discrédit sur un concurrent en répandant à son propos ou au sujet de ses produits et services, des informations malveillantes. Cependant, le dénigrement n’est pas fautif s’il est présenté sous forme humoristique ou caricaturale.

Ex : bateaux transmanche / eurotunnel ðla CA a décidé que c’était un message humoristique

 

Dénigrement : acte de concurrence déloyale susceptible d’être poursuivi sur le fondement de l’article 1382 du CC qui donne droit à des dommages et intérêts et/ou même au retrait de la publicité litigieuse si celui-ci est de nature à créer un trouble manifestement illcite (dommage grave à la partie adverse).

 

1.1         L’objet du dénigrement

Il peut revêtir 4 formes

A / Le dénigrement d’un concurrent

Le dénigrement peut avoir pour objet le concurrent lui-même qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale. C’est souligner l’incompétence professionnelle du concurrent, mettre en doute son honorabilité, son crédit, proférer des appréciations économiques erronées. Ces atteintes sont plus rares car les sanctions sont élevées.

 

B / Le dénigrement de l’entreprise et des salariés

Plus fréquent.

Ce dénigrement vise la notoriété d’une entreprise, son sérieux, ses capacités à fabriquer le produit, la qualité des produits mis sur le marché, l'absence ou inexistence de SAV.

Plus généralement, il s'agit de remettre en cause ce qui a été produit dans l'entreprise.

Il y a en plus la critique des salariés de l’entreprise : remise en cause des capacités professionnelles de certains salariés (ex : l'entreprise A dit que les salariés de l'entreprise B sont recrutés sans vérification des diplômes).

 

C / Le dénigrement du prix des produits

Encore plus fréquent. (ex : "produits plus chers et moins bons" = dénigrement)

Sont constitutifs de dénigrement les slogans « Produit + cher et – bon » ou comparer son prix et acheter – cher un produit de grande qualité. A contrario, se sont les produits des concurrents qui sont visés.

Ex : Leclerc qui avait mis un panneau devant Carrefour : « A peine + mais tellement – cher »

 

Ne peut pas être qualifié de dénigrement le fait d’affirmer en termes généraux le caractère compétitif de ses prix : se dire encore – cher que les autres n’est pas dénigrant dans la mesure où l’on sous-entend que les concurrents pratiquent des prix bas quand même.

 


D / Le dénigrement des méthodes commerciales

Lorsqu’un concurrent dénigre le système commercial de son concurrent, c’est le cas pour des grossistes qui mettent en doute l’efficacité du système de distribution de leurs concurrents.

Egalement : mises en garde adressées à des distributeurs contre un appareil prétendument contrefait et qui est vendu par le concurrent.

 

1.2         Les formes du dénigrement

A / La divulgation de renseignements inexacts

Le dénigrement est évident lorsqu’une entreprise profère des informations malveillantes à propos d’un concurrent.

Ex :Campagne de publicité qui tend à accréditer dans l’esprit du public que la société est la seule à fabriquer tel ou tel produit. Ou encore lorsqu’une entreprise se dit distributeur exclusif mondial alors que d’autres distributeurs ont été agrées.

 

B / La divulgation de renseignements exacts

L'affirmation de la vérité peut également constituer un acte de concurrence déloyale, même si l’entreprise à l’origine du dénigrement apporte la preuve de l’exactitude des faits révélés.

Ex : expliquer que le concurrent est en dépôt de bilan.

 

C / Le dénigrement sans désignation des concurrents visés

La jurisprudence estime qu’il y a dénigrement lorsque sans être nommé le concurrent est facilement identifiable, particulièrement quand le marché est étroit et que les critiques formulées ne peuvent s’adresser qu’à lui.

Ex : « le seul produit qui peut prétendre nettoyer votre salle de bains contient de l’eau de Javel » ðles concurrents ont été dénigrés car cela voulait dire que les autres produits sans eau de javel étaient inefficaces.

 

Dénigrement par omission : pratique qui consiste pour l’annonceur à vanter ses produits ou services en donnant à penser que les produits de ses concurrents ne possèdent pas a contrario les mêmes qualités.

Ex : « en pharmacie, on achète des cosmétiques surs ! »

 

D / Le dénigrement collectif

Si aucun concurrent n’est clairement identifiable, la jurisprudence a admis l’existence d’un dénigrement collectif.

Ex : ensemble d’industriels car même s’ils ne sont pas désignés, ils ont tous concurrent et ont pour point commun de tous fabriquer un produit spécifique.

 

1.3      Les supports utilisés pour le dénigrement

A / Les imprimés divers

Tracts, prospectus, plaquette publicitaire, circulaire, communiqué de presse analyse publiée de marché, affiche, guide commercial…sont des supports valables de dénigrement.

 

B / Les médias

Même flexibilité

Journal, TV, interviews, Internet, radio, affiches, film…

 

C / Les lettres et missives

mailing

Certaines entreprises écrivent à leurs clients des choses dénigrantes  ou aux clients des sociétés concurrentes, aux salariés des concurrents…

 

D / Les documents à usage interne

Beaucoup plus litigieux

La diffusion d’information sous forme de circulaires, mémorandum ou notes de service à l’intérieur d’une entreprise et qui ne sont pas destinées au public n’est pas constitutive de dénigrement dès lors qu’elles se bornent à documenter objectivement les collaborateurs de l’entreprise sur les produits des concurrents et leurs prix.

Elles sont constitutives de dénigrement dès lors qu’elles atteignent les tiers (en, particulier des clients actuels ou potentiels)

Le dénigrement est un important contentieux. Il est très fréquent en entreprise, surtout dans les slogans.

 

 Section 2 : Le parasitisme 

Le parasitisme peut être défini comme le fait d’exploiter la réputation d’une entreprise en se plaçant dans son sillage pour bénéficier injustement de la réputation qu’elle a acquise.

Si des agissements parasitaires interviennent entre deux concurrents alors il y a concurrence parasitaire. S’ils interviennent entre des sociétés non concurrentes, alors il y a agissement parasitaire.

 

2.1      La concurrence parasitaire

La jurisprudence a dégagé deux types de concurrence parasitaire :

·         utilisation de la réputation ou notoriété d’un concurrent

·         utilisation des efforts intellectuels d’un concurrent

 

A / L’utilisation de la notoriété d’un concurrent

Notoriété

Cette dernière est le résultat d’investissements en matière de publicité, de marketing… La CC° estime que cette notoriété s’apparente à une véritable valeur économique dont il serait injuste de laisser profiter un concurrent.

 

Usurpation d’un signe distinctif

Cette usurpation se matérialise généralement par la recherche +/- poussée d’une confusion entre les signes distinctifs des entreprises en cause (marque, logo)

Ex : société qui lance un produit avec LV pour les fabricants de cuir (comme Louis Vuitton).

 


Imitation de la publicité

Un des actes de parasitisme les plus courants. Consiste à s'inspirer ou même plagier la publicité d'un concurrent.

Ex : But copie Auchan ðcondamnation pour parasitisme publicitaire (les 25 jours Auchan, les jours les moins chers de France).

 

Rattachement indiscret à une entreprise rivale

Forme très difficile à définir car le concurrent doit profiter indirectement des retombées de la renommée de son concurrent sans avoir cherché réellement à s’approprier son nom.

Ex : Cristallerie qui s’installe à Baccarat

 

Rattachementindiscret à une profession

Certaines industries cherchent à profiter de la réputation d’une profession pour avantager leur propre produit.

Ex : fabrication de cosmétiques qui soulignent que la pharmacie a participé à l’élaboration du produit ðparasitisme sur la profession de pharmaciens

 

B / L’utilisation des efforts intellectuels et des investissements d’un concurrent

Elle se traduit par l’utilisation d’une technique ayant nécessité des efforts importants tant intellectuels que financiers.

Soit la technique ou l’invention en cause est brevetée alors l’inventeur bénéficie d’une protection absolue.

Soit pas de brevet alors l’inventeur le sachant peut agir en concurrence parasitaire si certaines conditions sont réunies : les entreprises doivent être en concurrence directe et le parasité doit pouvoir démontrer qu’il fournit des efforts inventifs ayant nécessité des investissements importants.

Ex : condamnation de la société SMS pour ses Pages soleil (attaqué par Oda, filiale de France Télécom qui s'occupe des pages jaunes).

 

Une copie servile est susceptible de concurrence parasitaire quand bien même la chose copiée est le brevet qui la protège sont tombées dans le domaine public

Ex : médicaments comme le Clamoxyl ðcertaines molécules étaient très anciennes mais aujourd’hui tombées dans le domaine public mais le médicament générique ne porte pas le même nom.

 

2.2      Les agissements parasitaires

A / L’usurpation de la réputation

Contentieux très fréquents

Ex : Champagne d’YSL vs Champagne appellation contrôlée ðagissement parasitaire

 

La jurisprudence a dégagé les conditions de condamnation de ces agissements : l'idée consiste à protéger ceux qui ont une réputation, un prestige ou une notoriété.

Ø  notoriété certaine du signe ou de la marque usurpé(e)

Ø  il faut caractériser les comportements répréhensibles et les risques qu’ils font courir à la marque parasitée

Ø  usurpation doit intervenir à titre lucratif (cadre d'une activité commerciale)

 

Le législateur est intervenu pour les marques par la loi du 4.01.1991 en ajoutant des dispositions au Code de la Propriété Intellectuelle L-713-5 selon lequel l’emploi d’une marque jouissant d’une renommée pour des produits ou services non similaires à ceux désignés dans l’enregistrement de cette marque engage la responsabilité civile de son auteur s’il est de nature à porter préjudice au propriétaire de cette marque ou si cet emploi constitue une exploitation injustifiée de cette dernière.

Autre intervention : code propriété intellectuelle (L 711-4).

 

Ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits de propriété intellectuels antérieurs et en particulier à une appellation d’origine contrôlée.

 

B / L’usurpation des efforts intellectuels et des investissements d'autrui

Ø  Usurpation du résultat technique des efforts intellectuels et des investissements d’une société

« Quiconque à titre lucratif et de façon injustifiée s’inspire sensiblement ou copie une valeur économique d’autrui strictement individualisée et procurant un AC fruit d’un savoir-faire et d’un intellectuel commet un agissement parasitaire fautif »

Ø  Usurpation du résultat esthétique

Copie de l’apparence d’une chose crée par autrui

Ex : marque de confiseries dont l’emballage ressemble à la boîte d'une marque de haute couture.

 

 Section 3 : Les sanctions 

3.1      La responsabilité civile

Article 1382 du Code Civil : permet d’engager la responsabilité d’une personne ayant causé un dommage et conduit à des dommages et intérêts proportionnels aux dommages subis

Si l’activité parasitaire est susceptible de créer un trouble manifestement illicite, le juge des référés (urgences) peut être saisi pour faire cesser sous astreinte ses agissements.

 

3.2      L’action en contrefaçon

Lorsqu’un droit de propriété intellectuelle (marque, brevet…) a été déposé et qu’il a été bafoué, l’usurpateur s’expose à une action en contrefaçon.

Pour les marque, dessin, modèles et droits d’auteur, la contrefaçon est à la fois un délit civil et un délit pénal ðdommages et intérêts ainsi que 2 ans de prison et 1 million de francs d’amende.

Les personnes morales peuvent voir leur responsabilité pénale engagée sur ce fondement

ð5 MF d’amende maximum

Ø  suspension de l’activité pour un temps

Ø  surveillance judiciaire

Ø  affichage de la décision dans les journaux et à la mairie.

 

En revanche, pour les brevets, la contrefaçon n’est qu’un délit civil et non pénal.

 


 LE NOUVEAU REGIME DE LA RESPONSABILITE DU FAIT DU PRODUIT DEFECTUEUX 

 

Introduction

La directive C.E.E. n° 85/374 du Conseil du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de responsabilité du fait des ^produits défectueux, a été finalement transposée en droit français par la Loi du 19 mai 1998 (« la loi »). Cette nouvelle législation, directement insérée dans le Code Civil aux Articles 1386.1 et suivants, organise un régime de responsabilité objective du procureur qui, selon les termes du nouvel article est « responsable de tout dommage causé par un défaut de son produit, qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime ».

 

Cette loi, qui couvre automatiquement les produits d’entretient autres substances dangereuses, a notamment pour objectif de renforcer la protection des consommateurs contre tout dommage causé à leur santé, du fait d’un produit qui s’avérerait défectueux, sans qu’il soit nécessaire de démontrer la faute du producteur.

 

Ce nouveau régime vient ainsi s’ajouter aux solutions déjà offertes par le droit français pour engage la responsabilité d’un fabricant, qu’il conviendra de rappeler brièvement dans la mesure où elles demeureront applicables (I). la loi instaure, en outre, un nouveau régime de « responsabilité objective » et d’exonération de la responsabilité du procureur tout à fait spécifique (II). Enfin, ce texte, outre le procureur, vise également les importateurs et les distributeurs. Il est donc intéressant d’analyser, aux termes de cette nouvelle réglementation, dans quelle mesure la responsabilité de ces opérateurs pourra être engagée (III).

 

 Section 1 : Rappel du « régime traditionnel » de l’engagement de la responsabilité d’un fabricant 

 

Le droit civil français offre plusieurs possibilités pour engager la responsabilité d’un fabricant du fait de la mise sur le marché d’un produit. L’action issue de la nouvelle loi laisse cependant subsister les actions traditionnellement offertes aux plaignants, et ne saurait restreindre leur possibilité d’agir sur ces fondements. Il convient donc de le rappeler brièvement, avant d’examiner les spécificités de la Loi de 1998.

 

1.1      La responsabilité contractuelle

Articles 1134 et 1146 et suivants du CC

Ce type de responsabilité est le plus difficile à mettre en œuvre, dans la mesure où il doit exister un lien contractuel entre le fabricant et le client final (ce qui est tout de même assez rare). En effet, pour engager la responsabilité d’un professionnel, le dommage doit provenir de l’inexécution d’une obligation contractuelle. Or, il est rare qu’il ait été établi un contrat entre un producteur et un consommateur. Afin de protéger les consommateurs, la jurisprudence a toutefois créé des obligations qui, si elles ne sont pas remplies par le fabricant, sont susceptibles de permettre la mise en jeu de sa responsabilité contractuelle. Il s'agit notamment d'une obligation de résultat. Bien que rarement appliquée, il en serait par exemple ainsi si le fabricant

Garantissait, « en toute hypothèse, l’efficacité totale du produit et son innocuité absolue ». tel serait également le cas lorsque le produit est d’une utilisation délicate, et qu’il revient au producteur d’informer avec précision le consommateur sur les dangers du produit et sur les précautions à prendre lors de son utilisation.

 

En pareille hypothèse, le professionnel pourra néanmoins s’exonérer de sa responsabilité en démontrant que l’incident a pour origine soit la force majeure, soit un cas fortuit, ou une faute de consommateur dans l’utilisation de son produit.

 

1.2      La garantie des vices cachés

ce régime d responsabilité, prévu aux Art. 1641 et suivants du Code Civil, impose que " les fabricants délivrent une chose exempte de vices. Si le produit vendu présente un défaut caché, qui le rend impropre à l’usage auquel il était destiné, le consommateur peut engager la responsabilité du producteur. Si les faits s'avèrent exacts, le producteur est tenu de réparer les dommages qui ont pu être causés par le produit.

