• Cours de droit des affaires

    DROIT DES AFFAIRES

         Le droit des affaires désigne une branche du droit privé, qui comprend l’ensemble des règles relatives aux affaires des entreprises. L’objet du droit des affaires et très vaste, il comporte de nombreux aspects, parmi lesquels on retrouve le droit commercial général, le droit des instruments de paiement et de crédit (comment fonctionne la lettre de change, le billet à ordre, la carte bancaire, le chèque…), le droit des entreprises en difficultés, etc. ce cours c’est seulement la question de l’exercice des activités professionnelles indépendantes par les entreprises.

     

     

    Pendant longtemps on appelait ce cours droit commercial, tout ce qui est spécifiquement applicables aux commerçants ou aux activités du commerce. On étudiait dans ce cours de droit commerciales, des problématiques relatives aux commerce, qu’est-ce qu’un commerçant, quelles sont les activités sous fonds de commerce ? On excluait de cours de droit commercial, toutes les règles qui se rapprochaient de la situation du commerçant mais qui ne relevait pas des activités de droit commercial.

     

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    Tout ce qui avait trait aux activités professionnelles indépendantes non commerciales, le statut des artisans, des agriculteurs, des professionnels libéraux, n’était pas étudié. On se concentrait sur le droit commercial, et pas sur des situations qui sont proches. On avait à l’esprit cette idée que le droit commercial avait une spécificité qui impliquait qu’il soit étudié seul, indépendamment des règles relatives aux autres activités professionnelles indépendantes. Depuis quelques années cette vision du droit des affaires a été abandonnée, car on a réalisé qu’il n’y avait pas de réelle spécificité du droit commercial, et que s’il y en a une, elle ne justifie pas que l’on étudie que lui. Quand on regarde les règles applicables aux activités non commerciales, elles sont à peu près les mêmes que celles que l’on applique aux activités commerciales. Il y a une sorte de régime quasiment commun à toutes ces activités professionnelles indépendantes. Tous les professionnels indépendants peuvent protéger leurs immeubles par la déclaration d’insaisissabilité, il n’y a pas que les commerçants qui sont ainsi protégés, autre exemple, tous les professionnels peuvent solliciter une procédure pour les aider dans leurs difficultés financières. Pareillement, l’accès aux activités professionnelles indépendantes obéit à des principes similaires, c’est à peu près les mêmes modalités d’un point de vue strictement juridique. Les structures d’exercice de ces activités sont similaires, on peut exercer sous la forme d’une société, en tant qu’auto-entrepreneur, etc. Enfin, les dispositions qui protègent le conjoint de l’entrepreneur ne diffèrent pas selon le type d’activité exercée. S’il y a encore quelques spécificités du droit commercial, aujourd’hui il n’est plus possible d’étudier le droit des affaires comme on le faisait avant, il faut avoir une vision plus large que celle du seul commerçant, et par cette étude embrasser tant le droit commercial que le droit des autres activités professionnelles indépendantes.

    Cette expression vise à exclure tous les exercices professionnels subordonnés, c’est-à-dire que ce cours ne traitera pas du salarié. Mais celui qui en son nom exercer une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole.

     

    Il y a une discussion très classique, mais en même temps très abstraite, qui tient au point de savoir quels sont les critères d’application des règles du droit des affaires. Toutes les règles que l’on va étudier on se demande quand on les applique. Deux approches possibles ;

     

    ·         Subjective ; c’est-à-dire que ce que l’on prend en compte c’est un sujet, dont il résulte que les règles du droit des affaires s’appliquent à certaines personnes. Si on raisonne sur le droit commercial j’applique les règles du droit commercial chaque fois que je suis en présence d’un commercial. J’applique les règles du droit des affaires quand je suis en présence d’un professionnel indépendant. L’idée est que ces règles du droit des affaires sont particulières et on ne peut les appliquer qu’à certaines personnes qui sont rompues au droit des affaires.

    ·         Objective ; on ne prend pas en compte un sujet, mais un objet, auquel on applique les règles du droit des affaires. On applique les règles du droit des affaires à certaines opérations, j’applique les règles du droit commercial chaque fois qu’un acte de commerce est employé.

     

    Globalement ces deux approches reviennent au même, c’est-à-dire que généralement ce sont les commerçants qui passent des actes de commerce, ce sont les professionnels indépendant qui passent des actes d’affaires. On se moque de savoir quel critère on retient, si on a un commerçant qui passe un acte de commerce, il remplit les deux critères. Mais une personne peut ne pas avoir la qualité de commerçant et passer un acte de commerce. Dans ce cas il est important de savoir quel critère retenir. Il n’y a pas de réponse uniforme, parce que le législateur et la jurisprudence n’ont jamais réussir à choisir entre l’une ou l’autre conception, et la doctrine elle-même connait des divergences. Il n’y a pas de réponse générale à cette question.

     

    Il y a des règles qui reposent sur des critères alternatifs, l’un de ces critères étant un critère alternatif, l’autre étant un critère subjectif. Par exemple, la juridiction commerciale pourra être compétente soit parce qu’il y a un litige qui concerne des commerçants, soit parce que le litige attrait à des actes de commerce. Cette règle sur la compétence de la juridiction commerciale repose sur des critères alternatifs qui mêlent approche subjective et approche objective. Il y a encore le fait aussi que la règle considérée repose sur des critères cumulatifs, c’est-à-dire qu’il est nécessaire de remplir plusieurs conditions, dont l’une relève de l’approche objective et l’autre de l’approche subjective. Par exemple, le principe de liberté de la preuve en droit commercial va s’appliquer lorsqu’on sera en présence d’un commerçant pour un litige qui attrait à un acte de commerce, les deux conditions doivent être remplies. Il faut un certain type de personne, et un certain type d’objet. Cumul de l’approche subjective, et objective.

     

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     Partie I  -  LES ACTEURS 

     

     Chapitre I – La forme de l’entreprise 

    La question qui se pose à celui qui veut entreprendre est de savoir s’il va exercer à titre personnel ou sous la forme d’une société (sociétaire). Le premier mode d’exercice, c’est le mode le plus répandu. Une personne exerce elle-même sa profession en son propre nom, ce qui n’exclue pas qu’il travaille avec d’autres personnes. Par exemple, faire appel aux services d’un courtier qui n’a pas constitué de société pour exercer son activité, passage de contrat avec ce courtier professionnel indépendant. Ce contrat liant d’un point de vue juridique le client au courtier lui-même.

     

     1) Aspects de gestion 

    La deuxième est celle dans laquelle on crée une société, le créateur d’entreprise souhaite constituer une société seul ou avec d’autres personnes, et c’est ensuite qu’est créée une personne morale. La société sera dotée de la personnalité juridique qui permettra de la distinguer de ses créateurs. L’activité est exercée par la société qui aura un patrimoine propre et qui aura une identité propre, elle aura elle-même un nom (dénomination sociale), un domicile (siège social), une capacité, une nationalité. La société est distincte de ses dirigeants et de ses associés. S’agissant des sociétés, leur étude relève du droit des sociétés. Depuis les années 80 se sont développées des sociétés dites « unipersonnelles » c’est-à-dire des entités qui sont dotées de la personnalité juridique mais qui ont pour particularité d’appartenir à une seule personne. Avant l’introduction des sociétés unipersonnelles, l’exercice d’une activité par une personne seule ne pouvait être réalisée sous la forme sociétaire. Cette restriction découlait de la définition de la société au sens du droit privé telle qu’elle résulte de l’article 1832 du Code civil. On nous disait que : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourrait en résulter. » L’idée était donc que la société est un contrat, or un contrat suppose plusieurs contractants mais dans les années 80 les conceptions ont changées on s’est rendu compte que la société était un outil très utile auquel pouvait aussi recourir y compris les personnes qui entreprennent seules. En 1985, la législation a changé et il a été admis la possibilité de créer des SARL (Société A Responsabilité Limitée) avec un seul associé ; l’EURL. La SARL est donc une société à la tête de laquelle se trouve une seule personne. L’EURL a été introduite par une modification de l’article 1832, il a été ajouté que la société peut être instituée dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. L’exercice unipersonnel existe de sorte qu’une société est une forme alternative à l’exercice individuel. En 1999 on a encore étendu la possibilité de recourir à des sociétés unipersonnelles, puisqu’il a été entendu que la société par action simplifiée (SAS) pouvait elle aussi être unipersonnelle, ce qui donne lieu à la création d’une SASU (société par action simplifiée unipersonnelle).

     

    Si on se demande, le choix entre l’un et l’autre des exercices dépend de plusieurs facteurs, il y a des aspects de gestion, patrimoniaux, fiscaux qui conduisent à l’exercice d’une activité sous forme sociétaire.

     

    L’activité unipersonnelle indépendante bénéficie d’une plus grande simplicité. On considère que l’exerce d’une activité sous la forme sociétaire reste trop complexe. Il y a des formalités de constitutions de la société qui sont délicates, on est confronté à des obligations fiscales importantes. Il existe au sein de la société des mécanismes qui tendent au contrôle des dirigeants, etc. L’entreprise est plus complexe lorsqu’une société est créée que lorsqu’on exerce à titre personnel indépendant. De plus lorsqu’une société avec la personnalité juridique est créée elle dispose d’un patrimoine propre, qu’il faudra respecter sous peine de sanction pénale. Tel que l’abus de société, la banqueroute. Ce qui fait qu’une entreprise personnelle est plus simple. De telle sorte que l’entreprise personnelle, a été simplifiée par la loi du 4 aout 2008 qui a créé le statut d’auto entrepreneur qui est un statut extrêmement simplifié qui vise à faciliter la création d’entreprise. L’auto entrepreneur a une dispense d’immatriculation sur les registres du droit des affaires. Il bénéficie du régime microsocial simplifié, c’est-à-dire que ses cotisations sociales vont être calculées en appliquant un taux forfaitaire au chiffre d’affaire qu’il réalise. Il peut opter pour le versement libératoire de l’impôt c’est-à-dire que l’impôt à payer sera calculé simplement en impliquant un certain taux à son chiffre d’affaire. Ce qui en résulte c’est que le régime de l’auto entrepreneur qui bénéficie du régime microsocial simplifié, est simple on applique un taux au chiffre d’affaire, il paye le montant qui résulte de ce calcul  et se trouve libéré des charges sociales et fiscales. Ce taux varie mais se trouve entre 19 et 24% du chiffre d’affaire. L’autre avantage de ce régime c’est que s’il n’y a pas de chiffre d’affaire il n’y a pas de cotisations et d’impôt à payer. Ce statut de l’auto entrepreneur a une limite, qui tient à ce qu’il est réservé aux petites entreprises. Il faut que le chiffre d’affaire réalisé soit inférieur à environ 82000 € pour les ventes de marchandises et environ pour les et 33000€ pour les prestations de service. On reprochait à cette loi de fausser la concurrence entre les entreprises. Certaines étant soumises à des impôts et cotisations très élevées, et les autos entrepreneurs pouvaient appliquer des prix préférentiels.

     

    L’exercice personnel en raison de sa simplicité n’est pas appliqué à des projets plus ambitieux. La création d’une société sera utile lorsque plusieurs personnes veulent s’associer, tandis que l’exercice à titre individuel se prête plus facilement à l’exercice individuel d’une activité. La société va surtout être utile lorsqu’il faudra organiser les relations entre un grand nombre d’associés, dans ce cas il faut forcément un contrat d’associés qui permette de régler leurs relations. La deuxième idée est que le recours à la société présente un intérêt d’ordre financier puisqu’il permet de recourir plus facilement aux crédits. Il est plus facile d’avoir des crédits en tant qu’entreprises, puisque créer une société va permettre de faire entrer des investisseurs dans le capital, surtout la création d’une société va permettre d’accéder plus facilement aux emprunts des lors qu’il y a une tendance à faire plus facilement des crédits et des emprunts à des entreprises qu’à des individuels. Enfin, on considère que la transmission de l’entreprise est plus simple et moins contraignante lorsqu’elle est sous forme sociétaire. D’abord en cas de mort, lorsque l’auto entrepreneur décède la transmission de l’entreprise individuelle devient compromise du fait que les éléments qui la composent vont tomber en indivision entre les héritiers, alors que la transmission successorale de la société s’opère plus simplement par la répartition des parts entre les héritiers ce qui permet une transmission successorale plus simple. De même entre vifs la transmission de la société est plus simple et moins coûteuse que la transmission d’une entreprise exercée personnellement par un individu.

     

     2)   Les aspects patrimoniaux 

    Il y a eu une certaine évolution, jusqu’en 2010 la question de la forme de l’entreprise était assez facile à enseigner. Puisque du point de vue patrimonial il y avait une très grande différence, car quand on exerçait à titre personnel on mettait en danger ses biens personnels, alors que quand on exerçait sous forme sociétaire on pouvait protéger ses biens personnels.

    Si l’on voulait protéger certains actifs de son propre patrimoine, il valait mieux créer une société, mais en 2010 les choses ont changé, puisque le législateur a voulu permettre aux entrepreneurs individuels de protéger certains actifs. On a créé de nouveaux mécanismes qui permettent à un entrepreneur individuel de protéger certains actifs. Il y avait cette idée selon laquelle l’exercice personnel était risqué pour protéger ses actifs il fallait recourir à la société, mais depuis la loi du 15 juin 2010, création du statut EIRL (Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée). Création d’une dissociation de telle sorte que certains actifs sont protégés des dettes souscrites par l’auto entrepreneur. Il y a une équivalence d’un point de vue patrimonial sous réserve qu’on opte pour le statut EIRL.

     

    Toutefois on observe qu’il n’y a pas d’engouement pour ce nouveau statut, qui est compliqué et qui ne protège pas parfaitement les biens de l’auto entrepreneur.

     

     3)      Les aspects fiscaux 

    On considère que le recours à la société sera préférable lorsque l’entreprise aura vocation à beaucoup de profit. On pourra soumettre ses revenus à l’impôt sur les sociétés ce qui assurera à l’entreprise une taxation maximale d’un tiers de ses bénéfices. Alors que l’exercice d’une activité professionnelle à titre personnel peut conduire à un taux d’imposition supérieur. Les revenus seront soumis à l’impôt sur le revenu ce qui pourra conduire à un impôt supérieur à un tiers des bénéfices. Inversement lorsque l’entreprise à vocation à faire peu de profit, l’exercice sous forme individuelle semble plus adapté, car on soumettra les revenus à un barème progressif, si les revenus ne sont pas élevés le taux d’imposition sera plus faible. Ensuite parce que pour les petites entreprises exploitées sous la forme personnelle il existe de nombreux régimes incitatifs et simplifiés qui vont rendre plus intéressant le choix de l’exercice personnel.

    De tout ce qui précède il résulte que le choix d’une exercice personnel ou sociétaire dépend du profit envisagé.

     

    Chapitre II – La qualité du professionnel

     

    Section1. Les professionnels commerçants 

     

    §1. La qualité de commerçant 

     

     A)     Le commerçant personne physique 

    Le commerçant personne physique est celui qui n’est pas une société. Article L-121-1 du Code de commerce : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. » Cette définition renvoie à l’acte de commerce. Il y a donc deux conditions, l’exercice d’un acte de commerce, l’exercice d’une profession habituelle.

     

    Le commerçant c’est celui qui exerce des actes de commerce, c’est-à-dire celui qui par exemple, va acheter pour vendre des marchandises, les établissements de crédits, celui qui réalise des opérations de manufactures, sont des commerçants. Le sujet qualifié de commerçant réalise des actes de commerce, de telle sorte que l’approche objective et l’approche subjective coïncident bien souvent. La notion de commerçant est un produit dérivé de la notion d’actes de commerce. Le commerçant c’est avant tout celui qui fait des actes de commerce. Cela fait de la notion d’acte de commerce une notion centrale. Lorsqu’on qualifie un acte d’acte de commerce, cela a deux séries de conséquences :

     

    -          Cela conduit à lui appliquer des règles particulières qui s’appliquent aux actes de commerce

    -          Qualifier un acte d’acte de commerce va permettre de qualifier la personne de commerçant.

     

    Les actes de commerce visés à l’article L-121-1 sont seulement les actes de commerce par nature, l’exercice d’acte de commerce par al forme ne fait pas le commerçant. De même, les actes de commerce par accessoire n’ont aucune influence pour la qualification du commerçant au sens de l’article susvisé. On qualifie d’acte de commerce par accessoire les actes qui sont réalisés par un commerçant, une fois qu’on a réalisé que quelqu’un est un commerçant, on va en déduire que les actes qu’il réalise pour le besoin de son activité sont des actes de commerce par accessoire. Cette notion de commercialité par accessoire se déduit de la qualité de commerçant.

     

    Il faut que le professionnel exerce les actes de commerce en son nom et à titre indépendant. En son nom, c’est-à-dire que c’est lui-même qui passe l’acte, et pas au nom d’autrui, dont il résulte qu’un mandataire n’est pas lui-même un commerçant. Le mandataire représente son mandant qui lui pourra être qualifié de commerçant. Il faut qu’il les accomplisse en son nom et à titre indépendant ce qui exclue que l’on qualifie de commerçants les salariés qui réalisent les actes en tant que subordination. De ce fait c’est l’employeur qui est qualifié de commerçant. Les associés, ou les dirigeants d’une société ne sont pas eux-mêmes commerçants dès lors que les actes de commerce qui sont réalisés le sont au nom de la société elle-même. Enfin, l’indifférence de l’inscription, on exerce des actes de commerce peu important que l’intéressé soit ou non inscrit au registre du commerce et des sociétés. Cette inscription est indifférente, ce qui compte c’est le point de savoir si une personne a réalisé des actes de commerce et pas de savoir si elle a réalisé l’inscription au registre du commerce et des sociétés. Cette inscription induit seulement une présomption de la qualité de commerçant, mais il est possible de prouver que l’intéressé quoiqu’étant inscrit en réalité n’exerce pas des actes de commerce. Inversement, l’absence d’inscription n’exclue pas la qualité de commerçant, c’est-à-dire qu’il sera toujours possible pour les tiers de prouver que l’individu qui n’est pas inscrit est bien un commerçant parce qu’il réalise des actes de commerce au sens de l’article L-121-1 du code de commerce;

     

    Il y a là une double condition, il faut qu’avec ces actes de commerce l’intéressé réalise une profession c’est-à-dire qu’il vive de ces actes de commerce et cette profession doit être habituelle c’est-à-dire qu’elle s’inscrit dans la durée. Cette deuxième condition sera assez facilement constatée dès lors que la qualification d’acte de commerce suppose l’idée de répétition. S’il a répété ses actes au point qu’ils soient qualifiés d’acte de commerce, c’est bien souvent parce qu’il les a effectué à titre de profession habituelle

     

     B)      Le commerçant personne morale 

    Il n’est pas qualifié de commerçant personne physique parce qu’il y a deux cas 

     

    1)      Commercialité par la forme

    La règle de la commercialité par la forme est énoncée à l’article L-210 alinéa2 du code de commerce qui énonce que « sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée, et les sociétés par action. » on a des sociétés qui sont commerciales en raison de la seule forme qu’elles ont choisies. Ce qui simplifie la qualification commerciale, on n’a pas besoin d’examiner les activités de ces sociétés. La seule forme sous laquelle elles ont été instituées implique leur commercialité.

     

    L’origine de cette règle remonte au XIXe siècle, à une époque où seuls les commerçants pouvaient faire l’objet d’une procédure de faillite, c’est-à-dire une procédure de traitement des difficultés financières des entreprises. Cette règle à conduit à un scandale financier lorsque la compagnie universelle du canal interocéanique de panama a échoué dans son entreprise a dû être dissoute sans pouvoir faire l’objet d’une procédure de traitement de ses difficultés financières. Elle ne remplissait pas les conditions pour être qualifiée de commerçant. Le législateur a donc décidé de qualifier certaine sociétés de commerciales à raison de leur seule forme indépendamment de leur objet, et elles pouvaient être systématiquement soumises au droit de la faillite. Mais la solution crée tout de même des difficultés puisqu’elle aboutit à un régime bancal en ce sens que la création d’une personne morale dépend aujourd’hui de plusieurs facteurs, tantôt on prend en compte la forme, tantôt il faut tenir compte de l’activité. C’est compliqué puisque les mêmes principes ne sont pas appliqués, de plus ce régime qui qualifie par la forme est bancale puisqu’il y a des sociétés qualifiée de commerciales alors qu’elles n’ont pas d’activités commerciales et sont soumises aux règles du droit commercial, ce qui entraine des complications. Par ailleurs le régime qui leur est appliqué est assez incertain, on ne sait pas si on doit leur appliquer les règles du droit commercial ou les règles du droit civil. Le droit des procédures collectives aujourd’hui ne s’applique plus qu’aux seuls commerçants, dans le code de commerce il est prévu que toutes les entreprises peuvent faire l’objet d’une procédure collective (commerçants, agriculteurs, artisans, professionnels libéraux, ainsi que toutes les personnes morales de droit privé) il y a donc un paradoxe. Puisqu’on a conservé une règle destinée à certains groupements, mais on n’en n’a plus besoin puisqu’elle s’applique à d’autres groupements, mais la règle existe toujours.

     

    Il y a trois incidences :

    ·         Tous les actes qui vont être relatifs à la création de ces sociétés, leur fonctionnement, ou leur dissolution. Tous les actes qui gravitent autour de cette société commerciale par la forme seront qualifiés d’actes de commerce. E les actes de commerce sont soumis à des règles spécifiques.

    ·         Cette commercialité par la forme va conduire à la soumission de ces sociétés au statut de commerçant, donc toutes les règles du paragraphe 2 vont s’appliquer à ces sociétés.

    ·         Cette commercialité par la forme signifie que ces sociétés ont la qualité de commerçant de telle sorte que les actes qu’elle réalise, même s’ils ne sont pas des actes de commerce par nature, pour être qualifiée d’actes de commerce par accessoire parce qu’ils ont été réalisés par un commerçant. De telle sorte que les actes réalisés par ces sociétés sont des actes de commerce soumis au régime des actes de commerce.

     

    2)      La commercialité par l’activité

    Les sociétés, qui ne sont pas des sociétés commerciales par la forme, peuvent encore être commerçantes selon qu’elles exercent une activité commerciale.

     

     §2. Le statut de commerçant 

     A)     L’accès à la profession 

    Il existe un principe fondamental ; le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Issue de l’article 7 du décret d’Allarde, c’est-à-dire la loi des 2 et 17 mars 1792. Ce principe a deux aspects, il comprend d’abord la liberté d’établissement, toute personne peut s’établir comme entrepreneur, et liberté d’exploitation, toute personne peut organiser cette activité comme elle l’entend. C’est le principe qui connait cependant des limites.

     

    1)      Des mesures de protection

    C’est-à-dire les incapacités qui peuvent frapper les mineurs ou les majeurs protégés. D’abord, des mesures de protection existent à l’égard des mineurs même lorsqu’ils sont émancipés, mais sur ce point il faut noter une évolution qui résulte de la loi du 15 juin 2010, avant cette loi l’article L-121-2 du code de commerce énonçait que le mineur même émancipé ne peut être commerçant. Pourtant, l’émancipation le fait sortir normalement du statut de la minorité. Il y avait cette idée, que les règles du droit commercial sont très rigoureuses, elles durcissent la situation des intéressés. On voulait protéger le mineur même émancipé de ces règles du droit commercial. C’était une solution étonnante, et la loi du 15 juin 2010 qui sans remettre en cause l’interdiction pour les mineurs non émancipés, a nuancé cette disposition par le nouvel article L-121-2 qui indique que le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles ou du président du tribunal de grande instance. En résumé le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation d’un juge. Il n’y a pas d’absoluité de l’interdiction. Même lorsqu’une telle autorisation a été donnée le mineur émancipé n’aura pas la pleine capacité commerciale, dès lors que quelques règles prévoient toujours (découlant de l’interdiction originaire) l’interdiction. Ex ; article L-511-5 qui prévoit sans restriction la nullité des lettres de change souscrites par un mineur.

    S’agissant des autres mineurs, l’interdiction demeure. Ce qui signifie qu’un mineur ne peut pas se voir attribuer la qualité de commerçant, il se peut que dans les faits il remplisse les conditions pour se voir appliquer la qualité de commerçant, il se peut qu’un mineur accomplissent des actes de commerce à titre de profession habituelle, mais la mesure de protection qui lui est appliquée conduit à ce que la qualité de commerçant ne peut pas lui être appliquée. Concrètement cela signifie que les règles appliquées aux commerçants ne doivent pas être appliquées aux mineurs. On ne pourra pas le soumettre à l’obligation d’immatriculation qui pèse sur les commerçants, il ne subira pas la compétence du tribunal de commerce, il ne subira pas non plus la solidarité commerciale. Ces règles s’appliquent aux commerçants, alors que pour le protéger le mineur ne peut pas se voir attribuer la qualité de commerçant. Le mineur en sa qualité de personne protégée pourra obtenir, selon le droit des capacités, la nullité ou la rescision des actes qu’il aura accomplis. Pendant longtemps cela conduisait à exclure le mineur du droit des entreprises en difficultés. Pendant longtemps pour bénéficier des procédures collectives il fallait être commerçant, il ne pouvait donc être aidé en cas de difficulté. Cette conséquence a été supprimée à partir de l’idée que les procédures collectives sont destinées à aider un professionnel en difficulté de sorte qu’il ne fallait pas les réserver aux commerçants ou aux professionnels qui peuvent avoir la qualité de commerçant ou de professionnel. L’article L-620-2 du code de commerce prévoit que les procédures collectives sont ouvertes « notamment à toute personne exerçant une activité commerciale », cela signifie que le mineur qui n’est pas commerçant, mais qui exerce tout de même une activité commerciale peut demander l’ouverture d’une procédure collective.

    Dans l’hypothèse où le mineur hérite d’un fonds de commerce, comme il ne peut pas être commerçant, il ne peut pas exploiter son fonds de commerce, il doit alors choisir soit de mettre le fonds de commerce en location de gérance, sot vendre le fonds de commerce, soit l’apporter à une société dont il sera l’associé. Cela étant la loi du 15 juin 2010 a encore apporté une modification au régime des mineurs qui exercent une activité commerciale, et cette fois même s’il n’est pas émancipé, un mineur peut être autorisé par ses représentants légaux à accomplir seul les actes d’administration nécessaires pour les besoins de la création, et de la gestion d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) ou d’une société unipersonnelle (article 389-8 du code civil).

    Les mesures de protection qui sont appliqués aux majeurs protégés, il en existe trois :

    • ·         Tutelle
    • ·         Curatelle
    • ·         Sauvegarde de justice

     

    2)      Des mesures d’interdiction

    Il existe un certain nombre de règles qui posent des interdictions, une personne se voit interdire d’exercer des activités en général, soit des activités en particuliers. Interdictions faites pour des personnes qui ont été condamnées à certaines infractions pénales, ou des personnes qui ont commis des fautes qui ont conduit à la cessation de paiement, c’est-à-dire des fautes qui ont conduit à des difficultés financières qui ont conduit à des procédures collectives. Ces fautes peuvent donner lieu à une sanction, qui prend la forme d’une interdiction.

     

    3)      Les incompatibilités

    Des personnes exercent une activité principale n’ont pas le droit d’exercer des activités commerciales parce qu’elle est incompatible avec une activité commerciale. La violation de ces incompatibilité peut débouche sur des sanctions disciplinaire, voir des sanctions pénales. Mais l’auteur qui exerce en méconnaissance d’une telle incompatibilité se verra reconnaitre le statut de commerçant, et ses actes ne seront pas annulés.

     

    4)      Les autorisations ou formalités

    Il y a des restrictions qui nécessitent des autorisations ou formalités. Certaines professions sont spéciales, il faut avoir une autorisation particulière ou faire une déclaration préalable, afin que l’on puisse vérifier les compétences de l’intéressé. On vérifiera qu’une personne peut exercer le métier de pharmacien, ou on vérifiera l’honorabilité de l’intéressé (ex ; agent immobilier), on pourra vérifier que l’intérêt des consommateurs est protéger (ex ; grandes surfaces ou débit de boissons).

     

     B)      Les contraintes de la profession 

    1)      Les obligations liées à la publicité

    L’inscription au registre du commerce et des sociétés consiste en la première charge du commerçant, article L-123 du code de commerce. Un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculées sur leurs déclarations les personnes physiques ayant la qualité de commerçants, et un certain nombre de groupements. Ce registre sert à l’information des tiers qui vont pouvoir obtenir communication d’un certain nombre d’informations que comporte ce registre. L’article L-123-6 du code commerce ajoute que ce registre est tenu par le greffier de chaque tribunal de commerce sous la surveillance du président ou d’un juge commis à cet effet.

    La première information qui y figure sera l’inscription de la personne physique ou morale commerçante et aux fins d’obtenir cette immatriculation il faut se tourner vers un centre de formalité des entreprises. A l’occasion de l’immatriculation de l’entreprise il faut choisir une domiciliation de l’entreprise, qui peut être l’adresse personnelle du commerçant personne physique, ou celle du dirigeant de la personne morale, voir une adresse obtenue auprès d’un centre de domiciliation d’entreprises.

     

    L’immatriculation des personnes physiques :

    L’immatriculation est une obligation, et elles sont tenues de procéder à cette formalité, dans le mois qui précède le début de l’activité commerciale et au plus tard dans un délai de quinze jours à compter de la date du début de cette activité article R-123-32 du code de commerce. Obligatoire sous réserve des régimes simplifiés dans lesquels l’immatriculation n’est pas nécessaire (cf. Auto-entrepreneur).

