• DROIT DES CONTRATS ADMINISTRATIFS

     Le contrat administratif est un contrat passé par une personnes administrative ou pour son compte et soumis à la compétence et au droit administratifs soit par disposition expresse de la loi, soit en raison de la présence de clauses exorbitantes du droit commun dans ses stipulations, soir parce qu'il confère à son titulaire une participation directe à l’exécution d'une activité de service public.

     Introduction :

     

     Aujourd'hui on observe une recrudescence au recours contractuel.

    Selon un Rapport fait par le Conseil d'Etat en 2008 : « le contrat est un mode d’action public et de production des normes ».

    Ce qui ressort de ce rapport est qu’aujourd'hui le contrat est devenu un outil indispensable aux collectivités publiques et que le recours au procédé contractuel vient concurrencer le recours à la méthode unilatérale.

    Méthode unilatérale est l'adoption d’actes unilatéraux (règlements et arrêtés)

     

    Dans le cadre de ce rapport le Conseil d'Etat donne des illustrations de cette montée en puissance du contrat :

    -          - 1ère : l'importance grandissante des marchés publics : aujourd'hui les personnes publiques ont recours au marché public pour acquérir des biens, des services ou des fournitures (ex : université qui achète des chaises.)

    -        A coté du développement du marché public, il y a le développement  de la conclusion des contrats qui ont pour objectif de revaloriser le domaine public. pour cela les personnes publiques vont conclure des contrats avec des personnes privée impliquant la construction d’ouvrage sur le dom public. L’intérêt est de faire financer par le privé des investissements publics. Au sein de ces contrats la nouveauté : est le contrat de partenariat. Ce contrat était utilisé pour permettre notamment la construction de collège.

    La conclusion de contrat permet aussi aux personnes publiques de permettre la gestion de services publiques par des personnes privées : délégation de service. Il sont importants car les personnes publiques ne peuvent pas tout assumer.

                - A coté des différents contrats, on assiste au développement des contrats qui vont être entre l’Etat et les collectivités territoriales. Ces contrats ont pour objectifs d’assurer un aménagement du territoire cohérent. Aujourd'hui, il y a une vraie concurrence entre le mode d’action traditionnelle de l’Etat qui passe par la réglementation c'est à dire l’édiction d’acte administratif unilatéraux qui vont s’appliquer à leur destinataire sans leur consentement et le mode d’action contractuel qui lui suppose un consentement des parties au contrat.

     

    Plusierus raisons justifient aujourd'hui le développement du mode contractuel.

    -          Par ce biais l’administration ordonne différemment à  la société civile, car la puissance publique dans ce cas ne commande plus mais négocie. Elle négocie car le contrat est un acte synallagmatique qui en principe suppose l’égalité des parties, et suppose au préalable une négociation entre les parties, car le contrat est un acte négocié qui pour devenir un acte Judiciaire doit obtenir l’accord des 2 parties. En matière adve l’égalité et l’idée de négocier est remise en cause car il y a une inégalité entre les parties au contrat.

    Par ce biais, on arrive à une norme négociée qui sera nécessairement mieux appliquée que la norme imposée.

    -          Tient à la nécessité Aujourd'hui, d’une plus grande démocratie qui implique de la par de l’administration la mise en place d’une politique participative.

    -          Justification nécessaire par le financement. Le recours au contrat permet de mobiliser des financements mais aussi du savoir faire qui font défaut à la nécessité publique.

     

    La liberté contractuelle est aujourd'hui consacrée. La Jurisprudence n’est pas précise sur la valeur mais en raison de la qualité de la personne publique cette liberté contractuelle est limitée, notamment car les personnes publiques ne peuvent pas contracter dans tt les domaines mais aussi car elle ne peuvent pas recourir àpendantles types de contrats.

     

     §1 : La liberté contractuelle des personnes publiques 

     

    aujourd'hui accord dependantles états sur l’existence d’une telle liberté au profit des personnes pub. mais certains auteurs prennent le soin de souligner que cette liberté en raison de ces titulaires spécifiques : les personnes publiques diffèrent nécessairement de celle existant entre les personnes pub.

     

    Rappel pers pub :

    Plusieurs cat de pers pub : l’Etat, les collectivités territoriale, les établissements publics (université, SNCF).

    A coté de ces cat, il y a des personnes pub sui generis : bq de France, les groupements d’intérêts pub, et aujourd'hui une nouvelle cat les autorités pub indépendantes.

    Ces cat de pers de personne publique sont dotés de la personnalité J. alors que ceux qui agissent pour le compte de la pers publique n’ont pas la qualité J.

     

     A)   La valeur Judiciaire de la liberté contractuelle 

     

    On ne trouve aucune dispo dans le code qui consacre la valeur constitutionnelle.

    Ce qui permet de mieux cerner cette valeur est la lecture du CE et Conseil constit.

     

     1)   La Jurisprudence du conseil constitutionnel 

     

    Décisions concerne la liberté contractuelle générale c'est à dire celle des personnes pub et celles des personnes privées. Sur la valeur contractuelle des personnes pub a évolué :

    1ère décision : 3 aout 1994 loi relative à la protection sociale des sal, le conseil constit explique « aucune norme de valeur constit ne garantie le principe de la liberté contractuelle. » et il ressort de cette décision qu’aucune des conséquences  de la liberté contractuelle ne bénéficie de cette protection constit.

    18 janv 1985 loi Chevènement : admet que le législateur puisse faire exception au principe selon lequel le contrat est la loi des parties, en conséquence il ne peut être modifié sans le consentement  des parties. dans cette hypothèse la loi autorisait l’une des parties à résigner le contrat.

    En 1997, le conseil constit change un peu son raisonnement, décision du 20 mars 1997 fond de pension, dans cette décision il réaffirme le principe selon lequel la liberté contract n’a pas en elle mm valeur constit, mais il ajoute une précision imp, selon lui la méconnaissance d’une telle liberté peut être invoqué devant lui dans l’hypothèse où cette méconnaissance conduirait à porter atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garanties.

    Conséquence de cette évolution : liberté contract doit être respecté par le législateur lorsqu’elle protège un droit ou un principe constitutionnellement garantie.

    Ex : Conseil constit : pose principe que liberté contractuel des époux doit être respecté pour ne pas dénaturé la liberté du mariage qui est une composante de la liberté individuelle qui elle est constitutionnellement garantie notamment par l’art 66 de la C°.

    Autre ex : la liberté contract des membres d’une asso doit être garantie pour ne pas porté atteinte à la liberté d’association qui a été consacré dans le cadre de la décision 7 juil 1971.

     

    On déduit de la Jurisprudence de 97 que la liberté contract et des libertés territoriales doit être assurées pour ne pas atteinte au principe de la libre ad° des collectivités territoriale (art 72 C°).

     

    Cette première évolution de la Jurisprudence ne remet pas en cause le principe selon laquelle le liberté contractuelle n’a pas de valeur constit :

    Plusieurs raisons :

    -          Existe aucune disposition dans les tx constit

    -          Découle de la 1ère : seule solution qui s’offre au conseil constit pour donner valeur constit à cette liberté était de dégager un principe fondamental  reconnu par les lois rép, ils ont valeur constit. Des lois portent atteinte à ce pcpe.

     

    La position du conseil constit a évolué dans les années 2000. Décision 19 déc 2000, conseil constit était saisi du contrôle de constitutionalité d’une loi qui inciter les ent à conclure entre elles des conventions en vue de modérer les prix. Cela porte atteinte à la liberté contract des ent. Conseil constit arrive à la conclusion que ce dispositif n’apporte pas à la liberté contractuelle  qui découle de l’art 4 DDHC une atteinte contraire à la c°. Ici, conseil constit abandonne le fait que la liberté contract n’a pas de valeur constitutionnel.

     

    Q : est-ce que par cette décision le conseil constit donne une valeur constit à la liberté contractuelle ?

    Intérêt de reconnaitre valeur constit est de faire en sorte que les lois ne peuvent pas porter atteinte, car le conseil constit peut censurer tte loi dans le cadre de son contrôle, contraire à cette liberté.

    Le Jurisprudence du conseil constit n’est pas claire d’autant plus que l’art 4 auquel il est fait référence dit explicitement que « les bornes de la liberté (en général) ne peuvent être écarté que par la loi » et établit un lien explicite entre la liberté contractuelle et l’article 4 de la DDHC.

     

    La question qui s’est posée suite à cette Jurisprudence c’est est ce que par cette décision le conseil constit donne valeur constitutionnelle à la liberté contractuelle ?

    L’intérêt de reconnaitre une valeur constit c’est de faire en sorte que les lois ne puissent pas porter atteinte, le conseil constit pouvant censurer toute loi dans le cadre de son contrôle, contraires à cette liberté. La Jurisprudence du conseil constit n’est pas très claire d’autant plus que l’article 4 auquel il fait référence dit explicitement que « les bornes de la liberté (en général) ne peuvent être écartées que par la loi. ». En l’état actuel du droit de nombreuses lois portent atteinte à la liberté contractuelle. Par exemple on a une loi qui interdit aux personnes publiques de recourir à l’arbitrage qui est un mode contractuel.

    On a des lois qui peuvent contraindre des personnes à contracter, notamment ex : EDF a l’obligation de racheter l’électricité aux producteurs.

     

     2)   La Jurisprudence adve 

     

    CE a des les années 80 a reconnu le principe de la liberté contract des personnes privée : 3 oct 1980 fédération française des professionnels immobiliers et commerciaux. dans une décision de 1983 il a étendue cette liberté contract aux coll territoriales : 2 fév1 983 union des transports publics urbains et régionaux.

    Ce qui ressort est que seul le législateur peut porter atteinte à la liberté contract, ce qui interdit aux autorités adves de porter atteinte sauf habilitation législative. dans le souci de protéger la liberté contractuelle le CE pose le principe de l’interprétation restrictive des dispositions législatives qui limitent cette liberté, et il annule les actes administratif qui limitent cette liberté, 27 avril 1998, CE Mr Cornette de St Sir. en l’espèce un délai minimum était imposé entre la consultation du médecin et une intervention de chirurgie esthétique. Le CE a annulé cet arrêt au motif qu’il portait atteinte à la liberté contractuelle sans y avoir était habilité par la loi.

    Le CE dans une ordo du 12 nov 2001, société Lidell CE assimile la liberté contract à une liberté fondamentale.

     

     

     B)     Béné  ficiaires et contenus de la liberté contractuelle des personnes publiques 

     

     1)   Les Bénéficiaires 

     

    Q : savoir si liberté contract telle que développement par nos CE, souvent à partir de pers privée pouvait s’appliquer à la liberté contractuelle des personnes pub ? ou est –ce que pour la liberté contract des personnes pub il fallait trouver un autre fondement constit ?

     

    Certaines auteurs voit dans l’art 72 de le C° le fondement de la liberté contract des personnes pub. D’un coté on a la liberté contract des personnes pub liées à l’art 4 et de l’autre à l’art 72.

    Pb si on adopte  cette interprétation, si on admet qu’elle s’applique la liberté contract ne peut bénéficier qu’au coll territoriale ce qui exclurait un fondement constit pour l’Etat, les étab pub nationaux et les personnes publiques sui generis.

    Décision récente du CC permet de trancher en faveur de l’unité de la lib contract 30 nov 2006, loi relative au secteur de l’énergie, CC établit que les personnes publiques sont bien l’une des cat bénéficiaires de la lib contractuelle découlant de l’art 4 DDHC.

     

     2)   Le contenu  

     

    Conséquence de cette lib contrac :

    -          Le pouvoir exécutif ne peut pas énumérer limitativement ni définir le contenu des contrats des coll, sauf habilitation législative

    -          Ce principe implique le choix de ne pas procéder au contrat, notamment lorsqu’une commune doit gérer un service public dispose du choix entre la gestion direct par ces services et la gestion déléguée.

     

    On a une certaine unité, dans le fondement de la liberté contractuelle et aussi dans le contenu entre liberté contractuelle des personnes pub et celle des personnes privées. Il n’empêche qu’une distinction doit être faite car la liberté contractuelle de personne publique connait certaines limites que ne connait pas celle des personnes privées.

     

     §2 : Les limites de la liberté contractuelle des personnes publiques 

     

    Limites sont deux types, elles tiennent du domaine dans lesquels les personnes publiques peuvent recourir aux contrats, conséquence certains domaines ne peuvent pas faire l’objet du contrat.

    Limite tient à l’indisponibilité dans certaines limites de recourir pour les personnes publiques à certaines procédés contractuelles.

     

    A)   Les matières interdites  

     

    Distinction entre 3 types de matières interdites :

    -          Réglementaires

    -          Régaliennes

    -          Statutaires

     

     1)   Les matières régaliennes 

     

    L’une des particularité des personnes pub est qu’elles sont amené à faire des act par leur nature relève de la puissance pub.

    Ce qui justifie cette exclusion est la nature de l’act et les pouvoir que la personne publique est habilitée à exercer dans le cadre ce cette matière. Ex : police : les act de police sont exclut des rapports. Autre ex : le droit de lever l’impôt.

    Ex de matière régalienne exclut :

    o   Police adve exclut, CE dans le cadre de sa Jurisprudence s’oppose à l’exo d’une act contact

    ds ce domaine. La police suppose deux types d’act, des act normatives, et des act matérielles qui tient à l’action sur le terrain. L’exclusion est pour les 2 act. CE a posé un principe : il interdit à l’administration de transférer son pouvoir normatif de police à une autre personne publique ou privée, 30 sept 1983 Fédération départementale des assoc agrée de pêche de l’Ain. CE, 8 mars 1985 assoc des amis de la terre, CE déclare dépourvu de valeur Judiciaire des conventions passé entre le ministre de l’environnement et les société qui avait pour objet de mettre en place un programme de réduction progressive des pollutions causé par les usines de cette ent. Cette conv conduisait à donner à la dite société des pouvoir de police spéciale dans le domaine de la police spéciale des étab classique.

     

    S’agissant des act matérielle le CE adopte la mm position que celle qu’il adopte pour les act J. Ex : lorsqu’une commune confie à un concessionnaire la gestion d’une plage, ce contrat ne peut pas confier au gestionnaire de veiller au maintient de l’ordre public.

    Cette interdiction de contracter en mat de police connait des limites. Ce qui est interdit est de tenter d’assurer l’ordre public par contrat. Et pourtant certains contrats portent sur le maintien de l’ordre public et sont jugés valables. Par ex : le CE admet qu’une commune de montagne confie à un tiers des act de secours en montagne. De la mm manière le CE admet l’existence de contrats entre plus communes pour cordonner les actions de police. Cela ne conduit pas les communes à se dessaisir de leur pouvoir de police mais à créer des actions en commun.

    o   Droit fiscal : dans le cadre de la fiscalité le comptable est assujettit qui implique

    l’absence de contrat, pas de négoc possible contractuelle avec l’ad°.

    o   En matière de délimitation du domaine public

     

     2)   Les matières statutaires 

     

    Exclut du projet contractuel. dans le cadre des domaines d’act de l’administration il y a des domaines régies totalement par de la réglementation unilatérale c'est à dire que par des lois et règlements.

    Les personnes pub ne peuvent pas y apporté dérogation par voie contractuelle. Ex : fonction publique.

    Cela ne veut pas dire que toutes les personnes qui donne des cous sont fonctionnaire, ils peuvent être liés par un contrat.

    Il existe des exceptions c'est à dire des hypothèses où la loi peut prévoir que certaines activités exercé par des fonctionnaires sera régis par un contrat. Ex : exception activité libérale certain praticien hospitalier.

     

     3)   Les matières réglementaires 

     

    CE pose un principe selon lequel les autorités adves ne peuvent contracter sur l’exo de leur pouvoir réglementaire. Et la justification de cette impossibilité à été posé dans le cadre des conclusion d’un rapporteur pub sous un arrêt du CE 8 mars1985, assoc les amis de la terre.  Lorsque les autorités adve agissent par voie de réglementation, il y a un principe qui s’applique c’est qu’il n’existe pas de droit acquis au maintient de réglementation. conséquence principe : ad° peut à tt moment unilatéralement modifier la réglementation pour des raisons d’opportunités. Le procédé contractuelle dans une telle hypothèse empêcherait l’administration de modifier unilatéralement le régime applicable. Or lorsque le législateur fait le choix de confier à une personne publique un pouvoir réglementaire, elle le fait car il sait qu’elle pourra modifier cette réglementation au gré du progrès Judiciaire mais aussi du contexte. La liberté contractuelle est aussi dans les domaines.

     

     B)   Impossibilité de recourir à certains types de contrats 

     

    Les personnes pub ne peuvent pas recourir à l’arbitrage. Il consiste pour les parties à s’en remettre conventionnellement à une tierce pers, qui a pour mission de régler le litige au lieu et place de la J° normalement cptente. L’arbitre élabore un compromis qui débouche ensuite sur une sentence qui à force obligatoire. Cela est un procédé conventionnel de règlement des litiges, puisque l’arbitrage est fondé sur un contrat entre les parties. Il y a deux manifestations principales de l’arbitrage,

    celle om un litige est née, et qui soumet par une convention le litige à un arbitre

    introduction dans le contrat d’une clause compromissoire

     

    Pcpe est l’interdiction, mais il subit des exceptions.

     

     1)   L’interdiction pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage 

     

    Ce principe découle du Contrat civil et la Jurisprudence adve

    Art 2059 du Contrat Civil prévoit que « ttes personnes peut compromettre sur les droits dont elles ont libre disposition », c'est à dire recourir à l’arbitrage, mais l’art 2060 limite les personnes pouvant compromettre : « on ne peut compromettre sur les contestations intéressants les collectivités pub et les établ pub. »

    Cet article n’exclut que les collectivités pub et EP. Pas de disposition qui interdit la possibilité pour l’Etat ou personnes pub sui generis de recourir à l’arbitrage.

    CE est plus large dans l’interdiction, avis du contentieux du 6 mars 1986 négoc entre l’Etat et Disney pour son implantation à Marne La Vallée, gvt demande au CE s’il veut introduite une clause compromissoire, CE rép «  il résulte des principes généraux de droits publics français confirmé par les dispositions de l’al 1 du Cc que sous réserve de dérogations des plans de disposition législatives ou le cas échéants des disposions de convention internationale incorporé dans l’ordre pub interne, les personnes morale pub ne peuvent se soustraire aux règles qui déterminent les compétence des J° national, en remettant à la décision d’un arbitre, la S° des litiges auxquels elles ont parties. »

    La portée de l’interdiction est large, elle vise ttes les personnes morales de droit pub, vise tt les contrats, c'est à dire aussi bien les contrats de nature adve, que ceux concluent par des personnes privées.

    Le CE justifie cette exclusion. Selon CE les J° sont organisés par la loi, la loi et dans certains cas la constitution définit les compétences respectives

    Ces répartitions des compétence est d’ordre public, on ne peut pas y déroger, par cséquent l’arbitrage est interdit car il conduirait à déroger à cette organisation de compétence en privant une J° nat au profit d’un arbitre privé. CE tire des conséquences  des arrêt ultérieurs, qd il est saisi d’une Q de la légalité d’une convention d’arbitrage ou d’une clause compromissoire introduit dans le contrat il en prononce la nullité et peut se saisir d’office de cette Q. il en tire une autre csqce, il estime que lorsqu’une clause compromissoire a été mise dans un contrat, et qu’il litige nait, et que la personne publique contractante refuse de faire jouer la clause compromissoire, le CE estime que la personne publique ne commet aucune faute.

     

     2)   Les dérogations  

     

    beaucoup de dérogations textuelles.

    Ex : loi du 19 avril 1910, loi relative à l’exposition universelle et qui a permit dans le cadre des marchés de travaux et de fournitures, de recourir à l’arbitrage, pour les litiges nait de ces marchés. Et cette disposition a été maintenue et aujourd'hui l’Etat et les collectivités territoriale peuvent se fonder sur cette loi pour introduire une clause compromissoire dans les marchés de fournitures et de travaux (pas de services).

    S’agissant des etab pub, il y une exception pour les étab pub industriels et commerciaux qui figurent dans l’art 2060 al 2 du Contrat Civil prévoit que les cat d’étab publ à caractères indu et com vont être autorité à recourir par décret à l’arbitrage. Décret 8 janv 2002 vise les établ pub constitué par des lois de nationalisation. Loi adopté le 19 aout 1986 sur les collectivités locales qui permet à ces collectivités d’introduire des clauses compromissoire dans le cadre des contrats conclues avec une société étrangère, avec des conditions, il faut que le contrat présente ou se rapporte à une opération d’intérêt général. Sur le fondement de cette disposition une clause compromissoire a été introduite avec un contrat avec Disney.

     

    A coté de ces tx, il y une Jurisprudence de la cour de cass, qui permet aux personne publique de recourir à l’arbitrage pour les affaires touchant à l’intérêt du commerce international, Cass 14 avril 1964, capitaine du San Carlo, ex : accord pour le tunnel sous la manche, autorise les concessionnaires et les société a rgler leur différent par l’arbitrage.

    Conséquence, du fait des nombreuses exceptions le principe est bouleversé, donc un projet réforme mis en chantier en 2007 qui avait pour objet de permettre aux personne publique de recourir à l’arbitrage de manière générale aussi bien pour les contrats de droit administratif que ceux de droit privé.

     

    Conclusions  sur la liberté contract des personnes publiques.

    Cette liberté contractuelle existe, on a des doutes sur sa valeur Juridique, mais elle est différente de celle des personnes privées, eu égard à la qualité des personnes en cause.

     

    Partie 1 : notion de contrats administratif

    Partie 2 : régime des contrats administratif

    Partie 3 : le contentieux des contrats administratif

     

    personne publique peuvent conclure des contrats administratif mais aussi des contrats de droit privé.

      

     

    Partie 1 : Notion de contrats administratif 

     

    Pr définir contrat administratif il faut prendre les deux termes, celui de contrat, et s’interroger sur le caractère administratif du contrat ? Cette nature adve est imp car les contrats de droit privé et ceux administratif ne sont soumis au mm régime. Cela car dans le contrat administratif on constate le mm constat c'est à dire qu’il est soumis à un régime exorbitant.

     

    Titre 1 : La nature contractuelle du contrat administratif 

    Le contrat administratif présente les caractéristiques d’un contrat, à ce titre il doit être distingué de l’acte administratif unilatéral.

    Section 1 : Les caractéristiques d’un contrat 

    Le contrat administratif est avant tt un contrat, notion de contrat est la mm en droit pub qu’en privé, le contrat c’est un accord de volonté, générateur d’obligations. Déf contrat, art 1010 Ccvil s’applique au  contrat administratif : « convention par laquelle une ou plus personnes s’oblige envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».

    Cette identité de notion n’implique pas une identité de résultat. Notamment car une personne publique parti eau contrat engendre l’application de règles particulières, en raison de l’inégalité de faits entre les parties au contrat.

    En tant que Contrat le contrat administratif présente deux caractéristiques.

     

     §1 : Un accord entre les parties 

    Le Contrat administratif, comme tout Contrats se caractérise par un accord de deux volontés. pour qu’il Contrats administratif il faut nécessairement que les parties au contrat se soient mit d’accord sur les éléments essentiels de celui-ci, ex : prix. Cette rencontre de deux volontés distinctes peut poser pb lorsque l’on applique à la volonté adve puisque matériellement la pers qui conclure le contrat est autorité adve, cette dernière va agir pour le compte d’une personne publique.

    Ds le cadre du contrat administratif ce qui est important, est la rencontre de deux volontés distinctes, ainsi ne seront pas considérés comme Contrat les contrats conclus entre deux entités qui relèvent d’une mm personne publique.

    Ex : Sein de l’univ qui forme des cuisiniers, acte pratique qui consiste pour les étudiants à produire le déjeuner pour les autres, il y a un accord, mais problème il n’y pas deux volontés distinctes, ils agissent tt les deux pour la mm personne publique.

     

    L’accord de volonté suppose une discussion en principe entre les deux parties au contrat sur le contenu du contrat. Pb : le contenu est déterminé largement par l’adm. Ces contrats s’apparentent à des contrats d’adhésion, le cocontractant donne seulement sa signature, son consentement. Par exemple en matière de marchés de travaux publics, il y a des droits et obligations fixés dans le cahier des charges, cahier des charges qui s’applique à tout contrat.

     

     §2  : Production d’effets de droit 

    Contrat conclut en vue de produire des effets J. cela exclut tt les accords qui ne contiennent pas véritable engagements J, ex : cas de grève dans le fonction pub, il y des protocoles signé en fin de grève en l’administration et les syndicats de fonctionnaires. Protocole ont une valeur morale et Juridique. cette qualification permet de distinguer le contrat administratif de l’acte administratif unilatéral.

    Section 2 : La distinction entre le contrat et l’acte administratif unilatéral

    L’acte administratif uni est définit comme un acte J, adopté unilatéralement par une autorité adve portant sur l’ordonnancement J, et affectant les droit et obligations des tiers sans leur consentement.

    Svt les autorités adve ne disposent pas du choix entre la voie contractuelle et l’adoption d’actes administratif uni, ex en matière de police, moyen d’action est seulement unilatéral.

    mais

    il existe des cas dans lesquels un choix est offert  à l’ad°, ex : se procurer un bien mobilier, moyen le plus traditionnel est le contrat, mais elle dispose aussi d’un moyen uni, c’est la réquisition, se traduit par l’éviction d’un acte administratif unilatéral dans lequel une autorité pub exige par le proprio la fourniture du bien, en vie de satisfaire le droit du service pub, la contre partie est le droit à indemnisation. Autre ex : l’occupation du dom pub, autre ex : recrutement de personnel, il se fait ou bien unilatéralement ou bien de façon contractuelle.

    La distinction entre l’acte administratif uni et le contrat est très importante, car le régime applicable n’est pas le mm, acte administratif peut faire l’objet d’un recours pour excès de pvr, alors que pas le contrat.

     

    §1 : Les critères de distinction

     La distinction est claire car l’objectif du contrat est de régir les relations réciproques, alors que l’acte administratif uni confère des droits, impose des obligations à des tiers sans leur accord.

    L’acte administratif uni présente deux caractéristiques :

    C’est un acte Juridique comme le Contrat, en cela il est la manifestation d’une volonté destiné à produire des effets J.

    ce qui permet de différencier l’acte administratif du contrat, c’est le caractère unilatéral, par acte uni on entend acte qui émane d’une seule volonté alors que le contrat est caractérisé par la rencontre de plus. volontés. La difficulté est que la volonté dans l’acte administratif uni peut émaner de plus pers, sans cesser d’être uni, ex : arrêtés interministériels adoptés par plus ministre, cette pluralité de volonté n’empêche pas qualification de l’acte comme acte administratif uni.

    En réalité ce qui permet vraiment l’identification de l’acte administratif uni c’est la relation entre l’acte et ses destinataires. Me caract uni de l’acte se manifeste par la considération de l’absence de consentement des destinataires de l’acte, il va créer de droits ou des obligations à destination des tiers qui n’ont pas prit part à son adoption et qui n’ont pas consentit à l’octroi de ces droits ou la soumission à ces obligations.

     

    Enjeux de la distinction :

    tient aux effets, certains effets Judiciaire ne s’attachent qu’au contrat et notamment les Contrats sont caractérisé par un effet relatif, ils n’ont vocation à n’engager en principe que les parties au contrat

    le contrat est marqué par une ctaine intangibilité de ces dispositions, il ne peut être modifié  facilement par l’adm contrairement à l’acte unilatéral. Il existe certaines clauses qui ne peuvent pas faire l’objet de cette modif

    le recours pour excès de pouvoir en principe interdit pour les Contrats.

     

     

    §2 : L’altération de la distinction

    Trois types d’altération.

     

    A)   Les actes unilatéraux d’apparence contractuelle

     

    Aujourd'hui, on assiste à une contractualisation des rapports entre l’administration et les administrés. l’administration dans le souci de voir sa réglementation bien appliquée recherche préalablement à l’édiction d’un acte, l’accord des destinataires. conséquence : acte garde leur forme d’acte administratif uni car tjs pas de signature, mais il donne qd leur avis, donc ils apparaissent comme des actes administratif uni négociés. Avant d’adopter une réglementation écoq, les ad° cherche à savoir le sentiment des ent.

     

    B)   Combinaison du procédé contractuel et procédé unilatéral

     

    Afin de cumuler les avantages des deux, la réglementation combine dans ctaines hypothèses le recours à ces proc. Ex : loi sur la décentralisation, cette loi subordonne à la conclusion d’une convention entre une collectivité locale et une ent l’octroi d’aide financière. L’octroi de l’aide résulte d’un acte administratif uni, mais les conditions d’octroi et du maintient de l’aide sont définit dans la convention, si la convention n’est pas signé, l’acte est illégale, et si la convention n’est pas respecté l’aide peut être supprimée. Intérêt d’un tel procédé est d’impliquer l’ent dans l’octroi de l’aie et de bien définir les conditions avec l’ent.

    En dehors de cas il existe d’autres combinaisons. dans tt les cas l’acte administratif uni est à la périphérie du contrat. Ex : décision de signer le contrat est tjs un acte administratif uni, de mm au stade de l’exécution du contrat on trouve cette distinction entre l’acte administratif uni et le contrat, notamment à travers le pver de modification uni de certaines dispositions.

    Ce rapprochement entre les deux est source de complication.

     

    C)   L’insertion de dispositions unilatérales d’un contrat

     

    Ici, l’acte administratif uni s’insère directement dans le contrat administratif. Notamment dans l’Hypothèse de délégation de services publics, dans ce cadre il y a des clauses qui déterminent les conditions d’exo du service public, ou celles du tarif. Ces dispositions s’imposent unilatéralement mm si elles sont dans un contrat aux iers notamment aux usagés du service public. Le CE leur reconnait une nature réglementaire, conséquence imp car ces clauses peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. CE 21 janv 1906 crois de Tivoli. dans le cadre de cet arrêt le CE était saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre certaines clauses d’une concession de transports, confié le service de transport à une société, et dans le cahier des charges était prévus un nbre d’arrêts précis que devait respecter la société. Ce qu’elle ne fait pas. Elle fait un recours pour excès de pouvoir pour demander l’annulation de ces clauses contenues dans le contrat, le CE juge le recours recevable, alors que le principe est pas de recours pour excès de pvr, mais ici il accepte car ce sont des clauses réglementaires.

     

    Cette théorie a été étendue àpendantcontrats confiant l’exécution d’un service public. Le CE a mm admit qu’un Contrats ne pouvait comporter que des clauses réglementaires. 14 janv 1998, syndicats départementale interco 35 CFDT, en l’espèce conventions conclues entre l’Etat et les société d’assurance maladie, l’objectif était de constituer des agences régionale d’hospitalisons chargées de mettre en œuvre localement la politique hospitalière. Le CE estime que les conventions ne comportent que des clauses réglementaires mais il ne leur enlève pas la qualification de convention car cette dernière est législative et sur cela il ne peut pas revenir n’étant pas juge de la loi. conséquence ces conventions peuvent être entièrement annulées car son contenu est entièrement réglementaire.

     

    Conséquence de l’insertion de ces clauses réglementaires :

    peuvent être modifié unilatéralement par l’autorité cptente

    -          peuvent l’objet d’un recours pour « excès de pouvoir », arrêt 10 juil 1996 CAYZEELE

     

    Conclusion titre 1 :

     

    Nature contractuelle présente un intérêt particulier en droit administratif car elle permet de le distinguer de l’acte administratif uni.

     

     

    Titre 2 : La nature administrative du contrat administratif

     

    Les personnes pub peuvent conclure des contrats administratif et des contrats de droit privé, ex : contrat qui porte sur le domaine privé fait par des personnes pub, tt les contrats qui régissent les rapports entre les établ publics industriels et commerciaux et les usagés.

    S’agissant de la nature adve du contrat, un critère doit être écarté celui de la volonté des parties. Ressort de la Jurisprudence que le caractère d’un contrat ne peut en aucun cas dépendre de la qualification que lui ont donnée les parties. La répartition des compétence entre les J° est une Q d’ordre public. Le choix que pourrait faire entre la qualif de contrat administratif et contrat de droit privé, emporte des conséquence de cptce.

    S’agissant du caractère administratif, parfois cette qualification il est facilité par l’existence d’une loi.

     

    Section 1 : Les qualifications législatives

     

    Seule la loi peut en principe déterminer la nature d’un contrat et s’agissant de la nature adve elle peut le faire de 2 façons, soit de manière directe, soit de manière indirecte, en attribuant la compétence à la J° adve pour connaitre de ce type de contrat. Pas de beaucoup de tx qualifie le contrat de contrat administratif, donc c’est la Jurisprudence qui le fait.

     

    §1 : Les contrats relatifs aux travaux publics et au domaine

    Au sein de ces contrats, certains sont administratifs par détermination de la loi.

     

    1)   Les contrats relatifs à l’exécution de travaux publics

     

    Cette qualification de contrat administratif est ancienne et indirecte art 4 al 3 de la loi du 28 pluviôse an 8.

    Cette loi était relative à la division du territoire de la Rép. Cet art prévoit que les conseils de préfecture sont cptent sur les difficultés qui pourraient s’élever entre les entrepreneurs de travaux publics et l’administration concernant le sens ou l’exécution des clauses de leur marché.

    Il s’agit d’une qualif indirecte car ils donnent cptce. Ce qui ne veut pas dire que juge administratif n’a pas eu un rôle dans l’identification de ces contrats, car la loi est muette sur la notion de travaux publics. C’est le juge administratif qui a défini ce qu’est un travail public en vertu de la Jurisprudence adve « un travail public est soit le travail immobilier exécuté pour le compte d’une pers publique, dans un but d’intérêt général, soit le travail immobilier réalisé par une pers publique pour une pers privée en vu d’un service public. »

     

    2)   Les contrats portant occupation du domaine public

     

    Initialement les caractères administratif du contrat étaient fixés par un décret loi du 17 juin 1938. Qualif adve indirecte car ce décret loi prévoyait que les litiges relatifs au contrat porta  nt occupation du domaine public quelque soit leur forme ou leur dénomination, passé par l’Etat, les étab pub ou leur concessionnaire sont portés en premier ressort devant le T administratif.

    Cette qualif adve est présente et imp, car avant 1938, son entrée en vigueur la Jurisprudence distinguait entre 2 catégories d’occupation du domaine public,

     si le cocontractant exerce une mission de service public è contrat administratif

    Si le contrat n’était pas chargé d’une telle mission è contrat de droit privé

    Une telle évolution législative car cette Jurisprudence qui reconnaissait la possibilité de contrat privé d’occup du domaine public méconnaissait la spécificité du domaine public régit par des principes spécifiques notamment le principe d’inaliénabilité.

    Ds le cadre de l’exposé des motifs du décret loi on retrouve cette idée de spécificité car il était prévu que le domaine public est par sa nature essentiellement hors commerce, et en conséquence les contrats auxquels sa gestion peut donner lieu sont des contrats administratifs qui échappent à la compétence des T judi et aux règles de fond de la législation civile.

    Ce décret loi a été abrogé par la CGPPP et Aujourd'hui, c’est l’art L2331-1 de ce code qui attribut à la J° adve la compétence pour connaitre des litiges relatif aux contrats comportant occupation du domaine public.

    Le T des conflits veut restreindre le champ de cette application dans un arrêt Codan, Mai 2007, il introduit une restriction tirée du caractère accessoire de l’occupation du domaine public. dans le cadre de cette affaire, le TC était amené à se prononcer sur la nature d’un contrat de location d’une télé dans un hôpital. dans le cadre de ce contrat, l’hôpital n’autorisait le contractant à aucun moment à occupé un local. Le TC estime que cette occupation ne présente qu’un caractère accessoire et dans ce cas le contrat en Q n’est pas un contrat d’occup du dom public au sens des dispositions du CGPPP.