 

Cependant, pour que l’action puisse être exercée, il y a des conditions sur la nature du défaut qui ont été définies par la jurisprudence : le défaut du produit doit être grave, rédhibitoire, caché, inconnu de l’acheteur et antérieur à la vente.

 

Ce régime de garanti est rarement mis en œuvre en droit français dans la mesure où le plaignant doit intenter son action dans un bref délai qui est systématiquement laissé à l’appréciation des juges. En outre, s’il est démontré que le fabricant est de bonne foi et qu’il ignorait les vices du produit qu’il a vendu, il ne peut être condamné qu’au remboursement du produit litigieux et n’a pas à verser de dommages et intérêts.

 

1.3         La responsabilité délictuelle

Art. 1382 et suivants du CC : "qui cause un préjudice à autrui doit le réparer"

 

Dans cette hypothèse, la responsabilité du fabricant peut être engagée si le client apporte la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et ce préjudice. cette faute peut résulter soit de la conception du produit, de ses conditions de fabrication ou de l’information fournie par le fabricant sur son produit.

 

Depuis quelques années, la responsabilité est moins facile à mettre en jeu pour le  plaigant dans la mesure où les fabricants, avant de mettre leur produit sur le marché, prennent un grand nombre de précautions quant à l’information sur les conditions d’utilisation de leur produit. Il est donc difficile pour un consommateur de démontrer la faute du professionnel et le lien de causalité entre faute et dommage.

 

1.4         La responsabilité du fait des choses

Art. 1384-1 du CC : on est présumé responsable des choses inanimées que l’on a sous sa garde.

 

C’est sur ce fondement que la responsabilité de certains fabricants a été engagée pour manquement à leurs obligations de sécurité parce qu’il n’avaient pas pris toutes les précautions qui s’imposaient en raison des produits placés sous leur garde.

 

Ce système permettait d’imputer la responsabilité des dommages causés par l’état de la chose, non pas à la personne qui se trouvait en possession du produit au moment de l’accident, mais à celle qui était la mieux à même à ce moment là d’en connaître les propriétés et la structure interne (le fabricant). Ce régime est cependant rarement appliqué dans la mesure où le fabricant s’exonérait de sa responsabilité en prouvant que le dommage était imputable à un fait extérieur au produit, et particulièrement à une imprudence du consommateur qui l’utilisait.

 

En plus de ces quatre voies judiciaires toujours applicables selon les circonstances, la Loi ouvre désormais un nouveau régime de responsabilité, dont la particularité essentielle est qu’il permettre d’engager beaucoup plus facilement la responsabilité du fabricant.

 

Section 2 : Le régime spécifique de la loi du 19 mai 1998 

Cette loi institue un régime de responsabilité sans faute, fondé sur la notion du défaut du produit, que la victime soit ou non liée par contrat avec le producteur. Le plaignant doit désormais simplement établir le lien de causalité entre le défaut et le dommage qu’il a subi et n’a plus à démontrer l’existence d’une faute.

 

Ce nouveau texte s’applique particulièrement aux producteurs de produits d’entretien dans leur activité de fabrication et de commercialisation, puisqu’il donne une définition très large de la notion de produit défectueux (1). La victime est cependant tenue d’agir dans des délais stricts (2), et le législateur a organisé au profit du fabricant, un régime d’exonération de sa responsabilité (3).

 

2.1         La notion de produit défectueux

Un produit est considéré comme défectueux au sens de l’art 1386-4 du CC « lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre ». Dans l’appréciation de la notion de sécurité, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l’usage qu’il peut en être raisonnablement attendu et du moment auquel il est mis en circulation.

 

Cependant, la Loi mentionne qu’un produit ne saurait être considéré comme défectueux par le simple fait qu’un autre, plus perfectionné, a été mis postérieurement en circulation.

 

C’est donc une définition particulièrement large du produit défectueux qui a été retenue par le législateur, permettant d’englober tout produit susceptible d’avoir causé un dommage –la notion de « sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre » étant particulièrement subjective. On peut donc s’attendre à ce qu’elle soit facilement appliquée au produits d’entretien.

 

2.2         Les prescriptions

La nouvelle loi prévoit un délai de prescription de 3 ans à compter de la date à laquelle le consommateur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut, ou de l’identité du fabricant.

 

En outre, l’art. 1386-16 prévoit que, sauf faute du producteur, la responsabilité de ce dernier est éteinte 10 ans après la mise en circulation du produit qui a causé le dommage, à moins que durant cette période, la victime n’ait engagé une action en justice.

 

Ainsi, au sens de la présente Loi, un produit est mis en circulation dès lors que le producteur s’en est dessaisi volontairement . un produit sera donc probablement considéré comme « mis sur le marché » dès lors qu’il aura été vendu pour la première fois parle fabricant, soit à un distributeur, soit un grossiste,  à un détaillant, ou encore parce qu’il aura fait l’objet d’essais ou de tests (remise volontaire à titre gratuit).

 

2.3         Les cas d’exonération prévus par la loi

Bien que la nouvelle réglementation soit particulièrement protectrice pour les consommateurs, l’art 1386-11 précise les cas qui permettent au producteur de s’exonérer de sa responsabilité.

 

A titre préliminaire, il convient de rappeler que les produits qui n’ont pas été fabriqués pour la distribution ou dans le cadre d’une activité professionnelle ou commerciale, ne sont pas concernés par cette nouvelle loi. Ce sont donc tous les produits destinés à être vendus au public que retient dans son champ d’application la nouvelle loi. Cette exception ne s’applique pas aux produits d’entretien, en principe fabriqués pour être distribués.

 

Examinons les critères d’exonération dont pourront se prévaloir les fabricants. « Le producteur est responsable de plein droit, à moins qu’il ne prouve : »

 

  « qu’il n’avait pas mis le produit en circulation ». on vise ici à exonérer le producteur lorsqu’il ne s’est pas dessaisi volontairement d’un produit (cas des produits volés, des produits expérimentaux, des prototypes). Ainsi qu’il a été rappelé plus haut, l’Art.1386.5 précise qu’un produit est mis en circulation lorsque le producteur s’en est dessaisi volontairement. En matière d’entretien, il s’agira notamment de la première vente aux distributeurs, grossistes, détaillants ou dans le cadre d’essais à titre gratuit (échantillons).

 

‚  « que compte tenu des circonstances il y a lieu d’estimer que le défaut ayant causé le dommage n’existait pas au moment où le produit a été mis en circulation par lui ou que ce défaut est né postérieurement à la mise en circulation ».cette hypothèse couvre le cas où le défaut de sécurité d’un produit n’existait pas au moment où le producteur s’en est dessaisi pour la première fois au profit d’un distributeur notamment. Il appartient donc au fabricant, dans une telle hypothèse, de prouver l’absence de défaut au moment où le produit a été mis sur le marché. S’agissant de produits d’entretien, il sera donc possible d’envisager le stockage par un distributeur, qui aurait eu pour effet de modifie l’état originel du produit.

 

ƒ  « que le produit n’est pas destiné à la vente, à la distribution ou à la commercialisation .

 

„  « que l’état des connaissances scientifiques et techniques au moment où il a mis le produit en circulation sur le marché n’a pas permis de déceler l’existence du défaut ». ce cas d’exonération de la responsabilité du producteur, appelé « « risque de développement », est certainement le plus innovateur et le plus intéressant delà nouvelle Loi. Il ut du reste âprement discuté au parlement lors des débats. Ce principe du « risque de développement » a été reconnu par l’ensemble des pays européens, à l’exception de la Finlande et du Luxembourg. Une non-reconnaissance de ce principe par la France aurait nécessairement conduit à créer des distorsions de concurrence, au détriment de l’industrie chimique française et de l’innovation en matière de recherche.

 

Bien que cette notion soit difficile à appréhender, l’état général des connaissances scientifiques et techniques du moment étant forcément difficile à mesurer, le législateur est venu apporter des dérogations au principe d’exonération pour « risque de développement. En effet, l’art.1385.1 du Code Civil précise que le producteur ne peut invoquer cette cause d’exonération, lorsque le dommage a été causé par un élément du corps humain ou par des produits issus de celui-ci (pour exemple, les vaccins ou les dérivés sanguins). De même, l’art.1386.12 alinéa 2 du Code Civil précise que le producteur ne peut invoquer cette cause si, en présence d’un défaut qui s’est révélé dans un délai de dix ans après la mise en circulation des produits, il n’a pas été pris de disposition propre à en prévenir les conséquences dommageables. Ainsi cette disposition suppose que le fabricant de produits soit tenu de réagir rapidement, dès lors qu’il aura eu connaissance d’un effet indésirable et non prévisible au moment de la mise en circulation de son produit. En particulier, il sera de son devoir d’alerter les autorités compétentes.

 

…  « ou que le défaut est dû à la conformité du produit à des règles impératives d’ordre législatif ou réglementaire ». on soulignera ici qu’une telle exonération sous-tend que les normes impératives sont elles-mêmes défectueuses…

 

†  « La responsabilité du producteur peut être réduite ou supprimée, compte tenu de toutes les circonstance, lorsque le dommage est causé conjointement par défaut du produit et par la faute de la victime ou d’une personne dont la victime est responsable ». Il reviendra aux tribunaux d'apprécier si l'usage du produit par le consommateur aurait pu être envisagé par le fabricant. Si tel est le cas, le producteur est responsable.

 

 Section 3 : Les protagonistes visés par la loi 

L’art1386.6 dispose « qu’est producteur au sens de la loi lorsqu’il agit à titre professionnel, le fabricant d’un produit fini, le producteur d’une matière première, le fabricant d’une partie composante ». est également assimilé à un producteur pour l’application de ce texte, toute personne agissant à titre professionnel :

Ø  « qui se présente comme producteur en imposant sur le produit son nom, sa marque ou un nom précis distinctif »

Ø  « qui importe un produit dans la Communauté Européenne, en vue d’une vente, d’une location, ou de toute autre forme de distribution ».

On ne reviendra pas sur la possible mise ne jeu de la responsabilité du fabricant de produits « finis », qui ne pose pas de problème particulier. Cependant l’importateur, le distributeur, ou le sous-traitant sont également visés par la nouvelle réglementation. La mise en jeu de leur responsabilité ne manquera pas de poser un certain nombre de problèmes ainsi qu’il va être démontré ci-dessous.

 

3.1      La mise en jeu de la responsabilité de l’importateur

La nouvelle loi (art. 1386-6 du code civil) limite les possibilités pour la victime d’agir contre l’importateur dans la mesure où il doit s’agir de « l’importateur qui a introduit le produit dans l’UE » et non pas celui qui a introduit le produit en France. Dans ces conditions, la victime ne pourra pas invoquer le nouveau régime de responsabilité qu’à l’encontre d’un importateur ayant son siège en France. Le plaignant pourra toujours avoir recours aux dispositions de la nouvelle Loi, lorsque l’importateur qui introduit le produit dans l’Union Européenne aura son siège à l’étranger, mais au prix de difficultés juridiques importantes. Ainsi pourra-t-il invoquer cette disposition, mais il se trouvera confronté à de difficiles problèmes, relevant notamment du droit international privé : tant s’agissant du tribunal compétent que de l loi applicable. Dans ces conditions, il est facilement  imaginable que le plaignant, non désireux d’être confronté à de telles difficultés procédurales à l’appui de son action contre l’importateur, cherchera systématiquement à agir contre une personne établie sur le même territoire que le sien.

 


3.2      La mise en jeu de la responsabilité du distributeur

a défaut de pouvoir mettre en eu la responsabilité du producteur ou de l’importateur, il est probable que les plaignants chercheront à se retourner contre les distributeurs. Cependant, en matière de produits d’entretien, le distributeur ne sera sans doute pas l’opérateur, dont la victime cherchera de prime abord à engager la responsabilité. Il n’est d’ailleurs pas cité expressément par les nouvelles dispositions de la Loi de 1998 ; mai sen incluant la notion de « tout vendeur ou fournisseur professionnel », il est toutefois probable que les nouvelles dispositions leur soient applicables si les circonstances l’exigeaient.

 

On peut alors aisément imaginer que, lorsque la victime d’un produit défectueux actionnera la responsabilité du distributeur, à défaut d’avoir trouvé d’autre responsable, ce dernier sera toujours en mesure de se retourner contre le fabricant, sus forme de recours subrogatoire.

 

3.3         La mise en jeu de la responsabilité du sous-traitant

Les sous-traitants de fabricants de produits sont directement concernés par le nouvelle Loi. En effet, le nouvel Art. 1386-8 du Code Civil dispose que :  « en cas de dommage causé par le défaut d’un produit incorporé dans un autre produit, le producteur de la partie composante et celui qui a réalisé l’incorporation sont solidairement responsables ».

 

Cette nouvelle disposition est destinée à accroître la protection des utilisateurs, en simplifiant leurs possibilités de recours. En particulier, dans la mesure où le producteur de la partie composante sera plus accessible (et à condition que le défaut provienne de la partie composante), le plaignant aura plus intérêt à agir contre lui que contre le fabriquant ayant réalisé l’incorporation./ comme c’était déjà le cas pour le distributeur, ce nouveau régime –dans la mesure où la victime aura obtenu gain de cause- aura pour conséquence d’entraîner des recours entre producteurs co-responsables : le fabriquant disposera d’un recours contre le sous-traitant de la parte composante et réciproquement. S’il est établi que le dommage est dû non seulement à la partie composante du produit à « l’état brut », mais aussi à son incorporation dans le produit fini, i y aura nécessairement partage de responsabilités, les deux opérateurs étant solidairement responsables.

 

Cependant, il est probable que le plaignant se heurtera régulièrement à un problème d’identification du sous-traitant ou d l’importateur qui a apposé son nom sur l’emballage du produit.

 

 Conclusion 

En transposant la Directive de 1985 dans son droit national, la France a clairement fait évoluer son droit de la responsabilité. Es nouvelles dispositions, directement applicables aux produits destinés aux consommateurs, ne manqueront pas de susciter un vif contentieux, dans la mesure où les plaignants se voient offrir une nouvelle voie de recours, très aisée à engager, et que la notion de « risque de développement » qui permettra notamment au fabricant de s’exonérer de sa responsabilité, sera probablement d’une application très délicate, et ce d’autant que cette exonération n’était pas admise jusqu’à présent par la jurisprudence.

 


 LES ENTENTES ENTRE ENTREPRISES PROHIBEES PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE 

 

Introduction

Il existe deux types d'infractions en droit Communautaire :

Ø  Les abus de comportement

quand les entreprises s’entendent pour éliminer les concurrents :

-       Les ententes : deux entreprises sur un même secteur s’entendent pour éliminer un concurrent sur un marché, article 85-1 du Traité de Rome.

-       L’abus de position de dominante : une entreprise devient tellement puissante financièrement qu’elle exclue ses concurrents, art. 86. (Exemple de Microsoft)

Ø  L’abus de structure

Le contrôle des concentrations : deux entreprises fusionnent pour éliminer les concurrents (BNP, SG, Paribas), règlement 4064/89. Cas où les concentrations conduisent à des positions dominantes très fortes ou à des situations de monopole.

 

Ce sont des notions que l’on retrouve en droit français. Les infractions sont gérées par la Commission Européenne qui prend des décisions à l'encontre des entreprises incriminées. Les entreprises qui se font condamner peuvent faire appel devant le TPI (tribunal de première instance dont le siège est à Luxembourg) ou porter l'affaire devant la cour des justice des communautés européennes (la CJCE dont le siège est à Luxembourg).

