• Cours de droit des Instruments de paiement et de crédit

    DROIT DES INSTRUMENTS DE PAIEMENT ET DE CRÉDIT  

        Ce cours a essentiellement pour objet les instruments de paiement et (ou) de crédit permettant de transférer de la monnaie scripturale. La technique jadis dominante, celle du titre négociable, décline, à l'heure de l'informatisation de la société, au profit du droit commun des obligations.

    Cet enseignement traite des sujets suivants :

    Les conceptions et les diverses formes de monnaies, les instruments monétaires, les fonctions de paiement et de crédit, l'évolution des instruments de paiement et de crédit - La présentation et la création du chèque bancaire - Le sort du chèque bancaire : la transmission, le paiement du chèque, le chèque sans provision, l'interdiction bancaire du tireur et les sanctions pénales - Les instruments de paiement dérivé du chèque : le chèque postal, le chèque emploi service et ses dérivés, la chèque de voyage et les titres donnant droit à des prestations ou des réductions de prix - La présentation et la création de la lettre de change - La vie et le dénouement de la lettre de change : les obligations cambiaires et les rapports fondamentaux, l'acceptation, la transmission et le paiement de la lettre de change, les recours et la prescription - Le formalisme, la circulation, les garanties et le règlement du billet à ordre - La formalisme et les effets du bordereau Dailly - Les conditions et la situation créée par l'ordre de virement - La carte de paiement : le contrat porteur, les obligations des parties et le paiement par carte

     

    Titre 1 : Les effets de commerce

     

    La matière des effets de commerce doit être rattachée au droit cambiaire. Cette matière combine le droit civil et le droit des affaires. Cette technicité de régime s’est rajouté un certain nombre de solutions.

    Parmi les effets de commerce sera particulièrement étudiée la lettre de change.

    Les effets de commerce constituent une sous catégorie des visions de ce que sont les instruments de crédits. Ces instruments de crédits permettent aux entreprises de se financer. Pour obtenir des disponibilités immédiates, les entreprises recourent à la mobilisation de créances à cout ou moyen terme, représentant une valeur économique. Ces instruments de crédit se caractérisent par leur formalisme. Ce formalisme à un but est de protection et de simplification.

    Les instruments de crédit sont des instruments voisins des instruments de paiement. Ils ne font pas les confondre. Les instruments de paiement se sont développés pour éviter la circulation monétaire. Elles concernent les entreprises mais aussi les particuliers. Ceux sont des outils de simplification des paiements. Ces instruments de paiements valent en droit national, mais aussi en droit européen. (Exemple : instruments de paiement : cartes bancaires ou des virements, chèque.)

    Les instruments de crédit et les instruments de paiement s’inscrivent à travers un réceptacle. Le réceptacle des opérations relatif aux instruments de crédit ou de paiement : est le compte. Le compte apparait comme le support technique de l’utilisation de ces instruments. C’est un dénominateur commun aux différentes opérations.

     

    Partie 1 : Le réceptacle des instruments de paiement et de crédit : le compte bancaire

     

    Le compte est une nécessité, pour la plupart du temps. La loi vient faire, dans de nombreuses circonstances, obligation d’en détenir. Le commerçant a l’obligation de détenir un compte. Pour les salariés, c’est pareil car du point de vue des salaires et traitements, le paiement en espèce n’est envisageable que jusqu’à 1 500 €, alors que le paiement par chèque est tout le temps envisageable. De même, il y a obligation faite à certain professionnel de détenir un ou plusieurs comptes, par exemple, pour l’avocat.

    Du point de vue des commerçants, l’activité commerciale ne peut pas développer sans l’existence d’un compte ; en effet, s’il n’y a pas de compte, le commerçant doit se contenter du règlement en espèce. Est alors rattachée une fraude potentielle du point de vue de la fiscalité.

    Ce compte permet de retracer les opérations effectuées entre le titulaire du compte et l’établissement financier. Ce compte, au-delà d’un tableau récapitulatif des créances et des dettes réciproques envers le titulaire du compte et l’établissement bancaire,

    Le but est retracer chronologiquement ces écritures.

    Le compte bancaire n’est pas un instrument de crédit. Ce compte  peut devenir instrument de crédit à partir du moment où l’établissement financier admet que ce compte puisse être en situation de passif.

     

    Notions importantes à connaitre :

    La notion de « contre passation » : c’est une écriture en sens inverse, cette contre passation est la radiation comptable d’une écriture en sens contraire quelque temps plus tard.

    La notion de « solde » : ces opérations effectués par ce réceptacle sont tantôt des opérations de crédit, soit de débit. La situation de bilan au terme d’une période déterminée de mouvement de débits et de crédits. Cette position fait l’objet d’un arrêté de compte.

    Cet arrêté de compte peut déboucher sur un solde provisoire : c’est un solde temporaire, en un instant T, en cours de fonctionnement du compte.

    A contrario, existe la notion de solde définitif : c’est un solde qui existe au moment de la clôture du fonctionnement du compte, solde définitif. L’établissement du solde définitif implique des opérations de règlement.

     

    Les comptes se présentent matériellement et juridiquement sous des formes diverses. Il existe de nombreuses formes de compte et de nombreuses règles propres à chaque compte.

    Exemples :

    - compte sur livret

    - compte à terme, compte pour placer à durée déterminé, pendant cette durée il n’est pas possible de toucher à l’argent sur ce compte

    - Le compte courant : il apparait comme le compte essentiel. Le compte n’est pas celui dont tout à chacun est titulaire. Ce compte courant doit être opposé au compte de dépôt qui est celui qui est ordinaire. Le compte de dépôt est le compte qui enregistre les opérations de caisse entre les clients et l’établissement financier. Le compte de dépôt est de caractère unilatéral des remises effectuées à l’initiative du titulaire du compte (sauf cas contraire opérations faite par la banque). En principe, ce n’est pas l’établissement financier qui alimente les comptes.

    Par opposition à ce compte ordinaire, le compte courant se caractérise par la volonté des parties de porter en compte toutes les opérations qui engendrent des créances réciproques entre ces parties. C’est le compte des commerçants. Il y a une volonté de réciprocité de toutes les opérations réalisées. Par conséquence, le compte courant se caractérise par la fusion des articles de comptes qui sont les dettes et les créances.

     

    La distinction entre ces deux comptes est difficile à établir, mais essentielle car les règles applicables au fonctionnement ne sont pas les mêmes. La qualification réelle du compte posera quelquefois problème, car il n’existe pas de réglementation globale du compte courant, qui apparait n’être que le fruit de la pratique.

    Pour la qualification, il faut en revenir au critère du droit commun d’identification des qualifications.

    Le critère le plus simple est celui de la volonté. Il viendra en aide pour déterminer la qualification du compte.

    Le compte courant apparait comme le compte des commerçants. Le compte dépôt est celui des non commerçants.

     

     

    Chapitre 1 : Le compte de dépôt

     

    Il se définit par opposition au compte courant. Il est ce que n’est pas le compte courant.

    Du point de vue chronologique, ce compte de dépôt se présente de la façon suivante :

    -          Il résulte de la formalisation d’une convention entre un client et un établissement financier.

    -          La question des opérations réalisées par l’intermédiaire sur ce compte ordinaire.

    -          L’extinction de ce compte.

     

    Remarques :

    Ø  Existent deux textes importants réglementant la matière :

    §  La loi du 11 décembre 2001 : loi MURCEF, portant mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier. La loi qui nous intéresse est la loi qui a contribué à réglementer la relation banque-client.

    §  L’ordonnance du 15 juillet 2009, relative à la fourniture de services et de paiements des comptes de paiement. Cette ordonnance est importante, surtout qu’elle s’est ajoutée au dispositif protecteur déjà préexistant.

    Ø  A été institué en matière bancaire un médiateur bancaire. Ce médiateur offre gratuitement ses services et peut intervenir lorsqu’existe un litige entre un client et un établissement financier, litige relatif  à la convention de vente de dépôt au compte de dépôt. Il existe un médiateur au sein de chaque établissement, nommé par ce dernier. Théoriquement, chacun doit connaitre l’existence de ce médiateur. Ce médiateur demeure toutefois facultatif. On n’est jamais obligé de le saisir. On peut mettre en place directement les voies contentieuses de recours contre la banque.

    Section 1 : l’ouverture du compte de dépôt

     

    Cette ouverture résulte d’un contrat. En conséquence, doivent trouver à s’appliquer toutes les règles de validité des contrats (article 1108 du Code civil et suivants).

    L’application du droit commune est atténuée. Le législateur est intervenu en infléchissant la simple transposition de droit commun d’ouverture d’un compte de dépôt, notamment dans le droit du consentement. Le législateur a adapté la nature juridique et l’objet de cette relation.

    Le législateur a créé des obligations particulières :

     

    §1 : Le particularisme de consentement

     

    Il y a des particularismes au regard du droit commun de la formation du contrat, mais également relativement à l’exercice du compte qui est soumis à un certain nombre de dérogation du droit commun.

     

    A)   Les atteintes à la liberté contractuelle

     

    Il y a deux types d’atteintes :

    -          A la forme

    -          Au fond

     

     

    1)   Les atteintes aux règles de fond

     

    C’est la question dite du droit au compte, autrement dit la capacité que l’on est en mesure d’imposer un établissement bancaire. Du point de vue du titulaire du compte, les questions relatives à ce consentement ne se posent pas, car certains textes font obligations au client d’être titulaire d’un compte, comme pour percevoir un salaire d’un au dessus d’un certain moment. Par ailleurs, le contrat duquel va résulter l’ouverture du compte appartient à la catégorie du contrat d’adhésion autrement dit la liberté contractuelle, la liberté du client ne s’applique pas. La question du consentement ne se pose quasiment pas pour le client.

     

    La situation est différente pour l’établissement bancaire. En effet, celui-ci est libre d’accepter de contracter ou non avec la personne de son choix. Pendant longtemps, a été consacré le droit absolu du banquier, pour accepter ou non l’ouverture d’un compte, quelque puisse être les sollicitations de X ou Y (liberté contractuelle). On a donc considéré que cela était un droit absolu, en raison de l’intuitu personae du titulaire du compte. Le conséquence est la suivant impossibilité d’engager la responsabilité de la banque sur le fait qu’elle est refusée de contracter avec le client. Mais de sensibles atténuations ont été apportées à ce droit absolu de l’établissement bancaire, de pourvoir refuser l’ouverture des comptes.

     

    Des atténuations ont été apportées pour le refus d’ouverture de compte, plusieurs textes :

    Ø  Cela est notamment illustré par l’ordonnance du 30 juin 1945, réprimant tout refus de prestation de service de la part d’un professionnel. L’ouverture de compte entre-t-elle dans ce domaine ? La jurisprudence a estimé qu’on ne pouvait pas réprimer le refus du compte, qui demeure un droit absolu pour les banques. En effet, le choix du client relève de l’intuitu personae, ce qui justifie que les banquiers ne pourront être sanctionnés pour refus de prestation de service. De plus la jurisprudence considérait que ce droit était discrétionnaire.

     

    Ø  La loi bancaire du 24 janvier 1984 organise l’activité professionnelle. L’article 58 de la dite loi disposait que « toutes personnes s’étant vu refuser l’ouverture d’un compte auprès d’un établissement bancaire pouvait se tourner vers la banque de France pour obtenir par elle l’ouverture d’un compte bancaire. » Ceux façons de comprendre ce taux, on peut y voir un progrès, car celui qui se voit refuser l’ouverture d’un compte à une mesure alternative. Mais une autre analyse a été faite, où là on voit la confirmation que le droit des banques de pouvoir refuser l’ouverture d’un compte. Ainsi, cette loi ne remet pas du tout en cause le droit de la banque de refuser tel ou tel client ; donc, cela ne permet pas de remettre en cause le caractère intuitu personae de l’action d’ouverture de compte.

     

    Ø  Par la suite, il y a eu un décret du 24 juillet 1984 qui impose, « en cas de refus de la part de la banque, le refus devait être motivé. Le refus n’est pas en principe considérer comme discrétionnaire, cette obligation de notification ne remet pas en cause de refuser un client. » Il n’en demeure pas moins que cette obligation de notification au client est essentielle car elle permet d’engager la responsabilité civile délictuelle de la banque lorsque le refus apparait comme abusif. Cela était délicat quand même car le demandeur devait prouver la faute et le préjudice, c’est pourquoi de nombreuses demandes étaient rejetées.

    Ø  Il y a ensuite la loi 29 juillet 1998 apparait comme la consolidation du droit au compte. C’est une loi plus généralement relative à la loi contre l’exclusion. Elle pose comme principe que « toutes personnes physiques résidant en France, étant dépourvue de compte de dépôt, à droit à l’ouverture d’un compte dans l’établissement de son choix » (les banques, la poste, voir même le trésor public).

    La banque, dans ce contexte, pouvait néanmoins, refuser l’ouverture du compte. Face à ce refus, il fallait que le particulier se tourne vers la banque de France, qui va désigner la banque qui devrait lui ouvrir un compte. Des sanctions financières étaient prévues lorsque l’établissement bancaire désigné ne  prenait pas en compte l’adjonction de la banque de France.

    Ce droit au compte vise principalement ceux qui sont interdits de chèque (bancaire). Le titulaire de ce droit doit fournir une attestation sur l’honneur, par laquelle il indique n’être titulaire d’aucun compte. Cela est du au fait que le droit dégager de la loi du 1998 est subsidiaire, à défaut de tout compte existant par ailleurs.

     

    Ce droit va imposer à la banque choisie par le particulier ou à la banque de France, des obligations qui vont dépasser le simple service de caisse (retirer des espèces), sans pour couvrir l’ensemble des prestations prévues dans la convention de compte. Le titulaire du compte ne peut pas prétendre à tous les droits car il n’y a pas d’acceptation conventionnelle libre pour la banque.

     

    Un décret est venu énumérer les prestations, liste non limitative :

    • Le droit à l’ouverture ou à la  fermeture du compte, à la bonne tenue du compte
    • Le droit d’imposer un changement d’adresse une fois par an
    • Le droit d’obtenir délivrance de RIB
    • Le droit d’obtenir la domiciliation des virements
    • Le droit d’encaissement de chèque
    • Le dépôt et retrait d’espèce au guichet
    • La délivrance de carte de paiement à autorisation systématique, certes il sera possible de payer avec cette carte, mais une autorisation sera demandée à chaque fois à la banque auparavant.

     

    A contrario, la banque demeure libre de refuser de délivrer un chéquier, c’est un droit, mais parfois cela devient une obligation, notamment les personnes les plus touchés par ce droit au compte sont les interdits bancaires.

     

    Certains déplorent que ce dispositif n’aurait pas été jusque l’objectivité fixé, car la France compte 2 millions d’interdits bancaires et que ce droit n’a été utilisé que contre 20 000 personnes.

     

    Il y a donc une atteinte au consentement, car la banque ne peut plus refuser de clients.

     

    2)  Atteinte aux règles de forme

     

    Retour au droit commun, ainsi le principe est celui du consensualisme (article 1101 et 1108 du Code Civil). Donc, le contrat va prendre la forme que choisissent les parties, sans aucune obligation.

     

    La mise en œuvre de ce principe devrait donc permettre l’ouverture d’un compte bancaire par accord oral, sans accord écrit. De la même manière, l’ouverture d’un compte pourrait aussi résulter d’un accord tacite. Tel n’est pas le droit positif, car de multiples obligations légales viennent formaliser cette conclusion.

     

    La loi MURCEF du 11 décembre 2001 dispose que la gestion du compte bancaire était gérée par une convention écrite conclue entre le client et l’établissement de crédit. L’actuel article L 312-1-1 du code monétaire des marchés financiers, impose encore ce formalisme, et une obligation précontractuelle d’information écrite envers le client sur des conditions applicables pour le futur compte.

    Exemple du formalisme écrit :

    -          remise d’un exemplaire du compte de dépôt,

    -          l’acceptation de la convention de compte sera nécessairement formalisée par les signatures des parties, a tout moment dans le cadre du fonctionnement du compte,

    -          la banque doit fournir les termes de la convention sur support papier ou support durable.

    -          Art R 312-1 du CMF : évoque une obligation d’information pesant sur le banquier, sur les obligations tarifaires du compte

     

    Obligation d’affichage dans l’établissement bancaire des conditions de fonctionnement et doit aussi trouvé des dépliants.

    A été ajoutée une obligation qui est d’être informée annuellement en fin d’années civiles de l’ensemble des coûts bancaires.

     

    B)   Les particularismes de l’exercice du droit du compte

     

    1)  Les personnes physiques

     

    Il y a des difficultés concernant la capacité du titulaire du compte, et ensuite, concernant le pouvoir du titulaire du compte.

     

    a)  La capacité

    Ce problème de capacité concerne certain mineur, d’une part, et certain majeur, d’autre part.

     

    ·         Les mineurs non émancipés

    Le mineur non émancipé, en principe, ne peut pas contracter seul. Par conséquent, notre mineur non émancipé ne peut pas ouvrir seul un compte bancaire. Dans le cas contraire, il y aura nullité. Le seul habilité à ouvrir un compte bancaire pour un mineur est son représentant légal (article 453 du code civil).

    Il faut néanmoins faire état de l’article 450 du code civil, qui permet aux mineurs, même non émancipés, d’accomplir seul, certain actes, conformément aux lois et aux usages. La question est de savoir si l’ouverture du compte bancaire peut entrer dans le périmètre d’exception que prévoit l’article 450 ? La réponse est en principe négative, même si certains soutiennent encore que l’article 450 vise, d’une part, les actes conservatoires, et d’autre part, les actes d’administration. Certains estiment que l’ouverture de compte est un acte d’administration, car le dépôt de fond est un acte d’administration, et, par référence, l’ouverture d’un compte appartient à cette catégorie. On peut permettre l’ouverture d’un livret jeune, qui est réglementé par le décret de 1996 ; mais il y avait des lois explicites en la matière.

     

    ·         Le mineur émancipé voit sont sort fixé par l’article 413-6 du code civil :

    La capacité du mineur émancipé correspond à la capacité du majeur. Par conséquent, il peut théoriquement agir comme le majeur, ouvrir un compte, mais avec une réserve qui résulte de l’article 487 du Code Civil. Cet article dispose que le mineur ne dispose pas de la capacité commerciale, bien qu’il ait été émancipé.

    La situation a évolué, désormais le juge des tutelles peut conférer la capacité commerciale (article L 121-2 du code de commerce).

     

    ·         Les majeurs incapables :

    -          Le majeur sous tutelle de justice : il peut ouvrir un compte, mais avec l’accord de son tuteur, sauf disposition du jugement ouvrant la tutelle, qui lui permettrait de le faire seul.

     

    -          La curatelle de justice : il faut savoir qu’elle se caractérise par une incapacité partielle.

    La personne mise sous curatelle peut ouvrir seule et gérer seule son compte, mais l’article 510 du code civil impose l’accord du curateur pour le dépôt de fond et leur utilisation.