     

    3)   Les contrats relatifs aux ventes domaniales de l’Etat

     

    Ce caractère administratif résulte de la loi du 28 pluviôse an 8, et tjs de l’art 4, qui confie à la J° adve le contentieux des domaines nationaux. La conséquence de cette disposition les contrats de vente d’immeuble du domaine privé de l’Etat sont dans contrats administratif.

     

    4)   Le bail emphytéotique administratif

     

    Ce type de contrat trouve son fondement dans la loi du 5 janv 1988. Elle a pour objet l’amélioration de la décentralisation.

    C’est une espèce de contrat de location de longue durée entre 18 et 99 ans, dont le loyer est faible. dans le cadre de ce contrat on confie au cocontractant le soin de construire des immeubles. Le principe étant qu’à la fin du bail les immeubles deviennent la propriété du bailleur.

    C’est le 1er type de contrat dans lequel on admet que le titulaire du bail est titulaire d’un droit réel sur les constructions (cad sur le domaine public), notamment il peut hypothéquer. Ce droit réel reste temporaire.

    Ts les litiges relatifs à un bail emphy relèvent de la compétence des T administratif. Cette compétence est aujourd'hui codifié à l’art 1311-3 4° code général des collectivités territoriales.

     

    §2 : Les marchés publiques et les contrats de partenariat

     

    1)   Les marchés publics

     

    Ce sont des contrats assez semblable à ceux que les particuliers peuvent passer. Cela car il s’agit de contrat par lesquels l’administration se procure des biens, des services, et fait réaliser les travaux moyennant un cout.

    Pendant lgt il ressortait que ces marchés publics pouvaient être tantôt des contrats administratif, tantôt des contrats de droit privé, et notamment ils obtenaient la caractère de contrats administratif que lorsqu’ils concluaient des clauses exorbitante. Arrêt 5 juil 1999 TC, Commune de Sauvre, il arrive à la qualif de contrat de droit privé. Aujourd'hui, ces contrats sont qualifiés par le législateur de manière direct de contrat administratif. C’est l’art 2 de la loi « MURCEF » du 11 déc 2001.

    Les marchés passés en application du code des marchés publics sont des contrats administratif.

     

     

    2)   Les contrats de partenariat

     

    C’est le grand nveau type de contrat administratif.

    Particularité : c’est la mission globale, qui est confié au cocontractant. C’est la mission relative au financement d’investissement matériel, d’ouvrage ou d’équipement nécessaire à un service public, à la construction, ou à la transformation des ouvrages, ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et le cas échéant à d’autres prestation Service de services concourant à l’exo par la pers publique de la mission de service public dont elle est chargée.

    La qualification législative est directe, elle résulte de l’ordo di 17 juin 2004, ratifié et aujourd’hui a valeur législative et prévoit que « les contrats de partenariat sont des contrats administratif. »

     

    Les hypothèses de qualification législative de contrat administratif sont rares et bien souvent c’est le juge qui doit dire.

     

     

    Section 2 : les critères jurisprudentiels d’identification de contrats administratifs

     

    2 critères cumulatifs doivent être réunies pour que les contrats soit qualifiés de contrats administratif.

    un critère obligatoire : un critère organique : pour qu’un contrat soit administratif, il faut au moins qu’une personne publique soit partie au contrat.

    Un critère matériel : trois critères alternatifs :

    Le contrat contient une clause exorbitante de droit commun

    Soit il y un lien très fort avec le service public

    Ou encore le contrat établit un régime exorbitant de droit commun

     

    §1 : Un critère organique

     

    Il faut au moins une personne publique au contrat. pour comprendre la portée de ce critère, 2 hypo :

    Les contrats concluent entre pers publiques

    Les contrats concluent entre pers privées

     

     

    A)   Les contrats concluent entre pers publiques

     

    Est- ce qu’un contrat conclut entre 2 pers publiques est automatiquement un contrat administratif ?

    Est-ce que l’on peut satisfaire du critère organique ?

    Non, parfois des contrats concluent entre pers publics sont des contrats de droits privé, donc le critère matériel est tjs nécessaire.

    S’agissant de ces contrats : arrêt de principe : TC UAP, 21 mars 1983, dans le cadre de cet arrêt le TC pose une présomption d’administrativité. « un contrat conclue entre 2 pers publiques revêt en principe un caractère administratif impliquant la compétence des J° adve, pour connaitre des litiges en découlant, sauf dans les cas où eu égard à son objet il ne peut fait naitre entre les parties que des rapports de droits privés. »

    Cela implique qu'en pcpe, un tel contrat est un contrat administratif, mais que cette présomption peut être renversée s’il est établit que les rapports existants entre les 2 personne publique parties au contrat sont des rapports de droit privés.

    Se sont tous les contrats qui peuvent être conclus par des personnes publiques, relatifs à leur domaine privé. Dans la pratique, dans les arrêts administratif on constate que finalement même si le juge administratif est face à un contrat conclu entre deux personnes publiques, il regarde quand même si le critère matériel est rempli. Exemple de contrat de droit privé : l’université avec EDF.

     

    B)   Les contrats entre personnes privées

     

    Est-ce qu’un contrat entre pers privées peut être qualifié de contrat administratif ?

    Ici le critère organique est manquant, pas de personne publique au contrat.

    Normalement les contrats entre privées relève de la compétence judiciaire peu importe leur contenu. Il peut y avoir des contrats de droits privé poursuivant un but d’intérêt général.

    Il existe des exceptions où le juge administratif a admit qu’un contrat conclut entre 2 pers privées pouvaient être qualifié de contrat administratif.

     

    1)   Une pers privée agit pour le compte d’une pers publique

     

    C’est l’Hypothèse du mandat. On a un mandataire qui a git au nom et/ou pour le compte du mandant. Ce mandat peut être explicite ou implicite et l’existence du mandat peut parfois être prévue par un tx. Art R 321-20 Contrats de l’urba prévoit que « l’Etat, les collectivités locale et les étab publics peuvent confier à des organismes aménageurs le soin de procéder en leur nom et pour leur compte à des acquisitions et travaux. »

    Ces contrats concluent avec ces organismes seront des contrats privés, mais ils pourront être qualifié d’administratif si le critère matériel est remplit.

    Le juge a aussi admit l’existence de mandat implicite, arrêt CE, 18 déc 1936 Prade, en l’espèce un contrat conclut entre un syndicat d’initiative et une société privé pour l’exploitation d’une plage, le CE arrive à la qualification de contrat administratif car il établit que la syndicat d’initiative agit pour le compte de la commune è critère organique remplit, et qu’il confie au contractant une mission de Service Public è critère matériel remplit.

    Les contrats concluent entre des ent d’aménagement et des société de droit privée sont des contrats administratif, si le contrat matériel est remplit.

     

    2)   Exceptions liées aux travaux routiers set autoroutes

     

    TC, 8 juil 1963, ent PEYROT. dans le cadre de cet arrêt le TC admet que les contrats passés par les société d’économie mixte ayant pour mission la construction d’autoroute, avec des ent privées, sont des contrats administratifs car la construction de routes nationales appartient par nature à l’Etat.

    En principe les travaux relatifs aux routes nationales sont directement assumés par l’Etat. dans l’Hypothèse où l’Etat souhaite déléguer ses cptces à une société d’économie mixte, le contrat doit être regardé comme étant conclu indirectement par l’Etat. Cette solution est emprunté d’une certaine autorité reposant sur l’idée qu’il serait fâcheux que pour des travaux de : mm nature, le régime soi différent.

    Exception limitée à un domaine précis.

     

    §2 : Le critère matériel

     

    Ce critère fait référence au contenu du contrat :

    Soit il contient de clauses exorbitantes

    Soit au regard de son objet, il doit qualifié d’administratif car il a un lien très fort avec le SP

    Soit il introduit un régime exorbitant

     

     

    A)   Le critère tiré du caractère exorbitant des clauses du contrat

     

    Arrêt de pcpe, CE 31 juil 1912, société des granites porphyroïdes des Vosges. dans le cadre de cet arrêt le CE était confronté à la qualif d’un marché passé entre le ville de Lilles et la société de granites, critère organique remplit car il y a une commune, et le CE arrive à la conclusion que le contrat est un contrat de droit privé, parce que ce contrat était exclusif dependantcontrats à exécuter par la société, et avait pour objet unique les fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenu entre particuliers.

    Jurisprudence

    tant adve, tant judi que celle du TC est venu par la suite tenter de définir les clauses exorbitantes de droit commun. CE, arrêt 20 Oct 1950 Stein, le CE explique qu’une clause exorbitante est celle ayant pour effet de conférer aux parties des droits et obligations étrangers par leur nature  ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales.

    Le TC, 14 nov 1960 définit la clause exorbitante comme la clause non usuelle dans les rapports entre particuliers.

    Cour de cass, 18 fév 1992, compagnie la mondiale de la ville de Roubaix, qui définit la clause exorbitante comme la clause qui diffère par sa nature de celle qui peut être stipulé dans un contrat analogue de droit privé.

    Une typologie des clauses exorbitantes a été faite par René Chapus, qui distingue deux catégories de clauses exorbitantes :

    Les clauses qui par leur nature sont exclut des relations de droit privé, Ex : clauses d’exonération fiscale au profit du cocontractant, ou encore une clause qui prévoit que l recouvrement des créances se fera par voie exécutoire

    Les clauses d’inégalités qui confèrent à la personne publique une position de supériorité par rapport au cocontractant. Ex : clause dans laquelle il est prévu pour la personne publique contractante, hors de tte faute de son contractant de résilier le contrat.

    Svt ces clauses sont présentes dans le contrat de délégation de Service Public, qui instaure un contrôle de la pers publique sur la pers privée cocontractante par rapport au tarif.

     

    Est- ce que la référence du cahier des charges conduit automatiquement à la qualification de contrat administratif ?

    La référence à un cahier des charges : docs par lesquels l’administration détermine unilatéralement les conditions auxquels sont subordonnées l’exécution du contrat. 

    Aujourd'hui, solution négative c'est à dire que le CE n’estime que ce renvoi au cahier des charges conduit à la qualif de contrat administratif que dans l’Hypothèse où le cahier des charges en lui mm contient des clauses exorbitantes.

    Ce critère n’est pas le seul.

     

    B)   Le critère de l’objet : relation étroite du contrat avec le service public

     

    Initialement le critère de l’objet était essentiel, cela implique que la caractère administratif d’un contrat ne dépendait que de ce critère. A l’époque, on avait une vision maximaliste du critère du service public. Ensuite ce dernier a été concurrencé par le critère de la puissance publique.

     

    Csqce : pendant un certain tps, entres les deux arrêts, le critère du Service Public a été mit de coté, de sorte que le critère clé était celui de présence des clauses exorbitantes.

    Ds les années 50, le critère de Service Public fait son retour en tant que critère du contrat administratif, deux arrêts du 20 avril 1958, époux Bertin, contrat verbal passé entre l’administration et les époux Bertin qui confiait à ces derniers le soin d’assurer la nourriture des réfugiés Soviétiques qui étaient hébergé dans un centre de rapatriement. Le CE explique que ce contrat confie aux intéressés l’exécution d’un Service Public. Le CE, dans le cadre de cet arrêt explique que cette circonstance suffit à elle seule à imprimer au contrat le caractère de contrat administratif. donc peu importe que le contrat ne contienne pas de clause exorbitante. Le 2ème arrêt du mm jour, consorts Grimouard, contrat de reboisement d’une parcelle conclut entre l’Etat et des proprios privés. Le CE arrive à la qualification de contrat administratif en expliquant que ces opérations de boisement et reboisement constituent une modalité de l’exécution du Service Public. 

    Ces deux arrêts illustrent les deux hypothèses dans lesquelles un contrat peut être qualifié d’un contrat de droit administratif en raison du lien avec le Service Public.

     

    1)   Les contrats qui confient au cocontractant l’exécution mm du SP

     

    Aujourd'hui, cette Jurisprudence connait de nombreuses applications. Ex : toutes les hypothèses où il y a délégation de Service Public, l’objet du contrat est tjs de confier au cocontractant l’exécution d’un Service Public.

     

    Deux termes importants :

    « l’exécution mm » : exclut les contrats conclut pour les besoins du Service Public et non pas pour son exécution

    « SP » : act d’intérêt général prise en charge directement ou indirectement par une pers publique. La notion de Service Public est parfois interprétée largement.

     

    N’est pas considéré comme un contrat administratif, un contrat par lequel une collectivité territoriale (personne publique) confie l’exploitation d’un hôtel-resto qui se trouvait dans les bois de Vincennes à une pers privée. Arrêt 12 mars 1999, ville de Paris contre société Stella Maillot Orée du Bois.

    Aurait pu penser que cette act valoriser la ville de Paris, mais CE dit pas un Service Public.

    Absence de SP :pendantles contrats relatif à la gestion du domaine privée, sauf si le contrat en Q contient des clauses exorbitantes.

     

    Rq : le critère de l’exécution mm du Service Public joue un rôle imp pour la qualifia des contrats des agents non statutaire, un étab public industriel et commercial (EPIC) engage des agents, pour un établ public administratif. Q est-ce que les contrats qui lient ces personnes publiques à des personnes privées sont-ils des contrats administratif ?

    Le critère imp est la nature de Service Public industriel et com ou la notion de Service Public administratif. Le principe posé par la Jurisprudence, TC 25 mars 1996 Berkani est « les agents d’un SPA sont des agents publics, le contrat est administratif car ils participent à l’exécution d’un Service Public administratif, en revanche les agents qui gère un SPIC sont des agents de droits privées. »

     

    2)   Contrats constituant une modalité de l’exécution de services publics

     

    Hypothèse consorts Grimouard.

    Différence avec le 1er type de contrat : ad° met en œuvre sa mission de Service Public, mais elle va pouvoir le faite seulement au moyen de contrat passé avec d’autres pers. Ex : arrêt TC 28 sept 1998, contrat passé entre l’office national interprofessionnel des céréales (personne publique) avec une ent et dans le cadre de la mise d’un aide alimentaire au niveau de l’UE, l’ent était chargé d’acheminer le blé vers l’Egypte, ici mission de Service Public appartient à l’office national des céréales mais il n’arrive qu’à l’assurer qu’avec l’ent. Le CE considère que ce contrat constitue une modalité de l’exécution du Service Public et donc il s’agit d’un contrat administratif.

    TC, 23 oct 2000, en l’espèce une convention par laquelle l’Etat  accordait à une ent en difficulté une subvention pour la mise en place d’un plan social, accompagnant des licenciements. Le TC considère que cette convention constitue une modalité de l’exécution de Service Public de l’emploi, et donc contrat administratif.

     

    C)   Le critère tenant à l’établissement d’un régime exorbitant de droit commun

     

    Ce critère était contracté par un arrêt 19 janvier 1973, société d’exploitation de la rivière du Sant. En l’espèce un litige opposé un producteur d’électricité à EDF (à l’époque étab public). Nature du contrat ? dans contrat pas de clause exorbitant, ne faisait pas participer le cocontractant à l’exécution du service, donc les autres critères pas respectés. Le CE arrive pourtant à la conclusion d’un contrat administratif. Cela car ce contrat mettait en place un régime exorbitant qui était prédéterminé par un décret du 20 mai 1955, il faisait obligation à EDF d’acheter une électricité produite par l’ent (producteur autonome) à prix fixé par un traité. conséquence : régime mit en place par ce contrat était exorbitant. CE déduit que c’est un contrat administratif, et donc se reconnait cptent.

    Peu d’application de cette Jurisprudence.

     

     

     

    Conclusion titre 2 : 

    Les contrats administratif présentent certaines particularités, leur nature contractuelle est établit mais elles peuvent dans certains cas prêté à discussion car le contenu révèle souvent des inégalités de fait existant entre les parties que l’on retrouve dans le régime applicable aux contrats administratif, puisque l’administration détient des pouvoir que ne détiennent pas les parties.

    S’agissant du caractère administratif du contrat, les éléments utilisé par l'administration pour arriver à la qualif de contrat administratif sont ceux qui sont utiliser pour identifier le droit administratif en général.

     

     

    Titre 3 : Les principales catégories de contrats administratif

     

    Les contrats administratif se caractérisent par leur diversité.

     

    Section 1 : Tentative de classification des contrats administratif

     

    Deux auteurs optent pour des critères de classification différent.

    Certains retiennent le critère de l’objet. c'est à dire qu’ils classent les contrats selon ce qu’ils permettent de faire.  Ceux qui ont pour objet d’organiser les relations au sein de l’ad°, contrat de groupement, contrat entre des personnes pub permettant la gestion.

    L’autre type : contrat qui ont pour objet d’obtenir des moyens pour l’administration (contrats de Service Public, de fournitures.

    Contrats qui ont pour objets de confier une activité de l’ad°, ex : contrats de délégation de SP

    Les contrats qui ont objet de valoriser le domaine de l’administration (          baux emphythéotiques ss administratif, les contrats d’occup domanial…)

    L’auteur part du principe que tt contrat administratif est conclut dans un but d’intérêt général. Et il établit une distinction en fonction du type d’intérêt général poursuivi.

    L’idée étant que la nature du lien avec l’intérêt général peut être plus ou moins directe ou plus ou moins complexe.

    Et il faut une distinction entre trois de contrats :

    Les contrats d’encadrement

    Les contrats moyens

    Les contrats but

     

     

     1)   Les contrats d’encadrements   

     

     

    Ils ne réalisent pas par eux mm le but d’intérêt général mais ils vont définir les règles et mettre en place les moyens pour réaliser une opération ou une act d’intérêt général.

    contrat relatif à l’organisation d’un Service Public, conventions signées pour la mise en œuvre de la décentralisation pour permettre le transfert de Service d’une collectivité territoriale à une autre dans le domaine de la compétence transférés.

    Ex : transfert de compétence de l’Etat aux coll territoriale concernant les aéroports.

    Ces transferts se sont traduits par la conclusion de conventions entre l’Etat et les collectivités territoriale qui contenait un diagnostic sur l’infrastructure.

    Contrats relatif contrats relatifs à la programmation d‘une action adve. Aujourd’hui par ex, on a des contrats de plan conclus entre l’Etat et la collectivité. Ces contrats définissent des programmes d’action, ils se mettent d’accord là-dessus sur une période déterminée.

     

     2)   Les contrats moyens 

     

    Ces contrats permettent à l’act d’intérêt général de s’exercer en procurant à ttes act les besoins nécessaires au bon fctt de cette act.

    Deux types de moyens peuvent être conférés par contrat :

    -          Les moyens humains, regroupependantles contrats de recrutement, intègre aussipendantce qui concerne les marchés de S, ex : commune qui passe un marché public pour obtenir la place d’un logiciel, par ce contrat on fournir à la commune un moyen humain pour assurer le SP

    -          Les moyens matériels, pense aux marchés de fournitures

    3)   Les contrats buts

     

    L’idée de ces contrats but : la fin d’intérêt général poursuivi se réalise par la satisfaction donnée au cocontractant, on peut ranger dans cette catégorie, les contrats d’occup du domaine public, ex : installer terrasse sur DP.

     

     

    Section 2 : Identification des principales catégories de contrats administratif

     

    §1 : Les marchés publics et les délégations de services publics

     

    pourquoi important ?

    Raison histo : ce sont les 1ers contrats administratif

    Raison quantitative : ils sont beaucoup

    Raison de l’évolution car ont beaucoup évolué

     

    A)   Les marchés publics

     

    Sont très semblables à ceux concluent entre les particuliers, il s’agit de contrats par lesquels les personnes publiques se procurent des fournitures, des Service ou font réaliser des travaux moyennant un prix. Ils sont sur réglementés car en tant que contrats administratif ils sont régis par les règles applicables aux contrats administratif, mais entant que marché public ils sont régis par des règles spécifiques qui concernent surtout la passation de ces contrats.

    La réglementation des MP est ancienne, elle vient du Moyen Age car on y trouve des règles qui posent des obligations de concur qui pose des obligations.

    Il faut attendre 1964 pour qu’un 1er code des MP soit invoqués. Intérêt code : regroupement dans un mm doc ttes les règles applicable à ce type de contrat.

    Ce code des MP a été modifié à de nbreuses reprises, et les règles applicables aux MP ne sont pas seulement d’origine nationale mais sont aussi d’origine européenne. Car à ce dernier niveau des directives ont été adoptés régissant la passation des marchés publics.

    L’objectif des directives de MP est de permettre la liberté de circulation des personnes, des Service et des capitaux et dans lequel est assuré aussi la libre concu des marchés nationaux.

    Intérêt de cette liberté de marché est de permettre la mise en concurrence avec une obligation de pub au journal officiel de l’UE. Cette liberté de circulation des services permet aux entreprises de candidater aux appels d’offre nationale.

     

    Deux directives imp en matière de MP :

    Directive 2004-17 du 31 mars 2004 portant coordination des proc de passation de MP dans le secteur de l’eau, des services postaux et de l’énergie.

    Directive 2004-18 du mm jour, relative à la coordination des proc de passation des MP, de travaux, de fournitures et de S.

     

    La déf de MP n’est pas facile, la 1ère fut écrite dans le code 1964 « les MP sont des contrats passés dans les conditions prévues au présent code par les collectivités publiques en vue de la réalisation de travaux, fournitures et S ».

    Def incomplète car elle ne fait pas référence à un critère fondamental qui permet l’identification des MP qui est celui de la rémunération. pour qu’il y ait MP il faut qu’il y ai rémunération par un prix.

    Aujourd'hui, la déf art 1er code des MP : « les MP sont des contrats concluent à titre onéreux entre les pouvoir adjudicateurs définit à l’art 2 et des opérateurs écoq publics et privés pour rép à leur besoin en matière de travaux, de fournitures et de S. »

     

    Trois nouveaux éléments essentiels :

    un critère organique

    Un critère matériel : l’objet du contrat

    Un critère lié à la rémunération

     

    1)   le critère organique des parties au contrat

     

    Définition du code des marchés publics : marchés publics sont des contrats conclus entre des adjudicateurs et des opérateurs éco publics ou privés.

     

    a)    les pouvoir adjudicateurs

    C’est un terme emprunté au droit de l’UE, définit à l’art 2 : se sont l’Etat et ses établ pub autres que ceux ayant un caractère industriel et com c'est à dire administratif. Et se sont aussi les collectivités territoriale et leurs etab publics locaux.

     

    L’Etat, on en déduit que seront des MP les marchés passé par les Service de l’Etat qu’ils soient centrés ou déconcentrés. Entre aussi les marchés passés par las autorités adve indépendantes, ex : le CSA. Particularité de ces autorités est qu’elles ne sont pas dotées de la personnalité J.

    S’agissant des établ pub de l’Etat, cela concerne les étab pub administratif, mais aussi ceux à caractère culturel, ceux à caractère scientifique ou professionnel, les étab publ d’enseignement supérieur. S’agissant des collectivités territoriale des étab pub locaux, peut être aussi bien les EPA et EPIC, cela peut être aussi les EP intercommunale.

     

    La déf des pouvoir adjudicateurs prévu par le code conduit à exclure certaines personnes publiques de code des marchés publics. Les personnes publiques exclut sont les EPIC de l’Etat, ttes les personnes publiques spéciales : la bq de France, les groupements d’intérêts publics.

    pourquoi une telle exclusion : pour des raisons d’opportunité.

    Les EPIC de l’Etat sont exclut car ils interviennent dans un domaine industriel et com et une soumission aux règles prévus par le code des MP apparait susceptible d’entraver leur compétitivité. Car le code pose des règles très contraignantes quant à la passation de ces marchés.

    La déf nationale retenu est moins large que celle retenue dans les directives de l’UE de la notion de pouvoir adjudicateurs, car les directives européennes incluent dans la qualification de pouvoir adjudicateurs les organismes publics. Ces derniers qui sont au sens des directives des organismes crée spécifiquement pour satisfaire des besoins d’intérêt général.

    Et l’exclusion des EPIC du code des MP pose pb au regard de l’UE. C’est pourquoi le législateur est intervenu et soumet trois cat de personne publique, au respect des contraintes posés par le droit de l’UE.

    Loi de MURCEF soumet les EPIC à des obligations en matière de passation et une ordo adoptée en 2005 soumet la bq de France et les groupements d’intérêt public à des proc de passation. mais elles sont moins contraignantes que celles prévus par le code des MP, car ce dernier pose aussi des règles nationales de passation, par ex il existe des seuils.

     

    b)   Contrat conclut avec un opérateur public ou privé

    Peu importe la qualité du cocontractant, et peu importe la nature Judiciaire du nveau cocontractant. Sont donc visé ttes les personnes publiques et ttes les personnes privées mm celles quoi ne poursuivent pas un but lucratif.

     

    S’agissant des marchés passés avec une pers publique. Il y a eu une évolution car initialement le droit Français des MP était attaché à l’idée selon laquelle les contrats passés entre pers publiques ne pouvaient être qualifié de MP et soumit aux règles prévus par le code MP.

    L’évolution est venue de la pression du droit communautaire. En 1998, CE prend position dans un arrêt 20 mai 1998, Communauté du Piémont de Var, la 1ère fois que le CE qualifie de MP un contrat de prestation de service entre deux personne publique de MP, et applique par conséquence les règles applicables par les directives aux MP.

    Mais les autres critères doivent être remplis.

     

    Simultanément à cette évolution, le CE a admis la possibilité pour une personne publique de candidater d’attribution d’un marché public. Avis du 8 novembre 2002, société Jean Louis Bernard Consultant. En l’espèce, un EP peut poser sa candidature à l’attribution d’une convention de délégation de service public. Le CE explique « qu’aucun texte ni aucun principe n’interdit en raison de sa nature à une personne publique de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public ».

    Le CE subordonne la candidature de la personne publique à une condition, celle de la démonstration qu’elle ne bénéficie pas du fait de son statut particulier davantage de nature à fausser le jeu de la concurrence.  CE, 16 oct 2000, compagnie Méditerranéenne d’exploitation services de l’eau. En l’espèce la commune de Bastia voulait procédé à une délégation de Service Public de distribution d’eau potable, il y avait 4 candidats, parmi eux un étab public qui était l’office hydraulique de la Corse, le CE admet cette candidature et il estime « considérant que le principe de la liberté du com et de l’industrie ne fait pas obstacle par lui mm à ce qu’un étab pub se porte candidat à l’obtention d’une délégation de Service Public proposé par une collectivité terr. »

     

    Limite : tient au principe de spécialité  et il faut que la marché public entre dans le champ d’application de leur spécialité, et le CE a posé le principe selon un etab public ne peut se livrer à des act excédant le cadre des missions qui lui sont assignés par les tx qui l’ont institué.

     

    2)   Critère matériel relatif au contenu du contrat

     

    Art 1er du code des MP.

    Les MP doivent être concluent pour rép aux besoins des personnes pub en matière de travaux de fournitures ou de S.

    On a ainsi une distinction entre les marchés et les travaux :

    les marchés de fournitures

    les marchés de travaux

    Les marchés de

     

    o   Les marchés de travaux 

    sont l’équivalent d’un contrat d’ent de droit privé. Ils portent sur une opération immobilière dont l’exécution est confiée à un entrepreneur qui travaille pour le compte d’un maitre d’ouvrage public sans être pour autant subordonné à celui-ci.

    Art 1er : « les MP de travaux sont les marchés concluent avec des entrepreneurs qui ont pour objet soit l’exécution soit conjointement l’exécution et la conception d’un ouvrage de travaux de bâtiment de génie civile répondant à des besoins précisé par le pouvoir adjudicateurs qui en exerce la maitrise de l’ouvrage. »

     

    Pr qu’un contrat soit qualifié de MP de travaux il doit porter sur un immeuble. conséquence CE a considéré que l’installation de gradin démontable ne constitue un marché de travaux car il n’y a pas d’implantation dans le sol.

    Il faut que la personne publique, le pouvoir adjudicateur joue le rôle du maitre d’ouvrage, ce dernier est la pers pour laquelle l’ouvrage est construit. Et la qualité de maitre d’ouvrage emporte la resp technique des travaux.

    Dc ne sont pas des marchés de travaux les baux emphythéotiques ss

     

    o   Les marchés de fournitures

    Se sont les marchés concluent avec des fournisseurs qui ont pour objet l’achat, la prise en crédit bail, la location, la location de vente, de produits ou matériaux.

    La fourniture doit être un bien mobilier.

    Le plus souvent ça prendra la forme de contrats de vente. La propriété du bien est transférée dès que le prix est versé, ou encore le contrat de location.

     

    o   Marché public de service

    beaucoup d’Hypothèse où ad° ne veut pas s’occuper des Service Public.

    Définit par l’art 1er du code des MP : « les MP de services sont des marchés concluent avec les prestataires de services qui ont pour objet  la réalisation de prestation de service. »

    qu’est-ce qu’un service ? c’est la Jurisprudence qui les définit.

    Les services sont des contrats ordinaires, (de gardiennage, de marchandise…) mais ce que peut être aussi des Service comprenant des obligations particulières (des marchés des comportements ceux de  prestation intellectuelle…)

     

    Il peut aussi y avoir des marchés à objet composite, c'est à dire des marchés qui portent  la fois sur des fournitures et des services (ex : achat de maté »riel informatique s’accompagne d’u n service de formation des utilisateurs)

    Comment on qualifie ce MP ? tjs à l’art 1er « lorsqu’un MP a pour objet à la fois des services et des fournitures, il est un marché de service si la valeur de ceci dépasse celle des fournitures achetées. Lorsque le MP porte à la fois sur des services et des travaux, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser les travaux. »

    Un MP ayant pour objet l’acquisition de fournitures et à titre accessoire des travaux de pose et d’installation de celles-ci, est considéré come un marché de fourniture.

    On applique la th l’accessoire suit le pcpal.

    S’agissant des règles de passation, elles ne sont pas les mm selon le type de marché.

     

    3)   Le critère de la rémunération

     

    Critère essentiel car c’est un des critères utilisé notamment par la juge pour distinguer la MP, de la délégation de Service Public. dans le cadre de la déf du code des MP de 2001, ce critère apparait à travers l’utilisation du terme « contrats conclue à titre onéreux ».

    Conséquence de ce critère : sont exclut de la filiation du code des MP : tous les contrats concluent à titre gratuit

     

    La Q qui se pose est savoir quelle forme doit prendre la rémunération dans le cadre des MP ?

    La forme traditionnelle c’est le versement d’un prix. Le prix doit être distingué de la subvention dans le cadre de l’exécution du contrat la personne publique peut être amenée à verser des subventions au cocontractant, mais ces subventions vont se distinguer du prix car elle n’est pas la contre partie directe d’une prestation définie par la coll pub et fournit à celle-ci.

    Cette distinction permet de caractériser la rémunération dans le cadre d’un MP.

    Il y a rémunération lorsqu’il y a un lien direct entre les sommes versées et la réalisation de la prestation.

     

    Ds certains cas un marché pourra être qualifié de MP sans que la rémunération prennent la forme d’un versement d’un prix.

    Il ressort de la Jurisprudence que la rémunération d’un cocontractant en nature ne fait pas obstacle à l’application du code des MP (CE, 28 fév 1981, société anonyme sablière moderne d’Aressy).

    En l’espèce un contrat conclue entre cette société et une commune pour la réalisation de travaux et la contrat prévoyait que la contre partie des travaux ne consistait pas dans le versement d’un prix mais dans la cession gratuite des matériaux extrait sur les terrains communaux è ici contre partie en nature.

     

    CE considère que les contrats qui prévoient que des prestations fournit à une pers pus seront rémunérés par l’abandon de recettes au profit de son cocontractant.

    Des arrêts rendus par le CE à propos des contrats de mobiliers urbains (abris bus, cabine tél…). La ville de Reims a autorisé à ce que de la pub soit mise sur des abris bus. donc le constructeur de l’abri de bus, cocontractant se rémunère par la pub et non par le versement d’un prix.

    Le CE considère que ces contrats constituaient des MP.

    La Q qui s’était posée était de savoir si ces contrats pouvaient être assimilés à des conventions de délégation de SP ?

    CE refuse cette qualification, avis 14 oct 1980. En l’espèce le CE ne s’intéresse pas à l’objet du contrat, il ne veut pas savoir si ce contrat délégué un Service Public, il réfute la qualification de concession de Service Public au regard du critère de rémunération.

     

    Par la suite le CE a qualifié explicitement ces contrat de mobiliers urbains de MP, CE, Avis 4 nov 2005 société Jean Claude de Decaux, constructeur d’abris de bus. dans cet avis était en cause la prolongation par avenant des contrats passés entre deux communes sur la gestion de leur mobilier urbains avec la société JC Decaux, la Q se posait de la qualification du contrat car ce cette qualification dépendait la nécessité de la mise en œuvre en concurrence de nouvel avenant.

    Ici le CE qualifie explicitement le contrat de mobilier urbains de MP de Service doublé d’une autorisation d’occupation du domaine public.

    Cette Jurisprudence est importante car elle montre l’importance du critère de rémunération dans la distinction entre MP et délégation de Service Public.

     

    B)   Les délégations de services publics

     

    La catégorie de délégation de Service Public est relativement nvelle, cette nvelle cat de contrats administratif créée en 1993 vise à nommer tous les contrats qui ont pour objet de confier l’exécution de Service Public à un cocontractant.

    La terminologie a été introduite en droit Français par la loi du 29 janv 1973, loi Sapin.

     

    1)   Historique de la délégation de SP

     

    La possibilité pour une personne publique de déléguer un Service Public à un tiers est une pratique ancienne. Des le 14ème  siècle on trouve des contrats par lesquels les rois ont affermés c'est à dire loué à titre onéreux l’exploitation de leur domaine ou encore leur fonction régaliennes. Des cette époque on trouve des contrats qui visent à transférer les contrats de péage, les rois confiés cette fonction à des tiers par contrat.

    Des cette époque on trouve aussi des contrats de mise en valeur du domaine dans lequel le roi transfère au cocontractant le soin de financer, concevoir, exécuter, entretenir et faire fonctionner un ouvrage.

    Sous l’ancien régime on trouve des nvelles formes de contrats qui permettent à personne publique de concéder à un particulier la réalisation à ces frais d’un ouvrage d’intérêt général à charge pour le constructeur de se rémunérer sur les usagés. Ex : sur les canaux de navigation, contrats confiés et vise à se rémunéré par les péages.

    Des cette époque on a deux exigences contradictoires qui s’opposent, c'est à dire qu’on se rend compte que la coll pub ne peut pas tt déléguer et certaines missions doivent être exercées directement par la puissance pub.

    On se rend compte aussi que la multiplication des activités des collectivités pub rend nécessaire la ccl  de contrats avec le secteur privé pour permettre l’exercice effectif de ces activités.

     

    2)   Les critères d’identification de la délégation de SP

     

    Le terme « délégation de SP » crée en 1993 par la loi Sapin, mais il faut attendre 2001 pour que l’on ai une déf législative de ce terme.

    Pr comprendre cette déf il faut repartir des déf des contrats que ce terme à vocation à englober. C’est la concession de Service Public et l’affermage. Ces deux derniers contrats on le point commun de délégation de Service Public, et ce sont des contrats par la coll pub compétente avec une personne publique ou privée et qui ont pour objet de confier l’exécution d’un Service Public. dans ces deux types de contrats la conséquence est que la personne publique cesse de gérer le Service Public. mais en raison des clauses contenus dans le contrat elle conserve un contrôle sur la gestion de ce service. L’une des caractéristique de ces deux contrats est que le cocontractant n’est pas rémunéré directement par la coll pub mais il le sera en partie par les usagés du Service Public.