 

L’article 85-1 prohibe strictement les ententes qui viendraient enfreindre la situation de concurrence. Cependant, certaines sont utiles au fonctionnement du marché et peuvent être exemptées.

 

 Section 1 : L’interdiction des ententes (art. 85-1) 

Art. 81-1 du Traité de Rome. (Cf. feuille annexe)

 

Il détermine déjà les éléments constitutifs de l’entente interdite. Celle-ci se caractérise par un concours de volontés, par le but anticoncurrentiel recherché et les résultats obtenus.

 

1.1         Le Concours de volontés

A / Les parties à l’entente

Groupes de Sociétés
La jurisprudence de la Commission

L’interdiction formulée par l’art. 81-1 s’adresse aux entreprises tout en s’abstenant de définir la notion. La question est essentielle car si l’entreprise est identifiée à la personne morale qu’elle représente, deux sociétés appartenant à un même groupe peuvent alors être parties à une entente et l’art. 81-1 aura dans ce cas vocation à couvrir l’organisation interne des groupes de sociétés. Mais il est difficile de mesurer l'autonomie des sociétés appartenant à un même groupe et qui concluent des accords.

Exemple : le groupe Vivendi a une société mère, la holding Vivendi et une filiale Cegetel. Vivendi et Cegetel signent des accords anti-concurrentiels : qui sanctionner dans ce cas ?

Dans ces conditions, lorsqu’une société dépendra d’une autre société et qu’elle adoptera un comportement contraire au développement de la concurrence sur ordre de la société mère, qui sera tenu responsable du comportement illicite ?

 

ex : A détient B

B a un comportement illicite. qui est responsable ?

Question essentielle car de la même façon, un VRP qui est en soi une entreprise indépendante, représente une société mère.

Il y a une abondance de jurisprudences.

 

Selon la Commission Européenne, les accords entre sociétés qui appartiennent à un même groupe sont bien conclus entre des parties juridiquement distinctes. En effet, il est dur de démontrer que ces accords sont l’expression de volontés autonomes puisqu’a priori, ces accords sont pris dans le cadre d’une politique de groupe. C’est pour cette raison que la Commission Européenne a estimé que les accords intragroupes n’entraient pas dans le champ d’application de l’art. 81-1.

 

La Commission a constaté dans l’affaire Christianies qu’il ne s’agissait que d’un élément de stratégie de marché qui ne permettait pas de considérer la filiale néerlandaise comme une entité économique pouvant entrer en concurrence avec sa société mère. La Commission a ajouté qu’il ne s’agissait donc que d’un problème de structure interne, propre à la politique d’un groupe et qu’il était sans effet sur la concurrence communautaire.

 

La jurisprudence de la CJCE

La Cour de Justice (CJCE, appel) a confirmé cette position en étant beaucoup plus explicite puisqu’elle a jugé que les entreprises formant une entité économique à l’intérieur de laquelle une filiale ne jouit pas d’une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d’action sur le marché et si ces accords ou pratiques ont pour but d’établir une répartition interne des tâches entre les entreprises, il ne saurait entrer dans le champ d’application de l’art. 81-1

 

Synthèse

De cette notion d’autonomie, on a pu déduire le raisonnement suivant : si une entente interdite est mise en œuvre par une filiale dénuée de toute autonomie économique, et sur ordre de sa société mère, alors c’est la société mère qui sera tenue responsable et incriminée au titre de l’art.81-1.

ex : Sté de peinture. Un lien connexe entre société mère et filiales prouvé par la Commission Européenne.

 

L’entreprise, au sens du droit communautaire, est fondée dès lors qu’une personne morale dispose d’une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d’action sur le marché. S'il est prouvé qu'une filiale a suffisamment d'autonomie sur le marché, elle est condamnable, dans le cas inverse, ce sera la société mère.

 

Intermédiaires du commerce

Les intermédiaires de commerce sont dotés selon les droits nationaux de statuts divers. Dans la plupart des cas, ce sont des intermédiaires non salariés chargés par une entreprise de prospecter une clientèle et d’assurer la promotion de ses ventes (VRP, agents commerciaux, courtiers…) et la passation du contrat.

Les contrats entre les entreprises et leurs représentants sont-ils susceptibles de constituer une entente interdite ?

La jurisprudence de la Commission a estimé que les intermédiaires de commerce sont passibles de deux qualifications :

Ø  Soit ce sont des négociants indépendants, auquel cas, il constituent des entreprises autonomes au sens de l’article 85

Ø  Soit ce sont des auxiliaires intégrés dans l’entreprise qu’ils représentent et ne constituent donc pas des entreprises autonomes au sens de l'article 81-1. En cas de pratique anticoncurrentielle dans le contrat, c'est la société qui les emploie qui est condamnée.

 

Comment mesurer le degré d’autonomie de l’agent ? En cas d’enquête, la première chose regardée par la Commission est le contrat entre l’entreprise et son représentant et en particulier, l’un des critères déterminants est la prise en charge des risques qui résultent de la vente. Plus l’intégration de l’agent est forte au sein de l’entreprise qu’il représente, moins il existe de chances pour qu’il soit considéré comme une entreprise et qu’il puisse tomber sous le coup de l’art. 81-1.

 

B / Formes d’entente

L'article 81-1 en vise 3 :

 

Accords

Les accords peuvent être écrits ou verbaux et la preuve de l’accord n’est soumis à aucune exigence particulière.

ex : les cimentiers sous écoute pour la preuve de leur accusation pour bloquer les prix

 

Les accords sont souvent une convention bilatérale (entre 2 entreprises) ou multilatérale (écrits) mais qui ne créent aucun lien entre ces parties. Par exemple, les chartes de bonne conduite (recommandation très floues) peuvent suffire à créer une entente d’après la Commission Européenne. Sont également visées les conventions conclues entre partenaires pour créer une société dont l'objet est anti-concurrentiel, la création d'une filiale commune entre deux concurrents.

 

Autre forme d’accord, le gentleman agreement : ce sont des papiers, espèces d’accords ni signés, ni datés et ne démontrant rien en cas de perquisition (»rien d’écrit) dans lesquels les entreprises exposent ce qu'elles veulent faire avec leurs concurrents.

 

ex : Producteurs mondiaux de nivaquine « l’entente de nivaquine » sert de preuve de la même façon que les conversations téléphoniques…

 

Décisions d’associations d’entreprises

Celles-ci regroupent en général plusieurs personnes physiques ou morales, chacune propriétaire ou exploitante d’une entreprise et qui prennent dans le cadre de ce groupement des décisions collectives. Souvent, GIE mais souvent des associations sans but lucratif ou des syndicats professionnels.

 

ex : les cimentiers, association type 1901 pour promouvoir le ciment. On a découvert qu'il existait derrière cette association toute une politique d'entente anti-concurrentielle.

Pratiques Concertées

C'est une notion moins évidente que les accords ou les associations d'entreprises.

 

Ex :  « L’affaire des matières colorantes » (de 1979 à 1996)

Une enquête de la Commission sur la hausse régulière du prix des matières colorantes (très subtile). mise en évidence d'une entente pour une augmentation artificielle des prix et donc des marges.

 

Jugement « les hausses successives de prix et les conditions dans lesquelles elles ont été réalisées ne peuvent pas s’expliquer par la seule structure oligopolistique du marché, mais sont bien les conséquences d’une pratique concertée qu’il n’est pas croyable que sans une minutieuse concertation préalable, les principaux producteurs approvisionnant la CEE aient à plusieurs reprises et dans des circonstances étranges majoré le prix d’une série de produits à intervalles réguliers et cela dans les principaux états de la CEE ou le besoin en matière colorante est important » C’est un attendu de principe.

 

Une pratique concertée suppose :

Ø  un accord préalable entre les entreprises concernées (et donc un concours de volonté = élément intentionnel de l'infraction)

Ø  puis une mise en œuvre de la pratique prohibée sous la forme d’un parallélisme des comportements observable sur le marché.

 

La Cour de Justice (appel) est venue préciser cette notion en disant que le parallélisme des comportements ne peut à lui seul constituer une pratique concertée mais il en fournit un indice sérieux ðmodère les ardeurs de la Commission Européenne

 

Par cette phrase, la Commission sous-entendait que la pratique concertée, pour être constituée, nécessitait un élément matériel (le parallélisme des comportements) et un élément intentionnel (accord entre les entreprises préalable pour une mettre en œuvre ces comportements).

Désormais, ce n’est plus vrai car en 1986, dans l’affaire de polypropylène, la pratique concertée a été retenue alors même qu’il n’y avait pas eu de parallélisme de comportements. Dans le cas de Rhône Poulenc, l’objet d’une réunion suffit à prouver grâce au seul élément intentionnel.

 

1.2      L’atteinte à la concurrence

A / La notion de la concurrence

La situation concurrentielle d’un marché se mesure essentiellement à 3 conditions :

Ø  pour les entreprises, l’accès au marché doit être libre ;

Ø  les entreprises doivent disposer d’une grande liberté d’action et d’une autonomie économique (ne doivent pas être interdépendantes les unes des autres) ;

Ø  les utilisateurs ou les consommateurs doivent disposer d’une liberté de choix.

 

Si les 3 sont réunies il y a situation de concurrence

 


Comment mesurer l’atteinte à la concurrence ? La jurisprudence a défini trois types de critères :

Ø  de structure : on regard si l’accès au marché est facile, le degré de concentration des opérateurs sur ce marché, les caractéristiques des produits du marché…

Ø  de comportement : on cherche à observer les caractéristiques que revêtent les politiques commerciales menées par les entreprises, en particulier si elles sont agressives vis à vis des autres ou s'il existe une loyauté entre opérateurs sur le marché

Ø  de résultat : qui traduisent les effets que ces politiques ont eu sur les consommateurs et/ou sur les nouveaux entrants.

 

B / Le caractères de l’atteinte à la concurrence

Les autorités considèrent que l'atteinte à la concurrence est caractérisée par toute restriction de liberté d'action ou de choix des tiers aussi bien horizontalement que verticalement. Une atteinte à la concurrence est horizontale lorsqu'elle est mise en œuvre par des opérateurs qui se situent au même niveau de la chaîne de production. Elle est verticale lorsqu'elle est mise en œuvre par des entreprises se situant à des niveaux différents de la chaîne de production (ex : entre un producteur et des distributeurs).

Il y a des atteinte à la concurrence mineures lorsque ces ententes sont mises en œuvre par des entreprises de petite dimension qui ont un effet négligeable sur le marché commun. En 1997, la Commission a estimé qu'un accord interdit conclu entre des opérateurs détenant une part de marché inférieure à 10 % ne peut pas avoir d'effet sensible sur la concurrence et n'est donc pas soumis à l'article 81-1. Souvent, la Commission Européenne exclut mais les renvoie aux autorités nationales de la concurrence.

 

C / Exemples d’atteinte à la concurrence

L’article 81-1 aux points a, b, c, d, e donne des exemples d’atteinte à la concurrence. C’est une liste non limitative et l’exemple, l’infraction la plus souvent constatée est la fixation des prix, moyen préféré par les groupes pour éliminer les concurrents.

 

1.3         L’imputation de l’atteinte à la concurrence à l’entente

A/ L’objet ou l’effet anticoncurrentiel

Un accord qui a pour but d’entraver le jeu de la concurrence est interdit de plein droit. Il n’est pas nécessaire d’attendre qu’il ait produit des effets. Seul l’objet compte et c’est ainsi que la Cour de Justice a jugé que la prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue dès lors qu’il apparaît que cet accord avait pour seul objet de restreindre ou fausser la concurrence. Pour la CJCE, il suffit que les effets soient observables pour condamner l'accord.

 

C’est sur ce fondement que la notion de pratiques concertées a considérablement évolué puisqu’il fallait avant un élément matériel et intentionnel, désormais, avec le seul élément intentionnel, l’infraction peut être constituée.

 

B / L’incidence des mesures prises par les Etats

S’est vite posée une question car une entente entre entreprises peut-elle être interdite lorsqu’elle est due à une réglementation étatique ou à une décision gouvernementale ?

 

La Cour de Justice a jugé dans un arrêt de 1972 que le Traité de Rome imposait aux Etats membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles de restreindre la concurrence intra-communautaire et a interdit à ces derniers d’imposer ou favoriser la conclusion d’accord contraires à l’article 81-1.

 

 Section 2 : Les dérogations à l’interdiction des ententes (article 81, par 3) 

Selon l'article 81-3, toutes les ententes entre entreprises ne sont pas forcément nocives. Certaines peuvent contribuer soit au progrès économique, soit au progrès scientifique, soit permettre une meilleure rationalisation des coûts. La Commission a imaginé un système d'exemption.

 

2.1      Les exemptions cas par cas

La Commission  apprécie à chaque cas particulier si l’accord ou la pratique qui lui est soumise remplit les 4 conditions de l’article 81-3. Quand bien même ces conditions seraient remplies, la Commission peut imposer des conditions supplémentaires afin que la concurrence soit parfaitement respectée. L’exemption est accordée pour une durée limitée (toujours).

 

Pour soumettre un accord à la Commission dans la pratique :

Ø  on notifie l’accord à la Commission Européenne dans un formulaire (AB) dans lequel on doit remplir beaucoup de cases

Ø  la Commission examine le contexte économique dans lequel a lieu l’accord

Ø  il faut que les 4 conditions de l’article 85-3 soient cumulativement remplies

Ø  Puis une fois vérification de tout ça, la Commission nous donne son accord dans des délais très aléatoires

Ø  Sinon on fait appel devant le TGI de Luxembourg

 

2.2      Les exemptions par catégories

A / Définition

Le Conseil a autorisé la Commission Européenne à adopter des règlements d'exemption, en particulier pour les secteurs où ils étaient le plus sollicités. Ces règlements d'exemption permettent aux entreprises de ne pas avoir à notifier leur accord. La Commission Européenne a adopté 7 règlements d’exemption qui couvrent la demande exclusive, l’approvisionnement exclusif, la distribution automobile, les accords de franchise, les accords de spécialisation, et les accords de R et D …

 

Le règlement d'exemption est une sorte de contrat type dans lequel il y a des clauses noires, grises et blanches. Les clauses noires sont strictement interdites car restrictives de concurrence, les clauses grises sont moyennement autorisées et les clauses blanches sont autorisées.  Avantage : si on suit parfaitement le règlement d’exemption et qu’on a rédigé son contrat en conformité avec le modèle, on est dispensé du formulaire AB et l’accord est valable de plein droit (art 81-3).

 

Cependant, la Commission dispose toujours d’un droit de regard et peut retirer l’exemption à tout moment, en particulier si elle s’aperçoit que l’accord n’est pas parfaitement respecté et qu’en fait, on enfreint un peu plus la concurrence que prévu (si le contrat contient des clauses noires). La plupart du temps, ce sont les concurrents qui demandent le retrait de l'exemption à la Commission.

 

Les sanctions des ententes interdites : interdiction de la pratique et sa nullité et une amende pouvant aller jusqu'à 10% du CA communautaire des entreprises concernées.Une entreprise est dispensée d'amende quand bien même elle est partie à l'entente si elle dénonce ses "camarades" de l'entente. l'entreprise partie à l'entente bénéficie d'une amende réduite si elle aide l'enquête de la Commission (dire où sont cachés les documents cherchés).