     

    Si l’intéressé ne procède pas à cette immatriculation pourra être considéré comme fautif, de telle sorte que sa responsabilité pourrait s’en trouver engagée envers les tiers qui auraient subi un préjudice. Ensuite il est prévu à l’article L-123-1 du code de commerce, une autre sanction, dès lors qu’un juge peut soit d’office, soit à la requête du procureur de la république, soit à la requête d’une personne justifiant d’y avoir intérêt, peut rendre une ordonnance lui enjoignant de demander son immatriculation. Si cette décision, cette injonction n’est pas respectée diverses sanctions sont encourues, prévues à l’article L-123-4 du code de commerce. Lorsque le dossier est déposé, un numéro sera attribué, le numéro SIREN (système d’identification du répertoire des entreprises) à 9 chiffres. Numéro SIREN qui permet de constituer le numéro SIRET (système d’identification du répertoire des établissements) ce numéro SIRET est composé du numéro SIREN et un classement. Le code de commerce ajoute qu’il est obligatoire pour le commerçant de mentionner ce numéro SIREN sur tous les documents commerciaux de l’entreprise, sur toutes ses factures correspondances publicités, etc. Article R-123-137. A la suite de l’immatriculation, un avis est publié au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). Le principal effet est un effet probatoire, qui est inscrit à l’article 123-7 du code de commerce c’est-à-dire que l’immatriculation emporte présomption de la qualité de commerçant. C’est-à-dire que sans avoir besoin d’avoir toutes les qualités de commerçant, si la personne est immatriculée on présume que tel est le cas. Cette présomption n’est pas opposable. De plus les tiers et administrations ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption s’ils savaient que la personne immatriculée n’était pas commerçante. Si l’immatriculation n’a pas été requise, l’article L-123-7 indique que l’intéressé « commerçant de fait », ne peut se prévaloir jusqu’à immatriculation de la qualité de commerçant à l’égard des tiers que des administrations publiques, elle ne peut se prévaloir de la qualité de commerçant pour en avoir avantage mais le texte […] ce qui veut dire que le commerçant de fait, ne peut pas se prévaloir de sa qualité pour en tirer un avantage, il ne peut pas invoquer sa qualité de commerçant alors qu’il est responsable du défaut de sa qualité de commerçant. Par exemple, il ne pourrait agir contre un tiers devant le tribunal de commerce en invoquant la qualité de commerçant.

     

                    S’agissant maintenant des sociétés :

    Elles aussi doivent faire l’objet d’une demande d’immatriculation,  R-123-36 du code de commerce : « cette demande doit être faite si tôt accomplies les formalités de constitution ». Mais en réalité, il n’y a pas de réelle sanction du défaut d’immatriculation des sociétés, la seule sanction indirecte résulte de la règle selon laquelle « les sociétés ne peuvent jouir de la personnalité juridique, qu’à compter de l’immatriculation. » article 1842 du Code civil. Une société non immatriculée n’a pas d’existence patrimoniale et elle ne pourrait bénéficier du statut des baux commerciaux. Cela veut dire que concrètement les associés sont incités à réaliser une immatriculation rapide. La règle c’est qu’est en jeu la personnalité juridique, mais l’immatriculation n’a pas l’effet probatoire. La commercialité se détermine en ayant égard à sa forme (pour les sociétés commerciales par la forme) ou son activité (pour les autres.)

     

    2)      Les obligations liées à la finance

    Documents qui doivent être réalisés sous peines de diverses sanctions, à moins que l’on applique un régime simplifié dans lequel une dispense de ses contraintes comptables existe. Ces documents comptables pourraient d’ailleurs servir de preuve en justice et pourraient être invoqués en justice dans le cadre d’un litige. Ensuite, pèse sur le commerçant des obligations fiscales, l’entreprise commerciale à vocation à payer la TVA, le cas échéant la contribution économique territoriale, etc.

    Les obligations bancaires, il existe une obligation particulière prévue à l’article L-623-24 du code de commerce qui oblige les commerçants à ouvrir un compte bancaire. Obligation qui se comprend dès lors que dans certains cas, le paiement par chèque, virement ou carte bancaire est imposé au commerçant ce qui suppose un compte bancaire pour opérer ou recevoir ce paiement.

     

     Section2. Les professionnels non commerçants 

    Ici il est question d’évoquer un certain nombre de professionnels indépendants, non commerçants et qui relèvent de la sphère civile, c’est-à-dire qu’ils ne sont normalement pas soumis aux règles du droit commercial. Mais aussi et surtout à toutes les règles qui s’appliquent aux actes de commerce. Ils ne sont pas soumis aux règles du droit commercial. Mais en même temps, ces professionnels non commerçants, ressemblent de plus en plus aux commerçants. La prétendue spécificité du droit commercial tend à s’émousser, les autres professionnels se trouvent soumis assez souvent aux règles du droit commercial, ou alors à des règles qui en sont inspirées.

     §1. Les travailleurs manuels

    A.      Les artisans  

    - La notion

    L’artisan est un travailleur indépendant qui exerce un métier manuel seul, ou dans le cadre d’une petite entreprise (non agricole), on l’oppose au commerçant en ce qu’il tire ses revenus essentiellement de son travail manuel, ce qui veut dire qu’il ne spécule pas.

    • -          Il ne spécule pas sur le travail d’autrui ; parce que l’artisan travaille seul ou avec quelques personnes qui ne le remplacent pas.
    • -          Il ne spécule pas sur la matière première ; c’est-à-dire que l’artisan ne va pas tirer l’essentiel de ses revenus d’un stock spéculatif.
    • -          Il ne spécule pas sur le matériel et l’outillage ; il ne peut pas mécaniser son entreprise de telle manière que le travail manuel deviendrait inexistant ou dérisoire.

    S’il y a spéculation sur ces éléments, il serait soumis au statut de commerçant. Il existe une définition plus précise, prévue à l’article 16 de la loi du 5 juillet 1996 ; ce n’est pas vraiment une définition de l’artisan « Les personnes morales qui n’emploient pas plus de dix salariés et qui exercent à titre principal  ou secondaire une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service relevant de l’artisanat et figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’Etat [… ] ».

     

    - On induit de cette définition un certain nombre de critères :

    • ·         L’artisan exerce une activité manuelle, il y a donc une prépondérance du travail de l’exploitant
    • ·         Il exerce cette activité à titre professionnel et indépendant
    • ·         Activité de production, transformation, réparation ou prestation de service ; qui figurent dans une liste établie par décret (boucher, garagiste, taxis, boulanger, maçon, etc.)
    • ·         il doit le faire seul ou dans le cadre d’une petite entreprise.

     

    Grâce à cette immatriculation l’artisan pourrait bénéficier de certaines aides et d’une formation professionnelle assurée par les chambres des métiers et de l’artisanat. La question est de savoir si cette immatriculation soumettrait l’artisan à une règle probatoire équivalente. Cette règle probatoire n’existe pas. Il n’y a pas de contrôle lors de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, mais il y en a un lors de l’immatriculation au répertoire des métiers. Ce sont les conditions susvisées qui comptent, pour qualifier l’artisan car les activités de l’artisan et celles du commerçant peuvent être les mêmes. Ce sont vraiment les conditions qui font la différence, exemple, l’activité de manufacture est le cœur de l’artisanat alors qu’elle est visée à l’article L-610-1 5* du code commerce, comme un acte de commerce. Autre exemple l’activité de transport est une activité commerciale, mais un chauffeur de taxi n’est pas commerçant mais artisan, c’est dû à la façon d’exercer.

    L’artisan a un statut ambivalent entre le commerçant. Plusieurs règles rapprochent l’artisan au commerçant. Les artisans relèvent des tribunaux civils, on n’applique pas à l’artisan le droit commercial des obligations, etc. L’artisan n’est pas soumis à la solidarité commerciale, il n’est pas soumis à la liberté de la preuve, etc.

                                                                                          

     B.      Les agriculteurs 

    Article 311-1 du code rural, c’est un travailleur indépendant qui pratique l’activité d’agriculture ou d’élevage.

    Les agriculteurs ne sont pas commerçants, les activités agricoles ainsi définies ont un caractère civil et non commercial, et ce alors même qu’ils réaliseraient des actes accessoires à leur activité agricole, ces actes ne seraient pas qualifiés d’actes de commerce car ils sont accessoires.

    Son statut fait qu’il n’est pas commerçant, mais il est soumis à des règles qui sont celles soumises aux commerçants. L’agriculteur comme l’artisan relève des juridictions civiles tandis que le commerçant relèvera des juridictions commerciales, le droit commercial des obligations ses règles ne sont pas applicables à l’agriculteur, mais par certains aspects l’agriculteur ressemble au commerçant. Ils doivent s’immatriculer à un registre, ils peuvent bénéficier du statut des baux ruraux qui est proche de celui des baux commerciaux, ils peuvent être propriétaires d’un fonds agricole qui ressemble au fonds de commerce, et ils peuvent faire l’objet d’une procédure de traitement de leurs difficultés financières. Avec sur ce dernier point une nuance, l’assimilation est exacte c’est-à-dire que les règles du code de commerce qui réglementent les commerçant, à l’exception d’une procédure, qui est la procédure de conciliation ne s’applique pas aux agriculteurs, car il existe dans le code rural une sorte de régime similaire le règlement amiable agricole. La procédure de règlement amiable s’applique aux agriculteurs à moins qu’ils disposent d’une activité commerciale.

     

     §2. Les travailleurs intellectuels 

    Ce sont la plupart du temps des professionnels libéraux. L’activité souvent ne se rémunère pas, elle se compense financièrement mais ne se rémunère pas. Il existe un rapport de confiance entre le professionnel et son la personne qui fait appel à ses services (ex : avocat, notaire, enseignant, médecin, masseur..) excepté ceux qui exercent leur activité à titre de salarié.

     

    Selon qu’elle est un travailleur salarié ou un professionnel libéral, même si elles font la même activité, on distingue les régimes. Ex ; l’avocat qui travaille pour un autre avocat, il peut le faire soit en qualité de collaborateur libéral, soit en qualité de collaborateur salarié. S’il est collaborateur libéral il est un professionnel indépendant et il a le droit irréductible de créer une clientèle personnelle, tandis que l’avocat salarié n’a pas ce droit, il ne peut pas développer de clientèle personnelle. Il devra exclusivement travailler pour son employeur. En contrepartie, il ne saurait être licencié sans que ne soit respecté les contraintes du droit du travail, tandis que le libéral n’a aucune garantie que l’avocat pour lequel il travaille continue de faire appel à ses services.

     

     2)      Le statut du professionnel libéral 

    Le professionnel libéral relève du droit civil, la soumission progressive que l’on voit à propos des artisans, et agriculteurs est beaucoup moins vraies pour les professionnels libéraux. La commercialisation des professions civiles est beaucoup moins forte s’agissant des professionnels libéraux. Les professionnels libéraux relèvent du droit civil, les règles du droit commercial des obligations ne lui sont pas applicables, mais par ailleurs, le professionnel libéral peut faire l’objet d’une procédure de traitement de ses difficultés financières, les professionnels libéraux peuvent aussi céder leurs clientèles civiles, et on va appliquer les règles relatives aux statuts du conjoint. Ainsi, on voit que le professionnel libéral est soumis à une sorte de régime commun des professionnels indépendants, ils ont plus de règles communes que de règles qui les opposent.

     

     Chapitre III – La qualité du conjoint 

     Section1. Le conjoint participant 

    Le conjoint participe à l’activité, sans co-exploiter. Il peut alors bénéficier d’un statut, le législateur n’a pas imposé au partenaire un régime, on lui a laissé le choix entre plusieurs régimes. Article L-121-4 du code de commerce « Le conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale, ou libérale, qui exerce de manière régulière une activité professionnelle opte pour l’un des trois statuts suivants ; conjoint collaborateur, conjoint salarié, conjoint associé. »

     

     §1. Le conjoint collaborateur 

    Ce statut s’applique au conjoint du chef d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale qui exerce une activité professionnelle, régulière d’une entreprise, sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé. En vertu de l’article R-121-1 du code de commerce.

    Il faut cependant qu’il participe à l‘activité de son conjoint de manière régulière, pour savoir cela, ce sont les juges qui tranchent mais il y a une présomption prévue par les textes, si le conjoint exerce une activité salariée à l’extérieur de l’entreprise d’une durée égale à la durée légale du travail, il sera présumé ne pas exercer dans l’entreprise une activité professionnelle de manière régulière.

    Les conséquences du statut, un certain nombre relèvent du droit social et du droit fiscal, qui conduisent à octroyer au conjoint collaborateur un certain nombre d’avantages. Le conjoint collaborateur va bénéficier d’un mandat, prévu à l’article L-121-6 le conjoint collaborateur lorsqu’il est mentionné au registre est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. Cette règle est extrêmement protectrice du conjoint, elle va lui permettre d’échapper, pour ne pas être soumis aux règles rigoureuses du droit commercial au motif que ce conjoint aurait réalisé des actes de commerce de manière habituelle. En réalité le conjoint pourra se défendre en disant que ces actes de commerce il ne les a pas accomplis en son nom, mais comme il s’était déclaré comme conjoint collaborateur, au nom du chef d’entreprise, qui est lui le mandant, et qui est lui le commerçant. Il est possible de mettre fin à ce mandat, ainsi que le dit l’article L-121-6 par déclaration faite devant notaire, chaque époux à la faculté de mettre fin à la présomption de mandat. La déclaration va alors être reportée au registre concerné. Article L-621-6 al.2.

     

     §2. Le statut de conjoint salarié 

    La rémunération à titre habituel doit être au moins égale au smic, la participation peut être réalisée à temps partiel, mais il est nécessaire que la participation soit habituelle. Ce statut ne s’applique pas à celui qui exerce l’activité de manière ponctuelle. La cour de cassation considère que l’existence d’un lien de subordination n’est pas nécessaire pour que le statut de conjoint salarié soit appliqué. Ne s’appliquent pas au conjoint salarié la présomption de mandat, la principale différence entre ce statut et le statut de conjoint collaborateur c’est la présomption de mandat, il y a aussi la prépondérance du droit du travail et du droit de la protection sociale.

     

     §3. Le statut de conjoint associé 

    Ce statut s’applique dans la mesure où le conjoint est associé dans la même société, le statyut n’est concevable que si l’activité est exercée sous la forme sociétaire. Les conséquences du statut sont celles qui découlent de la qualité d’associé ; le conjoint est un associé et disposera du droit de vote et d’un droit de dividendes dégagés dans la société

     

    Section2. Le conjoint co-exploitant 

    Renvoie à l’hypothèse où le conjoint ne s’est pas contenté de participer à l’activité professionnelle de son conjoint  mais il va être considéré comme ayant accompli personnellement et à titre de profession habituelle les actes  relatifs à cette activité. C’est-à-dire qu’ils réalisent des actes de commerce et à titre personnel. Comme les deux intéressés rempliront les conditions pour se voir attribuer la qualité de commerçant, ils seront tous les deux qualifiés de commerçants et tous les deux soumis aux rigueurs du droit commercial.

    Le Cours complet de droit des affaires  est divisé en plusieurs fiches :

     

     

     Partie II - Les activités qu’ils exercent 

     Il y a des règles spéciales qui sont applicables que lorsqu’il y a actes de commerce. Le droit des contrats qu’on applique c’est d’une part le droit des contrats du droit des obligations, et le droit des contrats du droit commercial.

     

    Chapitre I – Les actes de commerce

    Section1. La notion d’acte de commerce

    Grâce aux actes de commerce on peut qualifier une personne de commerçant, et on applique à cet acte de commerce des règles très rigoureuses. Le droit commercial est beaucoup plus strict que le droit civil.

     

    §1. Les actes de commerce par la forme

    Dès qu’on recoure à un de ces actes, les parties à ces actes entrent dans le champ de la commercialité. Quel que soit leur objet, quel que soit le statut de la personne qu’on observe. I

     

    A) La lettre de change

    La qualification commerciale de la lettre de change est prévue à l’article L-110-1 *10 «  la loi répute acte de commerce entre toute personne lettre de change ». Toute personne qui fait des lettres de change peut se voir appliquer le droit commercial. Une lettre de change est un instrument de paiement par lequel une personne appelée le tireur, donne l’ordre à une autre le tiré, de donner à une autre, le bénéficiant, une certaine somme d’argent. Comme cette technique ne se rencontre que dans les rapports d’affaire, le code de commerce a retenu sa commercialité formelle, toute personne qui signe un document intitulé lettre de change, accompli un acte de commerce qui relève des règles du droit commercial.

     

    B)   Les sociétés commerciales

    A raison de leur forme ou quel que soit leur objet, règle qui avait plusieurs conséquences. Tous els actes relatifs à la création, au fonctionnement, ou à la dissolution de ces sociétés commerciales doivent être considérés comme des actes de commerce. Même si les personnes qui participent à ces actes ne sont pas des commerçants.

     

    §2. Les actes de commerce par nature

    C’est celle-ci qui permet de déterminer qui est un commerçant. Ces actes de commerce par nature sont des actes qui en raison de leur particularités sont soumis aux rigueurs du droit commercial. Cela se traduit par l’existence d’une spéculation.

     

    A)   Les actes concernés

    La liste de l’article L-110-11 à 7 du code de commerce, est lacunaire et illogique. Donc on a créé une nouvelle catégorie. La loi répute acte de commerce une certaine liste d’acte.

     

    ·         Tout achat de bien meuble pour les revendre (soit en nature, soit après les avoir travaillé) est un acte de commerce. L’achat dès lors qu’il est réalisé avec l’intention de revendre, est un acte de commerce. Le pharmacien en achetant des médicaments est un commerçant. En revanche, celui qui achète sans l’intention de revendre ne fait pas un acte de commerce. Ce qui est visé c’est l’achat pour revendre, ce qui exclue la vente de biens produits. C’est ce raisonnement-là qui expliquent que les agriculteurs ne soient pas perçus commerçants. La revente elle-même constitue un acte de commerce pour celui qui a précédemment acquis les biens.

    ·         Les immeubles n’ont pas été visés pendant longtemps, leur soumission en droit commercial est récente. Tout achat de bien immeuble aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux. » ce n’est que depuis 1967 qu’on a considéré que les immeubles pouvaient faire l’objet de commerce. Mais, il y a eu une résistance des sociétés de construction, de sorte qu’une nouvelle loi est apparue en 1970 qui a écarté les activités de promotion immobilière. Celui qui achète pour revendre est commerçant mais pas celui qui achète un lopin de terre pour faire construire dessus. Celui achète pour construire lui-même n’est pas commerçant, car sa construction correspond à une activité de manufacture, mais celui qui achète pour faire construire et revendre est commerçant.

    ·         « Toute opération intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés immobilières. » réalise un acte de commerce.

    ·         « Toute entreprise de location de meubles. » celui qui loue des meubles réalise un acte de commerce. Sauf l’hêtellerie, qui elle constitue une activité commerciale parce que l’hôtel offre à ses clients non seulement la location d’une chambre mais aussi des services, accueil, restauration, et la mise à disposition des meubles qui sont dans la chambre. De sorte que cela a fait de l’hôtellerie une activité commerciale et non une activité pure de location d’immeubles.

    ·         « Toute entreprise de manufacture, de commission, de transport par terre ou par eau » la manufacture qui correspond à l’activité consistant à travailler une chose pour la revendre. Cette activité est commerciale. Les activités de commissions, activité exercée par celui qui réalise des contrats de commission que l’on peut définir par le fait d’agir en son nom mais pour le compte de quelqu’un d’autre une ou plusieurs opérations. L’activité de mandataire elle, n’est pas commerciale.

    Le transport terrestre et maritime (la commercialité du transport aérien est prévue par le code de l’aviation civile) sont du commerce. Le chauffeur de taxi fait un transport à terre et est artisan

    ·         Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissement de ventes à l’encan, et spectacles publics sont du droit commercial.

    ·         Toute opération de change, banque et courtage

     

    B)    Les conditions

    Elles sont au nombre de deux, la spéculation et la répétition. Ces conditions sont exigées, il faut donc que l’acte correspondent à l’un de ceux visés dans la liste, et que l’acte soit fait dans un esprit de spéculation, c’est-à-dire qu’il doit en tirer un bénéfice direct ou indirect. Ex ; l’intéressé réalise une revente d’un bien acheté en vue de le revendre, avec une marge bénéficiaire. Ex de bénéfice indirect : le bien produit ou acheté, ou retravaillé, est donné à titre de cadeau au partenaire de l’entreprise de sorte que s’il n’y a pas de bénéfice direct il y a tout de même une fidélisation de clientèle. La répétition, c’est la seconde condition, le fait d’acheter un canapé en vue de revente ne fait pas l’acte de commerce. Il faut qu’il y ait plusieurs achats et plusieurs reventes. Dans l’article L-110-1 du code de commerce, tantôt le législateur évoque certaines opérations qu’il qualifie d’actes de commerce et tantôt le législateur évoque une entreprise, exemple dans le 6* : « entreprise de fourniture ». Pour certains auteurs si la terminologie varie il faudrait distinguer, une répétition serait exigée en matière d’entreprise, et une seule opération suffirait. Pour d’autres auteurs la répétition serait toujours nécessaire, et il n’y aurait pas lieu de distinguer.

     

    §3. Les actes de commerce par accessoire

    Ils correspondent à une catégorie, créée en dehors du texte, ils résultent de la règle de l’accessoire que l’on désigne par l’expression « l’accessoire suit le principal » quelque chose qui est accessoire à une autre va suivre le régime du principal. Cette règle se retrouve dans l’ensemble du droit privé et en droit des affaires a un rôle très important pour qualifier ou disqualifier des actes. Il dépend que des actes vont pouvoir être qualifiés d’actes de commerce, dès lors qu’ils sont accessoires à une activité commerciale. S’ils sont dans la liste, il n’y a pas de problème, ils sont actes de commerce à un double point de vue. Ils sont des actes de commerce car actes de commerce par nature. Par ailleurs, la règle de l’accessoire joue aussi pour disqualifier les actes. C’est-à-dire qu’un acte qui aurait pu être qualifié d’acte de commerce ne le sera pas parce qu’il est accessoire à une activité non commerciale. Autrement dit, alors que jusqu’à présent on raisonnait sur une qualification des actes, par la règle de l’accessoire on va modifier cette qualification.

     

    On qualifie d’acte de commerce certains actes, grâce à la règle de l’accessoire. Code de commerce L-110-1 9* répute commercial « toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers » tout ça ce sont des commerçants. Ce qui signifie que les actes accomplis par un commerçant, dans l’exercice de son commerce sont qualifiés d’actes de commerce parce qu’ils sont accessoires à son activité commerciale. On retrouve une illustration de cette règle dans un autre article du code de commerce, à l’article L-721-3 qui prévoit la compétence des tribunaux de commerce et qui renvoie aux contestations relatives aux engagements entre commerçants. « les contestations relatives aux engagements entre commerçants sont soumises aux tribunal de commerce, ce qui est possible puisque les engagements entre commerçants sont des actes de commerce par accessoire. » ce ne sont pas seulement les actes juridiques passés entre commerçants qui sont soumis au régime des actes de commerce, mais aussi toutes les obligations qui résulteraient de faits juridiques.

     

                    Les conditions ;

    ·         Il faut que l’acte soit fait par un commerçant, la jurisprudence a précisé qu’on peut appliquer cette règle aux actes qu’une personne accompli en vue de l’exercice d’une activité commerciale future. Un commerçant a une double vie juridique, tantôt il contracte pour son commerce, tantôt pour lui-même. C’est seulement l’acte réalisé pour son commerce, qui est acte de commerce par accessoire. Art. L-721-6 du code de l’organisation judiciaire exclue la compétence des juridictions commerciales pour les actions intentées contre un commerçant pour paiement de denrées et marchandises achetées pour son usage particulier. Il est souvent nécessaire de savoir quelles sont les fins qui ont poussé le commerçant à agir. Les présomptions proviennent de la jurisprudence.

     

    L’exclusion de la commercialité par application de la règle de l’accessoire, ce sont des actes qui par la règle de l’accessoire se retrouvent disqualifiés, ils ne pourront pas être qualifiés d’actes de commerce. Ex ; un plombier qui exerce une activité artisanale et qui va acheter du matériel qu’il va revendre à ses clients. Ces actes de revente ou leur achat en vue de revente ne seront pas qualifiés d’actes de commerce. Pourtant l’acte a été fait, et réitéré. Exemple 2 ; il arrive qu’un médecin vende exceptionnellement des médicaments à des clients, l’achat en vue de revente et l’acte en lui-même n’est pas qualifié d’acte de commerce, par application de la règle de l’accessoire. Ce qui fait la commercialité ce n’est plus l’acte lui-même, c’est la personne qui le réalise. Si j’achète une télé pour la mettre dans mon magasin, le seul fait que je sois commerçant fait de mon achat un acte de commerce. Il y a tout un paradoxe, parce que c’est la qualification des opérations réalisées par une personne qui permet de lui attribuer la qualité de commerçant. En même temps, cette qualité de commerçant permet de qualifier les actes qu’elle réalise. En réalité le paradoxe n’est qu’apparent, d’abord on qualifie d’acte de commerce par nature, comme elle réalise des actes de commerce par nature, les actes réalisés par accessoires seront qualifiés d’acte de commerce.

     

    §4. Les actes de commerce par leur fonction

    Il y a des actes de commerce qualifiés ainsi pour d’autres raisons. Il y a deux hypothèses : la cession d’entreprise commerciale et les sûretés.

    La cession ; toutes les opérations qui visent à transmettre la propriété d’une entreprise sont des actes de commerce. Le cessionnaire va essayer de reprendre l’activité du cédant, ce dont on déduit qu’entre les intéressés cette opération doit être qualifiée d’acte de commerce même si le code ne le prévoit pas. D’abord, la cession du fonds de commerce, la vente par le commerçant de son fonds, est commerciale pour le vendeur et pour l’acheteur. Cass. Com., 28 avril 1987 ;

    Les sûretés sont des opérations qui visent à garantir une créance. Ces sûretés voient leur régime décrit dans le code civil, mais lorsqu’elles présentent un caractère commercial, vont voir leur régime adapté pour tenir compte des caractères du droit commercial qui exigent souplesse, rapidité et sécurité. Le gage se fait sur un bien meuble, il est régit par le code civil, mais aussi par des dispositions du code de commerce quoi s’appliquent lorsque le gage est commercial. Il est commercial, d’après l’article L-521-1 il est commercial « lorsqu’il garantit une dette qui est elle-même commerciale. » quelques règles dérogatoires le rendent plus souple, plus rapide et plus efficace. Par exemple ; pour constituer le gage, le code civil exige un écrit, c’est une règle qui se trouve écartée pour le gage commercial. Il faut que l’on aille vite, si l’on n’a pas le temps, on n’en fait pas L-521-1 du code de commerce : « le gage se constate à l’égard des tiers, comme à l’égard des partie contractantes, conformément aux dispositions de l’article L-110-3 ».

    En 2006il y a eu une réforme en droit des sûretés, avant le principe était la liberté de la preuve, dans le code civil un écrit  allait être nécessaire pour prouver le gage, il se trouve que le texte du code de commerce a subsisté après 2006, mais l’écrit est nécessaire mais non plus pour la preuve. Le gage commercial est plus efficace puisque le gage civil doit se réaliser en justice.

     

    Section 2. Les régimes des actes de commerce

    Formel naturel accessoire ou fonctionnel.

     

    §1. Les actes doublement commerciaux (ou actes purement commerciaux)

    A)   La compétence des tribunaux de commerce

    Article L.721-3 code du commerce : « Les tribunaux de commerce, connaissent des contestations relatives aux engagements.

     

    B)    La preuve des actes de commerce entre commerçants

    Le principe du droit civil : la limitation des modes de preuve. Un acte n’a date certaine à l’égard des tiers que s’il est enregistré.

    La principale exception est prévue par l’article 1341 du Code civil : « Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans le droit commercial. » Le droit commercial est un principe de liberté de la preuve. L’article 1328 du code civil relatif à la preuve de la date, ne s’applique pas en droit commercial non plus.

     

    C)  La solidarité des débiteurs « tenus commercialement »

     La solidarité est une modalité d’obligation, c’est-à-dire ajouté à une obligation qui pourrait exister sans elle, dont il résulte que la pluralité des débiteurs se trouvent tenus envers leur créancier. On distingue la solidarité active et la solidarité passive. La solidarité active quand deux débiteurs pour un créancier.

    En droit commercial, le créancier doit être payé.

    Le principe du droit civil, la solidarité ne se présume aps, article 1202 Code Civil, il faut qu'elle soit expressément spéculée, elle cesse dans les cas de solidarité exigée prévus par la loi. Chacun ne devra payer qu'une fraction de la dette. Il peut en aller différemment si la solidarité a été expressément stipulée ou si la loi l'a prévue. Et à défaut de loi, si une convention prévoit la solidarité.

    Le droit commercial doit être plus rigoureux, il faut que le créancier soit payé, il a besoin de sécurité. Par principe, les débiteurs tenus commercialement sont tenus solidairement à moins qu'ils n'excluent la solidarité, cela implique que la solidarité est présumée. Globalement cette règle du droit commercial constitue une solution contra legem mais de nature coutumière, car pas prévue par les textes, et contra legem car porte exception à l'article 1202.

    En réalité l'article 1202 du code civil qui exige une convention spécifique pour que la solidarité soit stipulée, cette disposition aurait un champ d'application limité au droit civil de telle sorte que le coutume du droit commercial présumant la solidarité n'est pas contra legem puisqu'elle se situe hors de son champ d'application.

     

    Quand s'applique la présomption de solidarité ?

