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  • Pour les étudiants en droit de L1, il est intéressant d’étudier l’introduction au droit, ou le  Droit public et surtout une méthode pour réussir ses études de droit ou réussir, par exemple, la note de synthèse.

     Pour comprendre plus en détail les différents aspects du droit, il peut être aussi intéressant de consulter des livres rédigés récents dans la boutique du juriste. Vous aurez ainsi accès à une sélection de livre juridique et de contenus de qualité comme des cours récents, des explications ou des cas pratiques

    En licence 1 de droit, sont aussi abordées les  relations internationales ou l’Anglais juridique (English Law ). En ce qui concerne le droit public, vous étudiez notamment le Droit constitutionnel ou l’introduction au droit européen.  L’Histoire du droit est aussi étudié notamment l'histoire du droit privé ou les l’histoire des institutions publiques.

     Sont aussi étudiés les individus par le droit des personnes, de la famille et des biens.

     On distingue, vous le savez, le droit privé et le droit public. Les années suivantes (L2, L3) vous étudierez :

    -          Droit privé, Notamment le  Droit civil est abordé, ainsi que le droit des successions ou des suretés 

    -          Droit public ; Institutions Européennes  et le  droit administratif, les finances publiques  (étudié en Licence 2 droit).

    -          Le droit international, par exemple les relations internationales,  les Institutions Européennes

    Les étudiants de droit en L2  étudieront les Obligations c'est-à-dire le droit des contrats et la responsabilité civile et le droit des affaires et le Droit commercial et   la procédure civile.

     Les étudiants de Licence 3 suivent des cours concernant le droit du travail ou le Droit des sociétés , ainsi que le droit social, les Instruments de paiement et de crédit, les  relations collectives du travail, le Droit des entreprises en difficulté ou le droit des affaires

     Si voues êtes en M1 droit, vous serez amenés à étudier, le Droit international privé ou le mécanisme des   Institutions judiciaires et les Institutions Européennes. Le Master 1 droit affaires permet ainsi d’appréhender le droit immobilier, le droit des assurances, le droit bancaire, la propriété intellectuelle

     

     

     Ce site est aussi utiles pour les études de droit à distance (MOOC, études par correspondance, cours de droit online ou des études de droit à distance).

     

    Les étudiants préparant un DCG. (Diplôme de Comptabilité et de Gestion) et DSCG. (Diplôme Supérieur de Comptabilité et de Gestion) auront des cours de comptabilité, de finance, droit des affaires ou des sociétés.

     

    Les cours sont aussi utiles pour les étudiants en BTS assurance, BTS banque, BTS commerce international, BTS CI, BTS CGO, BTS MUC, BTS management, BTS Notariat, BTS professions immobilières, BTS technico-commerciales, BTC NRC, BTS négociation

     

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    -          Enfin, l’IUT Carrières juridiques a une option « administration publique » qui couvre le droit administratif et qui prépare aux concours administratifs.

     

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Cours de droit

Cours de droit de la famille

DROIT DE LA FAMILLE

DROIT DE LA FAMILLE

Le cours de droit de la famille permet d'appréhender le droit de la filliation, le droit du mariage, le droit du divorce, le PACS. Le droit de la famille est la branche du droit civil qui se charge d'organiser la structure familiale, mais également les relations de famille. C'est le droit du mariage, du divorce, du concubinage, de la séparation. C'est le droit des enfants. C'est un droit vivant, au cœur de l'actualité.

Ex : Doit-on ouvrir le mariage aux homosexuels ? La cour de cassation a répondu en 2007 que le mariage ne peut être que l'union entre un homme et une femme. Mais depuis 2013, a loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a été publiée au Journal officiel du samedi 18 mai 2013. Cette loi permet aux couples homosexuels de se marier. La loi ouvre également la voie de l’adoption à ces couples mariés.
Ex : Le fait de cacher sa non-virginité pour une femme alors qu'elle savait que c'était une raison importante du mariage pour son mari est-il une infraction ?

Le contentieux relatif au droit de la famille est très important : l'année dernière, 370 000 affaires ont été traitées par les Juge aux affaires familliales, alors que l'ensemble des affaires de droit civil étaient au nombre de 700 000.

 


Sommaire

 

Section 1 : Définition de la famille  
I.la parenté et l’alliance 
A.la parenté 
B.l’alliance   
II.la diversité des modèles familiaux  
A.les figures classiques   
B.les figures contemporaines   
Section 2 : l’objet du droit de la famille   
I. la dualité du droit de la famille   
III.les limites du droit de la famille    
Section 3 : l’évolution du droit de la famille 
I.le code napoléon 
A.l’inégalité  
B.La réduction des libertés
II.le droit contemporain 
A.les sources
B.les causes  
C.l’accomplissement de l’égalité 
D.l’épanouissement de la liberté    
III.  l’apparition d’une famille à la carte  
Section 4 : les sources du droit de la famille   
I.les sources nationales   
II.les sources internationales   
Titre 1 : Le couple dans le mariage   
 Sous titre : la formation du mariage  
Chapitre 1 : les conditions de fond du mariage   
Section 1 : les conditions d’ordres physiologique  
I.différence de sexe  
II.l’age matrimonial
III.l’examen médical prénuptial
 Section 2 : les conditions d’ordres psycologique
I.le consentement des époux
A.l’accord avant la célébration
B.les clauses limitative de la liberté matrimonial
C.le consentement exprimé lors de la célébration du mariage
II.les vices du consentement
A.le dol 
B.la violence
C.l’erreur
III.l’autorisation des familles
A.les personnes habilités à autoriser le mariage d’un mineur   
B.les formes et caractères de l’autorisation   
Section 3 : les conditions d’ordres sociologique   
I.l’empêchement de bigamie   
II.l’empêchement d’inceste   
Chapitre 2 : les conditions de forme du mariage   
Section 1 : les formalités antérieures à la célébration   
I.la publication du projet de mariage   
II. la production de certaine pièces  
Section 2 : le rite de la célébration du mariage   
I.le lieu du mariage   
II.la date du mariage  
III.La publicité de la célébration  
IV.la comparution des époux est nécessaire  
V.la présence des témoins et des personnes dont l’autorisation est requise si elle n’a pas été donné par écris.   
VI.le déroulement de la cérémonie   
Section 3 : la preuve du mariage   
I.le principe  
II.les exceptions  
A.la preuve par tout moyen  
B.preuve du mariage par la possession d’État  
Chapitre 3 : la sanction des conditions de formation du mariage 
Section 1 : la prévention des nullités  
I.les personnes pouvant faire opposition  
A.les personnes pouvant faire opposition pour n’importe quel motif prévu par la loi
B.personnes ne pouvant faire opposition que pour certains motifs
C.le ministère public 
II. les formes de l’opposition
III.les effets de l’opposition  
Section 2 : la réglementation restrictive des nullités
I.le domaine des nullités 
A.les empêchements diriment
B.les empêchements simplement prohibitif
II.l’action en nullité 
A.l’exercice de l’action en nullité absolue
C.l’exercice de l’action en nullité relative 
III.les effets de la nullité
A.le principe, l’application du droit commun 
B.le mariage putatif
Sous titre 2 : les effets du mariage
Chapitre 1 : les effets personnels
Section 1 : les rapports de réciprocité
I.devoir de fidélité
II.devoir d’assistance
III.l’obligation de communauté de vie
IV.le devoir de respect
Section 2 : les rapports d’égalité
I.la direction de la famille
II.le choix de la résidence de la famille
Section 3 : caractère et sanction
I.caractère
II.les sanctions
A.sanction pénale
B.les sanctions civiles
Chapitre 2 : les effets pécuniaires du mariage
Section 1 : le régime primaire
I.les règles d’associations
A.le devoir de secours entre époux  
B.le statut du logement de la famille   
C.le statut des dettes ménagères  
II.les règles d’indépendances minimums 
III.les règles de crise   
Section 2 : le régime matrimonial   
I.les régimes de communauté   
A.la communauté légale   
B.les communautés conventionnelles  
II.le régime de la séparation des biens   
III.le régime de la participation aux acquêts  
Sous titre 3 : la dissolution du mariage  
Chapitre 1 : le divorce   
Section  1 : notion générale   
I.le problème législatif du divorce  
A.la chute de l’empire et la restauration  
B.la troisième république   
C.la loi du 11 juillet 1975    
Section 2 : les cas de divorce   
I.le divorce par consentement mutuel   
II.le divorce accepté   
III.le divorce pour altération définitive du lien conjugal  
A.le droit antérieur à la loi du 26 mai 2004   
B.le droit issu de la loi du 26 mai 2004 
IV.le divorce pour faute 
A.la définition de la faute  
B.les faits paralysants les effets de la faute
Section 3: La procédure de divorce
I.  Les règles communes à tous les cas de divorce
A. Le procès
B. La preuve
C. Les mesures provisoires
II. Les règles particulières aux différents cas de divorce
A. Le divorce par consentement mutuel
B. Autres cas de divorce
Section 4: Les effets du divorce
I.Le plan pécuniaire
A. Le devoir de secours
B. le logement de la famille
C.les donations et avantages matrimoniaux
D. les dommages et intérêts
E. la liquidation du régime matrimonial
III.le plan personnel  
III. la date des effets du divorce.   
Chapitre 3 : la mort d’un époux   
A.la mort fait évidemment disparaître les effets personnels sur mariage   
B.la mort emporte disparition des effets pécuniaires du mariage    
I. La constitution de l’union libre.    
II. Les effets de l’union libre.    
A.Le plan personnel.    
   B. Le plan pécuniaire.     
IV.La rupture de l’union libre   
Chapitre 2 Le pacte civil de solidarité   
Section 1 La conclusion du PACS    
I.Conditions de fond 
A) Conditions relatives aux personnes 
B) Conditions relatives à l’objet de la convention  
II.Conditions de forme 
Section 2 :  Les effets du PACS 
I.Les effets personnels   
II.Les effets patrimoniaux  
A.Le PACS crée d’abord des obligations à la charge des partenaires  
C. Le PACS produit certains effets au regard des lois sociales et fiscales.    
III.Le plan successoral
Section 3 : L’extinction du PACS
I.Les causes de l’extinction
II.Suites de l’extinction
SECONDE PARTIE : L’ENFANT
Titre Premier :  L’établissement du lien
Chapitre 1 : La filiation par le sang
Section 1 : les modes de preuves non contentieux de la filiation
I.Les modes de preuves propres à la filiation paternelle ou maternelle
A.L’acte de naissance
B.La présomption de paternité
II. les modes de preuve commun à la filiation maternelle et paternelle
A.La reconnaissance
B.La possession d’état
Section 2 : la preuve contentieuse de la filiation
Sous section 1 : les règles communes aux actions en justice relative à la filiation
I.La procédure
A.S’agissant de la compétence
B.S’agissant de l’état de l’enfant
C.S’agissant des caractères de l’action
D.Les caractères du jugement
II.La preuve
Sous section 2 : les actions en justice portant directement sur la filiation
I.L’action en constatation
A.La constatation de la filiation maternell
B.La constatation de la maternité
II.Les actions en contestation de filiation
A.La preuve a rapporter
B.Le régime de l’action  
C.Les résultats de l’action
Sous section 3 : les actions en justice ne portant qu’indirectement sur la filiation
I.L’action en nullité de la reconnaissance 
II.Les actions relatives à la possession d’état 
A.L’action en constatation de possession d’état
B.L’action en contestation
Section 3 : les règles particulières au cas de procréation médicalement assistée (PMA)
I.Les conditions de la PMA
A.Les personnes qui recourent à la PMA  
B.Les causes de la PMA   
C.Les méthodes  
D.Quant au tiers donneur des gamètes  
II.La filiation de l’enfant issu d’une PMA
Section 4 : les conflits de filiation
Chapitre 2 : la filiation adoptive  
I.Définition
II.Histoire de la filiation adoptive   
Section 1 : l’adoption plénière    
I.Les conditions de fond   
A.Condition relative à la personne de l’adoptant
B.Les conditions relatives à la personne de l’adopté   
C.Les rapports en l’adoptant et l’adopté   
II.La procédure de l’adoption plénière   
A.Le placement en vu de l’adoption plénière  
B.Le jugement d’adoption  
III.Les effets de l’adoption plénière 
A.La rupture entre l’adopté et sa famille d’origine    
Section 2 : l’adoption simple 
I.Les conditions de l’adoption simple    
II.La procédure de l’adoption simple
III.Les effets de l’adoption simple  
A.Les effets d’intégration   
B.L’absence d’effet de rupture
IV. La révocation de l’adoption simple
A.Conditions  
B.Effet de la révocation  
Titre 2 : les effets de la filiation  
Chapitre 1 : les effets de la paternité ou de la maternité 
Section 1 : l’autorité parentale  
I.L’attribution de l’autorité parentale 
A.L’enfant par le sang    
B.L’enfant adoptif   
II.Les effets de l’autorité   
A.Quant à la personne de l’enfant   
B.quant au patrimoine de l’enfant   
III.Le contrôle de l’autorité parentale   
A.Le retrait de l’autorité parentale    
B.Les mesures d’assistance éducative   
C.La délégation d’autorité parentale   
Section 2 : l’obligation d’entretien   
I.Objet    
II.Durée   
III.Exécution   
Section 3 : l’action à fin de subsides   
I.Conditions de l’action   
A.Les parties    
B.Délai   
C.Preuve   
D.Moyens de défense    
II.Les effets de l’action    
A.Les subsides accordées à l’enfant    
B.L’état de l’enfant   


Section 1 : Définition de la famille


C’est une définition difficile.  On peut proposer celle-ci, juridique c’est un groupement de personne qui sont relié entre elle par un engagement de vie commune ou par la filiation. L’engagement de vie commune, c’est le mariage ou le PACS (pacte civil de solidarité introduit par une loi du 15 novembre 1999 et profondément réformé par la loi du 23 juin 2006).   La seule vie commune sans engagement, c'est-à-dire le concubinage ne créer par juridiquement une famille.  La filiation quant a elle est le lien juridique qui unie l’enfant à celui qui l’a fait, en cas de filiation par le sang, ou qui unie l’enfant à celui qui le reçoit, qui l’accueil comme si il l’avait fait, c’est l’adoption. Cette définition de la famille conduit a distinguer deux types de liens familiaux qui sont la parenté et l’alliance, et plusieurs modèles familiaux.



I.    la parenté et l’alliance


A.    la parenté



Elle se définie comme le lien unifiant deux personnes qui descendent d’un auteur commun, c’est un lien du sang ou en cas de parenté adoptive un lien imité des liens du sang.  La famille créer par la parenté est donc très étendu et on parle pour la désigner de lignage ou encore de famille souche, terme qui souligne l’origine commune des parents, par opposition au ménage ou à la famille foyer. Le ménage et la famille foyer sont fondés sur la communauté de vie, c’est donc une famille beaucoup plus restreinte.  La parenté ainsi définie se précise par ce qu’on appel la ligne et le degré.  
       
1.    la ligne


On distingue la ligne direct et la ligne collatérale.  La parenté en ligne direct unie deux personnes qui descendent l’un de l’autre, cette ligne se décomposent en ligne ascendante qui comprend ceux dont on descend et descente qui comprend ceux qui descende de nous.  La ligne ascendante se décomposent en une ligne de la mère et du père.  La ligne collatérale unique deux personnes qui descendent d’un auteur commun mais pas l’un de l’autre (exemple frère et sœurs).  Cette parenté en ligne collatérale peut être germaine est lorsque que les deux parents concernés ont  des auteurs communs et des ascendants commun dans les deux lignes (même père et même mère).  La parenté est consanguine lorsque les deux parents concernés n’ont d’ascendant commun que dans la ligne paternel.  Enfin, la parenté est utérine lorsque les deux parents considérés n’ont d’ascendant commun quand dans la ligne maternelle.  
    La tendance du droit de la famille est de ne plus distinguer entre la parenté consanguine, germaine et utérine.  On n’a que des frères et sœurs, pas de demi frère et demi sœurs.


2.    le degré


Il exprime la proximité de la parenté.  On est parent au premier, deuxième etc… degré.  Un degré se défini comme l’intervalle (741) qui sépare deux générations.  En ligne direct le degré de parenté est égale au nombre de génération qui sépare les parents considérés.  En ligne collatérale le degré de parenté est égale à la somme du nombre des générations qui séparent de leur auteur commun de leur parent considéré (des sœurs sont parents aux deuxièmes degrés, on remonte jusqu’au père et on redescend jusqu'à l’autre sœurs.).  Il n’y a donc pas de parent au premier degré en ligne collatérale (743).



B.    l’alliance



C’est le lien qui unie un époux aux membres de la famille de son conjoint, le lien qui unie un époux aux parents de sont conjoints.  
    L’alliance est par définition un lien qui n’existe que dans la famille fondé sur le mariage.  Par conséquent ni le concubinage, ni même le PACS ne créer un lien d’alliance. 
    L’alliance unie un époux et lui seul aux parents de sont conjoints.  Par exemple, Pierre et marié à Jeanne, Pierre à une sœur Marie, Jeanne à un frère Paul.  L’alliance unie Pierre à Paul, Jeanne à Marie, mais par Marie à Paul.
    L’alliance comprend une ligne direct et une ligne collatérale.  L’allié en ligne direct est le parent en ligne direct du conjoint ou comme le conjoint du parent en ligne direct.  Donc les ascendant de notre conjoint ou les enfants ne notre conjoint, sont nos alliés en ligne direct.  Mais il se définisse aussi comme le conjoint du parent en ligne direct, c'est-à-dire par exemple le conjoint des enfants de votre conjoint, donc la femme de votre fils.  L’allié en ligne collatéral est le parent en ligne collatéral du conjoint (frère et sœur de votre femme) ou le conjoint de votre parent en ligne collatéral du conjoint (mari des frères et sœurs de votre femme).  
    Le lien d’alliance peut se dissoudre contrairement au lien de parenté.  Le lien d’alliance disparaît il avec le mariage qui l’a créé ?  Nous verrons que le droit apporte des réponses.



II.    la diversité des modèles familiaux


Elle conduit à plusieurs distinction.  Avant on distinguait trois figures classiques, aujourd'hui on distingue d’autre figure nouvelles et plus nombreuses.



A.    les figures classiques


1.    la famille légitime : elle est issue du mariage et de la procréation dans le mariage.  
2.    la famille naturelle : elle né de la parenté, hors mariage.
3.    la famille adoptive ; elle est issue d’un acte juridique, l’adoption, qui tend à assimilé a un enfant légitime un enfant étranger par le sang.  C’est une parenté simulé.  


B.    les figures contemporaines



la famille conjugale : celle qui est formé par un couple marié ou Pacsé.
la famille par le sang : elle unie les parents et sur laquelle est calqué la famille adoptive.  
la famille unilinéaire : celle dans laquelle l’enfant n’est légalement rattaché qu’a un seul de ses parents. Exemple : l’enfant dont la filiation n’est établie qu’à l’égard de sa mère.  
la famille monoparentale : celle dans laquelle l’enfant vie avec un seul de ses parents soit parce qu’il n’y en a qu’un seul (la famille sera alors également unilinéaire) soit parce que ses parents se sont séparés ou ont été séparé par la mort de l’un d’eux.
la famille recomposé : celle qui né du mariage ou du PACS entre deux personnes ayants eu des enfants dans d’autre union.  
la « famille » de fait : c’est la « famille » sans lien de droit, c'est-à-dire la famille que constitue une filiation qui n’est pas juridiquement constaté et le concubinage.



    Section 2 : l’objet du droit de la famille



Il faut souligner deux choses, la dualité et les limites du droit de la famille



    I. la dualité du droit de la famille



Au sens large c’est à la fois un droit des personnes et du patrimoine.  C’est un droit des personnes en ce qu’il régi l’établissement du lien familiale et les effets personnels du lien familiale (sur la personne de l’enfant, sur la personne des époux etc…).  C’est donc d’abord un droit des personnes.  Mais il est aussi un droit du patrimoine en ce qu’il régi les effets patrimoniaux du lien familiale.  Ainsi il défini les obligations pécuniaires entre parents, époux ou partenaire (exemple : obligation alimentaire).  En outre, il précise le statut des biens acquis par les époux ou par les partenaires, c’est le droit des régimes matrimoniaux et le droit du PACS.  Enfin, le droit de la famille organise à la mort d’une personne la dévolution des biens aux membres de sa famille, c’est le droit des successions.  Le droit des régimes matrimoniaux et le droit des successions forme le droit patrimonial de la famille qui c’est dégagé du droit de la famille au sens stricte.  Mais attention, il ne faut surtout pas négligé l’ensemble que forme l’ensemble.  Premièrement le législateur doit toujours veiller à la cohérence du statut personnel et du statut patrimonial sous peine de s’enfermer dans des contradictions.  Par exemple, en 1965 l’article 215 du code civil énonce désormais le principe de la cogestion du logement de la famille, règle patrimonial suivant laquelle les époux ne peuvent disposer l’un sans l’autre du bien de la famille, mais l’article 213 maintien le principe du choix de résidence par le mari, règle personnelle.  Donc les deux dispositions se contredisaient et donc se neutralisaient.  Deuxième une politique de promotion de la famille implique toujours une protection du patrimoine familiale.  Donc il existe une dualité du droit de la famille, mais il ne faut pas négliger l’unité de l’ensemble.  Enfin, il faut ajouter qu’il existe à côté du droit de la famille au sens large, un droit fiscal de la famille et un droit social de la famille, c’est deux droit sont d’une importance majeure dans les politiques familiale.  
 


III.    les limites du droit de la famille



La famille n’est pas perçu par le citoyen comme un groupement relevant principalement du droit de la famille.  En effet, l’ordre juridique est un ordre qui est édicté et sanctionné par l’autorité publique, or les comportements familiaux obéissent très largement au sentiment d’affection ou a défaut a des normes différents (religieuse, morale, mœurs etc…) qui toute laisse à l’écart l’autorité publique.  En d’autres termes, la famille relève largement du non droit (Carbonnier).  Malgré cela, il a toujours existé un droit de la famille, ce n’est pas non plus la complète subordination du droit au mœurs, certaines réformes ont été adopté contre l’opinion dominante, c’est par exemple le cas de la loi du l’égalité des filiations ou encore l’introduction du PACS en 1999.  On dit parfois que la loi à une vertu pédagogique.  Les conséquences qui résulte du fait que la famille relève pour beaucoup du non droit sont au nombre de deux.  Premièrement il y a une intermittence du droit en matière familiale, lorsque la famille vit en paix, elle vit hors du droit, mais lorsqu’elle est en crise l’appel au droit est alors puissant et passionnel.  Dans ces situations il manque la rationalité du économique, c’est une question de principe, le conflit est alors l’exutoire d’autres problèmes plus personnels.  Deuxième il en résulte une certaine modestie du droit de la famille face aux autres systèmes normatifs.  Cette modestie ce vérifie par trois indices.  


Lorsque la loi contredit radicalement les mœurs elle risque de rester lettre morte, elle ne s’applique pas.  Il faut donc une certaine prudence législative en matière familiale, beaucoup de code moderne de la famille ont été un très grand échec dans les pays africains. Autre exemple, les projets d’unifications du droit de la famille au niveau international sont très timide.  Dernier exemple, beaucoup de loi sont précédés d’enquêtes d’opinions.  


Deuxième indice, le droit de la famille contient des prescriptions moins précises, moins minutieuses que le droit des obligations ou des affaires, très souvent il renvoi aux usages.  Par exemple, l’article 383-3 du code civil renvoi concernant la capacité du mineur aux usages.  Autre exemple, la jurisprudence soustrait au droit des régimes matrimoniaux et des successions, les présents d’usages (exemple don lors d’une mariage).  Aujourd'hui il faut un peu nuancé car le droit des obligations par exemple est de plus en plus souple et renvoi souvent au bon père de famille.  


Enfin, le droit contemporain de la famille traduit un désengagement juridique, le droit d’aujourd'hui lève des interdictions.  Par exemple, la loi a levé l’interdiction de reconnaître les enfants adultérins.  Il assouplie également les sanctions, par exemple en matière d’adultère. Or, selon Carbonnier, l’esprit de cette politique législative n’est pas la permissivité, mais un transfert à d’autre système normatif, comme la règle morale ou religieuse, de la compétence pour interdire.  Par exemple, la loi ne dit pas faite des enfants adultérins.  Mais ce désengagement du droit a été critiqué notamment par Malaurie.  La première critique a été de dire que ce désengagement est illusoire, car il c’est produit en période de crise des valeurs donc il manque les normes relais.  Deuxième critique se désengagement est inopportun car la famille relève de l’intérêt générale, et donc doit relever de la loi.  Enfin, ce désengagement est d’une excessive dureté pour le faible, pour ceux qui n’ont pas de morale individuelle assez forte, pour guider leur conduite.  C’est ici l’idée que la liberté qui est laissé par le désengagement du droit est évidement source de responsabilité (par exemple, avant si on ne supportait plus sa femme, a la fin de sa vie on pouvait dire j’ai loupé ma vie a cause de ma femme, alors que maintenant on ne peut s’en prendre qu’a soit car on peut divorcer)



    Section 3 : l’évolution du droit de la famille

Depuis la révolution, cette évolution est marqué par deux traits.  Le progrès de la liberté et de l’égalité.


I.    le code napoléon


La législation, de 1789 à 1804, avait accru la liberté du mariage en laïcisant et en réduisant au minimum les formalités du mariage.  Cette même législation avait introduit la liberté du divorce par consentement mutuelle et même par volonté unilatérale.  Enfin, cette même législation révolutionnaire avait consacré l’égalité entre tout les enfants en matière successoral sans aucune distinction entre enfant adultérin et légitime.  Le législateur avec plus un but destructeur que libéralisateur ou égalitaire, il souhaitait briser la famille qui s’interposait entre l’état et le citoyen.  
Bonaparte a souhaité arrêter la révolution et stabiliser la famille.  La famille doit donc être protéger et structuré.  Le code Napoléon, qui est un code de transaction,  va donc retenir plus de l’ancien droit que du droit révolutionnaire, mais il conserve la laïcisation du mariage.  La liberté et l’égalité par contre sont en très fort recul.  
  

l’inégalité  

Dans le code de 1804 il y a une triple inégalité.  Premièrement une inégalité entre le mari et la femme, le mari dirige la femme (la femme est la propriété de l’homme comme l’arbre fruitier et la propriété du jardinier).  Cette direction touche d’abord la personne de la femme, suivant les articles 213 et 214 du code Napoléon, la femme doit obéissance a son mari, elle le suit la où il juge bon d’habité.  Cette direction concerne également le patrimoine de la femme, la femme marié est frappé d’incapacité, elle est représenté par son mari, d’autre part si les époux sont mariés sous le régime de la communauté le mari gère seul le patrimoine.  Deuxièmement, inégalité vis-à-vis des enfant, c’est au père seul qu’appartient l’autorité sur l’enfant, c’est la puissance paternel.  C’est le père qui donne son nom à l’enfant, c’est le nom patronimique.   Troisièmement, inégalité entre les enfants.  Le code conserve quand même la suppression des privilèges de masculinité et d’age dans les successions mais il réintroduit une très forte discrimination au profit des enfants naturels.  Les enfants naturels simple n’hérite que de leur père et mère, pas de leur grand parent, mais leur droit sont divisé de moitié, et si ils sont adultérins la filiation ne peut être juridiquement établie, ils n’ont aucun droit.  
 

