• Cours de droit des fonctionnaires

     

    DROIT DES FONCTIONNAIRES

    LE REGIME JURIDIQUE DES AGENTS DE LA FONCTIONS PUBLIQUES


    Introduction : le droit français et les relations du travail.


    Section 1 : Intitulé du cours.

    §1 : Conséquences méthodologiques de la référence au secteur public.

    §2 : Remarques sur l'identification juridique du secteur public

    Section 2 : Objet et limites du cours

    1ère sous-section : une étude de l'emploi public en France.

    Résultat de recherche d'images pour "droit fonction publique"

    §1 : Une singularité indéniable

    §2 : Son caractère problématique

    A- Les questions politiques

    B- Les question juridiques

    I- Le processus contemporain de la privatisation des fonctions d'administration
    II- Atténuation des contrastes entre sphères publiques et privées

    a) Les influences croisées

    • Le droit privé du travail

    • Le droit public :

    A partir de la loi de 1946, le droit de la fonction publique empruntait au secteur privé des droits fondamentaux ( droit de grève ...)
    A partir des années 70, on a vu se développer dans la jurisprudence administrative la catégorie des PGD.
    Le Conseil d'Etat raisonne ainsi : il estime que le code du travail transcrit dans certaines de ses dispositions des PGD qui valent indifféremment pour l'ensemble des salariés qu'ils appartiennent au privé ou au public.
    Le Conseil d'Etat parvient à dire que la loi ne fait que donner forme à des principes généraux qui ne sont pas formalisés en tant que tels et qui sont valables dans le secteur public :
    - Ass, 8 juin 1973 , Dame Peynet , le Conseil d'Etat fait valoir que l'interdiction de licencier une femme enceinte constitue une norme portée par un PGD. A partir de cet arrêt tout un mouvement se développe.
    - Arrêt ville de Toulouse ct Mme Aragnou, 23 avril 1982 , le Conseil d'Etat consacre l'obligation faite à l'administration d'assurer à leur agent public comme aux salariés du privé , un traitement au moins égal au SMIC.
    - Arrêt de 1994 , CGT : Le pouvoir réglementaire ne peut sauf habilitation législative prévoir des conventions collectives comportant des stipulations moins favorables aux travailleurs que les dispositions qu'il a lui même stipulé.
    Certains tribunaux se risquent à introduire des PGD quittent à être cassés par le Conseil d'Etat , 24 mars 1977 , Tribunal administratif de Strasbourg , CFDT des PTT du Haut Rhin ( cassé par le Conseil d'Etat ) : les premiers juges avaient utiliser une disposition du code du travail faisant interdiction de recourir à des travailleurs temporaires pour remplacer les salariés en grève et l'avaient consacrés en PGD , en l'espèce , la grève était très longue et le directeur avait embauché des intérimaires. Le jugement avait été annulé par le Conseil d'Etat car on-transposable dans le service public .

    La contractualisation des rapports de travail dans le secteur public est un exemple probant du rapprochement public- privé.
    Le contrat aujourd'hui s'impose même là où normalement les rapports de travail sont régis par le droit statutaire de la fonction publique. Il y a un élargissement de la pratique contractuelle.

    Appliquer au droit des relations du travail dans le secteur public le droit du contrat n'est pas une anomalie. Il y a des expressions banales du contrat dans le secteur public :

    - Les agents contractuels : leur situation juridique dépend de stipulations contractuelles et pas de règles unilatérales de l'institution qui les emploie.

    NB : contrat de fonction publique présente des singularités = régime contentieux singulier. Il y a le contentieux objectif (REP) qui est largement ouvert aux plaideurs mais ce n'est pas comme cela que fonctionne le contentieux contractuel car le contrat est la loi des parties et donc ce contentieux est ouvert aux parties du contrat exclusivement . Dans les contrats de fonction publique , le REP est ouvert aux tiers !!!! Arrêt 30 octobre 1998, Ville de Lisieux , (cdg Stahl , RFDA 1999 p 128 ).

    - La concertation dans le secteur public : accords de Grenelle mai 1968 = la situation matérielle des agents du secteur public sera périodiquement discutée à l'occasion de rencontre réunissant les partenaires sociaux et le ministère en charge de la fonction publique. Une politique salariale concertée s'est donc instaurée et prend la forme de protocole d'accord entre les partenaires sociaux. Il y a là un système de rapports sociaux de forme conventionnelle qui a fini par s'imposer . mais le système ne marche que si il y a quelque chose à négocier donc si le gouvernement fait valoir qu'il n'y a rien n'à négocier ça ne sert à rien. Jusqu'en 1998, ces rencontres ont eu lieu presque tous les ans. Dans cette matière , on parle de contrat alors même que le JA dénie à ces accords la qualité juridique de contrat donc forme contractuelle mais on en reste là car pas de reconnaissance du JA . 19 mars 1999, association syndicale des contractuels du ministère de l'industrie ( RFDA 1999 p 226 ) il y forme contractuelle mais pas statut juridique de contrat. L'usage de forme contractuelle ne pose pas de problème dans les cas cités , elle est apprivoisée par les partenaires et acteurs sociaux.

    Mais dans le cadre de la politique de modernisation du service public , le contrat fait une autre apparition , elle est plus remarquée car paradoxale , elle intervient dans l'organisation des rapports de travail au sein même statut de la fonction publique.

    Il y a t-il de la place pour des rapports contractuels là où la situation juridique des fonctionnaire est dite légale et réglementaire ? La nouveauté des années 90 réside dans cet usage de la notion de contrat pour qualifier des relations de travail entre des agents publics qui relèvent du statut de la fonction publique. On recherche le moyen de dynamiser la gestion en instituant des relations de type contractuel entre l'administration ( autorité hiérarchique ) et les services placés sous sa direction. C'est une innovation réelle sur le plan juridique.
    Circulaire Rocard , 23 juillet 1989 : elle institue des centres de responsabilités . On retrouve la même problématique dans une circulaire Juppé du 25 juillet 1995 via l'expression de contrat de service.
    Ces deux circulaires entendent créer les conditions de possibilité de contrat entre les autorités hiérarchiques et les services placés sous leur direction.
    Il y a une différence d'univers entre l'ordre hiérarchique et l'ordre du contrat. L'ordre hiérarchique est vertical , les individus ne sont pas au même niveau mais l'ordre contractuel est horizontal car les acteurs du contrat sont réputés égaux.
    Il faut donc mélanger les plans ( vertical / horizontal) et les genres ( contrat / hiérarchie) . le contrat peut devenir ,et le doit , une modalité de mise en œuvre acceptable des relations hiérarchiques .
    Bel avenir institutionnel .
    Des propositions faites par le Conseil d'Etat dans son rapport public 2003 « perspectives de la fonction publique » vont dans ce sens:
    - La modernisation du droit de la fonction publique passe par une revalorisation juridique des procédures contractuelles en générales :
    - Analogie avec le droit privé du travail où les accords collectifs constituent une sources autonome du droit. Il faut institutionnaliser « un droit des fonctionnaires à la négociation collective de tout ou partie de leur conditions d'emploi et de travail. ». les accords collectifs produits dans le cadre de ces négociations auraient force juridique.
    - La problématique des contrats individuels = éventualité de relations contractuelles authentiques entre les fonctionnaires et leurs employeurs publics.


    b) L'organisation juridique des rapports de travail dans le secteur public est –elle réductible à la mécanique bipolaire du droit ?