    Certains estiment que ce qui compte c’est qu’un acte de commerce était voulu, peu important la qualité des personnes qui ont participé à cet acte. D’autres estiment que la solidarité commerciale ne peut s’appliquer qu’aux personnes qui ont la qualité de commerçants et qui savent en tant que tel, que la règle existe. La jurisprudence de son côté n’a pas tranché clairement. mais longtemps elle disait que ces dispositions n'étaient pas applicables en matière commerciale. Seul un arrêt du 16 janvier 1990 semble avoir tranché, qui a indiqué incidemment que la solidarité s'attache de plein droit à l'obligation de nature commerciale contractée, c'est la nature de l'obligation qui importe. À propos de cette jurisprudence, on remarquera que cette solution est critiquable, la solidarité est une règle rigoureuse, qu'il semble délicat d'appliquer à des non commerçants.

    Pour certains auteurs la solidarité commerciale ne serait pas contra legem, car l’article 1202 du code civil qui exige une convention spécifique pour que la solidarité soit effective.

     

    D)     Les autres règles rattachées à la sphère commerciale

    A propos de ces règles la spécificité du droit commercial est faible voir inexistant.

     

    Anatocisme vient du latin, « ana » et « tokos » capitalisation qui permet de générer des intérêts. Ex ; un débiteur doit 10 000 € avec 5% d’intérêts, à la fin de l’année il doit 10 500€ euros et la deuxième année il doit 10 500 avec 5% de 10 500 € il devra 11 025 euros. Sans l’anatocisme, le débiteur devrait moins car on ne calculerait les intérêts que sur le capital, sans que les intérêts dus et payés se transforment eux-mêmes en capital. Dans le code civil, l’anatocisme a été admis en 1804, à l’article 1154 qui indique des conditions pour que les intérêts produisent des intérêts.

    • -          Demande judiciaire, ou écrit dans la convention 
    • -          Que les intérêts capitalisés soient dus
    • -          Dus au moins pour une année entière

     

    L’anatocisme est admis mais encadré parce que le législateur veut éviter l’effet cumulatif de l’anatocisme. En droit commercial l’anatocisme se trouve plus facilement admis, il arrive que l’anatocisme soit opéré sans que l’article 1154 du code civil ne s’applique.

    L’admission de l’anatocisme, les cas dans lesquels on peut percevoir des intérêts c’est dans un compte courant au sens du droit des affaires.

    Le créancier doit bénéficier d’une exécution, le créancier a besoin de sécurité. Il y a donc l’idée que l’obligation doit être effectuée plus rapidement en droit commercial. La spécificité du droit commercial est à nuancer.

    Par exemple ; la faculté de remplacement, celui qui n’obtient pas livraison d’un bien va pouvoir s’adresser à une autre personne, il obtient le bien auprès d’un tiers. La jurisprudence l’accepte très largement en droit commercial.

                    La réfraction du contrat, on peut demander au juge la réfraction du contrat, puisqu’elle est permise en droit commercial alors que le droit commun de la vente.  

    La réticence aux délais de payement ; dans le code civil les délais de payement sont prévus, article 1244 du code, le juge peut dans la limite de deux années reporter ou échelonner le paiement des sommes dues

     

    -       L’accélération de la prescription commerciale

    L’idée est que d’un point de vue très général on aurait pu n’avoir qu’une seule juridiction, devant laquelle tous les litiges seraient portés. Mais le législateur pour faciliter la tâche du juge a réparti le contentieux devant plusieurs juridictions. Il y a des juridictions spécialisées. Pour tous les litiges ne relevant pas de ces juridictions spécialisées il subsiste des juridictions de droit commun qui par défaut doivent connaitre tous les litiges, c’est le TGI qui connait de toutes les affaires civiles voir commerciales pour lesquelles compétence n’est pas attribuée à une autre juridiction.

    Les litiges peuvent être soumis à d’autres juridictions en raison de la nature de l’affaire ou du montant de la demande.

     

    -       La compétence territoriale

    Normalement, la compétence se détermine sur la base du principe « actor sequitur formum rei » c’est-à-dire que c’est la juridiction du défendeur. Le litige est porté devant la juridiction du défendeur, une précision doit être faite, s’il s’agit d’une personne morale c’est le lieu où celle-ci est établie c’est la jurisprudence des gares principales. Si on agit contre une personne morale, il faut agir au lieu où elle est établie.

     

    B)      La modulation conventionnelle de la compétence

    1.       Les extensions conventionnelles de la compétence d’attribution

    Il est possible de faire une extension conventionnelle de compétence quant au montant de la demande. Article 41 du code de procédure civile « Le litige né, les parties peuvent toujours convenir que leur différend sera jugé par une juridiction bien que celle-ci soit incompétente en raison du montant de la demande. » Le texte laisse pendante la question de savoir si on peut étendre la compétence d’une juridiction quant à la nature. Il y a en plus, plusieurs opinions émises entre lesquelles la jurisprudence n’a pas tranché.

     

    --   On considère souvent que si le législateur n’a pas prévu l’extension conventionnelle quant à la nature de la demande, c’est qu’il l’a exclue. C’est un raisonnement a contrario. Certains disent si on peut modifier le montant de la demande on peut modifier la nature, le législateur l’aurait oubliée. C’est un raisonnement minoritaire, et une interprétation déformée de l’article 41 du code de procédure civile. Enfin, la troisième, c’est que l’on ne pourrait pas soumettre un litige à une juridiction spéciale incompétente mais on pourrait toujours soumettre le litige à un TGI.

     

    On voit que l’idée est la suivante, en dehors du droit commercial on ne peut pas rendre compétente une juridiction qui ne l’est pas.

     

    2.       Les extensions conventionnelles de compétence territoriale

    Il résulte de l’article 48 du code de procédure civile, lu a contrario que les extensions conventionnelles territoriales sont impossibles en dehors du droit commercial, donc il n’est pas possible de rendre compétente une juridiction qui territorialement ne l’est pas.  Interdiction car on a voulu protéger la partie faible, qui risquerait de voir stipuler dans un contrat des clauses attributives de compétence territoriale, deuxième raison, par souci d’organisation de la justice. On a craint qu’en laissant les parties choisir elles choisissent toujours les mêmes juridictions.

     

    §2. Le règlement des litiges commerciaux

     

    A)     La détermination de la juridiction compétente

    1.       L’existence des juridictions commerciales

    Particularité qui veut que comme les règles sont différentes, le juge doit être différent. Mais on a choisi de créer des juridictions spécialisées pour les affaires. On a donc créé des juridictions commerciales qu’on appelle aussi juridictions insulaires. Pendant longtemps ces juridictions ont été composées par des acteurs du monde des affaires. L’idée étant qu’ils doivent connaitre le monde des affaires, et n’avoir aucune formation juridique. L’approche économique devait prévaloir.

    La spécificité cesse au premier degré de juridiction, les cours d’appel ordinaires et les cours de cassation traitent des litiges commerciaux. Il existe une chambre commerciale à la cour de cassation. Par ailleurs, cette spécificité n’est pas présente dans tous le territoire, il y a des lieux en France où il n’y a pas de tribunal de commerce, et dans ce cas-là, c’est le TGI.

    La question des juridictions commerciales est une question qui se situe entre deux matières, on est entre le droit commercial et la procédure civile. Article L.721-3 du code de commerce.

     

    2.       La compétence des juridictions commerciales

    Le tribunal de commerce doit avant tout connaitre des contestations entre commerçants. C’est le juge des commerçants. Par ailleurs il faut noter que si le texte évoque les contestations relatives aux engagements entre commerçants, on admet que la compétence du tribunal de commerce existe aussi pour les obligations extracontractuelles. Leur éventuelle immatriculation au registre du commerce et des sociétés n’est pas déterminante. L’inscription a néanmoins un petit effet qui est de faire présumer la qualité de commerçant. Le commerçant qui ne s’est pas immatriculé pourra être actionné devant le tribunal de commerce, parce qu’il est un commerçant, il ne peut pas se prévaloir du fait qu’il n’est pas inscrit au registre. Mais devant une juridiction civile il ne peut pas se prévaloir de sa qualité de commerçant s’il n’est pas immatriculé.

    Si un litige oppose deux commerçants relativement à un bail commercial, il relève de la compétence du TGI. Le deuxième point à trait aux contestations relatives aux sociétés commerciales. Toutes les contestations relatives à ces sociétés sont soumises au Tribunal de commerce. C’est le problème des sociétés commerciales dont l’objet est civil. on admet que cela signifie qu’il faille que le litige ait trait à la constitution de la société, à son fonctionnement ou à sa dissolution, mais la jurisprudence a récemment été plus loin, elle a ainsi admit que tout litige qui concerne une cession de part ou d’action d’une telle société relève du tribunal de commerce.

    Les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Un texte nous dit « les actes de commerce entre toute personne » c’est-à-dire qu’il faut que l’acte de commerce le soit pour les deux parties. Si l’acte n’est un acte de commerce que pour l’une des parties on applique le régime des actes mixtes, qui vise à une application distributive dissymétrique. C’est-à-dire que le commerçant doit agir devant les juridictions civiles contre le non commerçant, et inversement pour le non commerçant.

     

    B)      Le régime particulier des conventions relatives à la compétence

     

    1.       Les conventions relatives à la compétence territoriale

    Ces clauses sont nulles à moins qu’elles aient été convenues entre des personnes ayant toutes contractées en qualité de commerçant et qu’elles n’aient été spécifiées de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée. L’idée générale est qu’en droit commercial il faut que la liberté contractuelle apparaisse.

     

    ·         La première condition est que la clause doit être convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant. Si les deux contractants ne sont pas commerçants, ma clause n’est pas valable. Si l’un d’eux l’est et pas l’autre, la clause n’est pas valable. Cette règle c’est le régime unitaire dans l’acte mixte. Si l’acte est mixte pour la clause attributive de compétence territoriale on ne distingue pas selon les parties à l’acte. La nullité s’applique, la règle du droit civil s’applique.

    ·         La deuxième condition est que la clause doit avoir été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée. Elle comporte deux aspectes, la clause doit d’abord être apparente, ce n’est pas le cas si la clause est écrite en petit caractère ou sur un document difficile d’accès. La clause doit figurer dans l’engagement même de celui à qui elle est opposée. La jurisprudence a estimé qu’elle ne pouvait figurer dans une facture.

     

    2.       Les conventions relatives à la compétence d’attribution

    Le commerçant ne devrait pas pouvoir modifier les règles relatives à la compétence par une convention. L’interdiction des clauses attributives de compétence d’attribution, s’explique dans deux idées :

    -          On craint que l’une des parties en position de force s’impose

    -          Pour une bonne organisation de la justice

    C’est en considération de cette deuxième circonstance que le législateur n’a pas jugé bon de déroger aux compétences de droit commun. C’est la clause attributive de compétence matérielle stipulée dans un acte mixte. Dans un acte mixte une clause relative à la compétence matérielle est possible. Cette clause nous dit la Cour de cassation est inopposable à un défendeur non commerçant, cela signifie que dans le contrat la clause dit qu’il faut agir devant les juridictions commerciales, simplement si le commerçant agi sur le non commerçant, la clause est inopposable au non commerçant. On ne peut pas déroger au profit du non commerçant à la compétence du juge civil. Ce qui veut dire que si le non commerçant est le demandeur la clause lui est opposable. Il doit agir devant le tribunal de commerce.

     

    Section 2. Le règlement non judiciaire du contentieux

    MARC – mode alternatif de résolution des conflits, est le mode employé de manière générale et l’arbitrage est saisi en particulier. Le MARC offre aux litigants les procédés pour résoudre les conflits qui les opposent sans recourir aux tribunaux étatiques. On étudie ces MARC pour une partie dans les cours de procédure civile. Parfois on peut recourir à un arbitre, parfois on peut recourir à la conciliation ou à la médiation qui visent à régler le litige. Mais le conciliateur ne tranche pas le litige, il aide les litigants à les résoudre par eux-mêmes.  L’un de ces modes de règlement des conflits est l’arbitrage, les litigants soumettent leur conflit à un juge, mais ce n’est pas le juge étatique, c’est un arbitre, c’est-à-dire un juge que l’on va dire privé. Un juge qui fait partie du tribunal arbitral. Cette mission peut être confiée aux arbitres ab initio dès le contrat que les litigants ont conclu, ou ex post après la conclusion du contrat.

    On parle de modes « alternatifs » mais le mot alternatif utilisé n’a pas le sens qui est normalement le sien en français. En fait, on a mal traduit l’expression anglo-saxonne d’ « alternative dispute resolution ». 

     

    La faveur contemporaine de l’arbitrage s’explique de deux façons :

    • ·         Permet de résoudre un conflit sans passer par les juridictions étatiques, et donc de les désengorger et de réduire les frais de fonctionnement de la justice.
    • ·         Ensuite, il existe une concurrence internationale dans l’arbitrage. Tout est fait pour que le droit de l’arbitrage soit adapté, clair, pour que tout fonctionne bien afin d’attirer en quelque sorte les litiges, seraient-ils nés à l’étrangers, sur la place française.

     

    Il y a d’abord une jurisprudence très favorable envers l’arbitrage, la cour de cassation n’a pas hésité à prendre des décisions parfois audacieuses mais qui assurent le bon fonctionnement de l’arbitrage. La loi elle-même a adopté des solutions audacieuses, voir a consacré des décisions audacieuses de la jurisprudence.

    Par ailleurs, le législateur a très tôt voulu se donner une réglementation complète, cohérente, organisée, en un mot « attractive », de l’arbitrage. Ce pour que les parties à un contrat ou un compromis d’arbitrage n’hésite pas à désigner la France comme terre d’accueil de cet arbitrage. C’est 1980, par deux décrets de 1980 et 1981, notre législation s’est enrichie d’un corps de règles consacrées à l’arbitrage. Comme on était les premiers ce droit d’arbitrage a inspiré les pays étrangers. Pour autant, ce n’était pas suffisant, parce que ces textes ont été complétés par la jurisprudence, cela conduisaient à rendre moins attractif le droit de l’arbitrage français et donc le droit jurisprudentiel attire moins les personnes situées à l’étranger car plus difficile à connaitre. On s’était rendu compte qu’il y avait quelques solutions qui n’étaient pas très bonnes et pour avoir un meilleur droit d’arbitrage un nouveau serait le bienvenu. D’où une réforme de l’arbitrage le 13 janvier 2011, pour le rendre plus attractif et efficace.

     

    Illustration : la libéralisation de la convention d’arbitrage :

     « La clause compromissoire est nulle s’il n’est disposé autrement par la loi » (art. 2061 ancien C. Civ.) ; « toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées. » (art. L. 721-3 code de  commerce)

    Modification en 2001 ; la loi du 15 mai 2001 «  sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. »

     

    Deux remarques :

     

    ·         On montre que la clause est valable

    Concrètement la loi de 2001 n’a pas changé grand-chose, mais d’un point de vue théorique cette loi étend l’arbitrage à tous les professionnels et renverse le principe qui est la licéité de la clause compromissoire.

    Les raisons du recours à l’arbitrage se trouvent dans six raisons traditionnelles. Certaines sont exactes et d’autres l’ont été dans le passé et sont devenues fausses. Certaines sont des raisons pertinentes et d’autres ne le sont pas parce que les choses ont changé.

    -          On recourt à l’arbitrage pour des raisons de discrétions.

    -          Pour la parfaite indépendance des arbitres. Ils sont encore plus indépendants que les juridictions d’un Etat.

    -          La compétence des arbitres, non pas que les juges nationaux soient incompétents, mais l’arbitrage va permettre de rendre une justice de grande qualité car selon l’affaire en cause ont pourra choisir des arbitres qui connaissent particulièrement le domaine considéré.

    -          La rapidité, pendant un temps on considérait que l’arbitrage permettait de régler rapidement les litiges. Aujourd’hui ce n’est plus vrai parce que les juges jugeraient plus rapidement qu’autrefois, et que les arbitres jugeraient moins rapidement qu’auparavant.

    -          Le coût, longtemps on recourrait à l’arbitrage u motif qu’il couterait moins cher que les tribunaux étatiques. On relativise aujourd’hui cet avantage et on considère que l’argument devrait jouer à l’encontre de l’arbitrage qui serait devenu une justice de luxe. Le même prix et parfois plus cher que les juridictions étatiques.

    -          L’efficacité, on considérait que l’arbitrage conduisait à des solutions plus efficace parce que les décisions des arbitres étaient plus facilement exécutées que celle de juges, parce que l’arbitrage est rendu par des arbitres choisis par les parties et elles ont voulu recourir à l’arbitrage de sorte qu’une fois l’arbitrage réalisé elles adhéreraient plus facilement à la solution rendue par ce qu’elles ont choisi. Mais aujourd’hui les individus n’hésitent plus à contester la décision rendue par l’arbitre.

    Il faut distinguer l’arbitrage interne et l’arbitrage international. Les règles de l’arbitrage international sont plus approfondies, on examinera que l’arbitrage interne.

     

    §1. Le recours à l’arbitrage

    Il y a deux types de conventions d’arbitrages, la convention d’arbitrage se dédouble. « La convention d’arbitrage prend la forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis. » (art. 1442 code de procédure civile)

    « La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs litiges… »

     

    Les conditions de validité des conventions d’arbitrage :

    Elle doit être rédigée par écrit à peine de nullité, article 1443 du code de procédure civile.

    Avant le décret du 13 janvier 2011 les clauses blanches étaient interdites, il fallait dans la clause désigner les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation. Ces clauses, conventions d’arbitrages qui ne prévoyaient pas les arbitres ou comment les désigner étaient nulles. L’idée étant que si les parties ne faisaient pas cette désignation, mais maintenant on s’est rendu compte que ce n’est pas nécessaire, soit les parties se mettent d’accord et tout se passe bien, soit un tiers est désigné pour nommer les arbitre. Ce tiers sera soit la personne chargée d’organiser l’arbitrage, soit si ce tiers n’a pas été désigné, alors le juge d’appui nommera les arbitres. Le juge d’appui, est mis en place par le législateur, afin de régler tout problème qui a trait à l’arbitrage. Article 1444 nouveau du code de procédure civile.

     

    Il existe par ailleurs, une autre condition de validité à la convention d’arbitrage, mais spécifique au compromis. Le compromis intervient alors que le litige est né, à peine de nullité le compromis détermine l’objet du litige. Article 1443 du code de procédure civile.

    Article 1446 code de procédure civile : « les parties peuvent compromettre même au cours d’une instance déjà engagée devant une juridiction ». Les parties n’ont pas stipulé de clause compromissoire, elles ont engagé une instance devant les juridictions étatiques, mais veulent l’arbitrage, elles le peuvent. Faveur pour l’arbitrage.

     

    Pour éviter que la nullité de cette clause ne se propage à l’ensemble du contrat, le législateur a prévu une règle à l’article 1447 du code de procédure civile « Lorsqu’elle est nulle la clause compromissoire est réputée non écrite. » Cela signifie que seule la clause tombe, le contrat reste valable.

     

    L’indépendance de la convention d’arbitrage :

    Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes (Article 1447 du code procédure civile).

    Le contrat conservé par la clause est une convention et la clause compromissoire en est une autre. Les deux conventions étant indépendantes l’une de l’autre. Dès lors il n’y a aucune difficulté (…)

    Cette théorie ne règle cependant pas tous les problèmes, il en existe deux. Si les parties demandent à l’arbitre de prononcer la nullité de la convention d’arbitrage elle-même, et on demande à l’arbitre d’annuler la convention d’arbitrage elle-même, peut-il annuler la convention qui lui donne le droit de statuer ? Deuxième difficulté, que décider si le contrat auquel la convention se rapporte est transmis ? si elle est indépendant et qu’on a seulement transmis le contrat, soit la clause est indépendante, ou soit elle est un élément du contrat mais elle ne peut pas être indépendant pour la nullité et un élément pour la transmission du contrat.

     

    §2. La constitution du tribunal

    Le tribunal arbitral doit être composé, les parties saisissent ce tribunal soit conjointement par les partis, soit par la partie la plus diligente. L’une d’elle ou les deux soumet le litige au tribunal arbitral. Si difficulté survient à ce moment-là le droit français offre un juge étatique, le juge d’appui, qui va régler tous les litiges relatifs à la constitution.

     

    - La mise en place du tribunal

    Article 1454 : Tout autre différend lié à la constitution du tribunal arbitral est réglé, faute d'accord des parties, par la personne chargée d'organiser l'arbitrage ou, à défaut, tranché par le juge d'appui.

    Article 1461 : Sous réserve des dispositions du premier alinéa de l'article 1456, toute stipulation contraire aux règles édictées au présent chapitre est réputée non écrite.

    Article 1450 « personne physique jouissant du plein exercice de ses droits, la personne morale ne dispose que du pouvoir d’organiser. »

     

    Par ailleurs ces textes sont d’ordre public, enfin, les arbitres doivent accepter d’arbitrer article 1456 alinéa 1 du code de procédure civile. L’arbitre doit révéler toutes les circonstances qui affectent son impartialité (article 1456 alinéa 2 et 3 du code de procédure civile. Si cet élément apparait après la constitution du tribunal, il devra la révéler sans délai. S’il y a un problème, l’alinéa 3 dispose qu’il faut recourir au juge d’appui.

     

    Les arbitres doivent être un nombre impair, de manière à ce que ce dégage clairement une majorité, article 1451 du code de procédure civile, et si un nombre pair a été décidé par les parties il faut alors complété par une troisième personne. Ce qui est fait soit par les parties elles-mêmes

    - La compétence du tribunal

    C’est le tribunal qui doit trancher le litige, et les juridictions étatiques ne le peuvent pas. >le législateur va même assez loin, pour être sûr que ces juridictions ne soient pas saisies ou tenter de se prétendre compétentes article 1458 du code de procédure civile « si le litige est porté devant une juridiction de l’Etat, celle-ci se déclare compétente. », à moins que le tribunal arbitral n’ait pas encore été saisi et que la convention d’arbitrage soit manifestement nulle ou manifestement inapplicable. Si le tribunal arbitral a déjà été saisi les juridictions étatiques doivent se déclarer compétentes. Sauf si la sentence arbitrale est manifestement nulle ou manifestement inapplicable, le juge est compétent, si ça ne l’est pas manifestement il n’est pas compétent. Le juge étatique doit attendre soit que l’arbitre se déclare incompétent, auquel cas il peut de nouveau statuer, soit il attend qu’un recours en nullité soit porté à l’encontre de la sentence arbitrale. Ces règles pour bloquer les recours aux juridictions étatiques, pour être sûr que seul l’arbitre

     

    §3. Le déroulement de l’instance arbitrale

    Le déroulement de l’instance est précisée par les textes mais une grande liberté est laissée au parties, le tribunal arbitral va déterminer la procédure arbitrale sans être tenu de suivre les règles établies par les tribunaux étatiques à moins que les parties en soit autrement convenues. 

    Article 1464 alinéa 1, 2, 3, 4. Néanmoins restent toujours applicables les principes directeurs du procès, tel que le droit à une procédure impartiale et les textes ajoutent deux choses, confidentialité, les parties ne doivent révéler, et les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure. L’arbitrage va durer un certain temps, article 1463 du code de procédure civile, ce temps est fixé par la convention, mais sinon elle est limitée à six mois à compter de sa saisine.

     

    §4. La sentence arbitrale

    Les arbitres délibèrent de manière secrète. A l’issu de cette délibération ils rendent une sentence arbitrale à la majorité des voix article 1480. La sentence est alors signée par tous les arbitres, article 1480 alinéa 2 et elle doit exposer les prétentions des parties, leurs moyens, et elle doit être motivée.

    Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que les parties lui aient confié la mission de statuer en amiable composition. » Article 1474 du code de procédure civile. S’il statue en équité, il doit expliquer en quoi les règles de droit qu’il applique sont équitables.

    Article 1487 du code de procédure pénale, et article 1488 « un contrôle pourra être opéré et l’exequatur ne pourra être accordé si la sentence est manifestement contraire à l’ordre public ». En principe la sentence dessaisi le tribunal arbitral et on peut lui demander d’interpréter sa sentence et de réparer des erreurs ou omissions matérielles ou de la compléter s’il a oublié de statuer sur un chef de demande. Pour aller très vite, la sentence rectificative ou complétive est rendue dans un délai de trois mois à compter de cette saisine nouvelle du tribunal.

    Ces demandes d’interprétation en vue de précision, en vue de compléter la sentence doivent être posées dans trois mois.

     

    §5. Les voies de recours

    Il est possible d’exercer une voie de recours une fois que la sentence est rendue. La solution qui n’était pas bonne c’était celle de l’article 1482 ancien. *

    Article 1491, la sentence peut toujours faire l’objet d’un recours en annulation, toute stipulation contraire est réputée non écrite. La différence entre l’annulation et l’appel, dans le cadre de la première seuls quelques points sont vérifiés. L’article 1492 ne prévoit la nullité que dans les six cas suivants :

     

    • -          Le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent
    • -          Il a été irrégulièrement constitué
    • -          Il a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confié
    • -          Le principe de la contradiction n’a pas été respecté
    • -          La sentence est contraire à l’ordre public
    • -          La sentence n’est pas motivée ou ne comporte pas certains indications indispensables ou n’a pas été rendue à la majorité des voix.

    Il faut retenir que les cas de nullité sont très limités, le juge étatique ne peut presque pas toucher à la sentence arbitrale à moins que les parties n’aient admis un appel devant les juridictions étatiques.

     

    Partie III  -  Le patrimoine

     

    Chapitre 1. Le passif patrimonial

    Les dettes du commerçant ou du professionnel indépendant. D’abord s’applique le droit de gage général, c’est le principe. Une personne répond de ses dettes sur ses biens. Auquel le code civil consacre les articles 2284 du code civil et 2285 de ce même code. On appelle ça le droit de gage général parce que tout le monde en profite généralement et parce que ce droit s’exerce sur tous les biens du débiteur. Une personne a des biens dans son patrimoine elle souscrit des dettes, tous ses créanciers sont garantis par tous les biens du débiteur. Mais ce principe en droit commercial soulève depuis longtemps des difficultés, parce qu’appliqué au commerce il conduit à exposer tous les biens d’un commerçant, un entrepreneur, aux actions de ses créanciers, sans protection des biens personnels.

     

    Section 1. Les procédés permettant une protection relative des biens de l’entrepreneur

    Ces procédés ont pour effet de protéger les biens de l’entrepreneur. Ce sont des procédés qui résultent du droit commun du droit d’exécution qui protège celui qui est saisi par des insaisissabilités. Ces insaisissabilité profitent à tout le monde en droit commun, seulement elles sont intéressantes pour l’entrepreneur.

     

    §1. L’insaisissabilité du droit commun

    Elle existe dans deux cas, d’abord il y a des biens essentiels à la personne qu’un créancier ne peut pas saisir. Ce sont des biens listés par les textes relatifs aux voies d’exécution, exemple ; un créancier ne peut pas saisir les biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail de l’intéressé, ou destinés aux soins des malades. Ces insaisissabilités protègent certains actifs, mais cessent dans certains cas. Certains créanciers ont tellement besoin d’être payés que ces insaisissabilités cessent.

    Les biens donnés frappés d’une clause d’inaliénabilité et ceux frappés d’une clause d’insaisissabilité. Elles sont généralement stipulées à l’occasion d’une donation. Le [FB Alice]

     

    §2. La « saisissabilité limitée » des actifs personnels

    Des créanciers veulent saisir les biens d’un commerçant ou d’une personne, mais la loi du 13 février 1994 est intervenue pour obliger les créanciers professionnel les actifs prof les actifs perso ne peuvent se faire qu’après l’épuisement du 1er.  Elle est relative car une fois que les actifs prof sont épuisés le créancier va venir sur le terrain personnel. C’est pour cela que l’on parle de saisissabilité limité

    §3 : la déclaration d’insaisissabilité des immeubles non affectés à un usage professionnel

    On parle d’insaisissabilité d’immeuble, crée en 2003 pour protéger la résidence de l’entrepreneur déclaration fait devant le notaire, qui se retrouve publié dans le répertoire. Cela va être élargit a tous les immeubles depuis 2008 lors qu’au départ c’est pour le domicile de l’entrepreneur.

    L’effet de cette déclartion est l’insaisissabilité de tous les créanciers postérieurs et les tiers, seul les créanciers qui sont intervenu après la déclartion ne peuvent pas saisir. Mais aussi, les créancier professionnels qui peuvent siaisr, en revanche le créancier personnel peut saisir le domaine. L’insaisissabilité est à l’égard des créanciers professionnels postérieur

    Ce dispositif présente de nb avantage ais en réalité les entrepreneurs sont restés sans protection, car il y a un cout que les entrepreneurs n’ont pas assez.

    C’est aussi imputable au manque de connaissance des entrepreneurs, ils ne pensent pas forcément à utiliser puis ce que leur entreprise va bien

    Dès que le procédé est sorti personne ne la conseiller car on disait que cela ne servirait à rien. Donc on la pas conseillé, on a dû créer le EIRL. On a pensé qu’il servirait à rien car il y a deux sortes de créanciers, les créanciers professionnels postérieur et d’une autre côté il y a les créanciers qui ont le droit de saisir c’est les créanciers personnels. Quand un débiteur est en difficulté financière, il fait l’objet de procédure collective, un liquidateur est désigné qui représente toutes les créanciers de l’entreprise et qui va les payer au profit des créanciers de la procédure. Ces créanciers sont divers, y a les opposables et les non opposable. C’est pour cela qu’on  dit que la loi de 2003 ne sert à rien, il aura le droit de vendre l’immeuble pour rembourser les créanciers personnel, du coup l’immeuble est toujours vendu. La JP de la cours de cassation a démenti cela elle la fait en 2011, car on n’avait pas utiliser cette insaisissabilité, elle a dit que le liquidateur n’a pas le droit de faire vendre la résidence. On a donc cette déclaration mise en place en 2003 qui a connu un faible succès, aujourd’hui on sait qu’elle fonctionne mais il existe d’autres procédé existe pour la protection. Elle ne protège pas en plus tout le domaine du débiteur mais seulement son domicile.