La réduction des libertés 

La liberté est très limité par le code Napoléon. Premièrement les formalités de mariage sont alourdies.  Deuxièmement, le concubinage n’est pas reconnu, c’est du non droit.  Troisièmement, le divorce est maintenu mais a des conditions très restrictive.  Quatrièmement, l’adoption n’est admise que lorsque l’adopté a sauvé la vie de l’adoptant et ne produit que des liens très limite, il n’y a pas de rupture avec la famille d’origine.  Cinquièmement, la femme est soumise à l’autorité de son marie et l’enfant à la puissance de son père, cette puissance incluant le droit de correction, c'est-à-dire un droit de faire emprisonné et que cette puissance dure jusqu’a ce que l’enfant est 21 ans et 25 ans pour autoriser le mariage.  
En résumé, le code Napoléon ne ménage aucune option entre différent modèle familiaux et ne laisse place a aucune négociation dans la famille.  Elle est construite sur un modèle institutionnelle et absolument par consensuelle.  
Enfin, le code considère la famille comme une famille souche, par les liens du sang, par exemple le conjoins n’hérite qu’en l’absence de parent aux 12ème degré.  
Durant le 19ème siècle et même jusqu’au année 1950, le droit de la famille a conservé ces traits de 1804.  A certains égard même ces traits vont mêmes s’accuser.  C’est ainsi que le législateur a supprimé le divorce entre 1816 (le roi est de retour) et 1884.  La jurisprudence traite très sévèrement les concubins.  Elle annule beaucoup de libéralité qu’ils se  font au motif que leur cause est immorale et illicite.  Elle refuse a la concubine le droit de demandé réparation au responsable de la mort de son concubin.  Ainsi au milieu du 20ème siècle, le droit français de la famille reste conçu sur le modèle d’une cellule fondé sur le mariage et dirigé par le mari  simplement une évolution c’est amorcé dans le sens d’une recerment de la famille, la famille foyer, tend a supplanté la famille souche fondé sur le sang.  C’est ainsi qu’en 1917 les parents n’hérite plus que jusqu’au 6ème degré.  C’est ainsi qu’en 1891 le conjoins successoral acquière une vocation successoral même en l’absence d’enfant, cette vocation se cessera de s’accroître.

 

II.    le droit contemporain

A.    les sources



La loi. 

A partir des années 1960 a assiste a des réformes en cascade.  Certains ont d’ailleurs dénoncer cette volatilité du droit de la famille.  Q’elles sont ces lois ?  La loi du 14 décembre 1964 qui réforme le statut des mineurs 13 juillet 1965, grande réforme des régimes matrimoniaux, mais réforme qui sera remanié par le loi du 23 décembre 1985.  Loi du 11 juillet 1966, c’est la grande réforme de l’adoption.  Loi du 3 juillet 1968 sur les incapables majeurs dont la refonte est en cours.  Loi du 4 juillet 1970 sur l’autorité parentale qui elle aussi a fait l’objet de re réforme.  1972, réforme de la filiation qui sera profondément modifié par l’ordonnance du 4 juillet 2005.  Loi du 11 juillet 1975, sur le divorce profondément modifié par la loi du 26 mai 2004.  Loi du 15 novembre 1999, sur le concubinage et le PACS, remanié par la loi du 23 juin 2006.  Loi du 3 décembre 2001, sur le droit des successions.  Loi du 4 mars 2002 sur le droit du nom.  Enfin, loi du 23 juin 2006 sur les successions et les libéralités qui complète la loi de 2001.

La jurisprudence. 

Des évolutions ou des interprétations jurisprudentielles audacieuses ont renversé des solutions que l’on croyait acquise notamment sur les libéralités entre concubin.

Enfin, la dernière source est les
conventions internationales.  



B.    les causes
 


1.    les causes sociologiques

 
L’exode rural, et plus généralement la mobilité géographique, a emporté la dislocation des structures familiale étendu, elle a provoqué le passage de la famille souche à la famille foyer.
       
le travail des femmes : La mise au travail et l’accès progressif des femmes à des rémunérations égales.  Ces phénomènes ont donné aux femmes le goûts de l’autonomie.  
       
le déclin du sentiment religieux :  Les devoirs religieux ont cessé de conforter les devoirs familiaux.

la contestation de l’autorité : L’esprit de cette contestation a évolué.  Dans les années 1960-1970, époque de plein emploi et de libéralisation des mœurs, l’esprit de la contestation est très libertaire, quasi anarchiste, on conteste toute autorité, on aspire au non droit.  Les concubins de l’époque sont allergiques aux règles.  Dans les années 1980-1990, époque marqué par le chômage et le sida, l’esprit qui conteste l’autorité est un esprit démocratique, on conteste l’autoritarisme, l’unilatéralisme, on aspire à un droit négocié.  Les concubins de ces années passent des contrats de concubinage.  

les revendications des minorités

Les revendications des célibataires, des couples stériles, des homosexuels etc… ces autorités font valoir un droit à la différence, elle revendique de vivre leur différence doté d’un statut juridique, doté d’un état de droit.  La satisfaction de cette revendication passe le plus souvent par l’ouverture d’une institution qui jusque là leur été fermé (ouverture de l’adoption au célibataire).  Ces revendications s’exprime sous la forme des « droits à », de préférence sacralisé au niveau de droit de l’Homme, de droit fondamentaux (droit à l’enfant, droit au mariage etc…).  

Cette première série de cause a fait triomphé a peu près partout la liberté et l’égalité.  

  
     2. les causes biologique

Les progrès de la biologie et de la médecine ont bouleversé le droit de la filiation en permettant l’identification génétique et les procréation assistés.  
 



C.    l’accomplissement de l’égalité



1.    l’accomplissement

Au plan personnel l’autorité maritale a été remplacé par la qualité de chef de famille en 1942, puis celle-ci a disparu pour laisser place en 1970 à la codirection de la famille.  Aujourd’hui les époux assures ensemble la gestion des affaires familiales.

Au plan patrimonial, en 1965 la femme a conquis la gestion de ses biens propres qui avant appartenait au mari et aussi le droit d’être associé aux actes les plus grave portant sur les droits communs.  Depuis 1985 elle gère la communauté sur un pied d’égalité parfait avec le mari (1421).  

L’égalité des mères ?

Toute la législation après 1970 c’est assuré de garantir cette égalité lorsque les parents ne sont plus, ou non jamais été, unis par le mariage.  
Il restait une séquelle d’inégalité entre les pères et mères dans l’attribution du nom, le nom du père restait privilégié malgré la loi de 1985 sur le nom d’usage.  La loi du 4 mars 2002 a supprimé cette séquelle.   

l’égalité entre les enfants, légitime, naturelle et adoptif.

Elle a été accomplie par les loi du 11 juillet 1966 et en 1972.  Cette dernière a permis l’établissement de la filiation adultérine et leur a reconnu les mêmes droit successoraux que les enfants légitimes.  Cette loi de 1972 a toutefois maintenu une séquelle d’injustice au détriment des enfants adultérins.  Dans certains cas la vocation succéssorales de ces enfants restait diminué.  Cette séquelle d’inégalité a disparu avec la loi du 3 décembre 2001 qui a réformé les successions.  Enfin, l’ordonnance du 4 juillet 2005 a supprimé la distinction entre l’enfant naturelle et légitime.  L’égalité c’est donc pleinement accompli.  

2.    les modalités de l’égalité.

L’association, c’est la cogestion.  Les époux, les pères et mères doivent agir ensemble, l’un avec l’autre.  C’est un système très lourd et qui n’est retenu que pour les actes graves.  Exemple : la vente d’un immeuble dépendant de la communauté requière le consentement du mari et de la femme.  

La deuxième forme d’égalité est l’égalité dans l’indépendance.  Elle se traduit par un système de gestion exclusive.  A chacun sont domaines réservés.  Dans son domaine, le mari ou la femme peut agir seul et lui seul le peut.  Ce système se rencontre par exemple sous le régime de la communauté légale pour la gestion des biens propres et des revenues professionnels.  

La troisième forme d’égalité est l’égalité dans l’interdépendance, elle se traduit par un système de gestion concurrente.  Le mari ou la femme, le père ou la mère, peut agir seul mais l’autre le peut aussi.  Exemple : l’administration des biens de la communauté.  Le mari peut donner l’immeuble a bail tout seul.  Ce système présente un risque de décision contradictoire, mais ce risque n’est pas sérieux, ce système fonctionne bien dans la pratique.

Observation commune : l’égalité c’est traduit par un accroissement du rôle du juge qui doit tantot déparatger les époux / parents qui sont en situation de blocage, tantot contrôler l’exercice par l’un de prérogatice qui lui appartienne, d’où l’apparition du juge aux affaires familiales qui est un juge spécialisé du TGI.  Mais attention, le TGI dans sa formation collégiale reste seul compétent sur les questions d’état et le juge des enfants reste seul compétent sur les mesures d’assistance éducative.



D.    l’épanouissement de la liberté



1.    l’affaiblissement des contraintes.

Il y a une disparition des interdictions.


    Entre epoux.
Sur le plan patrimonial l’immutabilité patrimonial a laissé place a une libre mutabilité en 2006 sans contrôle judiciaire, sauf exception.  De même sur le plan patrimonial toujours, toute une série de contrat qui était interdit entre les époux sont aujourd'hui permis (contrat de travail, contrat de société, contrat de vente etc…).
Sur le plan personnel, la libéralisation des divorces fait qu’un époux ne peut plus rester prisonnier de son mariage.  Un époux coupable, peut aujourd'hui imposé le divorce a son époux innocent.

Du point de vue des enfants.
On a libéralisé les contrats. On a diminué l’age de la majorité.  

2.    le contrôle des autorités.

Entre époux.
Toute autorité a disparu avec la suppression de la  qualité de chef de famille.  

Sur les enfants
Le contrôle de l’autorité c’est accentué, l’autorité parental  a été placé sous le contrôle du juge, gardien de l’intérêt de l’enfant.  Deuxièmement, tout enfant doué de discernement peut être entendu et être représenté de façon autonome lors d’une procédure qui le concerne.  Enfin, le changement du nom de l’enfant suppose le consentement de l’enfant dès lors qu’il a plus de 13 ans.  


III.     l’apparition d’une famille à la carte


A l’origine il n’existait qu’un type de famille : la famille légitime fondé sur le mariage.  Aujourd'hui la loi offre plusieurs familiaux entre lesquels chacun peu choisir.


    Exemple 1 : le concubinage produit aujourd’hui certain effet juridique prévu par des lois spéciales ou encore admis par la jurisprudence mais il reste limité.  Pour avoir plus de droit il faut s’engager soit par un PACS soit par le mariage.  La loi offre donc plusieurs solutions à un couple, le concubinage, le PACS et le mariage.  En d’autre terme on peut vivre en couple en concubin, en partenaire ou en époux. 


    Exemple 2 : depuis 1972 les enfants naturels ont exactement les mêmes droits que les enfants légitimes. Par conséquent ceux qui veulent des enfants ont le choix de les faire dans le mariage ou hors mariage. 


    Exemple 3 : l’adoption est aujourd'hui ouverte à un couple (adoption conjugale) mais également à une personne seule (adoption individuelle)

    
Section 4 : les sources du droit de la famille


 les sources nationales
C’est d’abord la loi car l’article 34 de la constitution place les régimes matrimoniaux, les successions et les régimes des personnes dans la compétence exclusive de la loi.  Le gouvernement n’a qu’un pouvoir d’exécution.
C’est ensuite la constitution.  Le conseil constitutionnel a intégré au bloc de constitutionnalité le préambule de la constitution de 1946 suivant lequel la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. D’autre part le conseil constitutionnel range certaine liberté familiale parmi les libertés et droits de valeur constitutionnel garantie par l’article 66 de la constitution ou encore il y voit des composantes de la liberté personnel protégé par les articles 2 et 4 de la DDH.  


    Exemple : le conseil constitutionnel le 12 et 13 août 1993 a déduit du préambule de la constitution de 1946 le droit au regroupement familiale, il doit donc être reconnu au étudiant étranger.  Dans la même décision le droit au mariage est également un droit que garantie la constitution, est donc inconstitutionnel la disposition qui soumet le mariage d’un étranger à certaine conditions


 les sources internationales 


La Convention Européenne des droits de l’homme consacre dans son article 8 un droit au respect de la vie familiale et dans son article 12 le droit de se marier et de fonder une famille.  En outre cette convention précise que la jouissante des droits quel reconnaît doit être assuré sans discrimination (14).  De ces textes la cours de Strasbourg a tiré de multiple conséquence : est contraire à la convention la loi qui limite le droit d’un divorcé de se remarier (8 décembre 1987 contre la Suisse).  Est contraire à la convention la loi qui interdit le mariage du transsexuel (11 juillet 2002 contre le Royaume Unis).  Est contraire à la convention la loi qui limite la vocation successorale d’un enfant naturel fut il adultérin (Mazurek, 1 février 2000 contre la France). En revanche la cour à jugé que l’article 12 n’implique ni la permission du mariage homosexuel (qui depuis la loi du 17 mai 2013 est autorisé), ni la permission du divorce (1 décembre 1986), ni un droit au regroupement familiale (1996 contre la Suisse).  Ces trois solutions peuvent très bien être abandonné dans les prochaines années car la cour européenne ne cesse de dire que son interprétation de la convention est dynamique et évolutive.  Cette jurisprudence est contesté par beaucoup pour deux raisons :
    . toute une série de droit sont déduis abusivement des droits expressément consacrés (exemple : arrêt Mazurek, déduire du droit de propriété le droit pour l’enfant adultérin d’hériter comme l’enfant légitime), Charbonnier évoquait une pluie de droit qui tombait du ciel de Strasbourg.  Ceux qui avance cette critique dise que le droit civil ce construit mal à partir de droit de l’homme qui finisse par se contre dire. 
    . la cour européenne ne respect pas suffisamment les marges d’appréciations des États, on lui reproche un mépris des différences de culture entre les États.
Le prof considère que c’est une bonne jurisprudence qui a fait avancé les choses.  

La convention de New York sur les droits de l’enfant est entré en vigueur en France le 2 septembre 1990.  elle a directement inspiré la loi du 8 janvier 1993 qui prévoit la prise en compte de la volonté de l’enfant dans toute procédure administrative ou judiciaire lorsqu’il est doté de discernement, et qui prévoit également qu’il faut le consentement de l’enfant de plus de 13 ans pour le changement de son nom.  En 1993, par un arrêt du 10 mars la Cour de cassation avait jugé que cette convention n’avait pas d’effet direct, les citoyens ne pouvaient donc pas s’en prévaloir devant le juge français.  Cette position a été abandonné par un arrêt du 18 mai 2005. La convention de New York a donc un effet direct.  

Le pacte international relatif au droit civil et politique, souvent appelé Pacte de New York.  Ce pacte a été adopté en application de la déclaration universel des droits de l’homme de 1948.  Il garantie le droit au respect de la vie familiale et le droit de se marier.  

Enfin, la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne a été signé le 7 décembre 2002 avec le traité de Nice, elle devait entrer en vigueur avec la constitution européenne, elle n’est donc pas en vigueur.  Elle consacre notamment le droit de se marier et le droit de fonder une famille.  La cour de Strasbourg cite parfois cette charte comme un élément d’appréciation.


 
PARTIE 1 : LE COUPLE
 


Il faut envisager le couple dans le mariage et hors mariage


Titre 1 : Le couple dans le mariage 


3 observations
Le nombre de mariage ne cesse de diminuer malgré quelques sursaut depuis les années 1970.  Au début des années 1970 = 400.000 mariages par ans.  1990 = 250.000 2004 = 265.000.  En valeur relative le taux de nuptialité est tombé de 1970 = 7,8  1990 = 5,1   2003=4,6.  Cette crise ne signifie pas que le nombre de couple a diminué.  Elle a donc pour corollaire l’augmentation du nombre de couple composé de célibataire définitif  (Bénabent).  Aujourd'hui en tout cas le concubinage avec ou sans PACS n’est plus un essai avant le mariage, c’est devenu une véritable alternative.
    Le mariage a été laïcisé avec la révolution Française, le mariage religieux en France n’a aucune valeur légale, il est même interdit avant le mariage civil.
    Le mariage pose une question classique : le mariage est il un contrat, un acte juridique dont la volonté des époux doit pouvoir régir les effets et l’extinction ou est il une institution, un statut impératif à prendre ou à laisser.  En vérité c’est un mélange des deux.  L’aspect contrat à toujours prévalu pour la formation et sa dissolution.  Mais les deux aspects contractuelles et institutionnels se mêle pour ces effets. 

 
       
Sous titre : la formation du mariage


A propos des conditions auxquels un mariage peut être célébrer on parle d’empêchement à mariage car si elles ne sont pas réuni le mariage ne peut être célébrer.  Il y a deux catégories, les empêchement dirimant (lorsqu’il fait obstacle au mariage, mais qui si il est passé outre justifie l’annulation du mariage) et les empêchement simplement prohibitif (font obstacles au mariage, mais si le mariage est quand même célébré il n’est pas nul.  La sanction consiste en une mesure disciplinaire contre l’officier qui a prononcé le mariage et une amende contre les époux)


     Chapitre 1 : les conditions de fond du mariage 


Section 1 : les conditions d’ordres physiologique
 différence de sexe
Cette condition est sous entendu par la loi aux articles 75 et 144 du code civil qui vise le mari et la femme.  En outre cette condition a été expressément consacrée par la jurisprudence dans un arrêt de la Cour de cassation du 6 avril 1903.  Enfin, cette condition procède de la coutume. En outre cette interdiction du mariage homosexuel (Atention : depuis la loi du 17 mai 2013, le mariage entre deux personnes du même sexe est autorisé) n’est pas contraire à la CEDH car la cour de Strasbourg qui n’a jamais été saisie directement de la question dit que le droit au mariage s’entend du mariage traditionnel entre deux personnes de sexe différent (jugé a propos du mariage des transsexuel).  Aussi bien la cour d’appel de Bordeaux par un arrêt confirmatif du 19 avril 2005 a maintenu la solution traditionnelle. Donc en droit positif il parait claire que la différence de sexe est une condition du mariage. 

Cependant la question du mariage homosexuel se pose en matière de politique législative.  De nombreux pays (Belgique, Canada, Espagne, France depuis le 17 mai 2013…) on admit ce mariage, d’autre pose la question au regard de la CEDH en invoquant l’article 12 (droit de se marier) et l’article 14 (non discrimination).  Selon eux la solution traditionnelle réaliserai une discrimination injustifié selon l’orientation sexuelle.  La question est posée !  Il semble au prof que des éléments de réponse à cette question se trouve dans la définition même du mariage.  Ou bien le mariage se définit comme l’union conventionnel de deux personnes qui s’oblige à la communauté de vie (215/212), à la fidélité, secours, respect, alors l’identité de sexe entre les membres du couple est sans doute indifférente.  Ou bien on dit que le mariage est une institution qui est tourné vers la procréation, le mariage s’accomplie dans la filiation, alors le model du mariage n’est plus le couple mais le couple et l’enfant.  On pourrait invoquer en ce sens l’article 213 du code civil qui parle de l’enfant dans la définition du couple.  Dans ce cas le mariage homosexuel pose nécessairement dans son sillage le problème de l’adoption de l’enfant par le couple homosexuel.  Si on retient cette définition du mariage, l’ouverture du mariage au couple homosexuel entraîne l’ouverture de l’adoption, et dans ce cas on peut invoquer l’intérêt de l’enfant qui peut justifier la méfiance législative. Or, la loi du 17 mai 2013, ouvre la voie de l’adoption à ces couples de même sexe mariés.


      Le mariage des homosexuels 

1) avant la loi du 17 mai 2013, le mariage homosexuel posait deux types de problème


    . le sexe d’un époux présente un vice qui le rend douteux.  Selon un jurisprudence constante le mariage n’est pas nulle.  Le conjoint pourra alors plaider la nullité du mariage pour erreur sur la personne ou pour faute du conjoint qui n’a rien dit.
    . le transsexuel (=celui qui change de sexe apparent au moyen d’un traitement médical en raison d’un désir obsessionnel de changement correspondant au sentiment intime d’appartenir à l’ordre sexe, il faut donc une discordance entre le sexe génétique et le sexe psychologique et/ou anatomique), la Cour de cassation a la suite de la jurisprudence européenne à admis la rectification de l’état civil du transsexuel.  Cela admis le mariage du transsexuel pose deux problèmes.  Premièrement, peut il épouser une personne de son sexe d’origine ?  A priori la réponse est oui en laissant de coté la nullité ou le divorce que pourrait demander l’autre.  C’est dans ce sens qu’a statuer la CEDH dans un arrêt de 11 juillet 2002 : le sexe ne peut plus être déterminé suivant des critères purement biologique, purement génétique.  Il s’agit d’un revirement de jurisprudence. Ces arrêts de la CEDH n’admet en rien même implicitement le mariage homosexuel, bien au contraire.  Deuxième question que pose le mariage des transsexuel, est la question du sort du mariage antérieure au changement, car on a alors un mariage de deux personnes du même sexe.  La nullité du mariage est exclu car il a bel et bien était célébré entre deux personnes de sexe différent et la nullité s’apprécie lors de la formation.  Il peut y avoir nullité pour erreur, pour ignorance du syndrome transsexuel. Il pourrait également y avoir divorce pour faute. Certains ont supposé qu’il y aurait caducité du mariage.

 

1) depuis la loi du 17 mai 2013, le mariage homosexuel est autorisé

La loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a été publiée au Journal officiel du samedi 18 mai 2013.

Cette loi permet aux couples homosexuels de se marier. La loi ouvre également la voie de l’adoption à ces couples mariés. Ce texte reconnaît par ailleurs les mariages entre deux personnes du même sexe célébrés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi. Il rend aussi possible la célébration du mariage en France lorsque les futurs époux, dont l’un au moins a la nationalité française, vivent dans un pays qui n’autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe (et dans lequel les autorités diplomatiques et consulaires françaises ne peuvent pas procéder à la célébration).

Enfin, cette loi contient des mesures intéressant tous les couples comme notamment la possibilité :

  • de célébrer le mariage dans la commune où l’un des parents du couple a son domicile ou sa résidence,
  • pour chacun des époux de porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre choisi.
Avant la loi Après la loi
Le mariage pouvait être contracté par deux personnes de sexe différent.

Le mariage peut être contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe

Les conditions de validité du mariage sont par ailleurs inchangées.

Les actes de l'état civil étaient établis par les officiers de l'état civil. Les actes de l'état civil sont établis par les officiers de l'état civil. Ces derniers exercent leurs fonctions sous le contrôle du procureur de la République.
Le mariage était célébré dans la commune où l'un des deux époux avait son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d'habitation continue. Le mariage est célébré, au choix des époux, dans la commune où l'un d'eux, ou l'un de leurs parents, a son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d'habitation continue.
Le mariage était célébré publiquement devant l'officier de l'état civil de la commune où l'un des époux avait son domicile ou sa résidence. Le mariage est célébré publiquement lors d'une cérémonie républicaine par l'officier de l'état civil de la commune où l'un des époux a son domicile ou sa résidence.

L'adoption plénière de l'enfant du conjoint était permise :

  • lorsque l'enfant n'avait de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint

  • lorsque l'autre parent que le conjoint s'était vu  retirer totalement l'autorité parentale

  • lorsque l'autre parent que le conjoint était décédé et n'avait pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci s'étaient manifestement désintéressés de l'enfant.

L'adoption plénière de l'enfant du conjoint est permise :

  • lorsque l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint

  • lorsque l'enfant a fait l'objet d'une adoption plénière par ce seul conjoint et n'a de filiation établie qu'à son égard

  • lorsque l'autre parent que le conjoint s'est vu retirer totalement l'autorité parentale

  • lorsque l'autre parent que le conjoint est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant.

L'adoption simple était permise quel que soit l'âge de l'adopté. S'il était justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière était permise. Si l'adopté était âgé de plus de treize ans, il devait consentir personnellement à l'adoption L'adoption simple est permise quel que soit l'âge de l'adopté. S'il est justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière est permise. L'enfant précédemment adopté par une seule personne, en la forme simple ou plénière, peut l'être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière, en la forme simple. Si l'adopté est âgé de plus de treize ans, il doit consentir personnellement à l'adoption.
L'enfant avait le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant pouvait faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel était l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixait les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non. L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l'un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables.
On pouvait déduire de dispositions sur le divorce et la séparation de corps que chaque époux pouvait porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom, dans l'ordre qu'il choisissait. La loi prévoit désormais, dans les dispositions relatives au mariage, que chaque époux peut porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom, dans l'ordre qu'il choisit.
L'adoption simple conférait le nom de l'adoptant à l'adopté en l'ajoutant au nom de ce dernier. L'adoption simple confère le nom de l'adoptant à l'adopté en l'ajoutant au nom de ce dernier. La loi consacre la jurisprudence de la cour de cassation, qui prévoit, si l'adopté est majeur, qu'il doive consentir à cette adjonction.

En cas d'adoption simple par deux époux, le nom ajouté au nom de l'adopté était, à la demande des adoptants, soit celui du mari, soit celui de la femme, dans la limite d'un nom pour chacun d'eux et, à défaut d'accord entre eux, le premier nom du mari.

En cas d’adoption plénière, à défaut de choix de nom par les adoptants, les enfants prenaient le nom du père.

En cas d'adoption par deux époux, le nom ajouté au nom de l'adopté est, à la demande des adoptants, celui de l'un d'eux, dans la limite d'un nom. A défaut d’accord, le nom conféré à l’adopté résulte de l’adjonction à son  premier nom, en seconde position, du premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique, 

 En cas d’adoption plénière, à défaut de choix, l’enfant prend le nom constitué du premier nom de chacun de ses parents (dans la limite d’un nom pour chacun d’eux), accolés dans l’ordre alphabétique.

Le mariage entre personnes de même sexe célébré à l’étranger n'était pas reconnu. Le mariage entre personnes de même sexe contracté avant l'entrée en vigueur de la loi est reconnu, dans ses effets à l'égard des époux et des enfants, en France (sous réserve de respecter un certain nombre de dispositions du code civil). A compter de la date de transcription, il produit effet à l'égard des tiers.
Non prévu Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un Etat incriminant l'homosexualité.

 


 l’age matrimonial
La loi exige un age minimum pour se marier.  Cette condition est présenté de manière classique comme une condition physiologique de puberté ce qui atteste que le mariage est bien une institution tourné vers l’enfant.  Mais c’est également une condition psychologique de maturité, d’où la modification intervenu avec la loi du 4 avril 2006.  Avant l’age minimum était de 15 ans pour la femme et 18 ans pour l’homme, depuis 2006 il est de 18 ans pour les deux.  Cette modification ce justifie à la fois par le principe de non discrimination et par le souci de lutter contre les mariages forcés imposés au fille.  Cette exigence de l’article 144 souffre d’un tempérament, le procureur de la République peut accorder une dispense pour motif grave, c’est toujours la grossesse de la future épouse.
l’examen médical prénuptial
C’est une disposition qui a été posé par la loi du 16 décembre 1942.  Chaque époux doit préalablement au mariage passer un examen médical.  L’objectif de la loi est claire : lutter contre les MST et les maladies héréditaires.  Pour garantir le respect de cette condition, le médecin doit remettre un certificat prénuptial sans lequel l’officier d’État civil ne peut procéder à la célébration.  Mais attention, le certificat relate l’existence de l’examen mais non ses résultats et de plus le médecin est tenu au secret professionnel à l’égard du futur conjoint.  Par conséquent un examen défavorable n’est pas un obstacle au mariage, l’intéressé est placé devant ses responsabilités, sa responsabilité civile, voir pénal pourra être engagé.  Cette disposition a été maintenu après discussion en raison de l’apparition du SIDA au nom de la liberté individuelle.