    Il y a des évolutions qui obligent à relativiser l'opposition mais on en reste à l'hypothèse bipolaire. Des travaux remettent en cause ce système bipolaire.
    Servir l'intérêt général, Colloque sous la direction d'Alain Supiot :

    - Les réflexions des auteurs ne consistent pas à dire que la division droit public –droit privé est caduque car il existe toujours du droit public pur et du droit privé pur . Mais ce sont les limites de ce schéma qui sont étudiées. Peut-on toujours penser qu'entre les métiers qui appartiennent plus ou moins au monde de la puissance publique et ceux qui s'exercent plutôt par référence au monde l'entreprise il n'existe rien ? Le droit communautaire remet en cause ce système . ce qui ne relève pas des fonctions régaliennes de l'Etat s'inscrit dans le domaine du marché. C'est le raisonnement qui sous-tend le Traité de Rome « les entreprises en charge d'un service d'intérêt général » sont soumises au droit de la concurrence.


    - Ce système rend- il compte des réalités du monde du travail ? Il existe un tiers secteur qui a pour principe d'identité de na se réduire ni au modèle de la fonction publique ni au modèle du droit du travail. Ce tiers secteur relève d'un droit mixte. Les auteurs travaillent sur la notion de métiers d'intérêt général destinée à accueillir un certain nombre de fonctions ignorées par la représentation binaire . Il y a plusieurs exemples : les personnels des entreprises publiques à statut + Personnels de la SECU + certaines professions libérales dans la mesure où elles sont régies par des ordres professionnels qui régissent ces professions conformément à des objectifs d'intérêt général dont les médecins , les avocats et les journalistes. Il y a une sur -dimension de l'intérêt général qui génère ce statut mixte.


    Sous-section 2 : Une étude juridique de l'emploi public.

    L'étude des relations du travail n'est pas le fait exclusif des juristes. Cet objet est soumis à des visées disciplinaires variées : économistes , gestionnaires, politistes et sociologues.
    C'est un secteur pluridisciplinaire dès lors qu'il faut examiner un secteur public dont l'organisation , le fonctionnement et le contrôle exprime la manière dont l'Etat intervient avec le public.

    §1 : Un savoir limité des relations du travail

    Le juriste décrit le droit positif applicable aux agents publics. Ce droit est un système plus ou moins compliqué de dispositions exposées par des textes de valeur variée mais aussi de textes interprétés par les tribunaux à la faveur d'un contentieux abondant . Il faut insister sur la place importante de la jurisprudence dans le droit des relations du travail dans le secteur public et ce malgré l'importance accrue des textes depuis 50 ans . Le droit administratif français est un droit fondamentalement jurisprudentiel et ça vaut pour le droit des relations du travail dans le secteur public . Tout ce qui concerne la réglementation du droit de grève dans le secteur public est régie par la jurisprudence du Conseil d'Etat et du Conseil Constitutionnel. Parfois, le législateur reprend purement et simplement la jurisprudence .

    Malgré tout il y a une différence entre la représentation juridique et la pratique des relations du travail dans le secteur public :

    - Rien ne prouve jamais en droit que les textes seront appliqués . Il y a des secteurs où les textes sont moins appliqués que dans d'autres. Rien ne prouve qu'ils sont entendus comme l'ont voulus les auteurs du textes. C'est la question des enchaînements interprétatifs. Supposons que la Constitution est la norme fondamentale de la République, la loi doit être construite conformément à la constitution , mais qu'est ce que la conformité ?? La loi sans décret d'application n'a pas de portée juridique . Les décrets doivent être produits en conformité avec la loi et là encore Conformité ?? Le décret doit ensuite être décliné en un nombre énorme d'arrêtés. Puis les arrêtés doivent être diffusés par des relais juridiques ( arrêtés ..) et là encore interprétation .....au bout de la chaîne il y a l'agent de service qui ce fit à sa note de service et pas du tout à ce qu'à pu dire la loi , la constitution ...Le droit est un phénomène de langage.

    - Les juristes ne se demandent pas si les schémas théoriques qu'ils utilisent sont ou non vérifiés par l'expérience. Or cette ignorance peut poser des problèmes : la théorie juridique postule le principe de la subordination de l'administration au pouvoir politique . Pour que cet objectif soit atteint , les relations à l'intérieur de la fonction publique ont été organisées sur le modèle hiérarchique . Mais est ce que ça fonctionne comme ça ?? Non , les relations hiérarchiques sont court-circuitées. + la théorie juridique postule la subordination de l'administration au droit. Or toute une part de la fonction publique et de l'administration échappe au droit . Toute une part du travail administratif relève d'une catégorie des circulaires , or l'une des propriétés de ces circulaires est justement de ne pas être considérée comme une norme juridique .

    Toute une part du sujet est donc tributaire du politique . On constate qu'à chaque changement de gouvernement significatif , le droit des relations du travail dans le secteur public est transformé :
    - L'Empire produit la structure autoritaire de la fonction publique moderne qui sert toujours de base au modèle français. C'est un modèle qui repose sur le rôle prééminent des ministères centraux et des institutions préfectorales au niveau local.
    - Au 19ème , développement du libéralisme ( Tocqueville , Chateaubriand et Benjamin Constant. ) . Les idées libérales introduisent la notion de statut au sein de la fonction publique civile et militaire. On doit à cette idée le principe de la distinction du grade et de l'emploi = le fonctionnaire est comme propriétaire de son grade mais l'emploi relève du pouvoir discrétionnaire de l'Etat . Les garanties disciplinaires se développe ( loi de 1905 : présentation du dossier avant toute sanction) .
    - Période de l'après 2ème GM , transformation radicale des rapports de l'Etat avec la société civile ( création de la SECU, Nationalisation....). La fonction publique entre dans le champs des réformes. Avènement d'un statut général de la fonction publique : au niveau du recrutement , politique de démocratisation et de diversification notamment par la création de l'ENA + au niveau de la gestion publique , unification et rationalisation . En 1946 , on a pensé que la statut était la bonne méthode. Le statut général met en place des méthodes pour mettre fin aux pratiques discrétionnaire , c'est notamment le cas de la grille indiciaire. Il y a aussi création du paritarisme.
    - Les alternances depuis 1980 : la fonction publique est devenue une composante et un enjeu du débat politique . Chaque changement de gouvernement entraîne un changement du corpus de textes.


    §2 : La nécessité d'une approche juridique

    Il y a deux bonnes raisons qui justifient l'étude en termes juridiques.

    La raison générale : Toute administration constitue une machinerie juridique qui fonctionne au droit et produit du droit .
    Mais aujourd'hui, le droit n'est plus le seul facteur de légitimation du pouvoir qui s'exerce dans l'administration .
    En effet , le management entre en ligne de compte et donc l'action est légitime si elle est rentable , efficace et pas uniquement si elle est conforme aux règles juridiques.
    Max Weber a produit des modèles types dont le modèle charismatique ( attachement à une personne , un individu qui porte la légitimité) , traditionnel (la tradition forme la légitimité) et rationnel –légal ( le pouvoir est légitime parce qu'exercer conformément à des règles écrites , codées) . Il travaille sur le modèle administratif prussien et celui de la France.

    La raison conjoncturelle : C'est à dire située dans une histoire récente. Le débat politique se développe massivement sur le terrain juridique ( Louis Favoreux , La politique saisie par le droit ) . Toutes une série de réformes ont transformé le rapport de l'Etat à la société civile :
    - Politiques d'extension systématique du service public puis privatisation.
    - Politiques de décentralisation qui ont des incidences sur la situation des personnels via transfert des personnels.
    - Nouveau code de la fonction publique , élaboration de trois statuts généraux ( hospitalier, territorial, étatique)

    Section 3 : Indication de plan et bibliographie

    Plan :

    1ère partie : Eléments de problématique générale sur le traitement juridique de l'emploi public

    Chapitre 1 : sensibilité du droit des relations publiques au facteur politique
    Chapitre 2 : Transformations en cours du droit des relation du travail dan le secteur public

    2ème partie : Le droit applicable

    Chapitre 1 : Droit de la fonction publique
    Chapitre 2 : le droit applicable aux non-fonctionnaires

    Bibliographie :

    Il y a des manuels de droit de la fonction publique.