     

    Section 2. La création du statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)

    Son patrimoine propre restait sain et sauf, mais certains entrepreneurs ne créent pas une société. Loi du 15 juin 2010 a ajouté le statut de l’EIRL. L’idée centrale est de séparer le patrimoine de l’entrepreneur individuel en deux, pour mettre à l’abri des créanciers professionnels les biens personnels. Il va pouvoir séparer son patrimoine, il y a une dualité de patrimoine de telle sorte que les créanciers professionnels ne puissent avoir de droits que sur les actifs professionnels.  Seuls les créanciers personnels auront des droits sur mes biens personnels, et seuls les créanciers professionnels auront des droits sur l’actif professionnel. Le législateur n’a pas fait ce choix, chaque catégorie de créancier dispose de droits sur une fraction distincte du patrimoine de l’entrepreneur. Ce statut de l’EIRL a été créé en 2010,  il était prévu dans les premières années de mise en place du dispositif qu’un entrepreneur individuel ne pouvait créer qu’un seul patrimoine affecté, mais aujourd’hui il est possible de constituer plusieurs patrimoines d’affectation. Si j’ai cinq activités je vais pouvoir créer cinq patrimoines affectés à côté de mon patrimoine propre qui sera mon sixième patrimoine. Ce statut afin de protéger les biens personnels des entrepreneurs, dans des conditions qui ressemblent à celles correspondant à la création d’une société. L’actif professionnel de la société sera tenu de ses propres dettes avec ses propres biens. Dans le schéma de l’EIRL l’entrepreneur est la seule personne juridique qui existe, mais il a deux patrimoines. Sans création de personne morale on retrouve cette idée à l’article L. 526-6 du code de commerce « tout entrepreneur peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale » le texte fait référence à tout entrepreneur individuel, ce qui signifie deux choses. Le terme est large et englobe tout professionnel indépendant, un commerçant peut être EIRL, mais aussi un professionnel libéral mais aussi un professionnel libéral, un artisan ou un agriculteur. On voit encore cette idée que le droit commercial semble remplacé par un droit des activités professionnelles indépendantes. On retrouve cette idée que les textes du droit commercial ne sont plus limités aux commerçants. Une personne morale ne peut pas créer grâce à la loi de 2010 un deuxième patrimoine affecté à un patrimoine professionnel. Lorsqu’un entrepreneur individuel veut contracter il devra présenter cette qualité aux tiers, car si le tiers est créancier professionnel il n’aura pas de droit sur tout le patrimoine de l’EIRL, donc il faut qu’il soit au courant de cette restriction de son droit de gage général. L’article L. 526-13 l’EIRL devra tenir une comptabilité autonome et aura l’obligation d’ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à cette activité. Ce choix de distinguer ces actifs, c’est pour le cas où il perd son activité, il ne perd pas ses actifs personnels (ex : maison, voiture, etc.)

     

    L’origine de la réforme est lointaine, cela fait longtemps que la doctrine réfléchissait à ce statut qui devait protéger l’entrepreneur individuel, les professionnels demandaient un tel statut et le professeur Champaud a établi en 1978 un rapport qui porte son nom à la demande du garde des sceaux, dans lequel il avait établi un système de protection des entrepreneurs qui est très proche de celui qui a été adopté dans la loi de 2010. Il y a eu d’autres rapports ou études, qui n’ont pas abouti, car le législateur a préféré un autre système pour protéger le créateur d’entreprise. Il a préféré créer dans les années 80 l’EURL qui suppose la création d’une société à responsabilité limitée qui pouvait être créée par une seule personne, le résultat était presque le même que ce qui a été mis en place en 2010. Mais avec la création de l’EURL on estimait qu’il n’y avait plus besoin de créer un autre statut. L’insistance de la doctrine a néanmoins conduit à créer le statut de l’EIRL, car 25 ans après on s’est rendu compte que l’EURL n’avait pas eu le succès qu’on lui prédisait. Les créateurs d’entreprises ne créaient pas d’EURL et perdaient leur actif personnel.

     

    Lorsqu’il opte pour le statut d’EIRL l’entrepreneur a un patrimoine, son patrimoine propre, il va alors placer des actifs de son patrimoine propre dans le patrimoine professionnel, et en conserver dans son patrimoine propre. L’article L-526-6 indique que le patrimoine affecté est composé de deux choses ;

     

    • ·         L’ensemble des biens, droits, obligations, ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. Ex ; acheter une caisse enregistreuse, elle sera placée dans le patrimoine professionnel.
    • ·         Le patrimoine peut comprendre également, les biens, droits, obligations, ou sûretés, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle et qu’il décide d’y affecter.

     

    « Un même bien, droit, obligation, ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté. »

     

    Ce qui reste dans le patrimoine personnel sont les biens qui ne sont pas utilisés dans le cadre de la société, ou qui l’ont été mais ne sont pas affecté dans le patrimoine professionnel. Un décret du 30 janvier 2012  a ajouté une précision sur la notion de bien nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle. Ce décret introduit un article R-526-3-1 qui précise que « ces biens, droits, obligations, et sûretés nécessaires s’entendent de ce qui par nature ne peuvent être utilisés que dans le cadre de cette activité. » ce décret va au-delà de la lettre de l’article L-526-6 car un bien pourrait être nécessaire tout en étant utilisé hors de cette activité. Si souvent un bien sera nécessaire à l’exercice d’une activité et ne pourra être utilisé que dans le cadre de cette activité, ça n’est pas toujours le cas. En pratique il difficile de déterminer si le bien est nécessaire, mais les conséquences pour l’entrepreneur qui se trompe en laissant dans son patrimoine propre un actif qui devrait être affecté seraient graves, ainsi que le prévoit l’article L-526-12 al. 9 qui indique que l’EIRL sera « responsable sur la totalité de ses biens et de ses droits. » Le risque est très fort, s’il s’est trompé, si un jour il échoue dans son entreprise, le statut ne jouera pas car les créanciers pourront faire comme si le statut n’avait jamais existé et pourront prendre tous ses biens. Les auteurs dénoncent l’insécurité juridique que crée le statut de l’EIRL. L’argent gagné par l’entrepreneur va logiquement intégrés le patrimoine d’affectation, cependant il est prévu des modalités de basculement des revenus dans le patrimoine personnel. Si l’entrepreneur veut réinvestir professionnellement ses revenus il le peut, et peut aussi les basculer dans son patrimoine personnel. C’est ce que prévoit l’article L-528-18, possibilité de transférer de son patrimoine professionnel à son patrimoine personnel des actifs monétaires. La référence aux « biens, droits, obligations et sûretés » reprend l’énumération de l’article 2011 du code civil relatif à la fiducie. Quand la loi sur la fiducie en 2007 est sortie on s’est demandé s’il était possible de transférer dans le patrimoine fiduciaire des dettes. En raison des hésitations, le texte de 2010, dans le statut de l’EIRL on peut transférer la dette.

     

    La déclaration d’affectation doit être déposée au registre dont relève l’intéressé, si l’affectation concerne aussi un immeuble, elle devra être constatée par acte notarié et publié au registre des hypothèques. Cette déclaration doit contenir un certain nombre d’éléments, et notamment un état descriptif des actifs transférés dans le patrimoine affecté article L-526-8 « en nature, qualité, quantité, et valeur. » C’est ce qui va permettre au tiers de connaitre la portée de leurs droits sur le professionnel. Mais cet état descriptif est réalisé par le professionnel, et s’il surévalue les biens de l’état descriptif, le risque est qu’il induise les créanciers en erreur. Si l’actif n’est pas monétaire le législateur a prévu l’hypothèse d’une évaluation par un tiers, article L. 526-10 « Tout élément d’actif d’une valeur déclarée supérieure à 30 000 € ». L’entrepreneur peut ne pas suivre l’évaluation de l’expert, par ailleurs il n’est même pas indispensable de faire cette évaluation au-delà de 30 000€, mais l’entrepreneur individuel sera responsable pendant cinq ans sur la totalité de son patrimoine à hauteur de la différence entre la valeur du bien et la valeur déclarée.

     

    L’opposabilité de la déclaration d’affectation aux créanciers, il faut aussi faire la distinction entre les créanciers antérieurs et ceux qui sont postérieurs. Au départ, on a dit qu’il fallait limiter aux créanciers postérieurs l’avantage de l’EIRL. Les créanciers dont la créance était antérieure, ses obligations ne peuvent donc pas être lésées. La déclaration ne joue alors qu’à l’égard des créanciers postérieurs à la déclaration d’insaisissabilité. Mais ce système a été jugé incohérent puisque le but était de protéger l’entrepreneur peu importe la date. La solution à partir de la mise en place de l’EIRL il y a protection, dès que ce dernier opte pour ce statut tous les créanciers sont affectés. Mais ce principe est critiqué car il porte atteinte au droit des créanciers. On a mis en place un troisième système, le système de déclaration d’opposabilité immédiate aux créanciers postérieurs, pour les créanciers antérieurs cela dépend, il faut que certaines conditions soient réunies. En commission mixte les parlementaires ont créé l’article L. 526-12, «  la déclaration d’affectation […] est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à son dépôt [et elle est pareillement] opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt à la condition que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée le mentionne dans la déclaration d’affectation et en informe les créanciers. » En examinant la loi du 15 juin 2010, le conseil constitutionnel a affirmé que la loi était conforme à la constitution que si les créanciers étaient personnellement informés de la déclaration d’affectation, et un décret a précisé, une lettre recommandée avec accusé de réception. Mais les créanciers ont un droit d’opposition, mais il ne leur permet pas de s’opposer à la déclaration d’affectation au sens propre. Ils ont un mois pour se manifester. Ce droit d’opposition porte mal son nom, cela signifie qu’une procédure très complexe se met en place, quand un créancier forme opposition le juge va dire si l’opposition est justifiée ou non. S’il l’estime bien fondée, il devra prendre des décisions article L.526-12 al. 3, 4, 5 du code de commerce ; il va soit :

     

    • -          Ordonner la constitution d’une créance
    • -          Soit la constitution de garanties, si l’EIRL en offre et si elles sont jugées suffisantes

     

    A défaut de remboursement des créances ou de constitutions des garanties ordonnées, la déclaration est inopposables dont l’opposition a été admise, ce qui signifie que ce créancier-là pourra toujours saisir tous les actifs comme s’il n’y avait pas de déclaration d’affectation. On comprend alors, que cette déclaration d’affectation est opposable  pour les créanciers antérieurs sous conditions, car elle suppose :

    • ·         Que l’entrepreneur ait dans sa déclaration indiqué qu’elle sera opposable aux créanciers antérieurs
    • ·         Que les créanciers aient été informés de cette déclaration rétroactive
    • ·         Que ces créanciers antérieurs n’aient pas formé opposition (soit rejetée, soit garanties).

     

    Les créanciers personnels ne vont avoir de droit que sur les actifs personnels. Ce qu’on a voulu protéger ce sont les actifs personnels contre les créanciers professionnels, mais ça va également dans le sens inverse, on protège les actifs professionnels contre les créanciers personnels. Cette répartition des droits des créanciers doit être relativisée, car il faut prendre en compte les créanciers auxquels la déclaration n’est pas opposable, c’est-à-dire les créanciers antérieurs, qui eux peuvent saisir tous les biens de l’entrepreneur, quel que soit leur patrimoine. Finalement il y a trois catégories de créanciers, ceux qui n’ont de droit que sur les actifs professionnels, ceux qui n’ont de droit que sur les actifs personnels, et ceux qui ont le droit sur tout. Mais il y a des mécanismes qui permettent une perméabilité entre les deux patrimoines.

     

    1er mécanisme :

    • ·         D’abord, elle peut disparaître en cas de fraude de l’EIRL
    • ·         En cas de manquement grave aux règles de composition des patrimoines
    • ·         En cas de manquement grave aux règles de comptabilité imposées

    2e mécanisme :

    Il concerne les revenus que l’entrepreneur a basculés du patrimoine professionnel au patrimoine personnel. L’hypothèse est celle d’un créancier personnel, normalement il n’a de droits que sur le patrimoine personnel, mais en cas d’insuffisance du patrimoine personnel le créancier personnel peut saisir dans le patrimoine professionnel en concours avec les créanciers professionnels un somme correspondant aux bénéfices réalisés lors du dernier exercice clos.

     

    La garantie des créanciers, le créancier qui contracte avec un EIRL sait qu’il aura moins de droit qu’un créancier ordinaire. De sorte qu’en réalité les créanciers vont, dans certains cas, refuser de faire crédit à un entrepreneur individuel s’il ne bénéficie pas d’une garantie supplémentaire. Mais cette garantie est extrêmement compliquée. Il y a un cas où c’est simple, c’est quand la garantie est portée par un tiers. Dans l’esprit du législateur ce sont ces garanties-là qui devraient être privilégiées. Sur le patrimoine concerné un créancier professionnel demande une garantie sur des biens professionnels, ce qui pose problème c’est la constitution de garanties dites « exogènes » un créancier me demande une garantie sur l’autre patrimoine que celui qui devrait servir à le désintéresser. Il y a un problème parce qu’on se demande si ces garanties exogènes sont licites. Les auteurs sont divisés, pour certains auteurs, de telles garanties seraient interdites car contraire à l’esprit de la loi, si j’hypothèque ma résidence principale au profit d’un créancier professionnel je perds tout bénéfice. Cette opinion n’est pas partagée par d’autres auteurs qui font remarquer plusieurs choses, d’abord l’interdiction de ces garanties se retournerait contre les intéressés. Si ces garanties ne sont pas possible le créancier ne fera pas crédit à l’entrepreneur.

     

    La séparation des patrimoines prend fin en cas de renonciation ou de décès. Dans ce cas-là la séparation de l’affectation sera portée sur le registre. Mais il faut ajouter l’hypothèse dans laquelle le patrimoine affecté est transmis à une personne morale, comme une personne morale ne peut pas avoir de patrimoine d’affectation, il va disparaître.

     

                    En cas de décès l’affectation devient caduque, elle ne joue plus pour l’avenir mais s’impose aux créanciers dont les droits sont nés avant le décès. Mais l’affectation peut subsister si l’un des héritiers continue d’exercer l’activité du premier titulaire de l’EIRL. L’entrepreneur ne pas renoncer à l’affectation de certains créanciers et par pour les autres. La renonciation obéis au système du tout ou rien.

     

    Les opérations sur le patrimoine affecté le législateur a envisagé l’hypothèse dans laquelle des opérations seraient réalisées sur le patrimoine affecté. On peut, par exemple, vendre un patrimoine affecté. Plutôt que de vendre les actifs professionnels, on peut vendre tout le patrimoine et c’est l’acheteur qui se retrouve avec le patrimoine d’affectation. L’entrepreneur peut vendre le patrimoine, il peut le donner, il peut l’apporter aux sociétés, etc. cette vente du patrimoine affecté sera très utile pour réaliser des transmissions d’entreprises. Un commerçant peut vendre son fonds de commerce, ce qui peut présenter des inconvénients, qui n’ont pas lieu si l’on vend son patrimoine affecté. S’agissant des opérations sur le patrimoine affecté il faut distinguer deux cas :

     

    -          Si l’opération conduit à la transmission du patrimoine au profit d’une personne physique, alors il n’y a pas de problème, car elle entraine la reprise du patrimoine affecté avec maintien de l’affectation.

    -          Si l’opération a lieu avec une personne morale, le patrimoine affecté sera transmis à la personne morale, mais elle n’a pas le droit d’avoir un patrimoine d’affectation, c’est pourquoi le texte dit qu’il y a transfert du patrimoine affecté mais sans maintien, il se dissout dans le patrimoine propre de la personne morale.

     

    Conclusion :

    D’un côté il n’y avait pas de dispositif qui permettait de protéger l’entrepreneur, à part le statut d’insaisissabilité. Par certains aspects la création de l’EIRL est une bonne chose, mais pour d’autres aspects, le statut de l’EIRL n’a pas été opportunément introduit dans notre droit. D’abord parce que ce statut de l’EIRL est d’une grande complexité, même les professionnels du droit  n’arrivent pas à le comprendre. Ensuite, le statut de l’EIRL est incertain, il y a de nombreuses questions auxquelles on n’a pas de réponse. Pour plein d’autres raisons encore, une partie de la doctrine a critiqué ce statut dont personne ne se servira, et a en plus bouleversé la théorie du patrimoine.

     

    Chapitre 2. L’actif patrimonial

    Section 1. Le fonds professionnel du commerçant

    L’expression la plus couramment utilisé pour désigner de fond est celle de fonds de commerce.

    Le fonds de commerce est une universalité de fait (c’est-à-dire une réunion de divers biens s’opposant à l’universalité de droit (=comportant un certains nombres de biens mais aussi d’obligations).  Le fonds de commerce constitue une universalité de fait réunissant l’ensemble des éléments corporels et incorporels (matériels, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail, nom, enseigne, brevets et marques, clientèle et achalandage) qui appartiennent au commerçant (personne physique ou morale), lui permettent d’exercer son activité et de rallier la clientèle à son entreprise.

     

    §1 : La notion de fonds de commerce

    La notion de fonds de commerce va permettre d’envisager tous les éléments qui composent le fonds de commerce collectivement.  On ne peut pas vendre des éléments séparément, on doit vendre l’ensemble du fonds de commerce. Le fonds de commerce s’envisage globalement.

     

    A.   Les éléments du fonds de commerce

    Ces éléments sont envisager tous ensemble car ils ont la même affectation : ils servent à l’exercice d’une activité. Mais ces éléments sont divers. Il y a les éléments corporels et incorporels. On remarque que tous les éléments qui composent le fonds de commerce ont la nature de meuble au sens du droit des biens. Il n’y a pas d’immeubles dans le fonds de commerce. Si un commerçant exploite une activité dans un immeuble qui lui appartient, l’immeuble ne sera pas dans le fonds de commerce. Le fonds de commerce et l’immeuble seront deux biens distincts. Justification : le commerçant peut exercer son activité dans un immeuble qui lui appartient ou qui appartient à autrui, de sorte que le fonds de commerce étant envisager comme une notion unique susceptible de s’appliquer dans toutes les hypothèses où le commerçant à une clientèle, il ne doit pas tenir compte de cette immeuble qui appartiendrait dans certaines hypothèses au commerçant.

     

    1.   Les éléments corporels

    Le matériel et l’outillage : Eléments qui sont durablement affectés à l’exploitation du fonds de commerce, les bureaux, les outils dont le commerçant peut utiliser sur le long terme. Ces éléments intègrent le fonds de commerce lorsqu’ils appartiennent au commerçant. Si le commerçant loue le matériel qu’il utilise alors ces éléments ne vont pas intégrer le fonds de commerce. Il n’y a dans le fonds de commerce que ce qui lui appartient.

     Il y a une exclusion relative à certains biens qui se trouvent affectés à un immeuble au sens du droit des biens qui sont au service exclusif d’un immeuble, dans ce cas-là dans le droit des biens ces éléments acquièrent la nature juridique d’immeuble bien que l’on puisse les déplacer. Comme ils sont des immeubles ils ne sont pas dans le fonds de commerce. Le fonds de commerce ne contenant que des meubles.

    Les marchandises : c sont des éléments qui sont destinés à être vendu à la clientèle ou qui sont destinés à être transformé et utilisé dans le cadre de l’exploitation commerciale. Ces marchandises sont dans le fonds de commerce. Lorsque le commerçant vend son fonds de commerce il vend aussi les marchandises qui lui restent.

    Les marchandises sont distinguées de l’outillage et du matériel car elles sont spécifiques :

    -          Elles tournent, elles sont remplacées, elles ne sont pas un élément stable

    -          Elles sont essentielles pour le commerçant parce que c’est grâce à elle qu’il va exercer son activité, c’est grâce à elle qu’il va générer son chiffre d’affaire

    Elles sont donc parfois soumises à un régime spécifique :

    -           une sureté qui serait accordée aux créanciers sur le fonds de commerce ne va pas porter sur les marchandises, elle porte sur tous ce qu’il y a dans le fonds de commerce mais par les marchandises. Les marchandises sont à l’abri des nantissements.

    -          Le gage qui porterait sur elles fait l’objet de règles particulières

    Précisions sur les éléments corporels : en pratique il est fréquent que ces éléments n’appartiennent pas au commerçant car il les aura acquis sous réserves de propriété c’est-à-dire que le vendeur de ces éléments les a vendus au commerçant qui les a achetés sous réserve de propriété ce dont il résulte que tant que le vendeur n’est pas payé par l’acheteur, les biens vendus lui appartiennent toujours. Le commerçant achète du matériel, de l’outillage, des marchandises mais ça ne lui appartient pas tant qu’il n’a pas totalement payé. Le vendeur détient toujours ses actifs tant qu’il n’est pas payé. Cette situation est présente en pratique. Les éléments corporels n’est alors pas un élément du fonds de commerce puisqu’ils n’intègrent le fonds de commerce que s’ils ont été payé totalement. 

    S’agissant des marchandises , il est généralement prévu dans le contrat de vente que même si l’acheteur n’est pas le propriétaire il est autorisé à les vendre à conditions de verser le prix de la revente au vendeurs ou de maintenir les stocks équivalent suffisant pour préserver les droits du vendeurs.

    2.   Les éléments incorporels

    a. La clientèle commerciale

    C’est l’un des éléments les plus importants du fonds de commerce. la clientèle du commerçant lui appartient et elle fait partie de son fonds de commerce. La clientèle appartient au commerçant, il en est propriétaire .elle est dans son fonds de commerce.

    La notion de clientèle commerciale : c’est l’ensemble des personnes qui ont recours aux services du commerçant, de manière habituel ou occasionnel. On dit que cette clientèle fait partie du fonds de commerce dont elle est l’élément le plus important. A-t-elle point qu’il n’y aurait pas de fonds de commerce sans clientèle commerciale.  C’est seulement quand les clients vont commercer à acheter que la clientèle va se former.

    On distingue parfois la clientèle et l’achalandage :

    -          La clientèle serait les clients attachés à l’entreprise

    -          L’achalandage renverrait aux contractants en raison du lieu

    Cette distinction existe dans les textes, par exemple l’article L141-5 du code du commerce évoque le privilège du vendeur du fonds de commerce qui porte sur la clientèle et l’achalandage, sous-entendu que c’est deux choses distinctes.

    La doctrine dit qu’il existe peut-être cette distinction, reconnue par le code mais qu’en réalité il n’y aucune distinction à faire avec la clientèle et l’achalandage marchent toujours ensemble. Il n’y aucune incidence pratique donc on peut les assimiler.

    Caractère actuel et certain : la clientèle n’existe que si elle est actuelle et certaine, elle ne doit pas être future ou éventuelle et elle ne doit pas être passée. Le fonds de commerce n’existe que si il y a une clientèle présente réellement. Il n’y a pas de fonds de commerce pour celui qui n’a pas encore de clientèle mais qui compte en avoir dans le futur, il n’y a pas non plus de fonds de commerce pour celui qui a perdu sa clientèle.

    On en déduit que la création du fonds de commerce se fait progressivement et que le fonds de commerce existe que lorsque l’activité a commencé.

    La jurisprudence a nuancé cette présentation classique dans des arrêts du 27 février 1973 dans les « Arrêts Total » : la cour de cassation a estimé qu’une clientèle pouvait préexister à l’ouverture d’une station-service. En l’espèce, une station-service avait été créée et celle-ci avait été exploitée par d’autres personnes. Une expropriation à lieu et une indemnité à l’expropriation doit être versé au propriétaire du fonds de commerce. On s’est alors demandé qui était le propriétaire du fonds de commerce : celui qui a créé la station-service ou celui qui exploité la station. Si on dit que le fonds de commerce apparait avec l’arrivé des clients alors c’est celui qui exploité la station. Mais ça n’a pas été la solution, la cour de cassation a dit que la clientèle préexistait don c’était les propriétaires qui devaient recevoir l’indemnité.

    Le caractère personnel de la clientèle : il n’y a pas de fonds de commerce au profit de celui qui exploite la clientèle d’autrui. La clientèle doit être attachée au commerçant lui-même. Concrètement cette exigence à donner lieu à de nombreuses applications.

    -          Précision est-ce que celui qui vend des sandwiches dans un stade à une clientèle ? donc est-ce qu’il a un fonds de commerce ? est-ce que les clients viennent lui acheter ses sandwich parce qu’ils sont bons ou seulement parce qu’ils sont dans le stade ? De même, pour celui qui vend des produits dans une grande surface. Ces questions ont donné lieu a des hésitations jurisprudentielles ; Dans un 1er temps la jurisprudence exigeait que la clientèle propre du commerçant devait exister mais aussi être plus importantes que celle dérivant de l’activité d’autrui. Le vendeur devait prouver que sa clientèle propre était plus importante que celle dérivant de l’activité d’autrui (Cass. 24 avril 1970 « le public s’était rendu avant tout sur les lieux pour assister aux courses de chevaux », donc pas de clientèle)

    -          La cour de cassation a néanmoins changé sa position : arrêt du 24 janvier 1996 : la cour de cassation déclare que la cour d’appel n’était pas tenue de rechercher si la clientèle personnelle était prépondérante par rapport à celle d’autrui.

    Donc changement de critère : il suffit donc qu’il existe une clientèle propre sans qu’elle est besoin d’être prépondérante.

    -          Le critère qu’il faut retenir lorsqu’un commerce se trouve à proximité d’un autre, il faut selon la cour de cassation indiquer le critère de l’autonomie de gestion. Il y a donc une clientèle propre si le commerçant gère son commerce comme il l’entend (même dans l’enceinte d’une grande surface). Mais s’il n’y a pas l’autonomie de gestion, il n’y a pas de clientèle propre.

     

    b.   Le bail commercial

    On considère que fait partie du fonds de commerce le bail grâce auquel on occupe un local est considéré comme appartenant au commerçant. Le bail appartient au commerçant, il en est propriétaire, ça fait partie du fonds de commerce.

    Quand le commerçant va cesser son activité, il va vendre son fonds de commerce donc il vend le droit d’utiliser le local.

    Le bail qui a été passé entre le commerçant et le bailleur fait partie du fonds de commerce et comme il est au cœur du fonds de commerce, il obéit à un régime spécifique. Ce régime spécifique est très protecteur pour le commerçant, tellement que l’on parle parfois de propriété commerciale alors que le commerçant est locataire et non pas propriétaire. Mais ces droits sont tellement forts que c’est comme si d’une certaine manière il était propriétaire du local.

      Le bénéfice du statut  

    Les contrats concernés : Sont d’abords concerné certains contrats, le contrat de bail est un contrat particulier (L145-1 du code de commerce). NE peuvent pas se considérer comme titulaire d’un bail ceux qui sont seulement propriétaire d’un contrat de concession immobilière (durée d’au moins 20 ans). Ces textes ne s’appliqueront pas non plus dans l’hypothèse d’un crédit-bail immobilier (bail particulier qui ne se voit pas appliquer le statut du bail commercial). Les conventions d’occupations précaires ne peuvent pas non avoir ce statut de bail commercial Le non commercial.

    Le bail doit porter sur un immeuble. La difficulté apparait pour celui qui loue un meuble tel qu’un camion de sandwicherie ou construction démontable.

    Ces conditions ne sont pas nécessaires dans un cas précis : celui où les parties au contrat soumettent volontairement leur contrat au régime des baux commerciaux. La jurisprudence autorise les parties à le faire. La loi autorise les parties à opter pour le statut des baux commerciaux. Même si elles ne remplissent pas les conditions, les règles du bail commercial va s’appliquer. Cette possibilité est une option pour le statut des baux commerciaux. Souvent on hésite sur le point de savoir si les conditions d’application du statut sont réunies. Mais dans le contrat s’il est stipulé l’application du statut des baux commerciaux, alors il sera appliqué. Dans le cas où les parties optent pour l’application du statut des baux commerciaux : l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (nécessaire pour avoir le droit au renouvellement) n’est pas nécessaire pour bénéficier du statut. Si les parties appliquent le statut des baux commerciaux sans tenir compte des conditions, alors le droit au renouvellement est offert même en cas de manquement d’immatriculation.

    Les preneurs concernés : 

    -          L’immatriculation du commerçant est exigé par l’article L154-1. Cela implique que le commerçant de fait (celui qui exerce une activité commerciale sans être immatriculé) ne peut bénéficier de la protection de la législation sur les baux commerciaux.

    En pratique une question se pose, c’est si l’auto entrepreneur peut bénéficier du statut des baux commerciaux : par hypothèse si dans le contrat il n’est pas indiqué que le statut des baux commerciaux s’appliquent, est-ce que l’auto entrepreneur qui passe un contrat de bail peut bénéficier du droit au renouvellement, deux logiques s’affrontent :

    §  Article L145-1 : il faut qu’il y ait immatriculation

    §  L’auto entrepreneur dispensé de l’immatriculation, est-ce qu’il faut lui enlever le droit à l’application du statut des baux commerciaux sous prétexte qu’il ne sait pas immatriculation ou si il faut tenir compte de la dispense de l’immatriculation doit lui permettre de bénéficier de tous les droits d’un commerçant immatriculé. Les avis sont partagés, la plupart des hypothèses sont réglés par la référence dans le contrat à la référence du statut des baux commerciaux.

    -          La propriété d’un fonds de commerce : on comprend avec cette condition l’importance du point de savoir si un fonds de commerce existe. Pour se voir appliquer le statut des baux commerciaux, il faut être propriétaire d’un fonds de commerce (donc regarder si une clientèle existe)

    Pour appliquer le statut des baux commerciaux il a donc plusieurs conditions :

    -          Existence d’un fonds de commerce

    -          Donc existence d’une clientèle (et tous les critères liés)

     

      Le contenu du statut 

    Il y a un statut particulier qui s’applique et qui ait très protecteur pour le commerçant.