    Le CE est venu déf ce qu’il fallait entendre par concession de Service Public. Il y a des conclusion du commissaire de gvt qui permettant de le déf, notamment Chardonnet, sous un arrêt Gaz de Bordeaux 30 mars 1916. Il définit la concession comme le contrat qui charge un particulier ou une société d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un Service Public, à ces frais avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d’intérêt et que l’on rémunère en lui confiant l’exploitation de l’ouvrage public ou l’exécution du Service Public, avec le droit de percevoir des redevances  sur les usagés de l’ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du Service Public.

    Ex : concession : construction ou exploitation d’un parking souterrain, ou encore ttes les concessions de transports des voyageurs.

     

    Ds l’affermage, elle se différence de la concession, en ce que les investissements ont déjà été réalisé par les collectivités pub et le fermier n’a en principe pas à faire de travaux ou d’achats d’équipements.

    La conséquence est le fermier va être bien payé par les usagés du Service Public, mais il sera aussi obligés de verser une redevance à la collectivité pour utiliser l’ouvrage ou le Service Public.

    La déf est clarifié par la loi du 11 nov 2001, loi MURCEF, « il s’agit des contrats par lesquels une pers morale de droit public confie à la gestion d’un Service Public dont elle a la responsabilité à un délégataire public privé dont la rémunération est substantiellement lié au résultat de l’exploitation du service. »

    A travers cette déf on a les 3 critères d’identification de la délégation de Service Public qui sont les mm que ceux utilisé sur les MP, les critères sont

    Le critère organique

    Le critère matériel, de l’objet. Il faut que le contrat déléguer l’exploitation d’un SP

    Le critère de la rémunération. Il faut que le cocontractant soit rémunéré par une rému qui est substantiellement lié au résultat de l’exploitation.

    a)    Le critère organique

    Il y a deux cocontractants.

    S’agissant du déléguant doit être une pers morale de droit pub. Ce peut être n’importe quel personne pub (coll territoriales, étab pub ou encore personne publique sui generis).

    S’agissant du cocontractant comme en MP, il peut soit une personne publique, soit une pers privée. pour les personnes publiques, on peut faire le mm constat qu’à l’égard des MP, c'est à dire qu’aujourd'hui il est admit qu’une personne publique de candidater à l’attribution d’une délégation de Service Public, au mm titre qu’une pers de droit privé, mais avec une double condition :

    -          La première limite tient au principe de spécialité, c'est à dire que si une personne publique postule à une délégation de Service Public, il faut que l’objet du contrat entre bien dans le champ de cptce. Et le CE vérifie l’adéquation entre la spécialité de la personne publique et le contrat. Cour Adve de Douai, 16 nov 2006, Siden.

    La seconde limite il ne faut qu’en raison de sa qualité de pers pu, celle-ci puisse bénéficier d’avantage notamment de subvention qui la placerait dans une situation dominante par rapport au concurrent pers privée, dans le mm arrêt il était que lorsque l’offre proposait par l’étab pub pour l’eau potable d’une commune,  faisait apparaitre un prix de l’eau au m3 inférieur de près de la moitié de celui pratiqué par les ent privées concurrentes. Le CA démontre que cette baisse de prix résulte d’une mutualisation des couts qui n’est possible que pour la personne publique et pas pour les autres ent de pers privée, et donc le contrat est annulé.

     

    b)   Le critère matériel

    Il faut qu’il y ai délégation de Service Public. Ce critère suppose que trois conditions soient remplies :

    il faut que l’act délégué soit bien une act de SP 

    Il faut délégation effective du SP

    Il faut que cette délégation se fasse par contrat

     

    §  Pr la première condition : il faut qu’il ai une act de SP

    Il y a deux éléments il faut que l’act poursuive un but d’intérêt général, et qu’elle implique des suggestions ou des prérogatives exorbitantes. La notion d’act d’intérêt général est apprécié largement par le CE, qui notamment admet la qualification de concession de Service Public, lorsque la ville de Rouan confie à une société privée l’activité de gérer un Casino. Pourtant dans certains arrêts le CE, refuse la qualification de délégation de Service Public au motif que l’act n’est pas d’intérêt générale (12 mars 1999, ville de Paris, contrat conclue entre cette ville et une ent privé pour l’exploitation d’un resto dans le bois de Boulogne, le CE considère que cette act n’est pas une act de Service Public, pourtant elle participe au développement de la ville de Paris.

     

    Il faut l’obligation de prérogatives exorbitantes à l’égard du cocontractant. Et le CE refuse de qualifier de D de Service Public un contrat qui confie à un cocontractant la gestion d’une act d’intérêt général mais qui ne soumet pas le cocontractant à des obligations  ou ne lui reconnait pas des prérogatives exorbitantes. A posé ce pcpe, CE 22 mars 2000, Lasaulte, et aussi CE 5 oct 2007, société UGC ciné cité. Contrat qui était conclue entre la ville d’Epinal et une société d’économie mixte c'est à dire une pers morale de droit privé et l’objectif de ce contrat était de construire un multiplex de 10 salles de ciné. Le CE saisir d’un recours et l’un des argument du conquérant es que le contrat en Q constitue une délégation de Service Public et donc aurait été précédé d’une proc d’une mise en concurrence. Le CE réfute la qualification de délégation de Service Public, en raison du fait que la société d’éco mixte en l’espèce n’était pas doté d’une prérogative de financement.

    Qd on regarde la déf traditionnelle du délégation de Service Public c’est une act d’intérêt général soumise au contrôle d’une personne publique ou privé, et ici il n’y a pas de contrôle de la société.

     

    §  Il faut aussi qu’il ai une délégation de l’activité de SP

    Le contrat doit avoir pour objet d’organiser le S. Ce 2ème  élément conduit à exclure de la qualif de délégation de Service Public les conventions d’aménagements, ces dernière Service chargent l’aménageurs de produire des terrains constructibles. Ici il n’a pas d’act de gestion de Service Public.

     

    §  Il faut un contrat

    Important car des hypothèses où une pers peut se voir unilatéralement confié le soin de gérer un Service Public. Ces hypothèses n’entrent pas dans la délégation de Service Public.

     

    c)    Le critère financier

    C’est le critère de la rémunération, c’est un élément essentiel car il distingue les MP, des délégations de Service Public.

    Ce critère a d’abord été dégagé par le juge administratif, CE 15 avril 1996, préfet des bouches du Rhône, CE estime que constitue des marchés et non des délégation de Service Public, les contrats dans lesquels la rémunération du cocontractant de l’administration n’est pas substantiellement assuré par les résultats de l’exploitation.

    Le législateur dans le cadre de la loi de 2001, a entériné ce critère de rémunération, car il fait référence au contrat « dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du S. »

    Ce critère tel qu’il a été dégagé par le CE conduit a se poser 2 Q :

    Quelles sont les ressources liées au résultat de l’exploitation du S?

    Lié à l’emploi du terme substantiellement, cela conduit à s’interroger sur la proportion des ressources liées à l’exploitation des Service nécessaires pour que l’on arrive à la qualification de délégation de Service Public.

     

    Pr la 1ère Q : 

    Q de l’identification des ressources liées au résultat de l’exploitation du S :

    Se sont les redevances perçues sur les usagés, cela peut aussi inclure des ressources publicitaires. Est-ce que la rémunération d’une par pub peut dans certains cas s’analyser comme une ressource liée au résultat de l’exploitation de S.

    On pourrait penser que non, et que la rému exclusive par une per pub exclut la qualification de délégation de Service Public et entraine celle de MP.

    La Jurisprudence montre cpendant que dans certains cas une rému exclusive de la personne publique peut conduire à la qualification de délégation de Service Public, le CE l’a admit CE, 30 juin 1999, Sitom du centre ouest Seine et Marné. dans cet arrêt le CE pose la principe selon lequel un contrat peut être qualifié de délégation de Service Public lorsque la rémunération versée par la coll pub varie en fonction de paramètres liés à l’exécution du Service et notamment de ceci par les usagés. Un contrat était conclut entre le syndicat mixte des ordures ménagère et un cocontractant pers privé. Ce dernier était rému par une rému exclusive de la personne publique qui est peut être divisé en 2 cat : d’une part on avait un prix payé fixe et d’autre part on avait une partie de la rému qui était variable qui provenait à la fois des recettes de l’exploitation lié au traitement des déchets mais aussi de la vente de l’énergie produite. Cette part variable de la rému correspondait à 30% de l’ens de la rému qui était perçus par le cocontractant. Le CE en déduit que la rému prévu par le cocontractant est substantiellement rémunéré par les résultats de l’exploitation du S. Et donc il qualifie le contrat de contrat de délégation de Service Public.

     

     

     

     

    Pr la seconde Q :

    A propos du terme substantiellement :

    Quelle doit être la proportion des ressources liés à l’exploitation du Service pour permettre la qualification de délégation de SP ?

    La plus part des contrats qui confie la gestion d’un Service Public à un tiers comporte pour partie les redevances payés par les usagers et pour partie des sommes qui sont directement versé par la coll pub.

    Le CE estime que ces hypothèses très courantes de financement mixte n’empêche pas la qualification de délégation de Service Public et fixe un seuil c'est à dire un % nécessaire au ressource lié à l’exploitation du Service pour permettre la qualification du contrat de délégation de Service Public. Ce seuil minimal est de 30%.

    Conséquence cette Jurisprudence a conduit à l’apparition de Marché de Service Public, dans l’Hypothèse où le critère financier n’est pas remplit. CE, 20 mai 1988 Piémont Varr. Présence, contrat entre deux personne publique relatif à un Service d’assainissement, critère financier pas remplit donc CE conclue que c’est un contrat de MP.

     

    Cette Jurisprudence va a l’encontre d’une Jurisprudence plus ancienne qui est apparue lorsque le critère de la rému n’avait pas une place importante dans la qualification de D de Service Public, le CE dans un arrêt, Avis 7 avril 1987, explique que le contrat par lequel un entrepreneur est chargé de l’exécution d’une mission de Service Public n’est pas un marché public, et par suite n’est pas soumis au code des MP. A cet époque dans l’esprit du CE, la délégation d’un Service Public empêchait la soumission au code des MP.

     

    Aujourd'hui, nveau critère d’identification de D de Service Public serait en Préparation.

     

    C’est le critère du risque, 7 nov 2008, département de la Vendée, recours pour excès de pouvoir contre un acte détachable du contrat, ce qui était contesté était la légalité de délibération autorisant la signature par le département d’une convention de D de Service Public des transports publics. Rému : 93% résultait de l’abonnement scolaire dont 80% financé par le département et le reste par les familles, et les 7 % restant sont les autres usagés de ce transport et il y avait une subvention qui était prévu et elle était variable en fonction du déficit. Le CE juge que constitue des recettes d’exploitation aussi bien celle versé par les usagés directement, et celles qui sont versés par le département en fonction du nbre d’usagers. mais il ajoute que la rému n’est assuré par les résultats d’exploitation Service que si une part significative du risque est transféré au cocontractant. En l’espèce le CE va déterminer s’il y a eu transfert d’une part du risque de l’exploitation et il démontre qu’il y a une convention d’intéressement financier  selon laquelle le département couvre une partie seulement du déficit. mais une partie seulement, et c’est cela qui permet la qualif de D de Service Public. Selon le CE « dès lors que l’ent conserve une part du déficit qui peut s’élever à 30%, cela constitue une part significative du risque d’exploitation demeure à la charge du contractant, ce qui lui permet d’arriver à la conclusion que le contrat est un contrat de D de Service Public. »

    L’idée est que le critère de la rému inclut aujourd'hui le critère du risque, ainsi le délégataire assume les conséquence de sa gestion du Service Public, et donc si un déficit est au moins 30%.

     

    Les délégations de Service Public ont vocation a englober la concession et l’affermage. mais certaines Q demeurent, notamment celle des régis intéressés. Une régie intéressé est un contrat par lequel la personne publique finance l’établissement du S, mais en confie l’exécution à une pers privée, qui elle mm est en général financé par la personne publique.

     

    Est-ce que ce type de contrat entre dans le champ des contrats de D de Service Public. Cela dépendra du critère de rému.

    Si ce critère est remplit, c’est une D de Service Public. Si critère n’est pas remplit cela devient un MP.

    §2 : Les autres catégories de contrats administratif

    On va se concentrer sue les contrats d’occupation du domaine public et les contrats de partenariat.

     

    A)   Les contrats d’occupation du domaine public

     

    Ces contrats ont une place importante dans la vie  écoq :

    Ce contrat constitue un instrument Judiciaire de l’exploitation écoq du DP, et c’est un moyen de valoriser le DP et d’obtenir de l’argent, cela car ces contrats vont autorisé un tiers à occuper le DP à des fins spéculatives et en contre partie de l’occupation le cocontractant va payer une redevance à la coll propriétaire du domaine.

    L’utilisation du DP est pour certaines ent nécessaire à l’exploitation de leur activité, ex : télécommunication doivent passer des câbles dans le DP.

     

    Il existe beaucoup de possibilités d’occupation du DP tant maritime (ex : DP fluvial) que terrestre.

    S’agissant du DP maritime : les départements sont propriétaires du DP, si on est riverain d’un fleuve et que l’on veut construire un pont pour pêcher on doit dder une autorisation.

    S’agissant du domine terrestre, tout ce qui concerne les canalisations d’eau et de gaz, les contrats d’occupation urbains, et aussi resto qui installe leur terrasse sur le DP)

     

    Plusieurs conditions doivent être réunies pour être face à un contrat d’occupation du DP :

    Il faut une occupation du DP, et pas seulement l’utilisation des équipements publics (accoster pour un bateau)

    Il faut qu’il y ait une convention : deux façons d’autoriser l’occupation, soit de manière unilatérale qui implique une occupation temporaire du DP, soit de manière conventionnelle qui implique la signature d’une convention entre la pers propriétaire et la pers privé occupante.

     

    Cette distinction est imp car les droits de la pers qui occupent le DP ne sont pas les mm entre celui qui a eu l’autorisation de manière unilatérale ou de façon conventionnelle. Cela car dans le cadre d’une autorisation d’occupation temporaire du DP, l’occupation peut être rompue à tout moment sans indemnité, alors que dans le cadre d’une convention l’occupant du DP est plus protégé car la personne publique peut qd mm résilier le contrat à tt moment pour des motifs d’intérêt général mais le cocontractant peut prétendre à des indemnités.

     

    La difficulté liée à l’occup du DP est lié au principe d’inaliénabilité qui engendre nécessairement une précarité de l’occupation.

     

    Conséquence principe d’inaliénabilité : DP n’est pas très attractif pour le cocontractant et donc difficile à valoriser, et ceci d’autant plus qu’il a plusieurs principe qui sont applicable au occupation et qui sont aujourd'hui codifié dans le CGPPP crée en 2006.

    Ces autres principes :

    Pcpe de l’autorisation préalable avant toute occupation du DP. Cette autorisation peut être unilatérale ou conventionnelle

    Pcpe de précarité, très manifeste dans les autorisations unilatérale d’occup du DP mais elle est aussi présente dans les contrats d’occup du DP, puisque ceux-ci peuvent être résiliés dans l’intérêt général.

    Pcpe d’une redevance, contre partie de l’occup est le paiement d’une redevance

     

    Csqce de ces critères est que le DP est difficile à valoriser.

    Ainsi pour attirer le cocontractant dans le but de faciliter le financement privé des équipements publics ont été envisagés des techniques qui permettent aujourd'hui de constituer un droit réel sur le DP.

    Conséquence de la reconnaissance d’un droit réel sur le DP est que le bénéficiaire peut bénéficier d’un droit d’usufruit, d’hypothéquer un bien qu’il aurait construit sur le DP.

    Le CE a décrété nulle ttes conventions qui avait pour objet de donner à l’occupant du DP des droits réels, CE, 6 mai 1985 Eurolat.

    Pr palier à cette Jurisprudence, il existe plus techniques contractuelles qui ont été crée par le législateur et qui permettent aujourd'hui d’accorder de tels droits aux occupants du DP, ces techniques sont le bail emphytéotique administratif, mais aussi depuis l’entré en vigueur du CGPPP, c’est le fait d’accorder par voie contractuelle des autorisations d’occupation temporaire.

     

    B)   Le bail emphy administratif

     

    Le recours à ce bail a été rendu possible par une loi du 5 janv 1988, et par cette loi le législateur transpose au DP une technique de droit privée

    Cad qu’il permet un contrat de location de longue durée sur le DP, dont le loyer est faible et en compensation duquel les constructions de preneur deviennent propriété en fin de bail du bailleur.

    Loyer faible intérêt est que le preneur dispose d’un droit réel, il peut hypothéquer. Ce droit est notamment important auprès des bq.

    Intérêt de ce bail est de faciliter le financement des équipements publics.

     

    1)   La transposition limitée d’une technique de droit privée

     

    La possibilité de recourir à ce bail est cantonné au coll territoriale et établ locaux. Le bail emphy administratif est défini par l’art 13 de la loi de 1988 qui prévoit « qu’un bien immobilier appartenant à une collectivité terr, peut faire l’objet en faveur d’une pers privé d’un bail emphytéotique en vue de l’accomplissement pour le compte de la coll terr  d’une mission de Service Public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence. »

     

    Deux avantages pour le cocontractant :

    Pr les constructions qu’il édifiera sur le DP

    Avantage qui tient à la durée

     

    Le bail emphy administratif se rapproche du bail emphy de droit privé mais il comporte beaucoup de spécificités lié à son caractère administratif.

    Ces spécificités sont :

    Il veut imposer au preneur des obligations tenant à l’utilisation qu’il ferait du bien mit à sa disposition. Il peut être conclut des obligations de construire.

    Les droits réels reconnu au cocontractant peuvent être soumit à condition : le droit peut être cédé. mais il n’est cessible qu’avec l’autorisation de la personne publique.

    Les biens peuvent être hypothéqués mais avec l’autorisation de la personne publique.

    Il peut reconnaitre à la coll territoriale le pouvoir de résilier celui-ci dans certaines circonstances et sous réserve de respecter les droits pécuniaires du preneur

     

    Ds la loi de 1988 : le terme employé est « bail emphy » donc la doctrine l’a qualifié de « bail emphy administratif » et c’est le CG3P qui fait référence à ce dernier et utilise ce terme.

     

    Le législateur a accrut les possibilités dans lesquels une collectivité territoriale pouvait avoir recours au bail emphy administratif et une liste des possibilités de recours est posée à l’art 1311-2 CG des collectivités terr.

    La liste :

    En vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa cptce

    En vue de l’accomplissement pour son propre compte d’une mission de SP

     

    Et le législateur introduit des possibilité temporaire de recourir au bail emphy administratif, prévu au mm article que jusqu’en 31 déc 2007 les collectivités ont pu recourir au bail emphy administratif en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général lié aux besoins de la justice, de la police, ou de la gendarmerie nationale ou d’un établissement public de santé, ou encore d’une structure de coopération sanitaire doté de la personnalité morale pub.

     

    Et jusqu’au 31 déc 2010, le législateur a dit aussi le BEA pouvait être utilisé en vue de réalisation d’une opération d’intérêt général lié aux besoins d’un Service départemental d’incendie et de secours. Le but est de faire en sorte que se soit financé par le secteur privé.

     

    2)   les conditions d’utilisation du BEA

     

    §  les parties au contrat :

    le bailleur est forcément l’établissement public locaux, ou groupement de collectivité terr, et étab public de santé.

    S’agissant des personnes pouvant avoir la qualité de preneur, se sont les pers, et avant ce n’était qu’elles. mais aujourd'hui un BEA peut aussi être conclut avec une personne publique, mais cela présente peu d’intérêt.

     

    §  Les finalités

    Elles sont tjs liés à la réalisation d’une opération d’intérêt général (construction caserne, lycée, centre de formation de foot…).

    Ms le CE vise tjs à ce qu’il y ai bien une mission d’intérêt général et une mission de Service Public.

    Il considère que constitue un BEA, le contrat qui a pour objet la rénovation d’un casino municipal, et l’aménagement et l’exploitation d’un terrain de golf.

    Le BEA conclue comme une grande avancé car c’est le 1er contrat qui autorise le cocontractant a voir un droit réel sur le DP, pb majeur est que seule les collectivités territoriale pouvait en bénéficiait et donc notamment l’Etat ne pouvait pas y avoir recours et ne pouvait faire des investissements privées sur le DP.

    Le CGPPP est venu mettre fin à cette lacune et il introduit les autorisations d’occupation du DP avec constitution d’un droit réel.

    Cette possibilité avait déjà été reconnue par une loi de 1994, mais cette loi était limitée par son champ d’application.

    Auj : cette possibilité est fixé par les art L 2122-6 à L 2122-9 CGPPP.  Ces dispositions définissent l’autorisation d’occupation du DP comme un instrument Judiciaire qui permet à l’Etat d’accorder un droit réel sur son domaine afin que le tiers a qui est accordé ce droit construise un ouvrage qui l’exploite ou qu’il loue à l’Etat.

    Ces autorisations d’occup du DP peuvent prendre la forme de conventions conclue entre l’Etat et la pers privé qui bénéficie du droit réel.

    Auj : les collectivités territoriale peuvent aussi avoir recours à ce type de contrat mais encore une fois seulement en vue d’une mission de Service Public ou en vue d’une opération d’intérêt général.

     

     

     

    C)   Les contrats de partenariat

     

    Ils ont une définition législative, ce sont des contrats administratif par détermination de la loi.

    Se sont des contrats par lesquels la personne publique confie à un tiers pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale, relative au financement d’investissement matériels, d’ouvrages et d’équipements nécessaires au Service Public, à la construction ou transformation des ouvrages d’équipements ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et le cas échéant à d’autres prestations de services concourant à l’exercice par la personne publique de la mission de Service Public dont elle est chargée.

    Cette déf résulte d’une ordo du 4 juin 2004, qui aujourd'hui a valeur législative.

    Plusieurs  lois sont intervenus plus tard, et notamment loi 17 fév 2009,  qui apporte des précisions sur la déf des contrats de partenariat. Cette loi prévoit que les contrats de partenariat passés par l’Etat, les étab publics de l’Etat, les collectivités territoriale impliquent que ces personnes pub n’ont pas vocation à participer au capital des investisseurs privés, auxquels ils confient les taches prévus par les contrats de partenariat.

    Objectif de l’insertion de cette disposition sur le capital, c’est de permettre au personne publique occasionnellement de participer à ce capital, pour alléger l’ampleur du financement assuré par les personnes privées.

     

    pourquoi crée ces contrats ? : la création date de 2004, elle s’explique par la nécessité de dépasser les contrats liés aux contrats classiques et notamment liée aux délégation de Service Public, et aux marchés publics.

    Leurs caractéristiques :

    Tient à la mission, qualifiée de mission globale

    Tient à la rémunération, qui se fait par un prix payé de façon échelonné dans le tps

     

    C’est une catégorie nouvelle, mais cette création ne s’est pas faite du jour au lendemain, tout d’abord des contrats autres été permit par la législation.

     

    1)   Justification du recours au contrat de partenariat

     

    Deux éléments le justifient :

    Elément tient aux limites du recours au MP et au délégation de SP

    Tient  une influence étrangère et européenne

     

    a)    Les inconvénients liés au choix limité entre délégation de Service Public et MP

    Pour qu’il délégation de Service Public, il faut que plusieurs conditions soient remplies :

    Gestion d’une véritable activité de Service Public, conséquence ne constitue une délégation de Service Public le contrat qui confie la gestion d’un bâtiment

    Critère de rému, il faut une rému substantielle qui soit liée au résultat de l’exploitation

    Conséquence de ce type de contrat : ne peut pas permettre la constitution de contrats globaux, qui aurait pour objet de confier à un seul contractant le financement, la construction, la conception, et l’exploitation de bâtiment d’équipements administratif.

     

    S’agissant des MP, il ne constitue pas une alternative permettant de conclure ces contrats dit globaux car un principe est posé à l’art 94 du code des MP, qui interdit le paiement différé, c'est à dire échelonnée dans le tps. les personnes publiques avaient tenté de trouver une autre alternative, ils commencent à conclure les marchés d’entreprise de travaux publics.

    L’objet de ces marchés : on était face à des marchés dans lesquels la personne publique confiait à une ent le soin de construire un ouvrage et de gérer le service auquel cet ouvrage été affecté, donc on n’était pas face à une délégation de Service Public car mm si l’act en cause constituait une act de Service Public le critère de la rému n’était pas remplit. Il n’était pas remplit car ces marchés prévoyait un paiement étalé sur toute la durée du contrat qui était effectué par la personne publique. on était plus face à un contrat mixte, qui d’un coté déléguer un Service Public mais qui au regard du critère de rému, ce rapprochait plus du MP.

    Cette pratique a été invalidé par le CE, 8 fév 1990, préfet des bouches du Rhône contre commune de la Ciotat,  CE estime que les marché d’ent et de travaux pub constituent des marchés pub, et qu’en conséquence ils sont illégaux car le code des MP interdit les paiements différés.

    Conséquence de cette Jurisprudence, la personne publique ne disposait d’aucun contrat lui permettant le conclusion de contrats globaux.

    ????

     

    2)   Tient à l’influence du droit de l’UE et du droit étranger

     

    S’agissant de l’influence, elle se manifeste par la convention européenne d’un livre vert sur les partenariats publics privés, et le droit communautaire des MP et des concessions.

    Objectif d’un livre vert : proposer par la commission des projets de réforme, la commission pose des Q sur l’orientation des réformes, et des personnes intéressé peuvent y rép. La commission présentait de façon explicite les avantages du recours à un contrat du type contrat de partenariat.

     

    S’agissant de l’influence Anglo-Saxonne, c'est à dire qu’en GB dès les années 90 on trouve un contrat qui s’apparente au contrat de partenariat tel qu’on le connait en France, et ce type de contrat a été utilisé par le gvt Britannique pour redynamiser les Service Public.

    Ces contrat peuvent apparaitre comme un moyen de faire face aux pb budgétaire pub car par le bisais de contrat on fait financer des équipements publics par le secteur privé. Et ce contrat est très vite apparu comme un nouveau mode d’action publique, et par le biais de contrat les ent privées deviennent des fournisseurs à long terme et non plus seulement les constructeurs d’équipements, car après avoir construit, ils seront chargés de l’entretien. On a une pérennisation des rapports entre la puissance et ces ent privées.

     

    La création des contrats globaux en France s’est faite en deux tps :

    Législateur a tout d’abord permit la conclusion de contrats globaux sectoriels, car il ne pouvait être conclut que dans les domaines spécifiques cités par le législateur

    Il faut attendre 2004, que d’une manière générale les personnes publiques soient autorisée à conclure des Contrats globaux sans limitation à des domaines particuliers. Mais ces Contrats restent à des conditions restrictives

     

    b)   Les contrats globaux sectoriels

    Plusieurs lois sont intervenus, dans les années 2000-2004 qui ont permit l’instauration de Contrat globaux dans des domaines précis, c'est à dire les contrats qui ont pour objet de confier aux cocontractants une mission portant sur le financement, la réalisation, l’exploitation d’ouvrages moyennent une rému versé e par la coll cocontractante. Le législateur a autorisé de recourir à ce contrat pour les immeubles de la police national, à la gendarmerie nationale aux armées, ou service du ministère de la défense. Aussi possible pour la construction d’infrastructure nécessaire à la mise en place de système de communication et d’information répondant aux besoins du service du ministère de l’intérieur (ex : pour les étab pénitentiaires…)

    Par ce biais à été réhabilité les marchés d’ent et de travaux pub qui avaient jugés illégaux par le CE.

     

    3)   Analyse des contrats de partenariat

    Ce contrat peu à priori être conclut dans n’importe quels domaines.

     

    a)    Identification du contrat de partenariat

    Il y a une spécificité pour les collectivités territoriale prévus par l’art L1414-1 du code des collectivités territoriale qui précise le critère de rému en prévoyant que la rému du contractant fait l’objet d’un paiement par le personne publique pendant tte le durée du contrat, elle peut être lié à des objectifs de performance assigné au cocontractant.

    Critère d’identification du contrat de partenariat sont les mm que les MP :

    Critère Organique

    Critère  Matériel

    Critère financier

     

    _ S’agissant du critère organique, et du cocontractant personne publique. Ttes les personnes publiques peuvent conclure un contrat de partenariat (établ pub, Etat, coll terr, personne publique sui generis) la loi du 28 juil 2008 ajoute une act de pers : les ent publiques, les filiales privées d’ent publiques, les société HLM, et certaines personnes privées titulaires des droits exclusifs ou spéciaux.

    S’agissant du cocontractant, pas de mention particulière ce peut être aussi une pers privé, qu’une pers public, tout en sachant que l’intérêt est tt de mm de recourir aux pers privées.

     

    _ S’agissant du critère matériel, caractéristique du contrat de partenariat est qu’il est global. pour qu’il y ait contrat de partenariat, il faut que la personne publique confie au contractant aux moins 3 missions :

    Une mission de financement

    Une mission de construction, de transformation d’ouvrage et  d’équipement

    L’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion de ces ouvrages ou équipements

     

    Intérêt de recourir à ce contrat est réel, avant la personne publique était obligé de passer plusieurs contrats pour arriver au mm résultat que celui résultant d’un contrat de partenariat. (avant Etat voulait construire une prison, contrat de plan, puis de travaux, de construction, et enfin de service)

     

    _ S’agissant du critère financier, le titulaire est rémunéré par un prix payé par la personne publique, mais la particularité c’est que la rému du cocontractant sera étalée dans le tps. Cela permet à la personne publique de mieux gérer le budget public.

     

    b) les avantages et les inconvénients du recours au contrat de partenariat

    S’agissant des avantages, ils sont de deux types :

    Permet à l’administration d’étaler son budget dans le tps, paiement sera réalisé par tranche

    Gestion de l’ouvrage public ou de l’équipement sera confié au contractant ce qui présente l’intérêt de décharger les équipes techniques de la coll pub

     

    Les inconvénients :

    Ce type de contrat ne présente d’intérêt que pour les gros projet supérieur à 10 000 millions euros

    Cout financier du recours au contrat de partenariat car son intérêt et de faire financer la constriction d’ouvrages ou d’équipement par le secteur privé, le pb est que ce financement privé reviendra nécessairement plus cher qu’un financement public, car les personnes publiques dispose de tx d’emprunt très bas auprès des bq, dont ne bénéficie pas les cocontractants personnes privées.

    (ex : contrat de partenariat utilisé pour l’aménagement d’un pole il  y a eu un surcout de 121 000 d’euros.)

     

    c)    conditions des lesquelles il est possible de recourir au contrat de partenariat

    Le Conseil Constit a été saisi du contrôle de la constitutionnalité de la loi qui habilitait le gvt a crée par ordo les contrat de partenariats, 26 juin 2003, CC dit que la généralisation de telles dérogations au droit de la commande pub et de la domanialité pub serait susceptible de priver  de garanties légales des exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriété Service pub, et au bon usage des ?? publics.

    Et le CC constit en oublie que ces dérogations doivent être réservé à des cas exceptionnel il intègre deux possibilités, soit qu’il y ait urgence soit qu’il y ait complexité.

    Le gvt dans son ordo de 2004 reprend ces conditions, il ne permet le recours au contrat de partenariat que pour des opérations complexes, ou en cas d’urgence.

    La législateur est intervenu par une loi du juil 2008 et ajoute une hypothèse de recours au contrat de partenariat.

    Les conditions d’origine était, en vertu de l’ordo de 2004, les Contrats de partenariats ne peuvent être concluent que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la proc de passation montre que contenu de la complexité du projet  la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ces besoins ou d’établir le montage Judiciaire ou financier du projet. Cette première hypothèse correspond à l’Hypothèse la, de complexité de l’opération, ex : mise ne place de réseau informatique lourd, station d’épuration)

     

    Deuxième hypothèse possible, la condition de l’urgence, cette condition est prévu dans le cadre de l’ordo, qui dit que les contrats de partenariat ne peuvent être concluent que pour la réalisation de projet pour lesquelles une évaluation montre que le projet présente un caractère d’urgence.

    Que faut-il entendre par urgence, alors le CE précise dans un arrêt du 29 oct 2004, il explique que l’urgence doit résulter dans un secteur ou dans une zone géographique déterminée de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant le réalisation d’équipements collectifs. Cette approche est validité par le CC, qui à propose de la condition d’urgence est remplit lorsque l’Etat se trouvait dans une situation de pénurie et de vétusté.

    Cette condition d’urgence pose qd mm pb, T administratif d’Orléans 29 avril 2008, en l’espèce le contrat de partenariat concernait la construction d’entretien d’un collège dans le Loiret, qui était conclut pour une durée de 10 ans, et d’un montant globale de 21,5 millions d’euros, avant de lancer la proc la personne publique doit prouver pourquoi elle recours à ce contrat. Ici la commune d’Orléans a un retard très important des travaux de ce collège. Avant la conclusion d’un Contrats de partenariat, d’autres Contrats étaient, le projet a commencé en 200 ? et devait se finir en 200 ? car cette construction était à cause d’une surcharge des autres collèges. En 2006 la commune veut conclure un C de partenariat, le CE annule car il considère que la condition d’urgence n’est pas remplit et donc que la commune d’Orléans ne pouvait pas recourir à un Contrats de partenariat. La commune aurait du recourir à plusieurs MP. Décision de la Contrats adve d’Appel du 23 janvier 2009, annulation du jgt du T administratif et la cour juge que la condition d’urgence est remplit. Pourvoi en cass, et le CE dans un arrêt du 23 juil 2010 confirme la solution de la Contrats adve d’appel.

    Cet exemple montre la difficulté d’appréciation de cette condition.

     

    Entre 2004 et 2007 peu de contrat de partenariat sont concluent, on en trouve que 4, cela à cause des conditions restrictives de 204.

     

    Le législateur intervient par la loi du 28 juil 2008, pour assouplir la condition d’urgence, et il fait une nvelle hypothèse de recours à ce contrat. Aujourd'hui, la 3ème condition est lorsque contenu soit des caractéristique du projet, soit des exigences du Service Public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances, des difficultés, observées dans la réalisation de projet comparable, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats  de la commande publique. Le critère de paiement différé ne saurait constituer à lui seul un avantage. L’intérêt de nouvelle hypo, permet le recours au contrat de partenariat mm en l’absence d’urgence ou de complexité du projet.

     

    La loi de 2008 assouplit aussi la condition d’urgence, dans sa version initiale cette loi posé une présomption d’urgence pour certains secteurs : les besoins de l’enseignement supérieur et de la recherche, les nécessité de la mise en place de nvelles technologies répondant aux besoins de la police et gendarmerie national, la rénovation urbaine ou encore l’infrastructure des transports. Cette loi est soumise au CC, et ce dernier a censuré cette disposition au motif que la condition d’urgence était apprécié beaucoup trop largement puisqu’il suffisait d’être d le domaine de la loi pour pouvoir recourir aux Contrats de partenariat.

    Ainsi, il est finalement adopté, que la loi prévoit que la condition d’urgence est remplit lorsqu’il s’agit de rattraper un retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipements collectivités ou l’exercice d’une mission de Service Public, quelque soit les causes de ce retard de faire face à une situation imprévisible. C’est donc une interprétation large de la condition.

     

    Un bilan est établit en février 2010, il y a eu 327 projet lancé, mais il y a eu seulement 57 Contrats de partenariat conclut. Et s’agissant des personnes pub qui passe ce Contrat, se sont les collectivités territoriale qui l’utilise le plus. Le budget est d’environ 30 millions d’euros.