     

    -          Le majeur sous sauvegarde de justice : il conserve la totalité de l’exercice de ses droits, donc il peut ouvrir et gérer un compte, mais il convient de préciser qu’il bénéficie d’une action en rescision pour lésion.

     

    Remarque : existe un cas particulier d’incapacité, à titre de sanction, une interdiction professionnelle peut être prononcée (ex : interdiction d’être commerçant). La prononcé d’une interdiction professionnelle n’a pas d’effet direct sur l’ouverture du compte ; la banque peut ouvrir un compte malgré l’interdiction.

     

    Quid : qu’elle est l’incidence du redressement judiciaire sur la possibilité d’ouverture d’un compte bancaire ?

    Il faut distinguer deux phases :

    ·         La phase de redressement judiciaire : durant cette phase le compte peut continuer à être ouvert malgré la procédure collective.

    ·         La liquidation judiciaire est prononcée : plus possible d’ouvrir un compte, mais également les comptes déjà ouvert seront clôturés.

     

    b)  Le pouvoir du titulaire du compte

    Aucune question ne se pose dès lors qu’une personne est capable et seule.

    Néanmoins deux contextes sont à l’origine de difficultés :

     

    Tout d’abord l’indivision. Dans ce cas, les articles 815 et suivants DU CODE CIVIL s’appliquent : c’est donc le droit commun de l’indivision qui s’applique. Le fonctionnement du compte va imposer le consentement de chacun des co-indivisaires. Un aménagement conventionnel est possible, il prend la forme d’une procuration. Ainsi le co indivisaire ayant bénéfice de cette procuration pourra agir à la place de celui qui lui fait procuration. Dans la pratique, on va donner une procuration à un seul indivisaire.

     

    Ensuite il y a les questions des couples mariées :

    ·         Si chacun des époux ouvre son compte séparément, s’applique principalement l’article 221 du Code Civil. Cet article dispose que chaque époux va pouvoir ouvrir sans le consentement de l’autre tout compte de dépôt et un compte titre en son nom. Le banquier, dans ce contexte, n’a pas à vérifier le régime matrimonial. Plus encore, le banquier n’a pas non plus à vérifier l’origine des deniers, car le déposant est réputé disposer des pouvoirs nécessaires. En revanche, la jurisprudence sanctionne les banques dans l’hypothèse de transfert des sommes vers le compte de l’un ou l’autre des époux. 

    ·         Si les époux décident d’ouvrir un compte joint, la conséquence est la co-titularité du compte, et on se situe alors dans une situation de création explicite de la solidarité active. Chacun va donc pouvoir faire fonctionner le compte bancaire et procéder à des opérations sur ce compte. Chacun est également créancier de la totalité en raison du lien de solidarité contractuellement prévue.

    2)  Les personnes morales

     

    Elles peuvent également ouvrir un ou plusieurs comptes. Néanmoins, le banquier doit procéder à des vérifications, notamment si la société est immatriculée, car elle conditionne son existence. Mais il faut également vérifier les informations concernant la personne physique agissant pour la personne morale. Cela peut se faire en vérifiant le RSC, mais également en vérifiant les statuts sociaux. En effet, c’est à partir de ces statuts que l’on va pouvoir vérifier si la personne morale peut agir au nom de la société. En pratique, il est théoriquement impossible d’ouvrir un compte bancaire sans avoir la personnalité juridique. Mais il parait possible d’ouvrir un compte au nom d’un groupement, notamment dans le cadre des sociétés en formation, donc dans le cadre de comptes bancaires ouverts en cours de création de l’entreprise. Mais se pose alors la question de la reprise des actes conclus pendant la période de formation.

     

    §2 : Les spécificités des obligations

     

    Le compte bancaire va créer des obligations entre l’établissement bancaire et le client. L’un des particularismes tient au fait que le compte bancaire intéresse d’autres personnes que les cocontractants, c'est-à-dire des tiers. Les intérêts des tiers doivent être défendus. Par conséquent, la loi confère des obligations particulières dont l’établissement bancaire sera débiteur :

     

    A) Une obligation de contrôle

     

    Il y a une double obligation de contrôle :

     

    Ø  Le contrôle de l’identité et de l’adresse du titulaire

    Cette obligation vise autant les personnes physiques (art R 312-2 code monétaire et financier) que les personnes morales (article L 561-5 du même code).

    Pour se faire, l’établissement bancaire va devoir solliciter soit l’original, soit la copie conforme, des actes de registres officiels constatant l’existence, la forme et la dénomination de la personnalité morale représentée par une personne identifiée.

    Ce contrôle existe pour éviter les usurpations d’identité, mais également afin d’éviter que des opérations soient effectuées par une personne n’étant pas titulaire du compte. Mais il y a également une volonté d’éviter le blanchissement d’argent par le biais du compte bancaire (article L 565-5).

    La jurisprudence ne manque pas de sanctionner l’établissement bancaire qui ne se serait pas affranchi de ses obligations ;  il verra sa responsabilité civile délictuelle engagée dès lors qu’un tiers est victime d’un préjudice résultante de l’inexécution de ses obligations.

    Va se poser la question de la preuve de ces obligations : il appartient à la banque de prouver qu’il y a eu contrôle, et selon la jurisprudence cette obligation est une obligation de résultat.

     

     

     

    Les instruments susceptibles d’être admis comme preuve :

    ·         Concernant l’identité : lorsqu’il s’agit d’une personne physique, production de l’original de la carte d’identité ou encore le permis de conduire, car ces deux documents comportent une photo.

    ·         Pour l’adresse, sera demandé des factures téléphoniques ou d’électricité, en fait des justificatifs de domicile. Mais, en général, les banques demandent les deux en raison du risque de déménagement.

    En pratique, afin de vérifier ces éléments, la banque va écrire à l’adresse donnée par le client, avec un coupon détachable à renvoyer et a priori le fait de recevoir et d’envoyer semble être un moyen de vérifier la conformité de l’adresse donnée. La loi n’impose pas l’envoi d’une lettre recommandée.

     

    Ø  Le contrôle de la profession et de l’existence des personnalités morales

    En principe, ces contrôles ne concernent pas les personnes physiques, puisque l’existence même résulte de la carte d’identité. Puis, la banque n’est pas en mesure d’accéder à un extrait du casier judiciaire, qui attesterait non pas de la moralité mais de toute absence de condamnation.

    A l’inverse, lorsqu’il s’agit pour une banque de contrôler une personne morale, la banque doit être très vigilante, notamment lorsque la société est en cours de formation. En l’absence d’une immatriculation, la banque va devoir ouvrir un compte des fondateurs  et vérifier ce qui vient d’être évoqué pour les personnes physiques (identité et adresse).

    Dans ce contexte particulier, les banques ont pris une habitude qui consiste à apposer à coté du nom du fondateur la mention de « société en formation ». Ceci est dépourvu de toute valeur et n’augure en rien une éventuelle reprise des actes pendant la période de formation.

     

    B) Les autres obligations

     

    Il y a deux autres obligations :

    ª  L’obligation de délivrer un chéquier : cela sous réserve de vérifier préalablement que le client n’est pas frappé d’interdiction bancaire. Cette vérification est opérée car la banque qui délivrerait un carnet de chèque à un interdit bancaire verrait sa responsabilité bancaire engagée à l’égard des créanciers victimes d’une émission de chèques dépourvus de provisions.

    ª  L’obligation d’informer l’administration fiscale : L’article 1649 A Code Général des Impôts vient imposer aux banques de déclarer à l’administration fiscale les ouvertures et les fermetures des comptes de dépôt et plus largement de tout autres comptes. Ainsi, la responsabilité de la banque défaillante peut être engagée en cas de non information de l’administration fiscale, car cela peut faciliter le blanchiment d’argent et les fraudes fiscales.

     

    Section 2 : le fonctionnement du compte de dépôt

     

    Ce compte de dépôt appartient à la catégorie des contrats synallagmatiques. Par conséquent, il en résulte des obligations et des droits à la charge de chacun des cocontractants.

     

     

    §1 : Les obligations et droits du banquier

     

    A) Les obligations du banquier

     

    Les obligations du banquier s’inscrivent toutes dans le cadre général d’assurer le fonctionnement du compte bancaire. Dire que l’établissement doit contribuer au fonctionnement, signifie que la banque se doit d’exécuter les instructions, les ordres des clients. Autrement dit, elle devra réaliser des opérations de crédit et de débit ; c’est ce que l’on appel le fonctionnement ordinaire, usuel.

    Ce fonctionnement usuel peut être bouleversé lorsque survient une procédure sur saisie sur le compte.

     

    1)  Le fonctionnement usuel

     

    Il va résulter de la transmission des instructions du client, qu’il s’agisse d’opérations de crédit ou de débit.

     

    a)    Les opérations de crédits

    Ce sont tous les dépôts effectués par les titulaires du compte. Il s’agit :

    ·         De la remise de chèque

    ·         De la remise d’espèce

    ·         De virement bancaire au profit du titulaire du compte

    ·         Du fruit de la cession des titres

    ·         De l’escompte des effets de commerce.

    La banque doit effectuer ces opérations, et ce, sans pouvoir d’interprétation, ou de refus ou encore sans avoir à se poser des questions. Dans le cas contraire, la banque verrait sa responsabilité engagée, sauf en cas d’erreur de la banque. Exemple : elle débite au lieu de créditer. La banque engage également sa responsabilité en cas de perte d’effet de commerce, ou de l’omission de vérification qui entraine un chèque sans provision.

     

    La banque va pouvoir justifier le refus d’exécuter l’ordre de son client dans le cas où l’ordre est dépourvu de clarté, ou dans le cas où l’opération présente une anomalie, voire même dissimule une fraude fiscale (article L 561-10-2 code monétaire et financier). Cet article oblige la banque à vérifier l’origine et la destination des fonds lorsque le montant est élevé, et à vérifier si l’opération est inhabituelle, ou s’il n’y a aucun rattachement à un caractère économique. Il s’agit d’un contrôle qui permet de vérifier mais aussi pour confirmer ou infirmer la réalité de la fraude ou du caractère anormal de l’opération.

    Il va enfin s’agir de déclarer au service TRACFIN (traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins), les sommes qui traduisent un soupçon et qui pourraient résulter d’une infraction passible d’une peine privative de liberté d’au moins un an. Ensuite, il faut informer le service TRACFIN, en cas de soupçons de financement du terrorisme.

    En parallèle, la banque se voit conférer l’autorisation de refuser les ordres qui émanent d’un tiers dépourvu de pouvoir. Là encore, la banque sera sanctionnée par la mise en œuvre de sa responsabilité civile délictuelle dans le cas où elle accepterait des ordres émanant d’un tiers dépourvu de pouvoir.

     

     

     

    b)   Les opérations de débit 

    Elles correspondent aux pendants des opérations de crédits. Les débits ne sont valablement opérés que par le titulaire d’un compte ou par ses représentants pourvus de procuration. Dans toutes les autres hypothèses, ainsi tout débit opéré par un tiers dépourvu du pouvoir de la faire, engage la responsabilité délictuelle de la banque.

    A contrario cela signifie que la banque, en principe, ne peut pas débiter sur le compte au motif du règlement d’une somme où le titulaire du compte est débiteur. La banque ne peut pas être à l’origine du débit sans autorisation de la part du titulaire du compte, dans le cadre d’une créance qu’il a envers la banque.

     

    2)  Les opérations de saisie

     

    Les créanciers peuvent avoir la volonté de saisir le compte bancaire. La matière est réglementée par la loi du 9 juillet 1991.

    La loi crée des dérogations au droit commun, qui modifie le fonctionnement général du compte bancaire, car se trouvent être écartés le secret professionnel, et les ordres de prélèvement n’émane pas du titulaire du compte mais de tiers.

    Deux saisies sont possibles :

    • La saisie attribution : permettant à tout créancier de saisir entre les mains d’un tiers en l’espèce de l’établissement bancaire, la somme de la créance qui lui est du.
    • La saisie conservatoire : elle vise à sauvegarder les droits des créanciers. Elle garantie les créances sans aller jusqu’à la saisie effective.

    Dans le cadre de la saisie attribution, La conséquence est l’indisponibilité du compte saisie, et plus particulièrement de l’ensemble des comptes dont le débiteur saisi est titulaire.

    Dans le cadre de la saisie conservatoire, la conséquence est l’indisponibilité porte seulement sur la somme saisie à titre conservatoire.

    Particularisme de la procédure :

    La loi impose d’abord à la banque un devoir d’information du créancier saisissant (celui qui met en œuvre la procédure) de la nature des comptes du débiteur.

    L’information porte notamment sur :

    ·         L’information de l’existence du nombre de compte détenu par le débiteur (exception au secret professionnel).

    ·         La banque doit également indiquer le solde du compte au jour de la saisie donc l’information ne va pas porter uniquement sur le compte saisi, mais sur tous les comptes du débiteur saisi.

     

    Information au profit du l'huissier :

    -          Information également de l’huissier par lequel la saisie va être mise en œuvre, sur les modalités qui affectent la provision c'est-à-dire le crédit porté sur le compte.

    -          Il y a également l’information des sommes indisponibles dues aux précédentes saisies déjà effectué.

    -          L’établissement bancaire doit également informer sur les éventuelles sommes insaisissables affectées aux différents comptes. Cette information apparait comme une exception au fonctionnement ordinaire du compte, car en principe, les articles de comptes perdent leur spécificité, pour se fondre dans le réceptacle qui est le compte.

    La banque va également devoir procéder au blocage du solde du compte : sachant que le blocage ne va comprendre que les sommes disponibles du compte ; sont donc exclues de ce blocage, les sommes insaisissables.

    Il est cependant délicat qu’en un instant X le solde soit véritablement bloqué car certaines opérations juridiques ont été accomplies par le titulaire du compte, sans pour le moment apparaitre dans le compte. Il y a un décalage entre l’instant et la réalité du compte et le solde correspondant aux opérations juridiques accomplies. C’est pourquoi la loi prévoit un délai particulier de 15 jours qui permet de régler les opérations qui sont en cours d’exécution au moment de la saisie mais qui ne sont pas encore apparentes sur le compte saisi.

    Vont venir créditer le compte, les opérations de remises de chèques, d’encaissement, d’effet de commerce, qui, juridiquement, sont intervenues avant la saisie mais qui ne sont pas matériellement inscrit sur le compte saisie. A l’inverse seront débiter toute les opérations effectuer avant la saisie mais qui n’ont pas encore été inscrit sur le compte.

     

    Difficulté : il se peut que le solde crédit au terme du délai de 15 jours soit inférieur au solde initialement communiqué. Dans cette hypothèse, la minorisation du compte sera attribuée aux sommes non saisies, ce n’est pas le créancier qui subit la différence de crédit entre les sommes initialement prévues et la somme réelle au terme du délai.

    Il se peut cependant que le solde définitif ne suffise pas à désintéresser les créanciers ; dans ce cas, il faudra imputer la différence sur le montant de la créance saisie, c’est à dire que le créancier saisissant. Ainsi ce dernier subit cette minoration à titre subsidiaire.

     

    Exemple : nous sommes le 15 octobre. Au terme du délai de 15 jours, on sera le 1er novembre. Le solde au 15 octobre  est de 5000€ et le 1er novembre on aura 2000€. La créance du créancier saisissant est de 2000€ donc la réduction n’a aucun effet sur notre créancier ce sont les créanciers postérieur qui vont subir la réduction. Néanmoins si la créance saisie est de 2200€, le montant de la créance est supérieur au solde définitif du débiteur, dans ce cas le créancier saisissant va subir la minoration du solde.

     

    Il existe des procédures particulières autres que les saisies attribution et conservatoires :

    ·         Procédure d’avis à tiers détenteur

    ·         Pensions alimentaires

    B) Les droits des banquiers

     

    Ce sont des droits financiers. C’est à la fois la question du droit à la perception d’intérêt et d’autre part les droit aux commissions.

     

    1)  Le droit à la perception d’intérêt 

    Les intérêts ne doivent pas être confondus avec les dates de valeur.

     

    a)    Les intérêts au sens strict

     

    Y a-t-il un droit à la perception d’intérêt ?

    La question est celle des intérêts liés au fonctionnement et au solde du compte. Le solde peut être créditeur, et sous la pression du droit européen communautaire a été décliné notre droit ancien droit interne, par conséquent la législation a été modifiée et a vu consacrer la possibilité de rémunérer les soldes créditeurs.  On peut parfois associer le crédit du solde du compte de dépôt et le montant des intérêts du remboursement du prêt immobilier.

    La question principale porte sur le solde débiteur : la banque peut-elle prélever des intérêts ? Oui, en présence d’un compte courant, et il n’est pas nécessaire de le stipuler. Donc il y a une rémunération du solde débiteur ; la banque va prendre des intérêts sur le solde débiteur.

    En revanche pour le compte de dépôt (article 1154 du Code Civil), les intérêts doivent être prévus dans une convention spéciale et ensuite le calcul ne peut être fait que sur l’année.

     

    Existe –t-il capitalisation des intérêts, c’est à dire est- ce que les intérêts produisent-ils eu mêmes d’autres d’intérêts (ANATOCISME) ?

    Pour qu’il y ait anatocisme, il y a deux conditions cumulatives qui sont posées par l’article 1154 du CODE CIVIL :

    ·         Il faut une convention spéciale explicitement formée

    ·         Cette capitalisation des intérêts ne peut concerner, même lorsqu’elle est prévue conventionnellement, que les intérêts prévus pour une seule année. Donc pas de capitalisation des intérêts sur une période inférieure à une année.

    En pratique cet anatocisme demeure possible, mais ces conditions ne seront remplies que très rarement. L’anatocisme ne sera que très exceptionnel en matière de compte de dépôt.

     

    b)   La question des dates de valeurs

    Il s’agit du mécanisme permettant d’assurer la rémunération de la banque.

    En effet c’est le mécanisme qui fait que la banque, inscrive une opération, qui a été effectuée sur le compte, à la date qui n’est pas effective.

    La date de valeur consiste à créer un décalage en n’inscrivant plus tardivement la remise de chèque ou de valeur.

     

    Pourquoi ? Pour assurer la rémunération de l’établissement bancaire pendant le laps de temps réel et la date figurant sur le relevé.

    La jurisprudence, Cour de cassation 6 avril 1993, a condamné et réputé les clauses non écrites sur les dates de valeur, en faisant référence à la théorie des obligations et avec le concept de cause. C’est l’absence de cause qui a permis de condamner car rien ne justifie le retard dans le temps.

     

    Le législateur est tardivement intervenu en intégrant la jurisprudence de la cour de cassation, article L 133-14 code monétaire et financier : interdit cette pratique (différer les crédits et anticiper des dates de débit), pour les opérations de paiement qui relèvent de ce domaine d’application. Cela ne couvre pas l’ensemble des pratiques des dates de valeurs ; la loi favorisant le crédit des petites entreprises a posé une règle identique pour les chèques principalement.