    La durée du bail conclu : pour exploiter un commerce le commerçant a besoin de stabiliser, cela explique qu’il existe pour le bail commercial une durée minimal prévu à l’article L145-4 « la durée du contrat de l’occasion ne peut être inférieur à 9 ans » c’est une durée minimum donc les parties peuvent aller au-delà. La durée de 9 ans n’empêche pas que le bail peut être résilié. Cette durée va s’imposer au bailleur qui ne pourra pas mettre fin au bail (sauf manquement des obligations du locataire, comme le non-paiement). Le preneur n’a pas à respecter ce délai, il peut donner congé tous les 3 ans sans donner de motif particulier.

    La déspécialisation du bail : ça va permettre de modifier le bail plus ou moins sans l’accord du bailleur. Ça permet d’adjoindre ou de changer l’activité. Normalement en droit commun le locataire ne peut pas modifier la destination des lieux sans l’accord du bailleur. Mais en matière commercial il y a cette idée que le commerçant puisse changer son activité

    -          La déspécialisation simple : le locataire peut faire la déspécialisation sans l’accord du bailleur, elle n’est pas très grave puisqu’il va pratiquer des activités connexes ou complémentaire. Il doit faire connaitre son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire. Le bailleur a deux mois pour dire si l’activité n’’est pas connexe ou complémentaire. En cas de contestation, le tribunal de grande instance tranche le litige.

    Il y a tout de même des textes qui protègent le propriétaire, le bailleur aura 3 mois pour signifier son refus ou son acceptation ou pour donner des conditions. A défaut il est réputé avoir accepté la demande.

    Le locataire peut être autorisé a exercer une ou plusieurs activités différentes de celle prévu au bail eu égard à la conjoncture économique et au nécessité de l’organisation rationnelle de la distribution lorsque ces activités sont compatible avec les lieux, la destination etc. de l’immeuble.

    Le tribunal de grande instance peut autoriser la transformation totale ou partielle malgré le refus du bailleur, si ce refus n’est point justifier par un motif grave et légitime.

    Une indemnité peut être versée au bailleur s’il subit un préjudice du fait du changement de l’activité. Lors de la révision du loyer, il pourra être fixé sans tenir compte des limites dans lesquelles normalement il doit être fixé.

    Le loyer : il est fixé dans le contrat de bail. Ce loyer est aussi complété selon une pratique moins fréquente aujourd’hui, par un « pas de porte » du locataire qui en entrant dans les lieux doit payer une somme d’avance en plus du loyer. L’idée étant que le statut des baux commerciaux est tellement protecteur du locataire qu’une somme est nécessaire pour compenser le sacrifice du propriétaire qui donne son immeuble en location. Ce loyer est soumis à un régime compliqué mais important, qui repose sur un système de révision triennale, cela signifie que le loyer peut être révisé tous les 3 ans. L’une des parties peut demander la révision du loyer (article L145-38).

    Si les parties ont dit que le loyer évoluerait en fonction d’un loyer, alors on applique l’indice. C’est lorsque les parties n’ont rien dit que le dispositif triennal  trouve à s’appliquer. Le bail commercial s’applique au moins sur 9 ans donc il faut pouvoir faire progresser le loyer.

    Concrètement le loyer révisé va être fixé sur la valeur négative. Si la valeur négative baisse alors le loyer baisse, si la valeur négative monte alors le loyer monte. Soit les parties se mettent d’accord sur la valeur négative, soit c’est le juge qui va définir la valeur négative en tenant compte des 5 éléments de l’article L145-33 :

    • -          Caractéristique du local
    • -          Destination des lieux
    • -          Obligations respectives es parties
    • -          Facteurs locaux de commercialité
    • -          Prix couramment pratiqué dans le voisinage

    Il existe un plafond, article L145-33 : la variation ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coup de la construction (ICC) … autrement dit il existe un indice qui réalise une variation que doit respecter la variation du loyer, donc grâce à cette indice le loyer ne pourra pas varier d’un seul coup (trop baisser ou trop diminuer) ; On croit parfois que la réduction du loyer oblige les parties à aligner les loyers dus sur les variations de l’indice, mais c’est une confusion car le loyer est fixé sur une valeur locative. Par exemple, si l’indice augmente mais que la valeur locative du logement est restée stable, donc l’indice a augmenté mais la valeur n’a pas augmenté donc il n’y aura pas de changement de loyer.

    Il faut donc fixer le loyer sur la valeur locative

    Il existe des situations de déplafonnement, c’est-à-dire des situations dans lesquelles on peut faire varier le loyer au-delà du plafond.  Mais ces cas de déplafonnement sont très limités, on peut les ramener à trois hypothèses :

    -          L’hypothèse où est prouvée une modification matérielle des facteurs locaux de commercialités qui a entrainé une variation de plus de 10% de la valeur locative (article L145-38 al.3)

    -          En cas de déspécialisation partielle ou totale (L145-50)

    -          En cas de sous-location, lorsque le prix de la sous location est supérieur à celui du loyer principale

     

    Lorsque l’indice qui sert de calcul du plafond augmente est-ce qu’on peut baisser le loyer ? La jurisprudence a répondu oui, ce qui compte c’est la valeur locative, l’indice n’est qu’un plafond de variation. Cour de cassation, 24 janvier 1996, Bulletin n°24

    Clause d’indexation : […] elle doit être en relation directe avec l’objet du statut, de la convention ou avec l’activité d’une des parties. L’indice choisit de l’indexation doit être pertinent.

    La révision peut être demandée chaque fois que par le jeu de la clause le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus de 25%. Si par le jeu de la clause le loyer augmente de 50 % par exemple, alors il sera possible de demander la révision du loyer et de fixer le loyer sur la valeur locative.

    Le droit au renouvellement : c’est le droit le plus important pour le locataire car ce droit permet au locataire de renouveler son contrat au-delà de la durée prévu ; par une sorte d’exception à la liberté contractuelle, l’écoulement de la durée prévu par le contrat ne permet pas au bailleur de se débarrasser du locataire.

    En réalité c’est plus compliqué, le bailleur peut refuser le renouvellement mais il ne peut pas refuser sans verser au locataire une indemnité d’éviction qui est tellement forte qu’en réalité le bailleur s’en trouve dissuadé de refuser le renouvellement. Article L145-14 : si le bailleur ne renouvelle pas il doit payer une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé du au refus de renouvellement, ça comprend la valeur marchande du fonds de commerce augmenté des frais de déménagement et de réinstallation ainsi que les frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur. Le bailleur doit payer cette indemnité et tant qu’il ne le fait pas, le locataire peut rester dans les lieux et occuper le local jusqu’à ce que l’indemnité soit versée.

    Le bailleur dispose d’un droit de repentir, si une décision est retenue contre lui, dans un délai de 15 jours à partir de la décision, il peut …. Cette possibilité de se repentir n’est pas permisse si le locataire a déjà loué ou acheter un autre immeuble pour se réinstaller.

    Le locataire bénéficie de ce droit de renouvellement dans plusieurs conditions :

    -          Il doit être titulaire d’un bail commercial. On doit être dans l’application du statut des baux commerciaux qui lui-même suppose l’existence d’un fonds de commerce qui lui-même suppose l’existence d’un fonds de commerce

    • -          Le code de commerce ajoute que ce droit de renouvellement ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux ce qui signifie que lorsqu’il y a location de gérance, seul celui qui loue le fonds au locataire gérant peut se prévaloir du droit au renouvellement.
    • -          Le fonds doit avoir fait l’objet d’une exploitation effective dans les 3 dernières années. Si le fonds a été abandonné le droit au renouvellement n’existera pas. A propos de cette condition la jurisprudence a précisé que seul serait pris en compte une exploitation effective en application avec le bail (14 juin 2006)

    Le droit au renouvellement : 3 situations :

    -          Congé délivré par le propriétaire : Le propriétaire prend l’initiative, il délivre congé, il dit au locataire qu’il entend ne pas renouveler le bail (il devra payer une indemnité). Il doit donner congé au moins 6 mois à l’avance de l’issue du bail. Ce texte ajoute que le congé doit préciser les motifs pour lesquels il est donné et il doit indiquer que le locataire qui entend contester ce congé doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de 2 ans à compter de la date dans laquelle la congé a été donné. A défaut le congé sera considéré comme n’étant pas donné.

    -          Demande de renouvellement : c’est le locataire qui prend l’initiative, il demande le renouvellement. Dans ce cas-là, le locataire qui veut obtenir le renouvellement doit en faire la demande soit dans les 6 mois qui précèdes l’expiration du bail soit à tous moment au cours de sa reconduction. Cette demande est signifiée par voie d’huissier au bailleur. A défaut de réponse dans un délai de 3 mois, le renouvellement est réputé accepté. Cependant il faut que la demande de renouvellement contienne l’indication que faute de réponse dans un délai de 3 mois le renouvellement sera réputé accepté. Alors 2 hypothèses se présentent :

    •       Soit le bailleur accepte la demande de renouvellement ou il ne répond pas (donc renouvellement). Alors le renouvellement se réalise et on repart pour 9 ans
    •       Soit il refuse la demande de renouvellement et il doit dire au locataire que dans un délai de 3 mois, par voie d’huissier, il indique qu’il refuse le renouvellement. Il doit indiquer que le locataire dispose d’un délai de 2 ans pour contester le refus ou demander une indemnité d’éviction.

    -          Pas de congé, pas de demande de renouvellement. En droit commun lorsqu’un bail arrive à son terme, il n’y a pas d’effet. Mais en droit commercial comme l’inertie serait trop grave, alors il est prévu que le contrat se prolonge tacitement, c’est le même contrat qui continue au-delà du terme fixé par le contrat. Le bail continue sans duré jusqu’à que les parties de donner congé ou de demander le renouvellement. La relation de bail persiste donc.

     

    En cas de renouvellement, c’est un nouveau contrat qui s’applique, et il est en principe de 9 ans en principe, c’est là encore une durée minimale. Les parties pourraient adoptés une durée plus longues mais elles doivent le dire spécialement et clairement. (Article L145-12)

    La jurisprudence a alors été confrontée à une difficulté. Le bail est en principe renouvelé sur les mêmes termes prévus initialement. La cour de cassation en 2002 a tranché pour 9 ans.

    Concernant le loyer en cas de renouvellement, on applique l’article L145-33. Cet article défini le montant du loyer en cas de renouvellement ou de révision. La révision c’est le changement du prix du loyer tous les 3 ans. Le renouvellement c’est la conclusion d’un nouveau contrat en fonction de la durée prévue.  Il ne faut pas confondre même si c’est le même article. Pour les deux cas il faut fixer le loyer sur la valeur locative. Mais ici il y e une particularité, la règle de 2001 qui interdit la variation du loyer de façon opposé à l’indice, n’a pas été reprise pour l’hypothèse du renouvèlement. L’article L145-38 interdit la révision du loyer, dans un sens différent de celui de l’indice. Le renouvellement lui est réglé par l’article L145-34 qui ne contient pas de règle équivalente. Il y a cependant une règle commune, c’est celle du plafonnement : on ne peut pas trop varier à la hausse ou  à la baisse. Il peut la aussi y avoir un déplafonnement. Mais le déplafonnement pour le renouvellement n’est pas le même que pour la révision. Pour la révision, il y avait déplafonnement lorsqu’il y avait une variation des facteurs locaux de commercialités qui entrainait une variation de plus de 10% de la valeur locative. En matière de renouvèlement le déplafonnement joue plus souvent car on est à la fin du contrat, il suffit selon l’article L145-34, d’une modification notable des éléments mentionnés au 1èrement jusqu’au 4èmement de l’article L145-33. Le problème c’est que les parties peuvent ne pas voir la valeur locative de la même manière, donc il faudra saisir le TGI. Le juge doit être saisit dans un délai de 2 ans.  A cette occasion il est admis que le juge puisse forcer les parties à conclure le bail renouvelé aux conditions qu’il fixe et au montant du loyer qu’il fixera.

    Une phase de conciliation est nécessaire avant de saisir le juge, le juge ne peut pas statuer tant que le bailleur et le locataire ne sont pas aller devant une commission de conciliation. De plus, il y a des cas où le droit de renouvellement va disparaitre le bailleur peut refuser le renouvellement. On invoque que le locataire n’a pas le droit au renouvellement, ne peut pas avoir d’indemnité lorsque l’immeuble a disparu (par exemple, incendie). Article L145-17 : non renouvellement du bail sans indemnité, si il y a un motif grave et légitime a l’égard du locataire et si il est établie que l’immeuble doit être totalement ou partiellement démolie  comme étant dans un état d’insalubrité ou si il est établie qu’il ne peut plus être occupé sans danger.

     

     L’obligation d’exploiter le fonds ? 

    La doctrine considérait traditionnellement que l’on pouvait sanctionner le locataire en cas de non exploitation d’un fonds de commerce. Et ce à partir de l’article 1728 et 1729 du Code civil. Les dispositions du code civil relatives au bail qui s’applique au bail particulier qu’est le bail commercial.

    (Partie à compléter)

    La cour de cassation n’a pas suivi l’idée qu’à partir l’idée de l’exploitation du fonds de commerce n’est pas comme une obligation. Ce que disent les textes c’est que le locataire qui n’exploite pas le fonds de commerce sera privé du statut des baux commerciaux et de plus privé du droit au renouvellement. Le locataire doit donc exploiter le fonds s’il veut profiter du droit au renouvellement et du statut des baux commerciaux. Mais ces textes ne vont pas plus loin.

    Comme les textes ne vont pas plus loin la cours de cassation a rendu deux arrêts dans lesquelles elle nie une obligation générale d’exploiter le fonds. Cass.Com 10 juin 2009 : obligation d’exploiter le fonds est une condition d’application du statut des baux commerciaux dont l’inexécution ne peut entrainer la résiliation du bail en l’absence d’une clause imposant l’exploitation effective et continue du fonds dans les lieux loués.

    Sous-location : Question de savoir si le locataire peut sous-louer les locaux.

    C’est le contrat par lequel un preneur qui loue déjà, accorde un bail à un locataire (donc sous locataire) sur le bien qu’il tient lui-même en location. Cette question de la sous location est importante dans la pratique et elle se trouve à faire l’objet d’un régime dérogatoire au droit commun en droit commercial, un régime spécifique s’applique. Dans le droit commun c’est l’article 1717 qui s’applique en cas de location « le preneur a le droit de sous louer, et même céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite ». En droit commune le principe est la possibilité de sous louer, peut lui importe de savoir qui occupe son local dès lors que les obligations du bail son respecter. En droit commun la faculté de sous louer en pratique peut rarement être exercé car une clause interdisant la sous location est fréquemment introduite dans le bail.

    En droit commercial la règle est inversée car « sauf stipulation contraire ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite ». de ce point de vue le droit commercial est plus rigoureux que le droit commun en interdisant la sous location.

    La règle est écartée quand son application serait illogique, aucune autorisation ne peut être obtenue. L’interdiction ne s’applique pas si la sous location découle de l’activité autorisée par le bail. Exemple : l’hôtellerie

    Lorsqu’il y a une sous location non autorisé : la sous location est quand même conclu sans autorisation. Il s’agira d’un manquement contractuel. Ça contrevient aux obligations issues du bail, ce qui veut dire que le locataire coupable d’inexécution contractuelle s’expose à une résiliation du bail qui soit est demandée en justice, soit n’a pas) être demandé en justice si une clause du contrat prévoyait la faculté de résilier unilatéralement en cas de manquement aux obligations qui en résulte. Ce manquement contractuel justifie un non renouvellement du bail sans indemnité. La sous location illicite est un motif grave justifiant un non renouvellement du bail sans indemnité.

    Si la sous location est illicite, elle l’est aussi pour le sous locataire qui risque lui-même d’être expulsé. Il ne tient ses droits du preneur que parce qu’il existe un bail principal en cours. C’est seulement si le bail autorise la sous location que cela est possible.

    S’agissant de l’autorisation, elle n’est soumise à aucune forme particulière à moins que le contrat est soumise une forme particulière.

    Il peut y avoir acceptation tacite de la sous location de la part du bailleur.

    Cette acceptation tacite suppose deux choses :

    -          Elle doit être certaine

    -          Il ne faut pas qu’elle ait été exclue par le contrat

    L’article L145-31 alinéa 2 : l’autorisation de la sous location ne permet pas au locataire de la conclure librement. En ce sens qu’une formalité supplémentaire est exigé. Le propriétaire est appelé à concourir à l’acte, même si la sous location est exigée il faut encore que le propriétaire participe au contrat de sous location. Le propriétaire a 15 jours pour dire s’il entend concourir à l’acte, si le bailleur refuse ou ne répond pas il est alors passé outre. On peut exclure le propriétaire de la conclusion de la sous location.

    Si la sous location est conclu : un bail se forme entre le locataire et le sous locataire. Ce bail est alors soumis à toutes les règles du bail, mais les obligations du bailleur son dut et sont exécutées par le sous bailleur. Si le sous locataire remplie les conditions pour bénéficier du statut des baux commerciaux alors le statut des baux commerciaux s’appliquera au profit du sous locataires. Le sous locataire a le droit au renouvellement. Le sous locataire ou le bailleur pourront invoquer les règles sur la révision du loyer.

    Des particularités apparaissent :

    -          le sous locataire ne peut pas avoir plus de droit que le locataire

    -          il est prévu un mécanisme protecteur du sous locataire en cas d’extinction du bail principal. Hypothèse dans laquelle le bail principal disparait, il n’est pas renouvelé, normalement le sous bail devrait disparaitre, mais alors un mécanisme particulier trouve à s’appliquer dont il résulte que le sous locataire va pouvoir demander au bailleur initiale la conclusion d’un bail qui va les unir (donc ça sera un nouveau bail principal). A l’expiration du bail principal, le propriétaire est tenu au renouvellement que si il a autorisé la sous location et si en cas de sous location partiel les lieux faisant l’objet du bail principal ne forme par un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties.

    -          Il existe un mécanisme de réajustement du loyer.  Si le bailleur invoque ce mécanisme c’est qu’il invoque la sous location et si le loyer de la sous location est supérieure à la location.

     Le cession du droit au bail  

    C’est une hypothèse proche de la sous location mais qui s’en distingue. Dans la cession du droit au bail il y a une transmission du contrat de bail, il ne s’agit pas de louer une nouvelle fois le local mais de transférer le contrat de bail conclu.

    Elle est fréquente et bien souvent faite lors de la cession du fonds de commerce du locataire initiale.

    Défini par l’article 1717 du Code civil qui s’applique au bail commercial sans dérogation (contrairement à la sous location)

    Si le contrat interdit la cession alors la cession ne peut intervenir qu’avec l’accord du bailleur. Soit le contrat ne dit rien et le preneur a le droit de céder son bail à un tiers sans l’accord du bailleur par un contrat entre le preneur et un tiers, la cession du contrat peut avoir lieu. Ce texte est un texte exceptionnel dans le droit des obligations parce que l’article 1717 prévoit la cession de contrat sans l’accord du bailleur alors que dans les autres contrats que le bail, la cession de contrat suppose l’accord du bailleur.

    Il existe un article du code de commerce qui va plus loin. Renforce le droit de céder le contrat en prévoyant la nullité de toute clause qui interdit la cession du bail à l’acquéreur d’un fonds de commerce. « sont nulles quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise » (L145-16 al.2).

    Ce que ne dit pas ce texte c’est qu’une telle clause est valable si elle interdit la cession du bail de manière isolé.

    Les effets de la cession du droit au bail : la cession de contrat permet le transfert du bail de telle sorte que le cessionnaire du contrat occupe la position de locataire et soit tenu des obligations qui résultent du bail. Et que l’ancien locataire se trouve sorti du bail qui a été transmis.

    La cour de cassation a ajouté que l’ancien locataire n’était normalement plus tenu des dettes de loyer. Ce qui pose un problème puisque le bailleur lui avait peut être fait confiance. Mais la cour de cassation a réservé l’hypothèse où une clause de contrat de bail prévoyait la garantie solidaire du cédant du fonds de commerce à l’égard du bailleur. Si une telle clause est stipulé cela signifie que a défaut des paiements de loyer par le cessionnaire, le cédant devra les payer.

    c.     Le nom commercial, l’enseigne et le nom de domaine  

     Le nom commercial 

    C’est le nom utilisé pour l’exercice de l’activité pour identifier l’exploitation commercial et grâce à laquelle les clients se rallient à l’entreprise. C’est un élément du fonds de commerce et c’est grâce à lui que les clients se dirigeront vers l’entreprise. Quand le commerçant est une personne physique ce nom commercial reprendra souvent le nom patronymique. Mais cette concordance n’est pas nécessaire. Même quand les deux concordent il faut distinguer. Le nom commercial ainsi choisit acquiert une autonomie donc en cas de cession du fonds de commerce, l’acquéreur qui a acquis le fond de commerce a acquis aussi le nom commercial.

    Lorsqu’on prend un nom distinct, c’est que l’acquéreur n’aura pas le nom du cédant. Ça permet aussi de choisir un nom attractif et révélateur de l’activité exercée.

    Le nom commercial est obligatoire, il faut l’indiquer lors de l’immatriculation au RCS.  De manière, théorique on considère que l’acquisition du nom commercial n’est pas attachée de l’immatriculation elle-même. Ce n’est pas l’immatriculation qui donne le droit d’utiliser le nom. C’est l’usage effectif et public qui permet l’acquisition du nom commercial. Le seul fait de s’immatriculer avec un nom commercial ne donne pas un droit à le défendre contre les tiers, il faut l’utiliser effectivement et publiquement pour que l’on soit vraiment propriétaire du nom commercial.

    Le choix du nom

    Liberté dans le choix. Il peut être en référence avec le lieu (ex : café de la gare). Mais plus le nom est banal, plus il est difficile de le contester (il peut y avoir un café de la gare dans d’autre ville).

    Le nom peut être fantaisiste, l’avantage est qu’il réduit les risques qu’un tiers reproche cette utilisation. A l’inverse si quelqu’un utilise le même nom, l’action à son encontre sera plus facile.

    Utilisation d’un nom patronymique, on peut distinguer deux hypothèses

    -          Soit le patronyme utilisé est celui du commerçant, alors il y a moins de problème

    -          Soit le patronyme utilisé n’est pas celui du commerçant, ce qui cause plus de problème car le principe de liberté du choix du nom commercial permet d’utiliser le nom patronymique mais s’il s’agit d’un nom rare ou d’un nom célèbre, il faudra demandé à l’intéressé son autorisation

    Les limites de ce choix du nom :

    -          Le choix doit être disponible

    -          Le nom doit être licite c’est-à-dire qu’il ne faut pas que le nom renvoi à quelque chose d’illicite.

    -          Le nom ne doit pas être en mesure d’induire en erreur

    Il est possible d’utiliser le nom d’un autre commerce si ça ne porte pas confusion. Par exemple si on n’exerce pas dans le même domaine.

    Le jurisprudence est plus souple et tolérante dans l’appréciation de la disponibilité lorsque le nom commercial est issu du patronyme du commerçant et ceux en quelque sorte alors même qu’il y aurait d’autres entreprises qui l’utiliserait.

     L’enseigne  

    [compléter]

     Protection du nom commercial et de l’enseigne 

    [Compléter]

    Il est possible de reprocher aux tiers d’utiliser l’enseigne et le nom commercial d’autrui dès lors que ça pourrait porter confusion dans l’esprit des clients.

    Pour que la protection soit plus forte, il est possible de déposer le nom commercial en tant que marque. L’action en contrefaçon de marque est facile a mener.

     Le nom de domaine 

    Ça se rapproche de l’enseigne en ce qu’il permet de localiser une entreprise, mais c’est sur internet que la localisation opère. Ça fait partie du fonds de commerce. Ce régime est en voie de construction.

     d.      Les droits de propriétés industriels 

    Le fonds de commerce comprend les droits de propriétés industriels comme les marques, les brevets, les droits d’auteurs, les dessins et modèles etc. Le régime est exposé dans le code de la propriété intellectuelle.

     e.      Les autorisations d’exploitation 

    Tous les éléments qui permettent l’exercice d’une activité et qui constituent une autorisation, un agreement, une licence, une carte professionnelle etc. qui ne sont pas attachés à la personne du commerçant font partie du fonds de commerce et seront acquis par l’acquéreur du fonds de commerce.

    B.      La nature du fonds de commerce

    La nature du fonds de commerce n’est pas la même que celui des éléments qui le compose.

    Le fonds de commerce est un bien meuble

    Au sens du droit des biens, qui opposent les meubles aux immeubles. Alors même que d’une certaine manière il est exploité par définition comme un immeuble.  Cette qualification est curieuse parce que dans le droit des biens, est normalement un meuble ce qui peut être déplacé, ceux qui peut se mouvoir. Ce qu’on a du mal a concevoir pour un fonds de commerce qui physiquement parlant ne se déplace pas. Mais le droit commercial qualifie le fonds de commerce de meuble parce que :

    -          Tous les biens sont meubles ou immeubles

    -          Tous ce qui ne peut pas être qualifiées en vertu de la loi d’immeuble est meuble

    -          Aucun texte ne précise la qualification du fonds de commerce, de sorte qu’il est forcément meuble.

    La distinction des meubles et des immeubles a énormément de conséquence, les immeubles sont souvent très protéger en droit civil alors que les meubles ne le sont pas car on considère en général qu’un meuble a peu de valeur.  Ce qui va conduire en quelque sorte à soumettre le fonds de commerce aux règles relatives aux meubles alors même qu’un fonds de commerce à une forte valeur.

    Un certain nombre de texte protègent le fonds de commerce parce qu’il peut aussi avoir une valeur  importante, c’est-à-dire que le fonds de commerce même s’il est un meuble, il est parfois assimilé par son régime a un immeuble.

    Le fonds de commerce est un bien incorporel

    Le droit des biens distingue les éléments corporels qui ont un corps et les éléments incorporels sans corps. Le fonds de commerce est incorporel, il n’est qu’une vue de l’esprit.

    On ne peut pas appliquer au fonds de commerce les règles des biens corporels

    Le fonds de commerce est une universalité

    Ensemble d’élément regroupés qui sont pris en considération dans leur globalité.

    Les éléments qui font partis du fonds de commerce peuvent disparaitre.

    Le fonds de commerce est une universalité de fait.

    Cela veut dire l’universalité ne comporte que des actifs, que des biens, pas des dettes. LE commerçant peut être tenu de certaines dettes. Cette dette n’est pas dans le fonds de commerce, elle pèse sur la tête du commerçant. Dans le fonds de commerce il n’y a que des actifs, des choses à valeurs positives.

     

    §2 : les opérations sur fonds de commerce

    A-  La transmission du fnds de commerce

    1.       La transmission du fonds de commerce à titre isolé

    a.     La vente du fonds de  commerce (ou cession du fonds de commerce) 

    Contrat par lequel le propriété du fonds de commerce en donne la propriété en contre parti d’un prix. Il s’agit donc de vendre, de céder le fonds de commerce avec cette idée que l’objet de la vente est l’universalité, le fonds de commerce et pas les éléments qui composent le fonds de commerce. Il ne faut pas confondre la cession du fonds de commerce, avec l’opération qui lui ressemble, qui consiste en la vente des éléments du fonds de commerce.

    Il faut distinguer ces diverses opérations car la vente du fonds de commerce obéit à un régime complexe et particulier qui n’est pas applicable à la vente des éléments du fonds de commerce.

    L’élément a prendre en compte est la clientèle : c’est le transfert de la clientèle qui constitue le critère. Si la clientèle est cédée alors on est dans une vente de fonds de commerce, donc on applique le régime qui va avec. Si en revanche, on vend les éléments du fonds sans céder la clientèle alors ce n’est pas une vente du fonds de commerce.

    Il faut distinguer la cession du fonds de commerce de la cession des parts d’une société propriétaire du fonds de commerce 

     La réalisation de la vente  : 

    Conditions de vente : ce qui suppose que soit respecter les conditions de validité du droit des contrats et les conditions de validité de la vente. (réf droit commun des contrats)

    Enonciations obligatoires : la vente du fonds de commerce à un objet particulier qui exige des éléments supplémentaires qui servent à protéger l’acheteur contre le risque de surestimation de la valeur du fonds. Réf. Article 141-1 C.Commerce : va permettre à l’acheteur de vraiment mesurer la portée de l’opération et si il faut bien acheter le fonds de commerce. Le vendeur est tenu d’énoncer :

    -          le nom du précédant vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition.

    -           L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds.

    -          Le chiffre d’affaire qui va être réalisé durant les 3 exercices comptables précédant celui de la vente.

    -          Les bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps

    -          Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu

    S’il y a un problème par rapport à ces énonciations, si elles n’existent pas ou si elles sont irrégulières, alors il y a deux hypothèses distinctes

    -          L’acte de vente ne contient pas ces indications : la vente peut être annulée, cependant on remarque que 1/ elle ne peut être annulée qu’à la demande de l’acheteur (nullité relative) 2/ le délai de l’action en nullité n’est que d’1 an. Article L141-1 II.

    -          Les motions existent mais elles sont inexactes : dans un délai d’1 an, l’acquéreur peut exercer une action en garantie, évoquer à l’article L141-3 du code du commerce. Il a alors le choix entre rendre la chose et se faire restituer une partie du prix ou garder le fonds de commerce et obtenir une diminution du prix.