    Ces contrats ont été utilisé pour la rénovation d’éclairage public, dans le cadre du domaine routier  notamment pour la réfection de la nationale 88, des rocades ont été construites (celles d’Avignon et de Marseille), utilisé dans le domaine ferroviaire (construction de voie ferré pour contourner Nîmes et Montpellier), rénovation de bâtiments publics civils, et rénovation de parc universitaire.

     

     

     

    Partie 2 : Le régime des contrats administratif

     

    L’analyse des Contrats administratif, suppose de s’interroger aux règles applicables à la passation et à l’exécution des Contrats administratif.

     

    Titre introductif : sur la question de savoir s’il existe un droit de la commande publique ?

     

    Il existe une diversité des Contrats administratif, la Q que l’on se pose est de savoir si ces contrats sont régies par des règles communes ou par des régimes Judiciaire distincts ? Existe-t-il un droit de la commande publique qui permettrait de soumettre à un socle minimum commun tous les Contrats administratif ?

    Il existe un ctains nbres de règles communes qui s’appliquent àpendantles Contrats administratif, ce sont les règles d’exécution (pvr de modif unilatérale et le pouvoir de résiliation).

    La Q d’un droit de la commande publique concerne surtout la passation des Contrats. La rép à cette Q est plutôt négative. Pourtant Aujourd'hui, certains éléments attestent de l’émergence d’un droit de la commande publique.

     

    §1 : Diversité et complexité des régimes applicables

     

    Cette diversité et cette complexité, tiennent à deux éléments :

    tient à la diversité des réglementations applicables

    tient à la diversité des C

     

    A)   Diversité des réglementations applicables

    Cette diversité tient à l’application de règles de droit internes et des règles de  droit de l’UE.

     

    1)   Les règles de droit internes

     

    Elles entretiennent la complexité à deux égards :

    Tient à la diversité de la nature des règles applicables, à la fois la loi, les actes législatifs et actes réglementaires

    Tient à la diversité des tx applicables

     

    S’agissant de la diversité de la nature des règles applicables. Les règles applicables au Contrats administratif tiennent à la fois du pouvoir législatif et du pouvoir réglementaire ce qui n’est pas un facteur de clarté.

    A la lecture de la C° on aurait pu penser que seul le législateur pouvait intervenir en matière de Contrat administratif, cela car l’art 34 de la  C° qui détermine les domaines de compétence du législateur réserve à la loi le soin de déterminer les principes fondamentaux applicables aux obligations civiles et commerciales.

    Le CC a pourtant admit l’intervention du pouvoir réglementaire dans les Contrats administratif, ex de décision, 22 aout 2002, relative à la loi de programmation de la sécurité intérieur, dans cette décision le CC explique qu’il revient au pouvoir réglementaire le soin de définir les conditions de passation des Contrats de l’Etat. Cette complexité est renforcée par le recours Aujourd'hui, massif aux ordo dans le domaine des Contrats administratif. conséquence aujourd'hui on a la fois des lois, des ordo, qui régissent la matière des Contrats administratif.

     

    Au delà de la diversité de nature des règles applicables ce qui rend la matière complexe c’est la multiplicité des tx applicables à un type de Contrat. ex : MP plein de lois régissent les MP, loi 31 déc 1975 sur la sous-traitance, loi 3 janv 1991 relative à la transparence et à la régularité de la proc de passation qui notamment transpose quelques directives européennes relative au MP, et la loi du 29 janv 1993 relative à la prévention de la corruption, contient des règles spécifiques relative au MP concluent par les société mixtes locales. 

     

    2)   Les règles du droit de l’UE

     

    Ds le domaine des Contrats administratif, on constate une influence croissante des règles du droit de l’UE.

    On a des directives de MP qui ont été adopté et qui répondent à une volonté d’ouverture à la concurrence des marchés nationaux cloisonnés.

    Cette intrusion des règles du droit de l’UE est source de complexité car les déf européennes ne correspondent pas tjs aux déf nationales. Ex : notion de MP, la notion européenne est beaucoup plus large que la notion nationale de MP, eu égard à la conception que retient le droit de l’UE de la notion de pouvoir adjudicateurs qui impliquent une appréciation beaucoup plus large des parties au contrat que celle retenu au niveau nationale. dans le code des MP les pouvoir adjudicateurs sont limités, ce sont l’Etat, les établ pub administratif, les collectivités territoriale et leur établ pub. la conception européenne est beaucoup plus large car elle intègre dans la notion de pouvoir adjudicateurs ce qu’elle appelle les organismes de droit pub, et la conception qu’elle retient des organismes de droit pub conduit à intégrer les personnes privées et les Contrats concluent par elle.

     

    Déf des organismes de droit pub : ce sont des organismes crée pour satisfaire spécifiquement dans besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, ayant la personnalité Judiciaire et dont soit l’act est financé majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriale ou d’autres organismes de droit pub, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’ad°, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désigné par l’Etat, des collectivités territoriale ou d’autres organismes de droit public.

     

    Il résulte de cette déf que 3 conditions cumulatives permettent d’arriver  à la qualification d’organisme de droit public :

    Il faut que cet organisme soit crée spécifiquement pour satisfaire un but d’intérêt général autre qu’industriel et commercial

    Il faut que l’organisme soit doté de la personnalité J, peu importe que l’on soit face à une pers morale de droit privé ou droit public

    Il faut qu’il existe un lien de dépendance avec soit l’Etat, soit les collectivités terr. Le lien de dépendance peut se manifester soit par le financement, soit par le contrôle de la gestion, soit par la composition des organes.

     

    La conséquence c’est que les marchés concluent en France par des personnes privés seront considérés comme des MP au niveau de l’UE mais ne seront pas considéré comme des MP au sens du droit Français cela veut dire que ces contrats ne seront pas soumit au code des marchés publics. En revanche, ils seront soumit aux règles de passation prévues par les directives MP, et il y a une transposition en droit national français de cette directive, ordo du 6 juin 2005 qui prévoit que dans certains cas la soumission aux règles de passation prévues au niveau de l’UE de certains contrat passé par des personnes privées.

    Cette résistance en droit Français qui refuse d’aligner la déf national du MP sur la déf européenne à pour cqsce que des contrats non qualifié de MP au sens national seront pourtant soumis aux règles de passation prévu par les directives européennes régissant la passation des MP au sens du droit de l’UE.

     

    Au sens de l’UE un Contrats qui aurait pour objet la réfaction d’une bq sera qualifier de MP  mais ne sera pas qualifier de MP au sens du marché national et ne sera pas soumis au code des MP, car il ne prend pas en compte la personne publique sui generis.

    B)   La diversité des contrats

     

    Les autorités adve n’hésitent pas à combiner plusieurs types de Contrat.

    Aujourd'hui, la multiplication des types de Contrat produit un gommage des frontières qui se trouvent entre les catégories de Contrat.

     

    S’agissant du recours à plusieurs types de Contrat, on peut citer l’ex : des baux emphytéotiques administratif qui se combine avec une délégation de Service Public. Cette combinaison est autorisé par la loi, car la disposition du code général des collectivités territoriale définit les baux emphy administratif prévoit que ceux-ci peuvent être concluent en vue de l’accomplissement pour le compte de la coll territoriale d’une mission de Service Public.  Q qui se pose qd un Contrats est à la fois un bail emphy et un Contrats de délégation de Service Public, quelles sont les règles de passation qui sont s’appliquer ? Car les règles pour la passation des Service Public sont strictes alors que l bail emphy administratif ne sont soumis quasiment à aucune règle de passation.

    Le CE a dut rancher la Q, il explique que qd il y a bail emphy administratif et délégation de Service Public ce sont les règles de passation de la délégation de Service Public qui s’appliquent, arrêt CE, Ass 10 juin 1994, commune de Cabourg, en l’espèce la ville loue un terrain à un opérateur, à charge de construire pour lui un casino, il exploitera le casino pendant 60 ans,  donc bail emphy administratif, pb s’occuper d’un casino est une mission de Service Public. donc on est face à un bail emphy administratif qui délègue une mission de Service Public.

     

    S’agissant de l’effacement de la distinction, claire entre les différents types de contrats.

    Aujourd'hui, la distinction entre MP et délégation de Service Public n’est plu aussi simple qu’avant, car le juge a admit que mm dans l’Hypothèse où un cocontractant était rémunéré exclusivement par la personne publique, le Contrat pouvait cpendant être qualifié de délégation de Service Public. Il y a une part variable de la rémunération, qui varie selon le nbre d’usagers.

    Conséquence cette diversité des règles applicables à un C, implique une diversité et une complexité des régimes des Contrats administratif. mais cette diversité et cette complexité n’empêchent pas l’émergence actuelle d’un droit de la commande publique

     

    §2 : L’émergence d’un droit de la commande publique

     

    Quels sont les enjeux d’un droit de la commande publique ? C’est de trouver ctains grands  principes qui vont s’appliquer àpendantles Contrats administratif, et notamment certaines principes qui s’appliqueraient aux règles de passation des Contrats administratif.

    Aujourd'hui, il existe une volonté tant législative que Jurisprudence de consacrer l’existence d’un droit de la conjoncture.

     

    A)   La consécration de l’existence d’un droit de la commande publique

     

    Aujourd'hui, s’agissant des tx on trouve des références au principe de la commande publique tant dans les tx réglementaires, que dans les tx législatifs.

    Réglementaires : art 1er al 2 du décret du 7 mars 2001 portant code des MP, aujourd'hui repris à l’art1 du code des MP. Il prévoit que les MP et les accords cadres soumis au présent code respecte le principe de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitements des candidats, et des transparences de proc. Ces principe permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

    Pb de cette disposition est quelle semble assimilé commande publique à MP.

     

    C’est en revanche une conception beaucoup plus large de la commande publique que retient l’art 84 de la loi du 9 déc 2004, qui habilitait le gvt à l’adoption d’un code de la commande publique. dans le cadre du projet de loi était fixé les ambitions de ce code de la commande publique, ces ambitions sont de permettre de recouvrir les différentes techniques contractuelles permettant aux personne publique de satisfaire leurs besoins en recourant à des prestations extérieurs. Et donc englober les tx relatif au MP, aux délégations de Service Public, et à la catégorie des Contrats de partenariat.

    Ce code n’a pas été adopté.

    Le CC et le CE y font référence aussi. Le CC, 22 aout 2002 dans lequel il fait référence au principe d’égalité de la commande publique. Le CE, fait quant à lui référence au principe de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et des transparences de proc, et il fait référence à ces principe aussi bien à propos des délégations de Service Public, que des MP. L’accord de justice de l’UE renforce l’idée de l’existence d’un droit de la commande publique, au sens que se serait un droit qui serait applicable à la fois aux délégations de Service Public et aus MP.

    Aujourd'hui, au niveau de l’UE on a que des directives qui concernent la passation des MP. mais aucun acte ne concerne les délégations de Service Public, mais un projet est envisagé.

    La cour de justice a saisi pour savoir si la conclusion des délégations de Service Public devait respecter certaines règles posées au niveau de l’UE. Elle répond de façon positive, arrêt 7 déc 2000 Telaustria, cour dit « nonobstant le fait que les Contrats de concession de Service Public soit au stade actuel du droit communautaire exclut du champs d’application des directives marchés, les pouvoir adjudicateurs les concluant sont néanmoins tenus de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant notamment une obligation de transparence qui consiste à garantir un degré de publicité adéquat, permettant une ouverture des marchés de services à la concurrence ainsi que l’impartialité des proc de passation. »

     

    Il faut déduire de cette Jurisprudence, que finalement la Jurisprudence tant européenne que national a certains principe commun : le principe d’égalité, de transparence qui aurait vocation à s’appliquer à la passation de certains contrats, les contrats visé sont les MP, les délégations de Service Public, et les Contrats de partenariats.

     

    B)   Les principes de la commande publique

     

    Deux principes peuvent être identifié :

    Le principe d’égalité

    Le principe de la transparence

    L’idéee étant que ces principes sont s’appliquer à des Contrats administratif.

     

    1)   Le principe d’égalité

     

    Ce principe va jouer un rôle au niveau de l’accès à la commande publque. Il suppose que ttes les personnes susceptible de vouloir être un cocontractant d’une personne publique doivent être traités de façon identique.

    Ce principe engendre des obligations a la charge de la personne pub lorsqu’elle décide de contracter. Celles de mettre en place des proc qui vont permettre à ttes les ent de savoir qu’un contrat va être passé. Et ces proc doivent aussi leur permettre de participer à la ccl.

    Le principe d’égalité implique tout d’abord la publicité, car elle permet aux ent de prendre connaissance de la possibilité de conclure un contrat, et de candidater.

    Le lien entre égalité et pub ressort très clairement d’une décision du CC, 92-316, sur la loi Sapin, qui concerne les délégations de Service Public. Cette décision le CC explique que la proc de pub préalable prévu à l’art 38 de la loi a précisément pour objet de favoriser un égal accès à l’octroi de délégation de Service Public.

    La mise en concurrence apparait aussi comme un moyen de respecter le principe d’égalité. En effet quelle est l’intérêt d’une pub si une personne publique suite à la pub peut librement choisir le cocontractant selon les critères pas forcément objectif. Le but est de formaliser une proc.

     

    De part les formalités de cette proc, peut être mit à la charge de la personne publique l’obligation de fixer des critères objectifs qui vont déterminer le choix des candidats, les ent répondant à ce critère, pourront alors postuler pour devenir contractante. l’administration est tenue par les critères qu’elle a elle mm fixé (ex : critère de la compétence des SAV, critère lié à l’exécution rapide du service).

    Le juge pourra être amené à vérifier si le cocontractant correspond bien aux critères fixés par la personne pub.

    Cette mise en concurrence est aussi un moyen d’assurer une commande publique efficace, tant en terme de qualité de l’offre, qu’en terme d’utilisation des données publiques, car des lors qu’il y a mise en concur, les ent qui ont proposé leur offre vont être incité à faire des efforts.

     

    Le dernier intérêt de la mise en concurrence est la moralisation de l’action adve.

     

    C)   Le principe de transparence

     

    Il peut être rattaché à l’article 14 de la DDHC. Il concerne surtout les devis publics, mais il peut apparaitre comme une source du principe de transparence en ce qu’il donne un droit de regard des citoyens sur l’action publique. Les tx fondamentaux relatifs aux délégations de services et au MP, vont référence à ce principe de transparence. La loi s’apparente à une délégation de Service Public, elle est nommé loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie écoq et des proc pub.

    Et s’agissant du code des MP, il se réfère au principe de transparence des proc.

     

    Recours ? pour comprendre le recours à ce pcpe, il faut lire l’arrêt du 7 déc 2000, TELAUSTRIA,  cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir en faveur dependantsoumissionnaire potentiels un degré de pub adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des proc d’adjudications. 

     

    Le principe de transparence a triple conséquence :

    -          Avant la passation du contrat, il faut une pub adéquate, qui informe les candidats potentiels, de la futur conclusion d’un contrat

    -          Ds la passation du Contrat, il pèse sur la personne publique un devoir d’impartialité et d’info. Ex : l’obligation d’informer les candidats sur les critères de sélection retenus par la pers pub

    -          Après la passation du Contrat, la transparence implique des obligations postérieurs à la passation du Contrat, qui ont pour objectifs de vérifier que le Contrat a été conclut dans le respect des règles posées, ex : concerne les MP, la personne publique a l’obligation d’informer les candidats non retenus, et les motifs qui ont conduit à ne pas retenir ce candidat.

    La décision d’attribution du marché est aussi notifié au candidat évincé, cela pour permettre au candidat évincé de faire un recours.

     

    Quelle est la porté du droit de la commande publique ? le consécration d’un droit de la commande n’a d’intérêt que s’il s’applique à certains nombres de Contrat. En l’état actuel il s’applique au grand Contrats administratif, mais àpendantles Contrats administratif. Les Contrats visés sont les MP quelque soit leur montant, les délégations de Service Public, les Contrats de partenariats, et les conventions d’aménagements. Concernant ces dernières la loi du 20 juin 2005 soumet les concessions d’aménagements à des obligations minimales de pub et de mise en concurrence.

    Ainsi, de nbreux Contrats ne sont pas régies par ces pcpe, ex : Contrats de recrutement d’agents publics, les Contrats concluent entre l’Etat et les collectivités territoriale pour l’aménagement de leurs rapports.

    Le champ d’application de la commande publique n’est pas absolu, il ne concerne paspendantles Contrats administratif.

     

    S’agissant des Contrats qu’il vise, il ne permet pas d’occulter la diversité des régimes applicables.

     

    Titre 1 : La passation des Contrats administratif

     

    En matière d’exécution de Contrat administratif, il y a de nbreuses règles communes qui ont vocation à s’appliquer àpendantles Contrats. A contrario, le régime de la passation des Contrats se caractérise par la diversité des régimes appliqués.

     

    Chapitre 1 : Les marchés publics

     

    Le régime de la passation des MP, trouve son fondement essentiellement dans les directives de l’UE, deux directives posent les règles de passation,

    directive 2004-17, du 31 mars 2004 portant coordination des proc de passation des MP dans les secteurs de l’eau, de l’énergie et des services sociaux

    directive 2004-18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des proc de passation des MP de travaux, de fournitures et de S

    Ces règles sont codifiés dans le code des MP, ce qui ne veut pas dire que les règles applicables au MP sont uniquement européenne. Cela car les directives de l’UE ne concerne que les marchés dépassants un certain montant. Pourtant en dessous de ce seuil, le code des MP prévoit aussi des proc de passation spécifique d’origine purement interne. L’idée étant que plus le prix du marché est important, plus la proc doit être formalisée.

     

    La passation des MP reposent certaines principes :

     

    o   le formalisme

    La passation d’un MP est une opération de proc, cela implique que plusieurs phases doivent se succéder et qui conditionne la légalité du marché.

     

    o   la publicité

    Elle permet d’assurer la concurrence en appelant les ent à présenter leur candidature et c’est un moyen d’assurer une plus grande transparence.

     

    o   L’égalité

    Elle implique un traitement égal dependantles concurrents.

     

    o   La collégialité

    Ce principe ne vaut que pour les marchés passés par les collectivités terr, et il implique que dans le cadre des proc les plus formalisées, interviennent des organes qui ont une formation collégiale, cela parce que la collégialité est vue comme un instrument permettant de lutter contre la subjectivité et la corruption.

     

    La conséquence de ces principes : Aujourd'hui, on a une approche très procédurale de l’action publique avec l’idée que le recours à cette proc rigide est le seul moyen de garantir non seulement la transparence, mais aussi le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.

     

    Section 1 : L’identification du champ d’application du code des MP

     

    La déf des MP est assez large. Le code des MP prévoit des exceptions, et la cour de justice en prévoit aussi.

    Ces exceptions tiennent soit au critère organique, c'est à dire à la spécificité du contractant, soit au critère matériel, spécificité du contenu du Contrat.

    §1 : Les exceptions tenant à la spécificité du cocontractant

     

    Le champ d’application du code des MP est limité à certaines personnes pub, et notamment les marchés passés par EPIC ou par les groupements d’intérêt publics, ou accords par la bq de France sont exclut du champ d’application, car ces catégories de personne publique ne sont pas des pouvoir adjudicateurs au sens du code des MP.

     

    Cela n’implique pas que ces marchés passés par ces types de personne publique doivent être soumis à ttes obligations de pub ou de mise en concurrence. mais ces obligations ne découleront pas du code des MP.

     

    L’influence de la nature du cocontractant sur l’application du code des MP.

    Qd on regarde l’art 1er du code des MP, on voit que la nature du cocontractant importe peu. Car en vertu de cette disposition les MP, peuvent être conclus avec des opérateurs publics ou privés. La conséquence est qu’en principe l’application des règles posées par le code des MP, ne peut être éludée, conditionnée en se fondant sur le fait que le cocontractant n’est pas une ent ordinaire (ex une ent publique).

     

    Pourtant deux hypothèses où il existe des exceptions sur l’indifférence de la nature du cocontractant :

    C de prestations intégrées sont des Contrats, appelé in house,

    Concerne les MP de service conclut avec des personnes dotés d’un droit exclusif

     

    A)   Contrat de prestations intégrées, contrat in house

     

    Cette exception résulte de la Jurisprudence adve, elle concerne les Contrats de fournitures, de travaux ou de S, concluent entre deux pers distinctes mais dont l’une peut être considéré comme le prolongement administratif de l’autre.

    Aujourd'hui,

      cette exception est codifié dans le code des MP, à l’art 3 qui prévoit « que le code des marchés publics ne s’appliquent pas aux marchés conclut entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant, sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu’il exerce sur ses propres S, et qui réalise l’essentielle de ces act pour lui à conditions que mm si ce contractant n’est pas un pouvoir adjudicateur, il applique pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévus par le présent code ou par l’ordo du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par ctaines personnes pub, ou privées non soumises au code des MP. »

     

    ????

    Qui crée une société publique locale pour gérer la station d’épuration.

    Q : est-ce que le Contrat conclut entre ces communes et ces société doit être soumit aux règles de la concurrence et à des proc de passation ?

    Ds une telle hypothèse lorsque plusieurs conditions sont réunies la cour de justice admet la possibilité de l’absence de mise en concu et de pub, avec l’idée que dans cette hypo, où le capital est 100% public, mais que la société est le prolongement des collectivités terr.

    Jurisprudence

    importante en France au regard du développement de l’intercommunalité, car l’une des caractéristique de la France est d’avoir énormément de communes, et que le seuls moyens pour gérer au mieux ces commune est de crée une société commune pour gérer ces communes.

     

     

     

     

    Arrêt 18 noc 1999, Teckal, cour de justice.

    Cette Jurisprudence pose des conditions restrictives, car aujourd'hui 3 conditions doivent être réunies pour qu’un Contrats soit considéré comme conclue dans le cadre d’une prestation intégrée :

    Nécessité d’un contrôle dit organique, la personne publique cocontractante (pvr adjudicateur),

    doit exercer sur son cocontractant un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres S.

    La cour de justice définit ce contrôle. pour déterminer si le contrôle est suffisant, il faut tenir compte de l’ensemble des dispositions législatives et des circonstances pertinentes, il doit résulter de cet examen que la société cocontractante, est soumise à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur, d’influencer ces décisions. Il doit s’agit d’une possibilité d’implant, tant sur les décisions stratégique que sur que les décisions importantes de ces société.

    Pr juger ce critère, on regarde la capital, il doit être 100% K public, mais cela ne conduit pas automatiquement à ce que ce 1er critère soit remplit, car il faut regarder s’agissant du mode de fctt de la société, si la pers publique dispose d’un contrôle effectif, par ex : elle nomme les membres important du conseil administratif.

    Critère difficile à remplir :

    Cour de justice, 19 mai 2006, commune qui avait attribué directement sans mise en concu, ni pub à une ent, un marché qui portait sur la fourniture de combustibles et sur l’entretient des installations de chauffages des bâtiments de la commune.

    Com avait un K entièrement public, 99,8% du K appartenait à la commune et le reste de % restant était détenus par 6 autres communes.

    La cour de justice arrive pourtant à la conclusion que le Contrat est illégal car il aurait du être précédé d’une mise en concu et d’une pub. Ce constat car après analyse des statuts de la société, elle arrive à la conclusion que ces statuts ne révèlent pas la possibilité pour la commune d’inclure directement la société. Cela car dans les statuts aucun pouvoir de contrôle n’est donné à la commune, elle n’a aucun droit particulier, elle ne participe à la nomination des membres du conseil ad°, par conséquent on ne se situe pas dans le cadre de la Jurisprudence in house, car le pouvoir adjudicateur n’exerce pas sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres S.

     

    -          Condition relative à la dépendance écoq

    Il faut que le cocontractant réalise l’essentielle de ces act pour la personne publique qui le contrôle. Cette condition pose pb en cas d’intercommunalité, car qd plusieurs collectivités crée une ent pour gérer un S, cet ent n’a pas vocation à exercer exclusivement ces act pour une collectivité territoriale mais pour ttes les collectivités terr. La cour de justice a assouplit cette dépendance écoq, et elle estime que la dépendance écoq est satisfaite, si cette ent effectue l’essentielle de son act, non pas nécessairement avec telle ou telle coll  mais avec ttes les collectivités prisent dans leur ens.

     

    -          Condition découle du code des MP

    il faut que le cocontractant applique les règles de passation des marchés pour »vus par le code des MP, pou prévu par l’ordo du 6 juin 2005, et elle soumet notamment les personnes privées sur lesquelles une personne publique exerce un contrôle très fort à des règles de pub et de mise en concurrence.

     

    aujourd'hui cette Jurisprudence européenne a conduit a un changement de la réglementation de concept. Cela car s’agissant des collectivités territoriale jusqu’en 2010, crées des société c’est ce que l’on appelle les société des communes mixtes, mais tt les Contrats passés avec ces société devaient être précédés d’une mise en concu ou d’une pub, car ces société ne remplissaient pas les critères de contrôle organique posé par la cour de justice et par le code des MP. Il ne répondait pas au principe car les société d’éco mixte ont un K majoritairement publics, mais il faut qu’un K de 4%  soit détenu par une pers privé.

     

    Cette participation privée au K empêchait l’existence d’un contrôle organique au sens de la Jurisprudence communautaire.

     

    Le législateur est intervenu dans le cadre de la loi du 28 juin 2010, et a crée le registre des société publiques. Il permet aux coll territoriale de constituer des société entièrement publique afin que ces société entrent dans le champ d’application de la Jurisprudence in house, et que les Contrats conclus entre les collectivités et ces société échappe aux règles de pub et de mise en concur.

    La loi détermine les missions qui pourront être confiés à ces société :

    Opérations d’aménagements et de constructions

    Exploitation de SPIC être chargé de ttes act d’intérêt général

     

    Aujourd'hui, les collectivités territoriale disposent d’un instrument qui leur permet de s’exempter de la règle de la règle de pub et de la mise en concu.

     

     

     

    B)   Les M de service concluent avec un pouvoir adjudicateur doté d’un droit exclusif

     

     

     

     

     

    Cette exception est prévu par le code des MP, et l’art 3 exclut duc champ d’application du code des MP les marchés de Service conclus avec un pouvoir adjudicateur, lorsque ce dernier bénéficie sur le fondement d’une disposition légalement prise d’un droit exclusif à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fctt de l’UE.

     

    Cette disposition signifie que la conclusion d’un Contrats ayant pour objet des prestations de S, entre deux pouvoir adjudicateurs échappent au respect des règles de pub et de mise en concur lorsque que  ce cocontractant est dans le domaine en cause doté d’un droit exclusif.

    L’idée est que l’on a  rachat de Service qui est conclut entre un deux pouvoir adjudicateurs ou encore un EPIC et que ce dernier est la seul à exercer cet act de S, milice doit venir en France, pour prendre le train ils doivent s’adresser à la SNCF, qui a un droit exclusif auprès des passagers.

    Csqce, la personne publique qui souhaite se procurer des voyages en train achètera ses billets sans proc de mise en concu préalable, car seul la SNCF peut fournir ce S.

     

    Trois conditions doivent être réunis pour être dans le champ d’application de cette exception :

    Ne sont concernés que les marchés de S

    Condition tient au cocontractant de la personne publique, qui est peut un pouvoir adjudicateur, un EOIC, une entité doté d’une personnalité Judiciaire mm de droit privé, dès lors qu’elle est soumit à un contrôle d’une personne publique et chargée d’une mission d’intérêt générale

    Le cocontractant doit bénéficier d’un droit exclusif qui a pour effet de lui réserver à lui seul l’exercice d’une act. Cette hypothèse s’applique très rarement.

     

    §2 : Les exclusions liés à l’objet du contrat

     

    Idée est que certains Contrats au regard de leur contenu doivent échapper aux règles de concu et de pub prévues par le code des MP. Les domaines concernés étant des domaines dans lesquels la concurrence est inadaptée voir dangereuse. A l’art 3 on trouve une liste des Contrats excluent en raison de leur objet particulier, ex :pendantles marchés qui ont trait à ces opérations d’approvisionnement en argent,pendantles marchés qui exigent le secret, et dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, ex : marché qui ont objet d’obtenir des prestations de l’Etat en vue de prévenir des actions terroristes,pendantles promesses qui vont avoir trait à la diffusion d’information relative à la faculté de l’Etat.

     

     

     

     

    Section 2 : l’identification des principales proc de passation prévus par le code des MP

     

     

     

     

     

    L’idée est que l’on a une gradation du caractère rigoureux des proc, en fonction des prix des marchés.

    Certains principes s’appliquent àpendantles marchés.

     

    §1 : principes fondamentaux et règles transversales du droit des MP

     

    Pcpes se sont les principes de la commande publique, égalité et transparence.

    Des règles sont appliquées àpendantles MP, qu’il soit ou non précédés d’une proc.

    Ex : Obligation pour la personne publique de définir les besoins pour son marché, nécessité pour la durée du marché que soit prit en compte la nature de la prestation, caractère écrit du marché des lors que l’achat excède 4 000 euros.

     

     

     

    §2 : La publicité

     

     

     

     

     

    Les modalités de publicité varient en fonction du montant du marché, pour les petits marchés la pub ne signifie pas nécessairement la publication dans un journal, ce peut être un affichage.

     

    Pr les règles de pub il faut distinguer 3 seuils :

     

    --  En dessous du seuil de 4 000 euros HT

    Ds ce cas, sont exonéré de ttes formes de pub ou de mise en concu. Le gvt avait tenté de relever ce seuil à 20 000 tel un décret, adopté le 19 déc 2008 a augmenté ce seuil a 20 000, ce décret a fait l’objet d’un REP devant le CE, qui annule le décret, et son annulation a entrainait la remise en vigueur du seuil de 4 000, CE 10 fév 2010, PEREZ.

    Ds ce cas, la pub est concu comme une dépense inutile.

     

    --  Entre 4000 HT et 90 000 euros HT

    Pcpe les mesures de pub doivent être proportionné au montant du marché, plus le marché est imp, plus les mesures de pub devront être imp.

    Le choix du mode de pub, dépend du montant mais aussi de  l’objet du marché, et de sa complexité.

    Pcpe : l’achat sera considéré comme effectué dans des conditions de pub satisfaisante si les moyens de pub permettent aux prestataires potentiels sans considération de nationalité ou de frontière, d’être informé de l’intention d’agir et du contenu de l’achat.

     

    --  Entre 90 000 euros HT et le seuil prévu par les directives européennes

    Pr les besoins de fournitures ou de S, le seuil fixé par les directives est de 125 000 euros HT pour l’Etat, et 193 000 euros HT pour les collectivités terr.

    S’agissant de marchés de travaux, les seuils sont de 4 845 000 HT.

    Les avbis d’appels publiques à la concur doivent être obligations publiés soit au BO des annonces des MP, soit dans un journal habilité  recevoir des annonces légales.

    Le code invite le vendeur si nécessaire à compléter cette pub obligatoire par une annonce dans un journal spécialisé.

     

    --  Au dessus des seuils prévus par les directives européennes

    Double publication obligatoire, une publication européenne au journal de l’UE, et une publication interne au bulletin officiel des annonces des MP. La publication au JO de l’UE est réglementée, il existe des formulaires évalué et doivent être remplit par le pouvoir adjudicateurs.

    Le pouvoir adjudicateur peut avoir recours à une pub complémentaire, qui peut etre la publication dans une presse spécialisé, pub par internet, ou encore affichage. But étant de stimuler encore plus la concurrence, dans l’intérêt écoq de l’acheteur, car plus il y a de concurrence moins le marché sera cher.

    Il y a certaines exceptions à la pub

    Les marchés inférieurs à 4 000, et ceux conclut pour faire face à une urgence.

     

     §3 : Les procédures de passation des MP 

    Certains marchés sont exemptés de cette proc de passation, ceux inférieur à 4 000 euros.

     

     A)   Les marchés à proc adaptée 

     

    Ce sont les marchés compris entre 4 000 et 90 000.

    Procédure adapté, signifie que la personne publique a la liberté et l’obligation de définir elle mm les modalités de passation en s’adaptant aux circonstances. Ces marchés représentent la majorité des marchés de la commande publique.

     

    Des obligations s’imposent aux pers pub :

     

     1)   Obligation de mise en concurrence 

     

    Les conditions varient selon le seuil. S’agissant de cette obligation elle a clairement été formulé dans un arrêt du 7 oct 2005 Nord Pas de Calais. CE est sur un marché de 35 000 euros passé sans mise en concu.

    Ces marchés sont soumit à un contrôle important du CE, notamment dans cet arrêt un marché avait été conclut par la région avec une société, c’était un marché de programmation d’implantation d’une antenne du musé du Louvres. Marché complexe car il nécessitait des expériences récentes en matière de conception et de programmation des gds musés. Pub avait été faite par la voie de presse dans un journal local « la vois du Nord », et sur le site internet de la région. CE estime que cette pub n’était pas suffisante, et que l’annonce aurait u faire l’objet d’une publication nationale parce que peu de fournisseurs étaient susceptible de répondre sur le plan local. 

     

     2)   Les marchés passés selon la proc adapté peuvent bénéficier de certaines exonérations en ce qui concerne le principe de la transparence 

     

    Art 28, préovit que la titre du code des MP ne s’applique pas au marché passé selon une proc adaptée. Notamment ce titre prévoit l’obligation pour la personne publique d’annoncer aux candidats, les critères de sélection des candidatures et choix des offres.

     

    2ème exonération, tient au fait que la personne publique dans une proc adaptée est aussi dispenser de l’obligation de motiver le rejet d’une offre.

    S’agissant des collectivités territoriale il y a une obligation spécifique particulière prévu par le code des collectivités terr, c’est l’obligation pour l’exécutif local de rendre aux élus de l’usage fait de la délégation générales qui lui avaient été donné pour passer le marché en proc adaptée.

    Un maire passe un marché à proc adapté, car a été au préalable habilité par une délibération d’un conseil municipal qui lui donne une délégation générale pour prendrependantles actes nécessaires à la conclusion de ce marché, en contre partie il doit rendre des comptes au conseil municipal.

     

     B)   La proc d’appel d’offre 

     

    Elle est obligatoire des que l’on atteint les seuils prévus par les directives. En dessous, le recours à l’appel d’offre est facultatif.

    L’appel d’offre est définit par le code des MP comme étant la proc par laquelle la personne publique choisit l’offre la plus économiquement la plus avantageuse sans négociation sur la base des critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.

    Distinction faite par le code entre l’appel d’offre ouvert et l’appel d’offre restreint.

     

     1)   Distinction entre l’appel d’offre ouvert et l’appel d’offre restreint 

     

    L’AO ouvert permet àpendantcandidats dont le dossier est complet de présenter une offre.

    L’AO restreint permet à la personne publique de faire une présélection des candidats, qui sont seuls admit à présenter un offre.

    S’agissant des marchés des établ pub et de l’Etat c’est le pouvoir adjudicateurs qui décide, et pour les collectivités territoriale cette sélection est faite à condition d’appel d’offre.

    La décision qui écarte un candidat n’a pas a être motivé.

    Cette distinction ne doit pas cacher de gdes similitudes, car dans les deux cas pour pouvoir passer une offre les candidats doivent remplir un ctains mbres de conditions avant d’être admit à présenter leur offre. c'est à dire que mm dans l’appel d’offre ouvert des candidats peuvent être jugés irrecevable à présenter leurs offres car ils ne présentent pas les conditions requises par la personne publique pour être cocontractant.