         Section 2 : les conditions d’ordres psycologique 


Il s’agit ici du consentement des époux, parfois l’autorisation des familles est requis.


 I.    le consentement des époux 


Le code civil exige se consentement au moment de la célébration.  La Cour de cassation a eu a se prononcé sur la valeur des fiançailles et sur la validité des clauses limitatives de la liberté matrimonial.  

 
A.    l’accord avant la célébratio n 


Les fiançailles sont la promesse réciproque de ce prendre prochainement pour époux.  Le code civil ne dit rien.  La jurisprudence a posé deux principes :


    . Les fiançailles ne constitues pas un contrat juridiquement obligatoire.  Si elle constituait un tel contrat, la conséquence ne serait évidemment pas que le mariage pourrait être imposé au fiancé récalcitrant mais que la rupture emporterait de plein droit condamnation à dommages et intérêts.  Le souci de la jurisprudence est d’assuré la liberté du consentement jusqu’au jour de la célébration.  La liberté du consentement est donc ici particulièrement protégé car c’est une liberté constitutionnelle. 


    . Les fiançailles sont un état de fait qui peut produire des conséquences juridiques.  La rupture des fiançailles peut emporter deux conséquences.  Premièrement la rupture peut engager la responsabilité civile de son auteur.  Si la rupture est dû à un tiers qui a causé la mort d’un des fiancés, l’autre fiancé peut demander réparation en application du droit commun de la responsabilité.  Si l’auteur de la rupture est l’un des fiancés, le fiancé défaillant peut voir sa responsabilité engagé sur le fondement de 1382, il faut donc que la rupture soit fautive.  La faute ne résulte jamais dans le seul fait de la rupture, il faut une rupture circonstanciée. 
        Exemple : faute caractérisé par la manière de rompre brutal / tardive / inconvenante.
Elle peut également être caractérisé par les motifs de la rupture si ils sont illégitimes (exemple : considération de fortune ou encore de milieux sociales).  La preuve de la faute devrait posé conformément au droit commun sur le fiancé abandonnée, la victime, mais la jurisprudence est incertaine parce qu’il y a sous jacent aux fiançailles un contrat avec une obligation de résultat.   Dans tout les cas la rupture doit avoir causé un préjudice matériel ou moral.  Deuxième effet que la jurisprudence fait produire à la rupture du mariage, les cadeaux fait en considération du mariage futur doivent être restitué.  La jurisprudence considère qu’une condition résolutoire de non célébration était tacitement apposé à la donation. Exception : les présents d’usages, le cadeau modique (s’apprécie en fonction de la fortune des intéressés) sont conservés, cela peut concerner la bague de fiançailles sauf si il s’agit d’un bijou de famille.  Deuxième exception, certain cadeau peuvent être conservé à titre de dommages et intérêts sauf si il s’agit d’un bijou de famille.


B.    les clauses limitative de la liberté matrimonial


Il s’agit des clauses de célibat qui interdise le mariage ou des clauses de viduité qui interdit à la veuve de se remarier.  Cette interdiction peut être générale, absolue, c'est-à-dire interdire tout mariage / remariage, ou n’être que relative (interdire le remariage avec tel catégorie de personne ou tel personne).  Ces clauses se rencontraient dans les libéralités, dans les donations ou les legs ou dans les contrats de travail.  
    Dans le contrat de travail ces clauses sont en principe nulle sauf le cas d’incompatibilité très exceptionnel entre le mariage / remariage et la nature des fonctions.  C’est ainsi que la Cour de cassation a annulé la clause de célibat jadis imposé au hôtesse de l’air, tout comme elle a annulé les clauses interdisant le mariage avec un employé de la même entreprise ou d’un concurrent. Mais en assemblée plénière la Cour de cassation a admis le licenciement pour cause de remariage d’une enseignante dans un établissement catholique (il est a peu près certain qu’aujourd'hui cette solution serait abandonné).
    Pour les libéralités la jurisprudence distingue selon la cause de la prohibition.  La clause est valable si la mobile est louable, elle est nulle si le mobile est répréhensible.  Est par exemple louable le fait de protéger le gratifié en raison de son grand age, ou protéger le gratifié de courtisane intéressé, ici l’intention n’est pas mauvaise. Au contraire est répréhensible la jalousie posthume, ou encore empêché la légitimation d’un enfant adultérin.  Cette jurisprudence est vieillie et certain pense que ces clauses devraient être déclaré illicite par leur objet, non pas par leur cause, on ne devrait même pas examiner ces clauses. 


C.    le consentement exprimé lors de la célébration du mariage


Il faut que le consentement des époux existes (146) et qu’il ne soit pas vicié (180)


 l’existence du consentement 


A priori l’existence de la célébration elle-même suppose l’existence du consentement car le mariage n’est déclaré qu’une fois les consentements échangés.  Mais il y a deux cas où le oui peut ne pas correspondre à une volonté réel, d’une part le mariage de l’aliéné et le mariage simulé.


     .  le mariage de l’aliéné.   Ou bien l’aliéné est placé sous tutelle ou curatelle il est alors frappé d’incapacité qui s’étend à son mariage, simplement cette incapacité ne se traduit jamais par une représentation mais toujours par une simple assistance. Le majeur en tutelle doit obtenir l’autorisation de ses pères et mères ou à défaut d’un conseil de famille qui statut après audition du médecin traitant.  En cas de refus le majeur peut faire un recours devant le tribunal.  Le majeur en curatelle doit obtenir l’accord de son curateur ou a défaut du juge.  Par conséquent dans ces situations, ou bien le mariage n’a pas été autorisé il est alors nul pour incapacité, on ne s’intéresse même pas au consentement.  Ou bien le mariage a été autorisé, la nullité pour absence de consentement qui est théoriquement possible est pratiquement très improbable.  La deuxième série de situation est lorsque l’aliéné ne fait l’objet d’aucune mesure de protection ou qui fait uniquement l’objet d’une procédure de sauvegarde. La validité du mariage dépendra alors de l’état de la personne au moment de l’échange des consentements.

 
 
    .  le mariage simulé ou de complaisance est plus compliqué.   Il s’agit du mariage que contracte une homme et une femme en vue d’obtenir un résultat précis attaché au mariage mais sans l’intention de mener une vie commune.  Le résultat recherché pouvait être la légitimation d’un enfant, ce peut être aujourd'hui l’acquisition de la nationalité, d’un titre de séjour ou encore l’avantage successoral obtenu par le mariage au moyen d’un avantage matrimonial.  En présence d’un tel mariage on parle tantôt de mariage légitiment, naturalisant, successoral etc… Dans ces situations le consentement au mariage existe-il ?  Une jurisprudence traditionnelle distingue selon la nature du but poursuivie.  Le mariage est nul faute de consentement si le résultat poursuivie est étranger à l’union matrimonial, mais il est valable dans le cas contraire (Appieto, 20 novembre 1963).  Cette jurisprudence est critiqué fortement par deux courants doctrinaux.  Les deux courants s’accordent pour dire que la distinction que fait la jurisprudence manque d’un critère précis parce qu’elle est illogique.  Un résultat qui par hypothèse est un effet de l’union matrimonial, ne peut pas lui être étranger.  Mais a partir de ces critiques communes, les deux courants divergent.  Suivant le 1er courant il n’y a jamais véritable consentement au mariage car il ne peut être qu’un consentement à la cohabitation, donc le mariage simulé est toujours nul.  Suivant le 2nd courant, il y a toujours consentement au mariage car les deux époux ont dis oui, mais les époux ont procédé à une sélection des effets du mariage, le mariage simulé est alors un mariage a effet conventionnellement limité, la solution est alors d’annuler non pas le mariage mais la convention accessoire qui en limitait les effets car les effets du mariage sont d’ordres publiques.  La dessus, les lois sur l’immigration des 24 Août 1993 et 26 novembre 2003 ont mis en place une procédure préventive des mariages civiles qui se décomposent en 3 phases.

 
. Phase d’audition,  le cas échéant d’alerte dont l’acteur principale est l’officier d’État civil (63 alinéa 2 : l’officier d’état civil avant la publication du mariage doit procéder à l’audition des époux, audition qui est en principe commune mais qui peut être séparé.) Cette audition est exclu lorsqu’elle est impossible, mais également lorsque le dossier établi qu’une audition n’est pas nécessaire au regard de l’article 146 du code civil (si le dossier ne contient aucun indice d’une absence de consentement, par exemple un mariage entre français).  SI l’audition fait apparaître des indices sérieux laissant présumer que le mariage si il était célébré pourrait être annulé en application de l’article 146 (absence de consentement), l’officier d’état civil saisie le procureur de la république et prévient les futures époux.  


. la deuxième phase est une phase d’enquête dont le rôle principale est tenu par le ministère public.  Lorsqu’il est saisi le ministère à une option à trois branches (pas une alternative), il peut laisser le mariage se faire, il peut faire opposition au mariage, ou alors il peut ordonner le sursis au mariage pour le temps de l’enquête.  Il a 15 jours pour se prononcer.  Si il ordonne le sursis il doit en donner les motifs et notifier sa décision au futur époux lesquels peuvent aussitôt former un recours devant le tribunal qui devra statuer dans les 10 jours.  La durée du sursis est d’un mois maximum renouvelable. A l’expiration du sursis le ministère public fait connaître sa décision, soit laisser faire, soit faire opposition dans ce cas on passe  la 3ème phase


. phase judiciaire dont l’acteur principale est le tribunal.  Si il y a opposition de ministère public dès qu’il est saisie ou à l’issue du sursis, les époux peuvent saisir le TGI de lever l’opposition.  

Pour conclure sur le mariage simuler, la cour de Strasbourg a jugé dans deux arrêts du 16 octobre 1996 et 9 avril 1997 (Slimani), que le droit d’opposition au mariage et l’annulation d’un mariage simulé n’est pas contraire à l’article 12 de la convention (droit de se marier).  
Le nombre de mariage simuler devrait aujourd'hui beaucoup diminué dû fait de la possibilité d’opposition.  La loi Sarkozy a érigé en infraction pénal le mariage naturalisant (15.000€ + 5 ans de prison).


II.    les vices du consentement


A.    le dol


Ce n’est pas une cause de nullité du mariage, c’est une solution traditionnelle « En mariage, trompe qui peut ».  Cette solution ce justifie pour deux raisons.  Premièrement le souci de stabilité du mariage.  Deuxièmement, la difficulté a distinguer entre le dolus bonus et le dolus malus.  Mais attention, l’époux qui a été victime d’un dol peut plaider l’erreur.  (dol = erreur provoqué).  


B.    la violence


Article 180 : la violence emporte la nullité du mariage.  On applique le droit commun.  La violence physique est très difficilement concevable compte tenu de la présence de l’officier d’état civil et dans ce cas on serait plutôt en présence d’une absence de consentement.  Il peut aussi s’agir de violence morale, de menace.  Particulièrement il peut s’agir de pression exercé par la belle famille.  Il peut aussi s’agir de pression exercé par l’autorité hiérarchique.  Ce peut également être la pression exercé par la famille même de la victime.  Cela est illustré d’abord par la jurisprudence, le TGI de Versailles annule un mariage auquel la fille avait consenti sous la pression morale de son père qui attendait 700 personnes. Mais également par la loi, la loi du 4 avril 2006 précise que la contrainte par crainte révérencielle est sanctionné par la nullité.  La crainte révérencielle c’est la crainte qu’inspire naturellement le père ou la mère, elle ne peut pas constituer une violence dans le droit commun, mais elle peut en droit du mariage aboutir à l’annulation du mariage.  Cette même loi du 4 avril 2006 a mis en place en dispositif de prévention des mariages auxquels un époux consent sous la contrainte morale, le plus souvent la contrainte morale tenant à une crainte révérencielle, le législateur a étendu tout le dispositif de la loi de 1993 au delà de l’article 146 à l’article 180.  


C.    l’erreur


L’erreur sur la personne du conjoint a toujours été une cause de nullité (180), mais elle est susceptible de 3 variantes.  Il peut y avoir une erreur sur l’identité physique (erreur obstacle).  Il peut y avoir erreur sur l’identité civil de la personne, parce que le conjoint a usurpé un nom ou une nationalité, la jurisprudence admet alors la nullité si l’erreur ait été déterminante, le demandeur doit donc établir qu’il ne se serait pas marié si il avait connu la vérité.  Les décisions sont rares et difficilement synthétisable (exemple :on était annulé des mariages pour erreur sur la nationalité, sur la qualité de divorcé, sur l’appartenance à une famille, sur la capacité du conjoint.  En revanche a été refusé l’annulation pour erreur sur l’age).  Enfin l’erreur peut porter sur la qualité de la personne, la Cour de cassation avait jugé qu’une telle erreur ne pouvait entraîner la nullité du mariage : Cour de cassation, chambre réunie 24 avril 1862 Berton, une jeune fille avait épousé une forçat libéré et souhaitait faire annuler le mariage.  Mais a partir de milieu du 20ème siècle, les juges du fond ont lutté contre cette jurisprudence lorsque l’erreur avait porté sur une qualité essentielle de la personne (exemple : crime commis avant le mariage, passé moralement trouble, impuissance, trouble mental, dans tous ces cas les cours d’appel vont annuler les mariages), la loi du 11 juillet 1975 va consacrer ces décisions.   La difficulté est de déteminer le critère de la qualité essentielle.  Ici il y a deux critères possibles, un critère subjetif, la qualité essentielle étant celle qui a été essentielle pour le demandeur, l’autre critère peut être objectif, la qualité déterminante sera celle qui est normalement déterminante pour le bon père de famille (appréciation in abstracto).  La jurisprudence considère qu’il faut combiner les deux critère et donc tenir pour essentiel la qualité qui est déterminante pour le demandeur toute en étant normalement déterminante.
Exemple : ignorance de l’impuissance du conjoint, de l’existence d’un précèdent mariage religieux, d’une liaison antérieure et de l’intention de la poursuivre



III.    l’autorisation des familles


Les enfants peuvent ils se marier sans l’autorisation de leur parent ?  Le droit civil à la différence du droit canon à toujours exiger cette autorisation.  Traditionnellement cette exigence à un double fondement.  Premièrement protéger l’enfant contre un engagement irréfléchis, deuxièmement, protéger la famille contre une intrusion indésirable.  Ce deuxième fondement explique que dans le code de 1804 l’autorisation des parents étaient nécessaire pour le mari, jusqu'à 25 ans (la majorité étant à 21 ans) et que l’autorisation des parents devaient toujours être demandé quelque soit l’age des futurs époux simplement après 21 ans pour la fille et 25 pour l’homme il était possible de passer outre (= acte sous seing privé = acte respectueux, jusqu'à 35 ans il fallait 3 actes respectueux pour passer outre).  Cette appareil législatif n’a été supprimé qu’en 1933.  Aujourd'hui, c’est le premier fondement qui prévôt, donc plus aucune autorisation n’est requise lorsque l’enfant est majeur.  


A.    les personnes habilités à autoriser le mariage d’un mineur


Les mineurs émancipés est traité au regard du mariage comme si il ne l’était pas.  Il n’y a pas d’émancipation qui vaille pour le mariage. Le mariage d’un mineur suppose toujours une dispense d’age car l’age minimum pour se marier est de 18 ans.  


    L’enfant qui souhaite se marier doit obtenir l’autorisation de ses pères et mères (148), d’un seul si l’autre est mort.  Si les deux sont décédés le droit d’autoriser le mariage est transmis à tous les grands parents qui sont en vie, à défaut à tous les ascendants (150) (il faut l’accord de TOUS les grands parents ou les ascendants).  A défaut de famille, c’est le conseil de famille qui devra donner son autorisation.  On retrouve ici l’idée de protection de la famille.  En cas d’adoption simple, la famille par le sang n’intervient pas sauf le cas de l’adoption simple de l’enfant du conjoint. Lorsque l’autorisation doit être demandé à plusieurs personnes, une seule autorisation suffit mais il faut quand même les demander toutes.


B.    les formes et caractères de l’autorisation


Elle peut être verbal et peut donc être donné lors de la cérémonie, ou écrite dans ce cas il faut que ce soit un acte authentique (notaire ou officier d’état civil).  
    Lorsqu’elle est écrite, l’autorisation doit être spéciale (avec telle personne).  Elle est révocable jusqu'à la cérémonie.  Cette autorisation est discrétionnaire, le droit d’autoriser est insusceptible d’abus, même si elle ne repose sur aucun motif sérieux, certains auteurs considèrent que ce caractère discrétionnaire contraire à l’article 12. 

 


    Section 3 : les conditions d’ordres sociologique


Sous l’ancien régime, le code noir (code applicable dans les colonies françaises, qui fixait le statut des esclaves) interdisait le mariage entre un blanc et un noir.  L’édit qui a remplacé l’édit de Nantes interdisait les mariages protestants.  Autre exemple, le code Napoléon interdisait à l’époux coupable d’adultère de se marier avec son complice, de l’époux divorcé ne pouvait se remarier avec son ex femme.  Autre exemple, le mariage des militaires avec un étranger était soumis à autorisation (c’est toujours valable pour les membres de la légion étrangère).  La femme veuve ou divorcé ne pouvait se remarier avant 300 jours.  Ce délai n’était pas un délai de convenance social mais il visait a éviter une confusion de part, c’est un doute sur la filiation paternelle de l’enfant dont la femme accoucherai peu après la célébration du deuxième mariage, d’où le délai de 300 jours qui correspond à la durée légale maximum d’une grossesse.  C’est la loi du 26 mai 2004 qui a supprimé ce délai de viduité car aujourd'hui ce risque est écarté.  Il y a donc toute une série de condition qui on existait mais qui sont tombés une par une.  Il reste deux conditions.


l’empêchement de bigamie


Article 147 : un mariage ne peut être célébré si l’un des époux est engagé par un mariage antérieur non dissout.  Cette condition remonte au droit Romain et a toujours été maintenu.  La sanction est d’abord civil, le deuxième mariage est nul.  Elle est également pénal, la polygamie est un délit puni de 6 mois à 3 ans et d’une amende (433-20).  Le législateur s’efforce surtout de prévenir la polygamie, chaque époux doit donc lors de la célébration du mariage présenter un extrait d’acte de naissance de moins de 3 mois (le mariage étant annexé à l’acte de naissance).  Deux observations :


    . La Cour de cassation reconnaît effet en France à un mariage polygamique régulièrement contracté à l’étranger par des époux dont le statut personnel (loi national) admet la polygamie.  Donc en France les deux femmes vont se partager la succession, la pension de retraite etc… Mais attention, d’une part le droit au regroupement familiale n’est reconnu qu’a un seul conjoint ( loi du 24 août 1993), d’autre part la polygamie peut être une cause de refus de naturalisation ou de demande de titre de séjour.  


. La Cour de cassation a jugé que la bigamie était caractérisé par la seule célébration d’un deuxième mariage en l’absence de dissolution du premier, peu importe que les deux mariages aient été contracté entre les mêmes personnes (2004).


l’empêchement d’inceste


S’agissant de son fondement, l’empêchement d’inceste est un empêchement a peut près intemporel et universel.  Il repose d’abord sur une considération physiologique, prévenir les tares ou handicaps dont serait atteint les enfants issues d’une relation entre deux parents, la deuxième considération est moral, prévenir les relations troubles entre les membres d’une même famille.  


S’agissant de l’étendu de cette empêchement, la prohibition c’est restreint au fil du temps.  On distingue traditionnellement trois zones.
    . zone d’interdiction absolue, le mariage est interdis et aucune autorisation n’est possible : mariage entre parent très proche, en ligne direct à l’infinie et collatérale au second degré (frère et sœur).  Il s’agit également du mariage entre allié en ligne direct (beau-père et belle-fille + beau-père et la femme de son fils), il reste prohibé lorsque le mariage qui produisait l'alliance a été dissous par le divorce.» (161 à 164 combiné).
. zone d’interdiction relative : une autorisation peut être accordé par la président de la République pour cause grave (le plus souvent, un enfant).  Il s’agit d’allié en ligne direct si le mariage a été dissout par décès mais également du mariage entre parent collatéraux au troisième degré (oncle et nièce)
.  Zone de liberté : le mariage est possible alors pourtant qu’il est incestueux.  Il s’agit du mariage entre parent collatéraux au 4ème degré et au delà (cousine).  Il s’agit également du mariage entre allié en ligne collatérale même si le mariage qui créait l’alliance a été dissout par divorce (on peut épouser la sœur de son ex femme).  Le mariage entre allié en ligne direct a toujours été possible si le mariage qui créé l’alliance a été dissout par décès.  

L’ensemble de ces règles appels 4 précisions.


    . selon la cours de Strasbourg, les empêchements fondés sur l’alliance sont contraires à l’article 12 de la CEDH (13 septembre 2005).  Elle considère donc qu’un beau-père peut épouser sa belle fille. 
    . ces empêchements jouent dans le cas où le lien de parenté ou d’alliance n’est pas légalement établi mais résulte d’une créance de subside que l’article 342 accorde à l’enfant contre le parent qui à eu des relations avec sa mère pendant la période légale de grossesse de sa mère. Cet empêchement repose sur le fait de la simple possibilité d’un lien de filiation.  
    . ces empêchements jouent autant dans la famille adoptive que dans la famille naturelle pour des considérations morales.  Mais dans la famille adoptive ils connaissent deux infléchissements ou adaptation.  D’abord, en cas d’adoption plénière les empêchements subsiste dans la famille d’origine alors que l’enfant n’y appartient plus juridique.  Deuxième adaptation, dans la famille constituée ou créé par une adoption simple, les empêchements sont moins rigoureux, c’est ainsi que suivant l’article 366 le mariage est possible moyennant dispense du Président de la République entre frère et sœur. (Si deux enfants sont adoptés simplement, ils pourront se marier.) 
    . lorsqu’une dispense est possible elle doit impérativement être demandé avant le mariage.  Il n’y a pas de régularisation possible.

 


    Chapitre 2 : les conditions de forme du mariage


C’est un acte juridique formaliste, il ne se forme pas par le seul échange des consentements.  Il faut respecter un certain formaliste. Ce formalisme se décompose en 2 temps : d’abord les formalités antérieurs à la célébration, puis le rite la célébration.


    Section 1 : les formalités antérieures à la célébration


la publication du projet de mariage


Prévu par les article 63 et suivant.  Elle consiste a faire connaître au public le projet de mariage grâce à l’apposition d’une affiche en marie (publication des bancs). 

Le but est double.  
1. permettre au tiers de signaler tel ou tel empêchement au mariage ce qu’ils font au moyen d’une opposition.  
2. imposer un délai d’attente au époux pour éviter les mariages irréfléchies.  La publication a lieu à la mairie dans laquelle le mariage doit être célébré et à la marie du domicile ou de la résidence de chacun des mariages (normalement à la porte).  Elle doit avoir lieu au plus tard 10 jours avant le mariage et au plus tôt un an avant.  Elle n’est possible qu’après remise du certificat prénuptial et audition des futurs époux (si nécessaire). 

Enfin, le procureur de la République peut accorder des dispenses de publication de deux sortes qui correspondent au deux buts de la formalité.  
1. une simple dispense d’affichage, dans ce cas le délai de 10 jours demeures, il y a une sorte de publication non public.  C’est le plus souvent le cas du vieux couple que tous les mondes croyaient marié, donc on veut éviter les rumeurs etc…
2. dispense de publication, alors cette dispense permet un mariage immédiat.  Elle intervient dans 2 situations : dans le cas du mariage inextremiste (l’un des époux va mourir) et dans le cas de la naissance imminente.


    II. la production de certaine pièces


1.    Expédition d’un acte de naissance délivré depuis moins de 3 mois.
2.    certificat du notaire si un contrat a été passé
3.    au cas de remariage, les pièces établissant la dissolution du premier mariage
4.    le cas échéant, les dispenses d’age ou de parenté
5.    le certificat prénuptial


    Section 2 : le rite de la célébration du mariage


le lieu du mariage


Article 74 : le mariage peut être célébrer dans la commune où l’un des époux à son domicile ou sa résidence depuis plus d’un mois.  Dans la commune choisit le mariage est célébré dans la marie devant un officier d’état civil, mais il peut l’être au domicile de l’un des époux dans les cas grave (mariage in extrémiste)
la date du mariage
article 75 : le jour est choisit par les futurs époux, l’heure par l’officier d’état civil en fonction des nécessités du service.  
La publicité de la célébration

La célébration doit être public par conséquent les portes de la mairie ou de la maison doivent rester ouverte.  
la comparution des époux est nécessaire
Article 146-1.  cette condition a été posé expressément par la loi du 24 août 1993.  Le texte précise que la comparution est nécessaire même si le français c’est marié à l’étranger. La Cour de cassation a jugé qu’il s’agissait là d’une condition de fond du mariage, jurisprudence discutable mais opportune.  En droit international privé la forme d’un acte est régi par la loi du lieu dans lequel il est passé, alors que les règles de fond sont régis par les lois personnels des époux.  Il s’agissait d’éviter qu’une française ne se marie dans des pays dans lesquels ont procède à des mariages forcés.


    Deux exceptions :


        . mariage des militaires et marins en temps de guerre


        . mariage posthume, ce mariage est possible depuis une loi du 31 décembre 1969 (article 171), il faut un motif grave (naissance d’un enfant le plus souvent) + la volonté matrimonial du défunt doit être établi par l’accomplissement des formalités essentiels qui précède le mariage + autorisation du président de la république.  Il ne faut pas le confondre avec le mariage in extrémise qui produit tous les effets du mariage (naissance d’un régime patrimonial et vocation successoral) sauf quelques exceptions.  En revanche le mariage posthume ne fait naître aucun régime matrimonial et n’attribue aucune vocation successoral.  L’intérêt du mariage posthume est principalement de faciliter l’établissement de la filiation paternel de l’enfant à naître.  Il y a environ 50 mariage posthume par an.
la présence des témoins et des personnes dont l’autorisation est requise si elle n’a pas été donné par écris.
Article 75.  il faut au minimum 2 témoins et 4 maximums.  


le déroulement de la cérémonie


Le rite est organisé par l’article 75.
lecture au époux des article 212, 213, 214 alinéa 1, 215 alinéa 1, 371-1.  
l’officier demande au époux si ils ont fait un contrat de mariage et si oui il le mentionne sur l’acte
l’officier (si nécessaire)interroge les personnes dont l’autorisation est requise
l’officier demande au époux si ils veulent se prendre pour mari et femme sur leur réponse affirmative il les déclare au nom de la loi unie par le mariage. Cet acte pose la question de savoir a quel moment précis le mariage est formé.  Est-ce le moment de l’échange des consentements ou seulement le moment de la déclaration formelle de l’officier d’état civil.  L’intérêt pratique de la question est quasi nulle.  Mais l’intérêt théorique est considérable, c’est la part des intérêts privés dans le mariage.  Est-ce que les gens se marient ou est-ce l’état qui les marie ?  Dans la religion catholique, l’église n’est que témoin du mariage.
l’acte de mariage est dressé sur le champ, signé par l’officier d’état civil, les époux, les témoins et le cas échéant les personnes dont l’autorisation été requise.  Cet acte de mariage sera par la suite complété par des mentions en marge (décès, divorce, séparation de corps).