    R. Chapus , T2 Droit Administratif Général.
    Yves Gaudemet , T5 du Traité de droit administratif intitulé droit de la fonction publique.
    JF Lachaume , La fonction publique , Coll connaissance du droit , Dalloz.

    Rapports :

    Rapports annuels du Ministère de la fonction publique , édités à La Documentation Française.
    Rapport du Conseil d'Etat « perspective pour la fonction publique » , Etudes et documents à La Documentation Française.
    Revues :
    AJ Fonction Publique (bimensuel)
    Les cahiers de la fonction publique et de l'administration.

    1ère Partie : Eléments de problématique générale sur le traitement juridique de l'emploi public.


    Chapitre 1 : La sensibilité du droit de l'emploi aux facteurs politiques


    Section 1 : Les grands enseignements du comparatisme

    L'expression fonction publique désigne un expérience sociale universelle du fait de l'universalité de l'Etat .

    Il existe autant de fonction publique que de formes étatiques et de modèles étatiques. Il a certainement existé un modèle de fonction publique propre au bloc soviétique. Les Etats en voie de développement peuvent entrer dans les modèles de fonction publique , ils ont sans doute des modèles propres. Les pays issus du bloc soviétique ont sans doute une fonction publique particulière et propre.

    Au delà de la diversité des fonctions publiques, il est possible de faire apparaître deux grands modèles de fonctions publiques :
    - Modèle dont la structure apparaît grande ouverte sur la société
    - Modèle dont la structure est fermée sur elle –même

    §1 : Les fonctions publiques à structures ouvertes sur la société

    A- Eléments constitutifs du modèle

    Système de pensée commercial :le soucis qui domaine est celui de l'efficacité et de la rentabilité de la fonction publique. C'est le critère de la performance.

    - La fonction publique est considérée comme n'importe quel autre métier. Pas de volonté de particulariser juridiquement la fonction publique.
    - L'administration tend à fonctionner de la même manière que toute entreprise. Il y a donc licenciement .... Il y a définition des emplois dont « l'entreprise » a besoin, « l'entreprise » précise les conditions d'accès à ces emplois, elle choisit librement les candidats à ces postes. Tout se passe comme dans une entreprise.
    - Les personnels sont titularisés dans un emploi mais il n'entre pas dans l'administration pour y faire une carrière. La carrière est un système de promotion régulière où les différents échelons sont programmés à l'avance. Les personnels sont libres de quitter l'administration mais l'administration dispose du pouvoir de licencier librement ce même personnel ( secteur public aux USA) .
    - Il n'est pas besoin de conférer aux personnels un statut juridique spécial. Ils sont installés dans la position juridique de salariés. Ils ne sont pas soumis à des règles spécifiques exorbitantes du droit commun. Le choix est fait au niveau de la construction de l'Etat, il a été admis qu'il ne nécessitait pas un statut spécial car le droit public est lui même contraire à l'idée de l'Etat de droit , il est considéré comme un germe possible de totalitarisme.



    B- Eléments d'appréciation

    Les mérites :

    - Simplicité du dispositif : la gestion de ce type de fonction publique ne nécessite pas a priori la création de structure administrative spécifique. Il n'implique pas la création de règles particulières. La gestion de ce système n'implique pas l'élaboration spécifique de textes qui réglementerait dans le détail la gestion des carrières car il n'y a pas de carrière prédéfinie , les questions telles que la notation , l'avancement, la retraite , les formations ne sont pas gérées spécialement.

    - Souplesse du système : quand l'administration n'a plus besoin d'un emploi , elle ne se heurte à aucune difficultés liées à des textes protecteurs des agents publics. Elle licencie sans même avoir à se préoccuper du sort des licenciés. De même , lorsqu'elle décide de créer des emplois , elle peut le faire librement par voie de publicité par exemple.

    - Rentabilité du système : les administrations ne vont employer que le nombre d'agents dont elles ont exactement besoin. Les agents recrutés l'ont été pour exercer le métier qu'ils accomplissent. Ce système permet au personnel de passer indifféremment du secteur public au secteur privé. L'administration tire profit des habitudes de rendement ,par exemple, du secteur privé.

    - Insertion spontanée de l'administration dans la société : puisque nous sommes dans un système à structure ouverte , ce système ne va pas générer une caste de fonctionnaires coupée du reste du pays. C'est une garantie contre la création d'une bureaucratie.

    Inconvénients :

    - Il est possible de se demander jusqu'où l'administration peut être considérée comme une entreprise comme les autres : c'est la question de l'identification entre l'entreprise privée et l'administration. Les modes de gestions et les finalités de l'administration publique sont-ils ceux des grandes unités industrielles et commerciales ? La rentabilité de l'action publique peut –elle être posée uniquement ou fondamentalement en termes financier ?
    - La mise en pratique du système n'est concevable que lorsque certaines conditions objectives sont réunies :
    -- structures économiques = un mode d'organisation souple et diversifié du système scolaire car pour que la fonction publique puisse recruter des agents capables d'occuper n'importe quel poste cela suppose un système scolaire capable de la faire
    -- Système de production doit reposer sur de grandes entreprises pour que les problèmes soient les mêmes que dans le secteur public.

    Ce système ne fonctionne qu'aux USA , ou presque du fait de la difficulté de réunir toutes les conditions.



    §2 : le cas des structures fermées sur elles-mêmes :

    Système d'inspiration militaire. Notamment en France mais aussi en Allemagne , c'est à partir de la fonction publique militaire que s'expérimentent des formes d'organisation qui seront adaptées à l'administration civile. On le trouve dans le modèle type de Max Weber .

    A- Eléments constitutifs :

    Ce qui caractérise ce modèle : statut + carrière.
    Le choix est assumé de construire l'administration comme un monde à part . C'est un monde dans lequel les agents vont accomplir toute leur carrière conformément à des règles ritualisées qui prétendent régir l'ensemble de la carrière du fonctionnaire de sa formation à sa retraite . Il y a une codification prévue par avance , c'est une codification très stricte et inscrite dans le statut des fonctionnaire de l'Etat.
    Ce statut renferme un code de déontologie des fonctionnaires, il définit des droits et met à leur charge un certain nombre d'obligations. Il place les fonctionnaires , les agents publics dans une situation originale , une situation exorbitante du droit commun. Il va mettre les fonctionnaires hors de portée du code du travail , en principe.

    Cet objectif est atteint de deux manières :

    - Le statut va reconnaître aux fonctionnaires des droits et des garanties qui sont ignorés des salariés de droit commun. C'est ainsi que l'entrée dans la fonction publique est la certitude de la sécurité de l'emploi à partir du moment où le statut de la fonction publique rend impossible le licenciement. Si il y a suppression de postes, l'administration doit retrouver un emploi au même grade dans la fonction publique.
    - Le fonctionnaire a des obligations et des responsabilités particulières : les fonctionnaires et les agents publics ne constituent pas des citoyens comme les autres puisque le service de l'Etat justifie l'abolition ou la restriction d'un certain nombre de libertés sur le plan politique et syndical notamment , du droit de grève .

    B- appréciation du modèle

    Avantages :

    Permet à l'administration de disposer d'un personnel offrant une double garantie :

    - Les personnels sont formés pour ne pas soumettre les exigences du service public à des impératifs de rendement et de marché .

    - Les personnels ne devraient pas manquer des qualifications nécessaires à l'application du service du fait du déroulement de la carrière.