     

     2)   Les étapes de la proc d’appel d’offre  

      

     étapes : 

    a)    Le lancement de la consultation 

    Conformément à l’art 5 du code des MP, les besoins de la coll doivent être déterminés avant tt appel à la concur, c'est à dire qu’avant de passer le contrat, il faut que le cahier des charges soit déjà rédigés et détermine l’objet du marché. Cette 1phase de consultation se clôture par la pub au BO des MP et JO de l’UE. Sachant que si la personne publique a choisi volontairement de se soumettre à la proc, une publication nationale suffit.

     

     b)   La réception des rép des ent 

    Ds le cadre de la pub va être fixé une date limite pour envoyé des offres, il est de 57 jours pour un AO ouvert et de 34 jours pour un OU restreint.

    Les candidatures peuvent être transmises parpendantmoyens, permettant de déterminer de façon certaines, la date et l’heure de la réception et aussi de garantir la confidentialité. Implique l’envoi postale avec AR, la remise directe, mais pas de télécopie (fax).

     

     c)    La réunion d’une commission d’appel d’offre ou de pouvoir adjudicateurs 

    Cela se réalisé systématiquement par la commission d’une appel d’offre. Cela est important car elle est collégiale, et que la réunion d’appel d’offre apparaissait comme un moyen efficace de lutter contre la corruption et de faciliter la capacité d’examen de la commission.

    S’agissant des coll, la commission d’appel d’offre a le pouvoir de décider de l’offre.

    Et celle de l’Etat et des établ pub qui n’existe plus Aujourd'hui, avait seulement un rôle consultatif.

    Un décret du 19 déc 2008, qui pour mettre en conformité le droit interne au droit de l’UE a supprimé la commission d’appel d’offre de l’Etat et des étab pub.

     

    Aujourd’hui, c’est le pouvoir adjudicateur qui statue sur les demandes d’appel d’offre pour l’Etat et les EP. Et une commission d ‘appel d’offre statue pour les collectivités terr.

    Pour les commissions d’appel d’offre au sein des collec : Le code des marchés pub prévoit pour les communes de plus de 3500 habitants, les régions, et EP territoriaux, la commission et 5 représentants de l’organe délibérant.

     

     d)   L’examen de proposition remise par les entreprises 

    Le dépôt de l’appel d’offre, il faut faire une distinction entre l’appel d’offre restreint et l’appel d’offre ouvert.

    S’agissant de l’appel d’offre restreint, il existe une formalité dite de la stricte enveloppe qui s’explique par des raisons de confidentialité, c'est à dire que l’offre parvient à la commission d’appel d’offre pour les collectivités et aux pouvoir adjudicateurs pour l’Etat, dans une enveloppe, contenant deux enveloppes cachées.

    La 1ère contient des renseignements relatifs à la candidature. La seconde contient l’offre.

    Le code prescrit l’ouverture successive des deux enveloppes. Cette ouverture successive notamment, lorsqu’une entreprise a été jugée comme présentant des aptitudes prof et financières suffisante lord de l’ouverture de la 1ère enveloppe, le pouvoir adjudicateur ne pourra pas refuser son offre pour ces motifs.

     

    Ds le cas de l’appel d’offre ouvert depuis le décret du 19 nov 2008,  le dossier du candidat, ne doit comporter plus qu’une seule enveloppe, dans laquelle on trouve les docs relatifs et à la candidature et çà l’offre.

     

    Q : quels sont les critères de sélections qui vont permettre au pouvoir adjudicateur ou à la commission d’appel d’offre de choisir le candidat ?

     

    S’agissant des candidatures, c'est à dire des entreprises qui vont être autorisé à présenter leur offre, le pouvoir adjudicateur prend en compte les capacités prof, techniques et financières. Et ce pouvoir prend en compte aussi des références prof, et les candidats qui ont déjà exécutés des marchés de d’autres personnes publiques, pourront mettre en avant qu’elles ont exécuté ses marchés dans de bonnes conditions.

     

    S’agissant du choix à opérer parmi les offres,  le code des MP prévoit à son art 53, que la personne publique se fonde sur une pluralité de critère non discriminatoire, et lié à l’objet du marché.

    Critères qui peuvent être retenus :

    Critère qualitatifs : la qualité, la date de livraison, délai de d’exécution ou encore le service après vente…

    Critères financiers : le prix, cout global d’utilisation…

    Critères périphériques : performance en matière de protection de l’environnement, performance en matière d’insertion prof des publics en difficulté…

     

    Ds le cadre, de la pub que la personne publique va faire au moment où elle a choisit de conclure un marché, elle doit pondérer ces critères, c'est à dire expliquer quels % va représenter chq critère.

    Svt l’administration annonce un critère qualificatif de  60%, le critère du prix étant de 40%. pourquoi une telle pondération ? car cela permet à la personne publique de ne pas être liée à une offre trop basse, qui ferait peu de cas de la qualité. Cette pondération fait l’objet d’un contrôle par le juge. Et ce dernier peut annuler une décision d’attribution d’un marché, s’il estime que cette pondération n’a pas été respectée.

     

    Ds ctains cas, (art 53 §2) le code permet à la personne publique de ne retenir que le critère du prix. Ce sont les achats standardisés.

    Ds la pratique les personnes publiques ont peu recours à cet art, car dans ce cas elle n’a plus aucune marge de manœuvre quant au choix de cocontractant, se sera forcément celui qui propose le plus bas.

     

    Ds le cadre de l’examen des propositions, d’autres décisions sont envisageables. Le pouvoir adjudicateur mm s’il ne peut pas négocier avec le candidat,  peut lui demander des précisions sur le contenu de l’offre.

    Ex : S’il est face à une offre anormalement base, il pourra poser des Q, pour savoir pourquoi une offre aussi basse.

    Au cours, de l’examen le pouvoir adjudicateur peut adopter une déclaration d’infructuosité.

    Une déclaration d’infructuosité qui a pour objet de dire que l’administration n’a pas obtenu de proposition suffisante, et que donc elle ne peut pas choisir de candidat.

    Il peut aussi arriver que le pouvoir adjudicateurs puisse ne pas décider donner suite à la procédure pour des motifs d’intérêt général.

     

     e)    L’achèvement 

    Par l’utilisation des critères qu’elle a établit lors de sa pub initiale, la personne publique choisit le cocontractant. mais une fois ce choix fait, différente formalités reste encore à accomplir.

    Il y a des formalités spécifiques aux coll territoriale et qui ne résulte pas du code des MP. pour elle le choix est fait par la commission d’appel d’offre. Et ce choix doit être approuvé par l’organe délibérant. Et l’organe délibérant doit autoriser la signature par l’exécutif.

     

    La délibération qui autorise la signature doit être transmise au préfet qui exercera un contrôle de légalité.

    En dehors de cela, certaines formalités qui s’applique àpendantles pouvoir adjudicateurs (Etat …) :

    Le pouvoir adjudicateur doit informer les entreprises non retenus, et celles-ci peuvent

    demander par écrit dans un délai de 15 jours, à compter de la notification de la décision dans laquelle le pouvoir adjudicateur, leur dit qu’elle n’était pas retenu, une justification de cela, et les caractéristiques et les avantages de l’offre finalement retenue. Cette information permet aux candidats évincés d’exercer une recours, soit un référé précontractuel devant la J° adve, pour empêcher que le contrat soit conclut.

    Des dispositions dans le code, permette un tel recours, il prévoit qu’un délai d’au moins 10 jours doit être respecté entre la date à laquelle la décision de rejet qui est notifié aux candidats, et la date de signature des marchés. Une fois que le contrat est conclut le référé précontractuel n’est plus possible.

    Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis d’attribution, qui comporte, le  nom du

    titulaire et le montant du marché, et ce dans les 48h suivant la notification du marché. pour que la décision de contracter devienne contrat, il faut obligatoirement notification de marché au candidat. Ce qui implique que la décision d’attribuer le marché, ne donne aucun droit à l’entreprise dont l’offre a été retenu puisqu’en réalité le contrat n nait qu’à partir où le pouvoir adjudicateur manifestement publiquement son engagement et son consentement par la proc de notification. Le pouvoir adjudicateur signe l’acte d’engagement remit par l’entreprise lorsqu’elle a déposé son offre et envoi copie de l’acte au cocontractant.

    En l’absence de notification aucune exécution du marché n’est possible.

     

     

     

     

     C)   Les marchés négociés 

     

    La terminologie du marché négocié désigne le cas exceptionnel dans lesquels l’administration est autorisée à s’affranchir du respect des proc de droit commun. Car un principe posé à l’art 59 code MP est le principe de l’interdiction négocié.

    Le code des MP publics définit ces marchés, art 34 « la proc négociée est une proc dans laquelle le pouvoir adjudicateur, négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs écoq. »

     

     1)   Les règles de passation des marchés négociés 

     

    Tout d’abord, s’agissant de la pub, or des hypothèses où le code MP prévoit l’absence de pub, les marchés négociés doivent être publiés dans un journal d’annonce légale et BO des annonces de MP s’ils sont supérieur à 90 000 euros.

    Si ces marchés sont sup au seuil prévu par les MP, ils devront faire l’objet d’une pub au JO de l’UE.

    Entre le moment de la pub et le moment de la réception finale des offres, il faut

    qu’un délai mini de 37 jours s’écoule

    ce montant est ramené à 22 jours, pour les marchés de travaux, dont le montant est inf à 5 270 000 HT,

    voir 15 jours en cas d’urgence

     

    Une fois les offres de candidature reçue, le pouvoir adjudicateur sélectionne les société qui pourront présenter une offre. Il adresse à cette société une lettre de consultation, et dans le cadre de cette lettre il fixe un délai de réception au delà duquel les offres ne seront plus recevable. Et la négociation pourra se faire, qu’avec les société présélectionnées et qui auront remis leur offre dans les délais.

    La négociation pourra alors être faite avec les société, mais elle ne doit pas conduire à une modification substantielle des infos donnée dans le dossier de consultation qui est joint à la lettre de consultation. Et on applique le principe d’égalité de traitement entre les société.

     

    Quelle sera l’offre qui sera retenue ? ce sera celle qui sera la plus écoqt la plus avantageuse.

     

    La conséquence de la négociation c’est la marché finalement conclu pourra être assez différent de celui que l’offre aura présenté initialement.

     

     2)   les hypothèses de recours au marché négocié 

    Convient de faire une distinction entre deux marchés négociés, après pub préalable et mise en concurrence, et entre les seconds qui sont des marchés négociés sans pub, et sans mise en concu.

     

     a)    Les marchés négociés après pub et mise en concu 

    Art 35 §1 code MP : Plusieurs hypo :

    Marchés pour lesquelles l’appel d’offre a conduit au dépôt d’offre qui sont ttes incomplètes

    Marchés de travaux concluent uniquement à des fins de recherche ou d’essai, d’expérimentation, ou de mise au pont sans finalité commerciale immédiate.

    Marchés de Service qui portent sur une prestation de S, qui est d’une aptitude telle que les spécifications du marché ne peuvent être établis préalablement avec une précision suffisantes pour permettre le recours à l’appel d’offre (concerne marché complexe)

     

     b)   Les marchés négociés dispensé à la fois de pub et de mise en concurrence 

    Art 35 §2. Hypothèses :

    Marchés passés en cas d’urgence impérieuse extérieur à l’ad°, cette urgence empêchant le recours à une proc traditionnelle (catastrophe technologique)

    Marchés pour lesquels il y a eu un appel d’offre et aucune candidature déposée

     

    Ces trois procédures sont des gdes procédures traditionnelles (A, B, C), mais il y a aussi des proc particulières.

     

     D)   Les procédures particulières d’évolution d’un MP 

     

    Elles ont un point commun d’autoriser plus largement la possibilité d’une adaptation des pb présentés par les candidats. Et elles témoignent du souci des pouvoir publics de prendre en compte la technicité croissante de l’achat public et de permettre à l’administration d’associer les candidats à la formulation de ces besoins.

     

     1)   Le dialogue compétitif 

     

    C’est une nouveauté du code MP de 2004, proc prévue à l’art 26 de ce code. En vertu de cette disposition c’est proc dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admit à y participer, en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ces besoins, et sur la base de laquelle(s) les participants au dialogue seront imputés à remettre une offre.

     

    Le recours à la proc de dialogue compétitif, est possible lorsqu’un MP est considéré comme complexe, c'est à dire lorsqu’une l’une au moins des conditions suivantes est remplie :

    Le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ces besoins.

    Le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage Judiciaire ou financier du projet. Les conditions du recours à cette proc ne sont pas exigées pour les marchés de travaux, dont le montant est comprit entre 210 000 euros HT, et 5 270 000 euros HT.

     

    Objectifs de cette proc : permettre à l’acheteur public d’affiner ces besoins théoriques par rapport à la réalité du marché, en instaurant un dialogue entre lui mm et et les entreprises potentiellement intéressée.

    Sur certaines aspects, cette proc se rapproche de celle des marché négocié, mais une différence reste, dans le cadre de la proc des marchés négociés, à la fin de la proc de négociation le marché à trouvé une entreprise. Alors que dans le cadre du dialogue compétitif, le dialogue intervient avant la formalisation des offres, d’abord un dialogue puis ensuite un appel d’offre.

     

    D’un point de vue procédurale, la proc de dialogue compétitif, se découpe en trois phases :

    La publication d’un avis d’appel à la concurrence dont le but est de permettre

    au pouvoir adjudicateur de sélectionner les candidats

     

    Les candidats sont sélectionnés, et alors un dialogue s’instaure entre l’acheteur

    public et ses candidats sur la définition des moyens nécessaires pour satisfaire les besoins de l’acheteur.

    Les modalités de ce dialogue ne sont pas définis dans le cade MP, il se traduit par des auditions des candidats, l’idée étant que ce dialogue va permettre de susciter des propositions de la part des candidats, en vue d’identifier et de définir les moyens les plus performants permettant de répondre aux besoins de l’acheteur public.

    La procédure peut se dérouler en phase successive de manière à réduire les solutions.

     

    S’agissant de la mise en œuvre du dialogue il y a deux possibilités :

    Le dialogue de concert : dialogue avec ttes les société en mm tps, le but étant que chq société

    présente des propositions devant les autres société, et qu’au fur et à mesure doit affiner les besoins.

    Pb de ce dialogue : pillage des idées données

    Dialogue indépendant : c’est cette proc qui est utilisé, c'est à dire que la dialogue se fait entre

    l’acheteur public et chq société séparément

     

    ds le cadre de ce dialogue les candidats vont former que des propositions, mais la pers publique peut choisir d’éliminer au fur et à mesure les auditions des candidat.

     

    Lorsque que la dialogue est terminé, le pouvoir adjudicateur doit en informerpendantles candidats. Et il invite à remettre leur offre finale, sur la base des solutions qu’elles ont présentées lors des auditions. pour cela, elles ont un délai minimal de 15 jours.

     

    Choix de l’offre par le pouvoir adjudicateurs, il se rapproche beaucoup de celui opéré dans l’appel

    d’offre, c'est à dire dans le cadre d’vis d’appel public à la concurrence, la pers publique a du pondéré ces critères. Et c’est au regard de ces critères que la personne publique va déterminer de manière objective l’offre qui parait plus économiquement la plus avantageuse. la personne publique dispose tjs de la faculté de na pas donner suite à la proc.

     

     3)   Les nouvelles techniques d’acquisition 

     

    Ces techniques d’acquisition permettent encore plus d’assouplir les contraintes d’achat de la puissance publique, l’idée de cette technique est qu’elle facilite l’organisation de mise en concur globale, qui permettra au pouvoir adjudicateur, par la suite, d’effectuer plus rapidement ces commandes.

     

    Deux procédures :

    L’accord cadre

    Le système d’acquisition dynamique

    Les marchés à bon de commande.

     

     a)    Les marchés à bon de commande 

    Ils permettent l’acquisition de fournitures, de S, ou de travaux que l’administration est en mesure de définir, du point de la qualité, mais non de la qualité.

    Un marché est conclut avec un ou plusieurs opérateurs et qui va s’exécuter au fur et à mesure par l’émission de bon de commande.

     

    Intérêt : recours à ce type de marché est un facteur de rapidité, car la pub et la mise en concurrence déterminer par ce marché est gardé pour les futures bon de commande, et au fur et à mesure des besoins l’administration n’aura qu’à refaire appel à la mm société, sans refaire une mise en concu.

     

     

     b)    l’accord cadre 

    Défini art 1er  code MP, comme un contrat conclut entre un pouvoir adjudicateur et des opérateurs publics ou privé, ayant pour objet de déterminer les termes régissant les marchés passés sur une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix, et le cas échéant les qualités envisagés.

    L’objectif est d’introduire une ctaine flexibilité pour les achats répétitifs.

    La caractéristique essentielle de cette proc est de séparer la proc proprement dite, du choix des fournisseurs, et celle de l’attribution des marchés publics.

    La conclusion de l’accord cadre est soumit aux mm conditions de proc de pub et de mise en concur des MP.

    Ds le cadre de l’accord cadre, le pouvoir adjudicateur pose les règles essentielles, pour 4 ans max, de la passation de marché qui seront prit sur son fondement.

     

    Cet accord vise deux situations différentes :

    Pvr adjudicateur conclut avec un ou plusieurs opérateurs écoq les caractéristique essentielles du futur marché qui pourront ensuite être conclut sans mise en concur, au gré des besoins de la personne publique. cela se rapproche beaucoup des marchés à bon de commande.

    Accord cadre stricto sensu, dans lesquels ne seront déterminés qu’une partie des caractéristiques, et conditions d’exécution des futurs marchés.

    Les marchés qui seront concluent sur le fondement d e cet accord cadre devront être mit en concurrence.

     

    L’accord cadre présente deux phases :

    Le référencement d’entreprise :

    Ds le cadre d’un avis d’appel d’offre à la concurrence, la personne publique exprime ses besoins, des candidats postulent et le pouvoir adjudicateur retient un ctains nbre d’entreprises qui seront pendant une durée déterminé dans le cadre de l’accord capable de répondre à ses besoins. Accord cadre dure 4 ans. Par cet accord la pers publique détermine le fournisseur potentiel.

    Csqce : marché qui seront par la suite conclut sur le fondement de l’accord cadre, seront dispensé de pub, et la mise en concu sera réduite, car elle n’aura vocation a mettre en concu que les entreprise qui auront été référencées.

    Intérêt : gain de tps, car l’achat pourra être effectué en 24h. mais l’offre choisit reste la celle qui la plus écoqt avantageuse.

    Il est dans une sorte de référencement fermé.

     

     c)    Le système d’acquisition dynamique 

    Art 78 §1 code MP « un système d’acquisition dynamique est une proc entièrement électronique e passation de MP pour des fournitures probantes, par lequel le pouvoir adjudicateur attribue après une mise en concu, un ou plusieurs marchés à l’un des opérateurs préalablement sélectionnés, sur la base d’une offre indicative. »

    Ce système est crée pour une durée max de 4 ans. pour mettre en place ce système le pouvoir adjudicateur suit ttes les phases de l’appel d’offre ouverte.

     

    Différences entre système d’acquisition dynamique et l’accord cadre :

    La dématérialisation, c'est à dire que tt va se faire par voix électronique

    S’agit d’un système ouvert, qui garde la possibilité à ttes opérateurs écoq de s’y joindre

     

    Deux phases :

    Mise en place du système d’acquisition dynamique, qui suit la proc d’appel

    d’offre ouvert avec une spécificité qd à la publication d’un avis d’appel public à la concu, cad  que dans le cadre de cet avis il devra être mentionné qu’il s’agit d’un système d’acquisition dynamique et la nature des achats envisagés. Des que l’avis d’appel public d’offre est publié, le pouvoir adjudicateur doit offrir par voie électronique de la publication de l’avis, un accès libre à l’avis, c'est à dire au doc de la consultation c'est à dire les docs qui déterminent la nature précise des achats envisagés.

    Marché dans le cadre de ce système, sont appelés marchés spécifiques, et font l’objet d’une mise en concu. Avant de procéder à cette mise en concu, le pouvoir adjudicateur publie un avis de marché simplifié qui invitependantles opérateurs écoq, qui n’auraient pas présentés une offre indicative, dans le cadre de la mise en place du système d’acquisition dynamique, à présenter une offre indicative dans un délai minimum de 15 jours. C’est en cela qu’il s’agit d’un système ouvert.

     

    Pvr adjudicateur invitependantles candidats a présenter une offre, en imposant un

    délai.

    Le choix porte sur l’offre écoq la plus favorable.

     

    Ce système présente un double avantage :

    permet à ttes ent intéressés de s’y joindre tt au long de sa durée de validité, qui est de 4 ans.

    Et grâce à la dématérialisation, il permet de m ettre en place un type de catalogue électronique

     

     

     Conclusion sur la passation des MP : 

    Il n’y a une procédure de passation, mais de multiples procédures !

    Ces procédures sont pour la plus part issu du droit européen mais des droits découlent du droit interne.

     

     Chapit re 2 : Les autres catégories principales de contrats administratif 

     

    Intro sur les conventions d’occupation du DP :

    On ne trouve aucune disposition qui soumette les conventions d’occupation du dom public à des proc de passation. dans certains cas, lorsque la convention d’occupation du DP est couplée avec une délégation de Service Public, dans ce cas se sont les règles de procédures applicable aux délégations de Service Public, qui s’appliquent.

    Pcpe posé est le respect de la commande publique, c'est à dire de la non discrimination et du pce de transparence.

    Ce qui veut dire que la conclusion de la convention doit être précédé d’une pub et d’une mise en concurrence, mais de façon discrète par rapport au pve, T administratif, de nimes, 24 janvier 2008, société des trains touristiques, il explique que les conventions d’occupation du DP ne sont pas exclut du champ d’application des règles fondamentale du traité sur le fctt de l’UE, il en déduit que de tel convention, sont soumises à des obligations minimales de pub et de transparence, propre à assurer l’égalité d’accès au Contrat, en l’espèce il y aurait du avoir cela.

    mais

    ces proc ne sont pas formalisés.

     

    Pr les délégations de Service Public et les Contrats de partenariat, les proc sont prévus par des tx.

     

    Section 1 : les conventions de délégation de SP

     

    Initialement les personnes publiques disposait d’une gde liberté s’agissant de la passation de ce type de contrat. Cette liberté a donné lieu à des détournements d’argent public, c’est la raison pour laquelle le législateur est intervenu le 29 janv 1993, loi sapin, pour encadrer la passation des Service Public.

    Proc applicable ici plus souple que celle applicable au MP. Car on est face à une proc qui repose surtout sur une proc de pub, et dans le cadre de la passation des Contrats, la personne publique détient un pouvoir de négociation.

     

    Loi Sapin, pas la seule source de Contrat, pour la passation des D des Service Public.

    Telaustria, 7 déc 2000, soumet les D de Service Public aux principes fondamentaux c'est à dire le principe de transparence et de non discrimination.

     

    Distinction entre proc normale et proc spéciale applicable aux petites délégations, ou ctaines délégation de Service Public en raison de leur objet.

     

    §1 : les proc normale de délégation de SP

     

    Il faut faire une distinction entre les proc applicable aux coll terr, et celles applicables aux autres personnes publiques.

    En dépit de ces distinctions certaines règles générales ont vocation  à s’appliquer à ces types de délégation.

     

    A)   Règles générales

     

    Ds le cadre de délégation de Service Public, la pub joue un rôle très important, tandis que la mise en concu est reléguée au second plan, et se traduit par la possibilité de négociation.

     

     

     

     

    1)   La publicité

     

    Pcpe posé par la loi Sapin est que « l’autorité délégante organise une proc de pub permettant la présentation de plusieurs concurrente  »

    Code générale des collectivités terr, prévoit à l’art que l’exigence de pub se concrétise par une insertion dans une publication habilité à recevoir des annonces légales, et dans une publication spécialisée correspondant au secteur écoq concerné. Cette insertion précise la date limite de présentation des offres de candidatures, qui doit être fixée un mois au moins avant la date de la dernière publication, elle précise aussi les modalités de présentation de ces offres, et mentionne les caract essentielles de la convention envisagée notamment son objet et sa nature.

     

    Conséquence de ces dispositions : double publications requises de l’avis public à candidature.

    L’omission de l’une de ces deux publications affecte la validité de la proc. A cela peut s’ajouter parfois, une pub au niveau de l’UE.

     

    ·         Pub nationale

    Double publicité, une dans un journal habilité à recevoir des annonces légales, et l’autre dans un journal spécialisé. Jurisprudence adve est stricte sur le respect de cette condition de pub, T administratif , 19 avril 2001, dans lequel le juge administratif a estimé que l’insertion de l’avis dans un journal prof à large diffusion non dédié au secteur concerné se satisfait pas à cette exigence.

     

    Janvier 2010, Association Paris JeanBoint contre ville de Paris, 

    Q : est-ce qu’une convention d’occupation domaniale doit faire l’objet d’une proc de pub et de mise en concu ?

    En l’espèce, une convention était conclue entre la ville de Paris et cette assoc qui autorisait à occuper par 15 ans une partie du DP municipale constitué d’un stade de foot et de plusieurs terrain de tennis. Cette convention a été signé 11/08/2008, et une société tiers a voulu bénéficier de cette convention, qui exerce un recours en annulation contre la décision

    Le T est saisi et arrive à la conclusion que ce contrat aurait du être précédé d’une pub et d’une mise en concu car il estime que cette convention d’occupation domaniale se double d’une DSP, et dans une telle hypothèse selon la Jurisprudence constante, se sont les lois de 1993 qui s’appliquent.

    Pourvoi en cass devant le CE, qui dit qu’en l’espèce il n’y a pas de DSP, donc seulement face à une convention d’occupation domaniale et donc il rejette le moyen tiré du dépôt et donc considère que le convention est légalement passé.

    Csqce : cet arrêt remet en cause le jugement du T administratif, et qu’en l’état actuel de la Jurisprudence les conventions d’occupation domaniale peuvent être passé sans proc de pub et de mise en concu. donc ces conventions n’entrent plus dans le champ d’application des principes de la commande publique. 

     

    Loi et code collectivité territoriale fixe des éléments qt au contenu d’avis public à la concurrence et a candidature.

    Cet avis doit comporter 3 rubriques :

    Date limite de présentation des candidatures, délai au moins d’un mois

    Rubrique qui concerne les modalités de présentation des candidatures, c'est à dire que l’avis doit fixer les conditions matérielles de la remise de la candidature, cela implique l’adresse de la société, ou encore forme de l’envoi

    Doit aussi fixer des infos ou des docs qui devront être remit par les candidats pour que l’autorité délégante puisse apprécier les garanties financières prof et financières des candidats.

    Les caractéristiques essentielles de la convention, notamment doit être mentionné l’objet de la convention, toute entreprise qui présente des garanties suffisantes doit figurer sur la liste des candidats sélectionnés.

     

    Qd les société sont sélectionnés, elles reçoivent un doc, décrivant de façon plus précise les caractéristiques de la délégation.

    Sur cette base elle peut déposer des offres, qui seront étudiées.

    Au niveau interne, il n’y a aucune obligation qui pèse sur la pers publique pour déterrminer les critères qui déterminent son choix final.

     

    • Au niveau de l’UE

    Les directives MP, imposent une procédure de pub au niveau de l’UE, pour les concessions de marché de travaux publics, qui atteignent un seuil  6 242 000 euros.

    S’agissant des délégations de Service Public, elles sont excluent du champ d’application des directives marchés publics.

     

    CE a du répondre récemment à la Q : Délégation Service Public qd elles atteignent un ctain seuil devait faire l’objet au préalable d’une pub dans le cadre du journal officiel de l’UE ?

    CE, 1er avril 2009, CU de Bordeaux, répond négativement. Selon lui, une publication nationale suffit des lors que l’on peut attendre d’un opérateur diligent qu’il consulte la publication choisie. Inconvénient, Aujourd'hui, il n’existe aucune obligation de pub européenne pèsent sur les délégations de Service Public.

     

    2)   Le choix du délégataire

     

    La personne publique  reçoit les offres, et adressent aux candidats un document définissant les caractéristiques qualitatives et quantitatives des prestations ainsi que les conditions de tarification du service rendu à l’usagé.

    Aux vues de ces documents, les entreprises établissent leurs offres, qui sont ensuite librement négociées par l’autorité publique délégante. La conséquence étant qu’au cours des négociations, les candidats peuvent modifier leur offre. Limite quant aux modifications qui peuvent avoir lieu : peuvent être accordées seules des modifications substantielles.

    Pour respecter le principe d’égalité des candidats, les autres candidats doivent aussi avoir la possibilité de modifier.

     

    Pour les collectivités territoriale le choix est fait par l’autorité responsable de la personne publique délégante. Par exemple dans le cadre d’une commune, c’est le maire.

    Mais pour les collectivités territoriale cette question doit être validée par le conseil municipal.

     

    B)   Les procédures applicables aux collec terr

     

    La procédure applicable aux collec territoriale est alourdie. En raison de l’intervention de plusieurs organes autres que l’autorité représentant la personne responsable délégante.

     

    Deux organes interviennent :

    -          L’assemblée délibérante

    -          La commission des délégations de SP

     

     

     

    1)   Le rôle de l’assemblée délibérante

     

    Cette assemblée délibérante intervient à un double niveau :

    _  Tout d’abord, au début de la procédure, avant la publication de l’avis d’appel d’offre des candidatures. Car c’est elle qui va prendre position sur le principe même d’une délégation.

    Dans le cadre des communes de plus de 10 000 habitants, une consultation de la commission consultative des services publics, qui représente les usagés est nécessaire.

    _  Elle intervient à la fin pour la décision finale. Car le maire choisit tel ou tel candidat mais sa décision doit être validée par le conseil municipal.

    Dès lors que le conseil municipal valide la décision, elle autorise le maire d’une commune à contracter. Mais cette délibération pour devenir exécutoire doit être transmise au préfet. Si la délibération n’est pas transmise au préfet et que le contrat est conclu, la délibération est illégale, et le préfet pourra déférer au contrôle du juge de l’excès de pouvoir.

     

    2)   La commission des délégations de SP

     

    Ds le cadre de la législation et du CGCT un rôle est attribué à cette commission de DSP art 1411-5 CGTC. Cette commission a pour objet de dresser la liste des candidats, admit à présenter leurs offres, elle intervient ensuite au stade de l’analyse des offres et émet des avis sur les suites à donner à la procédure.

    La commission de DSP a la mm composition que la commission d’appel d’offre, c'est à dire qu’en général se sont les mm personnes qui siègent dans les deux commission.

    Pr les communes de plus de 3500 habitants, la commission est composée

    de 5 membres de l’assemblée délibérante,

    d’un comptable de la coll qui a une voie consultative

    d’un représentant du ministre chargé de la concurrence

     

    Le rôle de la commission de DSP est cpendant moins important que le rôle reconnu à la commission d’appels d’offre car elle n’a qu’un rôle d’avis.

     

    §2 : Les procédures spéciales de passation de DSP

    2 hypothèses

     

    A)   Les procédures applicables aux petites délégations

     

    Ces petites délégations vont être soumises à une proc allégée, qui a été introduite par une loi du 10 août 1994 portant diverses dispositions d’offres écoq et financière, art 1411-12 CGCT.

    Cette proc va s’appliquer lorsque le montant des sommes du aux délégataires pour tte la durée du contrat n’excède pas  106 000 € ou que le convention couvre une durée sup à 3 ans et porte sur un montant n’excédant pas 68 € par an. dans cette hypothèse de proc allégée le projet de délégation fait seulement l’objet d’une insertion dans une publication avec un délai de 15 jours mini pour présenter les offres.

     

    B)   Les cas de dispenses des procédures

     

    Ce cas de dispense de proc vise pour l’essentiel les hypothèses visées à l’art 1411-8 CGCT.

    Cette disposition prévoit le recours à une proc de négociation direct avec une entreprise dans le cas où après mise en concurrence aucune offre n’a été proposée ou n’a acceptée par le collectivité publique. Cette négociation directe peut être engagée avec ttes entreprises qu’elles aient ou non participé à la proc de consultation initiale.

    Section 2 : Les contrats de partenariat

     

    Le proc applicable au contrat de partenariat se déroule en deux phases :

    Une proc d’évaluation préalable

    Une proc de passation

     

    §1 : La procédure d’évaluation préalable

     

    L’ordo de 2004 prévoit que le recours aux Contrats de partenariat doit faire l’objet d’une évaluation exposant avec précision les motifs de caractère écoq, financier, Judiciaire et administratif, ayant conduit le personne pub a opter pour ce type de Contrat.

    Il y a une évaluation préalable car ce contrat doit rester exceptionnel, car il déroge à de nbreuses règles normalement applicables aux contrats de la commande publique.

    Cette évaluation préalable a pour objet de vérifier l’existence de motif d’intérêt général de nature à justifier leur utilisation. Et le juge notamment celui des référés, peut être amené à contrôler le contenu de cette évaluation et à déclarer un Contrats de partenariat illégal car l’évaluation préalable ne montre pas la nécessité de recourir à ce type de contrat.

     

    Cette évaluation doit :

    Justifier écoqt le recours au contrat, financièrement, Jt, et à ce titre elle devra expliciter en quoi le contrat répond à l’une des trois conditions posées par l’ordo de 2004 (complexité du projet, caractère d’urgence, recours à ce contrat se justifie par un bilan favorable entre les avantages et les inconvénients liés à ce recours à ce type de contrat)

    Il faut qu’administrativement soit justifier le recours à ce contrat (ex : abs de multiplication des contrats)

     

    Qui réalise cette évaluation ? :

    Ds le cadre de l’Etat, l’évaluation est réalisé par l’Etat avec le concours d’un organisme expert, un décret fixe la liste de ces organismes experts. S’agissant des collectivités terr, elle est réalisé par l’autorité exécutive après avis de la commission consultative des Service Public locaux. mais pour être valide cette évaluation préalable doit être validée par l’assemblée délibérante.

     

    Loi du 28 juillet 2008 autorise le recours à une évaluation succincte, en cas d’urgence lorsqu’il s’agit de faire face à une imprévisible.

     

    §2 : La procédure de passation

    Cette procédure de passation des contrats de partenariat suppose une pub et une mise en concurrence

     

    A)   La publicité

     

    Pr les Contrats inf à un certain seuil, c'est à dire 125 000 € HT pour l’Etat, et 193 000 € HT pour les collectivités terr. La personne pub choisie librement les modalités de pub, le juge contrôlant qd mm l’adaptation de la pub au contrat. dans la pratique très peu de contrats de partenariat sont en dessous de ces sommes.

    Mais au dessus de ces sommes communautaires, comme un avis d’appel public à la concur doit être déposé au bulletin officiel des annonces de MP, et au journal officiel de l’UE. Le délai de réception des candidatures doit être au mini de 40 jours.

     

     

    B)   Les procédures de passation

     

    Plusieurs proc de passation, en fait 3 :

    La 1ère est utiliser dans les hypothèses d’urgence et s’inspire de l’appel d’offre retreint

    La 2ème, qui est la poroc de principe est une proc de dialogue compétitif

    La 3ème, La loi 28 juil 2008 innove en introduisant une nvelle proc : les proc négociés.

    La phase de pub et de sélection des candidats leur est commune.

     

    1)   La proc de dialogue compétitif

     

    Cette proc trouve son origine dans les deux directives de MP, qui contient de nbreuse dispositions applicables au Contrats de partenariat.

    Cette proc se décomposent en 3 phases :

    La personne publique établie la liste des candidats admit à participer au dialogue compétitif, en

    application des critères de sélection qui figurent dans l’avis d’appel public à la concurrence. Le principe est que le nbre de candidats ne peut être inférieur à 3.