    Section 3 : la preuve du mariage


Elle est très importante pour 3 catégories de personne.  D’abord pour les époux, mais également pour les enfants car l’établissement de leur filiation obéit a des règles différentes si leur parents sont mariés ou non, et enfin pour les tiers.  Il existe deux modes de preuve du mariage. 

Premièrement, on peut prouver par un écrit dresser lors de la célébration du mariage, c’est l’acte du mariage qui est une variété d’acte d’état civil.  Il s’agit alors d’une preuve préconstitué, elle a l’avantage d’être très convaincante mais l’inconvénient d’être bureaucratique. 

Deuxième mode de preuve, c’est la preuve par possession d’état.  Posséder un état est en avoir l’apparence.  Un homme et une femme ont la possession d’état d’époux si la femme use du nom du mari, si il se traite réciproquement comme mari et femme et si ils ont la réputation a l’égard des tiers d’être mari et femme.  C’est pourquoi on dit traditionnellement que la possession d’état suppose la réunion de trois éléments : nomus, tractatus, fama. Elle se fait par un faisceau d’indice, on établit une apparence dont on déduit une réalité incertaine.  C’est une preuve anti-bureaucratique, vivante, spontané.  Boire, manger, coucher ensemble c’est mariage il me semble. Mais c’est une preuve dangereuse car peu convaincante.  


I.    le principe


En principe l’acte de mariage est la seule mode recevable pour les enfants et les époux (194).  Donc la preuve par la possession d’état est interdite (195).


II.    les exceptions

 
la preuve par tout moyen


Elle est possible lorsque les registres d’états civils n’ont pas été tenu ou ont été détruit (règle de l’article 46 pour tous les actes d’états civils).  Elle est également possible dans le cadre d’une procédure pénale qui est conduite contre l’auteur d’une destruction ou d’une falsification de l’acte de mariage (198 à 200).  Enfin, selon certains auteurs la preuve serait libre pour les tiers.  En pratique ce débat n’a aucun intérêt.  
preuve du mariage par la possession d’État
Cas prévu par l’article 197, c’est celui dans lequel un enfant chercher a établir sa filiation alors que ces prétendu parent sont décédés.  Si cet enfant à la possession d’état d’enfant commun des deux personnes dont il prétend descendre, il peut établir le mariage de ses parents par la possession d’état d’époux.  Il faut donc deux possessions d’état.  Il s’agit de secourir les enfants qui ne savent pas où leur parent se sont mariés.  Mais cette règle peut aussi avoir pour effet de faire passer après coup des concubinages pour des mariages.  C’est d’ailleurs historiquement comme cela qu’elle est né, elle trouve son origine dans une jurisprudence du parlement d’Aix en Provence devant laquelle Portalis avait plaidé pour sauver des enfants de parent protestant marié illégalement.  Ils pouvaient ainsi être traité comme des enfants légitime.
L’article 196 est une autre situation.  Les enfants ont un acte de mariage, mais il est irrégulié, cet acte de mariage ne prouvant pas à lui seul le mariage, mais il le prouve malgré son irrégularité si il est conforté par la possession d’état d’époux.  La possession d’état sert d e complément de preuve  



    Chapitre 3 : la sanction des conditions de formation du mariage


La nullité d’un mariage est une sanction extrêmement grave d’où une double démarche du législateur.  D’une part une prévention des nullités, d’autre part une politique restrictive des nullités.


    Section 1 : la prévention des nullités


Cette prévention consiste en ce que certaine personne peuvent interdire à l’officier d’état civile de célébrer le mariage en lui signalant un empechement


I. les personnes pouvant faire opposition


On distingue 3 catégories de personnes.


les personnes pouvant faire opposition pour n’importe quel motif prévu par la loi
Article 173 : Le père, la mère, et, à défaut de père et de mère, les aïeuls et aïeules peuvent former opposition au mariage de leurs enfants et descendants, même majeurs.
personnes ne pouvant faire opposition que pour certains motifs
Il s’agit du premier conjoint de l’un des futurs époux qui peut faire opposition pour bigamie (172).  Il s’agit ensuite des collatéraux les plus proches jusqu’au quatrième degré (cousin germain).  En l’absence d’ascendant les collatéraux peuvent faire opposition pour défaut de consentement (ou défaut d’autorisation du conseil de famille) ou démence.  Pour démence il doit alors demander automatiquement l’ouverture d’une tutelle. Enfin, il s’agit du tuteur et du curateur pour les deux mêmes motifs  (175)
le ministère public
175-1 : dans tous les cas où il pourrait demander la nullité du mariage si celui-ci venait à être célébré, ce qui correspond à 5 empêchements (age, absence de consentement, violence, bigamie, inceste).


    II. les formes de l’opposition    


Article 176 alinéa 2 : Tout acte d'opposition énoncera la qualité qui donne à l'opposant le droit de la former; il contiendra élection de domicile dans le lieu où le mariage devra être célébré; il devra également contenir les motifs de l'opposition et reproduire le texte de loi sur lequel est fondée l'opposition: le tout à peine de nullité et de l'interdiction de l'officier ministériel qui aurait signé l'acte contenant opposition.
Cet exploit est signifié naturellement à l’officier d’état civil qui devait célébrer le mariage mais également au 2 époux.


III.    les effets de l’opposition


Elle produit un effet absolue, l’officier d’état civil ne peut passer outre sans risquer une amende et une condamnation à dommages et intérêts.  Elle peut cesser de produire effet de deux manières.  Elle cesse de produire effet de plein droit au bout d’un an, sauf si elle est renouvelé (176 alinéa 2).  Enfin, elle cesse de produire effet en cas de main levé.  Cet main levé peut être volontaire si l’opposant y procède lui-même, elle également être judiciaire lorsque c’est le tribunal qui la prononce sur la demande des futurs époux.  C’est le TGI qui est compétent, ou la cour d’appel, qui doivent statuer dans les 10 jours (177 et 178).  
La main levé, judiciaire ou volontaire, fais que le mariage est désormais possible, la responsabilité possible de l’opposant peut être engagé car il a commis une faute.  La loi exclu toute responsabilité des ascendants même si ils ont souhaité nuire aux époux (179).  Enfin, si l’opposition avait été formé par un ascendant sa main levé judiciaire exclu toute nouvelle opposition de la part de tout ascendant.  


    Section 2 : la réglementation restrictive des nullités


En droit commun le principe est que la nullité d’un contrat en efface tous les effets grâce au caractère rétroactif de la nullité et des restitutions qui s’en suive. En matière de mariage il est évident que la nullité laisse subsisté des faits ineffaçable et on ne peut dès lors que modifier la qualité juridique de ces faits.  Les époux n’auront été que des concubins et les enfants ne pourront qu’être réputé né en mariage.  C’est en raison de la gravité de ces conséquences que la nullité du mariage est très restrictive.


I.    le domaine des nullités


Contrairement au droit commun la loi distinct distingue selon les conditions de validité du mariage.  


A.    les empêchements diriment


Ce sont les conditions du mariage qui sont sanctionné par la nullité du mariage.


1.    Nullité relative
Ce sont des nullités de protection, qui sanction une règle édicté pour la protection d’un intérêt particulier. C’est le cas de l’absence de consentement, du vice du consentement, du défaut des autorisations familiales (uniquement pour les mineurs) requises et enfin le défaut des autorisations requises pour le mariage d’un majeur protégé.


2.    nullité absolue
Ce sont les nullités fondés sur des considérations d’ordre public.  L’article 184 énumère 5 cas correspondant à des irrégularités de fond : impuberté, absence de consentement, bigamie, inceste, absence d’un époux lors de la célébration.  
L’absence de consentement correspond à l’hypothèse du mariage simulé ou du mariage d’un dément.  Certain y voit un cas de nullité relative (d’où sa mention dans les deux catégories), mais en l’état actuel des textes il faut y avoir une nullité absolue.  
L’article 192 édicte deux cas de nullités absolue correspondant à des irrégularités de forme : clandestinité (défaut de publicité de la célébration), incompétence de l’officier (territoriale ou personnelle). S’agissant de ces deux nullités, la jurisprudence considère qu’elles sont facultatives, le tribunal a donc un pouvoir d’appréciation, en fait il statut suivant la gravité de l’irrégularité et surtout suivant sont caractères volontaires ou pas.  Il s’en suit que la nullité n’est que très rarement prononcé, elle ne l’est que lorsque l’irrégularité a été commise dans un dessein frauduleux (par exemple : ils se sont marié très loin pour éviter une opposition).  

Au nullité absolue prévu par ces deux textes (184 et 192) et qui sont des nullités textuelles, on ajoute deux autres nullités virtuelles car prévu par aucun texte.  Il s’agit de la nullité pour identité de sexe et de la nullité pour défaut de célébration devant une autorité compétente.  Au 19ème siècle, la doctrine disait que dans ces deux cas ainsi que dans le cas d’absence de consentement, le mariage était inexistant et non pas nul.  A l’époque, on considérait que la politique restrictive des nullités en matière de mariage excluait les nullités virtuelles, en matière de mariage, pas de nullité sans texte.  Mais pour autant on ne pouvait pas admettre la validité d’un mariage dans les trois cas précité.  C’est pourquoi on disait alors que le mariage était inexistant.  En d’autre terme, la théorie du mariage inexistant permettait d’écarter les conséquences inadmissibles de l’adage.  


B.    les empêchements simplement prohibitif


Ce sont les conditions qui ne sont pas sanctionné par la nullité.  Pour les conditions de forme ce sont toutes celles autres que l’incompétence de l’officier d’état civil et la clandestinité.  Quand au condition de fond il s’agit du défaut d’examen prénuptial.  Ces empêchements ne servent pas à rien car normalement l’officier ne doit pas procéder au mariage


II.    l’action en nullité


L’action nullité relative ne peut être exercé que par la personne protégé et s’éteint soit par la confirmation de l’acte nul ou la prescription de 5 ans.  Pour la nullité absolue, la confirmation est impossible et la prescription est de 30 ans.  EN matière de mariage il y a un mélange des règles.


l’exercice de l’action en nullité absolue


1.    les titulaires de l’action


En principe la nullité absolue peut être invoqué par tout intéressé mais il faut distinguer trois catégories de personne.  


La première rassemble ceux et celles qui peuvent agir sur le fondement d’un intérêt matériel ou simplement morale.  Il s’agit des époux eux même, des ascendent de chacun des époux, du conseil de famille de l’époux mineurs, du premier conjoint de l’époux bigame.  


La deuxième catégorie comprend les personnes qui ne peuvent agir que si elles ont un intérêt pécuniaire.  Ce sont toutes les personnes privés qui ne sont pas dans la première catégorie. La jurisprudence exige qu’elle justifie d’un intérêt pécuniaire né et actuel.  Donc si l’action vise à exclure le conjoint de la succession, l’action peut être exercé uniquement une fois la succession ouverte.  


La troisième catégorie ne comprend que le ministère public.  IL se justifie par le fait qu’un mariage nulle par une nullité absolue est contraire à l’ordre public et donc qu’il faut faire cesser le trouble. Il ne peut donc agir que lorsque les époux sont encore en vie.  Car lorsqu’ils sont mort, le trouble à cesser.


2.    extinction de l’action


Elle s’éteint par la confirmation de l’acte et la prescription trentenaire.  Ni le divorce, ni la mort n’éteint l’action.
    .  la prescription = 30 ans.
    . la confirmation, par dérogation au droit commun, la loi admet une sorte de confirmation dans deux cas prévu par l’article 185. Le premier cas est celui de la clandestinité de la célébration ou l’incompétence de l’officier.  Les époux ne peuvent plus agir dès lors qu’ils ont la possession d’état d’époux.  La jurisprudence c’est ici livré à une interprétation déformante ou prétorienne de l’article 196 du code civil.  Ce texte signifie que la possession d’état couvre le vice de forme qui peut atteindre l’acte instrumentaire de mariage, il énonce une règle de preuve.  La Cour de cassation en a fait aussi une règle de fond qui peut couvrir le vice du mariage. 

Mais elle a posé trois limites. 

1. la possession d’état doit avoir été ininterrompu depuis la célébration du mariage.

2. la « confirmation » est exclu si l’incompétence est le fait d’une fraude. 

3. tous les autres intéressés autre que l’époux conserve la possibilité d’agir en nullité absolue.  La nullité pour inpurberté peut être couverte dans 2 hypothèses, 1. si la femme marié trop jeune tombe enceinte, sa grossesse couvre la nullité.  2. Que se soit le mari ou la femme qui c’est marié trop jeune, la nullité ne peut être demandé 6 mois après que les époux aient atteind l’age légale.


C.    l’exercice de l’action en nullité relative


1.    les titulaires de l’action


En cas de défaut de consentement, peut agir l’époux qui n’a pas consenti et le ministrère public.  
En cas de vice du consentement, en cas d’erreur seul l’époux victime peut agir mais son action n’est pas transmis au héritier.  En cas de violence, l’époux peut agir, et depuis 2006 le MP.
En cas de défaut des autorisations requises, l’action appartient au mineur ainsi qu’aux personnes dont l’autorisation était requise.
En cas de mariage non autorisé d’un majeur protégé, on applique par analogie les règles régissants le 3ème cas, peuvent donc agir le majeur protégé (ou son représentant légale) et les personnes dont l’autorisation était requise.

 
2.    l’extinction de l’action.


. la prescription. Le délai n’est pas toujours de 5 ans.  En cas d’absence de vice du consentement il est de 5 ans.  En cas de nullité pour défaut des autorisations familiales requise, le délai est de 1 ans.  Il court pour le mineur a compté de sa majorité et contre les personnes dont les autorisations étaient requise à partir du jour auquel ils ont connaissance du mariage.  La prescription de l’action du mineur n’éteint pas l’action des personnes dont l’autorisation était requise alors que la prescription de l’action dont l’autorisation était requise éteint l’action du mineur.  On étend ses règles au majeur protégé.
. la confirmation est possible dans tous les cas de nullité relative. Mais dans le cas du vice du consentement la confirmation peut être express ou tacite, la loi présume qu’il y a confirmation tacite après 6 mois de vie commune après la cessation du vice.


III.    les effets de la nullité


En principe ce sont ceux du droit commun, mais cette application comporte une importance dérogation qui résulte des règles du mariage putatif.
le principe, l’application du droit commun


En droit commun, un acte nulle est censé n’avoir jamais existé, la nullité a un effet rétroactif.  C’est également le cas en principe en matière de mariage d’où d’abord des conséquences pour les époux qui sont censés avoir vécu en état de concubinage.  Donc sur le plan personnel ils n’ont pas été lié par les droits et obligation du mariage.  Sur le plan pécuniaire, leur intérêt ne seront pas liquidé en application de leur régime matrimonial mais comme si il y avait eu entre eux simple société de fait.  Chacun perd également tout droit dans la succession de l’autre.  Il peut également y avoir des conséquences pour les enfants.  Juridiquement ceux-ci pourrait être considéré comme né hors mariage, et donc disait on jusqu’en 2005, pour des enfants naturels, adultérins si le mariage a été annulé pour bigamie, incestueux si le mariage est annulé pour inceste.  Le droit commun est parfois écarté grâce à la théorie du mariage putatif.


le mariage putatif


Putatif = réputé être ce qu’il n’est pas.  
Le mariage putatif est donc un mariage nul mais que l’on traite partiellement comme si il était valable.  C’est un mariage nul dont la nullité n’est pas rétroactive.  Donc les enfants sont réputés né en mariage et donc légitime (jusqu’en 2005).  C’est d’ailleurs en vu de ce résultat, par faveur pour les enfants, que le droit canonique a inventé la théorie du mariage putatif.  aujourd'hui’ il est réglementé aux articles 201 etc…


1.    les conditions de putativité


. condition certaine : seul prévu par les textes = bonne foi des époux ou de l’un des époux.  La bonne foi désigne l’ignorance de la cause de nullité.  Il peut s’agir d’une erreur de fait ou d’une erreur de droit.  Il faut et il suffit que la bonne foi est existé lors du mariage.  Enfin, ici comme ailleurs la bonne foi est toujours présumée.  Depuis la loi du 3 janvier 1972 la condition de bonne foi n’est exigé qu’a l’égard des époux, donc le mariage nul vaut toujours mariage putatif pour les enfants alors même que les deux parents étaient de mauvaise foi.  Donc les enfants nés d’un mariage nul sont toujours réputé né dans le mariage.  Cette disposition vise  a protéger les enfants alors pourtant que son intérêt  a quasiment disparu depuis que la loi a supprimé presque toutes distinctions entre le statut des enfants nés en mariage et les enfants nés hors mariage.
. la condition discuté. Il s’agit d’une condition objective. Certains auteurs considèrent que la putativité suppose outre la bonne foi pour les époux une apparence de mariage régulier.  Il faudrait qu’apparemment le mariage nul fut régulier quant à la forme et quant au fond. Quant à la forme il faudrait au moins une célébration, faute de toute célébration ou de célébration sérieuse il y aurait mariage inexistant et non pas mariage nul, un mariage inexistant ne peut pas valoir mariage putatif. Du néant juridique, rien ne peut jaillir. Quant au fond il faudrait un mariage crédible, la putativité serait exclu si le mariage était entaché d’une irrégularité flagrante, qu’il apparaissait comme une mascarade.  Sur cette question il existe une jurisprudence traditionnelle, or cette jurisprudence n’exige pas cette condition objective en temps que tel.  Elle n’érige pas l’apparence d’un mariage régulier en condition autonome, simplement elle prend en compte l’absence d’une telle apparence au titre de la condition de bonne foi.  En l’absence de toute apparence de mariage régulier la bonne foi des époux est généralement écarté.  La flagrance de l’irrégularité n’est qu’un moyen de renverser la présomption de bonne foi.  Tout naturellement l’indice est plus ou moins probant selon que le mariage comporte ou non un élément d’extranéité quant au personne et quant au lieu.  Mais cette jurisprudence classique doit être nuancé depuis la loi du 3 janvier 1972.  Depuis cette date la condition de bonne foi n’est plus exigé à l’égard des enfants or il est difficile de considérer comme né en mariage alors que ce mariage ne présente pas l’apparence de régularité.  En pareil cas, le remède est de considérer qu’un tel mariage est inexistant et non pas seulement nul, de sorte qu’il ne peut pas valoir mariage putatif.  En conclusion, la théorie du mariage inexistant a connu deux intérêts successifs.  Son intérêt originaire était de remédier au conséquence inadmissible du principe pas de nullité sans texte.  Cet intérêt a disparu avec l’admission dans les années 1920-1930 des nullités virtuelles. Son nouvel intérêt est de remédier au conséquence inadmissible de l’extension de la putativité à tous les enfants.  
    
2.    les effets de la putativité


Les effets de la nullité sont écartés.  Cette nullité opère comme un divorce.


Jadis les enfants étaient les principaux bénéficiaires de la putativité, grâce a elle il n’était pas considéré comme des bâtards.  Aujourd'hui, tout ce qu’on peut dire c’est qu’ils sont traité comme si il était issu du mariage de leur parent ce qui n’est plus aucune conséquence sur leur droit, mais qui conserve certaines conséquences sur l’établissement de leur filiation.  Le juge statut sur l’autorité parental comme en matière de divorce.
Pour les époux, si les deux sont de bonne foi, les effets antérieurs à l’annulation sont maintenues au profit de chacun d’eux, par conséquent leur intérêt pécuniaire seront réglé en application de leur régime matrimonial, si l’annulation survient après le décès, le survivant conserve ses droits dans la succession du mort.  Si un seul des époux est de bonne foi il s’opère une scission entre les effets intérieurs.  Ils sont maintenu si ils sont favorable à l’époux de bonne foi, sinon ils ne sont pas maintenu et c’est à l’époux de bonne foi de choisir.  Donc l’époux de bonne foi peut revendiquer si il le souhaite l’application du régime matrimonial.  S’agissant des droits de succession, si l’époux survivant est celui qui était de bonne foi, il conserve ses droits de succession, sinon il les perd.  La Cour de cassation a même considéré que l’époux de bonne foi pouvait réclamer à l’autre une prestation compensatoire pour compenser la disparité que la disparition du devoir de secours peut créer entre leur condition de vie respective.


Pour les tiers, leur situation est simple, les époux peuvent opposer aux tiers la putativité.  D’autre part, les tiers peuvent opposer la putativité aux époux et ainsi par exemple se prévaloir des règles de leur régime matrimonial.
  

 Sous titre 2 : les effets du mariage


Ils sont nombreux et divers.  Beaucoup de ces effets qui étaient en 2006 l’apanage du mariage sont aujourd'hui également produit par le PACS.  
Le mariage modifie le statut personnel des époux.  Jusqu’en 1938, le mariage frappait la femme d’incapacité.  Aujourd'hui il émancipe le mineur.  Pour le majeur en tutel ou en curatelle, l’époux devient le tuteur ou le curateur de plein droit.  S’agissant du nom, chacun des époux conservent le sien mais acquière un droit d’usage sur celui du nom, tantôt par substitution, tantôt par adjonction. S’agissant enfin de la nationalité, le mariage permet à l’étranger qui épouse un français d’acquérir la nationalité française sur simple déclaration après deux ans de vie commune (21-2), il permet également à l’étranger d’obtenir toute suite une autorisation de séjour.  Inversement, le français qui épouse une étrangère peut répudier la nationalité française pourvu qu’il est acquis celle de son conjoint et que sa résidence soit établi à l’étranger (23-5).  Le mariage a donc un très fort impact sur le statut personnel.


    Il modifie également le statut administratif des époux, c’est-à-dire leur statut au regard de l’administration fiscal etc…  la loi fiscale reconnaît la notion de foyer fiscal.  Quant au loi de sécurité sociale, elle attache au mariage l’acquisition ou la perte de certaine prestation. 
    Le mariage produit également des effets sur les relations des époux avec les tiers.  Il modifie le pouvoir des époux sur leur bien, ces modifications sont opposables aux tiers.  D’autre part, le mariage peut conférer à un époux certain droit contre les tiers, ainsi le droit à réparation du préjudice réfléchi causé par la mort de son conjoint, ou encore le droit au bail conclu par son conjoint avant le mariage (1751), ou encore le droit pour le fonctionnaire d’obtenir une affectation ou des dates de vacances préférentielles etc… ces effets à l’égard des tiers expliques que l’état matrimoniale d’une personne soit publique, il est mentionné sur l’extrait d’acte de naissance qui peut être demandé par tous le monde, ainsi que sur le registre du commerce et des sociétés.
    Le mariage produit également des effets sur la situation des enfants des époux.  D’une part il créer une présomption de paternité au terme de laquelle les enfants que la femme mettra au monde seront réputé avoir pour père le mari de celle-ci (312).  D’autre part, il confère a chaque époux, sous certaines conditions, le droit d’adopter les enfants de l’autre.  Cette forme d’adoption bénéficiera surtout à des enfants déjà né du mariage, mais il peut également bénéficier aux enfants né en dehors du couple (adultérin).
    Mais c’est naturellement dans les rapports entre les époux que les effets sont les plus denses.  Ils sont caractérisé par deux traits.  Jadis il était organisé sur un mode profondément inégalitaire au détriment de la femme, aujourd'hui il y a une égalité parfaite.  Deuxième trait, ces effets sont pour la plupart d’ordre public, les époux ne peuvent pas y déroger (226 et 1388) ni en cours de mariage, ni dans un contrat de mariage.  Cela peut expliquer que certain délaisse aujourd’hui le mariage pour des formes moins contraignantes (concubinage, concubinage + PACS). 


    Chapitre 1 : les effets personnels


Ils se répartissent en 2 catégories. 

- Le mariage créer entre les époux des rapports de réciprocité qui se traduisent par des devoirs des époux envers leur conjoint. 

- Il créer également des rapports d’égalité qui concerne le mode de vie commune.      Aujourd'hui, le mariage ne créer plus de rapport de hiérarchie comme c’était le cas au temps du temps où le mari était investi de la qualité de chef de famille.  De cette disparition il résulte que chaque époux conserve dans le mariage l’exercice de ses droits et libertés fondamentales (libre disposition de son corps, donc le droit pour la femme seule d’avorter etc…). De la même manière chaque époux conserve sa liberté professionnelle, donc de travailler ou de ne pas travailler, ou de choisir son activité.  De même chaque époux conserve sa liberté d’opinion (religieuse, syndicale, culturelle etc…). Enfin, chaque époux conserve la liberté de son mode de vie, il peut exercer les activités de loisir qu’il souhaite et entretenir les relations qu’il souhaite avec les personnes qu’il souhaite, chacun conserve le secret de sa correspondance etc… Simplement le mariage, l’existence du mariage tempère pour le mari comme pour la femme l’exercice de ses libertés car il se traduit nécessairement par une certaine perte d’indépendance comme toute entrée dans un groupe.  


    Section 1 : les rapports de réciprocité


Il découle de trois grand devoir : de fidélité (212), assistance (212), communauté de vie et la loi du 4 avril 2006 est venu ajouter le devoir de respect à l’article 212.

   
devoir de fidélité   


Le droit condamne au titre de ce droit l’infidélité matérielle ou morale.  L’infidélité matérielle est le fait d’avoir des relations sexuelles avec un autre.  L’infidélité morale est le fait d’entretenir des complicités dont le mari se sent exclu et en souffre profondément, sans qu’il y est de relation sexuelle.  


   devoir d’assistance   


Ce devoir est un devoir moral d’aide et de soin.  Aide dans la vie quotidienne, soin dans la maladie.  C’est le devoir de se comporter en bon père de famille, en conjoint vivable.  C’est le devoir d’apporter une tisane à son conjoint quant il est malade (Charbonnier).  La densité de se devoir est une notion de bon sens, le droit d’impose pas l’héroïsme.  Le devoir d’assistance impose à chacun d’exercer ces droits et libertés fondamentales en considération de son conjoint, dans le respect des attentes légitimes de l’autre.  Tout est affaire de circonstance, il n’y a pas de systématisation possible.

   
l’obligation de communauté de vie   


Cette obligation a une signification direct, l’obligation de cohabiter.  Elle se traduit par l’existence d’une résidence de la famille visé et protégé par l’article  215 alinéa 2 .  Il y a également une obligation indirect, l’obligation de mener une vie de couple, une communauté de vie.  Première observation, la communauté de résidence doit être distinguer de la communauté de domicile, depuis la loi du 11 juillet 1975 les époux peuvent avoir des domiciles distincts, mais la loi du 11 juillet 1975 n’a pas supprimé l’obligation de communauté de vie.  Un époux peut mettre fin à la vie commune si son époux la rend insupportable (violence, inexécution des obligations pécuniaires etc…).  L’époux qui quitte la résidence familiale sans autorisation judiciaire s’expose au risque que son comportement soit ensuite jugé injustifié et donc sanctionné.  


   le devoir de respect   


Ce devoir a été institué par la loi du 4 avril 2006 sur les violences conjugales.  Ce nouveau devoir n’ajoute rien au devoir d’assistance qui inclus évidemment le respect et interdisait déjà la violence contre son conjoint.  Donc lorsque la loi de 2006 ajoute ce devoir, elle est bavarde comme dirait Malaurie


    Section 2 : les rapports d’égalité


l     a direction de la famille     


l’article 213 dispose : les époux assurent ensemble la direction morale et matériel de la famille, il pourvoit ensemble à l’éduction des enfants et préparent leur avenir.
Ce texte atteste que la direction de la famille est une codirection aménagé selon un principe de stricte égalité aménagé selon les modalités de l’association.  Mais la nécessité de ce double consentement pose deux problèmes : que ce passe t il en cas de désaccord ?   Première solution, la situation reste bloqué, la mesure n’est pas prise, chaque époux à donc un droit de veto.  Deuxième solution, le juge tranche le désaccord conjugal.  La loi ne dit rien, mais c’est évidemment la seconde solution qui est préférable.  Deuxième problème : ce double consentement risque d’être une gène dans la vie courant où il faut parfois prendre des décisions vites.  C’est pourquoi sur certain points la loi pose des présomptions d’accords, mais uniquement sur des décisions pas très importante.  Exemple : pour les actes usuels de l’autorité parentale, chaque parent est réputé agir avec l’accord de l’autre.  

   
le choix de la résidence de la famille   


Ce choix est une manifestation essentiel de la direction de la famille, elle obéit même au même régime que la direction de la famille.  Elle est choisit du commun accord des époux.  Mais encore la loi ne dit rien sur les suites d’un éventuel désaccord.  La loi ne fait même aucune allusion à un recours judiciaire, mais ce recours est pourtant admis, le juge aura alors deux solutions, soit il fixe la résidence commune, soit il autorise une résidence séparé si par exemple chacun des époux veut résider au lieu de son travail.  