    Inconvénients :

    - Lourdeur et complexité du système : 4 à 5 millions d'agents publics , donc leur gestion est permanente et très complexe du fait même de la carrière. Il a fallu construire une administration spécifique chargée de gérer la carrière des fonctionnaires.
    - Immobilisme du dispositif : pesanteur bureaucratique, le « mal français » ...

    L'administration avec son système de carrière fonctionne en marge de la société et est à peu près à l'abris des crises mais l'administration est retranchée derrière des textes. Ceci justifie un certain conformisme de la part des agents publics et un certain rejet de la part des autres.
    L'administration est perçue comme une forme d'inertie par l'opinion publique.

    Aucun de ces deux systèmes n'existent à l'état pur dans la société. Généralement , ils sont mêlés dans des proportions variables d'un pays à l'autre.
    Pour le cas français, il existe un statut des fonctionnaires de l'Etat et un statut des fonctionnaires territoriaux. Les deux statuts sont claqués l'un sur l'autre mais tout de même différents car on a en plus un panachage ,une culture de l'emploi .
    Les deux modèles correspondent à deux cultures entrées en concurrence voire en conflit depuis un quart de siècle. L'une est en rapport avec le type militaire et hiérarchisé , c'est une culture bureaucratique . L'autre culture est celle du management, la logique est contractuelle. Dans le choc entre ces deux modèles , il y a l'explication de certains conflits sociaux ( le conflit de la SNCF : personnel syndicalisé porteur d'une culture bureaucratique et une direction porteuse de la culture managériale).

    Section 2 : L'histoire française de la fonction publique et ses principales expressions juridiques.

    Le point de repère est la période la libération (1945-1948). Le droit français connaît ses transformations les plus décisives, c'est à ce moment que se construit autour du statut un vrai modèle de fonctionnaire qui est à peu près toujours actuel même si il est appelé à subir des modifications.

    On peut faire un détour par la période antérieure pour montrer le conflit entre contrat et statut.

    1ère sous-section : Les transformations juridiques des origines au milieu du 20ème siècle

    §1 : Repères historiques

    L'idée de statut n'est pas neuve , ce n'est pas la consécration de l'Etat providence ou par l'Etat providence .
    On peut constater que sous l'ancien régime, on connaissait des embryons de fonction publiques organiser autour et à partir de statut , à travers deux institutions : les commis et les officiers d'administration publiques. Ils sont titulaires de commissions ou d'offices.
    Les commis sont les personnels des ministères de l'époque et constituent les ancêtres des fonctionnaires modernes . Leur condition est fixée par la coutume ou par un statut écrit. La compétence de ces commis est vérifiée par un concours et ils bénéficient de la stabilité de l'emploi moyennant l'obéissance au Roi.
    Il existe des grands corps et notamment le corps des ingénieurs des Ponts et Chaussée.

    La Révolution de 1789 : C'est à partir de la RF que prend sens et forme un grand débat entre les partisans de deux types de fonctionnaires .
    Il y a les partisans du fonctionnaire-citoyen qui est un élu des populations civiles , cette position est défendue par l'aile la plus radicale des Jacobins, ceci n'est pas compatible avec l'approche statutaire.
    Il y a ,de l'autre côté, les partisans d'une position plus sensible à la stabilité de la fonction ( Mirabeau) .

    L'Empire et le Consulat : Une toute autre conception de l'administration prévaut. Elle est marqué par Téllérand qui est partisan d'un système unifié et autoritaire.
    On balaie les illusions de la période jacobine et on rétablit une situation contre laquelle les jacobins se sont insurgés.
    On rétablit l'idée d'autorité , la valeur des corporation , l'organisation d'un appareil administratif , on restructure quelques grands corps tels le Conseil d'Etat, la Cour des comptes, les Ponts et Chaussés, les Inspecteurs des Mines.
    Tous ces corps sont dotés d'un statut particulier.

    La Restauration : développement des idées libérales.
    Une certaine inquiétude se développe pour les libertés et la société civile face à une administration en pleine expansion et très peu contrôlée du fait de la séparation des autorités administratives et judiciaires . Pendant toute une période , le juge n'était pas habilité à contrôler l'administration. Il a fallu que le Conseil d'Etat se développe de manière autonome pour avoir un début de contrôle de l'administration .
    Ceci aboutit à la promotion de l'idée de statut , l'idée d'un statut législatif pour l'ensemble de la fonction publique commence fortement à se répandre.
    Tocqueville est à l'origine de cette promotion . Selon lui, il faudrait pour que la liberté soit garantie que le législateur se décide à mettre de l'ordre dans la fonction publique : accès , promotion, déroulement des carrières . Seule la loi est à même de procéder à cette organisation selon les libéraux.
    C'est toujours l'argument des défenseurs du statuts mais ces derniers ne sont plus les libéraux .

    Jusqu'en 1940, l'idée de statut législatif connaît une histoire singulière faite d'échecs permanents. Il n'y a pas production d'un texte à vocation générale.
    Entre les gouvernants et les fonctionnaires, le mal-entendu persiste. Ce sont les fonctionnaires qui sont assez réfractaires à l'idée de statut car ils y voient le risque d'un encadrement et d'une mise en coupe de leurs propres libertés.
    Les gouvernants y voient une atteinte à leur pouvoir de décider.
    Il y a donc une grande incertitude juridique, un grand vide juridique qui sera traité par la jurisprudence du Conseil d'Etat .

    §2 : Le rôle supplétif de la jurisprudence .

    .A- Le 19ème siècle

    La jurisprudence du Conseil d'Etat reste tributaire de l'idéologie dominante de l'époque. Elle consacre une thèse selon laquelle il ne saurait y avoir d'opposition d'intérêts entre l'Etat et ses agents.
    Il en découle une interdiction du droit de grève et du syndicalisme. Ceci est justifié par le fait que les agents sont dits incarnées l'Etat or on ne peut pas œuvrer contre soi-même.
    Le Conseil d 'Etat ne reconnaît donc pas d'intérêt à agir pour les fonctionnaires contre les décisions qui les concernent , lorsqu'il statue au contentieux. Il n'y a donc pas de contestations possibles des règles régissant leur situation juridique.
    Les règles régissant cette situation sont considéré comme de purs actes d'administration.

    B- Le 20ème siècle :

    Dès les 1ères années , les rapports entre le Conseil d 'Etat et l'administration changent.
    Le JA abandonne l'idée d'irresponsabilité de la puissance publique ( Arrêt 1905, Tomaso Grécco). Le Conseil d'Etat remet également en cause les rapports entre l'administration et ses agents.
    Cette évolution de la jurisprudence administrative ne s'explique pas par une sorte d'évolution spontanée des mentalités des juges administratifs. Le Conseil d 'Etat fait évoluer le droit car il n'a pas le choix.
    La jurisprudence administrative donnait jusqu'alors une image des relations entre l'administration et ses agents de parfaite harmonie. Mais cette image est démentie par une progression spectaculaire des conflits dans la fonction publique. Il y a multiplication des crises.
    Le revirement de jurisprudence est réalisé progressivement par plusieurs décisions du Conseil d 'Etat par lesquelles il ouvre son prétoire aux fonctionnaires , il admet l'intérêt à agir des fonctionnaires à titre individuel ou sous la médiation syndicale :
    - 11 décembre 1903, Lot
    - 18 mars 1912, Lafage

    Un fonctionnaire peut demander l'annulation d'une décision de nomination qui a été prise en contradiction avec les texte réglementaires régissant l'accès à la fonction publique .
    La brèche est ainsi ouverte , et les cas se multiplie.
    Jusqu'en 1946, date de l'élaboration du 1er statut général, le Conseil d 'Etat pose une multitude de règles qui font l'objet d'une reconnaissance législative par le biais de ce 1er statut.