    2ème phase se traduit par une proc de dialogue (art 7 de l’ordo de 2004 et art L1414-7

    CGCT), préalablement à l’ouverture du dialogue la personne publique doit établir un programme fonctionnel sur la base duquel elle va établir un dialogue avec chq candidats. Objectif de se dialogue est de définir les moyens techniques et le montage Judiciaire et financier le mieux à mm de répondre aux besoins de la personne publique. ce dialogue va permettre au candidats, d’affiner leurs offres et à la coll de préciser son projet.

    Limite : ce dialogue ne doit pas conduire à modifier les caractéristiques essentielles du projet, tel qu’il avait été présenté lors de l’avis d’appel  à la concurrence.

    Pcpe d’égalité régie ce dialogue : chq candidats doit être entendue dans les mm conditions que les autres et si la personne publique diffuse certaines infos, elle doit les diffuser àpendantles candidats.

    La discussion se poursuit jusqu’à ce que la personne publique soit en mesure d’identifier la (les) solution(s), qui sont susceptibles de rép à ces besoins. L’idée étant que le dialogue à lieu séparément avec chq candidats.

    Lorsque la personne publique estime que la discussion est arrivée à son terme, elle en informependantles candidats, pour participer à la proc de dialogue.

    La personne publique invente les candidats à remettre leur offre finale sur la base des S° qu’elles ont présentés lors du dialogue dans un délai qui ne peut pas être inf à 1 mois.

     

    Les Contrats de partenariat se  caractérise par leur complexité.

     

    2)   La possibilité de recours à une proc négocié

     

    Cela est une innovation de la loi du 28 juil 2008. La proc de dialogue compétitif présente deux inconvénients, c’est une proc longue et couteuse. Cette loi prévoit que lorsque le montant du Contrat à réaliser est inf à seuil fixé par décret, la personne publique peut recourir à une pro négociée avec publication d’un avis d’appel public à la concurrence. Et dans le cadre de cette proc négociée, la personne publique va pouvoir librement négocier les conditions écoq et les prestations avec les candidats.

    Les seuils : décret adopté le 2 mars 2009, le seuil est de 5 150 000 € HT, pour les contrats dont l’objet principal est soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux ou d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par la personne publique.

    Pr les autres types de Contrat, les seuils sont 133 000 € HT pour l’Etat et 206 000 € HT pour les collectivités terr.

    La loi du 17 fév 2009 étend la possibilité de recourir à la proc négocié pour les opérateurs de réseau d’énergie, d’eau ou de transports, et dans ce cas il n’y a pas seuils, donc pas de limite sur le montant.

     

    3)   La proc applicable en cas d’urgence

     

    Cette proc est la proc d’appel d’offre restreint en matière de MP, avec la particularité pour les collectivités territoriale car pour les Contrats de partenariat il n’y a pas d’intervention de commission d’appel d’offre. Et dans le cadre de cette proc la négociation entre les personnes publiques et le cocontractant n’est pas possible.

     

    C)   L’attribution du contrat

     

    Quelque soit la proc, le Contrat est attribué au candidats qui a présenté l’offre la plus économiquement la plus avantageuse. On prend en compte le cout global de l’offre, les objectifs de performance, qui vont être définit en fonction de l’objet du Contrat, et la part d’exécution du Contrat que le candidat s’engage à confier à des PME ou  à des artisans. Autres éléments qui peuvent être pris en compte : la valeur technique, ou encore le caractère innovant de l’offre, le délai de réalisation des ouvrages, ou encore leur qualité esthétique et fonctionnelle.

     

    Des que la personne publique a choisit le cocontractant, elle doit en informer les autres candidats du rejet de leur offre. Et ces candidats peuvent obtenir par écrit les motifs du rejet de leur offre. Et il y a un délai d’au moins 10 jours entre la date de notification du refus de l’offre et la conclusion du contrat. Un tel délai pour permettre aux autres candidats de faire un recours.

     

     

    Conclusion sur les passations :

     

    En dépit de l’existence de ctains principes de la commande publique,  la passation de certains Contrats se caractérise par sa diversité. S’agissant des différents types de Contrat, plusieurs proc s’appliquent à un mm type de Contrat. et finalement on passe des Contrats qui sont soumis à des proc de passation extrêmement lourde (MP), à des Contrats dont la passation va être libre (convention d’occupation du domaine public). 

     

     

     

    Titre 2 : L’exécution des contrats administratif 

     

    L’exécution est frappée par une inégalité des parties au Contrat.

    Q : est-ce que les C administratif sont de véritable C ?

    Ils supposent l’existence de droits et d’obligations réciproques des parties au Contrat, la personne publique a beaucoup de droits et le cocontractant en a beaucoup moins. Ceci, car la personne publique dispose de prérogative de puissance pub dans l’exécution du Contrat.

    La théorie générale des Contrats administratif, a été forgé à partir du droit applicable au concession de Service Public, alors qu’aujourd'hui cette dernière ne constitue plus le Contrat dominant. 

    Par conséquent, lm s’il existe une ctaine unité des Ca df, certains règles vont concerner que ctains types de Contrat. l’analyse de l’exécution des Contrats administratif suppose d’analyser d’une part les pouvoir de l’administration et les droits et devoirs du cocontractant, et d’autre part la possibilité d’évolution, de mutabilité du Contrat administratif.

     

     Chapitre 1 : Les pouvoirs de l’administration et les droits et obligations du cocontractant 

     

    Si on compare ces deux droits, on constate un déséquilibre.

     

     Section 1 : les pouvoir de l’ad° 

     

     §1 : le pouvoir de contrôle  

     

    S’agissant de ce pvr, la Q est de savoir si ce pouvoir de contrôle existe prpendantles Contrats administratif. La doctrine qui a forgé la th du contrat sur els concession de Service Public, semble en faire un pouvoir général applicable àpendantles Contrats.

    JEZE : « mm en cas de silence sur l’étendue du pouvoir de contrôle de l’ad°, l’administration responsable du bon fonctionnement du Service Public à la droit de surveiller l’exécution du Contrat àpendantles moments de l’exécution, pourvu qu’elle n’enlève pas au fournisseur, l’initiative et le choix des moyens quoi lui ont été donné par le Contrat lui mm. »

    Ds l’esprit de ces auteurs le pouvoir de contrôle de l’administration trouve sa justification dans la responsabilité qui incombe à l’administration quant au bon fctt du Service Public. Cette doctrine a été élaboré fin du 19ème. mais à l’heure actuel vbeaucoup de Contrat conclus sont déconnectés de l’exécution du Service Public, assoc Paris Jeanboint.

     

    Est-ce que le pouvoir de contrôle peut être transféré àpendantles C ?

    Si on regarde la Jurisprudence adve la réponse est plutôt négative. Le juge administratif n’a jms relié le pouvoir de contrôle de l’administration aux règles générale applicable au Contrats administratif. Alors qu’il est ce lien s’agissant du pouvoir de modification, qui lui est applicable àpendantles types de Contrat.

    Lorsque l’on regarde les décisions du Ce, il semble que celui ci refuse d’admettre l’existence d’un pouvoir de contrôle sauf stipulation du Contrat, qui prévoit de contrôle.

    Ds la pratique l’administration inclus dans les Contrats des dispositions précisant l’existence d’un contrôle.

    Ce pouvoir de contrôle se manifeste différemment selon le type de contrat. Ex : dans le cadre d’un marché de travaux : l’administration peut s’assureur que l’entrepreneur utilisera bien les matériaux prévus, dans le cadre de la DSP : le pouvoir de contrôle devra nécessairement être concilié avec le principe selon lequel la gestion de service est d’abord l’affaire du délégataire. c'est à dire que l’administration garde un droit de regard, mais ne doit pas dénaturer la délégation.

     

     

     

     §2 : Le pouvoir de sanction 

     

    L’hypothèse : un cocontractant méconnait ses obligations découlant du Contrat, la personne publique qui dispose du privilège du préalable peut adopter des sanctions à l’égard du cocontractant. Privlève du préalable : Elle n’a pas besoin de saisir le juge et peut sanctionner directement.

    Ce pouvoir de sanction existe mm en l’absence de mention expresse dans les Contrats.

    Pvr de sanction : CE, 31 mai 1907, Deplanque

     

     A)   Les catégories de sanction  

     

    3 types de sanction :

    -          Sanction pécuniaire

    -          Sanction coercitive

    -          Sanction résolutoire

     

     1)   Les sanctions pécuniaires  

     

    Les sanctions pécuniaires se traduisent par des pénalités, et souvent on trouve dans les Contrats une clause expresse qui détermine le taux de pénalité. Ces pénalités ont un caractère forfaitaire, et peu importe que la faute n’entraine aucun préjudice (ex : dépasser un délai dans le cadre de marché de travaux). Et a ce titre les pénalités doivent être distingué des dommages et intérêts que pourrait toucher la personne publique du fait du retard de la réalisation des travaux. Car les D et I répare un préjudice.

     

     2)   Les sanctions coercitives 

     

    L’objet de ces sanctions est de palier la défaillance du cocontractant, en substituant l’administration ou un tiers à celui ci dans l’exécution et la réalisation de ces obligations aux frais et risques du cocontractant. Ex : MP de travaux, trop de retard, la personne publique prend une autre ent, et si les travaux sont plus cher, c’est le cocontractant qui devra payer.

    S’(agissant d’une DSP, le délégataire ne peut plus assureur l’exo de la DSP, la personne publique peut soit destiné de gérer elle mm le Service Public, soit confier cette gestion à une autre pers privée, mais tjs aux frais du titulaire initial de la DSP.

      

    3)   Les sanctions résolutoires  

     

    Ces sanctions permettent la résiliation du Contrat pour faute du cocontractant. On trouve souvent dans les contrats une clause, qui attribue à la coll pub le pouvoir de prononcer la résiliation aux torts du cocontractant. Et si le contrant énumère les motifs de résiliation, le juge n’est pas lié par cette liste.

    Le principe de résiliation pour faute du cocontractant trouve une limite s’agissant des concessions de Service Public. Si dans le cadre du contrat on trouve aucune clause qui autorise cette résiliation, la personne publique ne peut pas d’elle mm résilier le Contrat, le concédant doit saisir le juge administratif.

     

    Des conditions de formes et de proc s’appliquent pour ces sanctions :

    La forme :

    De telles sanctions doivent être motivées,

    Proc : les principes de droit de la défense s’appliquent, c'est à dire que le principe du contradictoire va s’appliquer et que le cocontractant doit être en mesure de se justifier. Et le juge contrôle la légalité des sanctions et il exige un principe de proportionnalité, entre la faute du cocontractant et la sanction résolutoire. L’idée est que la faute doit être d’une gravité suffisante pour permettre le résiliation.

     

    Csqce de cette sanction : absence d’indemnisation du cocontractant, sauf dans l’hypothèse où le cocontractant é réalisé des investissements, dans ce cas là en dépit de la faute du cocontractant sera indemnisé à concurrence de la valeur non amortit des installations.

     

     B)   Les règles d’exercice du pouvoir de sanction 

     

    Les sanctions adves n’entrent pas dans le champ d’application du droit de la CEDH.

    Pour autant ces sanctions contractuelles de manières générales ne sont pas affranchit du respect du droit de la déf et du principe de proportionnalité.

     

    Une proc spécifique doit être respectée, qui tient à l’obligation pour la personne publique cocontractante, de notifier au titulaire du contrat des reproches précis qui lui sont faits, et notamment la personne publique a l’obligation d’indiquer le manquement. Cette formalité est imposé dans l’intérêt des deux parties, l’intérêt du Service Public notamment, parce que cette notification engendre au regard du principe des droits de la défense, un droit de réponse du cocontractant. Et une discussion va pouvoir s’instaurer entre les parties, qui pourra dans ctains cas permettre la continuité de l’exécution du Contrat, plutôt que sa rupture. Et intérêt du cocontractant car cette notification va lui permettre d’exercer le droit de la défense, et de s’expliquer.

    Cette notification implique une mise en demeure du cocontractant, on lui explique ce qui lui est reproché, dans certains cas le principe du droit de la défense va être apprécié peu strictement, et il y a des hypothèses où le juge notamment va valider l’absence de mise en demeure du cocontractant, par ex qd il est d’hors d’état d’assureur l’exécution du contrat.

    Le pouvoir de sanction contrairement au pouvoir de contrôle semble être un pouvoir inhérent àpendantles Contrats.

      

    §3 : pouvoir de modification unilatérale  

     

    Il fait des règles générales applicables au Contrats administratif. Et il se justifie par le principe de mutabilité du Service Public, ou plus largement de l’intérêt général. mais ce pouvoir de modification n’est pas un pouvoir discrétionnaire, et il est encadré par la finalité qui lui est assigné, c'est à dire permettre l’adaptation à l’évolution du Service Public, ou lié à la notion  mm de Contrat.

    L’idée est que ce pouvoir ne doit pas être d’une nature tel, qu’il consisterait à faire disparaitre le Contrat, ou de la transformer en un nouveau contrat.

     

     A)   Fondement et étendue du pouvoir de modification unilatérale 

     

    Le CE, 10 janv 1902, compagnie nvelle de Deville-les Rens. dans cet arrêt le CE pose le principe selon lequel l’administration contractante dispose de plein droit du pouvoir de modification uni du Contrat.

    Csqce : l’administration est tjs en mesure pour satisfaire des exigences des Service Public ou de l’intérêt général d’imposer à son cocontractant la réalisation de prestations supplémentaires ou de réduire le périmètre contractuel, c'est à dire lui enlever des missions.

     

    Ce pouvoir de modif doit qd mm préserver l’équilibre financier global du Contrat. dans certains cas le Contrat va prévoir lui mm les conditions dans lesquelles le Contrat pourra être modifié. conséquence d’une telle clause : limiter le pouvoir de modif uni des personnes pub.

    Cette limitation contractuelle est aussi présente dans les MP, dans lesquels on va trouver les clauses, qui par ex : pour les marchés de travaux fixe les limites de l’augmentation possible des travaux. 

    Ds le domaine des MP, on est face à un Contrats dans lesquels le pouvoir de modif est plus encadré car ce pouvoir doit être concilié avec les règles de pub et de mise en concur.

    Une telle conciliation est nécessaire car si la modif est trop importante elle peut parait comme une atteinte à ces règles, par une modif trop importante pendant à l’apparition d’un nveau Contrat. Alors que tt nveau C doit être soumis à proc de pub et de mise en concur.

     

    Ex : dans le cadre des marchés de services on demande des prestations supplémentaires, DSP en matière de transport, la personne publique pourra en cours de Contrat, modifier la consistance du Service et ses modalités d’exploitation. Comme modifier le trajet du bus, les horaires.

     

    Le pouvoir de modification unilatérale n’est pas un pouvoir discrétionnaire car il est justifiait par sa finalité qui tient à la nécessité d’adaptation du Service Public et à l’intérêt général.

    Et le CE qd il est saisi de litige om est en cause un pouvoir de modif, recherche l’exigence d’un intérêt général pour justifier la mise en œuvre de ce pvr.

    On peut en déduire que le pouvoir de modif sera assez facile a mettre en œuvre dans les DSP.

     

     B)   L’encadrement du pouvoir de modification unilatérale 

    Il y a un double encadrement qui tient à l’ampleur et

     

     1)   L’ampleur  

     

    On ne peut pas tt modifier car le pouvoir de modif doit respecter l’objet du Contrat. Et en principe le pouvoir de modification ne peut pas s’appliquer aux clauses financières.

    S’agissant de l’objet du Contrat, le pouvoir de modif doit préserver la substance et l’essence du Contrat initial. S’agissant des clauses financières le principe qui est posé est que ces clauses sont intangibles, leur modif n’est donc pas envisageable, CE, 16 mai1941, commune VIZILLE, il rappel le principe de la CAA de Douai, 16 nov 2006 syndicat mixte d’exploitation de transports en commun de la communauté urbaine de Lilles. Ces arrêts considèrent qu’en vertu des règles générales applicables au Contrats administratif, l’administration peut apporter unilatéralement des modif à la consistance des Service et à leur modalité d’exploitation. Que si l’usage de cette prérogative peut en trainer une révision des clauses financières du Contrat, cet usage ne peut autoriser l’administration à imposer à son cocontractant des conditions financières auxquelles il n’aurait pas consentie. Il faut déduire de cet arrêt que le principe de l’intangibilité existe sauf accord du contractant.

     

    En réalité 2 Hypothèse dans lesquels les clauses financières peuvent être touchés :

    Lorsque la personne publique demande au cocontractant des prestations supplémentaires

    Lorsque la modif uni envisagée concerne directement les clauses financières mais qu’il y un accord du contractant

     

     2)   Les effets de la modif 

     

    L’idée c’est que la modif ne doit pas excéder ctains limites quantitatives. Et s’il n’t pas de limite fixé dans l’accord le degré de modif se fera sous le contrôle du juge.

    Cette limite quantitative, s’explique par la nécessité de respecter le droit de la concurrence. Il ne faut pas que ce pouvoir entraine l’impossibilité de conclue de nveaux contrats.

    Le cocontractant à le droit d’être indemnisé des conséquence de la modification uni, CE, 21 mars 1910, compagnie générale française des tramways. Et l’indemnisation perçue par le cocontractant doit correspondre intégralement au préjudice subit ca implique d’indemniser les pertes mais aussi le manque à gagner.

     

     §4 : Le pouvoir de résiliation unilatérale 

     

    Avec la sanction résiliation, on a vu qu’il exister un pouvoir de résiliation pour faute, et le cocontractant n’ayant en principe droit a aucune indemnisation.

     

    Il peut exister aussi une résiliation amiable, c'est à dire que les 2 parties sont d’accord pour résilier le Contrat, ex : société avait été choisit pour exploiter une piscine à Paris, cette est sur une péniche qui est sur la seine. La construction de cette piscine est estimée à 17 millions d’euros. Un incident survient dans une des salles de sauna de la piscine, et la personne pub s’aperçoit que la société n’a pas de police d’assurance, ce n’est pas en l’espèce une faute car aucune société d’assurance n’a voulu assurer la péniche du fait du montant. donc pas résiliation pour faute possible mais un accord entre les partie a été trouvé.

     

    l’administration dispose aussi d’un pouvoir de résiliation pour motif d’intérêt général. Cela implique une indemnisation du cocontractant. donc la personne publique aura recours à ce mode de résiliation, que lorsque continuer le Contrat lui serait encore plus couteux.

     

    Conséquence de ce pouvoir de résiliation : l’administration peut lettre fin à un CDD avant le terme arrive, et sans qu’il y ait de manquement de la part du cocontractant à ses obligations.

    Ce pouvoir de résiliation fait peser une incertitude sur le cocontractant, car des que celui-ci contracte avec l’ad°, il sait que l’administration peut à tt  moment résilier le Contrat, alors il y a une contre partie qui est essentiellement financière.

     

    Ds le cadre de la résiliation le juge joue un rôle important car c’est le juge en cas de désaccord entre les parties qui fixera l’indemnité du cocontractant.

     

     A)   La consécration d’un pouvoir de résiliation unilatérale 

     

    C’est un monopole de la personne publique, c'est à dire que le cocontractant ne peut pas se délier de ses obligations contractuelles sauf cas de force majeur. Mm si le contrat contient une clause permet une rupture avant terme du contrat par les deux parties, l’administration pourra s’opposer au départ  du cocontractant en invoquant le principe de continuité du Service Public.

    Le pouvoir de résiliation a été contracté par le CE, en tant que règle générale applicable au Contrats administratif, CE, 2 fév 1987, société TV 6.

    Il appartient à l’autorité concédante, en vertu des règles générales applicable au Contrats administratif et sous réserve des droits d’indemnisation du concessionnaire de mettre fin avant son terme à un contrat de concession. mais elle ne peut insérer unilatéralement cette engagement que pour des motifs d’intérêt général, justifiant que l’exploitation du service concédé doit être abandonné ou établit sur des bases nvelles.

     

    Csqce :

    _ le pouvoir de résiliation existe en l’absence de clause spécifique

    _ c’est un pouvoir inhérent à td les Contrats administratif, seul le législateur peut en interdire l’exercice, conséquence le droit de résiliation demeure, mm si la personne publique y a renoncé par un clause au Contrat. sera aussi frappé d’une nullité une clause qui limiterait ce pouvoir par des conditions d’exercice.

    Ce pouvoir s’applique donc pendantles Contrats, MP, concession de Service Public, conventions domaniales….

     

    Deux types de Contrat qui selon la doctrine peuvent tout de mm échapper à ce pouvoir de résiliation, pendant un tps la doctrine estimait que ce pouvoir était difficilement acceptable dans le cadre des concessions, en raison des investissements faits par le concessionnaire. Cette vue doctrinale a été remise par l’arrêt TV6.

    Et se sont les BEA, qui posent pb car ils permettent au cocontractant d’avoir un droit réel susceptible d’hypothèque pendant une durée assez longue. En effet si à tt moment l’administration peut résilier le contrat, ca réduire le rôle des BEA. mais Aujourd'hui, on n’a pas de Jurisprudence sur le pouvoir de résiliation dans les BEA. mais le CGPPP, affirme avec force le caractère très clair et révocable des occupations du DP, ce qui laisse penser que ce pouvoir de résiliation dans l’intérêt général, devrait aussi s’appliquer au BEA.

      

    B)   La justification de la résiliation 

     

     1)   Les motifs d’intérêts généraux 

     

    La nécessité pour ce pouvoir d’être justifié par un motif d’intérêt général, montre que ve pouvoir n’est pas un pouvoir discrétionnaire.

    Ex de motif : disparition du besoin que le cocontractant est sensé satisfaire ; CE, 31 juil 1996, société des téléphériques massif du mont blanc, dans cet arrêt le CE considère que motif d’intérêt général peut résulter de la modif du capital qui est de nature à laisser la personne publique que la société ne présente plus les garanties en vue desquelles le Contrat lui avait été appliqué. En l’espèce un contrat unissait la commune et la société qui devait assurer les services des remonté, le capital de la société change. Le Ce considère que ce changement de capital risque de libérer un conflit d’intérêt, car la société aurait eu tendance de favoriser davantage l’une des communes, et donc admet la résiliation.

    Est-ce que le motif financier peut-il constituer un motif d’IG ? CE, 23 juil 1986, Thomas, admet que la résiliation d’une convention d’occupation domaniale consentie par un particulier peut être justifiée par le fait que le cocontractant avait refusé un relèvement important de la redevance d’occupation du DP. Particularité du Contrat en cause, clause qui prévoyait une réévaluation amiable de la redevance. La remonté de redevance est un motif d’IG, CAA de Marseille, 2 oct 2001, société immobilière du port, concession entre une société et la commune de Marseille, sur la gestion du port de plaisance, le CAA considère comme légitime la résiliation justifiée par la volonté d’infléchir la politique d’urbanisme et de restructuration de l’aménagement du littoral.

     

     2)   Le contrôle du juge sur les motifs 

     

    Si le juge constate une absence d’IG, la décision de résiliation peut être annulée et le contrat peut continuer. On si la décision intervient bien après, le cocontractant pourra obtenir des D et I du fait de la résiliation jugé illégale.

    Le juge joue un 2ème rôle, puisque en cas de désaccord des parties sur le montant de l’indemnisation, il peut le fixer.

     

     3)   Le droit à indemnisation du cocontractant 

     

    Il ne peut pas être remis en cause, sauf dans l’hypothèse où le cocontractant à accepté dans le cadre du Contrat de renoncer à ce droit à indemnisation. Les conditions de ce droit peuvent elle aussi être prévues dans le C ?

    Le principe est celui de la réparation intégrale. L’idée est le cocontractant est assuré d’obtenir réparation dependantles avantages qu’il aurait tiré de l’exécution du Contrat. cela implique la réparation intégrale de la perte subie mais aussi du manque à gagner.

    En revanche le CE a posé le principe que la manque à gagner n’implique pas la perte duy non renouvellement d’un C.

     

     Section 2 : Les droits et obligations du cocontractant 

     

    Le contractant de l'administration peut être soit une personne privée ou une personne publique. Lorsque de l’étude du régime des procédures de passation des contrats administratif, on a vu que le choix de ce cocontractant pouvait plus ou moins encadré selon les contrats.

    Ds certains Contrats, il s’agit dependantles Contrats liés à la commande publique (MP et DSP, et les Contrats de partenariat), ce choix est très encadré par la nécessité d’assurer une libre concurrence.

    La conséquence c’est que dans ces Contrats, la personne publique ne choisit pas discrétionnairement son cocontractant. Et en réalité ce n’est pas la personne du cocon qui va justifié le choix final, car généralement la choix va porter sur l’offre la plus économiquement la plus avantageuse.

    En revanche, dans d’autres Contrats le choix du cocontractant va être beaucoup plus libre, comme les conventions d’occupation domaniale, qui elles ne sont soumis à aucune proc de passation et de mise en concu. Ce choix est aussi beaucoup plus libre s’agissant des Contrats de recrutement, pas de proc de pub, ni mise en concu.

     

    But ici : voir la situation du cocontractant au stade de l’exécution du Contrat. Cette situation peut être qualifié d’inégalitaire, car le cocontractant qu’il soit personne publique ou privé ne dispose pas des droits exorbitants, reconnue à l’ad°. La situation du cocontractant au stade de l’exécution peut être rapprochée de la situation du cocontractant au stade de l’élaboration du Contrat et sa signature. 

    De nbreux Contrats administratif, peuvent être assimilés à des Contrats d’adhésions.

    Conséquence assimilation : le cocontractant n’ aucun mot à dire sur le contenu du Contrat.

    La situation inégalitaire du contractant apparait souvent des la conclusion du Contrat et on la retrouve au stade l’exécution.

     

     Sous-section 1 : les obligations pesant sur le cocontractant 

     

    Double obligations pèse le cocontractant, il doit exécuter matériellement et personnellement le Contrat.

     

     

    §1 : l’obligation matérielle du C

     

     

     

     A)   Le rejet  de l’exeption d’inécution 

     

    L’exception d’inexécution autorise une partie au Contrats à ne plus exécuter le Contrat, lorsque l’autre partie au Contrats n’exécute plus ses obligations découlant du Contrat. mais cette exception ne joue pas au profit du cocontractant de l’ad°. Cela implique que quelque soit les difficultés rencontrés, le cocontractant de l’ad°, est tjs tenu d’exécuter le Contrat.

    Il n’en va autrement que si survient un événement exceptionnel et imprévisible qui lui est extérieur, et qui par le bouleversement dans l’économie du Contrat qu’il entraine, rend impossible le respect des obligations contractuelles.

    l’idée est que le cocontractant, ne doit pas compromettre par son abstention le bon fctt des Service Public, ou l’intérêt général poursuivi par le Contrat. il doit donc poursuivre l’exécution de ses obligations du Contrat, mm si l’administration cesses d’exécuter les siennes. Ce principe a été posé par un CE, 7 janv 1976 ville d’Amiens. dans cet arrêt le CE, pose le principe selon lequel à propos d’une concession de parking public souterrain, que le le fait pour la ville ne pas avoir exécuter correctement des obligations contractuelles n’est pas de nature à dispenser la société concessionnaire d’exécuter les siennes.

    La seule s° qui s’offre alors au contractant est de saisir le juge du Contrat soit pour obtenir l’indemnisation du préjudice subi par l’inexécution de ses obligations contractuelles, soit de saisir le juge des Contrats pour obtenir le résiliation du Contrat aux torts de l’ad°.

     

    Illustration de l’inégalité au Contrat, car si le cocontractant n’exécute pas ses obligations, l’administration peut soit adopter une sanction  notamment lui substituer une autre personne à ses frais, soit résilier pour faute le Contrat.  le cocontractant lui ne dispose d’aucun pouvoir à l’encontre de l’ad°, et ne peut pas non prononcer la résiliation, la seule chose qu’il peut faire c’est saisir le juge pour qu’il prononce la résiliation.

    Cette inégalité est encore plus visible au regard de la Jurisprudence du CE, qui autorise l’administration cocontractante à se prévaloir de l’exception d’inexécution lorsque son cocontractant n’exécute pas ses obligations, CE, 27 mars 1957, Carsalade.

     

    Le principe de l’interdiction pour le cocontractant de se prévaloir de l’exception d’inexécution, connait des exceptions :

    Cette exception peut bénéficier au cocontractant si un tx ou les stipulations du Contrat lui donne cette faculté.

    Le principe du rejet de cette exception n’est pas d’ordre public.

    -          Le cocontractant peut ne pas exécuter ses obligations si le manquement de l’administration est d’une telle importance qu’il est de nature à mettre le cocontractant dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations. CE, 29 sept 2000, société Dezennus Methane industrie. dans cet arrêt l’administration dans le cadre d’un marché avait imposé à l’entrepreneur une modification entrainant un surcout de 100%. Le CE estime qu’en l’espèce le cocontractant ne commet pas de faute en cessant les travaux.

    CE, 8 nov 1940, commune de Maussane. dans cet arrêt le CE estime que l’entrepreneur peut légitimement arrêté les travaux en raison d’un vice du projet nécessitant de nouvelles constructions de l’ad°.

     

     B)   Le cas particulier de la force majeur 

     

    La force majeur permet au cocontractant de cesser légalement l’exécution d’un C, lorsqu’il démontre que l’exécution de son obligation contractuelle a été rendu impossibilité par la survenance d’un élément de force majeur. La reconnaissance de cet événement de force majeur a pour effet de délier le cocontractant de ses obligations contractuelles. Et en cqsce l’administration contractante ne peut pas engager la responsabilité de ce cocontractant pour inexécution du Contrat et ne peut pas non plus lui appliquer les sanctions pour inexécution du Contrat.

      

    1)   Les conditions  

     

    L’événement susceptible de constituer un cas de force majeur doit présenter 3 caractères :

    Il doit être extérieur par rapport à la personne qui n’exécute pas son obligation contractuelle

    Il doit être imprévisible dans sa survenance

    Il doit être irrésistible dans ces effets, c'est à dire que rien ne doit pouvoir empêcher les conséquences  de cet événement

    Faits qui peuvent constituer des cas de force, peuvent des faits naturels, (tremblement de terre) , ou intempéries exceptionnelles, ce peut être aussi les faits de l’homme (guerre, grève).

    L’événement de force majeur doit mettre le cocontractant dans l’impossibilité absolue de remplir ses obligations contractuelles. L’idée est que la force majeur ne saura pas caractérisée si le fait conduit seulement à rendre plus onéreux l’exécution du C. CE, 1901 Sonexa, ici un ras de marais constitue un cas de force majeur.

     

    Conception trsè restrictive du CE :

    _ CE, 4 avril 1962, ministre des travaux publics et des transports, ici une inondation avait empêcher l’exécution d’un C. le Ce considère que cette inondation ne constitue pas un cas de force majeur si elle n’est que la répercution d’une inondation survenue un siècle aupoaravent, cela car il manque le caractère de l’imprévisibilité.

    _ CAA de Marseilles, 15 mai 2006, Madame Filipi, un Contrats est interrompu par la survenance d’un attentat en Corse, le CE considère que le caractére d’impévisibilité n’est pas remplit.car les parties au contrat pouvait prévoir le survenance du phénnomène au moment de la conclusion du Contrat.

     

    Concernant la grève, le Ce considère que peut constituer un cas de force majeur une grève nationale, en revanche ne constitue pas une frève interne à l’entreprise cocontractante, car ici l’evénement n’est pas extérieur au cocontractant.

     

    CE, 14 juin 2000, commune Staffelfelden, dans le cadre de cet arrêt la société Lyonnaise des eaux avait conclu un Contrats de fourniture d’eau avec cette commune pour 2 ans. Le site de captage de l’eau est relié par une industrie chimique. Le régénération du site nécessite 200 ans. CE considère qu’il y a force majeur de nature à justifier la résiliation.

     

     2)   Les effets 

     

    La conséquence de la force majeur est une exonération de la responsabilité du cocontractant qui aurait pu être engagé en raison de l’inexécution de ses obligations contractuelles.

     

    Deux hypothèses :

    Si l’événement de cas de force majeur est temporaire

    L’exonération ne s’applique que pendant la durée de l’événement et lorsqu’il prend le cocontractant est à nveau lié par ses obligations contractuelles (ex : grève nationale)

    Si la force majeur rend définitivement impossible l’exécution du Contrat.

    Elle devient un motif légitime de résiliation du Contrat par l’ad°, et elle ouvre la possibilité pour le cocontractant et aussi à l’administration de saisir le juge des Contrats pour qu’il prononce la résiliation du contrat.

     

    La force majeur ne permet pas en principe au cocontractant d’obtenir indemnisation du fait de préjudicie subie par la survenance de l’événement. Pas d’indemnisation, car le fait est extérieur à l’ad°. mais il y a des exceptions, notamment les Contrats peuvent prévoir le droit à une indemnité.

    Lors de telles clauses existent le Ce en retient une interprétation restrictive, ce qui limite la possibilité d’indemnisation du cocontractant.

     

     §2 : L’obligation d’exécution personnelle 

     

    Ce que l’on appelle intuitu personae joue un rôle fondamental dans les Contrats. mm si dans les Contrats où la passation est réglementée le choix de la personne se fait en fonction de la nautre de l’offre et non du cocontractant. Cela reste des critères objectifs.

    La conséquence est dans le domaine des Contrats administratif, le recours à la sous-traitance et le reocur sà la cession de Contrat est encadrée.

     

     

     A)   La règle de l’intuitu personae 

     

    Lorsque l’administration passe un Contrats avec un cocontractant, celle si est obligée d’exécuter personnellement le Contrat.

    Intuitu personae = « en fonction de la personne ». Cela implique dans l’opération contractuelle la personne du contractant ou ses caractéristiques principales conditionne la conclusion et l’exécution du Contrat.

    Ce principe jour un rôle très important au moment de la conclusion du Contrat. ex : MP, caractéristique de l’offre présentée par le cocontractant qui vont conditionné le choix fait par la personne publique.

     

    Ce principe connait des attenuations au niveau de l’exécution du C :

    La possibilité de sou-traitantce

    La cession du contrat

     

     B)   Les limites à l’intuitu personae : la sous-traitance et la cession de C 

     

     1)La sous-traitance 

     

    Elle a vocation au jouer un rôle important dans les MP, et notamment les marchés de travaux, car il est rare que le cocontractant fassependantles travaux tt seul. donc il va recourir à d’autres entreprises pour exécuter certaines prestations.

    On trouve une déf législative de la sous-traitance, c’est la loi du 31 déc 1975 relative à  la sous-traitance, telle peut modifier par la loi du 12 déc 2001, prévoit que « la sous-traitance est l’opération par laquelle une entreprise confie sous sa responsabilité à une autre personne, appelée sous-traitant l’exécution de tte partie du Contrat d’entreprise ou d’une partie du MP conclut avec le maitre d’ouvrage. »

    Ds le domaine des MP le titulaire d’un marché ne peut sous traiter qu’une partie seulement de la prestation  qu’il lui a été confié, et il doit en outre fairte accepter au cocontractant chacun de ses sous-traitant.

    Sanction : l’onnoposabilité à l’entrepreneur principal du contrat de sous-traitance, cela implique par ex si le sous-traitant n’exécute pas correctement la prestation se ser ale cocontractant qui sera tenu pour responsable.

     

    Ds le domaine des DSP, le terme de sous-traitance n’est pas utilisé, on utilise le terme de sub-délégation. Il y a un contrat par lequel le délégataitre de Service Public, confie à des tiers lme soin d’exercer une partie des missions de Service Public qui lui ont été confié dans le cadre de la délégation, mais il fzaut tjs l’autorisation de la personne publique cocontractante.