     

    Publicité de l’acte et protection des intérêts des créanciers du vendeur : la vente doit être publiée et des protections existent pour les créanciers. Grace à cette publicité, les créanciers vont pouvoir réagir par des mécanismes qui leur permettront de protéger leurs intérêts. Le problème pour ces créanciers (créanciers d’un commerçant dont la principale valeur est ce fonds de commerce, qui se trouve par la cession transmis à l’acquéreur) ce signifie  que si les créanciers ne sont pas payés ils peuvent saisir les biens qui appartiennent à leur débiteur. Mais le fonds de commerce fait l’objet d’une double publicité, d’abord sur le plan local, ensuite sur le plan national. L.141-13 « toute vente ou cession de fonds de commerce est publiée à la diligence de l’acquéreur sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal habilité à recevoir et dans la quinzaine au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. »

    Les créanciers peuvent alors avoir connaissance et peuvent d’abord faire opposition au paiement du prix, cela signifie que le prix ne sera pas versé par l’acquéreur ou vendeur, l’article L-141-14 le prévoit, et témoigne qu’il faut faire cette opposition dans les 10 jours de l’information de la publicité. Le paiement du prix peut avoir lieu si le vendeur signe une somme d’argent jugée suffisante pour régler le problème de l’opposition, somme fixée par le juge des référés. Si l’opposition a été formée à mauvais escient il est possible de demander la levée de l’opposition. La difficulté provient de ce que ce prix peut ne pas être suffisant, il y a les créanciers qui ont des créances pour 200 et le cédant vend son fonds de commerce pour 100. Dans ce cas-là les créanciers ne sont pas suffisamment protégés et on craint que le prix de vente ait été sous-évalué, c’est-à-dire que la valeur du fonds de commerce était supérieur au montant des créances et c’est seulement par cette sous-évaluation que les créanciers ne pourront pas être payés.

                    C’est pourquoi, il existe aussi la surenchère du 6e, cette deuxième mesure de protection permet au créancier de demander que le fonds de commerce ne soit pas vendu à celui qui l’a acheté, mais mis en vente aux enchères, en justice. Ce n’est pas l’acquéreur qui l’achète, c’est celui qui formera la plus importante enchère. Mais cela à la condition de faire une surenchère du sixième, c’est-à-dire que le créancier qui demande la mise en vente du fonds. Deux hypothèses se présentent quand la mise en vente est demandée soit il y a des enchères  et le créancier qui a demandé la vente n’est pas inquiété, le fonds de commerce est vendu à 300 on peut payer tous les créanciers, soit il n’y a pas de vente et le créancier est déclaré adjudicataire.

     

                    Sanction du défaut de publicité :

    On force l’acquéreur à réaliser cette publicité, car s’il paie le vendeur sans avoir fait les publications dans les formes prescrites ou avant d’avoir laissé passer le délai de 10 jours, cet acquéreur n’est pas libéré à l’égard des tiers L.141-17 c’est comme s’il n’avait pas payer le prix et peut être amené à le payer une deuxième fois si opposition est faite au paiement du prix.

     

    Les effets de la vente :

    1.       Les obligations des parties

    Le vendeur a l’obligation de transférer la propriété du bien vendu, donc en l’espèce l’obligation de transférer la propriété du fonds de commerce. Ce transfert de propriété s’opère dès l’accord de volonté des intéressés. L’acheteur lui, doit payer le prix. Le vendeur a l’obligation de garantie issue du droit de la vente qui prend un relief particulier dès lors qu’il s’agit d’une vente d’un fonds de commerce.

     

    ·         Le vendeur doit d’abord la garantie des vices cachés de la chose vendue ; en matière de vente de fonds de commerce cette garantie des vices cachés se transforme en une garantie de l’exactitude des mentions du contrat.

    ·         Le vendeur doit aussi la garantie d’éviction ; il doit garantir l’acquéreur contre tout trouble qui serait apporté dans la possession du bien vendu. Cela se traduit par une double garantie, d’abord une garantie contre les troubles causés par les tiers, garantie qui impose aussi une obligation de non-concurrence. Cette garantie impose pour le vendeur une obligation de non-concurrence contre le vendeur. Cela signifie qu’après avoir vendu le fonds de commerce le vendeur ne peut pas se réinstaller pour récupérer sa clientèle. Il l’a cédé donc il doit garantir l’acheteur qu’il ne tentera pas de récupérer sa clientèle. Cette obligation de non concurrence découle de la garantie d’éviction, elle est légale, il n’est pas nécessaire de la prévoir contractuellement. Ce caractère légal invite à faire plusieurs observations, parce qu’il est fréquent que dans le contrat de cession elle soit reprise ou développée ou augmentée d’une obligation conventionnelle. Comme la garantie légale est due par l’effet de la loi elle s’impose même s’il n’y a pas d’obligation conventionnelle. La jurisprudence a retenu que si un délai pour la garantie conventionnelle a été stipulé, la garantie légale reste due alors même que ce délai conventionnel est dépassé.

     

    Le vendeur cette fois court un risque, s’il n’est pas payé tout de suite, ou rapidement il court le risque que l’acheteur ne paie pas tandis qu’il aura souscrit de nombreuses autres dettes. Certes ce risque au départ n’est pas très élevé, car si le vendeur n’est pas payé il peut faire saisir les biens de son débiteur, et il y a normalement peu de créanciers qui peuvent se prévaloir du même droit, et il y a par hypothèses une valeur importante dans le patrimoine du débiteur, le fonds de commerce qui a été acquis. Mais ça n’est pas suffisant, il se peut qu’il y a rapidement beaucoup de créanciers, et que le non-paiement du prix soit constaté beaucoup plus tard, et c’est pourquoi une protection du vendeur a été instituée qui constitue le privilège du vendeur de fonds de commerce, ce qui signifie que le vendeur pourra être payé par préférence aux autres créanciers de l’acheteur sur la valeur du fonds de commerce. Sans l’intervention du vendeur, personne n’aurait eu de droit sur le fonds de commerce. Comme le vendeur a ce rôle très fort dans l’opération, un privilège lui est accordé. C’est le code de commerce qui fixe les modalités de ce privilège :

     

    -          Il faut l’enregistrement de la vente et que le privilège soit inscrit sur le registre tenu par le greffe du tribunal de commerce. Le privilège est donc publié, les créanciers de l’acquéreur avant de lui faire crédit. L’inscription de ce privilège, sa publication doit être réalisée dans les quinze jours de la vente à peine de nullité. Le vendeur ne peut pas attendre avant de prendre cette inscription. Tous les éléments du fonds de commerce qui ont été vendus, indiqués dans l’acte et qui ont été repris dans l’inscription elle-même. Le texte ajoute (L.141-5 al. 1 et 2) que s’il n’y a pas de désignation précise le droit portera sur l’enseigne, le nom commercial)

    -          L’action résolutoire permet à un tractant de mettre fin à un contrat qui n’est pas exécuté. Cette action existe en droit civil et dans le droit de la vente et est prévue à l’article 1654 du Code civil elle permet au vendeur qui n’est pas payé d’anéantir le contrat de vente. Afin de récupérer la chose vendue, et dans notre hypothèse le vendeur récupère le fonds de commerce.

     

    L’inconvénient c’est qu’il ne veut peut-être plus de ce fonds de commerce, ou alors si l’action résolutoire est intentée tardivement il se peut que le fonds de commerce n’ait plus la valeur qu’il avait initialement. Si une clause du contrat prévoit une action résolutoire alors, pas d’intervention judiciaire. L’action résolutoire doit pour produire effet, être mentionnée et réservée expressément dans l’inscription. C’est-à-dire qu’elle va de pair avec le privilège du vendeur. Le vendeur doit inscrire son privilège et il doit mentionner et réserver l’action résolutoire. Si l’action résolutoire n’était pas publiée, il y aurait un risque pour les créanciers de l’acquéreur, le prix n’est pas payé le vendeur exerce l’action résolutoire, le contrat est anéanti, le vendeur récupère le fonds de commerce, et les créanciers encourent le risque de la disparition de l’assiette de leur droit de gage général.

    Cette résolution du contrat de vente, si elle a été mentionnée et réservée elle pourra être exercée unilatéralement par le vendeur à condition de notifier l’exercice de l’action résolutoire aux créanciers qui sont inscrits sur le fonds. Dans l’hypothèse d’un nantissement de fonds de commerce, il se peut que les créanciers aient prit un nantissement sur le fonds de commerce, ils y ont inscrit des droits particuliers sur ce fonds de commerce qui risquent d’être récupérés par le cédant. La résolution suppose une notification faite à ces créanciers inscrits. Ils ont un mois pour s’opposer à la résolution parce qu’ils pourraient préférer payer directement au vendeur. Pour que l’acheteur garde son fonds de commerce, pour lui c’est plus intéressant, pour qu’il développe et ainsi se délivrer de sa dette.

     

    2.       Le sort des dettes

    D’abord il y a un principe de non-transmission des dettes qui signifie que le vendeur du fonds de commerce reste tenu des dettes qu’il avait contracté avant la cession. Le fonds de commerce est une universalité de fait. C’est-à-dire que le fonds de commerce est un ensemble d’actif, la clientèle, le droit de bail, les machines, les outils, les stocks, etc. Universalité de fait, cela signifie que cette universalité n’englobe aucune dette, dans le fonds de commerce il n’y a que des actifs, il n’y a pas de dettes. Quand le fonds de commerce est vendu, seuls les actifs sont transférés au cessionnaire et pas les dettes qui sont extérieures au fonds. On voit par là les avantages et les inconvénients de la cession du fonds de commerce. Parce qu’en quelque sorte l’avantage du cessionnaire n’acquiert pas les dettes, mais pour le cédant, ce peut être un inconvénient puisqu’il se peut que le cédant veuille se séparer de ses dettes. C’est aussi un inconvénient pour les créanciers du cédant, puisqu’ils restent créanciers d’un débiteur qui n’a plus de fonds de commerce. En pratique on peut donc hésiter entre deux modes de transition de l’entreprise :

     

    • ·         L’une repose sur ce principe de non-transmission des dettes ;
    • ·         L’autre permet indirectement le transfert des dettes ; aménagement contractuel.

    Si le fonds de commerce est exploité par une société, il est possible soit que la société cède le fonds de commerce, soit le propriétaire des actions cède ses parts et actions dans la société de sorte que l’acquéreur se trouve à la tête de cette société et donc indirectement devienne propriétaire du fonds de commerce. La différence c’est qu’alors l’acquéreur n’achète pas le fonds de commerce directement, et le prix qu’il verse ne correspond pas à la valeur du fonds de commerce. Si le fonds de commerce vaut 1000 et que les dettes valent 900 et qu’il achète les parts de la société, il ne paiera que 100. Concrètement, il y a cette différence importante entre la vente du fonds de commerce et la cession des parts de la société, la dernière emporte transfert indirect des dettes.

     

    Les aménagements contractuels : 

    Par l’expression reprise de dette on regroupe tous les aménagements contractuels qui visent à transférer directement ou indirectement les dettes du cédant à l’acheteur. Les opérations sont de plusieurs sortes qui permettent une gradation dans les effets, au minimum le cédant obtient du cessionnaire qu’il fasse son affaire de ses dettes. Le cédant obtient du cessionnaire qu’il fasse son affaire de ces dettes. Cette clause obligera l’acquéreur à payer  la dette à la place du cédant. Le cessionnaire fait son affaire des dettes du cédant, il doit faire en sorte que le cédant ne soit pas inquiété. Dans ce schéma les effets de l’opération ne sont pas très vigoureux, car l’obligation souscrite par le cessionnaire l’est seulement à l’égard du cédant. Ce qui signifie que le créancier n’a aucun droit contre le cessionnaire. Pire, le cédant reste débiteur du créancier, son arrangement avec le cessionnaire, ne le libère pas de ses dettes. Le créancier ne pouvait pas agir contre le cessionnaire mais ce n’est pas toujours vrai car le cédant et le cessionnaire peuvent ajouter dans le contrat une stipulation pour autrui dont il résulte qu’ils donnent le droit aux créanciers de réclamer paiement directement au cessionnaire. Dans le cas de cette stipulation pour autrui, le créancier peut agir cotre le cessionnaire et toujours contre le cédant. Un changement de débiteur peut être réalisé, la dette sera due par le cessionnaire et plus par le cédant. Pour réaliser ce changement de débiteur, il existe trois techniques :

     

    -          Prévue dans le code civil, la novation changement de débiteur

    -          Prévue dans le code civil, la délégation novatoire

     

    Ces deux opérations éteignent la dette du cédant et créent une nouvelle obligation sur la dette du cessionnaire.

     

    -          Pas prévue dans le code civil, d’origine jurisprudentielle, la cession de dette. Opération par laquelle le cédant du fonds de commerce transfert au cessionnaire sa dette.

     

    Par ces trois opérations, désormais il est libéré de ces dettes, comme elles pourraient gravement nuire aux intérêts du créancier, elles exigent le consentement du créancier pour libérer le cédant. Ces aménagements contractuels sont généralement consentis moyennant une diminution du prix de cession. Généralement u lieu de le vendre à 1000 il est vendu à 1000 moins la valeur des dettes reprises.

     

    b.      L’apport en société du fonds de commerce

    Transfert à une société en contrepartie de parts ou d’action dans cette société. La société qui bénéficie de ce contrat d’apport devient propriétaire du fonds de commerce comme si elle l’avait acheté. L’apporteur du fonds de commerce n’est plus propriétaire du fonds de commerce, et il tire un intérêt de l’opération parce qu’il reçoit des parts de la société. Il apporte un fonds de commerce qui vaut 30 000€, il recevra des parts qui vaudront 30 000€. L’avantage de l’opération est que le fonds de commerce appartiendra désormais à la société de sorte que les dettes qui seront souscrites seront des dettes de la société. Elles ne concerneront plus l’apporteur. Le régime de cet apport est très compliqué, il résulte de l’application des règles relatives aux apports en nature examinés dans le cours de droit des sociétés, ainsi que certaines des règles de la vente du fonds de commerce, comme ça ressemble à une vente, il y a un certain nombre de règles qui s’appliqueront. Par exemple, les énonciations obligatoires de l’article L.141-1 du code de commerce devront figurer dans le contrat d’apport. De même les règles qui protègent les créanciers se retrouvent lorsque le transfert du fonds de commerce résulte d’un apport en société. De même encore, les règles relatives aux obligations de garantie qui pèsent sur le vendeur du fonds de commerce pèsent ici sur l’apporteur. On a donc un régime assez proche, mais pas identique, à celui de la vente du fonds de commerce.

     

    2.       La transmission du fonds de commerce à l’occasion d’une opération plus vaste

    L’illustration principale a été offerte par la loi introduisant le statut de l’EIRL, depuis l’introduction du statut de l’EIRL on peut transférer un fonds de commerce à l’occasion d’une opération plus large. L’hypothèse étant celle dans laquelle un patrimoine affecté est transmis dans lequel se trouve un fonds de commerce. L’hypothèse est celle de la transmission d’un patrimoine qui a été créé. Le patrimoine avec ses dettes et le fonds de commerce qui est dedans. De telle sorte que l’acquéreur se trouve à la tête de ce patrimoine, propriétaire du fonds de commerce mais aussi des dettes qui sont dans ce patrimoine. L’opération ressemble à une cession de fonds de commerce, mais ce qui a été acquis c’est une universalité de droit des biens et des dettes.

     

    L’article L.526-17 du code de commerce ; « L’EIRL peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs, ou apporter en société l’intégralité de son patrimoine affecté et en transférer la propriété […]. » l’article invite à faire une distinction, selon la qualité de la personne, physique ou morale. Si l’acquéreur est une personne morale, en revanche elle n’a pas le droit de créer un patrimoine d’affectation de ce type-là. Elle ne peut pas opter pour le statut d’EIRL. Donc, la transmission du patrimoine va entrainer la disparition de l’affectation.

     

    On remarque que la cession d’un patrimoine affecté, n’est pas une cession du fonds de commerce, c’est pourquoi on n’applique pas les règles examinées dans le premièrement, l’article L.526-17 l’indique. Par certains aspects la règle est logique, il y a même des règles de la cession du fonds de commerce qui n’ont pas de sens. Les créanciers du cédant ont tout de même leur mot à dire, puisque le code du commerce organise une protection des créanciers, parce qu’il y a quand même un risque dès lors que le cessionnaire semble ne pas être fiable. Une protection est instituée, mais elle est différente de celle prévue pour les créanciers du cédant en cas de cession de fonds de commerce. Elles sont beaucoup plus légères. Ces règles reprennent d’autres règles qui créent un patrimoine d’affectation. Les créanciers peuvent faire une action en justice s’ils estiment que le cessionnaire est moins fiable que le cédant.

    Le législateur n’a pas prévu des règles équivalentes, quand on achète un fonds de commerce on est protégé parce qu’il faut indiquer dans l’acte un certain nombre d’informations, mais aucune règle équivalente n’est prévue pour la cession d’un patrimoine affecté.

     

    B – La location-gérance du fonds de commerce

    L’hypothèse est celle d’un propriétaire de fonds de commerce qui ne peut pas l’exploiter lui-même, malade, mineur, majeur protégé. C’est-à-dire qu’il conclut un contrat de location qui a pour objet le fonds. Celui qui ne veut ou ne peut pas exploiter, donne en location à un locataire qui l’exploitera. Il doit payer un loyer, et le reste des bénéfices qu’il réalise lui revient. Le locataire-gérant est alors celui qui a la qualité de commerçant, c’est lui qui subit toutes les contraintes du droit commercial. C’est donc lui qui s’immatricule au registre du commerce et des sociétés. Les conditions de l’opération sont rigoureuses, la condition principale afin d’assurer une viabilité de l’entreprise est le respect d’un délai de deux ans d’exploitation  du fonds. Les personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance, doivent avoir exploité pendant deux années au moins le fonds ou l’établissement artisanal mis en gérance (article L.144-3 du code de commerce). A peine de nullité du contrat, qui cependant ne joue qu’entre les parties, c’est-à-dire que cette nullité ne sera pas opposable aux tiers.

    Les articles L.144-4 et 5 prévoient deux exceptions, en justice ce délai peut être supprimé ou réduit en justice si la requête de l’intéressé justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire d’un préposé. La deuxième série d’exception, dispose que ce délai n’est pas applicable à certaines personnes, le texte évoque que ce délai n’est pas applicable à l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements de crédits, etc.

     

    Publicité ; toujours requise afin de protéger les tiers, le contrat de location-gérance fait l’objet d’une mesure de publicité permettra au tiers de savoir que celui avec qui ils traitent n’est pas propriétaire du fonds de commerce (L.144-1). Au registre du commerce et des sociétés devront être indiquées des informations, les noms, nom d’usage, adresse du siège, dates de début et de fin, etc. article R.123 du code de commerce.

     

                    Les mesures de protection ;

    Elles sont de deux sortes, d’abord il est prévu une protection des créanciers du loueur du fonds. Le fonds de commerce appartient toujours au loueur, donc au débiteur mais les créanciers peuvent craindre que le locataire puisse faire perdre. C’est pourquoi il est possible sous réserve de l’appréciation du tribunal de demander de déclarer immédiatement exigible ces dettes, le créancier ne peut pas attendre l’échéance ordinaire. Cette action en exigibilité immédiate des dettes est encadrée, par les textes, trois mois à compter de la publication du contrat de gérance. Donc on comprend l’intérêt de la publicité du contrat qui fait courir ce délai.

    Les textes protègent aussi les créanciers du locataire gérant, contre le risque d’une mauvaise exploitation du commerce parce locataire gérant. Risque qu’ils peuvent ne pas percevoir d’emblée, L.144-7 jusqu’à la publication du contrat de gérance, et même après pendant un délai de six mois, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire gérant.

     

    Les effets de la location-gérance ; elle produit les effets classiques du bail. Obligation de mettre le locataire en possession du fonds, garantie des vices-cachés, obligation de non-concurrence. Le locataire lui, doit d’une part payer le loyer et exploiter le fonds de commerce conformément à sa destination. Une fois que le contrat arrive à son terme il prend fin, le locataire gérant au terme du contrat doit restituer le fonds et ne peut pas prétendre à un droit au renouvellement du contrat. Enfin, lorsque le contrat de location gérance prend fin, les dettes liées à la location gérance sont immédiatement exigibles.

     

    C)      Le nantissement du fonds de commerce

    C’est une sûreté c’est-à-dire une prérogative accordée à un créancier pour garantir sa créance. Mais cette sûreté a pour objet un meuble incorporel. La sûreté qui porte sur le fonds  de commerce est un nantissement parce que le nantissement est un meuble incorporel. Ce nantissement va permettre de garantir les droits d’un créancier au de-là des prérogatives que sa seule qualité de créancier lui accorde. Le nantissement va permettre de renforcer les droits du créancier. Le créancier nanti se fait accorder un droit particulier qui lui permettra d’être préféré aux autres créanciers, et de saisir le bien vendu dans les mains de l’acquéreur.

     

    1.       Le nantissement consenti

    C’est celui où le nantissement est accordé par le débiteur lui-même, par le propriétaire, il est d’accord pour le brevet au profit d’un licencié. C’est l’hypothèse principale d’un nantissement de fonds de commerce.

    Ce nantissement dit « conventionnel » doit respecter les conditions de validité du droit des contrats, sauf condition que les époux doivent tous les deux consentir à l’opération, ce qui implique que le nantissement du fonds de commerce suppose l’accord des deux époux. D’autres règles s’ajoutent, il faut d’abord un article authentique sous seing privé, et que cet écrit fasse l’objet d’un enregistrement au registre des impôts. Ce nantissement doit être publié sur un registre tenu par le greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le tribunal est exploité, enfin cette publicité doit être effectuée dans un délai de quinze jours, à défaut de quoi le nantissement devient nul.

     

    Les effets du nantissement sont le droit de préférence et e droit de suite, c’est-à-dire d’abord que le créancier nanti passera avant les autres créanciers du propriétaire du fonds, et le droit de suite signifie que dès que le fonds de commerce change de main, le créancier nanti conserve ses droits qu’il peut exercer. Sa protection est forte car ses droits sont exactement les mêmes à l’égard du cessionnaire et à l’égard du cédant. Ce nantissement du fonds de commerce a pour spécificité d’apporter un certain nombre d’élément du fonds de commerce mais pas sur les stocks. Les marchandises du commerçant ne sont pas brevets, afin que le commerçant puisse s’il le souhaite spécialement établir un nantissement de ses stocks à un autre créancier. Il faut une autre sûreté que le nantissement du fonds de commerce. Cette sûreté est prévue dans le code civil, c’est le gage, on parle de gage sur les stocks parce que l’objet gagé est corporel. Dans le code de commerce aux articles L.527-1 et suivants il a été mis en place un régime particulier, très protecteur du commerçant  et les parties n’ont pas le droit d’opter pour le gage du code civil alors qu’elles remplissent les conditions du gage du code de commerce.

     

    Si cinq créanciers sont nantis, il y a un ordre qui tient compte de l’ordre dans lequel ils ont procédé au nantissement. Pour protéger le commerçant le code de commerce interdit l’attribution judiciaire ou conventionnelle du fonds. Quand un créancier nanti n’est pas payé normalement il peut faire vendre le bien nanti prospéré sur le prix, mais il peut aussi demander que le bien nanti lui soit attribué. Il peut le faire soit en demandant à un juge, soit sans passer par le juge, si le contrat l’a prévu. Ça vaut en droit commun. Mais pour protéger le commerçant cette attribution du fonds de commerce ne donne pas le droit à l’attribution du fonds article L.142-1 alinéa 2.

     

    Il faut distinguer du nantissement du fonds de commerce, ce qu’on appelle le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement. Dans le fonds de commerce il y a toute sorte de biens, qui vont être concernés par le nantissement du fonds de commerce. Le législateur a voulu réserver au commerçant  la possibilité article L-525-1. Si existe en même temps un nantissement du fonds de commerce et un  nantissement de matériel et d’outillage, ce nantissement de l’outillage et du matériel suppose un écrit, et il doit contenir des mentions exigées par la loi, enregistré, et doit faire l’objet d’une publicité dans les 15 jours de l’acte constitutif.

     

    2.       Le nantissement subi

    Vise l’hypothèse d’un nantissement qui porte sur un fonds de commerce, mais ce n’est pas cette fois le commerçant lui-même qui consent au nantissement, il lui est imposé. L’hypothèse est celle visée par le code de procédure civile d’exécution qui permet à tout créancier (article L. 111-1 alinéa 2 du code des procédures civiles d’exécution) de pratiquer une mesure conservatoire pour assurer la sauvegarde de ses droits. L’article L.511-1 du code des procédures civiles d’exécution explicite le premier texte évoqué en prévoyant la possibilité de solliciter un juge d’une mesure conservatoire, c’est-à-dire une saisie conservatoire ou une sûreté judiciaire sur les biens de son débiteur. Cette mesure, suppose que l’intéressé démontre qu’il existe des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance, et le créancier peut alors, article L-531-1 « constituer une sûreté judiciaire sur les immeubles, fonds de commerce, les actions, part sociales et valeurs mobilières ». On peut donc agir en justice pour être autorisé à prendre un nantissement sur le fonds de commerce qui sera imposé au commerçant. Il faut alors, une fois l’autorisation, que dans le délai d’un mois il engage une procédure pour que sa créance soit reconnue et une fois reconnue il doit confirmer le nantissement (la sûreté, plus généralement) dans un délai de deux mois, en prenant une inscription définitive. Un nantissement de fonds de commerce peut être pris sans le consentement du commerçant.

     

    Section 2. Les autres fonds professionnels

    Les autres professionnels connaissent la notion de « fonds » qui s’appelle lors « fonds artisanal », « fonds libéral » ou « fonds agricole ». Ces autres fonds ont été battis bien après le fonds de commerce. Les artisans ne connaissaient pas de fonds, la grande simplification que permet la notion de fonds de commerce pour les commerçants, n’existait pas pour les autres professionnels, et il y avait là une lacune. Cette notion est utile au droit. Au lieu de vendre isolément les différents éléments du fonds, on vend le fonds lui-même. Le fonds de commerce permet une simplification. L’idée a abouti à la reconnaissance de fonds pour tous les professionnels. Cette reconnaissance des autres fonds de commerce témoigne de l’idée que ce n’est plus seulement le droit commercial qui est réglementé par le législateur, c’est un droit des activités professionnelles qui émerge. On n’a pas un droit qui s’applique seulement aux commerçants, mais un droit qui s’applique à toutes les activités professionnelles, car aujourd’hui le commerçant est soumis aux mêmes obligations que les autres professions.

     

    §1. Le fonds artisanal

    Création d’un fonds pour les artisans est assez récente puisqu’elle date d’une loi du 5 juillet 1996, qui admet l’existence du fonds artisanal, à l’article 22 ce fonds est évoqué. Cette consécration a été faite pour que l’on reconnaisse pleinement le nantissement sur le fonds de l’artisan. L’idée principale est que la reconnaissance du fonds artisanale était nécessaire pour favoriser le crédit des artisans. L’artisan obtient crédit, le créancier demande une sûreté. Il fallait que l’artisan puisse constituer une sûreté sur ce qui la principale valeur de son patrimoine, qui est précisément sont fonds artisanal. Il fallait donc reconnaitre le fonds artisanal pour permettre qu’un nantissement porte sur ce fonds. Grace à ce nantissement l’artisan peut alors obtenir un crédit. Car si le créancier n’est pas payé, il se fera payer sur ce fonds. Au même moment, le législateur a autorisé la location-gérance du fonds artisanal. Les textes sur la location gérance du fonds de commerce, s’appliquent en réalité au fonds de commerce et au fonds artisanal. On applique le même régime aux deux fonds.

    S’agissant du nantissement, la même méthode a été appliquée, le fonds exploité dans l’exercice d’une activité artisanale peut faire l’objet d’un nantissement et le texte renvoi aux règles du nantissement du fonds de commerce. La loi de 1996, précise les éléments du fonds artisanal qui sont concernées par le nantissement. Comme il en va pour le fonds de commerce, les stocks sont exclus. Cette consécration est cependant limitée, elle est critiquée dans ses modalités. Parce que le législateur a seulement pensé à créer ce fonds artisanal pour permettre le nantissement, il n’a pas définit le fonds artisanal en général et il n’a pas précisé quels sont les éléments du fonds artisanal. Il a juste dit que ce fonds existait, qu’il pouvait faire l’objet d’un nantissement, et que le nantissement porte sur tels et tels éléments. Mais le fonds artisanal lui-même n’est pas définit, ni précisé dans son contenu. La lacune est bien plus forte encore, parce que toutes les autres opérations dont le fonds peut faire l’objet ne sont pas évoquées. Il y a un mini-régime du fonds artisanal, par exemple, il ‘ny a rien sur la cession du fonds artisanal alors que le régime de la cession du fonds de commerce est développé. On va appliquer le droit des contrats, mais les règles relatives à la cession du fonds artisanal n’existent pas. Aucune règle équivalente n’est prévue pour le vendeur du fonds artisanal à la différence du vendeur du fonds de commerce. De même, en cas de vente du fonds de commerce, des règles protégeaient l’acheteur qui devait bénéficier de plein d’informations, tandis que seule l’absence d’information de la cession du fonds artisanal explique cette différence qui n’assure pas la cohérence du droit. Il n’est pas à priori concevable de transposer au fonds artisanal les règles du fonds de commerce, sauf quand le législateur l’a prévu. On a une consécration limitée du fonds artisanal, car cette consécration a été réalisée de manière imparfaite.