    2ème sous-section : de la libération à nos jours , le modèle juridique français d'une fonction publique statutaire.

    (1945-2005)

    La fonction publique constitue un espace public mal stabilisé car il est toujours menacé et remis en cause. Le droit est très largement instrumentalisé , il est le support d'un certains nombres de projets politiques et juridiques qui intéressent les rapports entre l'Etat et la société civile . L'économie interne du droit de la fonction publique est tributaire de choix politiques mais les gouvernements ne sont pas entièrement libres de modifier le droit de la fonction publique. Le débat politique rétroagit sur le contenu du droit de la fonction publique.

    Pour le droit de la fonction publique , on entre dans la modernité avec l'époque de la libération. La sensibilité du droit à l'évolution du contexte socio- politique est très forte :

    - 1946 : 1er statut général des fonctionnaires français. 1ère réforme en 1959 c'est à dire pendant l'installation de la 5ème République.
    - 1981 : alternance, le droit de la fonction publique est confié à un ministre du parti communiste. Grandes modifications
    - 1986 : retour d'une alliance libéralo-centriste . le programme du gouvernement consiste à revenir sur le poids trop lourd du système de la fonction publique.
    - 1988 : alternance, modification du droit de la fonction publique territoriale.
    - 2005 : Grand chantier de réforme.

    On constate donc que chaque changement marquant de direction politique s'exprime par une modification de l'Etat du droit applicable à la fonction publique.

    §1 : 1946 –1981 , institution et dégradation du modèle.

    A- L'institution du modèle

    Loi du 19 octobre 1946 sur le statut général .

    1) L'institution d'un véritable statut des fonctionnaire n'a été possible qu'en raison d'une évolution des organisation politique de gauche et des syndicats les amenant peu à peu à reconnaître les mérites d'un statut. Le conseil national de la résistance a eu un rôle majeur.
    Pendant longtemps, les formations de gauche étaient hostiles à l'idée même d'un statut car elle y voyait le risque d'une séparation nuisible entre deux types de producteurs (public/privé) . La revendication des syndicats et associations était centrée autour de la généralisation du contrat de travail et pour l'application du droit commun du travail à tous.

    2) On peut chercher à identifier les avantages que finalement les intéressées vont prêter à l'institution d'un statut plutôt qu'à une systématisation du contrat.
    Les débats de l'époque montre que l'élaboration d'un statut présente trois garanties :

    - Garantie d'une construction démocratique du statut dès lors qu'elle est inscrite dans l'espace du débat sociale. Il y a échange public de point de vue sanctionné par un vote des représentants nationaux.
    - Garantie d'une norme incontestable car toute modification du texte ne pourra intervenir que dans les limites fixées par la loi.
    - Garantie de rationalisation de la condition des fonctionnaires ramenée à l'unicité et à l'égalité. C'est la garantie de la situation légale et réglementaire des fonctionnaires.

    Le tripartisme politique de 1946 est centré autour de l'idée d'égalité ce qui a contribuer à abandonner la prévalence du contrat et de la logique contractuelle qui accentue les inégalités.

    3) Qu'est ce qu'une situation légale et réglementaire ?
    Sur le plan juridique , c'est important car pendant longtemps , jusqu'à un arrêt Delle Minaire , 1937, le conseil d'Etat considérait que les fonctionnaires étaient dans une situation contractuelle de droit public ce qui interdisait l'exercice du droit de grève considéré comme une rupture unilatérale du contrat de travail, comme l'avait énonce un arrêt de 1919.

    - En droit la situation des fonctionnaires soumis à un statut est entièrement soumise aux lois et règlements ce qui exclue toute négociation. Il y a des conséquences :

    -- Le législateur et le pouvoir réglementaire peuvent décider de modifier unilatéralement cette situation. Les fonctionnaires n'ont aucun droit acquis au maintien de leur statut et de ses avantages éventuels. Ce qui est l'application du principe selon lequel nul n'a le droit au maintien d'une législation
    -- Les fonctionnaires ne sont jamais fondés à demander au juge l'annulation d'une modification statutaire défavorable sauf si elle est illégale. La seule limite tient au principe de non-rétroactivité des actes.
    -- L'application d'une situation l égale et réglementaire est générale, abstraite et impersonnel. Elle exclue toute forme d'arrangements particuliers entre les agents et la direction. Le statut s'applique en bloc.
    -- Les agents publics à statut sont toujours habilités à saisir le JA d'un REP contre les décisions administratives si elles sont contraires aux lois et règlements en vigueur.

    - En fait , le recrutement statutaire dans la fonction publique n'est jamais dépourvu de tout caractère contractuel.
    -- L'entrée dans le service : c'est toujours le produit d'un accord de volonté. Le consentement des deux parties est nécessaire. C'est ainsi que l'administration n'est jamais contrainte de pourvoir les postes vacants. A l'inverse, si le candidat fonctionnaire refuse son consentement à la nomination, la décision qui l'a nommé va rester sans effet juridique. La nomination n'est donc pas un acte purement unilatéral.
    -- La gestion des rapports de travail : la permanence de rapports conflictuels dans le secteur public montre une capacité collective des agents à limiter en fait voire en droit la marge de manœuvre de l'administration. Il y a plusieurs exemples sur la part que prennent les négociations dans l'évolution du droit
    o Depuis le préambule de 1946, les agents se sont vus reconnaître le droit syndical et le droit de grève, dès lors les fonctionnaires ont cessé d'être à la merci de leur pouvoir hiérarchique, ils sont en mesure de contraindre l'administration à prendre des mesures qu'elle ne souhaite pas adopter.
    o Depuis 1968, une politique de concertation entre l'administration et les organisations syndicales s'est développée. Elle se traduit dans les structures de gestion de la fonction publique puisque la paritarisme est appliqué , c'est notamment le cas dans l'éducation nationale.
    o Depuis 1968, il est de plus en plus question d'une contractualisation des rapports de travail .


    B- La déconstruction du modèle

    Le système mis en place à la libération n'a pas tardé à se dégrader. Le statut existe encore , il produit toujours des effets et des débats mais les équilibres socio-politiques sur lesquels le statut avait été construit s'est rompu donc le modèle s'est transformé de l'intérieur.
    Il y a trois raisons à cela :
    - Un processus plus ou moins insidieux d'éclatement du statut qui ne garde qu'une unité de façade.
    - Le développement plus ou moins insidieux d'une fonction publique parallèle tout particulièrement à partir des années 70. Des agents sont recrutés en dehors du statut.
    - Il y a une volonté politique forte depuis les années 80 de traduire dans la fonction publique des politiques de modernisation de l'Etat dont fait partie le management du personnel.

    1) Un processus insidieux : le processus d'éclatement du statut :

    Ce n'est pas avoué mais c'est pourtant ce qui ce passe.

    Derrière la façade unitaire de la fonction publique on voit se constituer une mosaïque statutaire . Le statut général demeure mais il fonctionne rapidement comme un principe qui fonctionne d'autant mieux qu'on y déroge.

    Chaque corps de fonctionnaire est régie par un statut particulier. Il est élaboré au regard du statut général dont il doit faire une application non-dérogatoire mais l'adaptation de ce texte aux situations propres à chaque corps de fonctionnaires favorise des interprétations qui finissent par particulariser une situation. Le statut général s'efface donc derrière des mises en situation juridique de corps de fonctionnaires.

    Des statuts dérogatoires apparaissent aux côtés des statuts particuliers, ces statuts dérogatoires peuvent contredire certaines dispositions centrales du statut général . Entrent dans cette catégories des types de fonctionnaires importants : ceux recrutés à la sortie de l'ENA , les enseignants et les chercheurs, certains corps techniques dont les emplois sont pourvus en conseil des ministres. La logique des métiers apparaît derrière celle de corps.