     

    Concernant les crédits, il est interdit tout différé dans le temps. La date doit correspondre à la date réelle de l’encaissement. Pour le crédit, il est donc impossible de différer la date au moment de l’encaissement, le crédit est immédiat.

     

    Lorsqu’il s’agit, non plus du crédit, mais du débit, même situation : la date du débit ne peut être antérieure à la date réelle de l’opération entrainant le débit. C’est du point de vue du débit que la question s’est posée pour le consommateur.

    Ces opérations concernent les personnes physiques n’agissant pas pour les besoins personnels de leur activité. Autrement dit pour les autres déposants le montant versé recevra une date de valeur au plus tard un jour après en cas de crédit au compte du titulaire.

     

     

     

    2)    Le droit de la commission 

     

    Il s’agit de la rémunération des services rendus par la banque au titulaire du compte, quel qu’il soit.

    « Service » = mise à disposition de carte de crédit, intervention de virement, mais aussi encaissement de chèque ou effet de commerce.

     

    Toutes ces opérations peuvent-elles être ou non rémunérées ?

     

    Principe : loi du 17 janvier 2001 impose la gratuité pour les services de base. Ces opérations gratuites sont l’édition et la tenue de relevé de compte.

    La loi doit être complétée par l’article L 122-4 du code de la consommation. Cet article vient imposer des obligations sur le créancier à l’établissement bancaire. Notamment, une obligation d’information sur les tarifs imposés, sur la mise à disposition de carte, par exemple. Cette information se réalise par l’affichage ou au sein des banques de la tarification proposée.

     

    Décret 24 juillet 1984, ne prévoit pas de sanction à l’encontre de l’établissement qui ne respecterait pas ses obligations. En revanche la loi du 24 janvier 1984 prévoit des sanctions disciplinaires à l’encontre des établissements bancaires. Les sanctions disciplinaires sont prononcées à l’initiative du corps bancaire.

     

    Cette particularité limite la réalité des sanctions prononcées. Il existe en théorie des possibilités de sanctionner les banques. Mais en pratique, la sanction est absente.

     

    §2 : Les obligations et droits du titulaire du compte 

     

    A)   Les droits du titulaire du compte 

     

    1)   Le droit à la confidentialité

     

    La banque ne doit pas délivrer d’information nous concernant. Il s’agit de l’autre aspect du secret professionnel auquel la banque est soumise. Ce secret professionnel couvre toute personne travaillant dans un établissement bancaire.

    Ce droit confidentiel revêt 2 aspects :

    Ø  un devoir de non ingérence de la banque.

    Cela signifie qu’il doit demeurer totale neutralité de l’établissement financier. Il y a une interdiction de s’immiscer dans la gestion du compte du client. La seule réserve est que la banque peut s’immiscer dans la gestion du compte du client lorsque des mouvements suspects apparaissent et lorsqu’a eu lieu une éventuelle saisie de la cellule trafic. Cela est relatif à l’obligation de vigilance de la banque.

     

    Ø  le bénéfice du secret professionnel

    Réside sur le fait que tout titulaire d’un compte a droit au respect de sa vie bancaire. La banque ne peut pas divulguer les informations apparaissant sur notre compte à des tiers.

     

    Cette idée a posée des difficultés :

    Ø  du fait de cette interdiction : est-ce que le seul fait de révéler l’existence d’un compte constitue t-il une violation du secret professionnel ?

    La jurisprudence est fluctuante, et certains arrêts vont dans le sens négatif et considèrent que divulguer le principe de l’existence d’un compte ne porte pas atteinte au secret professionnel.

    Ø  La divulgation à des tiers. Mais qui sont ces tiers auxquels aucune information ne peut être divulguée ? 

    La notion de tiers pose problème. Il existe deux catégories de tiers :

    -          les tiers absolus (secret absolu obligatoire)

    -          les tiers relatifs. Ce sont des personnes n’ayant pas la qualité de cocontractant, mais il existe une proximité avec le cocontractant. Tel est le cas d’un légataire universel, ou des représentants légaux d’un incapable.

    Concernant cette seconde catégorie, à titre de principe, le secret vaut. Mais cette obligation de secret n’existe que lorsqu’un texte ne la lève pas.  C’est le cas, lorsque les textes de droit pénal lèvent cette obligation de confidentialité, dans le cadre des enquêtes préliminaires par exemple.

     

    2)   Le droit à la rémunération 

     

    Droit de bénéficier une rémunération  à partir du moment où le solde du compte est créditeur, c’est à dire que l’excédent peut être rémunéré, cela sous l’impulsion du droit européen communautaire.

     

    B)   Les obligations du titulaire du compte 

     

    Les obligations du titulaire du compte résultent d’une obligation de consulter et de suivre les relevés des opérations. Il s’agit d’une obligation de vigilance prenant la forme d’étudier et d’analyser les documents de la banque, mais aussi les relevés de compte, car la banque est responsable de la gestion du compte, de la façon dont le compte est géré, mais cette responsabilité ne doit pas induire une inertie de la part du titulaire. Ce n’est pas parce que l’établissement doit gérer le compte que cela dispense le client d’une participation et d’un rôle actif.

    C’est lorsque survient un litige que cette question va être posée.

     

    Il n’existe pas de texte en la matière ; c’est la jurisprudence qui donne les pistes à connaître :

    ·         la preuve 

     La charge de la preuve pèse sur la banque. Il existe un principe qui dit : « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même », « constituer un titre à lui même. » Pourtant, en cas de litige les relevés sont un élément important pris en compte par le juge en cas de litige.

    Le silence du titulaire du compte vaut acceptation ou non du compte ? En principe, en droit des contrats, la réponse est négative ; le silence ne vaut pas acceptation. Mais il y a une exception résultant d’un aménagement contractuel : l’une des clauses de la convention bancaire peut atténuer le principe. Dans ce cas, le silence vaut donc acceptation des opérations.

     

    C’est une présomption simple. Selon la JP, la charge de la preuve pèse sur celui qui prétend être libéré, donc sur la banque.

    Le silence du client vaut acceptation selon certains arrêts des opérations relatées.

    L’acceptation est présumée à titre simple. La présomption peut être renversée si peut être prouvé l’outre passement de la banque.

    Il va appartenir au client de prouver la faute de la banque, et le fait de patienter va impliquer la charge de la preuve et non plus la banque.

     

     

     

    Elle précise, par un arrêt de la cour de cassation, chambre commerciale, du 10 mai 1994, que le silence gardé par le destinataire du compte vaut acceptation des pratiques transcrites sur le relevé de compte. Cette acceptation est pure et simple, et ne peut être renversée ; elle est réfrangible.

    Ces différentes solution reviennent à renverser la charge de la preuve, c’est à dire que le client peut rester silencieux lorsqu’il reçoit son relevé bancaire, mais de son silence naitra la charge du renversement ultérieur de l’outre passement de la banque, il lui appartiendra de prouver la faute de la banque.

     

    Ø  la responsabilité 

    La preuve et la responsabilité sont liées. L’évolution de la jurisprudence a une incidence de l’engagement du tenancier du compte.

    La présomption d’acceptation tend à instaurer une présomption de faute du client, puisque admettre que le silence du titulaire du compte vaut acceptation, cela vient à créer un principe de faute ; cette faute étant à la charge du client. Cette faute est une faute de négligence, c'est à dire une absence de vigilance de l’analyse de relevé d’opération bancaire. Cette faute de négligence pourra être levée en prouvant la faute de la banque. Elle devra être établie, prouvée, par exemple, en établissant la preuve de retrait opéré par les personnes dépourvues de tout pouvoir, ou la vérification de la signature des chèques  

    La situation du client n’est pas favorable car il doit apporter la preuve.

    Section 3 : La clôture du compte bancaire

    C’est l’extinction de la relation entre le client et l’organisme bancaire. C’est la réalisation du contrat qui ne répond pas aux droits communs des contrats synallagmatiques. Nous étudierons les causes et les conséquences de la clôture.

    §1 : Les causes de la résiliation de dépôt 

     

    A) Les causes subjectives 

     

    1)  La volonté 

     

    C’est la volonté de mettre un terme à la relation de compte de dépôt existant. Cela peut être une volonté unilatérale ou bilatérale.

     

    v  Volonté bilatérale : d’un commun accord les parties peuvent décider de mettre un terme à leur relation notamment lorsqu’il a été conclu une convention à durée déterminée.

    v  Volonté unilatérale : La matière a été réformée par une qui a, modifiée l’article L 312-1-1 du code monétaire et financier, en effet tout titulaire d’un compte qui est une personne physique et qui n’agit pas à des fins professionnelles, peut résilier son compte à tout moment, qu’il s’agisse d’un compte à durée déterminée ou indéterminée.

    Classiquement, le droit commun des contrats à durée déterminée interdisait la résiliation du contrat avant le terme. C’est en cela que l’ordonnance a modifié le droit positif passé, mais y-a-t-il un préavis ? Il possible contractuellement de stipuler un préavis. Le préavis ne peut être supérieur à 30 jours.

    Le coût de la rupture : Au delà d’un an de fonctionnement, la clôture peut être sans frais, mais aussi onéreuse. En revanche, lorsque l’on est en deçà des 12 mois, les frais seront proportionnels aux couts réels de la rupture.

    Au delà de 12 mois les frais sont forfaitaires, en deçà, c’est la proportionnalité qui prime.

    Au delà de douze mois de fonctionnement du compte, la clôture peut être sans frais, mais lorsqu’elle est inférieure, les frais seront facturés mais limité dans leur montant.

     

    v  Rupture unilatérale - la rupture peut être faite par le client. Dans ce cas, le compte est à durée indéterminé. Par contre, les textes fixent un préavis minimal de 2 semaines lorsque la résiliation émane, non pas du client, mais de l’établissement bancaire.

    Dans le cadre du droit au compte, lorsque la banque est à l’origine de la rupture, elle doit être notifiée et motivée. Un préavis de 45 jours doit être laissé.

    La rupture, quelque qu’en soit son auteur, doit être claire et non équivoque. On ne peut pas déduire l’idée d’une résiliation unilatérale du compte bancaire de la simple absence de fonctionnement.

    2)   L’incapacité au sens large 

     

    C’est la perte de la personnalité juridique. Plusieurs causes sont facteurs de la clôture du compte.

    - le décès du titulaire : sauf existence de successions et d’ayants droits. Le compte survit jusqu’à l’opposition.

    - la dissolution de la personnalité morale

    - le redressement judiciaire : face à une décision de redressement judiciaire, la banque peut vouloir clôture le compte bancaire. Mais l’administrateur judiciaire peut exiger le maintien des contrats en cours et donc des comptes bancaires. En principe, l’ouverture de redressement judiciaire n’entraine pas automatiquement clôture du compte.

    - incapacité d’exercice qui frappe le titulaire : le compte continu à fonctionner ; cela n’entraine pas automatiquement la clôture du compte bancaire. En effet, le représentant légal sera le titulaire des pouvoirs. Le compte continue à exister. En revanche, les pouvoirs vont être transférés du titulaire du compte frappé d’incapacité vers la personne ayant été désignée comme représentant.

     

    B) Les causes objectives 

     

    1)  L’échéance du terme 

     

    En présence d’une convention affectée d’un terme extinctif, l’arrivée du terme amène la déchéance de la convention. Ces comptes à terme extinctif sont rares lorsqu’il s’agit de compte de dépôt. Ils concernent plus généralement les comptes d’épargne, car en contre partie de ce terme vont imposer l’indisponibilité des sommes.  

    Qu’advient-il si les relations se poursuivent au-delà du terme fixée ? Le fonctionnement n’est pas possible après la date limite et tout prolongement des relations ne peut que résulter de la conclusion d’un nouveau contrat. Pas de reconduction tacite.

    2)   La saisie du compte 

    En théorie, la saisie n’entraine pas extinction du compte bancaire, elle entraine blocage du compte jusqu’à la levé de la saisie cas jusqu’au terme de la procédure de saisie, date où le créancier sera désintéressé. En conséquence, la pratique est la suivante : le compte frappé de saisie ne peut plus fonctionner, et le client va donc ouvrir un nouveau compte en raison de la saisie d’un 1er compte.

    §2 : Les conséquences de la résiliation du compte de dépôt 

     

    La clôture du compte entraine un terme à la relation contractuelle, et c'est ici qu’apparait une période de liquidation transitoire.

     

    A) La période de liquidation = conséquence immédiate

     

    Cette période apparait comme une période transitoire de règlement, permettant d'entériner les opérations qui sont en cours au jour de la décision de clôture.

     

    Cette liquidation repose sur 3 règles.

    Tout d'abord le titulaire du compte ne peut plus effectuer de nouvelles opérations.

    La banque ensuite devra payer tous les créanciers qui ont été par chèques qui ont été émis avant la clôture du compte, et plus généralement tous les moyens de paiement mis en œuvre avant la date de clôture.

    Enfin, la contre passation des effets de commerce qui ont été portés au crédit du compte du titulaire, mais qui sont reconnus impayés au moment de la présentation à la banque ; en conséquence la contre passation est possible.

     

    Une fois ces 3 opérations effectuées, le compte s'arrête et delà s’applique le principe d'intangibilité, ce qui signifie d'abord que le compte ne peut plus être révisé, ni redressé. Il y a aussi une impossibilité de supprimer les articles du compte et de modifier les écritures.

    Ce principe de l'intangibilité du compte ne s'applique que si l'arrêté de compte a été approuvé par les 2 parties (donc le client doit avoir été avisé).

     

    Existe une exception à ce principe d’intangibilité, qui sont des exceptions d’erreurs matérielles, ainsi on peut rectifier des erreurs matérielles. En effet, si une erreur matérielle est constatée après l'approbation de l'arrêté de compte, à l'exclusion de toute erreur de droit, cela remet en cause l'intangibilité du compte, ex : présentation inexacte. Dans ces hypothèses, on ne parle pas de révision de compte, mais on parle de redressement de compte.

     

    B) Les effets de la liquidation = conséquences médiates

     

    ü  Le dégagement d'un solde qui peut être créditeur au profit du titulaire du compte, sachant que la banque ne peut pas procéder à la rétention d'une partie de l'actif dont le titulaire est le créancier, dans l'hypothèse d'une futur contre passation d'un effet de commerce hypothétiquement impayé. Si le compte est débiteur, la banque va en exiger le paiement, et la prescription est de 5 ans.

    ü  Il y a ensuite comme conséquence l'obligation de restituer les différents instruments de paiement et tout particulièrement le carnet de chèque.  Le refus de cela par le titulaire du compte permet à la banque de s'opposer au prélèvement de l'ensemble de sommes de crédit du compte. L’éventuelle utilisation par le titulaire du carnet de chèque engage la responsabilité de l'établissement bancaire. Mais ici, par exception, tel n'est pas le cas ; cela exonère la banque de toute responsabilité en la matière envers les tiers.

     

     

    Chapitre 2 : Le compte courant

     

    Ce compte courant est un dispositif juridique très ancien. Il remonte au 12ème siècle, dans les villes commerçantes d’Italie.

    Encore actuellement, il n’y a pas de définition légale, ni de règle de fonctionnement de ce qui est le compte courant.

     

    Le compte courant est une construction à la fois prétorienne et de la jurisprudence du 19ème siècle. Le compte courant doit être distingué du compte de dépôt, mais aussi du compte courant d’associé. En effet, il est propre aux comptes des sociétés commerciales, la fonction du compte courant d’associé est différente car c’est un instrument de financement des associés résultant de la conclusion des contrats de prêt, entre la société et les associés.

     

    Section 1 : La notion

    Le compte courant enregistre une série d’opérations, en sens contraire, entre le titulaire du compte et la banque. Rien ne limite le fonctionnement du compte courant. Ce compte concerne les commerçants ou les non commerçants ; mais il est avant tout le compte des commerçants. Rare sont les non commerçants qui en ont un.

    §1 : La distinction compte de dépôt et compte courant 

     

    Ce compte est dit courant, car il enregistrement une succession d’opérations entre les titulaires de ce compte.

    Les différences transparaissent par 2 critères :

    - critère relatif à la nature juridique du compte courant.

    - critère avec une finalité spécifique du compte courant.

     

    A) La finalité du compte courant 

    Ce compte courant existe principalement entre un établissement bancaire financier et un commerçant. Il s’agit d’organiser les relations entre eux. C’est une invention de la part des commerçants, car cet instrument apparait comme un élément facilitant les relations professionnelles, lorsque des relations existent entre une banque et un commerçant de manière répétée. Le compte courant n’apparait que dans l’hypothèse d’une périodicité répétée des opérations : la banque opère des avances au profit des commerçants et les remises opérées par les commerçants (remise de chèque, billet à ordre).

    L’objectif est de ne plus à avoir à appréhender les opérations, et à analyser chaque effet de paiement, au profit d’une fusion de toutes ces opérations, en sens contraire, dans un solde unique. La seule conséquence est que l’on va retenir un solde global qui fluctue au gré des avances opérées par la banque ou des remises.

    ·         l’effet de règlement : le compte courant se caractérise par l’effet de règlement. Tout se passe comme si toutes les créances étaient réglées dès l’entrée du compte courant. Cela vaut règlement à partir du moment où la créance est entrée dans le compte courant sans avoir à se demander l’origine de la créance. En d’autres termes, toutes les créances sont immédiatement apurées à partir du moment où elles sont affectées au compte courant.

    ·         l’effet de garantie : toutes les créances vont être fusionnées au sens du compte courant. L’effet de garantie résulte de la compensation réciproque des créances et des dettes affectées au compte courant. Un effet de fusion et de compensation de toutes les sommes au débit et au crédit laisse place à un solde unique.

    Ce compte, à travers cette double spécificité est intéressant pour celui qui en bénéficie mais pose des difficultés au regard de sa nature.

    B)   La nature juridique du compte courant 

    Thaller, économiste, est à l’origine de l’image véhiculée concernant ledit compte courant. Le compte courant peut être assimilé à un creuset où  toutes les créances et dettes vont se fondre ne laissant apparaitre un solde unique. L’originalité du fonctionnement de ce compte rend difficile son analyse au regard de la qualification du droit commun des contrats.

    3 comparaisons :

    Ø  compte courant et novation et indivisibilité : le compte courant serait une forme de novation. Une partie de la doctrine s’est référée à la novation pour expliquer le compte courant et surtout l’extinction des créances, et pour expliquer la création d’un solde unique.

    La créance qui entre dans le compte va disparaitre avec ses actions et suretés pour devenir un article de compte. Les défenseurs de cette analyse disent que les créances sont liées par un élément d’indivisibilité ; elles sont agrégées et se rassemblent de façon indivisible jusqu’à la clôture du compte. Seul le solde dégagé au terme de la clôture sera éligible.