     

     3)   La cession de contrat 

     

    On parle de cession de Contrat dans le cas où le cocontractant est substitué à un autre sans que soit établit un nveau lien contractuel, les règles reltive à la cession du Contrat ont été posé à l’origne pour les concessions de Service Public. CE, 20 janv 1905, compagnie départementale des eaux, pose le principe selon lequel en matière de concession la cession est possible mais elle doit être autorisé par la personne publique.

    Le CE est venu encadré ce pouvoir d’autorisation, CE, 19 fév 1932, Melon. dans cet arrêt, le CE, pose le principe selon lequel la coll ne peut opposer un refus que sur la base de grieff relatif à l’insuffisance des garanties offertes par le concessionnaire.

    Contrat cédé sans autorisation de la personne publique, tt ce se passe comme si le cocontractant initial n’avait pas changé. S’il y a un contentieux la cession sera regardée comme nulle.

     

    Est-ce que la Jurisprudence développé dans le domaine des concessions de Service Public s’applique àpendantles Contrats administratif ?

    Non, il est évident que la cession ne peut pas s’appliquer s’agissant de recrutement d’un agent public. Un agent public ne peut pas cédé son contrat à un remplaçant.

    Elle sembler aussi impossible en matière de convention d’occupation du DP, car l’autorisation est donné selon la personne.

     

     

    Sous-section 2 : Les droits du contractant

     

     

     

    On peut en identifier deux :

    Un droit au paiement

    Un droit au respect de l’équilibre du C

     

     §1 : Le droit au paiement   

     

    La nature de ce paiement varie selon la nature du Contrat. Ex : MP droit au paiement du prix. dans le cadre des DSP, la particularité est que le délégataire se rémunère sur les usagers, mais il y a aussi des subventions versées par la pers publique.

     

     §2 : Le respect de l’équilibre du C 

     

    Ce respect de l’équilibre emporte des conséquences  sur le pouvoir de modification qui est reconnue à l’ad°. Ce pouvoir de modif doit respecter l’équilibre financier du Contrat, et lorsque celui-ci engendre de prestations supplémentaires, le moyen de maintenir l’équilibre c’est d’indemniser le cocontractant.

     

    A ces droits doit etrez ajouté, lorsdqu’il y a intérêt pour motif génral,e le cocontractant a droit à une indemnisation pour la résiliation.

     

     

     Chapitre 2 : L’évolution du contrat  

     

    Est-ce que la Contrats peut évolué ? peut-il être modifié par les parties ? dans certaines hypothèse peut-il être adapté aux faits ?

     

     Section l : la modification du contenu du contrat : les avenants 

     

    La modif du Contrat par la technique des avenants doit être distinguée de la modif unilatérale des Contrats par l’ad°. Car dans ce cas, cette modif repose sur un accord entre les parties, la conséquence est qu’elle peut avoir un champ d’application plus étendue.

    Avenant : peut être définit comme un contrat écrit constatant un accord de volonté des parties au Contrats et ayant pour objet de modifier une ou plusieurs disposition(s) de l’accord antérieur. Ces avenants peuvent être conclus à la suite de renégociations, notamment les DSP donne fréquemment lieu à des renégociations, car ce se sont souvent des Contrats conclut pour une longue durée et il faut pouvoir adapter le Service aux évolutions techniques.

     

     

    §1 : la procédure de passation des avenants

     

     

     

    Il doit être conclut par les parties au contrat initial. Et s’agissant des collectivités territoriale le projet d’avenant doit être soumit à la décision de l’organe délibérant. Une autre contrainte pèse sur les collectivités terr, s’agissant des avenants à des MP, ou à des DSP, celle de consulter dans certaines hypothèses pour avis la commission d’appel d’offre et la commission spécialisée dans les DSP.

    Ces commissions doivent être consultées lorsque l’avenant conduit à une augmentation du montant global supérieur à 5%.  pour les DSP c’est par rapport aux recettes du délégataire.

     

     §2 : l’encadrement du recours aux avenants 

     

    Le recours aux avenants peut constituer un danger pour la transparence et le mise en concurrence. Car la conclusion de l’a    venant se fait avec la mm cocontractant et elle donc soumise à aucune proc de pub, et de mise en concu. Il ne faut donc pas que sous couvert un avenant, soit conclu en réalité un nveau contrat qui aurait du faire l’objet d’une pub et d’une mise en concu. Il faut faire une distinction entre

    les avenants qui affecte l’objet du Contrat

    et ceux qui prolongent la durée du Contrat.

     

     A)     Les avenants affectant l’objet du contrat 

     

     1)   Les MP 

     

    Le principe posé par l’art 20 du code des MP, c’est qu’en matière de MP, un avenant ne peut bouleverser l’économie du C ni en changer l’objet. Qu’entend-on par là ?

    Le changement d’objet est plus facile à cerner que le bouleversement de l’économie du Contrat. 

    S’agissant de l’économie du Contrat, son bouleversement implique une modification des données essentielles du Contrat soumises à la concurrence. Cela se mesure en %. L’idée est qu’un accroissement de 10 à 15% des prestations est acceptable, au-delà on rentrerait dans l’idée de bouleversement.

     

    Notion bouleversement pas facile à cerner :

    TA de Paris, 2 janv 2008, société Clear Channel France

    Le juge des référés contractuels était saisi par un concurrent, de la société JC Decaux.

    JC Decaux a pour but de permettre les « vélib » donc un Contrats est conclut entre la ville de Paris et la société JC Decaux, conclusion d’un avenant qui a pour but d’élargir la fonction aux alentours de Paris, on passe de 1à 31 communes.

    Est-ce que cet avenant qui étend le champ d’application du Contrat, doit être considéré comme modifiant l’objet du Contrat initial ?

    TA juge qu’il ne s’agit pas d’un avenant mais d’un nveau contrat, donc l’avenant est annulé car il a été passé dans proc de pub ni mise en concu. Ce qui est obligatoire pour les nveau Contrat.

    Arrêt porté devant le CE, CE valide l’avenant qui étend le champ d’application territoriale du Contrat et qui permet à la société Decaux d’établit des stations vélib dans un rayon de 1 500 m autour de Paris, c'est à dire que pour le CE, il n’y a pas de changement d’objet du marché, il s’agit tjs de louer des vélos. Et il n’y a pas non plus de bouleversement de l’économie du Contrat, car cette extension est susceptible d’entrainer un cout supplémentaire maximum de 8% par rapport au prix initial.

    Cet arrêt montre qu’un large part d’appréciation est laissé au juge s’agissant du bouleversement.

     

     2)   Les DSP

     

     

     

     

    Est-ce que l’on peut transposer la Jurisprudence  applicable au MP s’agissant des avenants, au DSP ?

    On a des Jurisprudence plutôt contradictoire, et donc on n’a pas de réponse claire.

     

    Décision qui semble plutôt opposées :

    CAA de Versailles, 3 mars 2005 communauté d’agglomérations de Cergy-Pontoise

    Lorsqu’un avenant bouleverse l’équilibre d’une convention de DSP, il constitue de ce fait un nveau Contrats rendant le recours à une proc de mise en concurrence. En l’espèce le Contrat était une convention d’affermage de chauffage urbain. L’avenant avait pour objet d’étendre le périmètre géographique de l’affermage, de le prolonger de 16 ans, et de prévoir à cour terme la modification de la technique de chauffage. La CAA estime que compte tenu de leur objet, leur nombre et de leur ampleur, ces modifications ont entrainé un bouleversement de l’économie générale de la convention d’affermage initiale. Etant un nveau contrat, il aurait fallu une proc de mise en concu et pub.

     

    Arrêt en contradiction avec le précédent :

    CAA de Paris, 17 avril 200è, société Keolis

    Ds cette décision la CAA, pose le principe selon lequel la légalité d’un avenant à une DSP doit s’apprécier uniquement au regard de l’absence de modification d’un élément substantiel de la délégation et non du bouleversement de son économie.

    Csqce : CAA refuse d’appliquer les principes qui ont été posé en matière de MP.

     

    B)   Les avenants effectant la durée du contrat

     

    Peut-on prolonger par avenant la durée du C ?

    La prolongation d’un Contrats a une incidence sur le jeu de la concurrence. Ex : DSP qui donne l’exclusivité d’une activité de Service Public, à un délégataire, une prolongation empêcherapendantles autres opérateurs de cette activité de pouvoir y accéder.

    Il y a une réglementation spéciale s’agissant des avenants qui affecte la durée d’une DSP. En principe la durée de la D doit figurer dans le Contrat. La prolongation d’une DSP ne peut pas être décidée unilatéralement par l’ad°. Et en principe aucune modification de la durée d’un contrat ne peut être aaporté à un contrat sans une mise en concu et une poub.

    Ce principe subit 2 exceptions, qui sont codifié aux art L 1411-2 Contrats des collectivités territoriale « prévoit que la prolongation d’une DSP par un simple avenant sans mise en concur n’est possible que pour deux motifs :

    -          Un motif d’intérêt général

    -          La réalisation d’investissement nouveau »

     

    S’agissant du motif d’intérêt, il couvre essentiellement le cas, d’un délégant qui éprouverai des difficultés momentanés soit à reprendre le mm service, soit à organiser  une nvelle procédure de pub et de mise en concu. pour motif d’intérêt général la durée de la prolongation ne peut excéder 1 an, car l’objectif est  permettre la continuité du Service Public. 

     

    S’agissant de la réalisation d’investissement nouveau, le délégataire est contraint pour la bonne exécution du Service Public de faire des investissements matériels non prévus par le Contrat initial. Le pb est que ces nveaux investissements ne peuvent pas être amortit pendant la durée de la convention restant à courir. Cette possibilité de prolongation par avenant est très encadré, il faut que le délégataire ait un contrat et qu’il n’est pas eu d’autres alternatives que de procéder à ces investissements. Cela exclut la possibilité de prolonger par avenant la durée d’une DSP lorsque les investissement sont été spontanés.

    Il n’y a pas de délai imposé. L’idée est que la durée de la prorogation est fonction des investissements réalisés. Le législateur avait tenté de fixer une limite, mais elle a avait été censurée par le conseil constit, dans une décision du 20 janv 1993 qui portait sur la loi Sapin.

     

    Section 2 : l’adaptation du contrat aux faits

     

    Au cours de l’exécution d’un C, de nbreux faits sont susceptibles à modifier les relations entre les cocontractants.

    ? : dans quelles mesures le cocontractant doit continuer à exécuter ses obligations et sous quelles conditions ?

    Plusieurs théorie ont été relève :

    (Lorsqu’en cas de force majeur se produit, le cocontractant est délié des ses obligation temporairement ou perpétuellement et en principe il n’a pas droit à indemnité.)

    La théorie des suggestions imprévues

    La théorie du contraste

    La théorie de l’imprévision

     

    Par le bisais de ces 3 théorie, se sont des événements et aléas différents qui sont réglé »s. les alés et les événements d’ordre écoq sont en principe réglés par la biais de la téhorie de l’imprévision.

    Les événements et les aléas d’ordre naturel sont réglés par la théorie des suggestions imprévues.

    Les événements et les aléas d’ordre administratif sont en principe réglés part la théorie du fait du prince.

     

    Sous- section 1 : Les imprévus

     

    §1 : Les suggestions imprévues

     

    Au cours de l’exécution des Contrats surviennent des difficultés particulaires d’exécution qui pouvait être raisonnablement anticipé par la parties au moment de la conclusion du Contrat. une telle situation ouvre droit à indemnisation intégrale du cocontractant par relèvement de sa rémunération.

     

    Conditions particulières pour avoir droit à indemnisation :

    CE, 30 juil 2003, commune de Lens

    Pr la théorie des suggestions imprévues puisse s’appliquer il faut démonter l’existence de difficultés matérielles rencontrés lors de l’exécution du marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du Contrat, et dont la cause est extérieur aux parties.

    Ex : marché de travaux, cours de l’exécution se rencontre qu’il y a un pb avec l’état des sous-sol, cela va dder beaucoup plus de travail à l’entrepreneur, il aura la droit à une indemnisation intégrale dans le cadre de la théorie, mais il doit poursuivre le Contrat.

     

    Cette théorie a vocation a s’appliquer essentiellement pour les marchés publics de travaux.

    Conséquence J : le cocontractant n’est pas libéré de son obligation d’exécuter le Contrat, mais il a le droit à une compensation intégrale des conséquences  liées à l’événement.

     

    §2 : Les travaux indispensables

     

    Pcpe est qu’un entrepreneur n’exécute des travaux supplémentaires que s’il lui sont prescrit par ordre écrit. La Jurisprudence admet qu’à titre exceptionnel que les travaux réalisés de sa propre initiative puisse être payé.

    CE, 17 oct 1975, commune de Canaris. dans cet arrêt, le CE pose le principe de l’indemnisation des travaux indispensables à la bonne exécution des ouvrages comprit dans les prévisions du marché.

     

    Une condition a été posé, par l’arrêt du CE, 2 juil 1982, société routière Colas. dans cet arrêt, le Ce explique que le paiement n’est pas du si le maitre d’ouvrage s’est opposé expressément à la réalisation des travaux.

     

    Section 2 : la téghorie de l’imprévision

    Son domaine de prédilection sont les DSP et à l’origine les concessions de Service Public.

     

    §1 : contenu de cette théorie

     

    A)   Définition

     

    l’administration est tenue d’aider financièrement le cocontractant lorsqu’un événement extérieur à la volonté des parties est imprévisible au moment de la conclusion du Contrat, conduit au bouleversement de l’économie du Contrat.

    Cette théorie a été posé dans l’arrêt du CE, 30 mars 1916, compagnie générale d’éclairage de Bordeaux.

    S’agissant des faits en l’espèce, on était face à une concession des chemins de fer et des tramways qui avait  été affecté par la hausse du cout des matières 1ères. Le CE, estime que les concessionnaires doivent poursuivre l’exécution du Contrat, mais on le droit en contre partie à une compensation de l’ad°. Cela afin d’assurer le principe de continuité de Service Public. Cette compensation était indispensable pour assurer le S.

    L’application de cette théorie n’a lieu d’être que si elle est temporaire et qu’à terme le Contrat va pouvoir être réappliqué normalement. Le compensation est temporaire (pr l’arrêt que pendant la guerre).

    Si l’exécution normale n’est plus jms possible, on bascule dans le cas de force majeur.

     

    B)   Conditions d’application

     

    *      L’événement doit être anormal et imprévisible

    L’idée est qu’il s’agit d’un événement déjouantpendantles calculs que les parties ont pu faire au moment de la conclusion du Contrat.

    Le caractère imprévisible doit s’entendre comme raisonnablement imprévisible. Ex : arrêt de 19812, CE considère qu’une hausse des prix du pétrole ne constitue pas un événement imprévisible des lors qu’il pouvait se déduire de la situation internationale.

     

    *      L’événement doit être extérieur au parties

    *      L’événement doit avoir entrainait un véritable bouleversement du contrat

    L’idée est que l’équilibre financier du Contrat doit être totalement rompu.

     

    Les événements qui sont susceptibles de justifier la reconnaissance de l’application de cette théorie, sont en principe écoq, ce sont les dépréciations monétaires, crise écoq, hausse des prix. mais dans certains cas le CE va accepter de faire jouer cette théorie lorsque ce sont des phénomènes naturels qui sont en cause : CE, 21 avril 1944, compagnie française des cadres de télégraphie.

     

    §2 : les effets

     

    Le cocontractant doit continuer à exécuter le Contrat. Les parties doivent tt d’abord trouver une s° concerté pour adapter le Contrat à la situation d’imprévision, il peuvent par ex réduire ctains charges, modifier les tarifs.

    Si la concertation n’aboutit pas le cocontractant a alors droit à une indemnité d’imprévision, qui est soit fixée à l’amiable si accord entre les parties, soit fixée par le juge administratif. En principe cette indemnisation n’est pas intégrale par rapport au préjudice, mais plutôt 90 à 95 % des charges, c’est tt de mm quasi intégrale.

    L’absence de cette indemnisation intégrale car le seul but de l’indemnité est de permettre la continuité du Contrat et pas d’assurer un bénéfice au cocontractant.

     

    Si le bouleversement acquiert un caractère définitif, l’imprévision se transforme en cas de force majeur, justifiant la résiliation du Contrat.

     

    Sous-section 3 : Le fait du prince

     

    Cette théorie s’appliquer aux mesures adoptés par l’administration en qualité autre que celle de contractante, et ces mesures aggraves indirectement le situation du contractant, et affecte le contrat.

     

    3 conditions d’application :

    Le fait devait être imprévisibles au moment de la conclusion du C

    Un préjudice certain et direct doit être posé au cocontractant de l’ad°, et ce fait dommageable doit modifier un élément essentiel du C

    Ce fait dommageable doit être imputable à la coll cocontractante.

     

    Par ailleurs une spécificité du préjudice est exigée. Si la mesure consiste en une mesuse de portée particulière qui frappe spécialement le cocontractant, la th du fait du prince s’applique. En revanche si la mesure en cause est une mesure de porté générale qui s’impose et aggrave la situation de l’ensemble des citoyens ou des entreprise, cette théorie ne s’applique pas.

     

    Ex : l’hypothèse d’établissement de taxe sur les matières 1ères lorsqu’elles sont essentielles à l’exécution du Contrat.

     

    Conséquence de cette théorie : réparation intégrale du contractant.

     

    Conclusion sur la partie 2, régime du Contrat administratif :

    S’agissant de l’exécution du Contrat il y  a une diversité un peu moins marqué. Par contre ce qui est marqué dspendantles Contrats est le déséquilibre entre les parties. Administrations surpuissantes, le seul droit du cocontractant est qu’à travers ces théories il  a le droit à une indemnisation.

     

    Partie 3 : Le contentieux des contrats administratif

     

    On peut faire une distinction entre contentieux de la passation du contrat, de la formation, et de l’exécution du Contrat.

    Le 1er est beaucoup plus important quantitativement que le second.

     

    Rq générale : le contentieux des Contrats administratif se caractérise par la multiplicité des juges qui y ont vocation à intervenir :

    -          le juge des référés, qui intervient par le biais du référé contractuel ou précontractuel.

    -          Juge de l’excès de pouvoir, il est cptent pour contrôler la légalité dependantles actes détachables du Contrat.

    -          Un juge de plein contentieux, c’est une innovation de l’arrêt du 16 juil 2007, Tropic, qui permet aux concurrents évincés de dder à ce juge l’annulation du Contrat.

    -          Le juge du Contrat, qui est aussi un juge de plein contentieux mais qui ne peut être saisi que par des parties au Contrat.

     

     

    Titre 1 : Le contentieux de la formation

     

    Plusieurs juges peuvent être saisis :

    Le juge interne

    Le juge de l’UE

     

    La cour de justice peut être saisie d’un recours au manquement contre la France au motif que celle-ci aurait passé un MP en méconnaissance des règles de pub et de mise en concu prévues par une directive MP. Ce recours présente plus d’intérêt pour les personnes morales ou physiques car il ne peut être intenté que par la commission européenne ou par un autre Etat membre.

     

    A ce titre une distinction doit être faite entre le juge de l’excès de pouvoir et le juge de plein contentieux. La différence tient essentiellement des pouvoir que détiennent les juges.

    Le juge de l’excès de pouvoir à un pouvoir assez limité, car il ne peut qu’annuler un acte alors que le juge de plein contentieux dispose d’une palette de pvr.

     

    Dans le cadre du contentieux dans la formation du Contrat intervient aussi le juge pour excès de pouvoir ou le juge de plein contentieux.

    S’agissant de ce dernier, la Jurisprudence du CE mais aussi la loi ont conduit à un renouveau récent.

     

     

     

    Chapitre 1 : Le renouveau de contentieux de pleine juridiction

     

    Ds le cadre de la formation du Contrat, 3 juges de plein contentieux peuvent intervenir :

    Le juge des référés

    -          Le juge de plein contentieux découlant de l’arrêt Tropic, qui peut être saisi par les candidats évincés

    Le juge du Contrat, qui peut être saisi par les parties

     

     

    Section 1 : Les référés précontractuel et contractuel

     

    Ces référés sont des proc d’urgence spécifiquement applicables au Contrats administratif. Ces proc de référés trouvent leur origine dans le droit de l’UE. Cela car très tôt au niveau de l’UE a été adopté des directives qui déterminent les proc de passation des MP.

    Deux directives du 31 mars 2004 : les directives MP. Ces directives MP ont été accompagnées de directives recours qui ont pour effet d’obliger les Etats à mettre en œuvre des recours juridictionnels, permettant de sanctionner la méconnaissance des règles de passation. 

     

    La 1ère directive recours a été adoptée le 21 déc 1989, et cela a donné à la naissance d’un référé précontractuel. L’intérêt de ce dernier est de saisir le juge avant que le contrat ne soit conclu, le seul moyen est la violation des règles de mise en concu et de pub. L’idée de cette procédure de référé est d’éviter la conclusion d’un Contrats dont la passation n’est pas régulière. Ce référé est efficace et souvent utilisé mais ne peut pas s’appliquer qd le contrat a déjà été conclu.

     

    La directive de déc 1989 a été modifiée par une directive du 11 déc 2007, qui comporte plusieurs innovations mais une principale : elle oblige les Etats à se donner d’un recours permettant de contester la méconnaissance des règles de passation après que le contrat ait été conclu.

    La transposition de cette directive par une ordo du 7 mai 2009, à conduit à la création d’un nouveau référé : le référé contractuel.

     

    Sous section 1 : Le référé précontractuel

     

    Il a vocation à être divulgué que dans la mesure où les liens contractuels ne se sont pas liés. C’est une proc d’urgence où le juge doit statuer rapidement. La création de cette proc, est due car les voies de recours normales qui se caractérise devant le juge administratif par leur longueur se trouvait souvent compromises par le fait accomplit.

    Ainsi cette procédure permet au candidat qui a vu sa candidature rejeté d’attaquer ce refus et de pouvoir empêcher la conclusion du contrat.

     

    Le juge du référé précontractuel est un juge unique qui statut seul puisque le rapporteur public n’intervient pas. Et il doit statuer dans un délai de 20 jours, il n’y pas d’appel possible, la seule voie de recours est le pourvoi en cassation.

     

    §1 : Champ d’application

    Le référé précontractuel tel qu’il existe en France Aujourd'hui, dépasse largement les MP

     

     

     

     

    A)   Détermination des contrats concernés

     

    L’identification de ce contrat a évolué, avec l’adoption de l’ordo du 7 mai 2009, avant l’entrée en vigueur de cette loi, le code de justice adve, à l’art L 151-1, prévoyait que le référé précontractuel concerne la passation des MP, des marchés mentionnés au 2èmement de l’ordo du 6 juin 2005, relatif aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privés, non soumises au code des MP, des contrats de partenariat, des contrats passés au 1ère alinéa de l’art L 6148-5 du code de la santé publique et des conventions de DSP.

     

    è L’ordo du 7 mai 2009, a modifié cette disposition et prévoit que sont concernés par le RP les Contrats passés par les pouvoir adjudicateurs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, ou les prestations de service avec une contrepartie écoq constituée par un prix ou un droit d’exploitation ou la DSP.

     

    Un rapport a été fait par le psdt de la Rép, qui explique que ce changement de méthode dans l’identification des Contrats, ne change pas le champ d’application antérieur. Concerne tjs les MP, les Contrats de partenariat, et les DSP. Semble cpendant exclut du champ de ces référés les concessions domaniale, CE,  12 mars 1999, Ville de Paris, contre société Stella Maillot Orée du Bois. dans le cadre de cette affaire, la ville de Paris avait organisée une certaine mise en concu et le CE explique que les concessions domaniales ne peuvent faire l’objet d’un référé précontractuel même si la personne publique a organisé une consultation préalable des exploitants candidats.

     

    B)   Les conditions de mises en œuvre du référé précontractuel

     

    Pr que ce référé puisse être mit en œuvre, il faut que le juge soit saisi avant la conclusion du contrat, d’un manquement aux obligations de pub et de mise en concu par certaines personnes habilitées à le saisir.

     

    1)   La nécessité d’un manquement

     

    Un seul manquement peut être invoqué, la violation des règles de pub et de mise en concu, telle qu’elles découlent du droit national et du droit de l’UE.

    Csqce : seront inopérantpendantles moyens qui ne concernent pas cet objet. Ex : un pb de cptce, un pb lié à une disposition mise dans le Contrat sans rapport avec la concu.

     

    2)   Les personnes habilitées à exercer un référé précontractuel

     

    Le code de justice adve distingue à son art L 551-10 deux types de requérants :

    Les personnes physiques ou morales

    Le représentant de l’Etat

     

    a)    Les personnes physiques ou morales

    Le code prévoit que seul peuvent intenter un recours les personnes qui ont un intérêt à conclure le Contrat, et qui sont susceptible d’être lésée par le manquement invoqué.

    Se sont tout d’abord ttes les ent candidates évincées.

     

    Est-ce qu’une ent non candidates peut exercer un référé précontractuel ?

    La rép est positive dans une hypo, est que c’est à cause de l’absence de pub que l’ent n’a pas put se porter candidates.

     

    Est-ce que l’ent qui bénéficie du marché du contrat peut exercer un référé précontractuel.

    Le CE rép de manière positive dans un arrêt du 19 sept 2007, communauté d’agglomération de St Etienne.

     

    Arrêt très imp, CE, 3 oct 2008, Smirgeones. Il vient préciser ce qu’il faut entendre par personne lésée. Le CE explique que la notion de personne lésée implique pour le juge des référés précontractuel de rechercher si l’ent qui le saisi se prévaut de manquement qui eu égard à leur porté et au stade de la procédure auquel il se rapporte sont susceptible de l’avoir violé ou risque de la lésée fusse de façon indirecte en avantageant une ent concurrente.

     

    Cette Jurisprudence est de nature à limiter la recevabilité des référés précontractuel intentés par des ent évincées. c'est à dire que le juge devra vérifier si le manquement invoqué a effectivement ou risque effectivement de lésé le candidat évincé qui l’invoque. dans le cas de l’arrêt smirgeones, en vue de conclure un marché de service qui avait pour objet le transport et la valorisation des métaux collectés par une déchetterie, la personne publique en l’espèce a mit en place un appel d’offre conforme au directives MP. La société qui exerce le recours a vu sa candidature retenue mais elle n’a pas été choisie. Avant la conclusion du Contrat elle saisit le juge des référés et invoque le manquement d’avis d’appel à la concurrence, invoque de manière erroné que le contrat est ouvert par l’accord sur les MP conclu au sein de l’OMC.

    Le CE explique que la société en question n’a pas été lésée par cet erreur car cela n’a pas empêché l’avis d’appel à la concurrence, puis la sélection de sa candidature. La conséquence est que ce recours a été jugé irrecevable.

    Par cette Jurisprudence, le CE donne une véritable raison d’être à la condition de personne lésée et réduit les possibilités pour les ent évincées d’exercer un tel référé. Le manquement qu’elle invoque doit les avoir lésée personnellement.

     

    b)   L’Etat

    En vertu de l’art L 551-14 le requérant de l’Etat d’un département peut exercer un référé précontractuel lorsque le Contrat a été conclut par une collectivité territoriale ou un étab public local et que ce Contrat lui a été transmit. L’art L 551-1 prévoit aussi la possibilité pour l’Etat d’exercer un référé précontractuel à la dde de la commission de l’UE, qui doit lui notifier les raisons pour lesquelles elle estime qu’il y a eu violation des règles européenne de passation et de mise en concu. Cette possibilité n’inclut pas les Contrats et marchés passés par l’Etat.

     

    3)   Acte susceptible de faire d’un référé précontractuel

     

    Le code de justice adve vise les décisions qui se rapporte à la passation du Contrat. cela implique par ex : la décision d’appel d’offre, celle qui sélectionne les candidats,

     

    4)   Les délais

     

    Ce référé ne peut être exercé qu’avant la conclusion du Contrat. le pb est que s’est développé ce que l’on a appelé une course à la signature. L’ordo du 7 mai 2009, prévoit prpendantles Contrats un délai de Standstil (entre le choix du cocontractant et le moment où le Contrat est effectivement conclu).

    L’intérêt est de permettre une fois que le cocontractant est choisi, aux concurrents évincés d’exercer un référé précontractuel avant que le Contrat ne soit conclu.

    Un tel délai existait déjà dans le code des MP avant 2009, et est prévu par l’art 80. Il a été un peu modifié. Cette disposition prévoit que si la notification aux concurrents évincés de la décision qu’ils n’ont pas été choisit est faite par voie postale, un délai d’au moins 16 jours doit être respecté entre la date d’envoi de la notification et le date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins 11 jours en cas de transmission électronique.

    La saisine du juge a un effet suspensif qui implique que le Contrat ne peut signé à compter de la saisine du juge et jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle.

     

    §2 : Les pouvoir du juge des référés précontractuels

     

    Le juge des référés précontractuels a des pouvoir multiples qui sont prévus à l’art L 551-2 du code de justice adve :

    -          Il peut prendre des mesures provisoires, art L 551-2, prévoit que le juge peut suspendre l’exécution de ttes décisions qui se rapporte à la passation du Contrat, sauf s’il estime en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public que les conséquences  négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages.

     

    -          Il dispose d’un pouvoir d’injonction : il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ces obligations

     

    -          Il dispose d’un pouvoir d’annulation : le juge en vertu de l’art peut annuler les décisions qui se rapporte à la passation du Contrat et supprimer les clauses de prescription destinés à figurer dans les Contrats qui méconnaissent les dites obligations.

     

    Il se reconnait la possibilité d’octroyer des dommages et intérêts si le requérant démontre qu’il a subi un préjudice du fait de la violation de  ces règles de passation.

     

     

    Cette proc de référé précontractuel est beaucoup utilisé mais présente deux limitations :

    La 1ère tient aux moyens invocables, car le seul moyen est la méconnaissance des règles de passation

    La 2ème tient à la limitation temporelle, après la conclusion du contrat le référé n’est plus possible

     

     

    Sous section 2 : Le référé contractuel

     

    Innovation de l’ordo du 7 mai 2009, introduite pour transposer la directive recours de 2007. Ce référé contractuel a révolutionné, le contentieux contractuel. Par le biais de ces 2 recours on permet à des tiers au Contrats de dder aux juges l’annulation du Contrat. Or avant 2007 pour Tropic et 2009, pour ce référé, les tiers à un Contrats ne pouvaient jms dder l’annulation du Contrat. le seul juge auquel ils avaient recours était le juge de l’excès de pvr, qui n’a aucun pouvoir sur le Contrat. la seule chose qu’il peut faire c’est annuler les actes détachables du Contrat.

     

    §1 : condition de mise en œuvre des référé contractuel

     

    A)   Les contrats visés

    Ces contrats se sont les mm que pour le référé précontractuel c'est à dire essentiellement MP, Contrats de partenariat et DSP.

     

     

     

    B)   Moyens invocables

    Comme le référé pré le seul moyen invocable est la manquement de pub et de mise en concu par le droit national et de l’UE.

     

    C)   Les requérants

    Se sont les mm que pour le RP.

    Ce sont les requérants qui avaient un intérêt à conclure le Contrat, et qui sont susceptibles d’être lésés par le manquement invoqués.

    Le préfet peut aussi exercer un RC pour les contrats conclus par les collectivités terr.

     

    Il y a une règle de forclusion, dans le cadre de l’ordo de 2009, qu’un requérant qui a fait l’usage d’un RP ne peut intenter un RC dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecter la suspension et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendu sur ce recours.

     

    C)   Délai

    La j° peut être saisie au plus tard le 31ème jour suivant la publication d’un avis d’attribution au C.

    Si aucun avis n’est publié le délai est de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du Contrat.

    Une fois saisi le juge doit statuer dans un délai d’un mois.

     

    §2 : Les pouvoir du juge

     

    Ils sont très encadrés. Ils sont déterminés par les art L 551-18 et suiv du CJA.

    Ds 3 Hypothèse à l’obligation de prononcer la nullité du C :

    Lorsqu’aucune des mesures de pub requise pour la passation n’a été prise, ou lorsqu’à été omise la publication au JO de l’UE. 

    Lorsqu’ont été méconnu les modalités de mise en concurrence prévues pour la passation des Contrats fondés sur un accord cadre ou sur un système d’acquisition dynamique.

    Lorsqu’a été méconnut le délai  nécessaire entre l’attribution du Contrat et la signature du Contrat, c'est à dire que le Contrat a été conclut pendant ce délai, ou alors si le Contrat a été signé après la saisie du juge mais avant la décision.

    Dans cette hypothèse pour que la nullité soit prononcées, il faut en outre que 2 conditions soit remplies :

    La méconnaissance de ces obligations doit avoir privés le ddeur de son droit d’exercer un recours précontractuel.

    Les obligations de pub et de mise en concu doivent avoir été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le C.

     

    Dans certains cas le juge pourra prononcer seulement la résiliation du Contrat. Résiliation que pour l’avenir, nullité a des conséquences  rétroactives :

    Lorsque le contrat a été signé pendant le délai d’attente ou après saisi du juge, mais que le requérant ne remplit pas les deux conditions énoncées précédemment pour que la nullité soit prononcé (ex : affecte pas les chances d’obtenir le C).

    Lorsque que l’on se trouve dans l’un des trois cas om le juge est obligé de prononcer la nullité mais que le prononcé de la nullité se heurte à une raison impérieuse d’intérêt générale.

    L’ordo de 2009 vient préciser ce qu’elle entend par raison impérieuse d’intérêt général, et précise que celle-ci ne peut être constitué par la prise en compte d’intérêt écoq que si la nullité du Contrat entraine des csqsce disproportionnées et que l’intérêt écoq atteint n’est pas directement lié au Contrat. ex : continuité du SP

     

    Dans certains le juge peut être amené à prononcer des pénalités financières, et l’ordo de 2009 encadre celles-ci et ne peuvent excéder 20% du montant HT du contrat.

     

     

    Section 2 : Le recours direct du concurrent évincé contre le contrat : l’arrêt du 16 juillet 2007, société TROPIC travaux, signalisation, voirie

     

    Cet arrêt  a été vu comme une véritable révolution car c’est la 1ère fois qu’on ouvre l’accès à des tiers à un juge qui peut prononcer la nullité du contrat. Dans cet arrêt, le CE énonce clairement que désormais tt concurrent évincé de la conclusion d’un Contrats sera recevable à former un recours de plein contentieux. donc par cet arrêt le CE reconnait la possibilité pour les tiers d’une action directe contre le Contrat.

     

    §1 : Les conditions du recours

     

    A)   Les requérants

     

    Le terme employé dans l’arrêt Tropic est le terme de concurrent évincé. Ce terme soulève plusieurs interrogations.

    1ère Q : est-ce que le terme concurrent évincé restreint le bénéfice de recours au seul Contrats soumit à des proc de mise en concu ?

    Ex : est- ce que l’on imaginer un recours Tropic contre une convention d’occupation domaniale ?

    2ème Q : est-ce que le concurrent évincé englobe le candidat dont l’offre a été rejeté ?

     

    Le commissaire du gvt, opté pour une conception plus large des requérants, il proposait de limiter le recours au tiers dont les droits ont été lésé par le Contrat. cela englobait les candidats évincé, mais ca pouvait aussi englober les usagers du Service Public, soit encore le contribuable local.