    Section 3 : caractère et sanction


   caractère   


ces rapports ont la particularité d’être d’ordre publique, les époux ne peuvent pas y déroger dans leur contrat de mariage ou par des conventions passées en cours de mariage. D’où la nullité du pacte d’infidélité, mais également du pacte de séparation amiable (de la communauté de vie), ainsi que du pacte qui restituerait au mari la qualité de chef de famille.

Précisons. Certains arrangement peuvent intervenir entre les époux au cours d’une instance en divorce ou en séparation de corps, par exemple accord sur une résidence séparé, accord sur l’exercice l’autorité parental, accord sur l’obligation de fidélité. Ceci s’explique par le fait que lien matrimonial est menacé, il l’est tellement que le juge pourrait en l’absence d’accord des époux ordonner de tel mesure, notamment la résidence séparé. 

Deuxièmement, en dehors de toute instance de divorce ou de séparation de corps, le juge peut modifier les rapports de réciprocités ou d’égalité entre les époux.  Il peut par exemple retirer à un époux l’exercice de l’autorité parentale, il peut également suspendre l’obligation de communauté de vie notamment en cas de violence conjugale sur le conjoint ou sur les enfants dans ce cas sur le terrain civil le juge des affaires familiales peut expulser l’époux violent de la résidence familiale (220-20 alinéa 3 issue de la loi du 26 mai 2004).  Sur le terrain pénal, il peut être demandé ou proposé ou imposé à l’époux violent de quitter la résidence et même de ne pas roder aux alentours.  Cette mesure peut lui être demandé par la ministère public au titre des mesures alternatives aux poursuites. Elle peut également lui être proposé par le ministère public au titre de la composition pénale.  Enfin, elle peut lui être imposer par la juge d’instruction au titre du contrôle judiciaire ou par la juridiction de jugement, voir par le juge d’application des peines.  Toutes ces mesures ont été institué par la loi du 4 avril 2006.  

Troisième précision, certains arrangements entre les époux qui sont intervenu hors divorce ou séparation de corps, sont nulles mais peuvent avoir une incidence sur la sanction des manquements irrégulièrement autorisé.  

   les sanctions


sanction pénale   


Jadis l’adultère était pénalement sanctionné, plus sévèrement pour la femme que pour le mari.  C’est loi du 11 juillet 1975 qui a dépénalisé l’adultère. Jadis encore, le délit d’abandon de famille pouvait être constitué par la violation de l’obligation de vie commune, il fallait une absence de motif grave, présence d’un enfant au foyer ou femme enceinte, et enfin abandon de plus de 2 mois.  Depuis l’entré en vigueur du nouveau code pénal en 1993 ce délit ne peut plus être constitué que par l’inexécuté d’un devoir pécuniaire.  Mais attention, aujourd'hui si le manquement au devoir personnel du mariage constitue indépendamment du lien matrimonial un crime ou un délit la peine est parfois aggravé lorsqu’il est commit sur la personne du conjoint.  Il en est ainsi en cas de meurtre, de torture ou d’acte de barbarie, de viole ou d’agression sanctionné.  Commise sur le conjoint, elles vont donc être plus sévèrement sanctionné.  

   
les sanctions civile      s

   
L’exécution forcé en nature est inconcevable directement ou indirectement (astreinte impossible).  Reste trois sanctions.  


La première est le divorce pour faute prononcé contre l’époux qui manque à ses devoirs, on est en présence d’un divorce sanction.  Toutefois la faute n’est une cause de divorce que si elle constitue une violation grave ou renouvelé des devoirs du mariage qui rend intolérable le maintien de la vie commune, le juge a donc un pouvoir d’appréciation dans l’exercice duquel il pourra prendre en compte les accords des époux (qui sont nulles).    C’est ainsi qu’un pacte d’infidélité peut retirer à l’adultère sa gravité de tel sorte qu’il ne soit pas une cause de divorce etc…


Deuxième sanction, la condamnation de l’époux fautif à des dommages et intérêts en réparation du préjudice moral causé par l’obligation de fidélité, par la désertion, par l’irrespect.  Mais d’une part certain juge du fond exclu toute condamnation à dommages et intérêts qui considère que la manquement aux obligations du mariage n’est sanctionné que par le divorce.  D’autre part la Cour de cassation exclu aujourd'hui la responsabilité du tiers complice de l’adultère.  
Troisième sanction, la déchéance de certains droits.  Par exemple, l’époux qui sans juste cause a quitté la résidence familiale ne peut pas réclamer à l’autre sa contribution au charge du mariage.  Enfin, L’époux qui méconnais l’un de ces devoirs personnels peut perdre le bénéfice de la donation qu’il aurait reçu de son conjoint, son comportement pouvant constituer un cas d’ingratitude cause de révocation des donations.


    Chapitre 2 : les effets pécuniaires du mariage


Les rapports patrimoniaux des époux, leur intérêt pécuniaire, relève du régime matrimonial.  Dans le code napoléon ce régime était librement choisit par les époux sous la seul réserve du devoir de secours prévu par l’article 212.  Mais depuis 1965, les règles impératives se sont multiplié et forme le régime primaire.  


    Section 1 : le régime primaire


On se limitera aux dispositions principales. Elles peuvent être regrouper en 3 catégories, certains garantisse une association minimum entre les époux, d’autre assure une indépendance minimum à chacun des époux.  Certaine enfin règle les conflits.

   
les règles d’associations


le devoir de secours entre époux   


Il s’agit d’un devoir de secours matériels, le secours morales relèves du devoir d’assistance.      En principe, le devoir de secours prévu par l’article 212 est absorbé par l’obligation de contribuer aux charges du mariage que prévoit l’article 214.  Les charges du mariage comprennent l’entretien du ménage et l’éducation des enfants.  La loi précise que les époux fixe les bases de la contribution de chacun dans leur contrat de mariage, a défaut chaque époux contribue à proportion de ses facultés respectives.  Dans les anciens contrats une clause prévoyait que c’était le mari qui assurait ses charges. Lorsque les époux mènent une vie commune, chacun d’eux s’acquitte de sa contribution soit en argent, soit en nature par l’activité au foyer.  Mais lorsque les époux sont séparés, cette contribution prend un autre tournure, le plus riche verse une somme d’argent à l’autre. Mais attention, dans les deux cas la contribution se distingue de l’obligation alimentaire de droit commun.  En effet, l’obligation alimentaire de droit commun se définit comme l’obligation de fournir à une personne dans le besoin ce qui est nécessaire à sa survie.  Or la contribution aux charges du mariage oblige a plus,  elle oblige le plus riche a assurer à son conjoint une condition égale à la sienne, elle obligeait le plus nantis à hisser l’autre à son niveau de bien être (Charbonnier).  L’époux créancier n’a donc pas a justifier son état de besoin, il peut obtenir beaucoup plus que le minimum vital.


       Par exception, le devoir de secours peut exister détacher de l’obligation de contribuer aux charges du mariage.     

Il en est ainsi dans deux hypothèses. 

1. l’un des époux est à raison de sa faute déchu de sa créance de contribution aux charges du mariage, dans ce cas il reste dans même créancier du devoir de secours (l’époux qui est parti ne peut pas réclamer le paiement de la cotisation à son club de golf à son conjoint). 

2. l’un des époux c’étaient engagé par contrat de mariage a assurer seul les charges du mariage mais qu’il est ruiné, il reste quand même créancier du devoir de secours.  Dans ces deux hypothèses le devoir de secours se présente comme une créance alimentaire de droit commun, il suppose donc un état de besoin et l’époux créancier ne peut réclamer que le stricte minimum. 

Dans tous les cas, la sanction de l’obligation de contribuer aux charges du mariage est sanctionné comme l’est l’obligation alimentaire.  


   le statut du logement de la famille   


L’article 215 alinéa 3 : dispose que le logement familiale et les meubles que le garnisse ne peuvent être aliéné qu’avec le consentement des deux époux, peut importe qu’ils soient la propriété exclusive de l’un des époux.


    Quant a son domaine, elle s’étend à tous les droits assurant le logement de la famille (droit au bail, part dans la société civile propriétaire de l’appartement) ainsi qu’a tous les actes de dispositions (échanges donations, apport en société etc…) en revanche la Cour de cassation a exclu le lègue du domaine de l’article 215.  Cette jurisprudence a été très critiqué, elle c’est trouvé en partie neutralisé par la loi du 3 décembre 2001 qui a réformé les droits du conjoint survivant, elle lui a reconnu un droit au logement qui lui permet de demeurait dans l’immeuble dépendant de la succession.  Le domaine est donc très large.


    Quant à sa portée, d’une part le consentement du conjoint peut être tacite, mais il doit être spéciale (porter sur le prix de la vente), d’autre part le logement reste saisissable par les créanciers des deux époux ou de l’époux propriétaire.


    Quant à sa sanction, c’est la nullité relative de l’acte de disposition sur demande de l’époux qui n’a pas été consulté. 


    Pour conclure il faut souligner que cette règle est la transposition sur le plan patrimonial de la règle personnelle selon laquelle les époux choisissent ensemble la résidence de la famille. 


   le statut des dettes ménagères   


Les dettes dites ménagère sont prévu par l’article 220 du code civil, ce sont les dettes contracté pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants. 

L’article 220 édicte deux règles.

1. chaque époux peut passer seul de tel contrat, c’est une règle qui aujourd'hui coule de source mais avant 1965 la femme était incapable, elle ne pouvait donc pas conclure de contrat. 

2. la dette ainsi contracté oblige les époux solidairement.  Ces deux règles assurent le crédit du ménage puisque les tiers créanciers est assuré de la validité du contrat, mais également de pouvoir réclamer le paiement aux deux époux. 

   Cependant il y a 3 limites à la solidarité.     

1. la dette est manifestement excessive, ce caractère s’apprécie eu égard au train de vie du ménage, à l’utilité de l’opération et à la bonne ou mauvaise foi du tiers. 

2.  la solidarité est exclu pour les achats à tempérament c'est-à-dire payable à un terme précis (exemple, vous payez votre frigo dans 1 mois, l’achat a tempérament est toujours à crédit, mais le contraire n’est pas vrai).

3. un emprunt, même contracté pour l’entretiens du ménage n’est pas couvert par la solidarité sauf si il est modeste.  Dans ces cas, le contrat est valable mais il n’est pas couvert par la solidarité.  


   les      règles d’indépendances minimums   


La loi a le souci que le mariage ne soit pas l’asservissement d’un époux à l’autre.
L’article 223 du code civil prescrit que chacun des époux à la libre disposition de ses revenus professionnels, on retrouve ici le système de la gestion exclusive.  Cette règle est la transposition sur le plan patrimonial de la règle qui sur le plan personnel reconnaît à chaque époux le droit d’exercer une profession.  
L’article 225 dispose que chacun des époux à la libre disposition de ses biens personnels, on retrouve le système de l’égalité dans l’indépendance et de la gestion exclusive.  Cette règle n’a aucune porté pour des époux séparé de biens, mais elle prend une très grande porté pour des époux mariés sous le régime de la communauté.  Dans ce cas elle interdit la clause d’unité d’administration au terme de laquelle une femme confiait à son mari dans le contrat de mariage la gestion de ses biens personnels.  Depuis 1965, la femme à la gestion de ses biens propres, mais le législateur avait prévu la possibilité pour la femme de laisser cet gestion à son mari. Cela apportait un certain confort pour la femme, le confort d’irresponsabilité.  En 1985, l’article 225 a rendu ce type de clause illicite.  La femme peut toujours donner un mandat à son mari, mais il sera comme tous mandat révocable à tous moment.  


  les règles de crise

  
Il y en a un certain nombres, les plus importantes figurent à l’article 220-1.  Ce texte permet au tribunal d’interdire à l’un des époux d’accomplir certains actes lorsque deux conditions sont remplies.  1. un manquement grave à ses obligations personnels ou pécuniaires.  2. que ce manquement mette en péril ?
Dans ce cas le juge peut ordonner toutes mesures urgentes que requière l’intérêt de la famille.  Le texte donne 2 exemples :

1. interdiction faite à l’époux coupable de disposer de ses biens personnels ou des biens communs sans le consentement de son conjoint. 

. interdiction de déplacer les meubles (sortir de l’immeuble).  Mais ce ne sont là que des exemples, le juge peut ordonner d’autres mesures patrimoniales ou même personnelles.  Exemple : nomination d’un administrateur judiciaire des biens communs.  Interdiction faite au mari alcoolique de se servir de la voiture.   Depuis la loi du 26 mai 2004, le juge peut également autoriser la résidence séparer et attribuer le logement en cas de violence conjugale.  
Toutes ces mesures sont essentiellement temporaires, elles sont limités à 3 ans.


    Section 2 : le régime matrimonial


Première observation, les époux choisissent librement leur régime matrimonial.  La loi leur propose un régime qu’ils peuvent modifier, on parlera alors de régime conventionnel.  Depuis 1992, il est possible de changer de régime en cours de vie matrimonial si ce changement est conforme à l’intérêt de la famille.  Jusqu'à la loi du 23 juin 2006 ce changement devait être homologuer par le juge, depuis cette loi il ne le doit plus sauf si il existe des enfants mineurs ou si il existe une opposition à ce changement formé par des enfants majeurs ou des créanciers.  Enfin, cette liberté des conventions matrimoniales à pour limite générale l’ordre public de l’article 6 et pour limite particulière le régime primaire.  


Deuxième observation, tous régime matrimonial  règle trois questions :


1.     celle de la propriété des biens, de la répartition de l’actif, sur cette première question deux systèmes sont concevables.  Soit chacun des époux conservent la propriété exclusive de ses biens acquis avant et après le mariage.  Soit, il s’établi entre les époux une union d’intérêt pécuniaire, certains bien deviennent alors commun aux deux époux.  
2.     la question du gage des créanciers des époux, la répartition des époux. La question est de savoir quel bien les créanciers vont pouvoir saisir.  Cette question se pose surtout lorsqu’il existe une masse commune.  La question est alors de savoir si les créanciers de chacun des époux peuvent saisir outre les biens personnels de leur débiteur, les biens communs.  
3.     la question de la gestion des biens, de la répartition des pouvoirs.  Qui peut gérer/administrer les biens du ménage.  Comme la précédente, cette question ne se pose que lorsqu’il existe une masse commune.  

La loi du 13 juillet 1965 a modifié les régime matrimonial. Aujourd'hui la loi propose 3 types de régimes.  Des régimes communautés, le régime de la séparation des biens, la participation au acquêt.


I.    les régimes de communauté


Ils sont tous caractérisé par une union d’intérêt pécuniaire, par l’existence de bien commun qui forme une sorte de copropriété familiale appelé masse commune.  Parmi ces régimes de communauté, le régime légal à une importance particulière, c’est le régime matrimonial  des époux qui se mari sans contrat, c’est la communauté légale par opposition au communauté conventionnelle.


la communauté légale


S’agissant de la répartition de l’actif il existe 3 masses.  


1.    la communauté est dit on réduite aux acquêts lorsqu’elle comprend tous les revenus des époux (travail et bien propre) ainsi que tous les biens acquis à titre onéreux au cours du mariage.  (1401).  Les patrimoines propres comprennent les autres biens : les biens acquis avant le mariage et les biens acquis au cours du mariage par succession ou libéralité.  Cette répartition obéis à l’idée simple que sont communs les richesses dont la constitution peut être imputé à un effort commun d’économie, à un effort commun.  


2.    s’agissant de la répartition du passif, le principe est que les dettes nés du chef d’un époux au cours du mariage sont exécutables sur ses biens et sur les biens commun à la seule exception des gains et salaires du conjoint (1413 et 1414 alinéa 1).  Il y a deux exceptions importantes.  La première concerne les dettes ménagères.  Au terme de l’article 220 ces dettes sont exécutables sur les trois patrimoines puisqu’elle engage les 2 époux, l’exception joue au profit du créancier.  La deuxième exception concerne les dettes d’emprunts et de cautionnement contracté sans le consentement du conjoint, ces dettes ne sont exécutables que sur les biens propres de son débiteur et ses revenus, par sur les biens communs (1415), l’exception joue cette fois contre le créancier.  


3.    S’agissant des pouvoirs, les biens propres relève en principe de la gestion exclusive.  (1428) Les biens propres relèves de la gestion concurrente , chacun des époux à le pouvoir d’administrer seul les biens communs (1421 alinéa 1).  Par contre les actes graves relèvent de la cogestion (1422 et 1424), de plus les actes portants sur les actes communs affecté à l’exercice d’une profession séparé relève de la gestion exclusive sauf pour les actes graves, ici le souci de l’indépendance professionnel fait que la gestion exclusive chasse la gestion concurrente mais pas la cogestion.


les communautés conventionnelles


Il y a communauté conventionnelle lorsque les époux passent un contrat pour déroger sur tel ou tel point sur les règles de la communauté légale.  La dérogation peut d’abord porter sur les biens de la communauté, ils peuvent par exemple adopter une communauté universelle dans laquelle il n’y aura plus de bien propre. 

La dérogation peut également porter sur les actes de gestions, les époux peuvent convenir que tout acte d’administration d’un bien commun exigera le consentement des deux époux, c’est ce qu’on appel la clause de main commune.  La dérogation peut enfin porter sur les modalités du partage de la communauté, les époux peuvent par exemple convenir d’une clause dite de préciput au terme de laquelle l’un d’entre eux pourra avant partage prélever un bien commune etc… 

En outre les époux peuvent combiner ces dérogations.  Il existe une combinaison usuelle adopté en cours de mariage par des époux d’un certain age, c’est ce qu’on appel la communauté universelle avec attribution intégrale au survivant.  L’avantage de cette combinaison est que tous les biens du ménage appartiendront au survivant et le survivant les recevra non pas par l’effet d’une libéralité, d’un testament, mais par l’effet d’un avantage matrimonial.  Ceci à deux conséquences, premièrement le conjoint survivant ne paye aucun droit de succession, deuxièmement les héritiers réservataires ne l’époux décédé ne pourront pas opposer leur réserve au conjoint survivant, cette conséquence est cependant écarté si les héritiers réservataires ne sont pas des époux communs.  


II.    le régime de la séparation des biens


Il s’agit d’un régime individualiste pour ceux qui l’aime, égoïste pour les autres.  Théoriquement c’est le plus simple.  1. Chaque époux conserve la propriété exclusive des biens qu’il acquière avant et après le mariage.  2. chaque époux n’engage par ses dettes que ses biens personnels.  3.  chacun des époux conserves la gestion souveraine de ses biens.  Pratiquement ce régime pose souvent des difficultés très sérieuse. 

Voici les 3 principes difficultés.


1.    la première conserve les biens meubles, il est souvent très difficile de savoir à quel époux tel ou tel meuble appartient.  En cas de doute la loi pose une présomption d’indivision par moitié.  Il peut y avoir dans des dérogations à cette présomption dans le contrat de mariage


2.    la deuxième difficulté concerne les immeubles, souvent les époux acquièrent ensemble un ou plusieurs immeubles.  Cette indivision pose des difficultés de fonctionnement et de liquidation, surtout lorsque les frais d’acquisitions, d’entretiens ou d’amélioration ont été inégalement assumée.  Si cette difficulté se pose c’est parce que l’indivision est une forme de propriété collective beaucoup plus rudimentaire.  


3.    la troisième difficulté se rencontre dans le cas de la femme séparé de bien qui ne travail pas, en cas de divorce elle risque de se trouver totalement démuni, c’est pourquoi une jurisprudence difficile et incertaine est venu à son secours dans le cas où sa collaboration à la profession du mari ou son activité au foyer est allé au delà de ce qu’elle devait au titre de sa contribution au charge du mariage.  Dans ce cas là, la jurisprudence reconnaît à la femme une créance d’enrichissement sans cause sur son mari et elle considère également que ne constitue pas une donation le prix d’un bien qu’elle a acquis mais qui a été payé par son mari.  


III.    le régime de la participation aux acquêts


Il s’agit d’une innovation de la loi de 1965.  L’idée générale est que ce régime est une séparation de bien qui se métamorphose en communauté à la séparation.  Durant le mariage chaque époux conserve la propriété et la gestion exclusive de ses biens et par ses dettes il n’engage que ses propres biens.  Mais lors de la dissolution (mort, dovorce) les époux sont associés à ce qui a été gagné pendant le mariage, il participe à leur acquêt respectif.  Pour chacun des époux ont établi un patrimoine final qui comprend tous les biens que l’époux considéré possède au moment de la dissolution et un patrimoine originaire qui comprend tous les biens que l’époux considéré possédait au jour de son mariage et tous les biens qu’il a acquis par succession et libéralité au cours du mariage.  On évalue ces deux patrimoines puis on soustrait la valeur patrimoine originaire à la valeur du patrimoine finale, la somme obtenue constitue la valeur nette du patrimoine des deux époux.  On compare alors les acquêts respectifs des deux époux.  Celui qui c’est le moins enrichie à contre l’autre une créance que l’on appel créance de participation qui est égale à la moitié de la différence.  Ce régime matrimonial présente trois différences par rapport à la communauté.  
quant à l’actif, les acquêts ne sont pas partagé en nature, chacun des époux est le propriétaire définitif des biens qu’il acquière, le conjoint ne peut réclamer que la moitié de la valeur des biens.  Tous ce résout par règlement pécuniaire.
quant au passif, ce régime n’est pas une participation aux pertes, donc si un époux s’appauvris au cour du mariage, son conjoint ne supporte pas la perte.  En d’autre terme, sous se régime là on ne peut pas devoir à son conjoint plus que la moitié de ses acquêts. 

quant au pouvoir, chacun des époux conserve la gestion propre de ses biens. 


    Sous titre 3 : la dissolution du mariage


L’article 227 prévoit que la mariage se dissout par la mort de l’un des époux et par le divorce.  Ces deux causes emportent un véritable rupture du lien patrimonial c'est-à-dire la cessation définitive des liens du mariage.  IL faut en rapprocher la séparation de corps qui emporte une cessation partielle et provisoire des effets du mariage, ce n’est qu’un relâchement des liens du mariage.


    Chapitre 1 : le divorce


Il s’agit de la dissolution d’un mariage valable intervenant du vivant des époux.


    Section  1 : notion générale


I.    le problème législatif du divorce


Il s’agit d’une institution qui a été passionnément débattu de 1900 à 1970.


1.    Aujourd'hui le principe du divorce n’est plus discuté en législation, on peut y voir un relâchement de la morale et des mœurs ou un simple relâchement du droit.
2.    Le divorce est accepté dans tous les états du monde, y comprit les plus catholique.  Le dernier pays a l’accepté a été le Chili.  Partout le divorce progresse.  Aujourd’hui en France 1/3 des mariages finissent par un divorce.
3.    La conventionEDH considère que ?
4.    S’agissant de ses modalités, le divorce peut être organisé selon deux grands systèmes.  Le premier système est celui du divorce purement volontaire, le mariage est dissout par la déclaration des époux devant une autorité publique, c’est au fond un acte juridique symétrique du mariage.  Ce premier système peut permettre un divorce par déclaration unilatérale de l’un des époux.  Le second système est celui du divorce judiciaire, la rupture du lien matrimonial  suppose une décision de justice.  SI on opte pour ce second système il y a deux variantes.  Ou bien le tribunal apprécie le bien fondé de la demande, c’est le divorce pour cause indéterminé.  Ou bien le tribunal ne peut prononcer le divorce que dans des cas limitativement prévus par la loi, c’est un divorce pour cause déterminé. Si on retient cette variante une ultime option s’ouvre, ou bien ne sont causes de divorce que les faits constituants une faute à la charge de l’un des époux (divorce sanction / pour cause subjective), ou bien sont retenues comme cause de divorce toutes les circonstances qui rendent insupportables le maintien de la vie commune sans qu’il y ait de faute (divorce faillite / pour cause objective).  En droit français le divorce a évolué au cours de l’histoire.  

Manque quelques lignes


A.    la chute de l’empire et la restauration


Une loi du 8 mai 1816 supprime le divorce, conséquence logique de ce que la nouvelle constitution de la France consacre le catholicisme comme religion d’État


B.    la troisième république


Avec la troisième république, la loi du 27 juillet 1884, Nokuet, rétabli le divorce, mais cette loi est d’esprit très restrictif, elle n’admet que le divorce sanction.  La faute est la seule faute de divorce, le divorce par consentement mutuel n’est pas admis.  Malgré l’esprit restrictif de cet loi le nombre de divorce ne cesse d’augmenter (2850 1886 environ 50.000 en 1893).  D’un coté la législation est devenu plus libéral c’est ainsi qu’une loi de 15 décembre 1904 autorise le mariage de l’époux divorcé avec son complice dans l’adultère qui a causé le divorce.  D’un autre coté les tribunaux ne parvienne pas a exercer un contrôle réel de la faute, on voit donc se multiplier les divorces d’accord.  Les époux qui souhaitent divorcer mais qui ne peuvent pas le faire par consentement mutuel se mette d’accord pour simuler des fautes (lettre injurieuse, invention de fautes).  Cette accroissement du nombre des divorces rendaient une réforme urgente


C.    la loi du 11 juillet 1975


Cette loi constitue toujours le droit positif, elle est inspiré par 3 idées :
libéralisé le divorce toute en respectant la diversité des sensibilités, notamment celle de l’époux qui souhaite voir son innocence reconnu dans la rupture d’où l’introduction d’une pluralité de cause de divorce, le consentement mutuel, la rupture de la vie commune et enfin la faute.
 dédramatiser le divorce.   Premièrement les accords des époux sont encouragés dans tous les cas de divorce.  Deuxièmement les suites du divorce sont pour partie détachées de la cause du divorce.  Par exemple, lorsque le divorce est prononcé pour faute au tors partagé, une prestation compensatoire peut être accordé à l’un des époux alors même qu’il est fautif.
Concentrer dans le temps les effets du divorce.  Plus précisément, la loi a voulu que dans toute la mesure du possible, les effets pécuniaires soient fixé irrévocablement au moment du divorce et qu’il le soit sous la forme de prestation immédiatement exécuté. En d’autre terme la loi a voulu que dans toute la mesure du possible les effets pécuniaires du divorce ne puisse donner lieu ni à révision ni à exécution échelonné.  D’où en 1975 la substitution à la pension alimentaire de la loi d’Aquet d’une prestation compensatoire insusceptible de révision et qui s’exécute en principe en capital.  