     

    La jurisprudence la condamne au regard du mécanisme de la novation. Elle a admis qu’au delà du solde définitif qui, seul, peut être exigé du créancier dans le cadre du fonctionnement du compte, au moment de sa clôture, il pouvait exister un solde provisoire. Cette admission fait voler en éclats la notion d’indivisibilité qui était attachée à la novation.

    La novation suppose une extinction d’une créance et un nouveau lien d’obligation. Pour le compte courant, il y a bien extinction, en raison de l’entrée en compte de la créance, mais dans le cadre du fonctionnement du compte courant, il n’existe aucune nouvelle obligation. Le compte courant ne peut être assimilé à une nouvelle forme d’obligation (cour de cassation, 4 juillet 2006). Certains arrêts font tout de même référence à la novation.

     

    Ø  compte courant et compensation : au fur et à mesure que les créances entrent dans le compte courant, les créances se compensaient réciproquement les unes et les autres. Les tenants de cette analyse affirment que chaque créance serait réglée par une autre créance. En sens inverse, la créance du commerçant à l’encontre de la banque serait réglée par la créance de la banque envers le commerçant.

    La loi y fait parfois référence : l’article L. 624-18 du code de commerce évoque la compensation en tant que compte courant.

    Mais l’analyse n’est pas convaincante : le compte n’est pas une forme de compensation, car les créances disparaissent dès leur entrée en compte courant, et à partir du moment où la créance est éteinte, il n’est pas possible de se référer à la compensation. E, effet, si la créance est éteinte, on ne peut pas la tenir abstraitement distincte du compte pour en faire une compensation. Les articles du compte sont fusionnés et donc il ne peut pas y avoir compensation

    Ø  compte courant et règlement : Il s’agit ici d’une analyse du compte comme un mécanisme distinct. Le compte courant ne pourrait être rattaché à aucune des catégories du droit des obligations. Il s‘agirait d’un mécanisme spécifique sui generis. L’effet de règlement, en raison de la fusion de toutes les créances, se justifieraient. Ce qui est essentiel est de constater que toute créance est payée à partir du moment où elle entre en compte courant. Cette thèse insiste sur l’effet de garantie résultant de cette fusion des articles de compte. Mais certains arrêts continuent à se référer à la thèse de la novation.

    §2 : Les critères d’identification du compte courant

    Il existe deux  séries de critères. La volonté des parties apparaît comme étant l’un des critères subjectifs.

     

    A)   Les critères subjectifs 

     

    1)  L’intention

     

    Problème probatoire : c’est le critère de l’intention. La banque et le client doivent être liés par une convention de compte courant et non de compte de dépôt. Condition indispensable pour les deux parties.

    L’arrêt du 13 janvier 1970 a détaillé ce qu’était ce critère intentionnel. Il s’agit de la création du compte courant entretenant des relations d‘affaire. Le compte des entreprises et des commerçants implique de communes intentions, pendant la durée du fonctionnement du compte, de suspendre l’exigibilité des créances et des dettes, de sorte que l’exigibilité des créances et dettes soit reportée sur le solde résultant de la clôture définitive du compte.

    Plus que le mode de règlement de créances et de dettes, ce qui importe est le report d’exigibilité du solde sur le solde définitif. La cour de cassation écarte toute mise en œuvre des règles ordinaires de la compensation légale comme mode de règlement de créances et de dette.

    2)  La preuve de l’intention

    Cet élément pose un problème sur la preuve. En principe l’intention relève d’un consensualisme et relève du droit commun de la preuve ; les parties peuvent librement manifester leur intention.

    Deux situations :

    ·         Si les parties ont formées explicitement une convention de compte courant, il convient de s’y référer. Cette situation sera d’autant plus fréquente qu’un décret du 24 juillet 1984 impose au banquier d’informer le client de la nature de son compte. L’écrit est la situation la plus simple et la preuve en est donc facilitée.

    La jurisprudence est souple en la matière. La jurisprudence admet une preuve implicite résultant de la pratique constatée. Lorsqu’apparaissait, en pratique, un contrat qui correspondait à la définition du compte courant en une incorporation des dettes et créances, et lorsque des faits ou des éléments montraient l’existence d’un compte courant, la jurisprudence y voyait la commune intention des parties.

    ·         lorsqu’il n’y a ni écrit, ni indice, dans la mesure où ce compte concerne majoritairement les commerçants, on prend en compte le principe de souplesse des preuves liées au droit commercial (article L 110-3 du code de commerce).

    B)   Les éléments objectifs 

     

    Deux critères objectifs sont totalement indifférents :

    -          les règles de présentation du compte

    -          la tenue du compte courant

    Ils ne correspondent pas à un éventuel particularisme lié à la tenue ou la présentation du compte. La jurisprudence a dégagé 4 éléments :

    - la condition de propriété : les remises en compte courant doivent être en pleine propriété. La valeur des créances remises doit devenir la propriété du titulaire du compte, en l’espèce, de la banque. C’est dont uniquement cette idée de transmission de valeur auprès de la banque qui importe. La jurisprudence indique que la transmission d’une marchandise ou d’un effet de commerce dans sa globalité rend le remettant, créancier, envers le récepteur d’une somme d’argent. C’est la raison pour laquelle la créance doit présenter certaines caractéristiques : certaines, utiles et exigible.

    - la généralité des remises : toutes les créances qui naissent entre la banque et les commerçants doivent être portées obligatoirement au compte courant.

    Le compte courant est l’idée de simplification, et plus de facilitation si les créances échappaient au compte courant. Cette idée de généralité illustre ce mécanisme de règlement unique du compte et des créances inscrites en compte.

     

    1ère conséquence : la généralité induit l’automaticité. Toutes les créances entrent dans le compte.

    2ème conséquence : les créances seront contractuelles ou conventionnelles, à l’exclusion des créances délictuelles ou quasi délictuelles.

    Ce principe supporte une atténuation. Car il s’agit d’un principe d’ordre privé, c’est un principe aménageable par les parties. Il est possible de réserver à telle ou telle créance une affectation particulière, et donc, conserver son originalité et la spécificité de la généralisation.

    Remarques : les deux parties doivent être d’accord. Ces exceptions doivent demeurer marginales, c’est un cas d’espèce isolée. Si chaque créance continue à bénéficier de son individualité, l’originalité même du compte courant sera vidée. Cela n’est pas possible.

    - la réciprocité des remises : chaque partie au compte courant doit être, tantôt revêtant, et tantôt récepteur. A contrario, pour la jurisprudence, il ne serait être question de compte courant lorsque les remises n’émanent que d’une partie seulement.

    La jurisprudence est souple dans la mesure où, tout en exigeant le principe de la réciprocité, elle se contente d’une réciprocité virtuelle et éventuelle.

    - l’enchevêtrement : il s’agit de l’idée d’alternance des remises du récepteur et du remettant. La banque et le commerçant vont alternativement faire des remises.

    Cette enchevêtrement est contesté par certains. En raison de ce qui a été évoqué précédemment la jurisprudence n’exige pas la réciprocité permanente quotidienne des remises en compte.

    Certains auteurs en déduisent la non existence de la condition d’enchevêtrement.

    Pourtant certains arrêts se réfèrent à la notion d’enchevêtrement donc la 4ème condition existe tout de même, pour distinguer les situations dans lesquels la réciprocité est réelle ou virtuelle.

     

    Section 2 : Le fonctionnement du compte courant

     

    Ce compte fonctionne selon des principes qui sont ceux de tout compte.

    Néanmoins, parce que le compte courant est particulier, certaines spécificités du fonctionnement doivent être soulignées. Le particularisme découle du creuset.

     

    Sous section 1 : L’entrée en compte

    L’entrée en compte obéit à des conditions et produit des effets.

     

    §1 : Les conditions de l’entrée des créances en compte 

    Il faut rappeler le principe de l’affectation générale des créances de compte courant, avec l’automaticité ; c'est à dire d’absence de consentement à chaque entrée en compte.  Toutes les créances se fondent. L’entrée en compte général et automatique est opérée juridiquement avant même l’inscription en compte de la créance. L’inscription n’est que la régularisation pratique d’un jeu d’écriture de l’entrée en compte d’une créance qui a déjà eu lieu. Le chèque émit se voit être assorti d’une provision dès son émission. Certaines créances vont échapper à cette entrée automatique de l’entrée en compte. Cette exception à l’automaticité doit être marginale et consentie des deux cotés.

    Pour que l’entrée en compte soit une réalité, les créances doivent présenter une caractéristique. Les créances peuvent entrer dans 2 catégories juridiquement différentes : disponibles et différées.

    -disponibles : la créance doit avoir toutes les qualités pour être payées parce que l’entrée en compte vaut paiement. Encore faut-il que la créance présente une caractéristique permettant le paiement. La créance doit être inconstatable et aussi doit être estimée en argent, et surtout elle ne doit pas être affectée d’un terme suspensif.

    Lorsque ces conditions sont remplies, la créance entre au disponible, elle se fonde dans le solde unique du compte courant, et la créance est fusionner dans ce que sera le solde unique. La créance est éteinte en raison de son entrée en compte.

    -différées : il s’agit des créances qui ne répondent pas aux trois exigences d’être certaines, exigibles et liquides. Le compte courant se caractérise par sa généralité. Le différé est une catégorie purgatoire intermédiaire résultant entre le compromis et l’affectation générale au compte courant différé.

    Tel est le cas des créances affectées d’une condition suspensive ou résolutoire. La condition suspensive rend la créance non exigible. Pour les conditions résolutoires, qui affecte une créance qui est exigible. La créance va faire l’objet d’une disparition rétroactive.

    Y sont inscrite les créances qui ne sont pas liquides, car la créance doit pouvoir être monétairement affectée. Tel est le cas de créances qui ne sont pas monétairement affectée (temps qu’elles ne le sont pas et qu’elles n’ont pas eu une appréciation financière et une estimation). En réalité, le paiement des créances et leur entrée en compte dans la partie disponible sont différés dès lors que les créances auront les 3 conditions.

    Tant que les conditions ne sont pas remplies les créances sont différées ; il y a un intérêt en raison du principe de garantie.

    Dans la pratique cette distinction entre différé et disponible existe mais elle n’est pas matérialisée.

    §2 : Les effets de l’entrée en compte 

     

    A) L’effet immédiat 

    Toute remise en compte éteint la créance. L’effet immédiat est l’effet extinctif de toute créance qui entre en compte courant. Le compte courant transforme la créance en simple article de compte et l’incorpore au solde dudit compte. Cet effet extinctif c’est l’effet de paiement ; mais la doctrine et la jurisprudence insiste sur le caractère dérogatoire de ce principe aux règles de compensation.

    L’extinction se produit quelque soit la situation antérieure du compte courant, y compris lorsque le compte courant n’est pas un compte créditeur mais débiteur.

    Certains arrêts se référent à la novation pour l’expliquer, mais elle n’est pas satisfaisante dans la mesure où ne nait pas un nouveau rapport d’obligation mais également parce que l’intention de nover n’est pas prouvée.

    B) Les effets médiats 

     

    Il y en a 2 :

    - toutes les caractéristiques applicables aux créances entrées au compte courant seront désormais les caractéristiques du compte courant. Le régime de la créance est le régime global du compte courant au sein duquel la créance est entrée et s’est fusionnée.

    Exemple : la prescription n’est plus celle de la créance isolée mais le régime de la prescription extinctive du compte courant. 

    - toutes les créances entrées dans le compte courant, sauf exception, perdent les suretés qui lui étaient attaché. Les intérêts attachés à la créance cessent de courir.

    Résulte  de cela l’application du régime de l’anatocisme et de la capitalisation des intérêts.

    Il existe des atténuations à l’effet extinctif de l’entrée d’une créance au sein du compte courant :

    Il s’agit de la question de la contre passation des effets de commerces restés impayés. Ils doivent, en théorie, être payés à échéance et à la personne auxquels ils sont présentés. Ici, nous nous situons dans le contexte où le porteur des effets de commerce a remis ces derniers à sa banque et le montant de ceux-ci a été mis au crédit de son compte. Cet effet est censé être payé. Mais il se peut que l’effet ne soit pas payé ; en contre partie, la banque va contre passer l’effet de commerce, autrement dit, la valeur portée au crédit va être portée au débit du titulaire car l’effet reste impayé.

    Cette contre passation est à assimiler à un paiement, à condition que le commerçant ne soit pas soumis à une procédure collective.

    Puisque la contre passation vaut paiement, le banquier doit restituer l’effet de commerce au titulaire du compte, à celui dont le compte a fait l’objet de la contre passation de l’effet de commerce. Il le remet au titulaire du compte qui va redevenir porteur de l’effet de commerce, en raison de la transaction de paiement. C’est la solution de principe, qui est aussi celle de la cour de cassation : la contrepassation vaut paiement ; en raison de celle-ci, la banque va restituer l’effet de commerce au titulaire qui pourra exercer ses actions. Cette restitution ne doit pas être tardive. Un caractère tardif risque de priver le client de certains recours.

    La jurisprudence de la chambre commerciale apporte un tempérament à ce mécanisme, car l’effet extinctif est un effet d’intérêt privé et la chambre commerciale admet qu’il puisse être dérogé de cet effet. Cela signifie qu’il est possible de maintenir, en dehors du compte courant, un effet de commerce, et par conséquent que la banque titulaire de l’effet de commerce n’est pas obligée, en raison de l’absence de l’effet de commerce impayé à l’échéance contrepartie.

    La conséquence est que l’établissement bancaire va pouvoir exercer directement les recours cambiaires attachés à la lettre de change. La banque ne doit alors pas restituer la lettre de change impayée, parce que, pour exercer les recours cambiaires, elle ne peut pas les restituer.

    La seule exigence est que l’intention de la banque doit être claire ; donc un débit automatique effectué sur le compte n’établie pas de façon certaine la volonté de la banque.

    Sous section 2 : Le règlement des créances

     

    Le compte courant se caractérise par la fusion de tous les articles de compte. Ils vont produire un solde définitif. C’est ce que l’on appelle le report d’exigibilité lors de la clôture du compte courant. La jurisprudence de la cour de cassation est constante en la matière, depuis 1903 : aucune exigibilité n’est envisageable avant la clôture du compte courant. La jurisprudence a du atténuer cette solution uniquement de report de l’exigibilité sur le solde définitif.

    Se substitue donc un principe tempéré par la consécration du solde provisoire.

     

    §1 : Le report d’exigibilité sur le solde définitif

     

    A)   La notion de report d’exigibilité

    Le titulaire du compte et la banque ne sont pas en mesure d’exiger le moindre paiement avant la clôture du compte.

     

    1)  Les causes de clôture du compte courant

     

    Ce sont celle évoquées à propos du compte de dépôt. La clôture peut être le plus souvent due :

    - par l’expiration du terme, même si, en principe, les comptes courants assortis d’un terme extinctif est rare. Ce sont des comptes de dépôt d’épargne, par exemple.

    - par la résiliation unilatérale, depuis l’ordonnance du 15 juillet 2009, qui concerne les comptes à durée déterminée et indéterminée.

    L’absence de fonctionnement du compte courant : en pratique, cette absence de fonctionnement est l’absence de remise. La jurisprudence tend à l’admettre dans certaines décisions, lors d’absence de réciprocité des remises. Un compte peut être en léthargie, momentanément lorsqu’il ne fonctionne pas, sans être pour autant clôturer.

    Le compte courant se définit par la réciprocité des remises, mais se caractérise aussi par la possibilité de la réciprocité des remises. Ce n’est pas une obligation, juste une possibilité. Cet argument apparait comme une jurisprudence contraire, car l’essence du compte courant n’est pas la remise.

    Pour la qualification soit celle de suspension temporaire, il faut être en mesure d’identifier plusieurs indices de reprises. Si ces indices n’existent pas on peut parler de clôture.

    L’incidence de l’ouverture d’une procédure collective, a soutenu la thèse que la procédure collective entrainait la clôture du compte courant unissant la banque à son client.

    Le législateur est intervenu, afin de consacrer une solution opposée à celles précédentes, avec l’article 622-13 du code de commerce : l’administrateur judiciaire peut exiger l’exécution de tous les contrats en cours et le fonctionnement du compte courant. La procédure collective n’entraine plus la clôture du compte bancaire.

     

    2)  Le régime de la clôture

     

    La clôture permet de mettre en évidence le solde définitif, et permet d’apurer les créances. Certaines créances avaient été portées dans la partie différée.

    La clôture va ouvrir une période de liquidation permettant d’affecter les créances portées au différé à l’inscription définitif au disponible, une fois que les créances présentent les conditions déjà évoquées.

     

    Lorsque le solde définitif est un solde créditeur : le solde est positif, et la créance est exigible à l’encontre de la banque.

    Lorsque le solde définitif est débiteur : il va produire des intérêts, soit au taux conventionnel déterminé dans le cadre de la convention, ou au taux d’intérêt légal lorsque les parties n’ont rien envisagé.

    Dans ce contexte de régime de la clôture du compte courant, il faut évoquer la question de la contre passation des effets de commerce : le banquier escompteur, qui a crédité le compte courant du montant de l’effet de commerce,  peut procéder à la contre passation de l’effet de commerce, lorsque le titulaire du compte est soumis à une procédure collective. Par opposition au fonctionnement ordinaire du compte courant, la banque va demeurer titulaire de l’effet de commerce. Par conséquent, la banque ne va pas devoir remettre l’effet de commerce au titulaire du compte. La contre passation ne s’accompagne pas de la restitution de l’effet de commerce.

    La difficulté est de savoir :

    ü   si la banque va devoir, ou non, procéder à ce que l’on appelle la déclaration de ses créances ?

    ü  si dans le cadre de la déclaration de créance, la banque doit, ou non, déduire le montant de l’effet de commerce impayé.

     

    La banque a mis en œuvre les recours cambiaires : du fait qu’elle demeure titulaire de l’effet de commerce, elle sera payée par les personnes contre lesquelles elle va agir.

     

    2 réponses :

    - le tiers qui a payé l’effet de commerce à la banque n’était pas concerné par les liens de la solidarité cambiaire. C’est le cas de celui que l’on appelle le tiré non accepteur. Dans ce cas, la banque doit déduire du montant total le montant désintéressé par ce tiers car ce tiers n’est pas tenu par la solidarité cambiaire.

    - le tiers a désintéressé la banque mais était lié par la solidarité cambiaire : tel est le cas du tiré accepteur. Dans cette hypothèse, à l’opposé de la solution précédente, la banque n’a pas à déduire du montant total le montant de l’effet de commerce ainsi payé.

     

    B) Les conséquences du report d’exigibilité 

     

    Trois grandes conséquences du report d’exigibilité :

    ü  les remises en compte courant opérées dans ce que l’on appelle la période suspecte (la période qui va précéder l’ouverture du compte et durant laquelle il pèse une suspicion sur le commerçant, en pensant que ce dernier avait connaissance de ses difficultés financières). Et cela remet en cause un certain nombre d’opération : on a donc des nullités de droit - certains actes opérés pendant cette période suspecte seront nuls, selon le code commerce. Les remises de compte courant ne sont pas frappées de nullité automatique, car l’idée est le report de toute exigibilité au moment de la clôture au compte.