     

    Le terme retenu de concurrent évincé est beaucoup plus restrictif, qui aujourd'hui dans l’état actuel du droit dispose de 4 types de recours :

    Le référé précontractuel

    Le référé contractuel

    Le recours Tropic

    La possibilité d’exercer un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du C

     

    B)   Le délai de recours

     

    Il est de 2 mois à compter de l’accomplissement des mesures de pub appropriées.

    Q : comment identifier la pub appropriée ?  il faut se reporter à la Jurisprudence du CE, de la déf de ce terme dans le cadre de DSP et de MP.

    Q : que se passe t’il s’il n’y pas de mesure de pub ? car le délai semble ici indéfini.

     

    C)   Les contrats concernés

     

    S’agissant des contrats concernés, le terme employé dans l’arrêt Tropic est le terme « C administratif ». Cet arrêt prévoit que tt concurrent évincé de la conclusion d’un Contrats administratif est recevable à former devant ce mm juge un recours de pleine J°, contestant la validité de ce Contrat, ou de certaines de ces clauses qui en sont divisible, assortit le cas échéant de demande indemnitaire.

    Le champ d’application de l’arrêt Tropic, est donc beaucoup plus large que celui des RP et des RC.

    Reste à savoir si par ex les conventions d’occupation domaniale entre dans le champ d’application de l’arrêt Tropic. Car peut-on parlet d’un concurrent évincé d’un Contrats conclu sans mis en concurrence.

     

    §2 : La porté du recours

     

    Le recours Tropic se distingue encore des RP et des RC. Car le cadre de ces référés le seul moyen invocable c’est la violation des règles de pub et de mise en concu. dans le cadre du recours Tropic,pendantles moyens liés à la régularité du Contrat peuvent être invoqués. On peut indiquer des moyens liés à la violation des règles de passation mais aussi des pb de cptce, ou encore l’irrégularité d’une clause contenue dans le Contrat.

     

    §3 : Les pouvoir du juge

     

    Ds le cadre de l’arrêt Tropic le juge dispose d’une large palette de pvr. dans le cadre de cet arrêt, le juge est saisi d’un recours contestant certaines dispositions d’un C, assortit le cas échéant d’une indemnitaire. Cet arrêt prévoit qu’il appartient de constater l’existence de vice, d’en apprécier les conséquences  qui lui revient, après avoir prit en considération la nature de l’illégalité commise, soit de prononcer la résiliation du contrat, ou de modifier certaines clauses. Soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation de la partie cocontractante, soit d’accorder des indemnisations en réparations des droits lésés, soit en vain après avoir vérifié si le Contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou au droit du contractant d’annuler totalement ou partiellement le cas échéant avec un effet différé le Contrat.

     

    Ds le cadre du recours Tropic le juge bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation. S’il constate l’existence de vice entachant le Contrat, il devra en apprécier les csqces. Et ce n’est qu’en dernière hypothèse qu’il pourra annuler le Contrat. L’idée c’est qu’il y a une gradation de ces pvr. Soit il décide de la poursuite du Contrat soit avec éventuellement droit à indemnisation, car il est estime qu’il vaut mieux ne pas toucher au contrat pour des Q d’intérêt général, soit il peut prononcer des injonctions afin d’assurer la continuité du Service Public, et le maintient du Contrat, comme régularisé une clause du Contrat. Il peut ensuite, résilier le contrat ou résilier certaines clauses, il peut accorder des indemnisations, pour réparer le préjudice du concurrent évincé. Pour finir, il peut annuler totalement ou partiellement le Contrat. Mais avant de prononcer cette annulation il devra vérifier que cette annulation ne porte pas atteinte de manière excessive à l’intérêt général ou au cocontractant. L’annulation est vraiment le dernier recours possible, il ne peut l’utiliser que très rarement.

     

    Comment coexiste ces différents recours ? Est-ce ces différents recours sont source de simplification ou l’inverse du contentieux contractuel ?

    Ces nveaux recours sont sous un renouveau, car on autorise les tiers a dder à un juge l’annulation du Contrat administratif.

    Conséquence le concurrent évincé dispose Aujourd'hui, de 4 recours lui permettant de contester un contrat.

    L’arrêt Tropic dans une idée de simplification limite la possibilité de recours pour excès de pouvoir des concurrents évincés contre les actes détachables, il précise qu’à partie de la conclusion du Contrat, et dès lors qu’il dispose du recours Tropic, le concurrent évincé n’est en revanche plus recevable à dder l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables.

    Section 3 : Le juge du contrat

     

    C’est le juge qui peut être saisi par les parties au Contrat.

    Un arrêt récent est venu bouleverser l’office de ce juge du contrat, arrêt, 28 déc 2009, commune de Béziers.

     

    Avant cet arrêt, le juge du Contrat ne pouvait être saisi que d’une demande de nullité du Contrat et dès lors qu’il constatait une irrégularité il devait constater la nullité du Contrat, quelque soit le vice.

    L’arrêt Commune de Béziers innove en ce qu’il donne au juge du contrat de nbreux pvr, et en réalité il peut sur ce point être rapproché de l’arrêt Tropic, car le juge du contrat est mnt obligé d’apprécier l’importance et les irrégularités affectant le Contrat, avant de déterminer la sanction adéquate.

    Le CE explique « que les parties à un Contrats administratif, peuvent saisir le juge d’un recours de plein contentieux, contestant la validité duc contrat qui les lie. Il appartient alors au juge lorsque l’on constate l’existence d’irrégularité d’en apprécier l’importance et les conséquences, après avoir vérifié que les irrégularités dont se prévalent les parties sont telles qu’elles peuvent eu égard à l’exigence de loyauté contractuelle, invoquer devant le juge. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise, et en tenant compte de l’objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique, ou convenues entre les parties, soit de prononcer le cas échéant avec effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera une atteinte excessive à l’intérêt général, la résiliation du contrat, ou en raison seulement d’une irrégularité invoquée par une partie, ou relever d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat, relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation ».

     

    La conséquence :

    Le juge regarde le vice qui empêche le contrat. Au regard de la gravité du vice,

    - il pourra soit décider de la poursuite du contrat sous réserve de régularisation (vice mineur), - il faudra si le vice est un peu plus grave mais que ça ne porte pas atteinte à l’intérêt général, prononcer la résiliation,

    - ou dernière possibilité mais qui est une sanction de dernier recours, lorsqu’il est face à un vice particulièrement grave, il peut en dernier recours prononcer l’annulation du contrat.

     

    Cela révolutionne les pouvoirs du juge du contrat. Avant il pouvait juste prononcer la nullité.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 2 : Le REP contre le contrat

     

    Le principe est que le REP n’existe que pour les actes adm unilatéraux.

    Les contrats qui ont vocation à produire d’effets qu’entre les parties, et ne peuvent en principe pas créer de droits au profit des tiers, sont donc exclus du REP.

    Ce principe a été admis par la Jurisprudence et par le législateur.

     

    S’agissant de la Jurisprudence, le juge adm a admis la possibilité de recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat. Il a aussi admis la possibilité de REP contre les clauses règlementaires contenues dans un contrat. On trouve certains arrêts dans lesquels il admet le REP contre le contrat lui-même.

     

    S’agissant de la loi, la loi du 2 mars 1982 sur la décentralisation, a introduit le référé préfectoral, qui permet au préfet de saisir le juge de l’excès de pouvoir d’une demande d’annulation d’un contrat conclu par une collec terr.

     

    Section 1 : Le contentieux des actes détachables du contrat

     

    Le principe a été posé dans un arrêt ancien, CE, 4 aout 1905, Martin. Dans cet arrêt, le CE pose le principe selon lequel aucun REP contre le contrat n’est possible. Mais il admet qu’un tiers au contrat puisse faire un REP contre un acte détachable du contrat.

     

    La question s’est posée de savoir quelle est la conséquence de l’annulation d’un acte détachable du contrat sur le contrat lui-même.

     

    §1 : Le REP contre le actes détachables

     

    A)   La recevabilité du REP

     

    Le REP est soumis à des conditions de délai : deux mois à compter de la publication de la notification de l’acte.

    On a une condition tenant à l’acte. Enfin une condition tenant à l’intérêt à agir.

     

    1)   La condition tenant à l’acte

     

    La question qui se pose est : qu’est ce qu’un acte détachable du contrat ?

    Les actes détachables peuvent être antérieurs ou postérieurs à la conclusion du contrat.

     

    S’agissant des actes postérieurs, la décision de résiliation, refus de renouveler le contrat.

     

    S’agissant des actes préalables à la conclusion du contrat, se sont les délibérations, par exemple délibération d’une commune qui décide de la conclusion d’un contrat ; la décision de signer un contrat ; la décision de rejeter une offre à l’issue d’un appel d’offre ; la décision qui déclare une procédure infructueuse.

     

    L’acte détachable du contrat pour être attaquable doit faire grief. Par exemple est exclu un REP contre un avis d’appel à la concurrence.

     

     

    2)   L’intérêt à agir

     

    Le recours est ouvert aux tiers, mais se sont aussi les parties au contrat, mais celles-ci ne peuvent attaquer que les actes préalables à la conclusion du contrat. Ils ne peuvent pas attaquer les actes postérieurs à la conclusion du contrat.

     

    S’agissant des tiers, ça peut être un candidat évincé, une association, un contribuable.

     

    S’agissant des candidats évincés, lorsqu’ils saisissent le juge d’un recours Tropic ils ne peuvent plus exercer un REP contre les actes détachables du contrat préalables.

     

    B)   Les moyens d’annulation

     

    Le délai pour REP est de 2 mois à compter de la notification ou de la publication de l’acte.

    S’agissant des moyens on peut faire une distinction entre

    les moyens d’égalité propres à l’acte détachable et

    les moyens tirés de l’inégalité du contrat

     

     S’agissant des inégalités propres à l’acte détachable, on peut invoquer l’incompétence, un vice de forme ou de procédure, pou encore un moyen d’inégalité interne comme par ex le détournement de pvr. Le moyen le plus souvent invoqué est celui tiré de l’incompétence de l’auteur de l’acte. C’est un moyen d’ordre public qui doit être soulevé d’office par le juge.

     

    A l’occasion d’un REP contre un acte détachable peuvent aussi être invoqué des moyens tirés de l’inégalité du contrat, comme le vice entachant les modalités de passation du Contrat, ou encore l’inégalité de certaines clauses contenu dans le Contrat, ex : CE, 8 mars 1985, association les amis de la terre. dans cet arrêt le CE annule une décision ministériel, approuvant un contrat dans un domaine réservé au pouvoir réglementaire.

     

    Q : quelles sont les conséquence de l’annulation de l’acte détachable sur le C ?

    Le principe c’est celui de l’absence d’effet direct de l’annulation de l’acte détachable sur le contrat, car le juge de l’excès de pouvoir ne peut pas annuler un C, puisqu’il n’est seulement cptent pour annuler les actes administratifs unilatéraux. mais l’annulation de l’acte détachable ouvre la possibilité aux parties de saisir le juge des Contrats, pour qu’il tire les conséquences  de l’annulation de ces actes. dans ctaines hypothèses le juge de l’excès de pouvoir peut enjoindre à la personne publique de saisir le juge des Contrats.

     

    §2 : Les conséquence de l’annulation de l’acte détachable

     

    A)   l’absence d’effet direct sur le contrat

     

    Lorsque le juge administratif annule un acte détachable, il appartient à l’administration de tirer les conséquences  de l’annulation de cet acte détachable, 3 possibilités s’offre à elle :

    lorsque l’annulation de l’acte détachable n’a pas de conséquence sur le Contrat en lui mm, l’administration peut choisir de continuer l’exécution du Contrat, voir en prenant certaines mesures de régularisation

    l’administration peut résilier le Contrat, avec l’idée que la validité du Contrat n’est remise en cause que pour l’avenir, car la résiliation ne remet en cause que pour l’avenir !

    l’administration peut saisir le juge du Contrat, pour qu’il en constate l’annulation. Cette annulation a portée rétroactive.

    B)   Le retentissement de l’annulation de l’acte détachable sur le contrat

     

    Le retentissement de l’annulation de l’acte détachable sur le Contrat dépend de la nature de l’illégalité qui entache le Contrat.  

    Deux  hypothèses :

    o   L’acte est annulé en raison d’un vice qui lui est propre, conséquence sur le contrat dépendent alors du degré de relation existant entre l’acte détachable et le Contrat en cause. Ex : si l’acte qui autorise la signature du Contrat est annulé en raison de l’incompétence de l’auteur, la conséquence normale doit être la disparition du Contrat, en revanche si l’acte est annulé pour défaut d’approbation de l’autorité de tutelle, son annulation sera en principe sans incidence sur la validité du Contrat.

    Ds ctains l’acte détachable permettra le maintient du Contrat, dans d’autres l’annulation du contrat.

    o   L’acte détachable est annulé en raison d’un vice entachant le Contrat, dans ce cas l’annulation de l’acte détachable a forcément des conséquence sur le Contrat. Depuis la loi de 1995 qui a introduit au profit du juge administratif un pouvoir d’injonction, le requérant lorsqu’il saisi le juge de l’excès de pouvoir d’un recours contre un acte détachable du Contrat peut lui dder en mm tps de prendre les mesures nécessaires pour anéantir le Contrat soit par le biais d’une résiliation prononcée par le personne publique cocontractante, soit une injonction qui obligerait la personne publique a saisir le juge du Contrat afin que celui-ci détermine les conséquence de l’annulation de l’acte détachable sur le Contrat. le juge administratif peut annuler le contrat sans utiliser son pouvoir d’injonction.

    Le juge administratif d’office une injonction, il faut qu’il y ai une dde du requérant.

     

    CE, 21 février 2011, société Ophrys, en l’espèce, le CE était saisir d’un recours en annulation contre une délibération ayant approuvée cette société en tant que délégataire du Service Public, et la convention avait été signé le 4 mars 2008. Il annule l’acte détachable pour incompétence. Le CE était saisi en cassation, il annule l’acte détachable pour incompétence, il avait été saisi aussi d’une dde d’injonction. Le requérant dder au juge d’enjoindre à la personne publique cocontractante soit de résilier le Contrat, soit de saisir le juge des Contrats afin qu’il tire les conséquences  de l’annulation de l’acte détachable sur le Contrat.

    Le CE rappelle ici le principe selon lequel l’annulation d’un acte détachable n’entraine pas nécessairement la nullité du Contrat. En effet tt dépend de la nature de l’illégalité qui entache l’acte détachable. En l’espèce l’acte détachable est annulé pour incompétence. L’annulation pour incompétence a nécessairement des répercutions sur la légalité du Contrat puisque celui-ci n’aurait jms été passé.

    Le CE explique ensuite « qu’il appartient au juge de l’exécution après avoir prit en considération la nature de l’illégalité commise

    - soit de décider que la poursuite de l’exécution du Contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesure de régularisation prises par la personne publique ou convenu entre les parties. Cette possibilité s’applique lorsque l’annulation a soit pas ou très peu de répercutions sur le contrat.

     

    - Soit (2ème possibilité), après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général d’enjoindre à la personne publique de résilier le Contrat, le cas échéant avec un effet différé. 2ème hypothèse important car elle montre que lorsque que l’IG le justifie un Contrats peut être maintenu en dépit de l’irrégularité qui l’affecte du fait de l’annulation d’un acte détachable. L’IG qui peut être invoqué est le principe de continuité du Service Public pour les DSP. En revanche si aucun IG ne justifie la maintient du Contrat, et que l’inégalité de l’acte détachable affecte le Contrat le juge administratif pourra enjoindre à résilier le contrat pour l’avenir.

    - Soit (3ème possibilité), eu égard à une irrégularité d’une particulière gravité, d’inviter les parties à résoudre leur relation contractuelle (mettre fin) ou à défaut d’entente sur cette résolution à saisir le juge du Contrat afin qu’il en règle les modalités si il estime que la résolution peut être une s° appropriée. Cette 3ème hypothèse le juge de l’excès de pouvoir enjoint la personne publique de saisir le Contrat, elle est envisagée dans le cas où la particularité de l’acte détachable est d’une particulière gravité. Mais le juge du Contrat ne décidera pas d’annuler le Contrat. »

     

    Commune de Béziers, 28 déc 2009, le CE a complètement transformé l’office du juge des Contrats, qui avant ne disposait que du pouvoir de prononcer la nullité du Contrat, mais qui depuis cet arrêt dispose d’une palette de pouvoir qui lui permette de déterminer quelle sont les conséquences  des irrégularités invoqués devant lui sur le Contrat. dans le cas d’espèce le CE considère que l’illégalité de la délibération qui est une Q de compétence constitue une illégalité d’une gravité particulière, on se trouve dans la 3ème hypo, donc le CE enjoint à la pers d’obtenir de son cocontractant la résolution du Contrat, ou à défaut d’entente sur cette résolution de saisir le juge du Contrat pour qu’il détermine les conséquences  de l’annulation de l’acte détachable sur le Contrat lui mm.

     

    Section 2 : le déféré préfectoral

     

    La loi de 1982 sur la décentralisation a institué un contrôle de légalité de l’Etat sur les actes des collectivités terr. Ces dernières doivent obligatoirement transmettre au préfet un ctain nbre d’actes qui n’auront force exécutoire qu’après cette transmission. Objectif de cette transmission est de permettre au préfet d’exercer un contrôle de légalité sur les actes des collectivités terr. Et s’il a un doute sur la légalité d’un acte il peut le déférer au juge de l’excès de pvr. Et au nbre des actes obligatoirement transmit au préfet figure un ctain nbre de Contrat conclut par les collectivités terr. Cela concerne essentiellement les MP, les DSP et les Contrats de partenariat.

    Par ce biais, le juge de l’excès de pouvoir peut être amené à annuler un C. le champ d’application de cette exception (pcpe selon lequel on ne peut pas faire un recours contre C), est limité car il ne concerne que ctains Contrats passés par les collectivités terr.

     

    Le délai est de 2 mois, suivant la date de réception de l’acte par l’autorité préfectorale et si l’acte n’est pas transmit, alors qu’il aurait du l’être, le déféré est possible sans condition de délai.

     

    Le DP peut être spontané, c'est à dire à l’initiative du préfet, c’est lui qui décide d’office de transmettre le C, mais il peut aussi provoquer, c’est lorsqu’un tiers informe le préfet de l’illégalité d’un contrat passé par une collectivité terr.

    Si le préfet refuse de déférer un acte alors qu’il y a une dde d’un particulier, ce refus n’est pas susceptible de recours.

     

    Section 3 : le recours pour excès de pouvoir contre les C

     

    Ds ctaines hypothèses le CE est venu admettre un REP contre certaines clauses contenues dans le Contrat. et dans un cas particulier il a admit la possibilité de REP contre un C, mais qui est d’une nature particulière.

     

    §1 : Le recours contre les clauses réglementaires du C

     

    De nbreux Contrats notamment les DSP, contiennent des clauses réglementaires relatives à l’organisation du Service Public. Ex : DSP en matière de transport, clause qui définit les horaires de passage des bus et les points d’arrêt, concerne directement les usagés.

    Le CE, dans un arrêt du 10 juil 1996, Cayzeele, il reconnait la possibilité de faire un REP contre des clauses réglementaires au Contrat. Contrats DSP de ramassage des ordures, clause  qui prévoyait que les ordures ménagères seront déposé dans des sacs plastiques hermétiquement fermés, les collectivités (colonies, resto…) devront faire l’acquisition de containers, en rapport avec leur volume de déchets pour supprimer le 2ème ramassage.  Face à une disposition réglementaire, car il n’organise pas les relations contractuelles mais impose des obligations aux parties. Le délai pour faire recours est de 2 mois à compter de la publication de ces clauses réglementaires. En l’absence de pub le délai  de recours court perpétuellement.

     

    Q : quelles sont les conséquence de l’annulation des clauses réglementaires sur le Contrat lui mm ?

    Normalement on est face à des clauses qui sont divisible du Contrat, leur annulation n’a donc en principe aucune conséquence sur le Contrat lui mm. Le pb est que dans certains cas, les clauses réglementaires peuvent apparaitre indivisible du Contrat, c’est le cas lorsque la clause réglementaire annulé détermine les conditions de rému du cocontractant.

     

    Arrêt rendu par la CAA de Marseille du 18 déc 2006, elle explique que si les tiers sont recevable à contester devant le juge de l’excès de pvr, les dispositions réglementaires contenues dans un Contrats cette faculté ne serait toutefois concerné une clause qui portant sur une condition essentielle du Contrat, en constitue un doc indivisible dont l’annulation aurait pour effet de priver le Contrat de son objet ou d’en bouleverser l’équilibre.  Il en est ainsi, dans le cadre d’un Contrats de délégation SPIC, pour les clauses relatives à la tarification de la rému que le délégataire est autorisé à percevoir des usagers en contre partie de ses prestations. Ce qui implique d’un REP contre ces clauses n’est pas possible, alors que se sont des clauses réglementaires.

    Cette Jurisprudence est protectrice des cocontractants, mais elle nuit  à l’usager du Service Public, qui lui ne dispose d’aucun autre moyen de contester le Contrat, car ce n’est pas une partie, ni un concurrent évincé.

     

    §2 : Le recours contre le contrat dans son ensemble

     

    CE, 3 oct 1998, ville de Lisieux, dans cet arrêt, le CE admet d’un tiers puisse former un REP contre le Contrat, et se reconnait la possibilité d’annuler le Contrat. cette s° se justifie par la nature particulière du contrat en cause. Ici, on était face  à un recruteur d’agent public, or le contenu de ces Contrats est prédéterminé par les dispositions réglementaires, qui s’impose aux parties. Le juge estime que c’est la nature particulière des liens qui s’établisse entre le collectivité publique et ses agents non titulaires qui justifient la recevabilité du recours. Idée face à un Contrats qui ne met en œuvre de des dispositions réglementaires.

     

    Conclusion titre 1 :

    Le contentieux de la formation du Contrat a très fortement évolué en l’espace de 4 ans. Et ce renouvèlement s’explique par un renouveau du plein contentieux des contrats.

    Il s’agit des hypothèses où le juge va être saisi d’une contestation à la validité du Contrat, et disposera pour statuer sur ce litige de pouvoir multiple, pouvoir d’annulation du Contrat, décider que le Contrat continuera avec des indemnités, pouvoir d’injonction…

     

    Ce renouveau se traduit par la multiplication des hypothèses où on peut saisir le juge de plein contentieux dans le cadre contractuel. Hypothèse du référé précontractuel, Hypothèse référé contractuel (recours Tropic), saisine du juge des Contrats, dont la fonction a été totalement renouvelé par l’arrêt commune de Béziers, (ou Lisieux) ;

     

     

     

    Ce renouveau entraine 2 conséquences  principales :

    Ouverture à des tiers et notamment aux concurrents évincés de l’accès au contentieux contractuel (pr les 3 recours, avant 2007, qu’un recours était possible)

    Revalorisation du rôle du juge ad fds le cadre du contentieux contractuel (surtout visible dans le cadre arrêt Tropic, et commune de Béziers). Car dans le cadre de ces 2 arrêts le juge administratif à un pouvoir d’appréciation très important puisqu’il pourra apprécier l’importance et les conséquences  des irrégularités invoqués devant lui pour déterminer leur conséquence sur le Contrat. dans Béziers juge dispose d’une gamme de sanction, pouvant aller du maintient du Contrat en l’état, à la disparition rétroactive du Contrat.

     

     

     

    Titre 2 : Le contentieux de l’exécution du contrat

     

    Le contrat est conclu, et ce qui va faire l’objet du contentieux sont les mesures d’exécution qui vont être adopté notamment par l’administration cocontractantes au cours de la vie du Contrat (modif unilatérale, sanction du cocontractant, résilier le Contrat, inexécution par la personne publique de ses obligations…)

    Le juge qui va être principalement intervenir est le juge des Contrats, car se sont des litiges opposant les cocontractants, mais le juge de l’excès de pouvoir est aussi appelé à intervenir car il existe des actes détachable postérieur au Contrat.

     

    Chapitre 1 : Les pouvoirs du juge à l’égard

    des actes d’exécution du contrat

     

    Section 1 : Le rôle du juge du contrat

    Les pouvoir du juge du Contrat sont très limités malgré un arrêt qui vient les renouveler.

     

    §1 : L’absence de pouvoir d’annulation des mesures d’exécution

     

    Pcpe le contentieux de l’exécution du Contrat, se résout en principe par l’obtention d’indemnité : CE, 24 oct 1972, société atelier de nettoyage, peinture de Fontainebleau : « Le juge des contestations relatives au marché administratif n’a pas le pouvoir de prononcer l’annulation des mesures prises par l’ad°, à l’encontre de son cocontractant. » Ce principe est très contesté car il n’a pas de fondement et aujourd'hui il connait de nombreuses exceptions :

    -          Exception concerne contrat de longue durée ayant pour objet l’exploitation et réalisation de l’ouvrage nécessitant des investissements importants dont l’amortissement doit être effectué pendant tte la durée de l’exploitation. principe évoqué par CE, 26 nov 1971, Sima.

    Concernent la résiliation des Contrats d’occupation du domaine public, ces décisions de résiliation peut faire l’objet d’une annulation par le juge des Contrats.

    IMP : CE, 21 mars 2011, commune de Béziers, dans cet arrêt le CE ouvre au cocontractant de l’administration la possibilité en cas de résiliation unilatérale du Contrat de dder au juge d’ordonner la reprise des relations contractuelles. Considérant : « considérant que le juge du contrat saisit par une parties d’un litige relatif à une mesure d’exécution du contrat peut seulement rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnités. Que toutefois une partie à un Contrats administratif peut eu égard à la portée d’une telle mesure d’exécution former devant le juge du Contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce Contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. »

    Délai pour former recours est de 2 mois à compter de la date à laquelle le cocontractant a été informé de la mesure de résiliation. Saisi d’un tel recours le juge doit lorsqu’il constate que la mesure de résiliation est entaché de vice relatif à sa régularité pou à son bien fondé déterminé s’il y a lieu de faire droit à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d’une date qu’il fixe, ou rejeter le recours en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d’ouvrir au profit du requérant un droit à indemnité, le juge ne prononcera la résiliation que s’il estime que la reprise des relations contractuelles n’est pas de nature à porter une atteinte excessive à l’IG. Eu égard  à la nature du contrat en cause, au droit du titulaire d’un nveau contrat dont la conclusion aurait été rendu nécessaire par la résiliation litigieuse.

    Ce 2ème arrêt commune de Béziers s’inscrit dans le prolongation de l’arrêt Tropic et du 1er arrêt Béziers, car il élargit encore les pouvoir du juge, qui pourra constater l’invalidité dependantcontrats administratif et décider de la poursuite des relations contractuelles. On retrouve encore la marge d’appréciation laissé au juge et une référence à l’IG qui ici permettra de ne pas constater l’invalidité d’une décision de résiliation illégale lorsque la reprise des relations contractuelles apparait contraire à l’IG.

     

    Cet arrêt ne remet pas en cause le principe selon lequel le juge ne peut pas prononcer l’annulation des mesures d’exécution.

     

    §2 : La condamnation à l’obligation de faire

     

    Le principe selon lequel le juge ne peut adresser des injonctions à l’administration subsiste à quelques exceptions près en matière contractuelle.

    La loi de 1995,  reconnait au juge un pouvoir d’injonction pour l’exécution de la chose jugée.

     

     

    En matière contractuel, ce pouvoir d’injonction est peu susceptible de s’appliquer.

    S’agissant des obligations dont le cocontractant est débiteur à l’égard de l’ad°, le juge administratif à poser des principes selon lesquels l’administration ne peut demander au juge de prononcer à sa place une mesure qu’elle a le pouvoir de prendre. Ex : ad° peut pas saisir le juge afin de celui-ci enjoindre au cocontractant d’un MP de travaux d’exécuter le marché, cela car l’administration dispose d’une prérogative qui lui permet dans une telle hypothèse de faire exécuter le marché aux risques et périls de l’entreprise.

    Le prononcé par le juge d’une injonction éventuellement sous astreinte n’est possible que l’administration ne dispose pas des pouvoir nécessaires. CE, 13 juil 1956, OPHLM de la Sain. Face à un marché de travaux et l’entrepreneur cocontractant avait transporté tt le matériel du chantier sur le siège de sa svt, l’administration ne disposait d’aucun pouvoir pour récupérer le matériel sur le siège de la société, donc dans cette hypothèse le juge a pu être saisi et à enjoint  à la société de ramener le matériel sur le chantier sous astreinte.

    Autre hypo, convention d’occupation du domaine public pour une durée déterminé, la convention arrive  à expiration, donc le Contrat est terminé, mais l’occupant reste sur les lieux, on est donc face à un occupant dans titre, l’administration ne peut prendre aucune sanction contractuelle car il n’y a plus de Contrat, dans ce cas l’administration peut saisir le juge afin qu’il ordonne l’expulsion de l’occupant sans titre.

     

    Section 2 : Le rôle du juge de l’excès de pouvoir

     

    Le juge peut intervenir de deux manières :

    -          Le déféré préfectoral car il y a un ctain nombre de décision relative à l’exécution du Contrat, qui implique une délibération de l’organe délibérant, d’une collectivité territoriale qui doit être transmise au préfet, et ce dernier peut alors déféré d’une telle décision devant le juge de l’excès de pvr. T administratif de Strasbourg, 9 déc 2003, T administratif admet la recevabilité d’un déféré contre une délibération du conseil municipal d’une commune prononçant la résiliation d’une concession de casino.

    REP contre un acte détachable postérieur au contrat.

     

    §1 : Personnes habilitées à exercer un REP contre un acte postérieur au contrat

     

    Les parties au contrat sont en principe exclut, car elles doivent s’adresser au juge du Contrat.

    Donc ce sont les tiers du Contrat qui n’ont pas accès au juge du Contrat qui pourront exercer un tel recours.

    Les décisions postérieures à un contrat susceptibles de REP, sont les décisions qui ne sont pas trop intimement liés au rapport contractuel.

    Sont exclut, par ex : les sanctions prononcées par l’administration à l’encontre des contractants en application des dispositions contractuelles, un ordre de service demandant l’exécution des travaux.

     

    En revanche constitue un acte détachable : une décision d’un syndicat intercommunal refusant de modifier une convention le liant à une société de distribution d’eau, ou encore la décision du préfet de Paris en application d’un contrat fixant l’emplacement des mobiliers urbains.

     

    Q qui s’est posé est-ce la décision d’une résiliation du Contrat constitue un acte détachable susceptible d’être attaqué par des tiers devant le juge de l’excès de pouvoir ?

     

    Lorsqu’il s’agit d’une décision de refus de résilier, le REP est admit.

    Lorsqu’il s’agit d’une décision de résiliation la Question est plus délicate car le tiers s’immisce dans les relations contractuelles et car la volonté est de faire revivre les relations contractuelles.

     

    Mais, CE, 17 nov 2008, association pour la protection de l’environnement de Lunellois, il explique que les tiers sont recevable à faire un REP contre le refus de résilier un contrat qui est acte détachable. En revanche le refus de la personne publique de saisir le juge du Contrat n’est pas un acte détachable.

    Ø    CE, 2 février 1987, société TV6, CE admet REP contre une décision de résiliation d’un contrat par un tiers. Ce contrat était une concession de Service Public.

    è Cette possibilité vaut-elle prpendantles contrats administratif ?

     

    §2 : Les pouvoir du juge

     

    Le juge peut annuler l’acte détachable, mais lorsque l’annulation concerne une décision de résiliation cette annulation à des répercutions sur le Contrat lui mm.

     

    Quel sont les effets de l’annulation ?

    L’acte détachable peut être annulé en raison de l’illégalité touchant au Contrat. l’annulation der l’acte détachable laisse subsister le contrat illicite.

    La seule possibilité pour que le Contrat prenne fin est soit la saisine du juge des Contrats, soit la résiliation par les parties.

     

     

    Chapitre 2 : Le contentieux de la responsabilité contractuelle

     

    Section 1 : La responsabilité pour faute

    Pr qu’elle soit engagé il faut une faute, et un préjudice.

     

    §1 : la faute

     

    A)   Identification de la faute

     

    La faute est de nature contractuelle, elle est imputable soit à la personne publique soit au cocontractant, ex : usage illicite de ses pvr, résiliation sans motif valable, sanction injustifié contre le cocontractant.

    Le manquement peut aussi être d’ordre financier, ex : l’administration ne paye pas son cocontractant dans le cadre d’un MP.

     

    Faute du contractant : inexécution de ses obligations contractuelles.

     

    B)   Cause d’exonération

     

    Comme dst Service système de responsabilité la pers poursuivie peut s’exonérer soit par la preuve de la force majeur, soit par la preuve de la faute de la victime.

     

    §2 : Le préjudice réparable

     

    Il est soit matériel soit immatériel, ex : celui qui porterait au droit moral de l’architecte sur son œuvre.

    Ce préjudice ne sera réparé que s’il résulte directement de la faute contractuelle. Le principe est la réparation intégrale du préjudice.

     

    Section 2 : La responsabilité contractuelle sans faute

    Une responsabilité sans faute pour fait du prince, et responsabilité sans faute traditionnelle.

     

    §1 : La resp sans faute pour fait du prince

     

    Le fait du prince consiste en une mesure illicite prise par l’autorité contractante qui ne pouvait pas être prévus lors de la conclusion du contrat, et qui a des conséquence sur l’exécution de celui-ci, en rendant cette exécution plus difficile.

     

    La mesure qui est prise par l’autorité cocontractante n’est pas prise en sa qualité de contractante.

    Ex : convention d’occupation du domaine public, entre maire d’une commune et un resto, pour l’utilisation d’un parvis pour mettre terrasse, et le maire prend mesure de tourisme et interdit le passage dans la rue en question.

    Pas de faute car la mesure du maire est légale.

     

    Le principe est que le cocontractant dont prévisions ont été bouleversé a le droit à une indemnité qui n’est pas intégralement son dommage.

     

     

     

    §2 : la resp traditionnelle

     

    Hypo, faute vient d’une autre personne publique, qui n’est pas cocontractant.

    Reps qui s’applique est la resp sans faute pour rupture d’égalité devant les charges publiques. Mais pour pouvoir obtenir réparation du préjudice le cocontractant devra prouver qu’il a subi un dommage anormal et spécial.

     

    §3 : la resp contractuelle sans faute prouvée du cocontractant

     

    Certaines s° jurisprudentielle ont pour conséquence de mettre la réparation du préjudice subi par la personne publique çà la charge du cocontractant alors mm qu’aucune faute n’a été prouvé.

    Ex : Marché de fournitures conclu entre une société et une personne publique.

     

    Ø Que se passe-t-il si le bien est détruit avant le transfert de propriété ?

    Ds cette hypothèse la personne publique pourra obtenir indemnisation alors qu’aucune faute n’est imputable au cocontractant.

     

    Section 3 : la responsabilité décennale

     

    Concernependantles Contrats qui ont pour objet la réalisation de travaux. Cette garantie décennale elle n’a pas un caractère contractuel mais elle présuppose l’existence d’un C. C’est pourquoi on parle souvent de resp « post-contractuel », car elle concerne les relations d’ancienne parties à un contrat.

    Son objectif : pendant 10 ans est de couvrir des désordres d’une certaine gravité qui surviendrait après la réception de l’ouvrage par la personne publique. dans ce cas la personne publique n’a pas a prouvé que le constructeur a commit une faute, il y a une présomption de faute.

    L’entrepreneur peut être condamné à une exécution de faire, consistant à réparer en nature, mais généralement la réparation va prendre la forme de dommages et intérêts correspondant au cout des travaux de remise en état.

     

    Le contentieux des Contrats administratif est pleine révolution, ce qui change est le renouveau.

     

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