     

    §2. Le fonds agricole

    Fonds qui a été créé dans la foulée du fonds artisanal, par la loi du 5 janvier 2006, il est évoqué dans le code rural et de la pêche maritime et plus précisément à l’article L.311-3. Cette création du fonds agricole a été bien accueillie, il était utile de permettre à un agriculteur de faire des opérations sur un ensemble. Jusque-là, les agriculteurs ne pouvaient pas facilement faire des opérations sur leurs actifs affectés à leurs opérations professionnelles. Il fallait vendre les différents éléments, on ne pouvait pas nantir le tout. Ce qui rendait l’obtention d’un crédit plus difficile. Réforme heureuse mais qui a suscité l’étonnement, puisque le législateur a laissé aux agriculteurs de choisir de créer ou non un fonds agricole. Il a un caractère optionnel. S’il décide de le créer, il devra prendre une décision de création qui fait l’objet d’une déclaration au Centre de Formation d’Entreprise. Les auteurs ont été globalement étonnés, car ils estiment que le fonds agricole est une réalité indépendamment de cette déclaration faite par l’agriculteur.

    On ne sait pas ce qui se trouve dans le fonds agricole, car le législateur ne nous dit pas. Le législateur a seulement prévu que ce fonds existait et qu’il pouvait faire l’objet d’un nantissement, rien d’autre n’est dit sur le contenu du fonds, sur sa définition, seul le nantissement est prévu. A propos du nantissement on nous dit quels sont les éléments concernés, « le cheptel mort et vif, les stocks, l’enseigne, les contrats, etc. » il est important de noter que les stocks figurent dans ce texte.

    • -          Contrairement au nantissement du fonds de commerce et le nantissement du fonds artisanal, le nantissement du fonds agricole affecte les stocks de l’agriculteur.
    • -          On remarque que si le législateur ne précise pas le contenu du fonds, on peut peut-être le déduire de ce texte. Les éléments qu’il mentionne peuvent être considérés comme étant les éléments du fonds agricole. Indirectement on connait le contenu du fonds agricole, il est évoqué sous couvert des éléments sur lesquels le nantissement porte.

    Ce texte est critiqué parce que comme le fonds artisanal le législateur s’est contenté de réglementer une opération, le nantissement, toutes les autres opérations qui peuvent avoir le fonds pour objet sont ignorées et la notion de fonds agricole dans sa généralité est ignorée. Beaucoup souhaitent une réforme et précise davantage le régime des opérations qui ont pour objet le fonds agricole et qui supprimerait le caractère optionnel de ce fonds. Cette réforme serait l’occasion de combler une autre lacune, car ce fonds agricole ne contient pas certaines valeurs qui sont essentielles pour l’exploitation du fonds, il manque ainsi par exemple, les terres exploitées par l’agriculteur, de même ne figure pas dans ce fonds les droits non-cessibles ou difficilement cessibles alors qu’ils sont essentiels pour l’exploitation du fonds. Le régime du nantissement du fonds agricole est le même que le nantissement du fonds de commerce, sauf qu’ici les stocks sont compris dans le nantissement. Le principe de liberté contractuelle permet la réalisation des opérations.

     

    §3. Le fonds libéral

    Le fonds libéral existe mais n’est même pas consacré par le législateur, la reconnaissance a été donc plus difficile car elle a été le fruit de la jurisprudence. Un arrêt, du 7 nov. 2000, Cass. Civ. 1ère, l’a reconnu. Le fonds libéral n’existait pas, la jurisprudence retenait que la cession de la clientèle libérale n’était pas possible et donc la cession d’un fonds par un professionnel libéral n’était pas possible. La clientèle ne lui appartient pas, elle n’est pas dans son patrimoine de sorte qu’l ne peut pas la vendre, parce que la clientèle est attachée à sa personne, ans cette vision des choses. Puisque la clientèle n’était pas dans le patrimoine il ne pouvait pas créer un fonds autour d’elle. Dont il résulte qu’au final, la clientèle n’appartient pas au professionnel libéral, on ne pouvait donc pas céder ni la clientèle, ni le fonds libéral. La jurisprudence admettait des opérations, la jurisprudence opérait une distinction pas le droit de vendre a clientèle, mais avait le droit de faire une présentation de clientèle. Distinction très critiquée car hypocrite. Au final, les juges de la cour de cassation on finit par admettre l’idée que la cession de clientèle médicale ou libérale était utile, mais il est vrai qu’il fallait tenir compte de la particularité de la profession en cause. Mais malgré le revirement de 2000, la cession était quand même nulle, mais il fallait respecter des conditions, qui en l’espèce n’étaient pas réunies. « Si la cession, de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou la cession d’un fonds libéral n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient. », qui en l’espèce, n’avait pas été sauvegardée. La clientèle médicale, sa cession, mais aussi l’existence du fonds libéral et donc de la cession du fonds libéral, toutes opérations exclues jusque-là.

                    Le régime ici est incertain, parce qu’il n’y a pas de texte, mais la jurisprudence qui régit. Faute de texte, le régime des fonds libéraux est incertain. On n’a pas même l’embryon de régime juridique qui existe pour le fonds agricole et le fonds artisanal.

     

                                   Conclusion :

    Il se dresse un dépassement du droit commercial, car on étend aux autres professions libérales, malgré des obstacles. On est dans la période intermédiaire de dépassement du droit commercial pas encore abouti, s’achèvera peut être par la suppression du code commercial pour un Code des activités professionnelles indépendantes.

     

    Chapitre III – les restrictions à l’activité

    Désigne ici les dispositions voir les stipulations prises pour assurer aux entreprises en général un cadre concurrentiel sain. On désigne cette fraction du droit commercial, droit des affaires, par le nom de droit de la concurrence. Des restrictions sont nécessaires pour assurer la subsistance de cette concurrence, pour s’assurer qu’une entreprise ne réussisse pas à évincer tous ses concurrents et puisse imposer ses prix et ses conditions à ses cocontractants. Le second objectif du législateur est d’éviter que la manière selon laquelle les entreprises se font concurrence ne se traduise par des comportements nuisibles aux autres entreprises, voir aux consommateurs.

    Il y a dans le code de commerce un livre qui traite de « La liberté des prix et de la concurrence » dans lequel un ensemble de règles interdisent ou restreignent la liberté d’action des entreprises.

     

    Section 1. La préservation de la concurrence

    Depuis 1945, le droit français a progressivement sanctionné les pratiques qui ont faussé le libre-jeu du marché. On a des textes du Code pénal, l'ordonnance de 1945, modifiée en 1986, l'ordonnance de 1945 a été précisée par le décret-loi du 9 août 1963. Le droit français en matière de concurrence est extrêmement influencé par le droit communautaire. Ainsi, l'article 85 du Traité de Rome sanctionne les mauvaises ententes entre entreprises, de mêmes, les articles 86 et 90 du Traité (82 et 86 de l'UE) concerne les abus de position dominantes. Ces textes ont influencé de beaucoup les textes français. On va avoir des pratiques anticoncurrentielles sanctionnées par les dispositions communautaires et l'ordonnance de 1945.

    §I : Les pratiques interdites :

    A : Prohibition des ententes :
    C'est une action concertée, peu importe la forme juridique que prend l'entente : regroupemet sous la forme d'une société, syndicat professionnel, ce peut être un groupement d'intérêt, cette entente peut être écrite ou tacite. Peu importe également son domaine (prduction, distribution de biens, secteur public ou privé), elle suppose une répétition d'actes, elle ne peut concerner un cas isolé. Elle doit perdurer dans un certain temps.
    C'est l'article 7 de l'ordonnance de 1986 qui va procéder par énumération qui n'est pas exhaustive. Elle définit l'entente de la manière suivante : l'entente a pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sur le marché. Peu importe qu'elle soit suivie d'effet. La rédaction de ces textes permet d'englober un domaine relativement large, vaste. Elle permet de sanctionner toute forme de vente qui portera atteinte à la concurrence.
    Boycott, refus de vente, fixation de quotas de production. Ententes sur les prix (diffusion d'un barème. Ce ne sont plus des prix imposés mais concédés. Ententes sur les produits, surtout sur les qualités des produits (accords de normalisation, attribution d'un label de qualité, accords liés : une entpses va lier sa production à celle d'une autre entreprise, elle va exiger l'utilisation d'un autre produit appartenant à une entreprise faisant partie de l'entente, par exemple de l'huile Esso pour Peugeot), les participants créent ainsi un marché captif dont les consommateurs ne peuvent sortir. Çà peut être une entente sur les marchés : soumission concertée aux travaux publics, les entrepreneurs vont s'arranger.
     B : Prohibition des abus de position dominante :
    article 8 de l'ordonnance. Cette position dominante est le fait d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprise. Ici, ce qu'il faut voir, c'est ce que ce n'est pas la position dominante qui est sanctionnée mais l'abus, qui impose des conditions insoutenables par des concurrents (abus de la faiblesse). Le critère de l'abus est plus qualitatif que quantitatif. Comment utilise-t-on cette position dominante ? Ce n'est pas l'importance du marché, c'est quel usage elle fait de sa position dominante. Aujourd'hui, ces abus intéressent surtout les réseaux de distribution (les grandes surfaces qui créent des centrales d'achat) : édification des normes techniques pour éliminer des concurrents,
    affaire Kodak : elle a été reconnue en position dominante sur le marché des tirages photo alors qu'elle n'avait que 15% des parts de marchés, mais compte tenu qu'elle tenait le brevet des développements photos couleurs, elle vendait ces produits de développement aux autres marques beaucoup plus chères.

    §II : Les sanctions :


    Dans le système français, il n'y a pas de déclaration préalable des ententes contrairement à la loi anti trust aux USA. Comme il n'y a pas de déclaration préalable, la preuve de l'entente va être difficile à apporter. Les services administratifs ou les rapports du ministère de l'économie et également les rapporteurs du Conseil de la concurrence vont pouvoir procéder à des ententes. Ils peuvent convoquer les intéressés, demander la désignation d'un expert, aller dans l'entreprise, saisir des documents et peuvent accéder à tout moment aux informations détenues par les services publics : demander aux impôts ou aux banques sans que soit opposé le secret professionnel.
    1 : Sanction de nature civile :
    La nullité de la convention (article 9 ordonnance 1986)
    action en responsabilité civile délictuelle : la victime pourra démontrer le dommage quand la faute est avérée et le lien de causalité entre la faute et le dommage.
    2 : Sanctions de nature administrative :
    C'est l'autorité de la Concurrence qui va prononcer ces sanctions. Elle peut se saisir d'office ou peut être saisie par le ministre de l'économie, par l'une des victimes ou par les organismes représentatifs (les syndicats). L’autorité de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin à ces pratiques sous astreinte, infliger des sanctions pécuniaires jusqu'à 5% du chiffre d'affaires ou 1 500 000 euros pour les particuliers. Cette sanction peut être publiées dans la presse ou affichée dans l'entreprise.
    3 : Sanctions pénales :
    Elles sont prévues pour les personnes physiques : 4 ans de prison et selon le cas doublé d'une peine de 75 000 euros d'amende. Les mêmes peines sont prévues pour les personnes morales qui sont même tenues solidairement à l'amende prononcées à l'encontre des personnes physiques. S'agissant d'une personne physique, les sanctions peuvent aller jusqu'à l'interdiction d'exercer une activité. L'action pénale permet aussi la constitution de partie civile.

    Section 2. La loyauté de la concurrence

    §1. La transparence

    Le législateur met en place des procédés qui vont permettre de connaitre un certain nombre d’informations à des entreprises relatives à d’autres entreprises. La transparence sert à désigner des obligations qui concernent les entreprises et dont l’obligation va permettre de connaitre leur pratique contractuelle, formalisés dans des documents. Les tiers pourront connaitre ce que fait une entreprise, et adapter leur comportement.

     

    A)     La communication des conditions générales de vente

    Il ne s’agit que d’obliger à indiquer certaines informations dans le document, mais en réalité, la transparence rejoint les pratiques interdites parce que parfois les entreprises auront l’obligation d’indiquer des informations qui auront une portée substantielles, et qui par conséquent les empêche d’adopter un comportement différent de ce qui a été annoncé. La transparence et les pratiques interdites souvent se rejoignent. Toutes les entreprises ont l’obligation d’indiquer leurs obligations générales de vente. C’est un document élaboré par l’entreprise et qui récapitule l’ensemble des exigences qu’elle entend appliquer contractuellement à ses cocontractants. Le risque c’est que ces documents soient dissimulés jusqu’au moment de la conclusion du contrat et qu’à ce moment-là il soit comme imposé, que l’entreprise cocontractante ne puisse plus échapper aux conditions autrement qu’en refusant de contracter in extremis ce qu’elle ne peut pas toujours faire. C’est pourquoi en raison de ce risque le législateur oblige toutes les entreprises à communiquer leurs conditions générales de vente à ceux qui le demandent. Un cocontractant potentiel peut demander des conditions générales de vente avant de conclure le contrat. C’est ce qu’indique l’article L.441-6 du code de commerce « tout producteur, prestataire de service, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tous ceux qui en font la demande pour une activité professionnelle. Elles constituent le socle de la négociation commerciale. » Le texte ajoute aujourd’hui que les « conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs, l’obligation de communication des CGV porte alors aux acheteurs concernés et on peut convenir avec le cocontractant des conditions particulières de vente et négocier sur ces nouvelles conditions. » Avant les CGV devaient être identiques et profiter  à tous les cocontractants. Ce qui était un gage d’égalité entre les contractants, mais le système était jugé trop rigoureux et pas très opportun.

    Le législateur prévoit parfois ce qu’il faut y mettre et oblige ce faisant à mettre certaines clauses. Là il n’est plus seulement question de transparence, le contenu des conditions est encadré et l’auteur des CGV ne peut pas s’écarter de l’exigence légale. Cette idée parce que le risque que génèrent les CGV ce n’est pas seulement un risque lié à leur dissimulation, le risque c’est parfois les éléments des CGV eux-mêmes. Le risque c’est que ces CGV soit trop rigoureuses pour les cocontractants. Ça a conduit le législateur pour certaines indications à un encadrement, et ce qui est visé ce sont les délais de paiement, et les sommes dues en cas de retard de paiement. Le délai de paiement, et les conséquences qui résultent d’un retard de paiement sont à peu près la même chose. Le problème des délais de paiement sont qu’ils sont parfois imposés par un cocontractant en position de force. Des délais de paiement excessifs étant demandé, ou une durée de paiement anormalement longue. Comme le cocontractant est dans une situation délicate, sous la dépendance du contractant en position de force, ces délais nuisibles à l’économie et à une saine concurrence, ces délais ne sont pas jugés souhaitables par le législateur, il les a donc encadrés. Mais un régime complexe s’ajoute dont il résulte trois idées :

    • ·         Il y a un délai de paiement supplétif de 30 jours, c’est-à-dire que les parties peuvent l’écarter.
    • ·         Un plafond de règlement impératif est prévu. Si les parties veulent allonger le délai de 30 jours, il y a un maximum qui est de 45 jours fin de mois, ou 60 jours à compter de la date d’émission de la facture.
    • ·         Sous réserve d’exceptions.

    Dans les conditions générales de vente on trouve mes conditions de règlement qui doivent contenir les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard, exigibles le jour suivant la date de règlement. Ainsi que le montant des indemnités forfaitaires au cas où le paiement est effectué après le délai. Cela signifie que lorsqu’il n’y a pas d’exécution à l’échéance, des pénalités de retard vont être dues, ainsi qu’une indemnité forfaitaire de 40€ L.641-6.

    L’obligation de communication connait certaines limites, qui sont parfois mentionnées dans le texte et parfois non.

    • -          L’obligation, n’est que de communiquer les CGV… quand elles existent. Aucun texte n’oblige les professionnels à établir des CGV, si elles en ont établis elles doivent le communiquer à qui le demande, dans le cas contraire pas d’obligation. La jurisprudence l’a affirmé.
    • -          La jurisprudence a encore admis que l’obligation de communication ne profite pas aux concurrents de l’entreprise qui ne souhaitent pas acheter mais juste en vue de faire concurrence, dans un arrêt Cass. Com. 1er juin 1999.

    En matière de sanction pour le non-respect de l’obligation de CGV, avant 2008, il y avait une amende, depuis 2008 celui qui refuse de communiquer ses CGV engage sa responsabilité. Mais cela signifie que le cocontractant devra justifier d’un préjudice, exigence qui affaibli l’utilité du texte. La sanction pénale reste applicable dans certains cas, cela rejoint le contenu des CGV, 15 000€ d’amende, mais elle subsiste ponctuellement. Lorsqu’il y a eu le non-respect par une entreprise de ne pas respecter le délai de paiement prévus par les textes, de ne pas indiquer les conditions d’application et le taux d’intérêts des pénalités de retard, ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire, et le fait de fixer un taux ou des conditions d’exigibilités des pénalités de retard selon les modalités non conforme aux dispositions du même alinéa.

    Il est prévu, la possibilité pour un ministre de demander au juge la cessation du comportement illicite, de constater la nullité de la clause ou du contrat illicite, et de condamner le responsable au paiement d’une amende civile.

     

    B) La facturation de la prestation

    Obligation de faire une facture, plusieurs éléments qui résultent de l’article L.441-3 du code de commerce. Tout achat de produit ou toute prestation de service doit faire l’objet d’une facturation. La jurisprudence admet que le caractère international de l’obligation n’évince pas l’exigence. Cette obligation de facturation se dédouble en une obligation pour l’acheteur et une obligation pour le vendeur. Les deux alinéas suivants indiquent les éléments qui doivent apparaitre sur la facture ;

    • ·         le nom des parties
    • ·         adresse
    • ·         date de vente ou de prestation de service
    • ·         quantité
    • ·         leur dénomination précise
    • ·         le prix unitaire
    • ·         les réductions de prix acquises
    • ·         la date de règlement
    • ·         les conditions d’escompte applicables en cas de paiement anticipé
    • ·         les sommes dues en cas de paiement tardif

    La jurisprudence est très sévère, Cass. Crim. 10 mars 1999, une personne a été condamnée à 8000€ d’amende.

     

    §2. Les pratiques interdites

    Il y dans le code de commerce un certain nombre d’interdictions destinées à protéger la concurrence et les entreprises, ces interdictions s’appliquent indépendamment de l’objet ou des effets de la pratique. Elles ne supposent pas que la pratique en cause ait un objet ou un effet anti-concurrentiel. Elles sont prohibées en tant que telles, des interdictions « per se » c’est-à-dire indépendamment de leur objet. On considère qu’elles portent atteinte à la concurrence. Ces pratiques sont nombreuses.

    A)  Les pratiques tarifaires

    Deux pratiques sont visées :

    1.   La prohibition d’un prix minimal de vente

    L’hypothèse dans laquelle on vend un produit à un distributeur qui va le revendre, il n’est pas possible pour le distributeur d’indiquer un prix minimal pour la revente. On comprend l’interdiction pour la raison que le revendeur doit pouvoir adapter ses prix à la demande, et les consommateurs victimes de ce prix minimal de vente ne doivent pas être emmenées à payer un prix supérieur que la valeur du bien. Article L.442-5 « est puni d’une amende de 15 000€ le fait par toute personne d’imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien… ». La jurisprudence a retenu que l’interdiction s’appliquait tant à la fixation directe d’un prix minimum qu’au comportement qui conduit à un résultat équivalent. Cass. Crim. 31 oct. 2000.

     

    Le prix conseillé est possible et non pas le prix imposé. De même le respect d’un prix maximum imposé n’est pas illicite. C’est le prix minimum qui l’est. A condition que ce prix maximum ne cache pas un prix minimum imposé. En matière d’édition, l’éditeur fixe un prix qui devra être appliqué lors de la revente, en matière de livre la prohibition d’un prix minimal de revente ne s’applique pas avec une marge de manœuvre de 5%.

     

    2.   La revente à perte

    Interdite depuis 1963, on ne peut revendre à un prix inférieur au prix d’achat, cette interdiction va empêcher une entreprise qui peut se le permettre de vendre à perte et d’attirer à elle la clientèle de ses concurrents.

     

    Application de l’interdiction :

    La vente à perte est possible mais la revente à perte n’est pas possible. Si le produit se trouve en l’état c’est une vente à perte, mais si il est transformé alors s’en n’est pas une.

    Puisque la vente à perte est prohibé, le problème de la preuve, il faut montrer qu’il y a eu revente..

     

    Remarques :

    • -          Liquidation, autorisé la revente à perte
    • -          Les produits de saison
    • -          Les produits démodés
    • -          Lorsqu’il y a eu un réapprovisionnement à la baisse
    • -          Les produits soldés
    • -          Le droit de revendre à perte pour s’aligner sur des concurrents
    • -          Les produits périssables, lorsqu’ils sont menacés d’altération rapide.

     

    B)      Les pratiques non-tarifaires

    Les barrières tarifaires sont des taxes ou droits de douane prélevés sur les produits importés pour les rendre plus chers afin de réduire leur consommation ou d’orienter la consommation nationale vers des produits nationaux devenus plus compétitifs;

    Les barrières non tarifaires (ensemble de mesures visant à limiter les quantités de biens importés) regroupent, notamment:

    • Les contingentements d’importation (limitations annuelles des quantités importées),
    • Les barrières réglementaires (normes de sécurité, normes techniques, sanitaires ou administratives plus ou moins tatillonnes pour augmenter le coût des importations et/ou le délai d’entrée sur le territoire national.),
    • Les subventions publiques à la production et/ou à l’exportation (dons de l’État pour baisser artificiellement les coûts de production des entreprises nationales et donc leur prix de vente dans le pays et/ou à l’étranger),
    • Le dumping (pratique consistant à vendre à un prix volontairement inférieur à son coût de revient, en particulier sur les marchés extérieurs),
    • Le dumping social (situation de non-respect par un producteur des règles sociales pour minimiser les salaires, améliorer sa compétitivité-prix.).
    • Source : http://www.network-counsel.com/

    §3. La prohibition de la concurrence déloyale

     

     

    Il s’agit de voir comment le droit protège la concurrence, non pas comme régulateur de marché, mais en tant que liberté économique, reconnu aux entreprises. La libre recherche de la clientèle est de l’essence du commerce. Elle n’est pas objet d’appropriation. Tout concurrent peut solliciter la clientèle d’une autre entreprise. C’est une conséquence directe du principe de la liberté du commerce. Le seul fait d’attirer un client, de le détourner d’une autre entreprise, n’est pas une faute. Mais, dans la mise en œuvre de ce principe de libre concurrence, tous les moyens ne sont pas bon. La libre concurrence ne s’entend que d’une concurrence loyale. L’entreprise ne peut donc pas violer les usages commerciaux, violer les règles spéciales applicables, ni même, de façon générale se comporter de façon déloyale. En France, à la différence d’autres pays, il n’y a pas un texte spécial qui est le siège de cette loyauté. En France, ceux sont donc les tribunaux qui ont été amené à faire respecter cette loyauté général, au regard de la clientèle des autres entreprises, en élaborant ou en consacrant la théorie de la concurrence déloyale. Par ailleurs, parallèlement à cette loyauté générale, la loi du 1er juillet 1996 dites loi Galland sur la loyauté et l’équilibre commercial, a pour but d’imposer un équilibre entre producteur et distributeur, par ex en sanctionnant certaines pratiques tarifaires. En 2001 loi LRE, la moralisation des relations commerciales est renforcé, mouvement qui s’est ensuite prolongé.

     

     

    L’action en concurrence déloyale = l’action en loyauté commerciale. Cette action est parfois appliquée alors qu’il n’y a pas de concurrence. On applique ici la responsabilité civile au droit des affaires. La faute, le droit civil, sert ici à la concurrence. La liberté de proposer des biens ou des services et donc de détourner la clientèle d’autrui, est admise et consacrée et elle ne créait en principe aucun dommage réparable pour celui qui la subit. De même, les pris sont libres, on ne peut pas reprocher à un commerçant de vendre plus cher ou moins cher qu’un autre, et pourtant, si dans cette liberté une faute est commise sur le fondement général classique des articles 1382 et 1383 du Code Civil, une action en responsabilité est admise. La faute est, ici, générale et l’utilisation de ces articles abouti soit par une sanction par des DI soit par de la prévention (retrait des marchandises litigieuses par ex). Il existe un nombre infini de comportements susceptibles d’être contraire à la morale des affaires.

     

    1/   Le domaine de l’action en concurrence déloyale

     

    Aucun texte ne dresse la liste des agissements déloyaux dans le commerce. Mais, le doyen Roubier en 1952 s’est efforcé de faire une classification. Il est évident que les agissements contraires aux règles spéciales du commerce ex : la vente d’alcool, les fraudes… doivent être respectés et que le commerçant qui ne le fait pas pourrait être sanctionné au regard du droit par la DGCCRF, s’il y a un contrôle, mais aussi pourrait être poursuivit en justice pour concurrence déloyale par les entreprises du secteur, qui elles, s’efforcent de respecter le droit. Il y a plusieurs comportements déloyal.

     

    A/   La création d’un risque de confusion

     

    L’imitation est un comportement fréquent mis en œuvre par les entreprises, il s’agit de profiter de manière illégitime de la réputation d’autrui, en créant un risque de confusion entre son entreprise et celle qu’il imite. Quand les 2 entreprises ne sont pas en relation de concurrence ex : un voyagiste et un vendeur de chaussure qui se sert du slogan du voyagiste, l’entreprise veut tirer profit de la notoriété de l’autre sans payer. Quand elles sont en relation de concurrence, c’est encore plus évident, l’entreprise cherche à profiter de la réputation de l’autre. Quoi qu’il en soit depuis plusieurs arrêts de la Cour de Cassation, la situation de concurrence n’est plus une condition de la l’action en concurrence déloyale. Ce qui compte c’est l’établissement d’un risque de confusion.

     

     -- L’utilisation des signes distinctif d’une entreprise concurrente :

     

    ·Utilisation de la marque : le titulaire d’une marque déposé est en général protégé par l’action en contrefaçon mais elle est d’une mise en œuvre très stricte, par ex : l’action n’est utilisable que pour les produits figurant dans les catégories indiquées lors du dépôts. L’action en concurrence déloyale sera donc souvent la seule utilisable compte tenu de la renommé de la marque et du risque de confusion pour les produits. Cette action peut aussi être intentée en complément de la contrefaçon. L’action en contrefaçon sanctionne l’atteinte à un droit réel : la propriété de la marque, l’action en concurrence sanctionne l’atteinte à un droit personnel : le dommage subit par l’entreprise. Par ex : commet un acte de concurrence déloyale le restaurateur qui, après condamnation en contrefaçon, continu à utiliser la marque d’un concurrent pour la dénomination de son restaurant, situé dans un quartier de luxe à Paris et qui crée un risque de confusion de la clientèle. Il peut y avoir confusion en cas de simple ressemblance entre 2 marques ex : en matière de vin Château l’échine et 1er de l’échine. Quand la marque est d’usage (celle qui n’est pas déposée), elle peut quand même être protégée que par l’action en concurrence déloyale si elle est en conflit avec une autre marque d’usage et que le risque de confusion est démontré. Cette marque d’usage doit être distinctive (ex : « cuir et peau »). 

     

    ·Le nom commercial : il n’y a pas d’action particulière de protection du nom commercial. C’est l’action en concurrence déloyale (ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE) qui doit être exercée par celui dont le nom a été reproduit totalement ou partiellement sans son accord et pour lequel il y a un risque de confusion. C’est la même chose pour le nom de domaine s’il est distinctif (« biscotte, biscolte » « Lambert magasin » « Lambert diffusion »).  Il faut que le nom est une certaine originalité pour qu’il créait un risque de confusion (on regarde aussi le rayonnement territorial).

     

    ·Les enseignes : c’était le signe de ralliement de la clientèle. C’est l’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE qui s’applique si l’enseigne est distinctive. En application du principe de spécialité, l’enseigne est protégée dans le domaine de l’entreprise et selon son rayonnement. L’action peut être exercée dès lors qu’il y a reproduction ou imitation à l’identique. La dissimulation de son enseigne est condamnable pour détourner la clientèle.

     

    ·Les dessins et modèles : il y a une production spécifique dans le Code de la propriété intellectuelle, l’action en contrefaçon est possible mais il faut prouver la mauvaise foi de l’entreprise, qu’elle a sciemment copié les dessins. L’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE est souvent exercée. La copie servile du modèle peut être considéré comme une faute et donc crée un préjudice s’il y a un risque de confusion dans l’esprit du public.

     

     -- L’imitation des produits et des créations du concurrent :

     

    ·On peut imiter les caractéristiques du produit : pour exercer l’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE le demandeur doit établir la similitude entre ses produits et ceux de l’imitateur et apporter la preuve qu’elle créait, même en l’absence d’intention de nuire, dans l’esprit du public, une confusion entre ces produits. On s’attache à l’impression d’ensemble, les ressemblances qui ne sont du à aucune nécessité. L’originalité du produit n’est pas exigé pour cette action en concurrence. L’auteur de cette copie est souvent condamné car sa copie servile lui permet de vendre un produit similaire à un prix inférieur à celui du concurrent. Ex : une société de tissu qui reproduit les propriétés (ex imperméable) et l’apparence d’un tissu commercialisé par le concurrent à un prix inférieur, de nature à susciter une confusion sur l’origine du tissu commet un acte déloyal. Cette action en imitation s’est appliqué aussi pour les produits compatibles. On imite pas un produit, mais on vend un produit compatible à. Pour profiter de la notoriété d’un produit un concurrent va se prévaloir de la compatibilité des siens. Ce qui est condamnable est que la mise sur le marché se fasse en profitant de la notoriété (par ex : écrit en gros compatible avec..). L’argument compatible avec peut être un comportement déloyal, un comportement parasitaire fautif. S’il n’y a pas de risque de confusion, y a pas de problèmes.