Ces trois idées se retrouvent dans la réforme qu’a réalisé la loi du 26 mai 2004.  Cet loi apparaît comme une loi de perfectionnement technique et de parachèvement idéologique, ce n’est pas une loi de rupture.  Premièrement s’agissant de la libéralisation du divorce, le pluralisme des causes est maintenu en 2004, simplement la loi de 2004 procède à une remise en ordre des causes pour neutraliser les détournements de procédure et aussi elle accentue la libéralisation, le divorce est plus facile qu’avant.  Deuxièmement, s’agissant de la dramatisation du divorce, la loi augmente très sensiblement la part faite aux accords et époux et les encourage bien plus vivement qu’avant.  Troisièmement s’agissant de la concentration dans le temps des effets du divorce, l’évolution est ici plus nuancé. La loi maintient et accentue sa préférence pour des d’effets pécuniaires qui se produise en un trait de temps.  Mais lorsque ces effets s’étale dans le temps, alors la loi de 2004 admet beaucoup plus facilement la révision que la loi de 1975 (la loi de 1975 étant fait pendant une période de pleine emploi ce qui n’est plus le cas en 2004).  Quatrièmement, s’agissant des causes comme des effets du divorce la loi de 2004 supprime des clauses de sauvegarde qui avaient institué en 1975.  ces clauses de sauvegarde permettait aux juges d’écarter tel ou tel règles nouvelles lorsque sont applications auraient pour l’un des époux ou pour les enfants des conséquences d’une exceptionnelle gravité.  EN 2004 ces clauses ont été considéré comme des dispositions de transitions, des règles de compassion, pour des citoyens attachés à l’ordre juridique de 1975.    


    Section 2 : les cas de divorce


Le divorce reste en droit français un divorce judiciaire pour cause déterminé. Par conséquent, celui qui veut divorcer doit obtenir une décision du juge et doit justifier qu’il se trouve dans l’un des cas prévu par la loi, il y a là comme une trace de l’indissolubilité du mariage.  Mais depuis la loi de 1975, et surtout depuis 2994, nul ne risque de rester prisonnier de son mariage, celui qui veut divorcer le peut toujours même si son conjoint ne le veut pas et que ce dernier n’a commis aucune faute.  La organisation internationale de 1975 prévoyait 3 cas.  Le premier était le divorce pour consentement mutuel qui se subdivisait en une requête conjointe et une demande accepté.  Le deuxième cas était le divorce pour rupture de la vie commune.  Et enfin, le divorce pour faute.  La loi de 2004 a repris ces 4 cas mais sans regrouper les deux premiers et en en renommant certains. Il y a donc aujourd’hui, le divorce par consentement mutuel ex divorce sur requête conjointe, suivie du divorce accepté ex divorce sur demande accepté, puis le divorce pour altération définitive du lien conjugale ex divorce pour rupture de la vie commune, enfin le divorce pour faute.  


I.    le divorce par consentement mutuel


Il est régit par les articles 230 à 232 du code civil.  Il s’agit d’un divorce où sous le contrôle du juge les époux s’accordent et sur le principe et sur les effets personnels et pécuniaires du divorce. L’accord des époux sur le principe du divorce résulte de leur requête conjointe au divorce et leur accord sur les effets du divorce s’exprime dans une convention qui les règles, qui les fixes et qu’il annexe à leur requête pour la soumettre à l’homologation du juge.  Cela dit, la loi de 2004 a simplifié ce divorce en supprimant 2 délais.  D’abord, elle a supprimé le délai de 6 mois a compté du mariage pendant lequel ce type de divorce était interdit.  Ensuite, la loi de 2004 supprime le délai de réflexion de 3 mois que la loi de 1975 imposait au époux en prévoyant 2 comparution devant le juge distante de 3 mois.  Aujourd'hui, le juge peut prononcer le divorce dès la première comparution des époux. Mais attention ce divorce reste un divorce judiciaire et cela d’un double point de vue qui apparaît très clairement à l’article 232.  D’une part c’est le juge qui prononce le divorce, il ne peut y avoir de divorce administratif par consentement mutuel.  Le convention que passe les époux n’est pas sur le divorce, mais simplement sur les suites du divorce. D’autre part, le juge contrôle l’accord des époux à la fois sur le principe du divorce et sur les suites.  Mais ici il faut distinguer.  Sur le principe comme sur les suites le juge s’assure que la volonté des époux est réel et que leur consentement est libre et éclairé.  L’exigence d’une volonté réelle exclu le divorce sur un coup de tête ou un divorce simulé sans intention de se séparer.  L’exigence d’un consentement libre et éclairé exclu le divorce si le consentement d’un époux est vicié pour dol, erreur ou violence.  S’agissant des suites du divorce, le juge exerce en outre un contrôle de l’opportunité.  Le juge refusera d’homologuer la convention si il estime qu’elle préserve insuffisamment les intérêts personnels ou pécuniaires de l’un des époux ou des enfants.  Et si il refuse d’homologuer la convention, il ne peut pas prononcer le divorce.  Il y a une indivisibilité entre le principe et les effets du divorce.  Ce divorce reste donc belle et bien un divorce judiciaire malgré sa libéralisation.  Cela dit, la convention des époux appel 5 séries d’observations :


1.    la nécessité de cette convention explique que le divorce par consentement mutuel est exclu lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection car il ne pourra être en mesure de passer la convention (249-4 du code civil).  


2.    La convention ne règle que les suites du divorce et par conséquent elle n’a pas a mentionné les faits qui ont conduit les époux à divorcer et les époux n’auront pas d’avantage a expliquer ces faits dans leur requête.  C’est donc un divorce secret quant à ses causes concrètes.  Le corollaire c’est que le juge ne peut pas apprécier l’opportunité du divorce.  


3.    Cette convention doit être complète sur les suites du divorce, elle doit régler les effets du divorce à l’égard des époux et des enfants.  Elle doit régler les effets personnels et pécuniaires.  En particulier elle doit comporter un état liquidatif du régime matrimonial  et elle doit régler la question de la prestation compensatoire.  


4.    Les effets du jugement d’homologation ont donné lieu à une controverse doctrinal qu’a tranché la jurisprudence.  La question était de savoir si le jugement d’homologation purgé ou non la convention des vices qui peuvent l’entacher.  Plus concrètement, la question était de savoir si un époux peut attaquer la convention homologuer une fois le divorce prononcé en invoquant soit un vice du consentement (dol ou violence) soit une lésion dans le partage des biens commun ou indivis.  La Cour de cassation a jugé irrecevable la demande en rescision pour lésion (6 mai 1987) puis la demande en nullité pour vice du consentement (13 nombre 1991).  En d’autre terme la Cour de cassation a consacré l’intangibilité de la convention homologué.  Deux justifications sont invoqués au soutient de cette solution.  Premièrement elle est tiré du lien d’invisibilité qui existerait entre le principe du divorce et la convention qui en règle les suites pécuniaires. Ce lien serait tel que la nullité de la convention ou la rescision du partage emporterait la mise à néant du divorce, solution qui d’un point de vue pratique serait source d’une insécurité énorme et qui d’un point de vue pratique méconnaîtrait le caractère juridictionnel du divorce. 

Réplique :

1. il n’y a pas toujours lien d’indivisibilité, c’est affaire de circonstance, de volonté des époux. 

2. pour les cas de lésion, depuis la loi du 26 juillet 2006 la lésion dans un partage n’est plus sanctionné par la rescision mais uniquement par une action en complément de part.  C’est la première justification qui a été avancé par la Cour de cassation a titre principal.  La seconde justification est que le déséquilibre du partage n’est pas toujours une injustice, se peut être le prix d’un divorce dont par hypothèse on ignore la cause, ce peut être le prix payé par un époux fautif pour retrouver rapidement sa liberté.  


5.    La convention ne peut être modifié que par une nouvelle convention elle-même homologué, autrement dit la convention ne peut être modifié par une décision du juge et elle ne peut être modifié par une simple convention non homologué.  Cette règle qui en elle-même est incontesté et incontestable a donné lieu à un difficulté d’application dans le cas où un bien a été oublié dans le état liquidatif.  Dans un 1er temps il y a eu semble t il une divergence entre la 1er et la 2ème chambre civile de la Cour de cassation.  Pour la 2ème chambre il fallait une nouvelle convention homologué réglant le sort du bien omit, le juge ne pouvant ordonner le partage de ce bien.  Le raisonnement étant que la convention souffre d’une lacune, il faut donc la modifier ce que le juge ne peut pas faire (18 mars 1992 et 29 novembre 1995).  Pour la 1er il y a avait lieu à un partage complémentaire du bien omit (3 juillet 1996).  Aujourd'hui il semble qu’il faille distinguer.  Ou bien l’omission procède d’un oublis, alors il y a lieu à un partage complémentaire prononcé par le juge (2ème civ.  27 janvier 2000).  Ou bien l’omission est délibéré et alors tous partage peut être exclu par interprétation de volonté car dans ce cas il est permis de penser que le bien a été omit de l’acte de partage mais non de la convention des parties, de l’acte juridique, en d’autre terme que les époux étaient convenu sans l’écrire que le bien serait attribué à l’époux qui l’a acquis ou a l’époux qui le possède (1er civ. 14 janvier 2003).  Le raisonnement est qu’il se peut que les époux aient oublié un immeuble (ce qui est rare), on peut oublié un compte bancaire etc… dans ce cas il faut bien sortir de cette situation, si il n’y a pas d’accord il faut bien se résoudre à un partage qui sera judiciaire.  Si au contraire les époux l’ont oublié sciemment c’est le plus souvent qu’ils se sont accordés sur qui aura le bien.  


II.    le divorce accepté


Ce divorce est prévu au article 233 et 234.  Il s’agit d’un divorce sur dans lequel les époux s’accordent sur le principe mais diverge sur ses effets.  Le juge va donc constater leur accord sur le principe du divorce mais c’est lui qui va en fixer les suites. 4 règles à retenir.


1.    l’accord sur le principe du divorce peut exister dès l’introduction de l’instance, dans ce cas l’instance s’ouvre par une requête conjointe.  Mais l’accord sur le principe peut aussi se former en cours d’instance, la requête introductive de l’instance aura alors été unilatérale.  


2.    Ce divorce reste un divorce où le consentement mutuel est essentiel, même si il est limité au principe.  D’où l’exclusion de ce type de divorce si l’un des époux est un majeur protégé.  


3.    L’accord des époux une fois constaté par le juge est irrévocable.  Un époux ne peut même pas se rétracter au bénéfice d’un appel (233 alinéa 2).  


4.    Dans ce type de divorce, les époux n’ont aucunement a s’expliquer sur les faits qui justifie leur divorce, il s’agit encore d’un divorce pour cause secrète, ce qu’il n’était pas avant 2004.  


Ce cas de divorce a changé de dénomination en 2004, naguère divorce sur demande accepté, il est devenu divorce accepté.  Ce changement de terminologie s’explique très facilement.  Avant 2004, ce divorce était toujours demandé par un seul des époux qui devait rédiger un mémoire dans lequel il relatait des faits qui selon lui rendait intolérable le maintien de la vie commune.  Son conjoint, auquel ce mémoire était communiqué, pouvait l’accepter et avec lui le principe du divorce.  Aujourd'hui, ce divorce peut être demandé conjointement par les époux, il s’agit donc d’un divorce accepté dans son principe, mais accepté soit dès le départ, soit en cours de procédure.  


III.    le divorce pour altération définitive du lien conjugal


Ce cas est prévu par les article 237 et suivant. Il a été institué par la loi de 2004 et il remplace le divorce pour rupture de la vie commune introduit par la loi de 1975.  Entre ces deux cas il existe des décisions importantes mais l’esprit reste le même, il s’agit toujours d’un divorce faillite à l’État pure, dont toute idée de sanction est banni.  Ce divorce permet à un époux d’imposer la rupture à l’autre alors même que ce dernier n’a commis aucune faute, c’est pourquoi on a parlé de divorce répudiation. Ce cas de divorce fut celui qui fut le plus débattu en 1975.  Ce fut encore le cas en 2004.  


A.    le droit antérieur à la loi du 26 mai 2004


Au terme de la loi de 1975 dans sa version originaire, ce divorce suppose 2 séries de conditions.  Une première série de conditions est relative aux causes de la rupture.  Cette rupture doit résulter soit d’une séparation de fait prolongé d’au moins 6 ans, soit d’une altération grave des facultés mentales du défendeur d’au moins 6 ans également.  Une seconde série de condition est relative au conséquence du divorce.  D’une part l’époux demandeur doit lorsqu’il demande le divorce accepter par avance de supporter toutes les charges du divorce, notamment de rester tenu du devoir secours une fois le divorce prononcer.  D’autre part, le juge doit rejeter la demande si le divorce aurait pour le défendeur ou pour les enfants des conséquences matériels ou morales d’une exceptionnelle dureté (clause de dureté).  Ces deux conditions, montre que ce cas de divorce n’est admis en 1975 qu’avec la plus grande prudence.  La première de ces deux conditions suggère que le comportement du demandeur à quelques choses de répréhensible.  


B.    le droit issu de la loi du 26 mai 2004


Cette loi banalise ce divorce en assouplissant ces conditions.


a)    suivant l’article 238 nouveau l’altération du lien conjugal s’entend d’une cessation de la vie commune par suite d’une séparation.  Par conséquent ce divorce bien que son nom est changé reste un divorce pour rupture ou cessation de la vie commune, mais désormais la rupture présuppose une vie séparée, elle ne peut donc plus résulter d’une altération des facultés mentales du défendeur. Cela a fait dire à certains que désormais pour divorcer d’un aliéner il faut désormais partir…Cela dit, s’agissant de la séparation, certaine solution jurisprudentielle qui avait été consacré pour l’application des textes anciens conservent toutes leur valeur.  Exemple : la séparation suppose selon la Cour de cassation la cessation de toute communauté de vie tant affective que matériel.  Il faut donc un élément matériel, l’absence de cohabitation, et un élément morale, l’état psychologique de rupture qui explique l’absence de cohabitation, sans cet élément un époux pourrait tirer partie après coup d’une séparation de résidence sans aucune volonté de rupture (ex : un époux travail à l’étranger, est prit en otage à l’étranger).  Deuxième solution jurisprudentielle qui vaut toujours, la séparation peut être de fait ou de droit (séparation de corps), la jurisprudence l’avait admise alors même que la loi de 1975 visait une séparation de fait.  Cette solution vaut toujours actuellement car la loi de 2004 vise la séparation tout court.

b)    La durée minimum de la rupture est ramené de 6 à 2 ans.  Il faut avoir été séparé pendant les deux ans précédant l’assignation et non plus la requête.  Il est donc possible d’introduire la requête dès le début de la séparation, on assignera au bout de 2 ans.  De plus, ce délia n’est pas exigé lorsque la demande est formé par voie reconventionnelle en réplique à une demande de divorce pour faute.  

c)    Ce divorce produit maintenant les mêmes conséquences que les autres divorce, la conditions d’assemption des charges par le demandeur est supprimé.  Plus particulièrement, le devoir de secours disparaît comme dans tous les autres divorce.  Ce divorce est donc banalisé.  

d)    La clause de dureté a été supprimé.  

 


IV.    le divorce pour faute

 


Cette forme de divorce était la seule qu’avait retenu la loi de 1884. Les lois de 1975 et de 2004 continue de lui faire une place importante aux articles 242 et suivant.  Pourtant il avait été prévu dans les travaux préparatoires de la loi de 2004 avait prévu de le supprimer. 

Deux arguments avaient été invoqué pour le supprimer. 

1. la vanité de la quête des relations conjugales (oui il est parti, mais ce n’est pas sans raison). 

2. les atteintes aux droits à l’intimité et aux respects de la vie privée qui accompagne toujours la recherche des preuves de la faute.  Mais les tenants du maintient du divorce pour faute ont fais valoir que premièrement le divorce pour faute est l’expression même des devoirs du mariage, deuxièmement certains époux veulent sortir du mariage avec un certificat de bonne conduite, lavé de tous soupçons.  Ce sont les partisans du divorce pour faute qui l’ont emporté.  [ Mais alors c’est une victoire à la ?, le gouvernement a dit « vous voulez le divorce pour faute, ok », mais vous n’en tirerez aucun gain, l’époux au tord exclusif duquel le divorce a été prononcé mais qui est pauvre pourra avoir une prestation compensatoire].   La faute cause de divorce est définit par l’article 242, puis les articles 244 et 245 énoncent des faits que l’époux défendeur peut opposer à son conjoint afin de paralysé la demande en divorce.  


A.    la définition de la faute


Les faits matériels constitutifs de faute :


Se sont les faits qui constitue une violation de l’un des devoirs, de l’une des obligations, du mariage, personnels ou pécuniaires.  Ex : violation du devoir de secours, de contribuer aux charge du mariage, adultère, violation de l’obligation de communauté de vie, violation du devoir d’assistance ou du devoir de respect (refus d’attention, indifférence, plus particulièrement le refus de soin dans la maladie, violence physique, plus généralement c’est tous comportement malhonnête, déloyale, déshonorant, anormal).  Premièrement observation, la violation du devoir d’assistance ou de respect peut résulter d’un comportement coupable envers un tiers dès lors que le déshonneur rejailli sur le conjoint, le devoir d’assistance comporte une solidarité d’honneur (Bénabent).  On peut par exemple demander le divorce pour faute suite à la condamnation pénale de son conjoint.  Avant 1975 certains faits constitué une cause péremptoire de divorce ce qui signifie que le juge n’avait aucun pouvoir d’appréciation, le juge devait prononcé le divorce une fois ces faits constatés (adultère et condamnation à une peine criminelle).  En 1975 l’adultère est devenu une cause facultative de divorce, la condamnation à une peine criminelle l’est aussi devenu en 2004 de façon certaine après une hésitation.
 
Les caractères requis des faits matériels constitutif de faute :


    1. ils doivent être imputable à l’époux défendeur.  Les faits doivent être volontaire.  Ensuite, l’époux auquel les faits reprochés doivent avoir été accomplie avec discernement
    2. ils doivent constituer une violation grave ou renouvelé des devoirs du mariage, une certaine tolérance doit existé entre les époux.  Mais la loi n’exige pas à la fois la gravité et la répétition.  Un fait unique peut suffire si il est suffisamment grave.  Inversement, un fait anodin suffit si il se répète. 
    3. ces fautes doivent rendre le maintien de la vie commune intolérable.  Cette exigence montre que le divorce pour faute est aussi un divorce faillite.  Il ne faut pas qu’il y ait rupture de la vie commune, il suffit qu’elle soit intolérable.
    4. ce caractère est discuté.  Les faits doivent être postérieur à la célébration du mariage, car des faits antérieurs ne peuvent constituer une violation des devoirs du mariage. Mais la dissimulation de faits antérieurs au mariage peut constituer une faute suffisante pour prononcer le divorce.  Simplement, la faute n’est pas dans l’élément dissimulé, mais dans la dissimulation qui se poursuit pendant le mariage. 

Deux observations pour conclure sur la faute.  Premièrement, les juges sont souverains pour apprécier la faute.  Deuxièmement, à la demande des deux époux, le juge peut taire dans sa décision les faits constituants la faute.  

 


B.    les faits paralysants les effets de la faute



La réconciliation est opposé par l’époux fautif à son conjoint demandeur à l’action. Elle consiste dans le pardon que l’époux innocent a accordé à l’époux (présumé ?) fautif. Il suppose un élément matériel, la reprise ou le maintien de la vie commune, et un élément psychologique, le mobile qui a conduit au maintient ou à la reprise de la vie commune.  Ce mobile doit être la volonté d’oublier les fautes qui avaient provoqué la brouille. Il n’y a donc pas réconciliation (244 alinéa 3) si la reprise ou le maintient de la vie commune est justifié par autre chose, notamment si il est motivé par la nécessité, pour les besoins de l’éducation des enfants, ou encore une tentative de réconciliation.  Enfin, la réconciliation ne peut être unilatérale, il faut une offre de réconciliation et une acceptation.  La réconciliation constitue une fin de non recevoir et non pas un moyen de défense au fond.  En effet, si la réconciliation est établi, le juge déclare la demande irrecevable, il n’a donc pas à se prononcer au fond sur l’existence des fautes allégué (244 alinéa 2).   

Le défendeur peut opposer les fautes du demandeur. Il est possible d’avancer également qu’on a été provoqué à la faute (ex : va y trompe moi) Première observation, contrairement à la réconciliation il ne s’agit pas d’une fin de non recevoir, la demande en divorce est donc examiné.  La faute du demandeur n’est qu’un moyen de défense au fond qui permet d’obtenir le rejet de la demande.  Deuxième observation, la faute du demandeur peut parfois aboutir non pas à un rejet de la demande au prononcé du divorce pour faute au tort partagé.  Il en est ainsi lorsque le juge estime que la faute du demandeur est bien réel mais pour autant n’excuse pas celle du défendeur (245 alinéa 3).   Troisième observation, le défendeur peut opposer les fautes du demandeur non pas pour excuser les siennes mais pour demander à son tour le divorce.  Dans ce cas il invoque la faute du demandeur non pas comme un moyen de défense à l’unique action en divorce mais comme fondement du action reconventionnelle donc une seconde action en divorce (245 alinéa 2).  Dans ce cas, si les deux demandes sont fondés, le juge prononce le divorce aux tors partagés comme cela peut arriver lorsque le défendeur oppose la faute du demandeur comme simple moyen de défense.  Si la demande reconventionnel est la seule fondé, le juge prononce le divorce au seul tors du demandeur principal.  

- Deux précisions sur les 4 cas de divorce.


Une demande reconventionnelle ne se conçoit pas dans un divorce par consentement mutuel, mais il se conçoit dans les 3 autres cas de divorce.  Les demandes concurrentes peuvent alors être fondé sur un même cas de divorce.  En fait les demandes reconventionnels se rencontrent dans les circonstances suivantes.  Tantôt le défendeur réplique à une demande principale pour altération définitive du lien conjugal par une demande pour faute.  Tantôt, le défendeur réplique à une demande principale pour faute par une demande reconventionnelle pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal.  Deux situations peuvent donc se présenter.  La première est celle ou les demandes concurrentes sont l’une pour faute, l’autre pour altération définitive du lien conjugal.  Dans ce cas, l’article 246 impose au juge d’examiner d’abord la demande pour faute et si elle est fondé de prononcé le divorce pour faute.  C’est seulement si il rejette la demande fondé sur la faute qu’il examine la demande fondé sur l’altération définitive du lien conjugal.  Ce texte a une signification assez forte, le divorce sanction prime le divorce faillite.  La seconde situation est celle où les demandes concurrentes sont toutes deux fondés sur la faute.  Dans ce cas le juge doit examiner l’une et l’autre.  Si il rejette les deux il ne prononce pas le divorce.  Si il accueil les deux il prononce le divorce aux tors partagé, sil n’en accepte qu’une il prononce le divorce aux tors exclusif du défendeur à cette action.

Les passerelles sont les voies qui permettent à un époux de modifier en cours de procédure le fondement de sa demande.  
    → il est toujours possible de passer vers un divorce par consentement mutuel (247), il suffit que les époux présentent au juge la convention qui règle les effets du divorce.
    → il est toujours possible de passer vers un divorce accepté alors que la procédure initialement engagé était celle du divorce pour faute ou pour altération du lien conjugal, il faut et il suffit que les époux demandent au juge de constater leur accord sur le principe du divorce (247 alinéa 1), c’est une nouvelle passerelle.
    → l’époux qui demande le divorce pour altération définitive du lien conjugal et dont le conjoint forme une demande reconventionnelle pour faute, peut modifier le fondement de sa demande principale et la fonder sur sa faute (ex :  femme adultère, le mari s’en va et trouve son bonheur ailleurs et demande au bout de 3 ans le divorce pour altération du lien conjugal, mais sa femme demande le divorce pour faute, le mari peut alors demander le divorce pour faute).  Avant 2004, le demandeur ne pouvait invoquer dans ce cas là les fautes du défendeur que pour excuser les faits qui lui était imputés.  Il ne pouvait donc obtenir ni un divorce pour faute aux tors exclusif de son conjoint, ni un divorce pour faute aux tors partagés. 

Aujourd'hui statistiquement le divorce par consentement mutuel = 50% des causes de divorce et augmente encore.  Le divorce pour altération définitive du lien conjugal = 2% des divorces, le divorce accepté = 10%, enfin le divorce pour faute = 38% et diminue toujours


**** rattrapage ****


Section 3: La procédure de divorce


En matière de divorce, la procédure est liée au fond du droit: plus la procédure est lourde, complexe, plus le divorce est difficile et plus les époux hésitent à y recourir.


D’où 2 conséquences de ce lien:
- les lois de 1975 et de 2004 ont fixé certaines règles de procédure, alors que depuis la constitution de 1958, la procédure civile, en général, relève du domaine réglementaire. Cependant ces 2 lois se sont bornées à poser quelques principes de procédure: pour le reste, la procédure du divorce a fait l’objet de 2 décrets, du 5 décembre 1975 et du 31 octobre 2004. - les 2 lois et les 2 décrets ont simplifié la procédure, conséquence de la libéralisation au fond du divorce.
Parmi les règles qui gouvernent la procédure du divorce, certaines sont communes, d’autres particulières.
 

I.  Les règles communes à tous les cas de divorce


    A. Le procès



    1. Les parties

 

Le principe essentiel est que l’action n’appartient qu’aux époux; les créanciers d’un époux ne peuvent pas exercer l’action par la voie oblique, et les héritiers d’un époux ne le peuvent pas davantage. L’action a un caractère personnel qui ne souffre aucune exception


2 règles:
- si un époux est sous sauvegarde de justice, la demande ne peut être examinée qu’après organisation de la tutelle ou de la curatelle (article 249-3).
- si un des époux est sous tutelle ou sous curatelle, tout divorce par consentement mutuel ou tout divorce accepté est exclu (article 249-4).

 


    2. La compétence



Compétence territoriale: le tribunal compétent est le tribunal du lieu de la résidence de la famille, si les épouse résident ensemble. Dans le cas contraire, le tribunal compétent est celui de la résidence de l’époux avec qui habitent les enfants mineurs.
S’il n’y a ni résidence commune, ni enfants mineurs, le tribunal compétent est celui du domicile du défendeur.
Ces règles ne valent que si la demande n’est pas con jointe: si la demande est conjointe (divorce par consentement mutuel ou divorce accepté), le tribunal compétent est au choix des époux celui de la résidence de l’un ou de l’autre (article 1070 du Code de procédure civile).

Compétence d’attribution: le TGI a toujours eu compétence exclusive en matière de divorce. Il statut tantôt collégialement, à 3, ou à juge unique, le JAF (avant le JAM).
Depuis de nombreuses années, la compétence du JAF n’a cessé de s’étendre, au point que sa compétence est absolument générale: il peut prononcer le divorce quel que soit la cause de celui-ci.
De plus, la compétence du JAF se prolonge le divorce une fois prononcé pour trancher les litiges relatifs à l’exercice de l’autorité parentale, à la contribution de l’entretien et l’éducation des enfants et à la révision de la prestation compensatoire.
2 limites:
- la formation collégiale est compétente sur décision du JAF
- ou si l’une des parties le demande.



    3. Les fins de non recevoir opposables à un demande en divorce


Il existe une fin de non recevoir, propre au divorce pour faute, c’est la réconciliation des époux.
A coté, il existe 3 fins de non recevoir, communes à toutes les actions en divorce:
- la mort de l’un des époux: non seulement l’action ne peut pas être exercée, mais la mort d’un époux éteint l’action déjà engagée
- l’existence d’un divorce antérieur: si le divorce a été prononcé une 1ère fois, il ne peut pas être demandé une 2nds fois; l’intérêt serait qu’il fut prononcé pour une cause différente ou autrement.
- la nullité du mariage: on ne peut pas dissoudre un mariage nul, censé n’avoir jamais existé.