 

L'article 81-1 est dit invocable devant les autorités ou juridictions françaises (notamment le Conseil de la Concurrence) lorsqu'une entente implique une ou plusieurs entreprises françaises et qu'elle est susceptible d'affecter le commerce intra-communautaire.

 

Commission ®Tribunal de Première Instance de Luxembourg en 1ère instance

Appel ®Cour de Justice

 

 


 REGLES RELATIVES A L’ABUS DE POSITION DOMINANTE EN DROIT COMMUNAUTAIRE 

 

 Introduction 

Selon l’article 82, alinéa 1er, du traité de la CEE, “est incompatible avec le marché commun et interdit dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci”.

 

On soulignera que l’article 82 ne condamne pas la position dominante, mais l’exploitation abusive qui peut en être faite.

 

En outre, il faut noter que l’article 82 édicte une règle d’interdiction inconditionnelle pour l’abus. Par là, le traité se sépare d’un système qui prévoirait une possibilité de dérogation ou de justification, en raison la contribution de l’abus de position dominante au progrès économique, comme c’est le cas en matière d’entente. Il n’existe donc pas de système d’exemption pour l’abus de position dominante.

 

La rédaction de l’article 82 invite, en tout cas, à examiner successivement la position dominante (sect. 1) et son exploitation abusive (sect. 2).

 

 Section 1 : La position dominante 

La notion de position dominante qu’il faudra préciser (sous-sect. 2) est supposée rendre compte de la situation de certains agents économiques. Il est donc nécessaire de rechercher quels agents peuvent être détenteurs de cette position (sous-sect. 1). Mais surtout un pouvoir économique ne se conçoit que par rapport à un marché donné qui, selon des expressions équivalentes, est appelé le marché concerné ou le marché pertinent ou encore le marché en cause (sous-sect.3).

 

1.1      Le détenteur de la position dominante

Tout comme l’article 81, l’article 82 est applicable à toute entreprise, quelle qu’en soit la forme ou la catégorie juridique. Mais s’applique-t-il aux activités assurées par l’Etat ou pour le compte de l’Etat ? D’un côté, il importe de savoir si l’entité publique, par exemple, un établissement public ou un service de l’administration générale de l’Etat, constitue ou non une entreprise, susceptible comme telle de détenir une position dominante, au sens de l’article 82. La tendance actuelle de la Commission et de la Cour est de retenir cette qualification alors même que le service est assuré par un organisme partie intégrante de l’administration de l’Etat.

 

D’un autre côté, il faut déterminer la mesure dans laquelle l’article 82 s’applique à des entreprises, privées ou publiques, chargées de la gestion des services d’intérêt économique général (ou présentant le caractère d’un monopole). A cette question, l’article 90 du traité est supposé répondre, dans son paragraphe 2. A la lettre, il institue une immunité relative au profit de telles entreprises. Cependant, la Commission et la Cour sont en passe de réduire cette immunité au point que sa survie est aujourd’hui incertaine (par exemple EDF en France).

 

A / L’article 82 interdit m’abus de position dominante commis par « une ou plusieurs entreprises »

Un groupe formé d’une société mère et de ses filiales constitue-t-il une seule entreprise ou plusieurs entreprises?

 

Dans l’affaire Zoja la Commission a considéré que la société américaine CSC et sa filiale de droit italien ICI, formellement auteur du refus de vente opposé à la société Zoja (refus constitutif de l’abus), formaient une seule et même entreprise aux fins de l’application de l’article 82 du traité, ce qui revenait à attribuer la position dominante conjointement aux deux sociétés. L’unité entre elles venait, selon la Commission, d’une série d’éléments établissant notamment l’absence d’autonomie de la filiale. La Cour de justice, sur le recours des sociétés condamnées, a confirmé que, dans leurs relations avec la société victime du refus de vente, elles devaient être regardées comme une seule unité économique. Par conséquent, si l’abus est commis par la filiale d’un groupe et qu’il est prouvé que celle-ci dispose de suffisamment d’autonomie, ce sera la filiale en question qui sera incriminée. Il s’agit du même raisonnement qu’en matière d’entente. 

 

B / La pluralité d’entreprises et la position dominante collective

Peut-on admettre, et à quelles conditions, que deux ou plusieurs entreprises, n’appartenant pas au même groupe détiennent ensemble une position dominante?        Dans une de ses décisions au moins, la Commission a consacré une telle analyse après avoir constaté que trois sociétés italiennes parfaitement indépendantes, productrices de verre plat, détenaient ensemble des parts de marché représentant près de 80% de la production du verre plat non destiné au secteur automobile et 95% du verre plat destiné à ce secteur, elle a relevé qu’elles avaient une attitude commune à l’égard des grossistes et coopéraient dans le domaine de l’approvisionnement, pour en déduire que sur le marché concerné, elles se présentaient “comme une seule entité et non avec leur individualité”. C’est ce que l’on appelle une position dominante oligopolistique ou collective.

 

1.2      La notion de position dominante

A / Définition

L’article 82 ne définit pas la position dominante. La Commission et la Cour ont seulement énoncé que le pouvoir, caractéristique de la position dominante, est celui de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective. Leur jurisprudence a évolué.

 

C’est avec la décision Continental Can qu’apparaît la définition de “l’indépendance globale de comportement”.

 

Dans l’arrêt United Brands du 14 février 1978, la Cour considère que l’existence d’une concurrence, même vive, n’exclut pas toute position dominante cette dernière suppose seulement une capacité d’action autonome, en dépit de la concurrence. Et la définition est reprise et consacrée par l’arrêt plus récent, Hoffmann-La Roche, rendu dans l’affaire des vitamines: “La position dominante ainsi visée concerne la situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs”:

C’est cette dernière définition qui est, depuis lors toujours reprise.

 

B / Les facteurs de la position dominante

La définition retenue par la Commission et la Cour de justice invite à définir des critères ou facteurs qui établissent l’indépendance de comportement ou l’autonomie de la stratégie de marché d’une entreprise. Il a été proposé de faire usage de trois séries de facteurs ou critères : les critères de structure qui rendent compte des conditions d’organisation du marché, dont la taille des entreprises, la répartition des parts de marché et les conditions d’accès au marché, les critères de comportement qui illustrent les actions de l’entreprise sur le marché, qu’il s’agisse de la fixation des prix, des choix des produits ou des rapports avec les fournisseurs, et les critères de résultat qui indiquent les conséquences de ces actions pour l’entreprise, telle la marge bénéficiaire.

 

Comme l’a clairement énoncé la Commission dans sa décision Continental Can, la possibilité de comportements indépendants peut résulter de la part de marché ou de la “part de marché en liaison notamment avec la disposition de connaissances techniques, de matières premières ou de capitaux”. On fait donc application des 3 critères de manière mixte.

 

L’importance de la part de marché détenue ne permet pas, en principe, une conclusion définitive sur la position dominante.

 

C’est dire notamment qu’il est nécessaire de regarder si, au-delà de l’entreprise considérée, le reste de l’offre de produit est fortement concentré entre les mains d’entreprises de poids similaire ou, au contraire, répartie entre de multiples entreprises, détenant, chacune, une faible part du marché.

 

L’analyse de la part de marché doit donc être complétée par l’examen d’autres facteurs, les uns étant des éléments de structure du marché, tels les obstacles à l’entrée sur ce marché qui indiquent la vitalité de la concurrence potentielle, d’autres caractérisant le pouvoir de marché d’une entreprise, à partir de son organisation, de sa politique de production, de son système de distribution. Cependant, depuis les années 90, la Commission tend à considérer qu’une part de marché très importante (60-80%) suffit à établir une présomption de position dominante.

 

1.3      Le marché en cause

Lorsque l’article 82 mentionne une position dominante “sur le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci”, il ne fait référence qu’à la dimension spatiale ou géographique du marché, et encore, à seule fin de fixer deux limites l’article 82 ne concerne que le marché commun et il faut au moins que la position dominante s’exerce sur une partie substantielle de celui-ci. Mais le marché sur lequel une position dominante peut être constatée n’est pas un simple territoire c’est un espace d’échanges économiques. Il y a donc lieu de le déterminer par rapport à certains biens ou services: on parle alors de marché du produit.

 

A / Le marché géographique

Il suffit que la position dominante existe dans une partie substantielle du marché commun. Quelle importance doit revêtir un territoire pour être “une partie substantielle du marché commun”? Doit-il occuper une vaste superficie et, en particulier, dépasser les frontières d’un seul pays?

 

On constate par exemple que les territoires de la République fédérale d’Allemagne (affaire GEMA), de la Belgique (affaire General Motors, Sabena), du Royaume-Uni (affaire British Leyland) )ont été considérés, tour à tour, comme une partie substantielle du marché commun : le territoire d’un Etat membre répond à la condition exigée, qu’il s’agisse d’un grand pays ou d’un pays moyen.

Le marché est un espace, mais il est perçu moins dans son étendue géographique que dans son importance économique par rapport à l’ensemble du marché commun. Et ce poids économique ne peut être mesuré sans égard à la densité de la population, à la localisation des produits, aux possibilités d’écoulement des produits et aux répercussions sur les autres Etats. Quant aux marché intra nationaux, la question est discutée; c’est d’ailleurs en relevant le défaut d’affectation du commerce entre Etats membres que la Cour a annulé une décision de la Commission qui admettait la position dominante d’une entreprise sur le marché londonien des pièces détachées de caisses enregistreuses.

 

B / Le marché du produit

Pour apprécier les conditions de la concurrence et le pouvoir d’une entreprise, il faut définir un cadre ou espace de référence non seulement géographique, mais encore matériel, que les autorités communautaires ont l’habitude d’appeler le “marché du produit”. La position dominante peut s’exercer pour un produit, une catégorie de produit (appareils électroménagers, machines électroniques...), un service ou une catégorie de services (délivrance d’un label, transport et délivrance de courrier.. .). C’est la définition du marché, dans cette perspective des produits ou services concernés, qui suscite les plus grandes difficultés.

 

Parfois, l’entreprise ou les entreprises considérées ont plusieurs activités, éventuellement complémentaires, et il y a lieu de rechercher si à chaque activité correspond un marché de produits ou services ou si, au contraire, la dissociation est impossible.

 

Il convient systématiquement d’apprécier 1’interchangeabilité des produits ou services: dès lors qu’ils sont interchangeables, les produits ou services appartiennent à un même marché.

 

L’affaire Continental Can

La Commission avait considéré que le marché en cause couvrait les emballages légers pour conserves de viande et de poissons, ainsi que les couvercles métalliques pour bocaux de verre. La Cour de justice a infirmé cette décision, parce qu’il lui est apparu que la Commission n’y avait pas “établi à suffisance de droit” (c’est-à-dire par des motifs suffisants et non contradictoires) les faits et appréciations sur lesquels elle (était) fondée”. Selon la Cour “la délimitation du marché en cause est d’une importance essentielle, les possibilités de concurrence ne pouvant être appréciées qu’en fonction des caractéristiques des produits en cause en vertu desquelles ces produits seraient particulièrement aptes à satisfaire des besoins constants et seraient peu interchangeables avec d’autres produits”

 

L’affaire Chiquita

La Commission a estimé que le marché en cause couvrait les bananes de toutes variétés mais non pas les fruits frais en général. La Cour de justice a rejoint cette conclusion. Elle a d’abord indiqué que la banane était un fruit disponible à tous les moments en quantités suffisantes. Dès lors, c’est sur l’ensemble de l’année que doit être évaluée sa substantialité avec d’autres fruits frais. La Cour en a déduit qu’ «une grande masse de consommateurs qui a un besoin constant de bananes n’est pas détournée d’une manière caractérisée et même sensible de la consommation de ce produit par l’arrivée sur le marché d’autres fruits frais, et que les pointes saisonnières ne l’affectent que d’une manière modérée dans le temps et très limitée au point de vue de la substantialité ». L’accent est sans doute mis sur le choix des consommateurs mais ce choix est toujours placé en relation avec les caractéristiques spécifiques de la banane.

 


L’affaire Coca-Cola

La Commission considérait que le marché pertinent sur lequel devait être appréciée la position de Coca-Cola était celui des boissons à base de « colas », sur lequel cette société détenait une part de marché de 70%. Coca-Cola soutenait, au contraire, avec analyse économique à l’appui, que le marché à retenir était celui des «soft-drinks» (part de marché à 40%), voire même de boissons désaltérantes en général (eau, bière...), sa part de marché tombait ainsi à 15%.           Les autorités n’ont pas retenu cette analyse, et ont reconnu l’existence d’un marché des boissons à base de colas.

 

Les autorités communautaires ont cependant tendance à définir de manière aussi étroite que possible le marché pertinent ; la part de marché de l’entreprise ne pourra qu’être plus forte.

 

 SECTION 2 : L’exploitation abusive de la position dominante 

2.1      Les éléments constitutifs de l’abus

Coexistent en droit communautaire, comme l’énonce l’arrêt Continental Can, deux analyses de l’exploitation abusive d’une position dominante.L’abus de résultat (ou abus de comportement) correspond à l’interprétation la plus classique de l’article 82. Selon cette interprétation, l’article 82 signifie qu’une entreprise en position dominante ne saurait tirer parti de son pouvoir pour obtenir des avantages de ses clients ou fournisseurs qu’une concurrence effective ne lui aurait pas permis d’escompter. Relèvent de cette conception notamment les pratiques de prix discriminatoires ou de prix inéquitables.

 

Parallèlement, est retenu ce qu’on a appelé l’abus de structure. Comptent moins alors les troubles immédiatement subis par les fournisseurs ou les utilisateurs que les altérations apportées aux structures concurrentielles du marché. L’arrêt AKZO est venu apporter une définition claire : l’article 82 du traité interdit à une entreprise dominante d’éliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites.

 

2.1      Exemples d’exploitation abusive de la position dominante dans l’art.82

L’énumération de l’article 82 est proche de l’article 81.

 

Dans les affaires Industrie Européenne du Sucre et Hoffmann-Laroche, la Cour a condamné différents systèmes qui obligent ou incitent les clients, quel que soit le montant de leurs achats, à s’approvisionner pour la totalité ou une partie importante de leurs besoins auprès de l’entreprise dominante. La liberté de choix des acheteurs est limitée, mais contrarie également l’accès au marché des autres producteurs. Mais c’est surtout dans l’arrêt United Brands que la Cour a sanctionné une organisation qui cloisonnait les marchés nationaux : l’entreprise en position dominante interdisait à ses mûrisseurs agréés de vendre des bananes vertes, et par là les cantonnait dans le rôle d’agents d’approvisionnement du seul marché local.

 

            A / L’imposition de prix ou de conditions inéquitables

La Cour de justice, après avoir évoqué brièvement à deux reprises, cet exemple de pratiques abusives a montré dans l’arrêt United Brands les difficultés de définition d’un prix inéquitablement élevé. La Commission avait estimé, pour sa part, que les prix de vente, notamment à l’égard des clients allemands, danois et néerlandais, étaient “exagérés par rapport à la valeur économique de la prestation fournie” et qu’une réduction d’au moins 15% devait être imposée. Sa décision, dont la motivation a été jugée sur ce point insuffisante, a été annulée par la Cour.