     

    ·Imitation des emballages et du conditionnement des produits: il faut un risque de confusion : ex même couleur, graphisme, sans raison technique. Il se démarquer dans l’emballage et le conditionnement. Autre ex de concurrence déloyale : pour les lames de rasoir si on utilise un conditionnement original d’un concurrent.

     

    ·Imitation des documents commerciaux et publicitaires : pareil aussi pour la copie des tarifs du concurrent (pourra être poursuivi comme entente) ou l’agencement des magasins ou les slogans. Si le slogan est original, on peut le faire protéger par le droit des marques. Ex : magasin de lunettes : « si tôt vu si tôt vendu », et Daucy : « si tôt cueilli si tôt Daucy ».

     

    B/   La désorganisation de l’entreprise rivale

     

     -- L’empiétement ou le non respect du réseau de distribution d’autrui : un réseau est une atteinte à la concurrence, on ne peut pas mettre à la vente des produits n’importe comment. Mais, les réseaux de distribution sont admis parce qu’il s’agit de marques ou de produits de haute technicité, ce qui justifie un encadrement de leur vente et de leur service après vente.

    ·Les réseaux de distribution exclusive = un seul revendeur par zone

    ·Les réseaux de distribution sélectif = pour entrer dans le réseau le détenteur de la marque va exiger des critères.

    L’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE peut elle être mise en œuvre contre les entreprises qui, malgré, l’existence du réseau, réussiraient à se procurer les produits protégés et donc à les vendre (la distribution parallèle)? Le réseau peut être plus ou moins étanche selon sa construction contractuelle.

     

    En principe, un tiers ne peut pas se procurer ces marchandises sauf complicité d’un distributeur agrée. La Cour de Cassation considère que le non respect par un tiers d’un contrat de concession ou d’approvisionnement exclusif n’est pas, en l’absence d’autres éléments, un acte de concurrence déloyale. Le seul fait d’acquérir et de commercialiser ces produits n’est pas un acte de concurrence déloyale. On applique ici le principe de l’effet relatif des conventions, l’obligation d’exclusivité concerne le fabricant et le concessionnaire, le contrat ne crée pas d’obligations à la charge des tiers (ici, au revendeur).

     

    Par exception, de plus en plus facilement admise, l’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE, depuis 8 arrêts de 1992, va pouvoir protéger le réseau, à certaines conditions. D’abord, le titulaire du réseau doit en démontrer sa validité. Ce réseau a été admis ou entre dans les textes communautaires et français.  Il n’a pas à prouver l’étanchéité du réseau + Le revendeur se voit demander de livrer ses sources d’approvisionnement, s’il refuse de donner ses sources d’approvisionnement des marchandises, ou s’il ment sur ses sources, il est considéré comme ayant commis un acte déloyal. Cette jurisprudence est aujourd’hui relayée par l’art L442-6 sur les pratiques restrictives de concurrence, qui stigmatise cette pratique comme étant restrictive de concurrence. 1 hypothèse : problème d’étanchéité, 2 hypothèse : un distributeur a été écarté du réseau mais avait conservé de la marchandise, il va essayer de les revendre lui même ou par un intermédiaire, on peut agir par une ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE.

     

     -- Le détournement de clientèle : malgré le principe de libre concurrence et de rivalité il peut y avoir ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE quand une entreprise abuse. L’abus de cette liberté va être considéré comme fautif et aboutir à une ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE. Cela doit être le fait d’un salarié qui va créer une entreprise concurrente en s’appuyant sur des actes illicites (ex : il s’en va avec le fichier client). Le démarchage de clientèle va devenir abusif, fautif, quand il est assorti par ex de pressions sur le client, d’utilisation de bons de commande similaires, de détournement de commande, d’immixtion dans un RDV. Le salarié est un vecteur de détournement de clientèle.

    Autre hypothèse en matière de produits : le couponnage électronique. A l’occasion de l’achat d’un produit déterminé il est remis à l’acheteur au passage en caisse, un bon de réduction. Au départ, c’était un facteur de pénétration (de promotion) d’un produit concurrent dans le magasin. Ex : achat d’un orangina, bon pour la boisson concurrente, un fanta orange. Cela a été condamné par la Cour de cassation en 1997. Elle a estimé que c’était de la concurrence déloyale, que c’était un acte de détournement de clientèle, incitation à se reporter sur le produit avec le bon. C’est donc interdit. Maintenant, il n’y a plus de bon pour des produits concurrents, par ex : danone, yaourt nature, bon pour yaourt fraise Danone.

     

     -- Le débauchage : le débauchage d’un salarié par une entreprise concurrente. C’est un procédé très efficace de désorganisation d’un concurrent. Cela se heurte à un grand principe : la liberté du travail.  La liberté de travail est un principe constitutionnel. On a le choix de choisir son employeur. Mais ce droit fondamental s’exerce dans des limites. Le fait de quitter un employeur pour un autre, ne débouche pas directement sur du contentieux commercial ou du travail, ce n’est pas automatiquement déloyal. Il faut prouver ce caractère. 2 cas pour vérifier s’il y a débouchage déloyal :

     

    ·1ere hypothèse : le salarié n’est pas lié par une clause de non concurrence à son employeur :

    Ce salarié, pendant son contrat de travail, est de toute façon tenu, à une obligation de fidélité (expression de la loyauté contractuelle) envers son employeur. On déduit de cette obligation, même s’il n’y a pas de clause écrite, et la jurisprudence déduit, même en l’absence de clause expresse, de cette fidélité, une obligation de non concurrence, jusqu’à l’expiration de son contrat de travail. La chambre commerciale « le salarié à une obligation de fidélité ». Il ne peut pas faire de concurrence effective pendant son contrat de travail. Même si la loi admet, depuis quelques années, qu’un salarié soit soumis à plusieurs employeurs. L’entrée en pourparler avec un autre employeur n’est pas, en soi, illicite, ce n’est pas un acte de CONCURRENCE DÉLOYALE de l’autre employeur. Mais, dans ces pourparlers, le salarié ne doit pas se livrer à des comportements concurrentiels. Ex : en montrant des devis de son futur ancien employeur, en parlant de prospection fournisseur, des fichiers clients. Il ne doit pas évoquer des éléments qui pourraient aider le nouvel employeur dans la concurrence.

     

    ·L’embauchage en cours de contrat de travail  ( càd le débauchage) d’un salarié qu’on incite à quitter son travail avant la fin de son préavis est un acte de concurrence déloyale. S’il n’est pas soumis après avis, la rupture du contrat est possible et l’embauche aussi, sous réserve que le salarié ne parte pas avec des fichiers clients ou autres.

     

    ·En présence, d’une clause de non concurrence, qui va fixer dans l’espace et dans le temps la réinstallation du dirigeant ou l’activité du salarié d’une entreprise tierce. Cette clause est valable quand :

    *Elle est limitée dans le temps et dans l’espace

    *Proportionnée à l’objet du contrat. Cela dépend de la compétence et de l’accès aux donnés qu’avait le salarié. Il ne faut pas que cela interdise l’accès à l’emploi.

    *Elle doit être assortie d’une compensation financière

    *Elle doit être conforme à l’intérêt de l’entreprise, càd, elle doit répondre à un besoin.

    Si cette clause est valable la jurisprudence est assez fluctuante. Elle peut exiger la preuve de la connaissance de la clause par le nouvel employeur, ou parfois, elle estime que c’est du devoir du nouvel employeur de s’informer sur cette possible clause. L’action dirigée contre l’entreprise concurrente relève de la compétence du tribunal de commerce, tandis que le litige, ancien salarié/premier employeur relève des juridictions civiles.

     

    ·Quand un salarié est libre de tout engagement (pas de contrat de travail, pas de clause), il est libre de choisir un nouvel emploi, mais, les tribunaux peuvent ici connaître d’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE, dans des circonstances particulières, quand le nombre de salarié d’une même entreprise réembauché dans une autre  entreprise est important. Le nombre de départ dans une courte période, tout le staff commercial qui est débauché dans l’autre entreprise, ou si la société est en redressement judiciaire, les salariés démissionnent et vont dans une entreprise concurrente. Alors que le salarié est libre, il peut y avoir de l’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE.

     

    La désorganisation peut aussi concerner le marché. Ex : si une entreprise respecte pas une périodes de soldes, elle peut avoir une amende et ses concurrents pourraient agir en CONCURRENCE DÉLOYALE. Ou, ouverture le dimanche de façon illicite qui crée une rupture d’égalité, la fédération des petits commerçants pourrait agir en CONCURRENCE DÉLOYALE contre ce petit commerçant, pour atteinte à la profession.

     

    C/   Le dénigrement

     

    Le dénigrement, en matière de CONCURRENCE DÉLOYALE, est une forme de discrédit qui consiste, pour un opérateur, à lancer publiquement des informations erronées, exagérées ou infondées sur une entreprise, ses salariés, ses produits, ses actionnaires, sa solvabilité… L’opérateur en tire profit. Le dénigrement suppose une diffusion d’un message critique sur un concurrent.

     

     -- La diffusion d’un message : ce message peut avoir pour vecteur tout moyen de diffusion, un écrit (trac, prospectus sur la voie publique, une note d’information, des messages électroniques), une expression orale (interview…), une image, des lettres, autres documents… Peut importe que ce document ait été destiné à demeurer confidentiel, ce message s’il est rendu public n’est pas protégé par la mention confidentielle, la diffusion d’un sondage, s’il est présenté de manière fausse = manipulation du résultat. Ce message doit être diffusé et le dénigrement doit être public. Si une lettre, dans un réseau d’une société, circule, ou un bulletin pour un service commercial circule dans l’entreprise, il n’y a pas de dénigrement.  Ces lettres, si elles ne sortent pas, ne sont pas du dénigrement. MAIS, si une seule lettre est adressée à un client (éventuel ou pas), le dénigrement devient public. Dès que le document sort, même si c’est une note à usage interne, il est rendu public donc possibilité de dénigrement. Limite : quand la publication s’est faite à l’insu de l’entreprise et que ces documents en sont sortis de manière illicite ex : vol voiture d’un commercial, corruption de salariés, l’entreprise doit prouvée que ces documents sont sortis de l’entreprise de manière illicite.

     

     -- La cible et l’auteur du message:

     

    ·La cible : le dénigrement peut porter atteinte à une personne physique (ex : le dirigeant) ou à une personne morale (l’entreprise, la société) ou un produit ou un service (plus fréquent) de l’entreprise. Il est important, même si la cible n’est pas expressément désignée, il faut qu’elle soit aisément identifiable, facilement reconnaissable. Mais, un restaurateur ne peut pas avoir une pancarte : « ce que vous ne verrez pas ici (: viande avarié…)», à proximité il n’y avait qu’un seul restaurant, donc, cela le désignait. La cible dans le message n’est pas expressément désignée mais elle est identifiable, la proximité géographique est un indice. « Les occasions c’est vraiment ici ».

     

    ·L’auteur du dénigrement : ce peut être une personne en situation de concurrence (un commerçant, profession libérale, syndicat professionnel, artisans…), des entreprises qui ont une clientèle commune. La jurisprudence a évolué, et malgré leur statut particulier, admet que les mutuelles, les coopératives, les associations, les chambres syndicales, toutes ces formes d’entreprises peuvent être auteur d’un dénigrement, d’un acte de concurrence déloyale. L’identité des clientèles peut n’être que partielle. De même, l’action peut être introduite même si la victime et l’auteur ne sont pas au même niveau économique. Ex : un producteur et un distributeur, un détaillant et un grossiste. Au delà de la récupération de la clientèle du concurrent dénigré, l’objectif est de ternir l’image de marque, soit pour favoriser son produit ou pour frapper les esprits. Le dénigrement peut être collectif (contre les biscuits).

    2e hyp : absence totale de clientèle commune, pas de rapport de concurrence : le discrédit jeté sur une entreprise ou un produit peut être une faute civile ou pénale (pas d’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE). Cela concerne les tiers indépendants (ex : scientifiques, journalistes, associations de consommateurs…) qui peuvent critiquer, même sévèrement, dès lors que le message ne comporte pas d’insulte, d’appel au boycott d’une marque et que la critique est objective, reposant par ex sur des tests. Ex : un journaliste peut publier des critiques sans être poursuivit pour dénigrement. S’il y a abus, càd pas d’objectivité et pas de mesure, l’entreprise cible peut invoquer la faute et peut même, au pénal, agir en diffamation (attaque de la réputation de l’entreprise par ex).

     

     -- Un message critique : 

    ·Les bonnes et mauvaises critiques :

    *La mauvaise critique est celle qui est malveillante, qui terni l’image du concurrent. Cette critique peut être privée ex : concernant la religion d’un commerçant (ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE + action pour atteinte à sa vie privée + action en diffamation), ou ses qualités professionnelles, sa probité, des critiques patrimoniales, le fait qu’il y ait une ouverture de procédure collective, ou mauvaise solvabilité, critiques sur les méthodes commerciales sur la provenance des produits (ex : il vend beaucoup de produits de Chinois),  critiques sur les produits eux mêmes (ex : longévité des piles), ou des doutes sur les normes, ou sur la durabilité des produits, ou critiques sur les prix.

    Le dénigrement par omission : on ne vise qu’indirectement le client. Le commerçant attribut toutes les qualités à ses propres produits en laissant entendre que les concurrents ne les possèdent pas (« la seule entreprise, la meilleure… »). Ex : « en pharmacie on achète des produits sûrs », donc syndicat des parapharmacie a agit. « le premier vrai magasine français de Karaté », dénigrement des autres magasines concurrents.

    Le dénigrement peut être opéré par mensonge sur soi même : ex  en faisant de la pub sur un magasine en gonflant le nombre de lecteurs. C’est une forme de dénigrement.

     

     

    *Les bonnes critiques : le seul fait de s’attribuer des qualités n’est pas déloyal. Le seul fait de dire que les produits sont les meilleurs dans une pub n’est pas automatiquement dénigrant (cela renvoie au bon dol). La critique neutre et justifiée est licite, de même que l’emphase ou une certaine exagération ex : un technicien chez un client peut critiquer l’installation qui a été faite. On voit même, parfois, certaines images publicitaires exagérées mais tolérées car elles ne trompent personne. Ex : les concurrents de Samsonite avait attaqué sa publicité dans laquelle des grues jouaient au foot avec des valises qui sortaient intactes. Les tribunaux ont estimé que personne ne croyait véritablement cette pub, cela ne trompait pas le consommateur, c’était hyperbolique.

     

     -- Les faits justificatifs qui peuvent être admis à la critique : le commerçant poursuivit pour dénigrement peut se défendre en invoquant plusieurs faits justificatifs, sa critique va alors devenir neutre, on considère qu’elle est licite. C’est la cas quand il veut informer sa clientèle, la mettre en garde pour la protéger. Ex : un producteur de phosphate communique un numéro vert permettant d’avoir une plaquette informative sur ces lessives. Sa critique argumentait et considérait simplement comme une relation au consommateur sur l’usage du produit. Cela ne sera pas considéré comme dénigrement.

    La critique peut être aussi une réponse quand est en cause une contrefaçon : une autre entreprise imite ses produits et il se défend en mettant en doute l’origine de ses produits. Il défend ses intérêt commerciaux. Il met en garde par ce message les contrefacteurs sur l’origine de leur produit.

    La critique peut aussi être blanchi quand il simplement polémique et humoristique, ex : Samsonite, les Guignols et le PDG de Peugeot (se plaignait que les guignols portaient atteinte à l’image de l’entreprise). L’assemblée plénière avait finalement estimé qu’il n’y avait pas dénigrement. 

     

    D/   Le parasitisme

      -- La notion de parasitisme :

    Le parasitisme : cette notion est apparue en doctrine avec Y. St GAL qui, dans sa thèse de doctorat, en 1956, proposa de reconnaître un comportement de concurrence particulier, à savoir la concurrence parasitaire. La jurisprudence française, à partir des années 80, a généralisé son utilisation, en particulier avec l’arrêt Ungaro de la Cour d’appel de Paris du 18 mai 1989 qui a donné lieu à un pourvoi confirmé par la chambre commerciale le 6 mai 1991. En l’espèce, la société Ungaro, créatrice du parfum Diva, assigne une autre entreprise pour avoir commercialisé un parfum reprenant son conditionnement, sous l’appellation « pour mon amour ». Les juges estiment qu’il y a un comportement déloyal, car l’entreprise reprend un élément non couvert par un droit privatif, certes, mais qui crée néanmoins un risque de confusion et qui, plus généralement, montre une volonté d’utiliser la notoriété d’Ungaro, sans payer et sans autorisation. La jurisprudence, ensuite, a admis ce parasitisme, même en l’absence de rapport de concurrence. C’est ce que l’on appelle : les agissements parasitaires (pas forcément un rapport de concurrence).  Concurrence parasitaire = quand il y a un rapport de concurrence. Le parasite est celui qui se nourrit au dépend d’un autre.

    Le parasitisme économique = l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre agent, afin de tirer profit sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir faire. 

    Le parasite commercial c’est le suiveur qui profite de la valeur économique d’autrui, c’est à dire, ses investissements de recherche, commerciaux, publicitaires, de l’entreprise parasitée. Le problème est que, selon la liberté du commerce, un commerçant, non titulaire d’un droit privatif (marque, brevet…), ne peut pas interdire à un autre commerçant de faire ou de vendre des produits similaires ou identiques aux siens. La théorie du parasitisme vient donc en complément utile des droits de propriété industrielle pour protéger l’entreprise et permettre de qualifier cet acte de déloyal.  

     

     -- Historiquement, la notion de parasitisme est apparue comme la sanction civile, le complément civil, de l’usurpation de marque. En effet, une marque n’est protégée que pour une catégorie de produits (ex : catégorie textile, ameublement…), en dehors de ces catégories il n’y a pas de droits privatifs et St Gal estimait donc qu’on pouvait compléter par le parasitisme. Mais aujourd’hui, le parasitisme est plus large que cette hypothèse, et pourrait même absorber tous les cas précédents de concurrence déloyale. En particulier, le parasitisme est souvent invoqué en cas d’imitation ou de confusion. Le parasitisme pourra concerner les hypothèses où les 2 agents sont en relation de concurrence, alors il s’agit d’une modalité de l’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE, fondée sur les articles 1382 et suivants. L’action pourra aussi être intentée quand il n’y a pas de rapport de concurrence, ce qui est logique car l’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE fondée sur la faute exige seulement un fait, par définition fautif, et un préjudice bien sûr. Dès lors qu’un trouble anormal a été causé par une entreprise, il y a atteinte à la personnalité économique de l’entreprise et l’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE permet de la protéger. L’enjeu de la reconnaissance du parasitisme est de savoir s’il faut freiner ou non la liberté du commerce.   Ex : si une entreprise utilise comme base de sa communication, un rouge singulier, (ex : rouge brique), cela signifie-t-il que toute utilisation de ce rouge par une autre entreprise est un acte parasitaire ? Face à cette question, 2 réponses :

    ·Un courant patrimonial favorable à la protection des acquis de l’entreprise innovante, il y a parasitisme car cette entreprise se met dans le sillage.

    ·L’autre approche est beaucoup plus libérale et se concentre sur les droits de propriété industrielle, il n’y a parasitisme qu’en cas de risque de confusion. L’idée est protéger les droits privatifs.

     

    Le parasitisme concerne les hypothèses d’abus, on le trouve peu dans les brevets, beaucoup en matière de marque, de dessins et modèles, de codes couleurs, la promenade gastronomique.

     

     -- Les éléments constitutifs :

    Le comportement parasitaire est sanctionné sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil. Il faut donc une faute qui est caractérisée en cas de détournement de certains éléments de l’entreprise. Ex : détournement de la valeur en utilisant son travail, ou nouveaux produits, type d’emballage ou en détournement sa notoriété sans son accord. Il faut que soit établi que l’entreprise parasitée a fait des efforts intellectuels, financiers importants, ou qu’elle jouit d’une réputation découlant par ex de son histoire, d’une campagne de publicité onéreuse. Elle doit montrer qu’elle a une valeur économique particulière.

    Il faut un dommage subi par le parasité. En cas de rapport de concurrence, le parasité invoquera une dérive de clientèle avec une baisse du chiffre d’affaire, soit actuel, soit potentiel. Cette dérive de clientèle s’explique parce que le parasite vend moins cher, car il a économisé certains frais (pas de frais de recherche, il a copié, pas payer de pub). Si le produit est de qualité similaire, l’autre entreprise perd du CA. En l’absence de rapport de concurrence, l’entreprise parasitée invoquera la banalisation de son image, de l’image du produit. Cela porte atteinte à l’image de marque de l’entreprise. Le parasitisme entraîne et se fonde sur un détournement de valeur, un détournement de l’image et même détournement des risques de l’innovation. Le parasitant ne subit aucun préjudice, il ne va pas copier un produit qui ne marche pas, il évite l’aléa commercial.

     

     -- Illustrations de pratiques condamnables :

     

    · Entre entreprises non concurrentes :

    Atteinte à la notoriété, utilisation de la réputation d’autrui. C’est l’arrêt Champagne qui a donné lieu à 2 jugements en 93.  St Laurent  voulait nommé un nouveau parfum champagne sans l’accord des titulaires de cette AOC. Les producteurs et négociants en, champagne étaient les seuls à pouvoir se prévaloir de cette AOC, ils ont actionné St Laurent en détournement de notoriété. Il a du retirer ses produits. La notoriété doit être établie mais peut l’être par une loi, et il faut aussi que la reprise sa fasse à but lucratif.

    Autre ex : la comité olympique a fait condamner LECLERC pour utilisation sans autorisation dans sa campagne de pub de la réputation. Arrêt de 2003.

    Arrêt Rolland Garros : retient la même idée quand la réputation trouve sa source dans un événement. Contentieux avec une entreprise qui utilisait sans autorisation la référence de ce tournoi.

     

    L’usurpation des efforts intellectuels et des investissements d’autrui : frais d’étude, expériences, techniques d’exploitation, publicité, produit lui même. On utilise les efforts que ce produit a suscité ou

     

    la notoriété. Ex : éditeur d’un DVD documentaire condamné pour parasitisme se plaçant dans le sillage du film les Choristes. Il est un parasite. Une société de spectacles recrutent des candidats des jeux de télé réalité, le fait de recruter ces gens en mettant en avant qu’ils sont des candidats de télé réalité constituait une forme de parasitisme. On peut conclure avec l’affaire Tanc Chambre commerciale 22 octobre 2002, la société Metro a lancé une campagne de pub et sur ses tracs indiquait qu’elle remettrait une montre Tanc (une copie) à ses meilleurs clients. Cette montre est tombée dans le public, donc elle ne porte pas atteinte à un droit privatif.  Il ne s’agit pas de l’atteinte à un modèle, le parasitisme permet à Cartier de faire valoir que Metro se sert de cette objet de haute renommée pour son activité économique. Ce modèle n’est plus protégé et il n’est pas marqué Cartier.

    La redoute : elle diffusait un avis de loterie avec des foulards Ermès, on a estimé qu’elle se servait de la notoriété d’ermès pour son propre commerce.

    La dénomination Targa : un modèle de porche, une banque sort une carte bleu qui s’appelle Targa, porche estime que cette banque profite des investissements que Porche avait fait pour promouvoir ce modèle. Targa ne démontre pas qu’elle a une renommé suffisante dans le public, de sorte que ce mot serait associé au luxe et ne pourrait pas être associé à une carte bancaire. Les juges sont favorables à la banque. Pas de parasitisme.

     

    ·Les entreprises sont concurrentes :

    Le parasité doit démontrer qu’il y a soit détournement de clientèle, c'est à dire risque de confusion, soit démontrer qu’il y a banalisation, dévalorisation de son produit. Le parasitage peut porter sur le capital intellectuel, gamme de couleur de ses sacs, type de magasins…

    Ex : une entreprise copie l’annuaire de sport dans le fond et dans la forme, édité l’année dernière par l’entreprise concurrente. Ex : un fabricant de carte routière reprend les couleurs et la conception du concurrent. Le parasite reproduit un environnement, une ambiance commerciale, sans nécessités fonctionnelles. Ex : Séphora contre la Société Patchouli, il a repris des codes ambiances typiques des concurrente (forme des présentoirs, couleur de la moquette…). Autre ex avec les emballages ou les formes de produits. Ce peut être aussi la reprise des visuels dans une campagne publicitaires (on reprend des éléments du concurrent dans une campagne pub). Ou le parasite présente son produit comme la nouvelle version de celui du concurrent ou comme l’élément compatible avec le produit concurrent.

     

    L’ ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE pour parasitisme est, à défaut de droit privatif possible, mais à certains conditions. Certaines décisions sanctionnent sur les 2 terrains, mais les juges soulignent qu’elles doivent avoir des causes distinctes, il ne s’agit pas de 2 sanctions cumulatives. Ex : le TGI de Paris en 2009 a eu à connaître de l’action de Christian Dior contre Ibay qui utilisait la marque CONCURRENCE DÉLOYALE dans ses mots clés pour attirer les clients. Il y a eu un usage de la marque et une mise dans le sillage de la marque, les juges ont estimé que le comportement de parasitisme distinct de celui de la contrefaçon n’était pas assez caractérisé. Il faut, en effet, prouver une faute, la seule copie ne suffit pas à caractériser le parasitisme alors qu’elle suffit dans l’action en contrefaçon.

    L’affaire des chaussures aux semelles rouges, Christian Louboutin contre Zara : Zara a crée volontairement une confusion, non pas entre sa semelle rouge et la marque Louboutin, mais entre sa chaussure et celle de Louboutin. En effet, les personnes qui achètent Zara, peuvent laisser aux autres penser qu’elles l’ont acheté chez Louboutin. Zara tire profit en entretenant une confusion.

     

    2/   La mise en œuvre de l’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE

     A/   Conditions de fonds

     L’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE est une action en responsabilité qui suppose la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les 2. La fonction principale de l’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE est l’indemnisation du préjudice, mais elle a aussi une fonction disciplinaire, car il s’agit d’imposer une certaine morale dans les affaires.

      -- La faute :

    Elle doit correspondre à une des catégories décrites. Le juge s’attache parfois aux usages professionnels. Ex : au code des pratiques loyales de la chambre de commerce ou aux recommandations de l’ARPP. Cette faute n’est pas présumée, le demandeur doit rapporter la preuve de la faute qui peut être faite par tout moyen et au besoin grâce à une expertise sollicité par le demandeur. Parfois, le juge refusera l’expertise de la concurrente s’il estime qu’elle permettrait de connaître des secrets d’affaires. Peu importe que la faute soit intentionnelle ou non intentionnelle, il n’est pas nécessaire que le parasite soit de mauvaise foi et eu l’intention de nuire à l’entreprise.

      -- Le préjudice :

    Certes, il s’agit de protéger la clientèle, dans une conception classique, élément essentiel du fonds de commerce. Quand les entreprises sont en concurrence, au moins partielle, ce préjudice matériel est donc retenu. Plus généralement, il s’agit de protéger la loyauté du commerce, au sens large, càd, les intérêts d’entreprises non concurrentes, mais aussi, ceux des consommateurs, et donc réparer le trouble commercial qui découle de procédés qui portent atteinte à la réputation d’un autre opération commercial ou utilisent ses efforts sans contreparties. Le préjudice est réparable quand il est certain, càd, quand il est réalisé (matériel). Cependant le préjudice futur, risque de perte de clientèle sera apprécié par les juges. Pour le préjudice moral, il est admis plus facilement, et il découle nécessairement de l’acte déloyal.

      -- Le lien de causalité :

    La jurisprudence est très compréhensive : elle estime que des comportements parasitaires impliquent le préjudice. 

     

    B/   Conditions de formes : la procédure

      -- C’est l’entreprise qui a personnellement subi le préjudice qui est en droit d’agir. Ex : si c’est une filiale, la société mère ne peut pas agir à sa place, c’est la filiale qui doit agir. Les syndicats ont le droit d’agir si le comportement porte atteinte à l’ensemble d’une profession ex : action pour ouverture dominicale illicite. Cela porte atteinte à la concurrence loyale, cela peut créer des dérives de clientèle. C’est les syndicats d’employeurs qui ont agi.

     -- Compétence : les tribunaux de commerce sont compétents, celui du lieu du fait dommageable sous réserve de l’application  du règlement ROM 2. C’est la loi du pays où le dommage survient qui s’applique. Quand l’ACTION EN CONCURRENCE DÉLOYALE est connexe à une action en contrefaçon, c’est le TGI qui est compétent. Si l’action est exercée contre un salarié pour violation de son contrat de travail, obligation de fidélité, le Conseil des Prud’hommes est compétent. Toutes les fois qu’il y a urgence, càd, selon l’article 809 du CPC, le juge des référés peut-être saisi pour un trouble manifestement illicite ou qui expose à un danger imminent. Le fait de dénigrer par publicité un produit identifiable ou le fait pour un salarié de violer sa clause de non concurrence sont des troubles manifestement illicites. Le juge des référés va être saisi et peut prescrire des mesures conservatoires. Le délai est de 5 ans depuis loi 17 juin 2008 art L110-4 du Code de Commerce.

     C/   Les sanctions de l’action en concurrence déloyale

     La juridiction peut ordonner la cessation du trouble commercial : retrait d’une publicité, interdiction de vente des produits, destruction de produits, obligation de travaux d’un magasin. Autres sanctions : la publication de la décision de condamnation aux frais du parasite dans un certains nombres de revues et des Dommages et Intérêts correspondant à la perte subie ou aux gains manqués. Cette condamnation peut être symbolique (souvent le cas pour les syndicats). Dans tous ces cas, il peut y avoir concurrence interdite ou illicite. Les concurrents qui sont au courant du comportement déloyal peuvent dire que ça leur porte atteinte.

     

    Le Cours complet de droit des affaires  est divisé en plusieurs fiches :

     

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