    Des statuts spéciaux sont également instaurés pour un certains nombre de corps de fonctionnaires dont on verrait mal qu'ils puissent bénéficier de certains droits des fonctionnaires et notamment du droit de grève. On échange ce droit contre certains avantages matériels. Cela concerne notamment les personnels de police, les personnels de l'administration pénitentiaires, les personnels du contrôle aérien...

    Il y a aussi des statuts autonomes qui ne sont mêmes plus conçus au regard du statut général. Ils sont conçus selon leur propre logique. C'est le cas des militaires, des magistrats judiciaires, des fonctionnaires des assemblées parlementaires. Leur sort juridique n'est pas fixé par le statut général de la fonction publique.

    L'article 2 du statut de 1946 prévoit l'élaboration par voie réglementaire des textes précisant les modalités de mis en œuvre du texte général. Le statut générale est conçu comme un texte qui devra être interprété pour permettre sa mise en œuvre.
    Ce mécanisme est repris par l'ordonnance du 4 février 1959 portant statut général des fonctionnaires. Mais cette reprise juridique se fait dans un contexte transformé par la Constitution de 1958.
    En effet , les articles 34 et 37 de la Constitution autorise un large dessaisissement de la loi car seule la détermination « des règles concernant les garanties fondamentales des fonctionnaires » concerne la loi. Pour le reste , c'est le réglementaire qui intervient.
    En 1981, il existe plus de mille statuts particuliers élaborés par voie de décrets.

    C'est la philosophie initiale du statut qui est remise en cause car le texte de 1946 est en fait une sort de fétiche auquel il est fait de temps en temps référence . Cependant l'emblème reste nécessaire pour procéder aux modifications.

    2) La constitution d'une fonction publique parallèle

    Depuis les années 20, on comprendra que l'extension spectaculaire des tâches administratives et leur diversification ait pu provoquer un recrutement continu et systématique d'agents non-titulaires qu'ils s'agissent de contractuels ou de personnels auxiliaires ou vacataires dont la situation est déterminée unilatéralement par l'administration.

    On peut mettre ce phénomène en rapport avec la prolifération à la périphérie de l'administration classique d'une quantité incontrôlable d'établissements publics qui sont appelé à faire appel à un personnel non-fonctionnaire.

    Il y a constitution d'une fonction publique parallèle qui présente plusieurs caractéristiques dont la principale est que ces agents ne peuvent pas prétendre aux bénéfice de la garantie de l'emploi, c'est d'ailleurs pour cette raison qu'ils sont embauchés !

    Si on se reporte au débat de l'époque , on a une situation typique : les partis d'opposition et les syndicats voient dans ce système une politique délibérée de démantèlement de la fonction publique .
    Cette augmentation des non-titulaire justifie une mobilisation des syndicats continue pendant 20 ans et ce particulièrement dans le secteur de l'éducation national et dans le secteur des PTT. La pression syndicale explique la publication de plusieurs textes destinés à assurer à ces personnels un minimum de garnie : un semblant de statut social ( décret de juillet 1976 et décret de 1980)
    Pour les gouvernements de l'époque , ces recrutements sont la contrepartie logique des rigidités du statut de la fonction publique . cette situation plaide en la faveur d'une réforme globale du statut , de leur point de vue. On en trouve un expression dans le rapport Longuet de 1979 , à l'occasion du vote de la loi de finance . Il préconise de faire éclater le cadre unique de la fonction publique qui lui paraît incompatible avec les nécessités de la vie administrative. Il trouve également qu'il n'est pas raisonnable de soumettre l'ensemble des agents publics au même degré de protection juridique. Il propose une modulation en fonction du type de mission accomplie par les agents.

    Il y a donc deux conceptions différentes de la fonction publique , deux philosophie différentes des rapports que doit entretenir l'Etat avec la société civile
    Ce qui est en jeu c'est la question de savoir si il est opportun de maintenir en l'état cette division que l'Etat consacre à sa manière entre l'administration et le secteur public d'un côté et l'entreprise de l'autre. On retrouve aussi une autre division, plus ancienne, longtemps explicative du droit public . c'est la division entre les fonctions d'autorité (droit public) et les fonctions de gestion ( droit privé) pour expliquer le type de droit qui devait s'appliquer à l'administration. C'est la conception communautaire de la fonction publique , entièrement rabattue sur cette notion d'autorité ou de puissance publique . c'est en ce sens que la CJCE a interprété les textes communautaires.

    Notre droit actuel fait retour sur des distinctions qu'il a pratiqué au milieu du 19ème siècle. En quelque sorte on revient au débat : Etat gendarme / Etat providence.

    3) Dynamique de la modernisation


    Il s'agit de toutes une série d'interrogations concernant le bien-fondé de la consécration juridique de certains avantages sociaux qui sont considérés comme contre-productifs.
    Ces problèmes sont loin de concerner exclusivement les relations du travail dans le secteur public. On est dans une période de l'histoire des relations sociales où on s'interroge sur certains acquis sociaux qui apparaissent comme contre-productif.

    Référence ici à un mouvement de pensée qui prend la forme d'un offensive contre le statut général de la fonction publique .
    La suppression de ce statut est réclamé périodiquement pour deux types de raisons : technique et idéologique :

    - Idéologique : en logique libérale, aujourd'hui, c'est l'idée même d'un statut qui apparaît aberrante. Car en traitant juridiquement à part les agents publics on aboutit immanquablement à construire un groupe social « parasitaire » qui va se trouver attaché à la logique de l'Etat providence , lequel protège abusivement ce groupe social. Ce qui veut dire que le statut de la fonction publique réfléchit une conception de l'Etat et de l'administration qui est devenue incompatible avec les politiques de modernisation du secteur public . les fonctionnaires empêchent l'évolution et la modernisation de l'Etat .

    - Technique : le statut compromet l'efficience et l'efficacité de la fonction publique du fait de sa rigidité. Cette rigidité procède de :

    o l'organisation de la fonction publique en une multitude de corps qui cultivent leurs spécificités et leurs particularismes.
    o Recrutement par concours . c'est une procédure formalisée , lourde et onéreuse. On voit mal par quoi remplacer le concours mais en va en limiter l'importance en multipliant un procédé contractuel.
    o Gestion des carrières des fonctionnaires dans la mesure où le principe central de l'avancement à l'ancienneté apparaît comme contraire à toute volonté d'évolution. Ce n'est pas un système qui permet de valoriser la performance des agents.
    o Nœud de la garantie de l'emploi. Compromet toute volonté de se libérer d'agents publics « en surnombre ».

    Pour autant l'alternance de 1981 sera pour les fonctionnaire une garantie du maintien de leur statut , sachant que cette garantie est consacrée par es gouvernements successifs.

    Exemple du droit de grève :

    De 1946 à 1981 , l'espace juridique du droit de grève n'a fait que se rétrécir. Il y a un droit qui bouge et qui dans son évolution exprime des opinions politiques.

    Consécration ambiguë par le préambule de la Constitution de 1946 : « le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ».


    Trois sens :

    - A partir du moment où il n'y a pas de loi, il n'y a pas de droit de grève.
    - La Constitution a entendu reconnaître ce droit aux salariés, il serait aberrant de laisser au législateur la possibilité de restreindre ce droit. Donc pas de limite juridique au droit de grève
    - Arrêt Dehaenne, 7 juillet 1950, il faut réglementer l'exercice du droit de grève. En l'absence de loi ce pouvoir revient au ministre sous le contrôle du Conseil d'Etat .