 

            B / L’imposition de conditions discriminatoires:

Dans sa décision GEMA, la Commission a bien montré ce qu’il y avait lieu d’entendre par prestations équivalentes accordées aux partenaires commerciaux. La GEMA imposait une redevance plus forte aux importateurs de magnétophones et magnétoscopes qu’aux fabricants allemands de ces produits, et prétendait justifier cette différence par l’inégalité des frais de recouvrement et de contrôle exposés dans les deux cas. La Commission n’en a pas moins considéré, compte tenu des objectifs du traité, qu’il y avait traitement discriminatoire.

 

            C / La limitation du développement technique ou commercial:

Affaire Zoja : le refus de vendre imposé par CSC et ICI à Zoja empêchait cette dernière société de pouvoir développer un nouveau produit pharmaceutique qui aurait directement concurrencé ceux de CSC et d’ICI.

 

La sanction de l’abus de position dominante est équivalente à 10% du chiffre d’affaires CEE de l’entreprise concernée, et la pratique est déclarée nulle. 

 

CONCLUSION / RAPPORTS ENTRE REGLES GENERALES

Autonomie ou complémentarité des articles 81 et 82:

Le traité de Rome a institué deux interdictions nettement distinctes. Et la distinction n’est pas seulement de l’ordre de la présentation formelle. Selon une expression courante, l’article 81 concerne les ententes entre entreprises, c’est-à-dire des pratiques qui requièrent un concours de volontés entre entreprises autonomes alors que l’article 82 a trait à des comportements unilatéraux d’entreprises. Mieux, l’interdiction de l’article 82 vise un abus, ce qui n’est pas le cas de l’article 81. Il en résulte que “l’abus de position dominante n’est susceptible d’aucune exemption, de quelque façon que ce soit”, tandis qu’une entente peut être relevée de l’interdiction par une exemption individuelle ou par catégorie. Il en résulte aussi que la mise en oeuvre de ces deux articles n’obéit pas strictement aux mêmes règles.

 

Identité d’objectifs:

“Sur des plans différents, les articles 81 et 82 tendent au même objet, à savoir le maintien d’une concurrence effective dans le marché commun”

 

Lorsqu’une entreprise en position dominante participe à un accord restrictif de concurrence, cet acte est-il susceptible d’être apprécié simultanément au regard de l’article 81 et de l’article 82 ? En d’autres termes, les domaines d’application, de ces textes se recoupent-ils ? La Cour de justice a vite pris parti et apporté une réponse affirmative.

 

Affaire Tetrapak:

Un comportement autorisé sur la base de l’article 81, paragraphe 3, peut-il être interdit au titre de l’article 82? Non sans une certaine ironie, Tetrapak invoquait l’identité d’objectifs des articles 81 et 82, proclamée par l’arrêt Continental Can, pour en inférer qu’une pratique autorisée au titre de l’article 81 ne pouvait être considérée comme illicite au regard de l’article 82. L’argument n’a pas convaincu le Tribunal qui, dans son arrêt, énonce que «l’octroi d’une exemption, soit individuelle, soit par catégorie, au titre de l’article 81, paragraphe 3, ne saurait en aucun cas valoir également exonération de l’interdiction énoncée à l’article 82 »


Le contrôle communautaire des concentrations

 

Introduction

Le contrôle de la concurrence s’opère sur le fondement d’un texte communautaire du 21 décembre 1989. Le Traité de Rome ne fait pas allusion au contrôle de la concurrence. Or cette lacune s’est rapidement fait sentir. En effet, quand la Commission a eu besoin de contrôler les opérations anti-concurrentielles elle n’avait aucun outil adéquate. Elle utilisait les art.81 et 82, mais cela ne fonctionnait pas bien. Cette solution était créatrice d‘insécurité juridique autant chez les entreprises que chez les Etats membres.

 

En 1989, le texte est adopté. Il est le résultat d’un compromis politique, mais il fonctionne plutôt bien.

 

Section 1 : La grille d’analyse des concentrations : opportunité d’un contrôle ?

1.1      Les arguments avancés en faveur des concentrations

            A / Economies d’échelle

Les concentrations vont permettre aux entreprises de produire à un meilleur coût et in fine de faire baisser les prix. Pour être pleinement compétitif, il faut atteindre une taille critique à partir de laquelle on pourra faire des économies d’échelle. Ces bénéfices sont reconnus en Europe. Ces gains d’efficience permettront aux entreprises européennes de mieux concurrencer les autres entreprises dans un marché de plus en plus global.

 

            B / Autres gains d’efficience

La concentration peut permettre l’internalisation de certaines fonctions. Cela peut aussi permettre d’augmenter la capacité de R&D ou d’obtenir des brevets.

 

            C / Incitation à une gestion efficace

Si les entreprises sont sous la menace d’un rachat, cela les incitent à avoir une bonne gestion, efficace. Et cela d’autant plus que le pouvoir de l’actionnaire est de plus en plus faible. La seule menace reste le rachat.

 

            D / Garantie d’une fluidité du marché

La possibilité de pouvoir se concentrer est une incitation à pénétrer le marché car cela offre la possibilité d’en sortir. La revente d’activités permet la fluidité du marché.

 


1.2      Les arguments avancés à l’encontre des concentrations

A / Caractère anticoncurrentiel

On distingue trois type de concentration

Ø  Horizontale : elle a un impact sur la concurrence puisque les PDM changent,…. Le caractère néfaste dépend cependant de la nature du marché (déclin, maturité,…)

Ø  Verticale : elles sont a priori jugées moins néfastes. Mais elles posent un problème quand on arrive à un effet de fermeture du marché (ex : AOL-Time Warner)

Ø  Conglomérale : elles sont strictement contrôlée par les autorité de concurrence.

 

B / Mise en cause des effets bénéfiques des concentrations

Les retombées positives ne sont pas évidentes de même que l’influence sur le gestion.

 

            C / Objections de type « politique »

Les concentrations sont coûteuses en terme d’emplois. Par ailleurs les richesses sont concentrées en une seule et même main.

 

            D / Arguments spécifiques à certains secteurs de l’économie

Les secteurs visés sont ceux se rattachant à la souveraineté nationale en particulier la défense.

 

Section 2 : Le champ d’application du règlement des concentrations

2.1         La notion de concentration

A / Principes généraux : transfert de contrôle

Contrôle : art.33 « découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent seuls ou conjointement la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise »

Influence déterminante : possibilité de bloquer ou d’imposer toute décision considérée comme stratégique par l’entreprise. Cette faculté peut résulter de l’achat de droit de votes, de contrats.

 

Hypothèse de transfert de contrôle :

Art.3.1. deux types de concentrations sont envisagées :

Ø  Fusion pure et simple

Ø  Quand une ou plusieurs personnes contrôlent l’entreprise par prise de contrôle exclusive (Ex : dans le cas de la Société générale et la Générale de banque (Belgique), la Commission a estimé que la société Générale détenait le contrôle de la Générale de Banque) ou par contrôle conjoint (Ex : parité parfaite au sein des organes de décision, quand le minoritaire a un droit de veto).

 

Décisions stratégiques :

Ø  Adoption du business plan

Ø  Budget

Ø  Nomination de l’encadrement

Ø  Politique en matière d’investissement

 

La commission apprécie de manière globale les situations pour déterminer si l’influence est déterminante et donc s’il y a un contrôle conjoint.

            B / Le cas des entreprises communes

Tous les types d’entreprises communes ne sont pas visés par le règlement. Ne sont concernées que les entreprises communes de type structurel, constituant un opérateur réellement autonome sur le marché.

 

2.2         La concentration de dimension communautaire

L’idée générale est que le règlement de concentration ne s’applique qu’aux opérations importantes et aux opérations qui ont une dimension internationale.

 

            A / définition des seuils

Les seuils sont exprimés en CA des entreprises concernées par l’opération. On ne vise que les opérations importantes. En effet, les CA combinés doivent être supérieurs à 2.5 milliards d’Euros. Le CA des entreprises est calculé de telle sorte qu’il reflète l’activité réelle de l’entreprise.

 

Les effets pervers :

Ø  Certaines opérations passent au travers des mailles du filet. Quand le CA est faible du fait du marché mais quand la part de marché est énorme le règlement anticoncurrentiel ne s’applique pas. Mais alors le règlement national s’appliquera.

Ø  On constate que certaines opérations sont de dimension communautaire, mais que les effets ne se font ressentir que sur un même Etat.

 

B / Conséquences de la dimension communautaire

La principale conséquence dès lors que l’opération est de dimension communautaire est que seule la Commission est compétente pour la contrôler. C’est le principe du guichet unique. D’un point de vue pratique c’est un avantage pour l’entreprise. Cela limite le risque de conflit entre les Etats. Mais cela ne dispense pas l’entreprise de notifier l’opération auprès de la Commission ou des autres Etats.

 

Le corollaire est que si on est en dessous des seuils, les autorités nationales sont seules compétentes et la Commission perd sa compétence.

 

Section 3 : L’appréciation de la compatibilité des opérations de concentration

Si l’opération que la Commission contrôle aboutit à la création ou au renforcement d’une position dominante, celle-ci peut la refuser. Pour mettre en évidence la position dominante, la Commission utilise différents critères, le principal étant la part de marché que détient la nouvelle entreprise.

 

3.1         Le principe général : création ou renforcement d’une position dominante de nature à entraver de manière significative la concurrence

La position dominante est soit individuelle soit collective.

 

Individuelle : un acteur domine clairement le marché

Collective : quand au moins deux entreprises ont une position dominante

 

Le règlement vise les positions individuelles et collectives. Cela a été confirmé par les tribunaux européens. C’est important car cela permet à la Commission d’interdire l’émergence d’un acteur puissant et la concentration du marché sans que plusieurs acteurs dominent particulièrement (car cela facilite l’entente et limite la concurrence). La Commission entend appréhender ce genre de situation.

 

Il est cependant difficile de prévoir quelle position aura l’acteur après la concentration. Pour caractériser la position dominante collective, la Commission retient 5 critères :

Ø  Il faut être en présence d’un petit nombre d’acteurs détenant sur une période relativement longue des parts de marché stables et similaires

Ø  Transparence du marché

Ø  Homogénéité des produits

Ø  Maturité du marché. Quand le marché est en phase de stagnation, l’offre et la demande sont stabilisées, la concurrence est plus faible.

 

3.2      Le critère principal d’appréciation : parts de marché

            A / Valeur absolue et comparaison à celle des concurrents

PDM

Action Commission

< 25 %

En principe, pas de difficulté

25 – 40 %

Exige des informations

40 – 50 %

Zone critique. La Commission peut exiger que l’entreprise se sépare d’une partie de ses activités

> 50 %

Zone dangereuse. En général, la cession de l’activité est souvent exigée

 

            B / Prise en compte de l’évolution

On tient compte de l’évolution de la part de marché. Car si la nouvelle PDM est important mais que le marché décroît, la position dominante aura tendance à être écartée.

 

3.3      Les autres facteurs

la Commission tient compte de la nature du marché. Elle est beaucoup plus stricte quand le marché est mature avec équilibre entre l’offre et la demande et qu’il n’y a plus d’innovations.

 

Section 4 : La mise ne œuvre du contrôle : procédure

4.1      La notification préalable

            A / Caractère obligatoire

Il est obligatoire de notifier à la Commission une opération de concentration. Sinon, l’entreprise est sanctionnée. Si la position dominante est constatée, alors l’entreprise sera condamnée à versée 10% de son CA sinon 50000 Euros.

 

            B / Délai de notification

Il faut prévenir la Commission avant la réalisation de l’opération dans des délais stricts. Il faut compter utne semaine à compter du contrat d’acquisition si on procède par OPA ou OPE.. en pratique, la Commission fait preuve d’une certaine flexibilité.

 

            C / Modalités de la notification

Celui qui acquiert le contrôle doit le notifier à la Commission. Pour cela on doit remplir un formulaire qui liste toutes les informations qui doivent être fournies.

 

            D / Caractère suspensif

On ne peut pas réaliser une opération de concurrence tant que la Commission ne l’a pas accepté. Il est cependant possible d’obtenir une dérogation à cette règle suspensive sous réserve que certaines règles soient respectées. Mais si l’opération est susceptible de poser un problème, c’est un non définitif.

 

4.2      L’examen par la Commission

            A / Phase d’examen préliminaire

Elle dure de 4 à 6 semaines selon que l’entreprise décide de renvoyer l’affaire ou si elle propose un engagement à la Commission. Celle-ci peut s’achever de plusieurs manières :

Ø  L’opération n’est pas soumise au règlement des concentrations

Ø  L’opération est jugée compatible mais « ne soulève pas doutes sérieux »

Ø  L’opération « soulève des doutes sérieux ».

On entame la phase 2 uniquement dans ce dernier cas.

 

            B / Phase d’enquête approfondie

Elle dure 4 mois. Elle est de type beaucoup plus contentieux car la Commission et l’entreprise se confrontent. La Commission se livre à une enquête approfondie (demande de renseignements, enquête sur place,…). La collaboration est obligatoire.

 

4.3         l’issue de la procédure et les voies de recours

A l’issue de la procédure, 3 types de procédures peuvent être prises :

Ø  la Commission approuve

Ø  La Commission prend une décision d’incompatibilité. L’opération est interdite.

Ø  L’approbation est conditionnelle et prend la forme d’engagements de types comportementaux ou structurels (engagements de cession, rupture d’un lien contractuel,…)

 

La Commission exige d’être informée régulièrement de l’évolution des engagements. Si on ne respecte pas les engagements, la probation sous réserve devient une interdiction et on déconcentre.

 

Il est possible de demander la révision de la décision devant le tribunal de première instance. Mais ce droit est théorique. En 2000, sur 7 recours il n’y a eu qu’une seule annulation.

 


LE CONTROLE FRANÇAIS DES CONCENTRATIONS

 

Introduction

Le droit français de la réglementation des concentrations est proche de celui du droit communautaire : il utilise les mêmes critères et les mêmes grilles d’analyse. Mais sur le plan de la procédure, il y a de vraies différences. Celles-ci vont cependant bientôt disparaître car une loi est en cours de préparation et qui aura pour conséquence d’aligner le droit français sur le droit communautaire.

 

Section 1 : Les contrôle français des concentrations

1.1      Le champ d’application

            A / Notion de concentration

Les principes généraux sont les mêmes que ceux du droit communautaire. Il y a concentration dès lors qu’il y a transfert du contrôle.

Toutes les entreprises communes ne relèvent pas du contrôle des concentrations. On ne prend en compte que les entreprises communes autonomes sur le marché. Là encore les principes sont les mêmes que ceux du droit communautaire.

 

La position du droit français :

Le Conseil des concentrations suivait le droit communautaire quand le ministre de l’économie avait une vision plus large. Le Conseil d’Etat a posé qu’il fallait suivre le droit communautaire, et c’est ce principe Qui est repris dans le nouveau texte.

 

            B / Les seuils de contrôle

L’objectif est de viser les opérations d’une certaine envergure. Il y a deux seuils de prévus qui sont alternatifs :

Ø  En CA : le CA cumulé des parties doit être supérieur à 7 milliards de FF, et le CA de chaque partie doit être supérieur à 2 milliards de FF.

Ø  En PDM : les PDM des parties cumulées ou individuelles doivent être supérieures à 25%.

Le seuil en PDM n’est pas pratique d’utilisation car il suppose que le marché soit défini.