    ü  à contrario, l’article L.632-2 du code de commerce connaît des nullités facultatives. Il y a deux types de nullité :

    §  les nullités automatiques

    §  les nullités facultatives

    Il y a la possibilité d’obtenir la nullité de certains actes dans la remise du compte courant, à condition que le banquier réceptionnaire ait connaissance des mouvements de compte et de la situation du client.

     

    ü  la prescription extinctive ne court ni sur les remises individualisées ni même sur le solde provisoire. La prescription ne court que sur le solde définitif du compte courant. Tant que le compte n’est pas clôturé et qu’il continue à fonctionner, la banque n’est pas en mesure d’exercer le recours contre les cautions. Il faut que la clôture soit prononcée.

     

    §2 : L’aménagement du principe : le solde provisoire

     

    La doctrine refusait toute idée de notion de solde provisoire appliquant la solution de la cour de cassation en 1903 : le report de toute exigibilité. Tant que fonctionnait le compte, il n’existait ni dette ni créance du client à l’égard ou au profit du client. Cette solution est apparue comme excessive. Alors, la chambre commerciale a admit, en 1940, l’existence d’un solde provisoire constant pendant toute la période de fonctionnement du compte courant, avec des conséquences attachés à ce solde provisoire selon que le solde provisoire soit débiteur ou créditeur.

     

    Ø  Si le solde provisoire est un solde créditeur :

    o   le client titulaire va pouvoir tirer des chèques à partir du moment où il est créditeur. Il le peut aussi lorsque le compte est débiteur mais cela implique qu’un découvert soit consenti.

    o   Le titulaire peut procéder à des retraits d’espèce.

    o   le titulaire du compte peut mettre en œuvre l’action paulienne tendant à la révocation d’acte d’appauvrissement frauduleux, tel que définit par le principe de l’action paulienne. La question s’est posée de savoir si oui ou non la saisie du solde créditeur était possible. Un élément de réponse va dans le sens négatif : l’exigibilité est reportée sur le solde définitif.

    C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a interdit la réalisation des saisies arrêts dans le compte courant, car cela revient à procéder à un paiement. Or, le paiement est possible qu’au moment du solde définitif. Il a fallu revoir cette idée : un revirement de la jurisprudence a été opéré, et dans un second temps, une consécration législative est apparue.

    Arrêt du 13 novembre 1973 : la cour de cassation a estimé que la créance légitimant la mise en œuvre de la saisie doit être recouvrable sur la totalité du patrimoine du débiteur, en l’espèce, du titulaire du compte courant. Donc, la saisie doit pouvoir être opérée sur le solde provisoire du compte courant. La loi du 9 juillet 1991, a ensuite consacré cette idée de saisie conservatoire ou de saisie attribution.

     

    Ø  Si le solde provisoire est débiteur :

    o   La caution sans limitation de durée peut révoquer son engagement. Lorsqu’elle le fait, cette caution demeurera tenue du solde provisoire au jour de la révocation, car la caution ne sera tenue que du seul solde provisoire au moment de la révocation de la dite caution.

    o   Dans le cadre des sociétés en nom, notamment dans les sociétés en nom collectif, lorsque l’associé en nom se retire d’une société, il restera tenu du solde provisoire au moment de la publication du retrait de cet associé.

    o   Le solde débiteur doit être inscrit au passif de la comptabilité de l’entreprise dans le cadre des obligations comptables qui accompagnent leur fonctionnement.

     

     

    Partie 2 : Les instruments de crédit

     

    Il faut distinguer ces instruments de crédit des « opérations de crédit » qui sont définies par le code monétaire financier : il s’agit de toute opération par lequel une personne, agissant à titre onéreux, soit met, soit promet, des fonds à disposition d’une autre personne.

    L’opération d’instrument de crédit suppose la création d’un titre ; ce n’est pas une garantie offerte, il s’agit de la création d’un titre lors de la réalisation d’une opération commerciale qui est l’explication à la création de ce titre. Cela permet la réalisation d’opération commerciale à court terme. Ces instruments de crédit sont assimilés aux effets de commerce. Les effets de commerces remplissent la catégorie des instruments de crédits.

    Pour autant, il existe quelques instruments de crédit qui ne correspondent pas à des effets de commerce.

    Titre 1 : Les effets de commerce

     

    Introduction :

    Les effets de commerce sont visés par quelques dispositions du code de commerce, notamment l’article 623-1 4ème.

     

    ü  La notion des effets de commerce :

     

    L’effet de commerce n’est pas défini par la loi. C’est la doctrine qui en a élaboré une définition. La doctrine a développé la thèse selon laquelle 4 exigences permettent d’identifier un effet de commerce.

    Ø  C’est un titre négociable - l’effet de commerce a donc vocation à circuler de mains en mains. En cela, l’effet de commerce se distingue des titres cessibles, car les titres cessible sont ceux de l’article 1690 du Code Civil. Cet article requière l’acte authentique, qui s’oppose à la nécessité de rapidité en droit commercial. La négociabilité de l’effet de commerce s’incorpore par le fait que le titulaire a le droit au titre, il a la possession du titre. Il faut distinguer si le titre est porteur ou à ordre.

    o   Lorsque le titre est porteur, la transmission se fait sans formalisme, par la simple remise du titre.

    o   A l’inverse, lorsque le titre est un titre à ordre, il est nécessaire qu’il y ait un endossement par l’endosseur, au profit de l’endossataire.

    Ø  Les effets doivent faire indication de leur valeur. Cela s’explique par le fait que l’effet de commerce va remplacer d’une certaine façon la monnaie et, pour se faire, la valeur de l’effet doit apparaitre. On peut opérer une distinction entre l’effet de commerce qui a une indication de valeur et les titres voisins. Par exemple : le connaissement qui est un titre qui donne le droit de décharger une quantité de marchandise sur un bateau et un port déterminé. Mais le connaissement n’indique pas la valeur de la marchandise qui doit être déchargée. Dans la mesure où il n’existe pas de valeur déterminé le connaissement n’est pas un effet de commerce

    Ø  L’effet de commerce constate exclusivement la créance d’une somme d’argent, ainsi, son titulaire va pouvoir obtenir versement d’une somme d’argent. Attention : là encore, cette caractéristique permet de distinguer l’effet de commerce de titre voisin, car certain titre permette d’obtenir la remise d’un objet déterminé et non pas la contre valeur en argent. Par exemple : le warrant. Le warrant va donner lieu à la remise d’un récépissé warrant qui n’est pas un effet de commerce. En effet, celui-ci permet la remise de marchandise et non une créance financière. Les marchandises, dans le cadre du warrant, seront distribuées dans les magasins généraux à des fins de garantie. 

    Ø  L’effet de commerce est une créance à court terme, c'est-à-dire inférieure à 3 mois. En cela, il permet une gestion souple de la trésorerie. Sachant qu’avant l’échéance du terme l’effet de commerce va circuler comme de la monnaie

    ü Le rôle des effets de commerce :

     

    Ils présentent trois effets essentiels :

    -          C’est un instrument de paiement qui se distingue de la monnaie, car la monnaie est instrument de paiement immédiat et définitif. Or, en transmettant l’effet de commerce, on transmet un droit de créance, ce qui signifie que, jusqu’à son échéance, il existe un risque tant que l’échéance n’est pas parvenu à expiration, qui est le défaut de paiement de l’effet de commerce.

    -          L’effet de commerce est un instrument de la circulation des richesses, car la personne qui reçoit l’effet de commerce est considérée comme le porteur mais surtout comme titulaire de tous les droits attachés à ce titre. Il est donc considéré comme titulaire de la créance représentée par le titre. Notre effet va donc circuler, il va circuler en tant qu’instrument de crédit.

    -          C’est un instrument de crédit - les effets de commerce sont des agents mobilisateurs de crédit parce que la mobilisation de crédit se fait grâce à l’escompte. C’est la cession par la banque, la transmission ou l’on inscrit le solde immédiatement sur le compte. L’idée de l’escompte est un phénomène ancien. En contre parti la banque va créditer le compte courant.

    L’intérêt pour le commerçant ou l’entreprise s’est d’obtenir le paiement anticipé de l’ensemble de ces créanciers. La banque va devenir titulaire des effets de commerce, transmis par le commerçant et, en raison des garanties cambiaires, elle va pouvoir les utiliser comme une relation de financement.

     

    ü  Le droit applicable aux effets de commerce :

     

    La réglementation est historiquement issu de la pratique, issu de la coutume des commerçants. Ce n’est donc pas un droit d’origine étatique qui réglemente les effets de commerce. C’est un droit uniforme à l’échelle européenne.

    Ce droit uniforme s’est effacé en raison du déclin des foires internationales. Notre 1ère législation date d’un personnage local : Colbert de 1973; cette législation a pour l’essentiel été intégrée au code de commerce.

    La multiplication des législations commerciales a rendu délicates le paiement.

    Dans le cadre de conflit de loi : il s’est développé un droit international en la matière résultant de convention internationale signée en 1930 suivit d’un décret loi en 1935 qui intègre les conventions internationales de Genève.

    L’article L 511-1 du code de commerce reprend ses dispositions.

    Des difficultés se glissent, car ces conventions internationales n’ont pas résolues toutes les difficultés ; le législateur français s’est prévalu de réserves.

    Certains pays n’ont pas ratifiée les conventions de 1930, comme la grande Bretagne or c’est un acteur incontournable.

    Chaque juridiction étatique va interpréter à sa façon le droit au régime international.

    A été mis en place une commission des nations unies spécialisée en droit commercial pour élaborer des dispositions sur les effets de commerces. Les textes concernés ne sont pas encore du droit positif, car ils n’ont pas été ratifiés par un nombre suffisant d’état.

     

     

     

    Sous titre 1 : La lettre de change

     

    Chapitre 1 : Les généralités relatives à la lettre de change

     

    Section 1 : Le mécanisme de la lettre de change

     

    La lettre de change est régie par l’article L 511-1 et suivants, jusqu’à l’article L 511-81 du code de commerce : c‘est le titre par lequel une première personne (le tireur) va donner ordre à une autre personne (le tiré) de payer à une tierce personne (appelée tiers bénéficiaire).

     

    §1 : Les personnes en présence

     

    C’est une relation entre trois personnes, en principe : le tiré, le tireur et le bénéficiaire.

    Le tireur donne au tiré ordre de payer le tiers bénéficiaire ; on comprend par là que le tiré n’est autre que le débiteur du tireur. Le tireur de son coté apparait comme le débiteur du bénéficiaire.

    Les créances existantes entre tiré et tireur ont des désignations particulières : la provision. L’autre créance du bénéficiaire sur le tireur est : la valeur fournie. L’existence de ces différences créances s’explique en raison des relations commerciales qui existent entre les différents acteurs.

    Il y a une atténuation à la nécessité des 3 personnes : il se peut que le tireur ne soit pas le débiteur d’un tiers. En effet, il se peut que la lettre de change soit émise à son ordre sachant que le bénéficiaire sera supprimé. Le tireur va la transmettre à sa banque par la pratique de l’escompte. La banque va donc pratiquer l’endossement. Ou le tireur peut également conserver l’effet jusqu’à l’échéance et le présenter au tiré.

     

    §2 : Les rapports juridique en présence

     

    Il y a un principe : la coexistence du rapport distinct de leur indépendance des rapports juridiques.

    Cette coexistence se caractérise par les rapports fondamentaux qui résultent des relations commerciales entre le tireur et le tiré, et le tireur et le bénéficiaire.

    Les rapports cambiaires, rapports abstraits rattachés des rapports fondamentaux, résultent de l’effet de commerce, et notamment de la signature de l’effet de commerce qui engage le signataire sur le fondement du terrain cambiaire.

    Exception : la prohibition des engagements abstraits selon la théorie de la cause. Conséquence : l’engagement du droit cambiaire est valable quelque soit les vices affectant le rapport fondamental de droit commercial, rapport de valeur fourni, ou rapport de provision. Chaque rapport existe de façon séparée et le vice est sans incidence sur les signataires de la lettre de change. Article L 511-2 code de commerce : principe de l’inopposabilité des exceptions.

    Il existe des limites :

    L’engagement cambiaire favorise le créancier de l’engagement cambiaire, car le débiteur ne peut plus opposer les moyens de défense. Cette abstraction supporte toutefois des limites car le rapport cambiaire ne fait pas disparaitre le rapport fondamental. Il vient se superposer plusieurs conséquences :

    -          lorsque l’on est porteur de mauvaise foi, le principe de l’inopposabilité ne s’applique pas, même si on est titulaire du fond de commerce les exceptions tirées du rapport fondamental pourront être atténués.

    -          Entre les parties à la lettre de change, le rapport fondamental prévaut sur le rapport cambiaire. Tel est le cas, par exemple, de la relation tiré et tireur et  tireur et bénéficiaire.

     

    Cela veut dire que les exceptions pourront aussi être opposées.

    La créance de la provision (tireur créancier du tiré) est un rapport transmis à tous les porteurs de la lettre de change. Le tiré qui est le débiteur devra payer l’effet de commerce.

    Lorsque les recours cambiaires sont éteints, c'est à dire les recours spécifiques à la lettre de change, subsistent les recours tirés du droit commun (rapport commerciale et de la provision).

    Lorsque le porteur (l’endossataire) de la lettre de change a été négligent (c’est celui qui n’a pas fait dresser protêt dans le délai prévu), il perd les recours cambiaires contre les autres signataires de la lettre de change. En revanche, malgré cette qualification, on peut toujours agir sur le fondement du terrain du rapport fondamental.

    Le débiteur de l’effet de commerce n’a pas honoré l’effet de commerce, le tiré accepteur doit faire l’effet de commerce. 

    Il existe un cumul entre l’action cambiaire et l’action fondamentale ; l’action cambiaire n’emporte jamais disparition de l’action fondamentale, qui subsiste. Mais lorsque le rapport cambiaire n’existe pas, le seul terrain sera le droit fondamental.

     

    Section 2 : L’historique de la lettre de change

     

    Ce qui caractérise la lettre de change est sa stabilité.

    Les premières origines de la lettre de change viennent du moyen âge. A l’époque, la lettre de change matérialisait la souscription d’un contrat de change. Elle était conclue car les marchands se déplaçaient et les marchands voulaient éviter de transporter des fonds. Leur banquier leur remettait une lettre pour leur correspondant local. En contre partie de cette lettre, l’établissement financier du lieu d’arrivée allait remettre des fonds à la personne. La lettre de change résultait du contrat de change, aussi appelé traite (car cela vient de trajet qui était rédigé en raison du trajet du commerçant).

    Ce n’est qu’à partir du 16ème siècle que la technique de l’endossement se développe et la traite va circuler à partir du moment de l’endossement.

    La lettre de change a une importance économique, malgré la place qui lui est apportée. La lettre de change a un coût important ; c’est une forme de substitution.

     

    Section 3 : la nature juridique de la lettre de change

     

    L’idée est de savoir si la lettre de change entre dans les catégories générales offertes par le droit civil ?

    Trois rattachements alternatifs ont été proposés, avec des succès variés :

    -          la lettre de change serait une forme particulière de la cession de créance - article 1690 - du fait que le porteur reçoit la provision qui est transmise avec la lettre de change. La lettre de change constitue une forme particulière de la cession de créance : La lettre de change se caractérise par la solidarité entre le tireur et l’endosseur vis-à-vis du porteur. Le droit est différent car le cédant est garant de l’existence de la créance. Le cédant n’est pas garant paiement de la créance cédée. Cette règle de l’inopposabilité du droit cambiaire ne correspond pas à la cession de créance ou on ne peut pas céder plus de droit que l’on a déjà.

    -          la lettre de change et la novation : le droit cambiaire fait naitre un nouveau rapport d’obligation mais ce rapport s’ajoute au rapport fondamental de droit commun.

    -          la lettre de change serait une délégation car le tireur déléguerait à son débiteur (le tiré) le paiement au bénéficiaire. En principe, la délégation suppose l’accord des 3 parties en présence, ce qui, transposé au rapport de la lettre de change, supposerait l’acceptation du tiré si on considéré que le tiré à la qualité du délégué. Or, la valeur du droit cambiaire est indépendante de l’acceptation du tiré.

    Il s’agit en faite d’un rapport sui generis de l’adéquation du droit privé entre la nécessité du droit commun des affaires et le droit sui generis.

    Le formalisme cambiaire qui résulte de la création législative suscite une apparence qui donne à la lettre de change une valeur qui lui est propre.

     

    Chapitre 2 : L’émission de la lettre de change 

     

    Section 1 : Les règles de forme de la lettre de change

     

    Des exigences se sont posées par le législateur : le manquement à telle ou telle règle de forme est sanctionné, à titre de principe, par la nullité.

    Le législateur a voulu maintenir des lettres de change valables ; alors, il y a des solutions permettant d’évincer la nullité.

     

    Sous section 1 : Les exigences posées de les règles de forme.

     

    §1 : Les exigences obligatoires

     

    La lettre de change est nécessairement écrite. Il serait impossible de prouver la lettre de change par une autre forme que l’écrit (article L 511-1 du code de commerce). Peu importe la forme de l’écrit - même si en pratique, il existe des formes types des lettres de change.

    En pratique la lettre de change sera rédigée en support écrit unique. Mais le code de commerce permet la possibilité d’en faire plusieurs - mais ils doivent être identique.

    Les mentions sont énumérées à l’article L 511-1 du code de commerce. L’article énumère des mentions principes ainsi que des mentions considérées comme supplétives.

     

    A)   Les mentions légalement obligatoires

     

    8 mentions doivent être présentes :

    -          la dénomination de la lettre de change - elle est indispensable en ne faisant pas l’objet d’une régularisation car les signataires doivent voir la gravité de la signature entrainant l’engagement cambiaire et d’éviter toute confusion.

    -          La mention de payer une somme déterminée. Cela doit porter sur une somme déterminée, pour être certain de l’adéquation, en chiffre et lettre : attention, c’est la somme en lettre qui l’emporte s’il y a l’absence d’adéquation. La lettre de change peut être rédigée en langue étrangère mais ne doit pas stipuler des intérêts. Il est possible d’intégrer le montant des intérêts au capital qui permet de contourner l’interdiction.

    -          Le terme de mandat (ne renvoi pas au mandat déjà vue). La notion de mandat signifie ordre de payer. La mention d’ordre est indispensable.

    -          l’indication du tiré, c'est à dire le nom du tiré. La signature du tiré n’est pas requise - cela va permettre de savoir quel sera le débiteur et à qui le porteur de l’effet de commerce devra demander le paiement à l’échéance. Il est possible d’avoir plusieurs tirés dans la lettre de change. L’adresse apparait comme essentielle mais cette mention n’est pas obligatoire dans le code de commerce, mais en pratique oui.

    -          la mention de l’échéance, à quel moment l’endossataire pourra obtenir le paiement de la lettre de change.