    Ce processus de réduction juridique du droit de grève est perceptible sur trois plans :

    - Certaines catégories d'agents publics se voient refuser le droit de recourir à la grève. De façon générale ces interdictions sont formulées par la loi.

    o Elles concernent des secteurs particuliers de l'administration, des secteurs qui contribuent directement à l'exercice de la souveraineté étatique. Il s'agit de l'Etat dans ses composantes et fonctions les plus régaliennes. Ils s'agit des militaires, de la police, des magistrats et des personnels des administrations pénitentiaires.
    o Le législateur a étendu l'interdictions à des personnels dont la fonction ne relèvent pas des fonctions régaliennes : personnels de la radio et la TV .
    o Lorsque le Conseil Constitutionnel a eu à se prononcer sur ces lois réduisant le droit de grève , il a mis en pratique un mode de contrôle original qui oppose au droit de grève (valeur constitutionnelle) le principe de la continuité du service public ( aussi valeur constitutionnelle) qui est une création prétorienne du Conseil Constitutionnel . la confrontation de ces principes a toujours été favorable à la réduction du droit de grève.
    o La loi agit mais ces interdictions peuvent aussi être le fait de l'administration . c'est le fait des chefs de services dans la mesure où la Conseil d'Etat leur reconnaît le droit de concilier l'exercice du droit de grève avec les impératifs de l'intérêt général (arrêt Dehaenne) . Le Conseil d'Etat contrôle l'utilisation de ce droit dérogatoire

    - On ne remet pas en cause le principe même de la grève mais on réglemente ses modalités d'exercices. C'est la cas avec la loi du 31 juillet 1963 qui prohibe certaine forme de grève particulièrement déstabilisante pour le service public, et instaure le préavis de grève.

    - Dissuader les agents de se mettre en grève par des mesures qui rendent coûteux le fait de se mettre en grève. Loi 22 juillet 1977 organise un système de retenue sur le traitement des agents grévistes pour absence de service fait et pour insuffisance de service fait. Ceci vise à agir contre certaines formes de grèves faites pour éviter les retenues sur salaire.







    §2 : Depuis 1982 : réaffirmation paradoxale du modèle

    Paradoxale car tout laissait entrevoir une autre issue juridique : l'explosion du modèle.
    De 1946 à 1982 on fait valoir que la logique statutaire est en décalage par rapport à des exigences mangériales qui prospèrent dès les années 70.
    Mais ceci n'a pas été l'issue du fait de caractéristiques politiques ouvertes avec l'alternance de 1981.

    Si on s'en tient au cas des fonctionnaires , les années 80-90 vont permettent l'introduction de réformes décisives introduites par 4 textes :

    - La loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
    - La loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale
    - La loi du 11 juin 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat .
    - La loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière

    Ces réformes élargissent la notion même de fonctionnaires, désormais se trouvent régis par les dispositions statutaires les fonctionnaires de l'Etat , les fonctionnaires relevant des collectivités territoriale et les fonctionnaires relevant de la fonction publique hospitalière. Cela a été critiqué mais ensuite affirmé par ceux qui émettaient les critiques lorsqu'ils sont arrivés au pouvoir.

    A- les réformes préparatoires du statut

    Plusieurs textes sont élaborés dès 1982, ils règlent des cas ponctuels mais vont se trouver ultérieurement intégrés dans le statut :

    - loi 7 mai 1982 : rendre plus effectif le principe d'égalité d'accès à la fonction publique des hommes et des femmes. La loi exclue la possibilité de réserver en totalité l'accès de certains corps soit aux hommes , soit aux femmes. Le recours à des recrutements distincts est limité à des hypothèses précises = lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe « apparaît comme la condition déterminante d e l'exercice des fonctions. ».

    - Loi 19 octobre 1982 : revient sur certains textes antérieurs dont l'objet était de contenir le droit de grève et tout particulièrement sur les textes qui instauraient des sanctions pécuniaires.

    - Loi du 19 janvier 1983 : crée une troisième voie d'accès à l'ENA.C'est une voie pour des gens qui avaient exercées des fonctions électives, associatives ou syndicales. Le Conseil Constitutionnel avait pour partie remis en cause le système imaginé par la loi en estimant qu'il n'était pas conforme au principe d'égalité. Ce qui est mis en cause par le Conseil Constitutionnel ce n'est as l'ouverture d'un troisième concours mais le fait qu'elle aboutissent à la création d'une filière distincte à l'intérieur de l'ENA car ces candidats recevaient une formation distincte, un classement distinct et un contingent de poste réservé.

    - Loi du 11 juin 1983 relative à l'intégration des agents non titulaires de l'Etat . c'es une politique de titularisation des auxiliaires.

    B- le champs d'application du statut


    Le législateur de 1982-1986 ne se contente pas d'une réaffirmation de la logique statutaire de 1946, il va plus loin en réalisant son élargissement.
    Le statut de 1946 n'avait q'une assise sociale relativement réduite car il ne concernait que les agents titularisés dans les emplois des administrations centrales et déconcentrées de l'Etat et dans les emplois des établissements publics de l'Etat . tous les agents de l'Etat n'étaient donc pas soumis au statut , y échappaient les magistrats, les militaires, les fonctionnaires des assemblées parlementaires et les personnels des services publics industriels et commerciaux de l'Etat.

    Il y a trois raisons à cet élargissement :

    - Politique systématique de résorption de l'emploi précaire initiée par la loi du 11 juin 1983 , elle permet à nombre de non-titulaires d'intégrer certains corps de fonctionnaires par une ouverture plus grande des concours internes.

    - Politique de décentralisation : déterminante pour les agents des CTR , la loi de janvier 1984 crée un vaste fonction publique territoriale qui regroupe les fonctionnaires des régions, des départements et des communes :
    o Avant, ce n'était pas des fonctionnaires. Pour les régions, elles étaient des établissements publics régionaux et ne pouvaient pas disposer d'une véritable administration car les textes constitutifs rendaient impossible le vote de crédits de fonctionnement.
    o Pour les personnels départementaux , situations diverses qui dépendaient de règles de gestion adoptées par les assemblées délibérantes , ces règles étaient formalisées au regard d'une circulaire du ministère de l'intérieur de 1964 et qui tenait lieu de modèle-type.
    o Pour les agents communaux, essentiellement statutaires pour les communes de plus de 2000 habitants. Loi du 19 avril 1962 qui figurait dans le code des communes. Ce texte rappelait le statut général des fonctionnaires de l'Etat mais s'en séparait sur deux points :
    -- La fonction publique communale est une fonction d'emploi et non de carrière.
    -- Les modes de recrutements sont différents car on n'ignore pas le recrutement par concours mais le succès au concours n'assure pas les candidats d'un emploi.

    - Le choix d'aligner sur la fonction publique la situation des agents titulaires des agents publics hospitaliers.

    Chiffre : La fonction publique désigne donc l'ensemble des personnels tributaires du nouveau statut c'est à dire 2,5 millions agents de l'Etat, 1, 3 millions agents territoriaux et 800 000 agents de la fonction publique hospitalière. Ce sont les chiffres du rapport public de Conseil d'Etat de 2003. Ces chiffres concernent la fonction publique, si on veut les chiffre du secteur public , il faut ajouter les personnels de la SECU et des entreprises publiques , c'est à dire 5,5 millions d'agents.