 

Dans le projet de loi, les seuils seront modifiés et ne prendront en compte que le CA :

Ø  CA cumulé : supérieur à 150 millions d’Euros

Ø  CA individuel : supérieur à 15 millions d’Euros

 

Si une opération franchie à la fois les seuils français et les seuils communautaires, alors le droit communautaire s’applique.

 

1.2      L’appréciation de la compatibilité des opérations de concentration

            A / Le bilan concurrentiel

Les principes sont les mêmes que ceux du droit communautaires, les méthodes et les critères sont identiques.

 

            B / La contribution au progrès économique et social

Le bilan économique

Il relève de la compétence du Conseil de la Concurrence.

La charge de la preuve repose sur l’entreprise. A elle de prouver que l’opération apporte un progrès économique qui vient contrebalancer de façon suffisante les problèmes concurrentiel. Le Conseil est exigeant en la matière.

L’entreprise peut alléguer plusieurs progrès, par exemple :

Ø  Amélioration de la capacité de R&D, de la capacité d’innovation

Ø  Réalisation d’économie d’échelle

Ø  ….

Le Conseil va vérifier que le progrès économique allégué :

Ø  va profiter à l’ensemble de la communauté et pas seulement aux parties à la concentration.

Ø  Résulte bien de la concentration, qu’il y a bien un lien de causalité.

 

Ex : Eurocam et Carat n’ont pu se concentrer. Il était expliquer que la PDM de marché très forte résultant de la concentration permettrait un développement à l’international pour concurrencer les étrangers. Le Conseil a considérer que cette fusion n’était pas nécessaire ne France et l’a donc refusé.

 

Le bilan social

Il relève de la compétence du ministère de l’économie.

A l’origine il s’agissait d’une vision restrictive : quelle était l’influence sur l’emploi de cette concentration. Aujourd’hui, la vision est plus large : impact sur l’environnement lutte contre la pollution, protection des consommateurs,…

 

La contribution au droit économique et social est une très forte originalité française.

 

1.3      La mise en œuvre du contrôle

            A / La notification

Caractère facultatif

C’est la principale différence d’avec le droit communautaire. Une forte évolution est à prévoir car le notification va devenir obligatoire. On s’aligne sur le régime communautaire et l’Europe.

 

Caractère non suspensif

On peut mettre en œuvre l’opération avant d’obtenir l’accord du ministère de l’économie. Cependant, l’entreprise prend de gros risque car si celui-ci interdit l’opération, il est très compliqué d revenir en arrière. Cela disparaîtra aussi, car sur ce point encore, on va s’aligner sur le droit communautaire.

 

Modalités et intérêt de la notification

Cela consiste à remettre un dossier à la DGCCRF (Direction Générale de la Concurrence, de Consommation et de la Répression des Fraudes). L’intérêt est d’essayer d’obtenir une certaine sécurité juridique car on peut courir le risque de voir le projet interdit plus tard.

 

            B / L’examen par le DGCCRF et le Conseil de la concurrence

Phase préliminaire

Elle est effectuée par le ministère et le DGCCRF. Elle dure deux mois pendant lesquels on examine l’opération, on étudie la notification présentée et on effectue une enquête d marché. Si on estime qu’elle ne pose pas de problème, l’opération est approuvée, sinon le conseil de la Concurrence est saisi.

 

Examen approfondi

Celui-ci dure 4 mois. On fait un bilan économique et concurrentiel extrêmement précis. Sur la base des informations recueillies on évalue l’importance de l’opération t un avis et rendu à l’issu de ce contrôle qui est transmis au ministre.

 

            C / L’issue de la procédure

Trois types de décisions peuvent être prises :

Ø  Oui inconditionnel

Ø  Oui conditionnel (avec engagements)

Ø  Interdiction

 

1.4      Conclusion

le nouveau projet de loi prévoit un accourcissement de la première phase (5semaines)., et une meilleure répartition des rôles pour la 2ème phase (la décision doit être prise en 3 mois pour le Conseil et en 1mois pour le Ministre).

 

Section 2 : L’examen d’un cas concret : Carrefour-Promodes

2.1      La présentation du contexte

A / Eléments juridiques

Depuis le loi de 1996 (Rafarin) la création et l’extension de grandes surfaces est limitée. Originellement cette loi avait pour but de protéger le petit commerce de détail. En réalité, elle a eu un effet contraire à l’objectif poursuivi. Les effets pervers sont dus au fait que :

Ø  Les enseignes existantes se sont retrouvées dans un environnement protégé, positon d’autant plus favorable qu’il n’y pas de possibilité d’entrer sur ce marché

Ø  Le secteur s’est concentré car la croissance interne n’étant pas possible, seule restait la croissance externe

 

B / Contexte économique

La concurrence s’est accrue au niveau internationale. En France, on craint l’arrivée d’étranger dont Wallmark.

 

            C / Procédure de contrôle

L’opération franchissait les seuils communautaires. Elle a donc été notifiée à la Commission. Mais il y avait aussi un impact au niveau national et au niveau local. Mais il s’agissait de marchés très locaux, le Conseil a demandé le renvoie d’une partie de l’affaire au niveau national.

Il y a donc eu deux décisions de rendues.

Répartition des tâches :

 

 

 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


La Commission  distingué 2 marchés :

Ø  Le marché amont : considéré comme national par la Commission, d’où un intérêt communautaire car suffisamment large

Ø  Le marché aval : considéré comme local car on va regardé à quoi aboutit au niveau local la concentration.

 

2.2      Le contrôle de la Commission

            A / Définition des marchés pertinents

Il n’est pas possible de considérer qu’un seul marché de l’approvisionnement concernent l’ensemble des produits distribués par les enseignes car la substituabilité est impossible ou très difficile. Il fallait subdiviser en sous-groupes. La Commission en a distingué 23.

Il a aussi fallu distingué selon les circuits de distribution utilisés (export, grande surface,..) car Carrefour alléguait qu’elle était en concurrence avec les autres circuits de distribution. Mais pour la Commission, la distinction était nécessaire car ils ne demandent pas tous les mêmes compétences.

 

            B / Examen des conséquences de la fusion

L’examen s’est fait en deux temps :

Ø  Tous les canaux de distribution

Ø  Par canal à dominance alimentaire

 

Analyse de tous les canaux

La Commission a regardé quelle PDM occupait Carrefour-Promodes pour chaque groupe de produit par rapport aux autres groupes d’acheteurs. Une PDM supérieure à 20-22% était considéré comme problématique. R sur certains produits (parfums, périssables,…) on arrivait à des PDM très élevées alors que celles des concurrents étaient nettement inférieures.

La Commission a par ailleurs remarqué que le groupe était présent sur tous les formats de magasins ce qui représentait un avantage concurrentiel certain.

En conclusion :

Ø  Leader incontestable sur le format leader (hypermarché)

Ø  Position forte sur le secteur des cartes de fidélité

Ø  Puissance financière extrêmement importante du groupe

Ø  Importance des marques de distributeurs

Il y a donc un risque de renforcement ou de création de position dominante. D’où un avis favorable de la Commission mais avec engagements. Le groupe a proposé de dénoué ses participations dans Cora ce qui a été accepté par la Commission.

 

Analyse du canal à dominance alimentaire

Sur ce marché, la position du groupe est relativement importante puisque sur certains segments, elle est supérieure à 30%.

Mais la PDM des concurrents est elle aussi importante.

On est dan une situation où on a un groupe réduit d’acteurs pour une forte valeur dans l’achat. Cette situation aurait pu aboutir à une position dominante collective. Mais la Commission a estimé en l’espèce que non :

Ø  As de lien structurel entre les différentes entités

Ø  Les PDM des différents acteurs étaient différentes (15, 25, 45)

Ø  Le marché était en pleine expansion

Ø  Le marché est peut transparent

Il n’y a donc pas de risque de position dominante collective. L’opération a donc été autorisée.

 

2.2      Le contrôle par le Ministère de l’économie et le conseil de la concurrence

99 zones ont été étudiées.

            A / les marchés pertinents

Le Conseil a distingué les ventes en hyper des vente en super. La fréquence de visite est différente pour les consommateurs. On se déplace plus loin pour l’hyper (30 minutes) que pour l super (15 minutes).

Le Conseil a défini le marché géographique. Il a utilisé le temps de déplacement des consommateurs pour aller aux point de vente. On a dessiné des zones d’achalandise et de concurrence.

 

            B / examen de l’impact de l’opération

Le Conseil a essayé d’analyser la pression concurrentiel pour chaque zone géographique définie. Il a regardé a PDM du groupe de chaque zone (calculé en fonction de la surface de vente), la façon dont la PDM avait évolué dans le temps et l’impact de la fusion.

Le conseil a nuancé la position car il fallait tenir compte de la pression concurrentielle exercée par d’autres formats. En effet, les hyper sont soumis à la pression concurrentielle du super par exemple. Cette analyse a té analysée avec d’autre facteurs :

Ø  Infrastructure routières

Ø  Qualités des produits

Ø  Stratégie tarifaires des différents acteurs.

Cela a été appliqué zone par zone en regardant les PDM avant et après la concentration et par rapport aux concurrents.

40 zones ont été jugées problématiques. Le groupe a du souscrire des engagements : cession de 26 super et de 8 hyper.


 Cours 9 :PRATIQUES TARIFAIRES

 

L’intitulé « Pratiques tarifaires » est un ensemble de dispositions qui figurent dans le Livre IV, Titre IV articles L441-3 à L442-6 du code de commerce que les entreprises doivent respecter lorsqu’elles définissent leur politique tarifaire. C’est-à-dire lorsqu’elles vont déterminer le prix de vente de leurs produits ou de leurs services, lorsqu’elles mettent en oeuvre cette politique et lorsqu’elles achètent des biens et des services.

 

Historique

Le développement de ce corps de règles est pour une large part dû à l’introduction des principes du commerce moderne en France, dans les années 50 avec l’apparition des formules de libre service et la pratique de marges réduites sur de grands volumes de vente qui s’est traduite par des réaction du commerce traditionnel tendant à empêcher le développement du commerce moderne.

 

L’évolution du droit de la concurrence en France, et particulièrement s’agissant des pratiques restrictives, est à cet égard largement marqué par l’évolution des rapports de force entre commerce traditionnel et commerce moderne ainsi que par celle des rapports de force entre le commerce de détail et les producteurs. Rappelons que dans les années 50 le commerce traditionnel devait représenter près de 98% du commerce de détail et le commerce moderne moins de 2%.

 

Les réactions du commerce traditionnel visaient essentiellement à obtenir de leurs fournisseurs que ceux-ci n’approvisionnent pas les circuits de commerce moderne, leur vendent à des prix supérieurs ou obtiennent d’eux qu’ils ne vendent pas au-dessous d’un certain prix et ce afin de réduire autant que possible la concurrence entre commerce traditionnel et commerce moderne. Les excès dans ces réactions ont conduit à l’adoption de textes visant à interdire les refus de vente, les augmentations discriminatoires de prix et les pratiques de prix imposés. C’est ce qui a été fait avec les décrets de 1953 et de 1958.

 

Dès le début des années 60 le rapport de force entre commerce traditionnel et commerce moderne s’inverse et pour limiter les excès de ce dernier, l’interdiction de la revente à perte est instituée. Cette réforme est suivie 10 ans plus tard d’une nouvelle réforme tendant à protéger les artisans et petits commerçants, notamment par l’interdiction des conditions de vente discriminatoires.

 

C’est avec l’ordonnance du 1er décembre 1986 qu’une refonte complète du droit de la concurrence a été opérée. Ce texte distingue deux sortes de pratiques susceptibles d’entraver le libre jeu de la concurrence. Ces deux sortes de pratiques font l’objet d’une part du titre II de l’ordonnance qui vise les pratiques anticoncurrentielles (ententes, abus de domination, prix abusivement bas) qui affectent la concurrence sur un marché et d’autre part du titre IV qui vise ce que l’on appelle les pratiques restrictives qui diminuent la capacité concurrentielle d’un agent économique mais sans nécessairement affecter l’ensemble d’un marché.

 

Mais, le droit de la concurrence est complexe et il faut garder à l’esprit qu’une même pratique peut tomber sous le coup d’une qualification relevant du titre II et d’une qualification du titre IV.

 

Ex.      Le fait d’imposer un prix de revente peut être sanctionné comme une entente si l’ampleur de cette pratique affecte un marché de produit et être sanctionné pénalement. Le fait de pratiquer des prix discriminatoires (ex : consentir à un distributeur une remise supplémentaire) peut être sanctionné comme une entente et engager la responsabilité civile de son auteur.

 

Les autorités compétentes sont :

Ø  La DGCCRF pour constater une pratique illicite

Ø  Le tribunal correctionnel pour sanctionner une pratique illicite pénale

Ø  Le tribunal de commerce pour sanctionner une pratique illégale civile

Le conseil de la concurrence n’est compétent que pour appliquer le titre II, en aucun cas le titre IV.

 

Section 1 : Les CGV et les accords de coopération commerciale

(article L441-6 du code du commerce, ancien article 33 de l’ordonnance de 1986).

 

L’article 33 opère une distinction entre deux types de documents qui peuvent définir les relations contractuelles entre un fournisseur et son distributeur : d’une part les conditions générales de vente et d’autre part les contrats de coopération commerciale.

 

1.1      Définition en droit de la concurrence des “conditions générales de vente”

 

Plusieurs documents:

 

Ø  les conditions de vente

modalités de passation de la commande, conditions de livraison, délais et modalités de paiement, garantie ou limitation de responsabilité, clause de règlement des différends

 

Ø  la liste de prix des produits ou des services

(les services sont visés par les dispositions de l’article 33 depuis la réforme opérée par la loi du 29 janvier 1993)

 

Ø  les barèmes de remises

“le cas échéant” (pas obligatoire pour une entreprise de consentir des remises, mais si elle en consent elle doit avoir un barème).

 

1.2      Définition du contrat de coopération commerciale

 

En réalité cette expression n’est pas utilisée par le texte, qui se réfère seulement à la notion de “services spécifiques rendus par un distributeur ou un prestataire de service à son fournisseur”. Interprétation de la notion de service spécifique par l’administration et la jurisprudence (du moins un certain nombre de décisions) : il s’agit des services qui vont au-delà des obligations résultant de la relation vendeur/acheteur ou selon d’autres termes utilisés par l’administration ou les décisions, qui ne sont pas directement liés à l’opération d’achat. (fourniture d’éléments statistique de vente, études de marché, mise en avant du produit

service-après vente).

 

1.3      Les obligations relatives aux conditions générales de vente édictées à l’article 33.

Le premier alinéa prévoit l’obligation de communication les CGV à tout acheteur de produit ou demandeur de prestations de service. Un acheteur peut être un acheteur potentiel ou existant: mais cela ne s’applique pas aux concurrents. Cette communication s’effectue selon les usages de la profession même quand la tradition est orale.

 

Il prévoit un contenu obligatoire:

Ø  délai de règlement (recommandé : 30 jours à compter de la livraison ou de la prestation de service)

Ø  modalités de calcul et les conditions dans lesquelles des pénalités de retard sont appliquées lorsque le règlement intervient postérieurement à la date de paiement figurant sur la facture et que ce règlement intervient postérieurement au délai fixé dans les conditions générales de vente.

Ø  taux des pénalité de retard (minimum des pénalités de retard : une fois et demi le taux de l’intérêt légal)

point de départ pour le délai de paiement et le barème d’escompte.