    L’engagement cambiaire exclut toute idée de délai de grâce :

    o   la lettre stipulée à vue - le porteur choisit la date de présentation et de paiement de l’effet de commerce. Il y a néanmoins un délai de 1 an à compter de la création.

    o   l’échéance peut être un certain délai de vue ; cela peut être à 2 mois de vu. En conséquence, le délai court à compter de la 1ère présentation de la lettre de change au tiré. Cela correspond au jour de la présentation à l’acceptation.

    o   l’échéance se fait  à jour fixe.

    o   l’échéance à un certain délai de date - délai de date et de vue - les délais diffèrent : le point de départ ici est la création de la lettre de change

    Dans ces hypothèses, la liberté des parties est totale.

    -          l’indication du lieu de paiement qui apparait comme une subsistance de l’origine de la lettre de change. Cette indication n’est pas requise à peine de nullité, le lieu du paiement correspond au lieu indiqué à coté du nom du tiré.

    -          l’indication du nom de la personne à l’ordre de laquelle le paiement doit être fait, cette obligation vise à désigner le bénéficiaire de la création de la lettre de change car le bénéficiaire est chronologiquement le 1er porteur. Cette obligation relève d’incohérence car la loi permet l’endossement en blanc, dépourvu de toute indication de nom.

    -          L’indication de la date et du lieu de la création de la lettre de change – plusieurs utilités :

    o   Déterminer l’échéance à partir du moment où la lettre de change à un délai de date.

    o   Déterminer la juridiction nationale compétente, pour les lettres de change utilisées dans un contexte international.

    o   Vérifier que le tireur était capable au moment de l’émission de la lettre. Et vérifier qu’il disposait des pouvoirs suffisants.

     

    -          La question de la signature du tireur – Cette signature peut être apposée à la main, soit par tout autre procédé non manuscrit. Cette dernière affirmation suscite des interrogations : peut-on validé une lettre de change avec une griffe (un cachet reproduisant la signature du tireur) ? La réponse est affirmative. Peut-on admettre une signature électronique de la lettre de change ? La signature électronique est permise par le code civil. Mais le code de commerce l’accepte t-elle ? Pas de réponse ; dans le doute, il est préférable de ne pas apposer une signature électronique.

     

    B) Les mentions légalement supplétives automatiques

     

    Trois suppléances légales automatiques sont prévues par le législateur :

    -          Lorsqu’il y a aucune date, déchéance est indiquée. Dans ce cas, la lettre de change est réputée être payable à vue.

    -          Lorsque n’est pas indiqué le lieu du paiement. Dans ce cas, la lettre sera réputée payable au domicile du tiré.

    -          Lorsque n’apparait pas le lieu de création. Dans ce cas, cela revient à considérer que la lettre a été souscrite au lieu indiqué à coté du nom du tireur.

     

    §2 : Les exigences facultatives

     

    Par définition, les mentions facultatives sont celles dont aucune obligation n’est exigée.

    Ces mentions peuvent être insérées au moment de la création de la lettre de change ou encore ultérieurement (durant sa circulation).

    1ère mention facultative : indication de la valeur fournie – cela correspond à la prestation fournie par la bénéficiaire au profit du tireur. 2 conséquences :

    o   Les suretés qui accompagnent et garantissent la créance du bénéficiaire sur le tireur, sont transmises au profit des porteurs successifs.

    o   Indiquer la valeur fournie à des effets sur la validité de la lettre de change. Pourquoi ? Car faire état de cette valeur permettra de découvrir le motif illicite qui a précédé à la création de la lettre de change.

     

    2ème mention facultative : la clause de retour sans frais ou sans protêt : le porteur non payé n’aura pas à faire dresser protêt en cas de défaut de paiement du tiré. Cette clause est fréquente pour deux raisons :

    o   Le tireur y trouve moyen de garantir la crédibilité et le crédit du tiré. En effet, ce protêt fait l’objet d’une publication au tribunal de commerce. C’est un moyen de conservation du crédit du tiré.

    o   Le porteur y voit un avantage : la clause évite des frais. En effet, l’acte de dresser protêt a un cout.

     

    Néanmoins, cette clause a une portée limitée dans la mesure où elle dispense le porteur de faire protester la traite par acte d’huissier. En revanche, cette clause ne dispense par le porteur de devoir présenter la lettre de change à l’échéance au tiré.

    3ème mention facultative : la clause relative à l’acceptation. La présentation à l’acceptation est facultative, tout comme l’acceptation elle-même. Les parties peuvent toutefois prévoir que la présentation à l’acceptation soit, soit obligatoire, soit interdite. La présentation obligatoire est la « clause contre acceptation ». La clause qui interdit la présentation à l’acceptation est la « clause non acceptable ».

    4ème mention facultative : la clause dite suivants avis. Cette clause impose au tiré de ne payer la traite qu’après avoir été avisé par le tireur, de la date à laquelle il devra payer ainsi que du montant qu’il devra payer. De la sorte, on lutte contre les détournements et les falsifications de la lettre de change.

    5ème mention : la clause de domiciliation. Elle concerne la domiciliation du paiement. On indique à quel endroit le paiement sera effectué. La clause de domiciliation revient à indiquer que le paiement aura lieu au domicile d’un tiers (généralement auprès de l’établissement bancaire où est le compte courant du tiré).

     

    Sous section 2 : la régularisation de la lettre de change

     

    En principe, la lettre de change dépourvue de mentions obligatoires est potentiellement nulle. Cette nullité susceptible d’être soulevé par le juge.

    L’absence d’une mention est un vice apparent opposable à tout porteur de bonne foi.

    Le législateur a voulu éviter le domaine de nullité grâce à la régularisation. Les hypothèses de régularisation sont à interpréter de manière restrictive. Mais la doctrine a tendance à étendre le domaine de la régularisation. Les tribunaux, à travers cette extension, s’inspire de la théorie de l’équivalence des résultats. La régularisation apparait comme l’instrument de la mise en œuvre de l’équivalence des résultats.

     

    §1 : Les conditions de la régularisation.

    Elles sont au nombre de trois, toutes d’origine prétorienne :

     

    -          Une condition tenant à l’esprit de la régularisation :

    Les tribunaux vérifiant que la régularisation est  conforme à l’intention initiale des parties à la lettre de change. C’est la raison pour laquelle la régularisation ne sera jamais unilatérale. La régularisation suppose un accord de volonté entre le porteur et le tireur au moment où le porteur reçoit la lettre de change du tireur. Mais également un accord entre le tiré et le tireur lorsque le tiré reçoit et accepte une lettre de change incomplète. Les juges recherchent donc l’existence de l’accord sur la question de la régularisation. Ils admettent plusieurs formes possibles de consentement :

    o   Une manifestions implicite (exemple : un usage bancaire).

    o   Une manifestation explicite.

     

    -          Le moment de la régularisation :

    Elle doit intervenir avant l’échéance de la dette. La pratique émet la régularisation jusqu’à la présentation au paiement, même si elle doit intervenir au jour de l’échéance. Aucune régularisation n’est envisageable après la présentation au paiement.

     

    -          Les mentions régularisables :

    La jurisprudence ne permet pas de régulariser tous les vices affectant la lettre de change. Certaines mentions ne sont pas régularisables Les mentions régularisables sont les irrégularités minimes. A l’inverse, lorsqu’est mis en  cause une mention principale, la régularisation n’est pas possible (le montant, la notion de lettre de change, la signature du tireur). La jurisprudence n’admet pas la régularisation de la signature du tireur.

    Remarque : certains arrêt n’admettent pas la régularisation parce qu’un vice essentiel existe. Certains arrêts font applications de la théorie de la conversion des actes juridiques. Cette théorie admet que la lettre de change ne vaut pas lettre de change car un vice essentiel l’affecte. En revanche, elle sera requalifiée en autre chose (un commencement de preuve par écrit).

     

    §2 : Les effets de la régularisation

     

    Globalement, l’effet est de conférer la validité d’un acte affecté d’un vice. Simplement, cette validation produit des effets distincts selon le point de vue dans lequel on se met.

     

    -          Les effets de la régularisation dans les relations entre les parties à la régularisation

    La lettre de change aura la même valeur qu’une lettre de change valable ab initio, à condition que la régularisation intervienne à l’accord des parties.

    Il se peut que cette condition soit absente : les parties (le tireur ou le récepteur) ne sont pas tenues de respecter les mentions régularisées qui ne correspondent pas à l’accord intervenu entre les parties sur ce point. Cela permet à la partie concernée de ne pas être tenu de respecter les mentions régularisées opérées non conformément à son accord.

     

    -          Les effets de la régularisation dans les rapports avec les tiers

    Les tiers (l’endossataire par exemple) peuvent avoir ignoré le vice initial, au moment de son émission. Le tiers doit alors considérer la traite comme valable dès son émission. Il ne pourra se prévaloir du vice affectant la lettre de change.

    Ce principe supporte une exception lorsque pourra être établi la preuve que le tiers porteur savait que la lettre n’a pas été régularisée conformément à l’accord des parties. Dans ce cas, le tiers ne peut pas opposer la validité ab initio de la lettre de change.

     

     

     

    Section 2 : les conditions de fond de la lettre de change.

     

    §1 : La capacité

     

    A la différence du droit commun, la capacité est appréciée d’une façon originale.

    La capacité doit exister car la lettre de change est un acte juridique mais aussi un acte de commerce par la forme. Par conséquent, elle ne peut être valablement émise que par un titulaire de la capacité commerciale. En conséquence, l’exception d’incapacité commerciale est opposable à tout porteur de bonne foi ou de mauvaise foi.

     

    Exception : lorsque le mineur est très proche de sa capacité, car proche de sa majorité, et qu’il présente la forme d’un majeur, la jurisprudence établie une distinction :

    -          Si le mineur a agit avec légèreté et insouciance, la lettre de change est admise. Dans ce cas, il est permit au mineur d’invoquer la nullité relative (car c’est une nullité de protection du mineur).

    -          Si le mineur a agit avec une intention frauduleuse : il est donc considéré comme auteur d’un dol. A titre de sanction, la jurisprudence le considère come obliger par l’effet de commerce qu’il a émit.

    Dans le premier domaine (la nullité relative), le mineur oppose l’exception de nullité au porteur de la traite. Mais le porteur dispose d’un recours sur le fondement de l’action en enrichissement sans cause à l’encontre du mineur incapable.

     

    La capacité donne lieu à une appréciation particulière ne correspondant pas au droit commun. L’idée est l’indépendance des signataires et l’idée de l’indépendance de l’appréciation des capacités de chacun des signataires de la lettre de change. En effet, la lettre de change circule est fait l’objet de signature multiple. Mais parmi les endossataires, il se peut que certains soient incapables, tandis que d’autres sont capables. L’article L. 511-5 al. 2 prévoit que la lettre de change n’est pas nulle globalement. Autrement dit, au terme de cet article, ceux qui se sont valablement engagés (les signataires capables) sont engagés. Alors la traite pourra être opposable à certain mais pas à d’autres.

     

    §2 : Le pouvoir

    La question du pouvoir se pose chaque fois qu’intervient un intermédiaire.

    Deux hypothèses :

     

    -          Le tirage de la lettre par un mandataire (ou par fondé de pouvoir)

    Dans les entreprises, certains salariés disposent du pouvoir d’émettre les lettres de change. La question est de savoir si l’émetteur de la lettre de  change dispose ou non du pouvoir de le faire. Ce n’est qu’une application du droit commun de la représentation. Et le représenté sera engagé à condition que le représentant ait agit en vertu de pouvoirs réguliers.

    Dans ce contexte, la traite doit faire apparaitre clairement que le tireur n’agit pas pour son compte mais pour le compte de la société qu’il représente.

    Néanmoins, pourra intervenir le droit commun, et l’hypothèse de la théorie des pouvoirs apparents afin de valider la lettre de change.

     

    -          Le tirage pour compte

    Il existe à partir du moment où le tireur de la lettre a agit pour le compte d’autrui et ne fait pas connaitre au tiers l’ordre qui lui a été donné d’agir. Il se présente même comme le véritable créateur du titre qu’il a signé en son nom.

    Celui pour lequel la lettre est, en vérité, créée s’appelle le donneur d’ordre. A l’opposé, celui qui tire la lettre est le tireur pour compte. C’est une forme du contrat de commission.

    Pourquoi ce mécanisme ? L’objectif est la volonté du donneur d’ordre de ne pas apparaitre officiellement dans une transaction commerciale, pour des raisons de secret des affaires (article 511-7 al. 1 : il dispose que la provision doit être fournie au tiré par le donneur d’ordre et non pas pour le tireur pour compte). Le porteur dispose d’un recours contre le tiré afin d’être payé. Lorsque le tiré ne paie pas, le porteur dispose d’un autre recours contre le tireur pour compte. A contrario, le porteur ne dispose pas de recours contre le donneur d’ordre. La jurisprudence est constante dans la matière. La chambre commerciale indique que le donneur d’ordre peut également avoir la qualité de porteur ; dans ce cas, il ne peut pas agir en cas de défaut de paiement du tiré contre le tireur pour compte. Cela car il n’est pas possible d’agir en paiement, à défaut de paiement du tiré, contre celui qui nous représente.

     

    §3 : Objet et cause

     

    L’objet :

    L’obligation assumée par le souscripteur de la lettre de change est le paiement d’une somme d’argent déterminée.

    L’article L.511-29 du code de commerce n’adopte pas une ancienne distinction de la jurisprudence en matière de la monnaie de paiement. C’était posé la question d’une lettre de change émise dans une monnaie différente. La jurisprudence répondait par oui ou non, selon que l’on se trouvait ou pas dans un contrat international. Si la lettre de change entrait dans un rapport international, la monnaie étrangère était possible. Par contre, pour un paiement interne, cela n’était pas possible. Mais la loi ne se réfère pas à cette distinction. Par conséquent, l’on peut choisir n’importe quelle monnaie, indépendamment d’un contrat international.

     

    La cause :

    La cause doit être licite. La lettre de change doit être valable. En conséquence de quoi la lettre de change pour payer des opérations occultes n’est pas valable.

    La portée de l’éventuelle nullité, en cas de cause nulle, doit être nuancée selon les personnes en présence :

    -          Nullité dans les rapports tireur/porteur et tiré/accepteur : la cause est nulle.

    -          Dans les relations porteur de mauvaise foi/tiré accepteur : nullité de la lettre.

    -          Dans les relations tiers porteur/tiré non accepteur : nullité de la lettre.

    -          Dans les relations porteur de bonne foi/tiré accepteur : la lettre est valable parce que le tiers porteur est de bonne foi ; il ne connait pas le vice qui affecte la traite.

     

    Chapitre 3 : les garanties de la lettre de change

     

    Plusieurs garanties assortissent la lettre de change :

    -          Première garantie résultant de l’engagement et de la signature par le tireur. Cette garantie permet à n’importe quel porteur d’obtenir le paiement par le tireur à partir du moment où le tiré est défaillant. Au-delà de cette première garantie, plusieurs autres garanties sont à évoquer :

    -          La provision : c’est la créance du tireur sur le tiré. Elle apparait comme une garantie. Elle résulte de la relation commerciale tireur/tiré. Cette créance de droit commun est transmise successivement aux porteurs successifs. Cette garantie est importante lorsque le tiré n’accepte pas la traite. C’est une garantie systématique.

    -          L’acceptation : Elle se distingue de la provision par son absence d’automaticité. L’intérêt de l’acceptation est l’engagement personnel du tiré à payer. C’est un engagement cambiaire détaché de la cause.

    -          L’aval : elle apparait comme une forme commerciale du cautionnement. C’est un acte de garantie, que l’on rapproche du cautionnement. L’aval provient d’un tiers, une personne extérieure. Elle reste une garantie facultative.

     

    Section 1 : La provision

     

    Article L. 511-7 al 2 du code de commerce Cet article dispose qu’il y a « provision lorsqu’à l’échéance de la lettre de change, celui sur qui elle est fournie est redevable au tireur. Ce tiré est redevable d’une somme d’argent au moins égale au montant de la lettre de change ».

    L’alinéa 3 ajoute que « la propriété de la provision est transmise aux différents porteurs de la lettre de change. »

    Cet article appelle deux observations :

    -          C’est à l’échéance de la lettre qu’il faut se placer pour savoir si la provision existe ou non.

    -          La lettre de change est valablement peut être émise sans provision. La provision doit exister à l’échéance et non pas à la création. Comment peut on affirmer que l’échéance la lettre de change ne doit exister qu’à l’échéance, alors que l’al 3 affirme que celle-ci se déplace au gré de la circulation de la lettre.

    Contradiction des alinéas 2 et 3.

     

    §1 - Les conditions d’existence de la provision

    Article L. 511-7 du code de commerce évoque les différentes conditions :

     

    A) Les caractères de la provision

     

    Trois caractéristiques sont exigées :

    -          Le caractère tenant à la créance :

    La créance doit présenter la triple exigence d’être certaine, liquide et exigible au jour de l’échéance de la lettre. A contrario, une créance soumise à une condition non réalisée à l’échéance, elle ne peut pas correspondre à la définition de la créance valable à l’échéance. Cette créance ne répondant pas aux exigences, portent un intérêt tout de même au porteur : en effet, les droits du porteur seront subordonné aux modalités de la créance. Une fois la triple exigence réunie, le porteur disposera alors des mêmes prérogatives.

     

    Le porteur qui n’est pas payé à l’échéance dispose d’une alternative de deux possibilités :

    o   Il peut exercer les recours de droit cambiaire à l’échéance.

    o   Il peut attendre que la créance constitue de la lettre de change réponde à cette exigence (on attend la levée de la condition). De la sorte, on peut agir directement contre le tiré, une fois que sa triple condition est réunie.

     

    -          La provision doit être présente à l’échéance :

    C’est à l’échéance seulement qu’on doit s’assurer de la provision de la dette. Par conséquent, il se peut que la provision ait existé au moment de l’émission de la lettre mais qu’elle ait disparu au moment de l’échéance. Dans ce cas, la traite est alors réputée dépourvue de garantie, de provision. Ainsi, cela fait que la lettre de change diffère du chèque. On fait comme si la provision n’avait jamais existé.

     

    -          Le montant de la créance :

    Le montant de la créance doit au minimum être égal au montant de la lettre de change. A contrario, la dette du tiré envers le tireur ne peut être inférieure au montant de la lettre de change. Que devient-il de la provision partielle ?

    S’il y a une infériorité du montant de la traite au regard du montant de la provision, la créance est imparfaitement payée pour le tout. Si la créance est partiellement payé, elle est réputé impayé pour le tout.

     Mais la loi offre une option au tiré ou au porteur (article L. 511-27) : on peut tenir compte de ce paiement partiel, par exception au droit commun. On ne peut pas refuser le paiement partiel. La provision partielle va permettre la mise à l’écart du recours à hauteur du montant payé.