    Dans ce domaine, il a été pendant longtemps difficile de produire des chiffres crédibles. Il a fallu charger la Cour des Comptes de mener une enquête pendant plusieurs années. Il y a des rasions objectives à cela :

    - Il y a des incertitudes réelles liées à l'objet même de ce que l'on appelle fonction publique , soit que l'on s'en tienne au trois fonction publique instituées par les statuts , soit que l'on considère le secteur public . C'est accentué par la pénétration du droit communautaire car les catégories du droit communautaire ne sont pas celles du droit français.
    - Jusqu'à une période récente pas de gestion du prévisionnel des effectifs. C'est pour cela qu'a été installé en septembre 2000 un organisme = observatoire de l'emploi public. Organisme rattaché à la direction générale de l'administration et de la fonction publique et qui produit un rapport annuel que la situation de la fonction publique .

    C- les principes directeurs du statut

    L'ensemble des textes du nouveau statut est inspiré par trois grands principes :

    - Le principe d'égalité
    - Le principe d'indépendance
    - Le principe de citoyenneté des fonctionnaires.

    1) Egalité

    Fondement dans l'article 6 Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

    Il appelle le concours comme voie « normale » de recrutement des fonctionnaires :

    - Le législateur peut déroger à cette règle et autoriser des recrutements sans concours.
    C'est la cas pour les emplois fonctionnels qui concernent certains emplois supérieurs que l'on connaît sous la dénomination d'emplois à la discrétion du gouvernement
    -Dans les projets de loi en cours de réflexion , un gros dossier est ouvert et a fait l'objet de discussions :il est prévu d'instituer des accès dérogatoires sans concours pour chacune des trois fonctions publiques. Ce n'est pas seulement périphérique , ça aurait un impact important. Le dispositif prévu est localisé aux catégories C de la fonction publique . On prévoit donc un très large usage du contrat et non du concours pour prévoir l'admission de jeunes ( 16-25 ans ) en difficultés scolaire et de séniors ( + de 50 ans ) en chômage de longue durée. ( AJDA 19 janvier 2005, Melray) .

    Ce principe apparaît comme une des garanties fondamentales du fonctionnaire au sens de l'article 34 de la Constitution .

    Il faut rattacher à ce principe des mesures ponctuelles qui intéressent certaines catégories bénéficiant des discriminations positives : problèmes liés à l'égalité homme-femme , dispositions prises pour favoriser l'entrée dans la fonction publique de personnes handicapées, intégration prioritaire dans la fonction publique de l'Etat de français issus de l'immigration ( doc française , rapport perspective, février 2005)

    2) Indépendance

    Indépendance de l'agent à l'égard du politique.
    Ce principe trouve une expression institutionnelle dans le système de la carrière où prévaut le système de la séparation du grade et de l'emploi. Le fonctionnaire est réputé propriétaire de son garde alors que l'emploi demeure à la discrétion du gouvernement. Cela permet aux fonctionnaires de bénéficier de leur sécurité statutaire.

    3) Citoyenneté

    Le texte des années 80 redéfinissent la déontologie du fonctionnaire à partir d'une opposition simple entre deux conception opposée : fonctionnaire dépendant et tributaire du pouvoir politique VS un fonctionnaire citoyen qui se verrait reconnaître les droits du citoyen ordinaire.
    Le législateur a fait le choix d'élargir les droits syndicaux dans la fonction publique, c'est ainsi que la loi investit expressément le syndicats de fonctionnaires du droit de négocier avec le gouvernement l'évolution des rémunération et l'ensemble des conditions d'organisation du travail dans la fonction publique .

    D- La structure du nouveau statut

    Il faut insister sur la volonté du législateur d'unification du droit . Cette volonté est à l'œuvre. Tout le droit applicable aux rapports du travail dans la fonction publique , à défaut du secteur public . Cette volonté se trouve dans l'organisation interne du statut.

    Chaque fonction publique est régie par son propre statut , toutes vont néanmoins être soumises à un ensemble commun de droits et d'obligations. Le fait d'appartenir à la fonction publique appelle la mise en œuvre d'un régime juridique valant pour tous. C'est l'objet de la 1ère des 4 lois portant droits et obligations des fonctionnaires (La loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) .


    Conclusion de la section et du chapitre :

    Comment le phénomène des alternances a pu se déposer dans le droit de la fonction publique ?

    Elles produisent leurs effets dans le droit de la fonction publique d'Etat et dans le droit de la fonction publique territoriale.

    A- Le cas de la fonction publique d'Etat

    1) Les modalités de recrutement de certains hauts-fonctionnaires

    La loi du 23 décembre 1986 relative à la limite d'âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires d'Etat , elle supprime la 3ème voie d'accès à l'ENA.
    .
    Cette troisième voie visait explicitement à démocratiser (origine sociale des candidats) et à décentraliser (origine géographique des candidats) le recrutement de la haute fonction publique française. Idée de changer la donne, changer de public. On réfléchit à des publics dont l'ENA pourrait bénéficier , on réfléchit sur l'opportunité d'élargir le public. C'était une innovation importante sur le plan symbolique mais politiquement très contesté et rejeté catégoriquement par l'association des anciens élèves de l'ENA .

    Dans les faits , innovation dérisoire :
    - Le dispositif entre en application en 1983, on offre 10 postes à cette troisième voie, il y a 73 candidats, le jury fait le choix de pourvoir les 10 postes.
    - En 1984, 12 postes et 42 candidats, le jury pourvoit 7 postes.
    - En 1985, 10 postes, 44 candidats, 7 postes pourvu.
    - En 1986, 10 postes, 31 candidats, 5 postes pourvus.

    La réforme n'a pas produit les effets escomptés d'autant qu'une sociologie sommaire de cette troisième voie permet d'établir que le profil scolaire est identique à celui des autres : 60% des autres sont titulaires d'un diplôme sanctionnant un 2ème cycle d'enseignement supérieur.

    On a mis fin à l'expérience. Mais ce n'est pas que cela qui explique la remise en cause de la
    troisième voie . Il y a deux raisons fondamentales :

    - Volonté de faire prévaloir la conception d'un Etat modeste , on entend réduire le poids de l'Etat et donc le poids de la fonction publique
    - Volonté de réaffirmer une logique de grand corps.

    Le gouvernement de M. Rocard revient sur ce choix. Le 3ème concours est rétablit par une loi du 2 janvier 1990 .
    A l'automne 1999, on modifie les programmes du concours de l'ENA et ,dans le but de diversifier les candidats, on établit le système des bourses de mérite.
    Raffarin a nommé un commissaire pour faire un rapport sur l'accès à l'ENA , il y a eu une réforme de l'ENA = déplacement, enrichissement de la formation management et de la formation européenne .

    2) Loi du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d'ordre social

    Ce texte innove de deux façons :

    - Les contrats : ce texte ouvre largement la possibilité de recourir à des contractuels. Les textes fondateurs de 83 et 84 avaient eu pour objet de limiter voire de combattre le recours à des contractuels.
    Sur cette question, trois remarques :

    -- Article 4 de la loi du 11 janvier 1984 est modifié pour permettre , notamment dans l'éducation nationale de recruter des contractuels sur le poste de titulaire alors que le statut prévoit que les postes titulaires ne peuvent être occupés que par des fonctionnaires de l'Etat. Donc ce recours aux contractuels doit être exceptionnel et temporaire.
    -- Les contractuels peuvent être indéfiniment employés. La règle du contrat de 3 ans renouvelable une fois est abrogée.
    -- Demeure le principe selon lequel, les CDI sont interdits. Il faut s'attendre à des changements car cette règle n'est pas en accord avec une directive communautaire de 1999.

    - Abrogation de dispositions applicables depuis une loi du 19 octobre 1982 ( loi Lepors) en matière de retenues pour absence de service fait. On procède ici à un retour au système antérieur , c'est à dire le système du 30ème indivisible.

    3) Décret du 29 avril 2002 sur l'évaluation et la notation des fonctionnaires

    Texte significatif de la volonté politique d'introduire une certaine culture managériale dans le système de gestion des carrières.

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