 

Sanctions pénales: amende 100.000 F x 5 pour les personnes morales.

 

1.4      Les obligations relatives aux contrats de coopération commerciale

 

le texte impose une obligation de facturation pour tout achat de produit ou service qui est fait pour une activité professionnelle. L’acheteur doit la réclamer et le vendeur doit l’émettre. Il doit donc être fait en double exemplaire.

 

Par ailleurs, la facture doit comporter un certain nombre de mentions en plus du prix HT :

 

Les “réductions de prix acquises”

Acquise au jour de vente et directement liée à la prestation sur vente.

Acquise = inconditionnelle, tout le monde peut en bénéficier, soumise à aucune condition.

La réduction de prix est soumise à des conditions quand les conditions sont réalisées le jour de la vente. N’ont pas à figurer les remises, ristournes conditionnelles et dont la condition n’est pas satisfaite au jour de la vente.

Directement liée : l’objectif est de lutter contre la pratique de la cagnotte (accumulation de réduction de prix et à les imputer sur une seule facture.

 

la date de règlement

 

les conditions d’escompte

c’est un avantage tarifaire octroyé en contre partie d’un paiement anticipé à la date de règlement. Lorsque le fournisseur décide de pratiqué un escompte, il a une obligation de mentionner les conditions d’escompte sur la facture

 

les pénalités pour paiement tardif

Introduction par la loi NRE, le taux de retard exigible doit figurer sur la facture

 

Les sanctions applicables et la co-responsabilité de l’émetteur et du destinataire de la facture

Il est fait obligation au vendeur d’émettre une facture, et à l’acheteur de demander cette facture, il y a une co-responsabilité de l’émetteur et du destinataire de la facture. Ils peuvent sinon être poursuivis. Les sanctions sont précisés par les articles L441-4 et 5.

La pénalité maximum est de 500 000 Francs pour une personne physique, de 2.5 millions pour une personne morale avec une éventuelle peine complémentaire, de 50% des sommes facturées et une exclusion des marchés public pour une durée max. de 5 ans.

 

Section 3 : La prohibition des pratiques discriminatoires.

Article L442-6, ancien article 36 de l’ordonnance de 1986

C’est une disposition « fourre-tout ». elle recouvre toute une série de comportements ainsi qu’un catalogue de pratique qu’autre chose. Mais il y a une caractéristique commune est d’avoir trait à la relation fournisseur / distributeur voir même fournisseur / grande distribution.

A l’origine, le texte traitait des pratiques discriminatoires, des ventes liées et du refus de vente.

 

3.1      les pratiques discriminatoires prohibées

Le principe de base est que toute différenciation entre les clients dans les conditions de vente n’est pas nécessairement prohibé. Mais la différenciation injustifiée si. Il y a trois types de pratiques prohibées :

 

            A / pratique discriminatoire dan les CGV

Ø  une discrimination:

Ø  non justifiée par une contrepartie objective:

Ø  créant un avantage ou un désavantage dans la concurrence

 

B / discrimination résultant de l’analyse de service ou de la disproportion entre le service et la rémunération

Coopération commerciale fictive :

Ø  Rémunération mais pas de service

Ø  Pas de proportionnalité entre le service et la rémunération

Dispositions introduites par la loi NRE

 

C / prime de référencement

Ou ticket d’entrée. Pratique qui consiste pour un grand distributeur à exiger des fournisseurs de verser une somme d’argent pour pouvoir figurer sur la liste des fournisseurs référencés. Prohibé depuis 1996.

Elle est cependant valable si en contre partie du versement d’une prime il y a un engagement ferme d’achat de la part de la centrale d’achat ou si la rémunération perçue est proportionnée à un engagement d’achat.

 

3.2      les pratiques abusives prohibées

Ø  La menace de déférencement

Ø  L’abus de la relation de dépendance

Ø  L’abus dans les conditions de règlement

Ø  Bénéfice rétroactif de remise, ristourne ou coopération commerciale

Ø  Interdiction des cessions de créances

3.3      les sanctions des pratiques

Elles sont de plusieurs types :

Ø  Injonction de cesser les pratiques illicites, peut être obtenu en référé (procédure d’urgence, brève)

Ø  Mise en œuvre de la responsabilité civile, octroi de dommage et intérêts à la victime de la discrimination ou de l’abus destinés à réparer le préjudice subi

Ø  Répétition de l’indu, injonction faite au bénéficiaire de l’avantage non justifié de restituer la somme perçue

Ø  Nullité de l’accord qui comporte des dispositions prohibées

Ø  Amendes civiles, innovation de la loi NRE

La pratique discriminatoire ne peut pas être sanctionnée pénalement, l’amende peut aller jusqu’à 2 millions d’Euros.

 

3.4      qui peut mettre en œuvre une action ?

Ø  Toute personne qui a un intérêt, la victime en premier lieu, auprès du tribunal de commerce

Ø  Le ministère public

Ø  Le minsitre chargé de l’économie (la DGCCRF)

Ø  Le président du conseil de la concurrence

 

C’est une innovation de la loi NRE. Elle élargit le pouvoir du ministre qui peut maintenant demander réparation pour un préjudice subit par une entreprise, la nullité du contrat la répétition de l’indu et ce alors même que la victime n’est pas partie à la procédure.

(va à l’encontre du principe « nul ne plaide par procureur)

 

Section 4 : La prohibition de la revente à perte

Il est interdit de revendre à u prix inférieur au prix d’achat un produit non transformé. Cela ne concerne que la vente en l’état de produit.

 

Il existe un certain nombre d’exceptions. Cela a fait l’objet d’une réforme en 1996 sur l’exception d’alignement. Pour limiter les conséquences d’un cercle vicieux, son application est limitée et exclue les grandes surfaces d’une certaine superficie.

 

 


Cours 10 : LES ABUS DE DOMINATION EN DROIT FRANCAIS

 

 

Introduction

 

Le terme abus de domination regroupe en Droit Français deux catégories distinctes de pratiques :

l’abus de position dominante sanctionnée par l’art 8-1 de l’Ord de 1986 (APD)

l’abus de dépendance économique sanctionnée par l’art 8-2 de l’Ord de 1986 (ADE)

 

 

L’APD a été introduit en Dt Fçs pour s’harmoniser avec le Dt Comm de la Concurrence.

L’ADE a été intégré dans le Dt Fçs par le gouvernement Chirac en 1986 afin de régler les difficultés qui étaient nées à la suite du rapport de force entre les producteurs et la grande distribution.

 

2 différences entre les notions de concurrence dans le droit français et le droit communautaire

en droit communautaire, l'art. 82 du traité de Rome édicte une règle inconditionnelle d'interdiction des APD. En droit français, l'art. 8 de l'ordonnance qui prohibe l'APD permet en revanche à une entreprise d'être relevée de cette interdiction soit si cet abus est dû à une situation législative soit s'il contribue au progrès économique.

La notion de dépendance économique n'existe pas en droit communautaire.

 

Section 1 : L’Abus de Position Dominante

 

L’entreprise en positon dominante

Les opérateurs économiques concernés : une entreprise ou un gpe d’entreprises

La notion de groupe d’entreprises

 

La notion d'entreprise en tant que telle ne pose pas de difficulté particulière puisqu'est incriminable par l'art. 8 toute entité économique autonome en mesure d'exercer librement sa politique économique et commerciale.

En Dt Fçs et plus particulièrement en Dt des sociétés, un groupe d’entreprises s’entend comme un ensemble de sociétés soumises au contrôle d’une ou plusieurs sociétés mères (art. 355-1 du code des sociétés).

Le Conseil de la Cce a précisé que, pour caractériser un groupe, les liens financiers constatés entre plusieurs entreprises devaient révéler soit une unité de direction et de contrôle soit une direction coordonnée sur le marché. Si l’un de ces deux critères est rempli, c’est le groupe de sociétés (société mère en tête) qui sera incriminée sur le fondement de l’art 8 et non la filiale prise isolément.

 

 

Peut-il y avoir une position dominante collective d’entreprises en l’absence de liens financiers et de coordination commerciale a priori ?

 

La position dominante collective existe en droit communautaire et est caractérisée par le fait que plusieurs entreprises, qui ne disposent d'aucun lien financier entre elles mais qui toutes détiennent de très fortes Parts de marché sur un secteur donné ont été considérées comme détenant une position dominante collective ou oligopolistique. 

Comme en Dt Comm, la question s’est posée de savoir si une PD collective pouvait être caractérisée à l’égard d’entreprises sans aucun lien financier entre elles mais dont le comportement sur le marché révélait une interdépendance caractéristique des oligopoles.

 

Le conseil de la Concurrence a estimé que l'existence d'une situation de domination collective de plusieurs entreprises puissantes sur un même marché impliquait la preuve d'une coordination préalable de leurs politiques commerciales en vue d'exercer en commun un pouvoir de domination. Par conséquent en droit français, quand il existe une position dominante collective, il n'y a pas application du concept de position dominante collective mais une enquête sur le fondement d'une entente (art. 7) puis d'une position dominante (art.8).

 

La notion de position dominante

Définition de la position dominante

 

Pour établir qu’une entreprise est en position dominante au sens de l’art 8-1, le C de la Cce recherche si elle est en situation de s’abstraire de la concurrence des autres entreprises présentes sur le marché.

Les éléments caractérisant la position dominante

L’appréciation de la position dominante sur le marché

 

Elle se fait nécessairement par rapport à un marché de sorte que l’analyse économique à propos de laquelle cette situation se caractérise commence toujours par la délimitation du marché pertinent (même chose qu’en Dt Comm : marché géographique sur lequel opère l’entreprise et le marché des produits concurrents de ceux de l’entreprise), cf. marché pertinent en Dt Comm. èmarché géographique qui s'apprécie par rapport à un produit.

Il faut prendre en compte des produits  substituables. Par ex., Coca a été accusé d'APD et estimait que le marché pertinent était le marché des softs drinks + le marché de l'eau minérale + le marché de la bière… Or ces produits ne sont pas substituables.

 

La situation de monopole

 

La France est un des derniers états de l’UE à conserver les monopoles comme après la guerre (monopoles de services publics) ðproblème.

 

Le position de monopole caractérise nécessairement un position dominante puisque l’entreprise monopolistique détient forcément la totalité (ou quasiment) de parts de marché dans son secteur et qu’elle n’est soumise à aucune concurrence.

 

Bras de fer entre le gouvernement français et les autorités de la concurrence ainsi que les autorités communautaires (EDF, AF…). Guerre entre les entreprise privées et publiques (les entreprises privées se disaient lésées). Le C de la Cce a trouvé le moyen de sanctionner les entreprises chargées d’une mission de service publique dès lors que l’abus a été exercé dans leurs activités de diversification et non de service public (pirouette juridique).

 

ex : France Télécom, avant la privatisation, condamnée pour vente des pages jaunes car n’était pas dans sa mission de service public (vente espaces publicitaires dans les pages jaunes).

            Météo France surtaxait les compagnies aériennes quand elles lui demandaient la météo ðcondamnation

 

Les entreprises françaises ont vite obtenu une exemption au titre de leur activité de service public puisque l'art. 10 de l'ordonnance prévoit que si la situation anticoncurrentielle résulte de la loi, elle échappe à toute condamnation. En revanche ces entreprises publiques peuvent être condamnées au titre de l'art. 8 au titre de leurs activités commerciales de diversification.

 

La concentration de la puissance économique

 

Lorsque l’entreprise n’est pas en monopole, il convient d’examiner sa capacité de s’abstraire de la concurrence des autres opérateurs et d’analyser l’ensemble des éléments qui permettent de mesurer sa puissance économique.

 

En Dt Fçs, ces éléments sont au nombre de trois :

la part de marché (indice important pour déterminer la position dominante. Une entreprise qui détient + de 40% de PDM sur un marché donné part avec une présomption de domination)

les performances financières

l’avancement technologique

le comportement sur le marché

 

Une entreprise qui détient plus de 50% de PDM sur un secteur donné est présumé comme étant en position dominante en Dt Fçs, mais il ne s’agit que d’une présomption simple (on ne peut retenir que ce critère pour établir qu’il existe un position dominante) qui doit en tout état de cause être complétée par d’autres facteurs économiques permettant de mesurer sa puissance.

 

 

L’exploitation abusive de la position dominante

 

Détenir un position dominante n’est pas interdit en soi, c’est en abuser qui est sanctionné par l’art 8-1 ðl’alinéa 2 de l’art 8 précise que « ces abus peuvent notamment consister en… « injustifiées »

 

 

Les comportements constitutifs d’abus

 

Dans ses rapports annuels, le Conseil indique que l’abus peut être constitué de 2 façons :

soit par des pratiques ayant pour objet ou pour effet d’éliminer des concurrents ou d’empêcher l’arrivée d’une entreprise sur le marché ðon parle alors d’abus de structure

soit par des comportement qu’une entreprise ne pouvait adopter sans disposer d’une puissance économique certaine ðon parle alors d’abus de comportement. Le Conseil  a ajouté que l’abus de comportement est très caractérisé par le fait pour une entreprise, du fait de son pouvoir, d’obtenir des avantages inhabituels de la part de ses clients, de fournisseurs ou de ses concurrents.

 

Cette liste (art8-2) n’est pas exhaustive,  les principaux cas d'APD sont

refus de vente ou de prestation de service

des actes de concurrence déloyale, de tromperie, de rupture abusive des contrats

de détournement de clientèle,

 

Tout acte illicite, soit par application d’une disposition de l’Ord de 1986 (sanctions aux infractions en matière de concurrence) ou soit tout autre texte du Dt Fçs qu’il soit pénal, civil ou administratif, indépendamment de sa qualification propre, peut également constituer un abus de position dominante et être sanctionné comme tel.

ex : un détournement de clientèle ðpénalement répréhensible mais aussi, si position dominante, peut être constitutif d’un APD ðdouble sanction (art. 8 + sanction)

 

L’atteinte à la concurrence

 

Toute sanction est écartée si  la pratique d’abus reprochée est sans incidence sur le jeu de la concurrence, et en particulier, si elle n’affecte pas de manière sensible un marché particulier.

ex : Mandes (Corrèze) ðAuto-école soit disant en PD aux dires des concurrents ðnon retenu

 

Pour la CA de Paris, l’infraction n’est constituée que s’il existe un lien de causalité entre le pouvoir de l’entreprise et la pratique qui lui est reprochée.

 

Sanctions en Dt Fçs :

5% du CA national en tant qu’amende

nullité de la pratique appréhendée

 

ðsanctions systématiquement infligées par le Conseil de la Concurrence avec une possibilité d’appel uniquement devant la première chambre de la CA de Paris.

 

Section 2 : L’Abus de Dépendance Economique

 

I. La situation de dépendance économique

La notion de dépendance économique

 

Notion introduite par le gouvernement Chirac en 1986 afin de réguler les relations entre les producteurs et la grande distribution. C’est une infraction qui n’existe pas en Dt Comm, elle est spécifique au Dt Fçs, cf. art 8-2

 

Le C de la Cce l’a défini comme la situation de fait dans laquelle se trouve une entreprise dans sa relation avec une autre entreprise ou fournisseur, et qui exerce sur elle un ascendant. La Dépendance Economique se définit par la situation dans laquelle une entreprise se trouve dans une relation commerciale pour laquelle elle n’a pas de solution alternative équivalente. Désormais, les grands producteurs alimentaires ne peuvent plus se passer de la GD ðenjeu (producteurs dépendants)

 

 

Les critères d’appréciation de la dépendance économique

La dépendance économique des distributeurs à l’égard de leurs fournisseurs

 

La jurisprudence a rapidement dégagé les critères qui permettent d’apprécier la dépendance d’un distributeur vis à vis de son fournisseur :

la notoriété de la marque : un distributeur ne voulait pas consentir de remise à Coca qui a enlevé ses produits

la part de marché du fournisseur sur un marché donné

la part que représente le produit du fournisseur dans le CA du distributeur (ex : Danone)

l’absence de solution équivalente ðle distributeur peut-il trouver un produit de remplacement ?