     

    B) Les sources de la provision

     

    Quelle est l’origine du rapport entre le tireur et le tiré ?

    Plusieurs origines possibles :

    -          La remise d’une marchandise dans les relations tireur/tiré.

    -          La remise d’effets de commerce. En effet, le tireur peut faire parvenir au tiré des effets de commerce qui servent de couverture à une nouvelle lettre de change émise par le tireur sur le tiré.

    -          La provision peut résulter d’une ouverture de crédit, le tiré s’engage à hauteur d’un montant à payer ou à accepter toutes les traites qui lui sont présentées par son client, a condition qu’il soit apposé sur ces traites la signature du tireur.

    -          La provision peut constituer le solde résultant du compte courant bancaire, à condition que le tiré soit la banque. De la sorte, on transmet au porteur la créance résultant du solde du compte courant au moment de sa clôture, c’est à dire le solde créditeur.

     

    C) La fourniture de la provision

     

    Qui ?  C’est au tireur qu’il revient de fournir la provision.

    Cas particulier du tirage compte, lorsqu’il y a tirage pour compte, la provision est fournie par le donneur d’ordre.

    Où ?  Tout dépend :

    -          Si la lettre de change est payable par le tiré au domicile de ce dernier : c’est chez lui que la provision doit exister.

    -          Si la traite a été domiciliée chez le banquier du tiré : c’est sur le compte du tiré tenu par la banque que la provision doit exister.

    D) La preuve de la provision

     

    Qui doit la prouver ?

    Deux réponses variables, selon que la lettre ait été acceptée ou non :

    -          La lettre n’est pas acceptée ; dans ce cas, selon le droit commun, c’est à celui qui demande le paiement de prouver l’existence de la provision. En pratique, il s’agira soit du tiers porteur, soit du tireur porteur. Ils devront prouver, par exemple, que les marchandises ont été livrées.

    -          La lettre de change est acceptée ; article L. 511-7 al. 4, créée une présomption de provision. Par conséquent, le tiré ne peut pas refuser de payer le porteur au motif qu’il n’aurait pas reçu la provision. Sauf exceptions, de la mauvaise foi.

    Les modes de preuve :

    La provision est une créance de droit commun. La provision est extérieure à la lettre de change.

    Dans l’hypothèse rare que la provision serait de droit civil, application du Code Civil, article 1341 et suivants.

    Si la créance est commerciale, l’article L. 110-3 du code de commerce (la libre preuve des éléments commerciaux).

     

    §2 : La propriété de la provision

     

    C’est une question essentielle, mais délicate.

    Remarque :

    -          La propriété de la provision est transmise aux différents porteurs successifs de la lettre de change (article 511-7 al. 3). Cette affirmation est contradictoire au regard d’autres dispositions du même article : la provision doit exister seulement à l’échéance de la traite (article L. 511-7 al. 2). Il y a donc contradiction substantielle entre transmettre quelque chose qui n’existera qu’à échéance de la lettre, et non pas de l’émission.

    -          Le porteur est propriétaire (la provision lui est transmise) plus que d’un droit réel sur la provision, il est titulaire d’un droit personnel. Or, la provision est un rapport de créance entre tireur et tiré. La créance est un droit personnel, et non un droit réel. Sommes nous donc en présence d’une transmission d’un droit personnel ou d’un droit réel ? Cette contradiction est résolue lorsqu’on admet que la provision confère au porteur un droit exclusif sur le droit de créance qui existe entre tireur et tiré.

    Voici la solution concernant ces deux remarques :

    Le transfert de la propriété est possible en admettant que les porteurs successifs acquièrent un droit exclusif sur la créance tireur/tiré, sachant que ce droit n’existe qu’à l’échéance de la traite.

    La question qui se pose est de savoir si, avant l’échéance de la traite, le tireur, malgré le transfert de propriété de la provision aux différents porteurs, continue à pouvoir librement disposer de la provision, notamment  pour payer son débiteur (le tiré), à l’occasion d’une relation commerciale, par le biais de la compensation ?

    A cette question, la réponse dépend de la situation de savoir si la lettre a été acceptée ou non.

     

    A) La traite n’est pas acceptée

     

    -          La traite n’a pas été acceptée par le tiré : le droit du porteur ne peut s’exercer que sur la provision définie à l’alinéa 2 ; c'est-à-dire sur la créance susceptible d’exister entre le tiré et le tireur à l’échéance de la lettre de change. Le droit du porteur jusqu’à dette échéance, est seulement un droit éventuel. Donc jusque l’échéance, le tireur conserve donc la libre disponibilité de la provision. Par conséquent, le tireur peut se faire payer par le tiré, et peut faire jouer la compensation entre la créance qu’il contre le tiré et qui a justifié la lettre de change, et une dette qu’il contracté envers le tiré.

     

    La cour de cassation permet lorsque le porteur se présente au paiement au tiré, le porteur pourra lui objecter la compensation, résultant des liens en sens contraire (entre tiré et tireur).

     

    Si le tireur conserve la disponibilité de la provision, il existe des atténuations à la solution de principe, dans lesquels la provision sera automatiquement cristallisée envers le porteur (le tireur ne peut plus en disposer) :

    §  Lorsqu’il y a liquidation des biens du porteur.

    §  Lorsqu’il y a faillite du tireur.

    §  Lorsqu’il y a perte du titre.

    Au-delà de ces trois hypothèses automatique, il y aune quatrième moyen pour se défendre :

    §  Ordre de défense explicite pour le tiré par le tireur de ne pas se dessaisir de la provision.

    A contrario le refus d’accepté la lettre de change, n’entraine pas le blocage de la provision.

     

    B)      La traite est acceptée

     

    -          La traite a été acceptée par le tiré : La situation du porteur est plus solide lorsqu’il y a acceptation, car cette dernière entraine l’impossibilité faite au tireur de disposer de la provision. La provision, à partir de l’acceptation par le tiré, est réputée être sortie définitivement du patrimoine du tireur. Le tiré accepteur, celui qui s’engage cambiairement ne peut plus valablement se libérer dans les mains du tireur. La compensation ne peut plus être opposée valablement.

     

    Synthèse :

    -          Première possibilité : absence de provision.

    o   La traite n’a pas été acceptée : le recours du porteur contre le tiré est inefficace. Le porteur doit agir contre le tireur ou contre les autres signataires de la lettre.

    o   La traite est acceptée : l’absence de provision n’a pas à être prise en compte. Par définition, la traite est acceptée ; donc ce qui prévaut est l’acceptation. Le tiré accepteur est cambiairement engagé mais dans types de rapport juridique, la 1ère relation, dans les relations tiré accepteur/tireur porteur, le rapport es ici vicié, 2ème relation : tiré accepteur/tireur porteur de mauvais foi, entache aussi le vice. La règle d’exception à l’inopposabilité pourra atténuer cette solution.

    -          Deuxième possibilité : présence de provision.

    o   La traite n’est pas acceptée : la provision fonde le recours du porteur contre le tiré. Cela résulte du fait que la provision a été transmise au porteur. Le droit est éventuel, alors il faut se placer au moment de l’échéance pour savoir si la provision existe vraiment ou pas.

    o   La traite est acceptée par le tiré : le porteur dispose d’une action cambiaire contre le tiré accepteur. Certes, il est propriétaire de la provision ; il dispose donc d’un choix, il peut agir également sur le terrain de la provision qui a intérêt du fait de la prescription de l’action cambiaire, soit sur l’action cambiaire + rapport fondamental).

    Section 2 : L’acceptation

     

    Cette acceptation fait naitre pour le tireur accepteur une action directe contre le tiré. Cette action est autonome, indépendante de la provision.

    La Com rappelle que l’acceptation fait naitre un engagement direct et personnel dont bénéfice tt porteur légitime au moment de l’échéance, cela y compris même si la provision n’a pas été transmise au dit porteur.

     

    §1 : La présentation à l’acceptation

     

    C’est une étape incontournable de présenter la lettre au lité. Pour savoir si le tiré accepte la lettre de change, il faut d’abord la lui présenter. La présentation est l’interrogation au tiré de savoir s’il accepte de devenir tiré accepteur, au lieu de tiré ordinaire ?

    Cette présentation à l’acceptation est facultative, elle ne présente pas de caractère contraignant, sauf deux exceptions qui viennent atténuer ce principe de la présentation facultative :

    -          Elle est obligatoire lorsqu’existe une clause de contre acceptation. Cette clause peut avoir été insérée soit initialement par le tireur accepteur, soit ultérieurement par un tireur accepteur, c’est à dire par un endosseur.

    -          Le porteur peut se voir interdire la présentation à l’acceptation. Il s’agit de la clause défense d’acceptation, on parle de lettre de change non acceptable, ou encore appelé une traite pro format. Cette clause est interdite lorsque la lettre a un certain délai de vue. Cela car dans ce cas, la présentation est indispensable pour fixer l’échéance (le point de départ de l’échéance est la présentation à l’acceptation).

    Cette lettre peut être présentée à l’acceptation par le tireur avant toute mise en circulation. Il s’agir d’un tiers porteur. Sa présentation à l’acceptation, quelque soit celui qui l’opère doit être effectué AVANT l’échéance.

    §2 : Les caractères et formes de l’acceptation

     

    A) Les caractères

    Il existe 4 caractères :

    L’acceptation est facultative ou obligatoire, selon les cas.

    o   Le principe : elle est facultative, le tiré n’est pas obligé d’accepter, alors même qui l’aurait provision.

    o   Ce principe peut être aménagé conventionnellement ou légalement.

    ª  Il y a des clauses par lesquelles le tiré s’engage à accepter. C’est ce qu’on appelle la clause de bon accueil (le tiré s’engage par avance à faire bon accueil de toutes les lettres de changes qu’on lui émet).

    ª  La loi prévoit également une hypothèse d’acceptation obligatoire, article L. 511-15 al. 9 : « l’acceptation est obligatoire pour toutes les traites, en exécution d’une fourniture de marchandises entre commerçants ». A lire ce texte, la portée semble considérable. De nombreuses lettres sembleraient devoir obligatoirement être acceptées. Mais le caractère obligatoire d’acceptation implique que la lettre soit présentée à l’acceptation ; or, de nombreuses lettres ne sont jamais présentées à l’acceptation. Puis, l’article suppose que le tireur ait satisfait à toutes ses obligations (la livraison de marchandise conforme au tiré). En pratique, pour échapper à l’acceptation obligatoire, on parle d’une inexécution secondaire imputable au vendeur (un manquement aux dispositions contractuelles). Donc, ce domaine est réduit.

    -          L’acceptation doit être pure et simple (pas de conditions, pas de réserve ; sinon, elles sont interprétées comme un refus d’acceptation, article L. 511-17 al. 3, mais ce texte énonce  une exception : la loi dispose que l’accepteur est tenu dans les termes de son acceptation. En présence d’une acceptation avec réserves, le porteur à une option :

    §  Le juge estime qu’il y a refus d’acceptation.

    §  On peut considérer que le tiré est accepteur, donc il est engagé dans les dans les termes de son acceptation conditionnel.

    -          L’acceptation peut être partielle : elle est considérée comme un refus pour la partie non couverte. La règle se justifie car il est possible que le tiré n’accepte partiellement qu’en raison d’une livraison partielle de la provision, ou encore en raison d’une dette partiellement éteinte du fait d’une compensation partielle.

    -          L’acceptation est irrévocable : ce qui est parfaitement en adéquation avec le caractère autonome et abstrait de l’engagement cambiaire. Attention, ce caractère irrévocable joue qu’à partir du désistement de l’effet de commerce par le porteur. L’article L. 511-20 permet au tiré, en cas d’erreur matériel, c’est à dire d’une acceptation qui ne correspond par à la volonté du tiré, de rectifier l’acceptation qui aurait par erreur été apposée avant la restitution par un tiers porteur.

     

    B) La forme de l’acceptation

     

    L’acceptation doit être impérativement écrite, sur la lettre de change (exprimée par les mots : « accepté » + la signature du tiré). Par contre, la jurisprudence admet que la seule signature du tiré puisse suffire, car la signature du tiré n’a pas être apposé sur l’effet de commerce, sauf s’il accepte.

    Contrairement à l’aval, l’acceptation ne peut jamais être donnée par acte séparée, c’est à dire sur un autre document que la lettre de change. Cela car il faut que le tiré accepteur ait conscience de son engagement. On considère que pour avoir conscience de cet engagement, il faut qu’il soit explicite sur l’effet de commerce lui-même.

    En pratique, parfois un écrit séparé est démontré. Comment traiter une acceptation portée sur acte séparé ? Cet écrit ne vaut pas acceptation au sens du code du commerce, tout au lus cet acte vaut simplement une promesse de paiement reposant sur le fondement de droit commun.

     

    Qui donne l’acceptation ? En théorie, elle émane du seul tiré. Mais, ici, le tiré peut conférer ce pouvoir d’acceptation à une tierce personne. C’est la question de la représentation (un préposé ou un mandataire).

    Pour les PM c’est le dirigeant social qui est théoriquement compétent pour s’engager, en pratique ce dirigeant va déléguer ce pouvoir à ses associés.

    La seule difficulté se pose lorsque l’acceptation a été donnée par une personne dénuée du pouvoir d’accepter soit par sa qualité, soit parce qu’il n’a jamais reçu de délégation. Cette acceptation n’a donc pas de porté. Sauf, l’acceptation pourra être sauvée par la théorie du mandat apparent, notamment au bénéfice du banquier escompteur, en effet, selon la jurisprudence, cette personne n’a pas à vérifier le pouvoir de la personne ayant acceptée.

     

     

    §3 : Les effets de l’acceptation

    Deux effets cumulatifs :

     

    A) Une présomption de provision 

     

    Une présomption de provision, Article L 511-7 alinéa 4 : « l’acceptation suppose la provision ». L’alinéa 5 poursuit disposant que « la provision en établie la preuve à l’égard des endosseurs. » C’est ce dernier élément qui pose problème à l’égard de la force de la présomption.

    La réponse dépend des rapports juridiques étudiés.

    o   La présomption est simple entre les rapports tireur porteur et le tiré accepteur : la preuve contraire peut être rapportée. C’est au tiré qu’il appartiendra d’apporter la preuve qu’il n’a pas reçu provision pour refuser de payer, cela lorsque la traire n’est pas acceptée. A l’inverse la solution est différent, c’est à dire qu’il appartiendra au porteur d’apporter la preuve de la provision, si la traire n’a pas été acceptée.

    o   Le rapport tiers porteur et le tiré : la présomption est irréfragable. Dans ca cadre, le tiré s’est engagé cambiairement, donc la Question du rapport fondamental ne présente qu’un intérêt secondaire. L’intérêt principal, est l’engagement cambiaire du tiré. L’engagement du tiré se situe sur un autre terrain, puisque le tiré s’est engagé cambiairement ; en conséquence, l’existence de la provision devient un élément secondaire. En effet, ce qui importe est l’acceptation du tiré qui fait résulter l’existence de la traite.

     

    B) L’inopposabilité des exceptions

    Une inopposabilité des exceptions : article L 511-12. Au terme de ce dernier, l’acceptation du tiré purge les exceptions que le tiré pouvait opposer au tireur porteur ou à un porteur précédent. En effet, cette acceptation entraine un engagement personnel direct de l’acceptant.

    La lettre de change se distingue en cela de la cession de créance : le cédant ne peut pas transférer plus de droit qu’il n’en a lui-même. Tel n’est pas le cas du mécanisme de la lettre de change.

    Distinction entre la lettre de change et la stipulation pour autrui : certain ont opéré un calquage au motif que le tireur serait le stipulant et le tiré serait le promettant et le tiers serait le bénéficiaire. Mais il faut oublier cette comparaison : en effet, la stipulation pour autrui a pour objectif de faire intervenir un tiers dans un mécanisme contractuel entre deux personnes, auquel il n’est pas partie. Or, pour la lettre de change, on se détache des rapports fondamentaux qui existent entre tireur et tiré et tiré et bénéficiaire, par l’acceptation de la traite ; on crée un rapport juridique supplémentaire.

    Distinction avec la délégation imparfaite : l’obligation du délégant subsiste, donc le délégataire a deux débiteurs face à lui, le délégant et le délégué. Le mécanisme n’est pas satisfaisant car le droit cambiaire crée un nouveau rapport et ne se contente pas d’un rapport fondamental. L’inopposabilité des exceptions apparait comme une chose commune au mécanisme de délégation imparfaite et à la lettre de change. Ainsi on parle de lettre de change imparfaite.

    Mais Roblot qui que la création d’un titre n’est pas assimilable à la lettre de change, puisqu’il y une création de droit. C’est un engagement abstrait dont le titre est l’élément essentiel.

     

     

    L’inopposabilité des exceptions est soumise à des conditions :

     

    1)   Les conditions tenant au porteur

     

    Le principe de l’inopposabilité des exceptions peut être invoqué par le premier porteur avant l’endossement par le bénéficiaire c’est à dire toute circulation par le bénéficiaire. Mais se peut être aussi tout autre porteur qui a reçu la lettre de change après circulation, endossement. De sorte, tout endossataire est en mesure de se prévaloir de l’inopposabilité de l’exception, à condition d’être de bonne foi.

    Notion de bonne foi ici est particulière :

    Article L 511-12 Code de commerce Disposant que ne bénéficie pas du principe de l’inopposabilité des exceptions celui qui « en acquérant la lettre de change a agit sciemment au détriment du débiteur. »

    Il y a deux conceptions jurisprudentielles pour définir cette mauvaise foi, selon cet article :

    -           Celui qui était de mauvaise foi était celui qui au moment de l’acquisition de la lettre de change avait connaissance de l’exception. La seule connaissance du vice qui affecté la lettre suffisait à considérer la personne de mauvaise foi.

    -          La mauvaise foi était relative à la notion de fraude concerté entre le remettant et le porteur.

    La conférence de genèse est arrivée à une forme de compromis. La jurisprudence française a donc du intervenir.

    Arrêt de principe ch. com : 5 arrêts du 26 juin 1956 : « la mauvaise foi est la conscience du préjudice que cause l’endossement au débiteur cambiaire, en le mettant dans l’impossibilité de se prévaloir d’une exception qui lui aurait permis de se libérer. »

     

    Celui qui est de mauvaise foi, est celui :

    -          qui a connaissance de l’exception au moment de l’acquisition du titre,

    -          et qui savait que cette exception existe jusqu’à l’échéance de la lettre de change.

     

    Contrairement, la simple négligence est insuffisante pour établir la mauvaise foi. Cela est démontré par la Ch. Com. Mais la mauvaise foi reste est une notion à apprécier de façon souveraine par les juges du fond.

     

    On peut indiquer que certains voit un mouvement jurisprudentiel tendant à élargir la notion de mauvaise foi : certains arrêt de la CA, juge que la situation des banques, lorsqu’elles ont connaissance de la situation financière irréversiblement compromise du client tireur. Cela peut établir la preuve de la conscience d’un dommage. La situation rend hypothétique la fourniture de la provision au tiré.