  4. Le déroulement des débats


Par dérogation au droit commun, les débats ne sont pas publics, il ont lieu à huit clos (articles 248 du Code civil et 1074 du Code de procédure civile). Il s’agit de protéger le secret des familles et l’intimité de la vie privée.
Mais le jugement de divorce ou de non divorce est rendu lui en audience publique; et encore seul le dispositif du jugement est lu en audience publique, les motifs, eux, ne le sont pas, cela pour la même raison.


  5. Les caractères du jugement qui prononce le divorce


3 caractères principaux:
- il s’agit d’un jugement constitutif: il crée une situation nouvelle. A la différence d’un jugement déclaratif, il ne produit pas d’effets rétroactifs.
- le jugement est opposable aux tiers: les époux peuvent se prévaloir à l’égard des tiers les conséquences de la dissolution du mariage (ils ne sont plus tenus solidairement des dettes ménagères à l’égard des tiers). Cette opposabilité explique que la loi organise la publicité du jugement de divorce par une mention en marge des actes de naissance des époux et de l’acte de mariage (article 262 du Code civil).
- l’exécution du jugement est suspendu par l’exercice d’une voie de recours et donc pendant le délai ouvert pour décider de cet exercice. S’agissant de l’appel, la solution est conforme au droit commun. En revanche, s’agissant du pourvoi en cassation, la règle est exceptionnelle (article 1086 du Code de procédure civile) qui s’explique par le caractère irrémédiable que pourrait avoir l’exécution du jugement.
Si l’un des époux décède au cours de l’instance d’appel ou de cassation, le survivant est veuf mais non divorcé, il hérite.
Le devoir de fidélité demeure.
Le devoir de secours demeure aussi.

Cet effet suspensif connaît 2 limites:
- l’effet suspensif du pourvoi en cassation ne concerne pas les mesures relatives à l’autorité parentale, ni celles à la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants (article 1074-1 du Code de procédure civile).
- le juge peut ordonner l’exécution provisoire, nonobstant l’appel ou le pourvoi, pour les suites pécuniaires du divorce, sauf pour la prestation compensatoire (sauf si le principe du divorce a acquis autorité de la chose jugée). Article 1079 du Code de procédure civile.



    B. La preuve



Aucun problème de preuve ne peut se poser dans un divorce par consentement mutuel ou dans un divorce accepté, car il n’y a aucun fait à prouver.
Un problème de preuve ne se pose que dans le divorce pour altération définitive du lien conjugal et dans le divorce pour faute. Ainsi délimité, les problèmes de preuve concernent les modes de preuve: l’article 259 du Code civil dispose que le preuve des faits invoqués est libre. Autrement dit, ils peuvent être prouvés par tous moyens; application du droit commun.

4 explications:
- l’aveu: ce mode de preuve était prohibé jusqu’en 1975, car il eut indirectement permis le divorce par consentement mutuel. L’aveu reste mentionné à l’article 259.
- les constats d’huissier: ils sont parfois utilisés dans le divorce pour faute (constats d’adultère). Mais l’article 259-2 déclare les constats irrecevables s’il y a eu violation du domicile ou atteinte à l’intimité de la vie privée. Un constat d’adultère ne sera qu’exceptionnellement recevable. Il faut imaginer un adultère commis dans la résidence commune des époux; ou à défaut, une autorisation donnée à l’huissier par le président du tribunal pour pénétrer dans les lieux où l’adultère est commis.
- les lettres missives: les lettres échangées entre un époux et un tiers peuvent être fournies en preuve de l’adultère. L’article 259-1 dans sa rédaction issue de la loi de 1975 visait expressément les lettres missives, il les déclarait recevables et écartait le principe du secret des correspondances privées, selon lequel une lettre ne peut en principe être produite en justice qu’avec l’accord de son destinataires ou de son auteur si la lettre a un caractère confidentiel. Dans sa rédaction issue de la loi de 2004, l’article ne vise plus les lettres missives: il se contente de déclarer irrecevables les preuves obtenues par violence ou par fraude. Il se contente ainsi de reprendre l’exception de l’ancien article qu’il appliquait seulement aux lettres missives.
Les solutions antérieures à 2004 délirent mais elles sont élargies à d’autres éléments de preuve (les journaux intimes).
- les témoignages: ils sont en principe recevables. Mais l’article 259 al 2 frappe les descendants des époux d’une incapacité de témoigner. Il serait choquant que les enfants témoignent de leur relation de leurs parents. La CC a étendu cette incapacité aux alliés des descendants.
A part les descendants, les autres membres de la famille peuvent témoigner, mais ils le doivent, à une exception, les ascendants des époux bénéficient d’une dispense de témoignage (article 206 du Code de procédure civile).



    C. Les mesures provisoires



Il s’agit ici de tous les cas de divorce, sauf du divorce par consentement mutuel où il n’y a plus de matière à mesures provisoires, sauf exceptions.
Cela dit, pendant l’instance en divorce, les époux sont généralement en état de mésentente, d’où la nécessité d’aménager immédiatement une séparation, en prenant en compte dans leurs intérêts respectifs les intérêts des enfants. C’est l’objet des mesures provisoires.

  
 1. Qui fixe les mesures provisoires?

C’est le juge, mais il peut tenir compte des accords des époux sur tels points particuliers (article 254).

    
2. Quels sont les caractères de ces mesures?

Elles sont provisoires, ce qui signifie:
- elles ne s’appliqueront que pendant l’instance
- elles peuvent être modifiées à tout moment.
Mais en outre, ces mesures sont exécutoires par provision: l’appel qui peut être interjeté n’a pas d’effet suspensif (article 1074-1 du Code de procédure civile).

    
3. Quel est le contenu de ces mesures?

Articles 255 et 256 du Code civil

        a) Les rapport entre les époux

Rapports personnels: la mesure principale est l’autorisation de la résidence séparée (article 255 3°). L’obligation de cohabiter est suspendue.
2 conséquences:
- les enfants conçus après cette autorisation ne sont plus couverts par la présomption de paternité; ils ne sont plus réputés avoir pour père le mari de leur mère.
- chacun des époux acquiert de plein droit un domicile distinct.

Rapports pécuniaires: les mesures sont infiniment plus nombreuses et en même temps plus complexes.


- l’attribution à l’un des époux ou le partage entre eux de la jouissance du logement et du mobilier du ménage (article 255 4°). En outre, le juge peut prescrire la remise des vêtements et objets personnels (article 255 5°).
S’agissant du logement et du mobilier, l’époux qui est attributaire de sa jouissance peut devoir une indemnité d’occupation si 2 conditions sont réunies:

1/ que le logement soit la propriété commune des époux, le bien dépend de la communauté ou la propriété exclusive de l’autre;

2/ que l’attribution de la jouissance du logement ne constitue pas, de la part de l’autre, l’exécution du devoir de secours

.
L’article 255 4° précise que le juge doit dire au moment où il statue sur l’attribution si elle est à titre gratuit ou onéreux. Très curieusement, la loi n’oblige pas le juge à fixer le montant de l’indemnité d’occupation; il doit seulement constater le cas échéant l’accord des époux sur le montant de l’indemnité.


- la pension alimentaire et la provision ad litem (article 255 6°): la pension alimentaire est la forme que prend le devoir de secours ou obligation de contribuer aux charges du mariage pendant le cours de la procédure. Elle a pour but d’assurer au moins nanti des époux les fonds nécessaires au maintien de son niveau de vie.
La provision ad litem représente la frais nécessaires à la poursuite de la procédure du divorce. L’époux qui ne peut pas y faire face peut demander à ce que l’autre soit condamné çà lui verser les fonds nécessaires.


- la provision sur part de communauté (article 255 7°): l’hypothèse est évidemment que les époux sont commun en biens. Le législateur a songé aux dépenses exceptionnelles consécutives au changement de situation attaché à la procédure de divorce. La loi donne au juge le pouvoir d’accorder à l’un des époux des provisions cad des avances sur sa part dans la communauté.


- l’attribution de la jouissance et de la gestion des biens communs et par extension des biens indivis: cette attribution peut être une attribution exclusive ou un partage (article 255 8°). Il faut rapprocher de ces mesures la désignation par le juge de celui des époux qui devra assurer le paiement des dettes (article 255 6°). Mesures provisoires qui touchent au régime matrimonial. 

 
- série de mesures tournées vers l’avenir, qui visent à préparer les suites du divorce qui sera peut être prononcé et dont le principe est déjà acquis: 1/ la désignation d’un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et le cas échéant le partage (article 255 10°). 2/ la désignation de tout professionnel qualifié en vue d’établir un inventaire estimatif des biens de époux et de faire des propositions sur le règlement de leurs intérêts pécuniaires (article 255 9°). Il ne peut pas faire de proposition sur le liquidation du régime matrimonial qui relève exclusivement de 255 10°. Mais rien n’interdit que le notaire désigne sur le fondement de l’article 255 10° le soit aussi comme professionnel qualifié sur le fondement de l’article 255 9°, c’est même souhaitable. 3/ le tribunal peut proposer une médiation aux époux (article 255 1°). Il peut même leur enjoindre de rencontrer un médiateur qui les renseignera sue ce qu’est la médiation (article 255 2°). Ces 2 mesureurs de faveur pour la médiation visent à encourager les accords des époux.

        b) La situation des enfants

Elle doit faire l’objet de mesures urgentes dès lors que les parents vivent séparés. Mais l’article 256 se contente de renvoyer aux règles énoncées par les articles 373-2 et suivants pour le cas de séparation des parents. Or ces règles ne distinguent pas, sauf exception, selon l’état matrimonial des parents, ni selon la cause de séparation. En d’autres termes, ces règles ne se préoccupent pas du point de savoir si les parents, par hypothèse séparés, sont mariés ou pas. Elles ne se préoccupent pas non plus, si les parents sont mariés, de la cause de leur séparation.
Ce renvoi a une portée lourde: les enfants sont hors divorce; la législation du divorce ne s’occupe pas des enfants.

Conclusion sur les mesures provisoires

Elles prennent fin par 3 causes:
- le prononcé du divorce: les mesures provisoires s’éteignent alors le jour où le jugement devient définitif, ou même plus tôt, pour celles d’entre elles touchant à des questions sur lesquelles la voie de recours n’a pas d’effet suspensif.
- le rejet de la demande en divorce: les mesures provisoires s’éteignent le jour où le jugement devient définitif, sauf dans le cas où elles concernant des questions sur lesquelles la voie de recours n’a pas d’effet suspensif et sauf aussi application de l’article 250-2 dans le cas de divorce par consentement mutuel.
- la caducité: elle peut résulter soit de la réconciliation des époux, soit d’un écoulement d’un délai de 30 mois sans assignation en divorce

 



II.     Les règles particulières aux différents cas de divorce

   A. Le divorce par consentement mutuel

 


3 étapes:


- la procédure s’ouvre par une requête initiale qui est présentée, par hypothèse, par les 2 époux. A cette requête nécessairement conjointe doit être jointe la convention réglant les suites du divorce, avec en annexe un état liquidatif du régime matrimonial, qui doit être notarié s’il y a des immeubles.
- le juge réunit les époux après un délai de 15 jours qui court à compter de la requête initiale. Il les écoute d’abord séparément, puis ensemble et enfin avec leurs avocats (article 250).
- à la suite de cette audience, le juge décide: ou bien il homologue la convention et il prononce le divorce par la même décision (article 250-1). Une seule voie de recours est possible, le pourvoi en cassation, dans un délai de 4 jours.
Ou bien il ne prononce pas le divorce (ex, consentement non libre et éclairé): 1/ l’appel est possible cette fois dans le délai de 15 jours et un pourvoi en cassation est possible dans un délai de 5 jours; 2/ le juge peut homologuer les mesures provisoires sur lesquelles les époux se seraient accordés, pourvues naturellement qu’il les juge conforme aux intérêts des époux et des enfants; 3/ une nouvelle convention peut être présentée au juge dans un délai de 6 mois à compter du jugement qui rejette la demande. A défaut de présentation ou de refus, l’instance est caduque (article 250-3).

 


    B. Autres cas de divorce



Tous les autres cas de divorce présentent par hypothèse un caractère contentieux, plus marqué dans le divorce pour faute et dans le cas pour altération définitive du lien conjugal.

3 étapes:

1/ la requête initiale: unilatérale
en cas de divorce pour altération définitive du lien conjugal ou de divorce pour faute, mais unilatérale ou conjointe en cas de divorce accepté.
2 précisions:
- si elle est unilatérale, le cas de divorce n’a pas à être indiqué. Le fondement juridique de la demande demeure incertain. Il s’agit de permettre, lors de la tentative de conciliation, une réorientation vers le consentement mutuel ou une orientation vers le divorce accepté.
- dès la requête initiale, des mesures d’urgence peuvent être sollicitées et obtenues du juge (ex, autorisation de résidence séparée, mesures conservatoires comme l’apposition des scellés sur les biens communs).

2/ la tentative de conciliation: le juge réunit les époux (séparément, ensemble puis avec leurs avocats). Il peut tenir l’audience de conciliation en 2 temps pour ménager aux époux un délai de réflexion. Mais la suspension de l’audience ne peut pas dépasser 8 jours (article 252-2). Pendant cette audience qui peut se faire en 2 actes, le juge a pour ambition, soit comme depuis toujours, de réconcilier les époux en vue du maintien du mariage; soit comme depuis la loi de 2004, de les accorder sur le principe du divorce, ce qui permettrait un divorce accepté, ou mieux de les accorder et sur le principe et sur les suites, ce qui permettrait un divorce pour consentement mutuel. La conciliation ne vise plus seulement à éviter le divorce. Cette audience de conciliation peut connaître 3 issues possibles:
- les époux se réconcilient et le juge dresse un procès verbal de conciliation qui met fin au procès
- les époux ne s’accordent pas et le juge décide de suspendre la procédure pour une nouvelle tentative de conciliation dans les 6 mois au plus. Le juge peut prendre des mesures provisoires (article 252-2)
- les époux ne s’accordent pas et le juge rend une ordonnance de non conciliation. Cette ordonnance statue sur les mesures provisoires et comporte un permis de citer par lequel les époux sont autorisés à assigner en divorce.
L’instance en divorce ne s’ouvre pas comme un procès de droit commun avec une assignation, mais par une requête, qui peut être suivie par une assignation après une ordonnance de non conciliation.
2 précisions:
- le juge doit inviter les époux à un règlement amiable des suites du divorce (article 252-3).
- si les époux ont introduit une requête conjointe en divorce accepté ou s’ils ont déclaré accepter le divorce au cours de l’audience de conciliation, le juge rend quand même une ordonnance de non conciliation dès lors que les époux ne se sont pas accordés sur les suites du divorce.

3/ l’instance en divorce: pendant les 3 mois suivants l’ordonnance de non conciliation, seul l’époux requérant peut assigner en divorce. Ensuite, les 2 le peuvent (article 1113 du Code de procédure civile). La demande principale peut alors être formée sur l’un des 3 cas de divorce (altération définitive du lien conjugal, faute ou le cas échéant divorce accepté). Une demande reconventionnelle peut être formée sur le même fondement ou sur un fondement différent.


4 précisions:
- si les époux ont accepté le divorce au cours de l’audience de conciliation, la demande ne peut être engagée que sur le fondement du divorce accepté
- la demande en divorce, l’assignation, doit comporter une proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux (article 257-2). Mais il s’agit d’une simple proposition qui ne vaut pas demande en justice (article 1115 du Code de procédure civile).
- la demande doit être faite dans les 30 mois du permis de citer sous peine de péremption de l’instance et donc de caducité des mesures provisoires.
- si le juge rejette la demande de divorce, il peut prendre des mesures organisant la séparation des époux (contribution aux charges du mariage, résidence de la famille, exercice de l’autorité parentale, article 258).
    

Section 4: Les effets du divorce



Le divorce emporte rupture du lien conjugal; les effets du mariage cessent pour l’avenir, effets personnels comme effet pécuniaires. Mais ce principe est à nuancer.

Qui fixe les effets du divorce? Dans le divorce par consentement mutuel, ce sont nécessairement les époux sous le contrôle du juge; tel est précisément l’objet de la convention qu’ils doivent passer et soumettre à homologation du juge.
Dans les autres cas de divorce, c’est en principe le juge qui fixe les effets du divorce. Mais les époux peuvent s’accorder sur tout ou partie sur les effets du divorce sous une convention qu’ils soumettent à homologation du juge (article 268).


Le plan pécuniaire

Les époux perdent par l’effet du divorce leur vocation successorale réciproque et cela quel que soit la cause du divorce. Il en a toujours été ainsi.
La législation antérieure à 2004 distinguait plus ou moins suivant la cause du divorce. Elle distinguait 2 hypothèses:
1/ le divorce était prononcé contre l’un des époux. Le divorce était prononcé contre l’un des époux dans 2 cas (article 265 al 1 ancien):
- pour faute aux torts exclusifs d‘un époux (divorce prononcé contre l‘époux fautif)
- pour rupture de la vie commune (divorce prononcé contre l’époux demandeur).
Dans ces 2 cas, les effets pécuniaires du divorce étaient aménagés dans un esprit de faveur envers son conjoint: dans le 1er cas, en raison de la sanction méritée par l’autre, et dans le 2nd cas, en raison de l’engagement pris par l’autre d’assumer les conséquences du divorce.
2/ le divorce n’était pas prononcé contre un époux. Il en était ainsi dans 3 cas:
- dans le divorce sur requête conjointe (consentement mutuel)
- dans la demande accepté (divorce accepté)
- dans le cas du divorce pour torts partagés.
Les suites du divorce étaient aménagés sur des bases objectives, sans esprit de faveur envers l’un des époux.
Depuis 2004, la loi ne distingue plus suivant la cause du divorce. Les effets pécuniaires du divorce son réglés abstraction faite des tiers. Souci de dédramatisation du divorce.



    A. Le devoir de secours



Avant 1975, le divorce entraînait toujours la disparition du devoir de secours. La loi de 1975 a maintenu ce principe en apportant une exception: en cas de divorce pour rupture de la vie commune. Exception abolie en 2004. Depuis, le devoir de secours disparaît toujours avec le divorce.
Mais le devoir de secours a toujours été remplacé par quelque chose: jusqu’en 1975, il été remplacé par une pension alimentaire, caractérisée par 2 traits:
- dans son principe, elle était due par l’époux coupable à l’époux innocent
- dans ses modalités, la pension alimentaire s’exécutait sous la forme d’une versement d’une somme d’argent. De plus, comme toute pension, son exécution s’échelonnait dans le temps. Enfin, son montant était susceptible de révision.
La loi de 1975 a substitué à la pension alimentaire la prestation compensatoire, estimée à compenser autant qu’il est possible la disparité que crée le divorce dans les conditions de vie respectives des époux.
Cette prestation compensatoire est une innovation majeure et a fait l’obje de nombreuses réformes: de la loi de 1975, son régime a été loi du 30 juin 2000, loi du 3 décembre 2001 et loi de 2004.

     1. Le domaine de la prestation compensatoire 

Depuis 2004, l’un ou l’autre des époux peut y prétendre quel que soit la cause du divorce. Tout dépend du seul examen objectif de leur situation patrimoniale respective. Aujourd’hui donc l’époux qui demande le divorce pour altération définitive du lien conjugal ou l’époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé pour faute peuvent prétendre à une prestation compensatoire.
Jusqu’à la loi de 2004, la loi était contraire: l’époux contre qui le divorce était prononcé ne pouvait pas demander une prestation compensatoire.
Toutefois, il faut compter avec la clause de sauvegarde de l’article 270 al 3: le juge peut refuser une prestation compensatoire à l’époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé pour faute, alors même que la situation économique le justifierait, eu égard aux circonstances de la rupture (cas où l’époux a été particulièrement odieux).

     2. Les caractères de la prestation compensatoire 

4 caractères procédant du principe de concentration dans le temps des effets du divorce:

 1/ la prestation compensatoire prend la forme d’un capital (article 270).  On a voulu ainsi supprimer les difficultés d’exécution que posait la pension alimentaire d’avant 1975 au fur et à mesure que les années passaient.
Cependant, par exception, elle peut prendre la forme d’une rente dans le cas seulement où le créancier de la prestation ne peut pas subvenir à ces besoins en raison de son age ou de son état de santé (article 276). Dans ce cas, sans doute faut-il une motivation spéciale d’un jugement. Le juge peut attribuer une prestation pour partie en capital et pour partie en rente.

Quelques précisions:


- En capital: la rente prend la forme, soit du versement d’une somme d’argent (article 274 al 1 1°) qui peut être étalée dans le temps, jusqu’à 8 ans, sous la forme de versement annuel ou mensuel annexés (article 275); soit la forme d’un abandon en nature de biens meubles ou immeubles; soit uniquement pour l’usage ou l’habitation, soit pour l’usufruit, soit pour la toute propriété. Ils peuvent être viagers ou temporaires (article 274 al 1 2°).
- En rente: la prestation compensatoire est nécessairement viagère (article 276), elle ne peut pas être temporaire, sauf si elle est fixée par la convention homologuée des époux dans un divorce par consentement mutuel.
Cette rente peut être uniforme, progressive ou dégressive selon l’évolution prévisible des besoins et des ressources. Mais elle est indexée de plein droit.
Suivant une jurisprudence contestable, elle ne peut pas être assortie d’une condition, et notamment de la condition de non remariage ou de non concubinage. Il ne peut pas être dit que la rente cessera dans ces 2 cas.
- En capital ou en rente, le montant de la prestation est fixé en fonction de sa finalité, compenser autant que possible la disparité que la rupture du mariage pourrait créer dans les conditions de vie respectives des époux. Il dépend des besoins et de ressources présentes et à venir des époux. Pour fixer ce montant, la loi invite le juge à prendre en compte certaines données qu’elle énumère dans une liste qui n’est pas exhaustive (article 271): la durée du mariage; l’age et l’état de santé des époux; l’éducation des enfants cad pour le passé, les choix professionnels que l’éducation a motivé (abandon de la profession), le temps qu’il a fallu consacrer, et pour l’avenir pour le temps qu’il faudra y consacrer; qualification professionnelle des époux et leur disponibilité à de nouveaux emplois; les droits existants ou prévisibles; les droits à retraite (ouverte ou future); l’état des patrimoines des époux après liquidation du régime matrimonial.
- En capital ou en revenu, la prestation compensatoire peut être assortie de garanties que le débiteur est tenu de fournir sur décision du juge. Ceci se conçoit pour une prestation compensatoire sous forme de rente ou sous forme de capital monétaire payable à tempérament. Cette garantie peut être une sûreté réelle (gage) ou personnelle (cautionnement, assurance vie).

 3 observations sur la prestation compensatoire sous forme de capital: 


- lorsque la prestation en capital prend la forme de l’abandon d’un bien, elle constitue une cession amiable si la prestation est fixée par convention homologuée, mais forcée si elle est fixée par le juge. D’où dans ce 2ème cas, l’article 274 dispose elle ne peut pas porter sur un bien de famille.
Dans les 2 cas, la cession est une cession à titre onéreux, non gratuit; ce n’est pas une donation (article 281). Important du point de vue civil et fiscal.
- le bien qui est abandonné doit être évalué. Faire prendre conscience au débiteur du sacrifice qu’il consent ou au juge du sacrifice qu’il impose.
- dans le divorce par consentement mutuel, la prestation sous forme de l’abandon du bien est très souvent combiné avec la liquidation du régime patrimonial. Il est usuel que l’époux débiteur de la prestation abandonne à l’autre, à titre de prestation, ses droits dans la communauté ou, modestement, ses droits dans un bien commun, ou encore ses droits dans tels biens indivis. Ce bien là, c’est très souvent le bien qui assure la résidence des époux, c’est un schéma classique.

 2/ la prestation compensatoire est forfaitaire, immuable, cela qu’elle soit fixée par convention ou par jugement:  par là elle se sépare fondamentalement de la pension alimentaire d’avant 1975 où il s’agissait de tarir le contentieux de la révision. Toutefois, ce caractère a été atténué en 2004, surtout lorsque la prestation compensatoire prend, par exception, la forme du rente.
Lorsque la prestation est constitué en capital ce qui est le principe, et que son paiement est échelonné, un rééchelonnement peut être demandé par le débiteur en cas de changement notable dans sa situation (article 175 al 2). La prestation est révisée dans ses modalités de paiement, non dans son montant. Cette demande est possible même si cette prestation avait été fixée par convention homologuée (article 279).
Lorsque la prestation est constituée en rente, ce qui est exceptionnelle, elle peut être révisée à la hausse comme à la baisse, elle peut être suspendue, et même supprimée en cas de changements importants dans les besoins ou dans les ressources de l’une des parties. Mais elle ne peut pas être portée au-delà de son montant initial (article 276-3). Cette révision est possible même si la rente a été fixée par convention homologuée (article 279).
La prestation peut être transformée en capital, à tout moment  sur demande du débiteur, sans conditions, et sur la demande du créancier si celui-ci justifie une modification de la situation du débiteur (article 276-4). Ce texte est applicable même si la rente avait été fixée par convention homologuée.
Enfin constituée en capital ou en rente par une convention homologuée, elle peut être stipulée,donc dès l’origine, révisable par le juge, à la hausse comme à la baisse en cas de changement important dans la situation respective du créancier et du débiteur (article 279 al 3).


 3/ la prestation compensatoire doit être demandée au moment du divorce: il est trop tard une fois le jugement de divorce rendu. 
***** fin du rattrapage *****
Le 13 mars 2007 la Cour de cassation a rendu un arrêt sur le mariage de Bègles considérant que le mariage homosexuel est interdit.  
           
 c. la prestation compensatoire doit être demandé avant le prononcé du divorce. 

 
d. à la mort du débiteur la prestation compensatoire est trans mise à ses successeurs universelles ou à titres universelles. On retiendra au passage que ce légat aire peut être le deuxième conjoint (280).  Les successeurs ne sont tenu de la prestation que dans la limite de l’actif successoral, ils ne sont pas tenu personnellement sur leur capital propre.  Le conjoint débiteur de la prestation  passe avant les légataires à titre particulier qui supporterons la prestation.  Si la prestation a été attribué en rente ou en capital avec paiement échelonné elle se transforme en un capital immédiatement exigible, ainsi dans le premier cas il y a conversion en capital et dans le second il y a déchéance du terme, le souci de la loi est d’éviter que le temps passant les successeurs arrêtent de payer.  Cependant par exception la prestation compensatoire peut conserver ses caractères originaires mais à 2 conditions, une condition de fond, que tous les successeurs en soient d’accord, et de forme, ce consentement unanime doit être reçu par acte notarié (280-1 al 1).  Si ces deux conditions sont réunies les successeurs sont désormais tenu sur leur patrimoine personnel.  Enfin, la loi précise que cette prestation maintenu avec ses caractère originaire (rente ou capital payable par fraction) reste révisable aux conditions 275 alinéa 2 (échelonnement sur plus de 8 ans), 276-3 (révision de la rente) et 276-4 (conversion en capital).  Enfin, quatrième et dernière règle, si la prestation compensatoire avait été constitué en rente l’éventuelle pension de réversion dû à l’ex conjoint est déduit de son montant.  Cette déduction à lieu avant la conversion de la rente en capital et si par exception la prestation compensatoire se maintien sous forme de rente, la déduction est définitive peu importe que par la suite la pension diminue ou même disparaisse sauf dit la loi décision du juge (=clause de sauvegarde créé par la loi de 2004).  