 

La dépendance économique du fournisseur à l’égard du distributeur

 

La jurisprudence a dégagé trois critères pour mesurer cette dépendance :

la part du CA réalisé par le fournisseur avec le distributeur

l’importance du distributeur dans la commercialisation des produits (on vise tous les moyens dont la GD dispose pour une vente)

l’absence de solution alternative

critères non cumulatifs.

 

L’exploitation abusive de la dépendance économique

Les comportements constitutifs d’abus

 

La typologie des ADE est similaire à celle des APD classiques.

Il existe deux formes de pratiques abusives manifestes en matière de dépendance économique

la sollicitation par le distributeur de remises ou ristournes considérables et non justifiées économiquement.

On doit éliminer la coopération commerciale : obtention par le distributeur de rémunération importante en contrepartie de services rendus par le fournisseurs mais qui n'ont pas trait en tant que tel à l'achat ou à la vente de produit.

Une nouvelle loi est en train d'instaurer un chapitre sur la moralisation des pratiques commerciales destinée à vérifier si les montants payés par les fournisseurs sont réellement prportionnels aux services rendus par les distributeurs aux fournisseurs.

 

le déréférencement

 

Si le fournisseur refuse d'accorder des RRR demandés par le distributeur, et que le produit est retiré des rayons.

 

Les conséquences économiques de l’abus

 

L’abus n’est sanctionné qu’en cas :

 

L’atteinte à la concurrence

 

Le C de la Cce et la CA de Paris ont rappelé que, comme pour les autres pratiques anticoncurrentielles, l’abus de dépendance économique n’est sanctionné que s’il restreint sensiblement le jeu de la concurrence. La jurisprudence a toujours échappé à la sanction car ils isolent à chaque fois la pratique abusive (sur un ou plusieurs hypermarchés à la fois) ðjamais d’atteinte sensible au niveau national !

 

En général, les distributeurs ne déréférencent que partiellement (quelques villes) de telle sorte que la condition de sensibilité ne soit jamais remplie (pas de condamnation si zone limitée).

En pratique, il y a eu deux condamnations de dépendance économique ; Leclerc (panier de la mariée) et Cora.

 

La nouvelle loi sur la moralisation des affaires maintient l'art. 8 - 2 tel qu'il est mais ajoute à l'art. 36 de l'ordonnance une possibilité pour le fournisseur de mettre en cause la responsabilité du distributeur sur les fondements de l'article 1982 du code civil en cas d'ADE.

 

Sanction de l'ADE : les mêmes que l'APD classique.

La référence au marché pertinent

 

Lorsqu’une infraction de cette nature est mise en œuvre, il faut l’examiner tant géographiquement que du point de vue du produit concerné. Mais ça reste formel car dans la mesure où la notion d’atteinte sensible est toujours retenue, il n’y a pas eu d’application de ce cas à l ‘heure actuelle.

 

 

 


Cours 11 : La réglementation communautaire sur les accords de distribution

 

 

 

Dans les ententes en droit communautaire, certains accords verticaux pouvaient être restrictifs de concurrence au sens de l'article 81 du traité de Rome, mais ils pouvaient échapper à la prohibition soit lorsqu'ils répondaient aux conditions de l'article 81.3 soit lorsqu'ils tombaient sous le coup d'un règlement d'exemption.

 

Dans les années 80, la commission européenne avait adopté un grand nombre de règlements d'exemption destinés à couvrir les accords de distribution exclusive, les accords d'approvisionnement exclusif, les accords de distribution sélective, et les accords de franchise.

 

La commission européenne vient d'adopter un nouveau règlement n° 2790.1999 du 22/12/1999 et qui est entré en vigueur le 1er janvier 2000. Ce nouveau règlement est destiné à remplacer les 3 anciens règlements d'exemption des années 1980 et à couvrir de manière générale tous les accords de distribution verticale.

 

Toutefois la commission européenne a adopté des mesures transitoires (les accords cités ci-dessus et qui seront conclus avant le 31 mai 2000 resteront soumis au régime antérieur). En revanche tous les accords de distribution qui seront signés à compter du 1er juin 2000 bénéficieront du nouveau régime.

 

En quoi ce nouveau régime modifie-t-il l'ancien ?

 

Cette réforme révèle une recherche de simplification de la part de la commission européenne parce qu'il était devenu difficile pour les entreprises de vérifier au cas par cas dans quel type de règlement les accords qu'elles s'apprêtaient à conclure étaient susceptibles de tomber .

 

2ème volonté : la commission européenne s'est rendu compte que les accords verticaux étaient rarement dommageables pour la concurrence et qu'il était donc inutile d'avoir une réglementation aussi complexe pour des accords qui n'enfreignaient que rarement l'article 81.

 

 Bénéfice du régime d'exemption 

 

Accords visés

 

Le nouveau règlement est applicable aux accords ou pratiques qui sont conclus entre deux ou plusieurs entreprises dont chacune opère pour les besoins de l'accord à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution et qui concerne les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services.

 

S'agissant des biens objets du contrat ils n'ont plus besoin d'être neufs (accessoires ou même pièces détachées).

 

Sont également couverts par ce nouveau règlement les contrats d'agents commerciaux dès lors que l'agent ne supporte pas un risque commercial et financier trop lourd.

En revanche, la règle habituelle des règlements d'exemption les clauses qui ont trait à la cession ou à l'utilisation de droits de propriété intellectuelle à la double condition que ces clauses ne constituent pas l'objet principal de l'accord et qu'elles soient directement liées à la vente ou à la revente du produit objet du contrat.

 

En revanche, certains accords n'entrent pas dans le champ d'application du nouveau règlement :

accords de distribution automobile (continueront d'avoir des accords d'exemption propre)

accords de transfert de technologie

 

Critère de la part de marché

 

Si les accords ne contiennent aucune des interdictions citées dans le II., ils bénéficient de l'exemption à condition que la part de marché détenue par le fournisseur partie au contrat ne dépasse pas 30 % du marché sur lequel il vend ses biens et ses produits.

 

Si on est dans le cadre d'un contrat d'approvisionnement exclusif, l'acheteur ne doit pas détenir plus de 30 % du marché sur lequel il intervient.

 

On ne doit pas confondre cette règle de la part de marché avec une communication de la commission de 1997 sur les accords d'importance mineure dans laquelle la commission avait précisé qu'elle estimait ne pas avoir à examiner les accords de distribution mettant en jeu des opérateurs détenant une part de marché inférieure à 10 %.

 

Des mesures de tolérance du dépassement de ce seuil de 30% ont été prévues par la commission européenne mais sont limitées dans le temps.

 

Si la part de marché dépasse le seuil de 30 % sans excéder 35 %  l'exemption continuera de s'appliquer au contrat pendant les deux années qui suivront celle au cours de laquelle le seuil a été dépassé.

 

Si la part de marché vient à croître au delà de 35 %, la mesure de tolérance ne continuera de s'appliquer que pour une année suivant celle pendant laquelle le seuil a été dépassé.

 

Privation de l'exemption

 

2 moyens :

clauses contenues dans l'accord

privation par retrait

 

en raison du contenu de l'accord

 

catalogue de clauses : noire èinterdites

                                    grise è50/50

                                    blanche èautorisées

 

Le nouveau règlement distingue simplement les clauses noires les clauses (dites) encadrées

 

les clauses noiressont les clauses dont les effets anticoncurrentiels sont considérés comme particulièrement nocifs et ne peuvent être compensés par l'amélioration du progrès économique.

 

èrestriction à la libre détermination du prix de revente de l'acheteur (lorsque le producteur impose son prix de revente à son distributeur) = pratique de prix imposé

 

èrestriction des ventes actives, principe voulu par la commission européenne = liberté pour tout acheteur revendeur de revendre les biens où il l'entend et à qui il l'entend.

 

il existe 3 exceptions à ce principe de libre commerce :

le nouveau règlement permet à un fabricant de se réserver ou de réserver à un distributeur une clientèle exclusive ou un territoire exclusif

il permet à un fabricant qui revend à un grossiste d'interdire à ce dernier de revendre les produits aux consommateurs finaux

il interdit aux membres d'un réseau de distribution sélective de revendre à d'autres membres qui n'ont pas été sélectionnés par le fabricant

 

èrestriction des ventes aux utilisateurs finaux. Il s'agit ici de laisser les membres d'un réseau de distributeurs agréé de traiter avec qui ils le souhaitent dès lors que leur client est un consommateur final.

 

èclauses permettant une restriction de l'accès aux pièces détachées par des réparateurs indépendants.

 

les clauses encadréescouvrent en fait les obligations de non concurrence qui peuvent être contenues dans un contrat. Et si ces clauses ne respectent pas les conditions développées ci-après, le bénéfice de l'exemption ne tombera que pour la clause elle-même mais pas pour la totalité de l'accord.

 

èobligation de non concurrence passéeentre les parties pendant la durée du contrat : la commission européenne dit que ces clauses sont admises à condition que l'engagement de non concurrence n'excède pas 5 ans.

 

èobligation de non concurrence postérieure au contrat : aucune clause de non concurrence qui se prolonge après l'expiration du contrat ne peut bénéficier du règlement d'exemption sauf si ces clauses sont indispensables à la protection d'un savoir-faire, d'un © ou tout autre droit de propriété intellectuelle qui couvrait le produit propre à l'objet du contrat.(ne peut pas durer plus d’un an après)

 

èobligation de non concurrence dans un système de distribution sélective (le règlement proscrit toute obligation imposée aux membres d'un système de distribution sélective de ne pas vendre de marque de fournisseurs concurrents).

 

 

 

 Privation de l'exemption par retrait de la commission des autorités nationales 

 

la commission européenne dispose du pouvoir de retirer le bénéfice de l'exemption dès lors qu'elle constate que le contrat est susceptible d'avoir un effet incompatible avec l'article 81.

 

Retrait par voie de règlement : la commission peut par voie de règlement déclarer la non application du nouveau règlement pour un type particulier d'accords dès lors que les opérateurs présents sur le marché en cause bénéficient d'une part de marché supérieure à 50 %.

 

retrait par l'autorité nationale

 

l'article 7 du nouveau règlement prévoit la possibilité pour l'autorité nationale en charge des affaires de concurrence (conseil de la concurrence en France) de retirer le bénéfice de l'exemption dès lors que l'accord considéré est contraire à l'article 81.3 sur tout ou partie de l'état dans lequel cette autorité a compétence.

 

 

èdouble compétence de retrait par la Commission européenne et les autorités nationales pourrait poser problème.

 

Dès lors qu'un accord tombe sous le coup d’une exemption, ce n'est pas la peine de le signifier aux commissions européennes, il est considéré comme valable de plein droit. C'est simplement en cas d'enquête que l'accord devra être notifié à la commission.

 


Cours 12 : les rapports entre producteurs et distributeurs: le conflit économique de la décennie

 

 

Le projet de loi porte sur les nouvelles régulations économiques. Ce projet comporte un grand nombre de dispositions qui ont trait à la fois au droit boursier (èréforme des stock options par exemple), au droit des sociétés pur (modifie la loi de 1996 sur les activités commerciales), et bien entendu le droit de la concurrence.

 

S’agissant du droit de la concurrence, le projet de loi s’organise en 3 titres destinés à modifier de façon très importante l’ordonnance de 1986.

 

 Titre premier du projet de loi est destiné à réguler ou à tout le moin s équilibrer les relations entre la grande distribution et les fournisseurs. 

 

En effet, ces dernières années, les relations entre distributeurs et fournisseurs ont connu des dérives.

èbut : moraliser.

 

Codification dans un souci de moralisation

 

Le législateur veut intervenir sur la coopération commerciale (accords passés entre les producteurs et les distributeurs en marge des achats et des ventes par lesquels la grande distribution se fait rémunérer des services aux fins de promouvoir les produits du fournisseur. (Ces accords font l’objet d’une facturation à part)

èplus grande transparence sur la coopération commerciale

 

Secteur de la grande distribution est marqué par une concentration croissante qui s’exerce au détriment des fournisseurs.

èFaire en sorte que toute la filière agricole ne soit pas désavantagé par les prix pratiqués par la grande distribution (encadrer les périodes promotionnelles sur les fruits et légumes)

 

Création d’une commission des pratiques commerciales et des relations contractuelles entre producteur et grande distribution. D’après le rapport de l’assemblée, cette commission serait composée paritairement de fournisseurs et de distributeurs, de magistrats, de représentants de l’administration et de personnalités qualifiées.

Elle aura un rôle d’observation des relations contractuelles et pourra stigmatiser celles qui lui sembleront abusives. Elle émettra des avis et des recommandations en ce sens. (On peut penser qu’elle aura plutôt un rôle consultatif)

 

Un article du projet de loi permettra de sanctionner l’abus de dépendance économique quand bien même il n’y aura pas d’effet sensible sur le fonctionnement du marché dans son ensemble.

La dépendance économique deviendra incriminable même sans affectation sensible du marché.

 

Les compétences du ministre de l’économie seront élargies pour saisir les juridictions civiles ou commerciales des pratiques qui lui sembleraient abusives.

 

Titre 2 de la nouvelle loi est destiné à renforcer les pouvoirs et l’autorité du conseil de la concurrence

 

(à l’heure actuelle, le conseil de la concurrence prend 3,5 ans pour traiter un dossier)

 

Renforcer l’efficacité des procédures et des pouvoirs

 

Le projet innove en introduisant une procédure de clémence selon laquelle l’entreprise qui accepte de contribuer à l’enquête bénéficiera d’une réduction substantielle de la sanction qui lui est affligée.

èdroit à la délation

 

Augmentation substantielle des sanctions pécuniaires susceptibles d’être infligées aux entreprise.

 

Titre 3 du projet de loi a trait à la réforme du contrôle des concentrations

 

Depuis l’ordonnance de 1986, et dès lors qu’une concentration n’atteignait pas les seuils communautaires, il existait en France un contrôle des concentrations également basé sur une notion de seuil mais qui avait comme particularité d’être facultatif et qui ne remettait pas en cause la réalisation de l’opération envisagée.

 

Le nouveau projet de loi copie littéralement le modèle communautaire. Les seules variantes concernent les seuils et l’autorité compétente (au lieu et place de la commission européenne ce sera le ministre de l’économie à qui devra être notifiée l’opération de concentration, qui dispose d’un mois pour se prononcer.

Approbation s’il estime que l’opération ne présente aucun risque, en revanche, si il a des doutes sérieux en matière de concurrence, il saisira le conseil de la concurrence pour avis et le ministre sera « libre » de suivre ou non l’avis du conseil.

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Vendredi 03 Février 2012 à 05h04 dans Cours de droit de la distribution1 commentaire(s)
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