 


B. le logement de la famille


L’éidée générale est que le juge doit pour attribuer le logement familiale à un conjoint qui d’après le droit commun ne serait pas sur de s’y maintenir parce que son conjoint à les mêmes droits que lui sur le logement ou n’aurait aucun droit de s’y maintenir car seul son conjoint aurait des droits sur le logement.  Cette attribution n’est possible que si elle est justifier par un intérêt personnel de l’attributaire, ou par un intérêt familiale.  Elle ne peut être justifier que pour maintenir à un époux son cadre de vie à lui ou à la famille.  


3 situations :


        . l’immeuble est loué, le juge peut alors attribuer un droit au bail à l’un des deux époux alors que les époux sont réputé colocataire. 
        . l’immeuble est la copropriété des époux soit parce qu’il dépend de leur communauté, soit parce qu’il a été acquis indivisément par les époux séparés de bien.  Dans ce cas le juge peut attribuer l’immeuble à l’un d’eux de préférence à l’autre et ce en fonction des intérêts en présence, c’est le mécanisme de l’attribution préférentiel (1476).  Dans ce cas l’attributaire doit une soulte, une somme égale à la valeur de la moitié de l’immeuble. 
        . l’immeuble est la propriété exclusive de l’un des époux, dans ce cas de manière toute a fait extraordinaire, le juge peut obliger l’époux propriétaire a consentir un droit au bail à l’autre.  Il ne le peut que dans le cas où le conjoint réside dans les lieux avec les enfants mineurs dont l’intérêt commande qu’il y reste.  On est ici en présence d’un contrat formé, la loi dit très clairement que le jugement vaut bail, il fixe le loyer, la durée du bail que le juge pourra renouveler jusqu'à la majorité du plus jeune des enfants (285-1).  Ce même texte ajoute que le juge peut résilier le bail si les circonstances changent.  Avant 2004, il existait un second cas : lorsque le divorce était prononcé pour rupture de la vie commune.


C.    les donations et avantages matrimoniaux


Il s’agit ici des donations que se sont consenties les époux dans leur contrat de mariage ou pendant le mariage.  La question est de savoir qu’elle est l’influence du divorce sur ces avantages.  Jusqu’en 1975 la règle était simple, l’époux coupable était de plein droit déchu de ses avantages et donations patrimoniales.  L’époux victime les conservaient.  Entre 1975 et 2004 la loi opéraient une distinction, lorsque le divorce était prononcé contre un époux, celui perdait de plein le bénéfice de ses donations et avantages matrimoniaux, son conjoint conservait les siens.  Dans tous les autres cas il appartenait au époux de décider de la révocation ou du maintien des donations et avantages matrimoniaux, d’en décider ensemble dans le cas de requête conjointe ou d’en décider séparément chacun pour ce qu’il a consenti dans les autres cas de divorce.  En cas de silence les époux étaient réputé les avoir maintenu.  Mais pour l’application de ces règles il fallait tenir compte d’une disposition législative relative aux donations entre époux et de deux jurisprudences.  La disposition législative était seul de l’article 1096 du code civil qui prévoyait que les donations entre époux au cours du mariage était librement révocable par l’époux donateur, par conséquent l’époux contre qui le divorce avait été prononcé pouvait sur ce fondement révoqué la donation qu’il avait fais à son conjoint au cours de son mariage (pas dans le contrat de mariage).  Cet article venait très fortement nuancé l’autre principes des articles 267 à 269 anciens.  Cet règle de l’article 1096 était d’autant plus importante que la Cour de cassation avait décidé que les donations faites en cours de mariage et maintenu en cas de divorce l’était avec leur caractère révocable.  Cette jurisprudence c’était fixé dans le cas où le maintient résultait d’un silence.  En outre un arrêt de la Cour de cassation du 28 février 2006 a semblé exclure cette jurisprudence dans le cas d’une donation de bien et d’un divorce sur requête conjointe.  Pour mesurer cette portée il faut connaître 2 jurisprudence.  La première est relative aux présents d’usage, il s’agit des donations faits conformément à un usage et d’importance raisonnable eu égard aux ressources du donateur.  Les présents d’usages sont entièrement soustrait au droit des libéralités, ils sont donc toujours maintenu en cas de divorce.  La deuxième jurisprudence qui précise la portée des anciens articles, la Cour de cassation fait souvent jouer dans les relations entre époux la théories des donations rémunératoires, expression désigne des « donations » visant à rétribuer l’action de leur bénéficiaire et ne sont donc pas pour cette raison de véritable donation et échappe donc aux régimes des libéralités.  Cette solution est souvent retenu pour l’époux qui a collaboré à la profession de son conjoint ou qui a effectué un travail particulièrement important au domicile.  Depuis la réforme de 2004 la loi ne distingue plus selon la cause du divorce mais suivant l’objet de la donation ou de l’avantage patrimonial.  La nouvelle distinction repose sur cette idée que le divorce ne doit pas remettre en cause les actes juridiques qui ont déjà produit leur effet d’où l’article 265 nouveau.  Au terme de l’alinéa 1 Le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme. Au terme de l’alinéa 2 Le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu'à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l'un des époux et des dispositions à cause de mort
       
a)    qu’elles sont les disposions visés ?


Les donations de biens présent sont celles qui confère au donataire un droit immédiat, un droit certains.  Les dispositions à cause de mort sont celles qui confère un droit éventuel dans une succession futur (ex : lègue ou donation de biens à venir). Mais les donations de bien présent à terme relève de la première catégorie même si le terme suspensif est le décès du donateur (ex : donation de somme d’argent payable à la mort du donateur).  S’agissant des avantages matrimoniaux, ceux prenants effets au cours du mariage sont ceux qui résulte d’une clause relative à la composition de la communauté, d’une clause extensive de la communauté.  Ces avantages matrimoniaux sont maintenus (ex : supposons qu’un individu adopte une communauté universelle à 75 ans, ts tombe alors dans la communauté, sa femme part, il demande le divorce et l’obtient pour faute au tord exclusif de l’autre, la communauté reste universelle, elle part avec la moitié). Les avantages matrimoniaux ne prenant effets qu’à la dissolution ou au décès de l’un des époux, il s’agit d’une clause relative au partage de la communauté.  Ces avantages sont révoqués de plein droit.  


            b) le maintien des donations de bien présent est d’autant plus important que ces donations ont cessé d’être librement révocable, le nouvelle article 1096 issue de la loi du 26 mai 2004 distingue désormais entre les donations de bien présent qui sont devenu irrévocable comme les donations ordinaires et les donations de bien à venir qui elle reste librement révocable.  Simplement la loi du 23 juin 2006 est venu corriger la distinction de 2004, au terme du nouvelle article 1096 amendé en 2006 seul les donations de bien présent prenant effet au cours du mariage sont irrévocable.  Les autres, sont de nouveau révocable comme les donations de bien à venir, du même coup leur maintien en cas de divorce est d’une portée faible.  Il y a un retour au système 1975-2004.


            c) on se demande si les règles nouvelles de l’article 265 sont ou non d’ordre public.  La question de dédouble. 


    1. les époux peuvent ils au moment du divorce écarter les règles légales ? 


→ peuvent ils écarter les règles de l’alinéa 1 c'est-à-dire décider de révoquer conventionnellement les donations de bien présent ou les avantages matrimoniaux ayants sorties leur effet au cours du divorce. La réponse est évidement OUI sauf à qualifier cette révocation conventionnelle qui pourrait apparaître si il s’agit d’une donation comme une donation en sens contraire (ex : la femme avait fait donation à son mari d’un appartement. Le mari fiche le camp. La femme demande le divorce et l’obtient.  L’article 265 le dit, la donation est maintenu, le mari doit conserver l’appartement, mais il peut avoir un peu de moral et rendre l’appartement.  Dans ce cas on aura une révocation conventionnelle, d’un consentement mutuel.  On peut également dire qu’il s’agit d’une donation en sens contraire (cela soutenu par l’administration fiscale et les créanciers du mari).  


→ les époux peuvent ils écarter les dispositions de l’alinéa 2 c'est-à-dire maintenir les libertés à cause de mort et les avantages matrimoniaux ne prenant effet qu’a la dissolution ? La réponse est certaine, OUI, la loi le dit expressément dans l’article 265 alinéa 2 : sauf si les époux déclarent les maintenir.  Mais attention cette volonté contraire doit être exercé devant le juge du divorce pour qu’il statut sur la prestation compensatoire en connaissance de cause.  En outre les dispositions maintenus deviennent irrévocable.  Toutefois cette irrévocabilité ne se conçoit que pour les donations de bien à venir et non pas pour les legs car les legs sont irrévocables jusqu'à la mort.  Puisque les donations de bien à venir devienne irrévocable un homme ou une femme raisonnable ne les maintiendra pas car la personne ne pourra plus disposer de sa succession.  


    2 . les époux peuvent ils par avance, dans la donation ou dans le contrat de mariage, écarter les règles légales ?  Peuvent ils stipuler pour le cas de divorce la révocation là où la loi prévoit le maintient, ou le contraire ?  La deuxième hypothèse est purement théorique.  En revanche la première hypothèse est très importante, surtout pour les avantages matrimoniaux.  En effet, la clause qui subordonne le maintien de l’avantage matrimonial à la dissolution du mariage par décès est usuel, il s’agit de la clause de reprise des apports. La validité de cette clause a été très discuté notamment après la loi de 2004.  Un arrêt de 2004 un arrêt de la Cour de cassation a même paru la condamné.  La loi de juin 2006 a donc ajouté un alinéa 3 à l’article 265 qui valide expressément la clause de reprise des apports en cas de divorce.  Autrement dit cet alinéa valide la clause par laquelle les époux écartes le maintien de l’avantage matrimonial en cas de divorce.  Par analogie on peut donc admettre la validité de la clause apposé à une donation de bien présent et stipulant sa révocation en cas de divorce. 


D. les dommages et intérêts


L’article 266 du code civil permet à un époux d’obtenir des dommages et intérêts a raison du préjudice que lui cause la dissolution du mariage par divorce.  Ce texte le permettait déjà dans sa rédaction antérieur à 2004 mais à des conditions légèrement différente.  Précisons la règle actuelle.  La droit à dommages et intérêts est ouvert dans 2 cas : 1. au cas de divorce pour faute au tord exclusif de l’un des époux, cas dans lequel le droit est ouvert au conjoint innocent.  2. au cas de divorce pour altération définitive du lien conjugal, le droit est ouvert au défendeur mais à la condition qu’il n’est pas formé de demande reconventionnelle car dans ce cas c’est qu’il aurait accepté le principe du divorce et donc qu’il ne subi par de préjudice.  Les dommages et intérêts doivent être demandé au moment du divorce. Le préjudice doit être d’une particulière gravité.  Enfin, le préjudice visé par l’article 266 est celui consécutif à la dissolution du mariage.  Cela explique que le préjudice allégué soit le plus souvent moral car le préjudice matériel est le plus souvent réparé par la prestation compensatoire.  Cela explique ensuite que des dommages et intérêts peuvent être demandé sur le fondement du droit commun de 1382 pour la réparation d’un préjudice autre que celui causé par la dissolution du mariage, notamment en réparation du préjudice causé par la faute cause du divorce (ex : le mari demande le divorce parce qu’il est battu par sa femme.  Si il demande réparation du préjudice corporel, il n’est pas dans le domaine de 266 mais de 1382, la réparation pourra alors être demandé après le divorce sans que le préjudice ne soit d’une particulière gravité.  Enfin, la loi de 2004 ne tranche pas difficulté sur laquelle la jurisprudence était divisé.  Les d i peuvent ils être alloué sous la forme de bien en propriété ?  Il s’agit le plus souvent d’un bien indivis ou commun.  La 1er chambre civil a répondu oui en 1983 et la 2ème chambre à répondu non en 1993.


E. la liquidation du régime matrimonial


Le mariage une fois dissout que ce soit par divorce ou par décès, le régime matrimonial doit être liquidé. Sur le fond, la liquidation obéit aux mêmes règles, quelque soit la cause de la dissolution du mariage.
    
1.    sur la procédure


La loi craint que la liquidation ne soit l’objet la source d’un contentieux après le divorce d’où des mesures qui incites les époux a procédé à cette liquidation le plus tôt possible et même avant la dissolution du mariage.  Il faut distinguer.  Dans le divorce par consentement mutuel, la liquidation est une condition même du divorce car un état liquidatif doit être annexé à la convention soumise à homologation.  Dans les autres cas de divorce la loi contient deux séries de disposition.  
1)    l’article 265-2 valide les conventions liquidant le régime matrimonial  au cours de la procédure.  Ces conventions ne sont pas soumise à homologation et elles peuvent être sous sein privé sauf si il y a des immeubles. Naturellement elles ne produiront d’effet que si le divorce est prononcé.  
2)    Les articles 267 et suivant prévoit en l’absence d’une telle convention que le juge qui prononce le divorce ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux et commet un notaire pour y procéder.  Le notaire a un an pour y procéder, le juge pouvant lui accorder un délai supplémentaire de 6 mois.  Ce dispositif qui vise à accélérer la liquidation n’aura qu’une efficacité relative car il permettra bien à un époux de vaincre la résistance de l’autre mais il ne permettra pas de vaincre l’inertie de l’autre.  

2.    sur le fond


La liquidation et la partage de la communauté sont souvent combinée avec une prestation compensatoire en capital.  


III.    le plan personnel


Tous les rapports de réciprocité, tous les devoirs personnels cessent (fidélité, assistance,
communauté de vie), corrélativement, les rapports d’égalité disparaissent faute d’objet qu’il
s’agisse de la direction de la famille (les enfants mis à part), et chaque époux peut se remarier,
même avec son complice d’adultère. Cependant, les modifications que le mariage avait apporté au statut personnel tiennent pour une part.  L’émancipation reste acquise, la nationalité acquise est conservé.  S’agissant du nom, l’article 264 alinéa 1 dispose que chaque époux perd l’usage du nom de son conjoint, mais l’alinéa 2 pose un tempérament, un époux peut conserver l’usage du nom de son conjoint si ce dernier lui permet ou si le juge l’y autorise à raison d’un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants. Enfin, la filiation des enfants n’est pas modifié par le divorce, donc les enfants de parent divorcé reste couvert par la présomption de paternité.


    III. la date des effets du divorce.


Le principe est que le mariage est dissout à la date à laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée : article 266 du Code civil. C’est donc à cette date que cessent en principe les obligations personnelles ou pécuniaires du mariage. C’est à cette date seulement que le devoir de secours cesse.  Pour la mise en œuvre de ce texte, il faut tenir compte de l’effet suspensif ou non des voies de recours.  2 tempérament ce principe :

Date de dissolution du régime matrimonial, notamment de la communauté : correspond à la date à laquelle la communauté cesse d’être alimentée par les revenus des époux (revenus de leurs biens propres et de leurs travails). Cette date là est antérieure à la date de principe.
La date varie selon la cause de divorce : article 262-1 du Code civil. Pour le divorce par consentement mutuel, cette date est celle du jugement d’homologation.


Dans tous les autres cas, cette date est la date de l’ordonnance de non-conciliation. Mais au cas de séparation de fait antérieure à l’ordonnance de non-conciliation, chacun des époux peut demander le report de la dissolution à la date de la séparation. La séparation de fait qui peut justifier ce report, selon le texte, suppose

1. une cessation de la cohabitation et de la collaboration.

2. La demande de report doit être formée au moment du divorce.

3 ;Le report est facultatif pour le juge, avant 2004 il était obligatoire.  L’intérêt majeur de ce report est que les époux ont rétroactivement la propriété exclusive de leurs revenus professionnel et que les biens communs sont rétroactivement considéré comme indivis, on appliquera donc les règles de l’indivision, celui qui a occupé le bien devra donc payer une indemnité.  
la date opposable au tiers est celle de la publication du jugement de divorce par mention en marge des actes d’état civil (acte de mariage et de naissance) : article 262 du Code civil.

CHAPITRE 2  -  LA SEPARTION DE CORPS

 

La séparation de corps est une situation juridique résultant d'un jugement qui met fin à l'obligation de vie commune d'un couple marié. La séparation de fait n'a aucune valeur juridique et est uniquement caractérisée par l'absence de vie commune. Le jugement de séparation de corps est prononcé dans les mêmes cas et les mêmes conditions que celui de divorce.

Procédure

Les procédures de la séparation de corps sont identiques à celles du divorce, selon qu'il s'agit :

  • d'une séparation par consentement mutuel,

  • d'une séparation sur demande acceptée,

  • d'une séparation pour faute,

  • d'une séparation pour rupture de la vie commune.

Il faut s'adresser à un juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance, avec l'aide d'un avocat.

Conséquences de la séparation de corps

Les époux restent mariés mais cessent de vivre ensemble.

La séparation de corps entraîne toujours la séparation des biens.

Les autres conséquences et obligations nées du mariage subsistent, notamment le devoir de fidélité et l'obligation de secours.

Ce devoir de secours peut donner lieu au versement d'une pension alimentaire à l'époux dans le besoin. Elle peut être accordée par le jugement prononçant la séparation de corps, ou par un jugement ultérieur.

Chaque époux conserve l'usage du nom de l'autre sauf si (à la demande de l’un d’eux) le jugement prononçant la séparation l'interdit.

À noter : Si l'un des époux séparés de corps décède, l'époux survivant conserve les droits à la succession prévus par la loi.

Fin du régime de la séparation

Le régime de la séparation cesse si les époux reprennent la vie commune ou s'ils divorcent

Reprise de la vie commune

Pour avoir une valeur juridique, elle doit être constatée par un notaire ou déclarée à l'officier d'état civil, à la mairie dont dépend le domicile.

La séparation de biens sera maintenue sauf si le couple choisit un autre régime matrimonial.

Transformation en divorce

La séparation de corps prend fin avec le divorce.

La demande de divorce se fait par requête au Tribunal de grande instance (TGI). L'avocat est obligatoire.

Si la demande émane d’un seul des époux, la conversion est de droit si elle intervient 2 ans au moins après le jugement de séparation, sauf si la séparation a été prononcée par consentement mutuel. Dans ce cas, elle ne peut être convertie en divorce que par une nouvelle demande conjointe.

Sur demande conjointe des époux, la conversion n’est pas soumise au délai de 2 ans et peut être sollicitée à tout moment.

 

SOURCES : http://vosdroits.service-public.fr/particuliers/F980.xhtml   - 01/12/2014


Chapitre 3 : la mort d’un époux


C’est la cause naturelle d’une dissolution du mariage, c’est a « cause heureuse » de dissolution. Il peut s’agir d’une mort constatée, c’est le cas ordinaire, ou d’une mort judiciairement déclarée dans le cas d’une disparition. En outre, le Code civil assimile à la mort le jugement déclaratif d’absence : Ce jugement (art. 128) produit les effets d’un décès établi (al. 1) et le conjoint du déclaré absent peut donc se remarier (al. 2). Cette dissolution est définitive, ce qui signifie  qu’elle reste acquise si l’absent refait surface (art. 132) donc si le conjoint c’est remarié, le second remariage est valable.  


A.    la mort fait évidemment disparaître les effets personnels sur mariage


Le devoir de fidélité, d’assistance etc… disparaisse, toutefois le veuf ou la veuve conserve certains droits : la nationalité acquise par le mariage, l’usage du nom (sauf remariage).  En outre la qualité de conjoint survivant attribue certains droits.  C’est lui qui décidera du sort du corps, c’est également lui décide du lieu et du mode du sépulture et du rite des funérailles sauf si la personne c’est exprimé avant sa mort.  Inversement le veuf continue de subir certaine contrainte.  Ainsi son droit de se remarié est parfois limité par l’empêchement d’alliance.  Il peut aussi être limité par une éventuelle clause de viduité que son défunt conjoints aura apposé à une libéralité qui lui aura consenti.


B.    la mort emporte disparition des effets pécuniaires du mariage


Mais cette disparition du total.  
Le régime matrimonial  doit être liquidé comme en cas de divorce.  
Le conjoint survivant à droit à une quotité ou à la totalité de la succession suivant la qualité des parents laissés par le decujus.  En présence de descendant commun le conjoint survivant receuil ¼ en propriété ou la totalité en usufruit.  En présence de descendants qui ne sont pas tous communs, le conjoint survivant recueille ½ de la propriété. En présence des père et mère, le conjoint survivant recueille la moitié (si les 2) ou ¾ en présence de l’un d’eux. Dans tous les autres cas, le conjoint survivant recueille toute la succession. Enfant en présence des frères et sœurs, le conjoint recueil toute la succession en propriété. Il dispose d’un droit viager d’usage et d’habitation sur l’immeuble servant de logement et sur les meubles le garnissant, quelques soient la qualité des parents survivants.  
Le conjoint survivant tiens de son mariage des droits alimentaires ou quasi alimentaire qui s’exerce au décès de son conjoint.  D’une part le conjoint survivant conserve une créance alimentaire contre les les descendant et ascendant de son conjoint décédé, mais à la condition que des enfants soient issus du mariage qui soient toujours en vie (Art. 206).  Réciproquement il est tenu d’une obligation alimentaire envers eux.  D’autre part Le conjoint survivant dispose de 2 créances alimentaires contre la succession. Tout d’abord il dispose d’un droit annuel au logement, qui lui permet d’exiger de la succession qu’elle lui finance son logement pendant 1 an soit si le bien dépend de la succession en lui laissant l’usage gratuit, soit si le bien est loué en lui accordant 1 an de loyer. En second lieu, le conjoint survivant dispose d’une créance alimentaire qui apparaît comme une survivance du devoir de secours : Suppose son état de besoin et est limité au minimum vital (obligation alimentaire pure et dure).  
Æ La mort met fin aux effets pécuniaires du mariage, mais il reste pas mal de chose à régler au lendemain de la mort.  


Titre 2 : le couple hors mariage


La vie de couple hors mariage s’appelle concubinage. Ce sont d’abord des textes dispersés de la législation civile ou sociale qui l’ont visé pour lui attribuer certains effets.  
Puis, la loi du 15 novembre 1999 sur le Pacte civil de solidarité est venue définir le concubinage au nouvel article 515-8 du Code civil. Il forme l’article unique du Chapitre II « Du Concubinage » du Titre XII « Du PACS et du Concubinage » du Livre Ier « Des personnes ».
L’article 515-8 du Code civil dispose que le concubinage est « une union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de même sexe ou de sexe différent qui vivent en couple ».


Deux observations sur la définition :


-    Le concubinage suppose une vie commune qui soit une vie de couple.
Il suppose une communauté de toit et une communauté de lit. Des cohabitants qui n’ont entre eux aucune relation sexuelle ne sont pas concubins.
Le concubinage suppose des relations stables et continues.

-Le concubinage peut être hétérosexuel ou homosexuel. La loi de 1999 a ainsi brisé la jurisprudence de la Cour de cassation.
La Cour de cassation avait défini les concubins comme des personnes ayant décidé de « vivre comme des époux sans pour autant s’unir par le mariage, ce qui ne peut que concerner qu’un couple constitué d’un homme et d’une femme dans un arrêt de la Chambre sociale du 11 juin 1989 et de la Troisième chambre civile du 17 décembre 1997.
Cette loi de 1999 a créée deux variétés de concubinage :
-Le concubinage sans Pacte civil de solidarité que l’on peut appeler « union libre » car les concubins ne se dotent d’aucun statut juridique.
-Le concubinage avec Pacte civil de solidarité où les concubins se dotent d’un statut juridique.



Chapitre I : L’union libre


    I. La constitution de l’union libre.


Le concubinage nait non pas d’un acte juridique, non pas d’un contrat mais des faits. Il ne nait pas comme le mariage d’un engagement de vie commune mais d’un vécu commun stable et continu. La constitution du concubinage est licite car les relations sexuelles entre personnes majeures et consentantes et plus généralement la vie de couple sont libres.  
En principe, les relations hétérosexuelles et homosexuelles ne sont pas prohibées.  
Exception : le concubinage adultérin est illicite car il est constitué en violation du devoir de fidélité.
Jadis, le concubin adultère s’exposait à des sanctions pénales. Aujourd'hui, il ne s’expose plus qu’à des sanctions civiles : dommages et intérêts dus au conjoint ou divorce prononcé pour faute à ses torts exclusifs.
Mêmes ces sanctions civiles s’émoussent aujourd'hui. L’adultère n’est plus une cause péremptoire de divorce depuis 1975.  
Le tiers complice de l’adultère ne risque plus rien :
-La libéralité qui lui a été consentie par l’époux coupable n’est plus exposée à un risque de nullité pour cause immorale ou illicite.
-Sa responsabilité civile ne peut plus être engagée envers le conjoint bafoué.


    II. Les effets de l’union libre.


A.    Le plan personnel.


L’union libre ne crée aucune obligation personnelle. Il n’y a ni obligation de vie commune, ni obligation de fidélité, ni même obligation d’assistance.
Quelques tempéraments :
-L’union libre peut faciliter une recherche en paternité ou une action à fins de subsides.
-Les concubins ont accès à la procréation médicalement assistée après deux ans de vie commune. Ils ne peuvent pas recourir à l’adoption.


       B. Le plan pécuniaire.


Le principe est l’union parce qu’elle est libre ne crée aucune obligation pécuniaire entre les conjoints et n’est la source d’aucune statut patrimonial.
Illustrations :
-Dans leurs relations réciproques : les concubins ne sont tenus d’aucun devoir de secours, d’aucune obligation de contribuer aux charges de la vie commune. D’où il suis que chacun supporte seul la charge des dépenses qu’il engage même pour la vie commune.
-Dans leurs relations réciproques : les concubins n’ont aucune vocation successorale. En droit fiscal, ils sont considérés comme étrangers. Le concubin paiera donc 70% de droits de successions.
-Dans leurs relations avec les tiers : les concubins ne sont pas solidairement tenus des dettes ménagères. La Cour de cassation l’a plusieurs fois rappelé.
Ce principe connait des tempéraments assez nombreux :
-Certains de ces tempéraments ont une source conventionnelle : les concubins peuvent organiser leurs rapports pécuniaires par contrat, notamment pour se doter d’une sorte de communauté.
Ils peuvent par exemple apporter leurs biens à une même société, acquérir des biens indivisément avec le cas échéant la clause dite de tontine (ou clause d’accroissement).
C’est une clause dans un acte d’acquisition conjointe. Les personnes stipulent dans l’acte qu’au décès de l’un des acquéreurs, le deuxième acquéreur sera rétroactivement réputé avoir été le seul acquéreur. Ca présente des avantages civils et fiscaux importants.
Certains tempéraments ont une source légale ou jurisprudentielle :
La législation sociale assimile le plus souvent le concubin au conjoint. La législation sur les baux d’habitation le fait aussi pour le transfert du bail.


2.    La jurisprudence fait jouer au profit des concubins différents régimes de faveur :


La jurisprudence fait jouer entre concubins la théorie des sociétés créées de fait lorsqu’il y a eu entre eux collaboration dans une entreprise commune.
La jurisprudence fait également jouer entre concubins la théorie de l’enrichissement sans cause dans le cas de la contribution de l’un à la profession de l’autre.
La jurisprudence reconnait aux concubins un droit à réparation du préjudice du fait du décès accidentel de l’autre.



IV.    La rupture de l’union libre


Cette rupture est libre à la différence du mariage. Pas de cause dont il faut justifier, pas de conséquence