     

    o   La charge de la preuve :

    C’est au tiré de prouver la mauvaise foi du porteur au moment de l’acquisition du titre, sachant que le tiré va avoir quelque difficulté à l’apporter, notamment lorsque le porteur sera un établissement bancaire. En effet, il met en avant le secret professionnel. Certains arrêts admettent pour la banque de s’en prévaloir. Néanmoins, le tiré peut avoir un espoir ; il peut solliciter une expertise afin de solliciter une mauvaise foi.

     

    2)   Les conditions tenant aux exceptions

     

    Le principe ne concerne pas toutes les exceptions ; toutes ne rentrant pas la catégorie des exceptions inopposables (article L 511-12). La personne actionnée par la lettre ne peut pas opposer au porteur les exceptions fondées sur le rapport personnel avec le tireur ou avec les porteurs antérieurs.

     

    Cette disposition implique la distinction entre deux catégories d’exceptions, car toute les exceptions ne sont opposables, ou inopposables.

    o   Les exceptions inopposables :

    §  Les exceptions tirés de la nullité du rapport fondamental (vice consentement, cause illicite). En effet, la dette peut n’avoir pas de cause ou avoir une cause illicite.

    §  Les exceptions tenant à la disparition du rapport fondamental. Par ex : en raison d’une compensation dans les rapports tireur/tiré.

    §  Les exceptions tirées de la nullité de l’obligation cambiaire, ce qui revient à la question des effets de complaisance.

    o   Les exceptions opposables :

    §  Les exceptions tirées d’un vice apparent de la lettre de change, puisque les droits du porteur naissent de l’apparence de la dette.

    §  L’exception dite de faux : elle résulte de la falsification des signatures.

    §  La question de l’absence totale de capacité, avec une atténuation, cde l’indépendance des signatures, en effet la question de capacité donne lieu à une qualification indépendante.

    §  Les exceptions tiré du lien entre le porteur et le tiré, peu importe que le porteur soit le tireur porteur ou un tiers porteur.

     

    §4 : Le refus d’acceptation

     

    C’est l’hypothèse où le tiré renvoie la lettre de change non acceptée au tiers porteur ou lorsque le tiré a accepté, mais que de façon conditionnelle. Comment interpréter cette acceptation conditionnelle. La conditionnalité de la provision présente un défaut.

    A partir du moment où il y a refus d’acceptation, le porteur doit agir comme si la lettre n’avait pas été payée à l’échéance, conséquence article L 511-39, le porteur qui est à l’origine de la présentation doit faire établir le protêt, cela sauf s’il existe une clause de dépôt de protêt. Si on fait dresser protêt, le porteur pourra agir immédiatement et de façon anticipé, afin d’être payé sur le terrain cambiaire.

     

    Section 3 : Les effets de complaisance

     

    §1 : Les caractéristiques de la notion de complaisance

    Il coexiste deux catégories pouvant être rattachées à cette rubrique. Ceux-ci doivent être distingués :

    -          Les bons effets de complaisance

    -          Les mauvais effets de complaisance

     

    A) Les véritables effets de complaisance

     

    Ce sont les mauvais effets de complaisance. L’effet de complaisance est la lettre de change par laquelle une personne a besoin de se procurer des fonds. Pour cela, le tireur tire une lettre de change sur un tiré, et cette lettre sera ensuite escomptée par le tireur. Puis, le tireur s’engage à remettre au tiré des fonds avant l’échéance prévu, afin de permettre à ce tiré d’honorer la lettre de change.

    De la sorte, l’effet de complaisance permet d’obtenir d’un crédit fictif ; mais à la différence de la lettre de change ordinaire, ici, le tireur n’a aucune créance sur le tiré, ni au moment de l’émission, ni au moment de l’échéance, ainsi la lettre de change a faite sans rapport fondamental.

    La plupart du temps, l’émission d’une telle lettre de change de complaisance n’est pas isolé, ce sont de multiples lettre de change émises, elles s’inscrivent dans un système répété : la cavalerie. Pour rembourser la 1ère traite, le tireur va créer une seconde lettre de change de complaisance qu’il remettra également à l’escompte afin seulement de couvrir les lettres de change antérieur. Et le produit de l’escompte n°2 permettra d’honorer l’effet précédent.

    Mais il apparaitra l’absence de rapports fondamentaux, et donc se sera une opération frauduleuse.

    Il existe une variante : le système des tirages croisés. Il appartient au même système de complaisance. Le système est le suivant : le tireur émet une lettre sur le tiré ; et réciproquement, le tiré émet une lettre de change sur le tireur. Ils sont réciproquement les qualités contraires. Ceci sont sans rapports fondamentaux.

     

    B)    Les bons effets de complaisance

     

    La catégorie de bons effets de complaisance peuvent ne pas convaincre, car il existe une lettre de change avec une provision, c'est-à-dire un rapport fondamental.

     

    3 catégories :

    -          L’effet de renouvellement :

    Ce sont des lettres qui ont vocation à ne pas être payées à échéance et à être renouvelée d’échéance à échéance. La banque s’engage à renouvelait les engagements. Le tiré et les garants s’engagent à signer à chaque renouvellement. 

    Il existe un risque : le renouvellement n’est pas opposable au porteur de bonne foi. Un porteur de bonne foi qui serait bénéficiaire d’un bon effet de complaise pourra faire procéder au paiement, alors même que dans l’esprit du tiré et du tireur, l’idée était le renouvellement à l’échéance et le paiement non payé à l’échéance.

    -          L’effet de cautionnement :

    Un commerçant se procure des fonds en fournissant à la banque la garantie d’un tiers (un garant) qui appose sa signature sur l’effet de commerce en tant que caution le tiers devient un engagé cambiaire. La garantie résulte de la signature de l’effet de commerce, et cela permet au accepteur qui jour le rôle de caution. Ici un rapport fondamental existe.

    -          L’effet d’ouverture de crédit :

    Le tiré est une banque qui consent un crédit à son client (le tireur). Le banquier accepte la lettre de change en remettant à l’échéance des fonds au bénéficiaire.

     

    §2 : Les conséquences des effets de complaisance

     

    Les conséquences se situent sur un triple terrain :

    -          Un terrain pénal : cavalerie…cela peut amener à la qualification d’escroquerie peut accompagner l’émission de lettre de change de complaisance dans le cas de système de cavalerie. mais auj. l qualification escroquerie ne sera plus retenue, car il faut des manœuvres frauduleuse distinctes de la lettre de change, donc émettre une lettre de change sur un tiré insolvable ne suffit plus.

    -          une sanction commerciale, intervient lorsque l’émetteur (le tireur) fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire.

    Dans ce cas, plusieurs conséquences :

    o   L’émission de l’effet de complaisance peut révéler de l’état déguisé de cessation des paiements anticipés de la personne, cela permet de remonter dans le temps et de révéler la période suspecte.

    o   Puisque l’effet de complaisance permet de se procurer des fonds, cela permet de mettre en faillite personnelle le tireur, mais également d’y voir une illustration du délit de banque route.

    -           les sanctions civiles : c’est la question de la nullité de l’effet de complaisance. Le principe est le principe de la nullité. Mais il faut opérer une distinction selon les rapports :

    o   Les rapports entre le tiré accepteur et le tiers porteur : lorsque le tiers porteur est de bonne foi, le caractère d’effet de complaisance ne s’oppose pas à lui. Le porteur de bonne foi sera celui qui a ignorait le caractère de complaisance.

    Au contraire, si le tiers porteur est de mauvaise foi, c’est à dire qu’il avait connaissance de l’absence de rapport fondamental, le tiré accepteur pourra refuser de payer. Pour autant, le tiers porteur n’est pas dépourvu de tout recours, il peut mettre en œuvre un recours qui est l’action en répétition de l’indu contre le tireur de l’effet de complaisance pour la somme qu’il lui a versé à l’escompte. Cette action sera souvent délicate, car en pratique, elle suppose  que le tireur soit solvable ; or, l’émission d’un effet de complaisance révèle un état de cessation des paiements. L’action en répétition de l’indu ne demande pas que le tireur soit de bonne foi. Attention ne pas confondre, avec l’enrichissement sans cause, car ici la condition est que le demandeur doit être de bonne foi.

    o   Les rapports entre le complaisant (le tiré) et le complu (le tireur) : L’effet est nul que le fondement soit l’absence de cause ou d’immoralité de la cause. La conséquence est que le tiré peut refuser le paiement au tireur en lui opposant le caractère fictif de l’effet de commerce. Le tiré pourra refuser tout paiement demandé par le tireur.

     

    Section 4 : L’aval

     

    Article 511-21 du code de commerce.

    L’aval est la forme cambiaire du cautionnement. Cet engagement est fourni par un tiers ou par un précédent signataire de l’effet qui se porte garant. L’aval garantie le paiement à l’échéance.

    L’aval est théoriquement donné au bénéfice d’une personne identifié.

     

    §1 : Les formes de l’aval

     

    Deux formes sont permises :

    -          L’aval donné sur la lettre de change : L’aval résulte de la signature du donneur d’aval au recto de l’effet de commerce, en dessous de la mention « Bon pour aval » ou d’une formule équivalente, car elle n’est pas imposée par le Code de commerce. Le donneur d’aval est appelé avaliseur ou avaliste.

    En principe, la signature de toute autre personne que le tiré ou le tireur est considérée comme illustrant l’existence de l’aval.

    La loi n’est pas exigeante : elle n’exige pas de mentionner le lieu et la date à laquelle l’aval a été donné. L’engagement est apparent sur la lettre de change par la signature.

    Cette formule présente un inconvénient : elle est visible (elle est portée au recto de la lettre de change). Cet aval crée un doute sur la solvabilité du tiré.

    C’est la raison pour laquelle la loi et la pratique ont créée une seconde forme d’aval :

    -          L’aval donné par acte séparé : Cet acte séparé est réglementé (article L. 511-21 alinéa 3) : indication du lieu et de la durée pendant laquelle l’engagement a été pris et le montant de l’engagement de l’aval.

    La jurisprudence est stricte concernant le montant : il doit être déterminé, il permet à l’aval de prendre conscience de la garantie qu’il donne.

    Avantage de cet acte séparé : cet acte ne circule pas avec la lettre ; il sera remis au bénéficiaire de la garantie. C’est de dernier qui conserve ce support.

     

    §2 : Les effets de l’aval

     

    L’aval est l’équivalente d’un cautionnement. En conséquence, il s’agit d’une sureté personnelle et accessoire.

    L’avaliste ou l’avaliseur ne s’engage donc pas en tant que signataire de la lettre change au même titre qu’un endossataire ; il s’engage en tant que caution, seulement à couvrir la défaillance du bénéficiaire dans une certaine mesure, dans une certaine étendue.

     

    A) Le bénéficiaire de l’aval

     

    Article L. 511-21 alinéa 6. L’aval doit indiquer pour le compte de qui il est donné. Ici, la loi indique le bénéficiaire de l’aval lorsqu’il ne fait pas état de cette indication. C’est le tireur qui est le bénéficiaire.

    Dans la majorité des cas, le donneur d’aval explicite le nom de la personne pour laquelle il se porte garantie. Mais cette indication n’est pas à remplir sous peine de nullité : la loi a prévu une hypothèse de suppléance automatique : L’aval sera, dans le silence de celui-ci, donnait au profit du tireur.

    Difficulté : il arrive que le tireur reste porteur de la lettre de change ; l’avaliste peut, en réalité, signer la lettre de change, au profit du tiré, mais sans l’indiquer explicitement. Par conséquent, le tireur porteur ne peut pas se retourner contre l’avaliste, car le débiteur cautionné ne peut pas se retourner contre sa caution.

    Dans ce contexte, le porteur tireur pourra t-il rétablir la véritable intention de l’aval ? C'est-à-dire d’être l’aval du tiré ? Plusieurs analyses :

    -          1ère conception de doctrine : la présomption de l’article L 511-21 alinéa 6 serait une présomption simple.

    -          2nde conception : il faut établir une distinction, la présomption serait une présomption variable selon les rapports juridiques énoncés :

    o   La présomption serait irréfragable lorsqu’elle serait invoquée par un tiers porteur, dans la mesure où le tiré soit se suffit à lui-même.

    o   La présomption serait simple lorsqu’elle serait invoquée par le tireur porteur ; en raison de l’existence du contrat de garantie.

    -          3ème conception : La présomption serait irréfragable à l’égard de tous ; solution consacrée par la chambre commerciale de la cour de cassation, en raison des vertus de l’apparence. L’apparence prévaut, présomption erga omnes. Cette solution est critiquée puisqu’elle à l’échéance de la lettre de change, la traite peut être resté entre les mains du tireur porteur, prive le tireur porteur de la possibilité de rétablir la réalité : la garantie donnée au profit du tiré.

    Néanmoins, il existe deux techniques permettant d’améliorer la situation du tireur porteur en raison de la présomption irréfragable :

    o   L’aval peut être complété sans indication du nom du bénéficiaire, par un acte séparé. Lorsque l’indication de l’aval est complétée par un acte séparé, la présomption est inapplicable.

    o   Tenter de récupérer l’aval en cautionnement ; le tireur privé d’un recours cambiaire contre la dette peut tenter de prouver qu’existe un cautionnement de droit commun au profit du tiré. Reste pour le tireur à établir l’existence d’un tel cautionnement, sachant qu’elle peut être délicate à apporter. La jurisprudence considère que l’aval, sans indication de la personne garantie, est assimilable à un commencement de preuve par écrit.

    §  Cela signifie que si le contrat est un contrat de nature commercial : la preuve du cautionnement peut être apportée par tout moyen. Mais l’obligation garantie doit être commerciale et la preuve doit concerner des relations entre commerçants dans l’exercice de leur activité. Or, souvent, le donneur d’aval sera un dirigeant social.

    §  Le contrat de garantie est un contrat civil : il faut se prévaloir d’un écrit ou d’un commencement de preuve par écrit pour établir l’existence de la garantie. Chaque fois que le donneur l’aval est un dirigeant social, on se retrouva dans le contexte de la preuve civil. Si réussit à faire valoir que l’aval est un cautionnement ordinaire, l’action reposant sur le droit de cautionnement présente toutefois moins d’intérêt que le droit de l’aval (cela en raison de l’impossibilité ici de se prévaloir des inopposabilités des exceptions et en plus, la solidarité commerciale ne s’applique pas non plus).

    B) L’étendue de l’engagement de l’avaliste

     

    Cette étendue dépend de la nature des relations :

    -          L’engagement du donneur d’aval dans sa relation avec le porteur de la lettre de change :

    On se reporte à l’article L 511-21 alinéa 7 et 8. Ces alinéas paraissent contradictoires. Au terme de l’alinéa 7, « le donneur d’aval est tenu de la même façon que celui dont il s’est porté garant. » A l’opposé, l’aliéna 8 précise que « l’engagement de l’aval est valable alors même si l’obligation garantie est nulle, du moins pour toutes autres causes qu’un vice de forme. »

    C’est la combinaison de ces deux aliénas qui pose problème : on, perçoit une double influence ; influence du caractère cambiaire de l’engagement de l’avaliste ; seconde influence  du droit  commun de cautionnement solidaire.

    Concernant la première influence (le caractère cambiaire), trois conséquences de l’engagement :

    -          l’engagement est soumis au principe de l’inopposabilité des exceptions. Le donneur d’aval ne peut donc opposer au porteur de bonne foi les exceptions qu’il aurait put opposer en son nom propre à l’un des signataires de l’effet de commerce.

    -          Puis, le donneur d’aval est également soumis au principe de l’indépendance de chaque signature.

    -          Enfin, l’engagement du donneur d’aval est valable, même si l’obligation garantie est nulle (sauf nullité pour cas de vice de forme). Alors, le donneur d’aval reste engagé, même lorsque le bénéficiaire de l’aval est incapable.

    Il faut néanmoins signaler que concernant la troisième conséquence, il faut s’assurer que le porteur est de bonne foi (pour la garantie vaille), quelque qu’en soit la cause de nullité de l’obligation garantie (sauf les vices de forme).

    Concernant la seconde influence (le cautionnement solidaire), l’alinéa 7 rappelle que le donneur d’aval est seulement un débiteur accessoire, tenu que de la même façon que celui dont il s’est porté garant. Par conséquent :

    -          Le donneur d’aval peut se prévaloir de la négligence du porteur, à partir du moment où le débiteur garanti est en mesure de s’en prévaloir. A l’inverse, si le débiteur principal ne peut pas s’en prévaloir, l’aval ne le peut non plus. c’est l’alignement des situations, selon le critère de négligence.

    -          Le donneur d’aval pourra opposer tous les moyens de défense qu’auraient pu opposer le débiteur garanti, à l’exclusion des causes de nullité qui affectent l’obligation garantie (exemple : la prescription).

    -          L’avaliseur sera déchargé de la garantie qui le lie à partir du moment où il prouve que c’est à cause de la négligence du créancier, qui a entrainé le dépérissement des suretés liés à la créance éteinte par l’aval. Cela car l’aval, une fois actionné par le créancier, de la même façon de la caution, dispose du bénéfice de la subrogation. L’aval est subrogé au droit du créancier, une fois qu’il a payé. L’aval est déchargé à chaque fois que les suretés ont dépérit en raison de l’inaction du créancier.

    -          La prorogation d’échéance de l’obligation garantie vaut-elle à l’égard de l’aval ? La jurisprudence n’est pas constante en la matière :

    o   Certaines décisions considèrent que la prorogation de la dette garantie entraine la décharge du garant. Ce courant s’appuie sur l’absence d’informations au profit de l’aval.

    o   Certaines décisions maintiennent la garantie.

     

    -          Les relations entre le donneur d’aval et le débiteur avalisé :

    Une fois qu’il a payé, le donneur d’aval peut se retourner contre le débiteur avalisé. Il peut lui réclamer le montant des effets de commerce, augmenté des frais et intérêts au moment du paiement (article L. 511-46).

    L’action en question est une question propre dont dispose l’aval contre le débiteur garanti. L’aval ne pourra pas se voir opposer par le débiteur garanti les exceptions que ce dernier aurait opposées aux porteurs désintéressés.

     

    -          Les rapports du donneur d’aval avec les autres signataires du titre :

    Le donneur d’aval dispose de deux actions :

    o   Une action personnelle qui est une action propre, et non en la qualité d’ayant cause. En effet, il est porteur de la lettre de change, lorsqu’il a payé la traite. Les autres signataires du titre ne peuvent pas opposer à ce donneur d’aval les exceptions qu’ils auraient opposées au débiteur garanti. La bonne foi doit prévaloir. (par exemple, le tiré accepteur ne peut pas se retrancher derrière l’absence de provision fourni par le tireur au tiré pour refuser le paiement au tireur).

     

    o    Une action subrogatoire : le donneur d’aval peut exercer les recours cambiaires du porteur qui a désintéressé. Quel est l’intérêt de cette action, de préféré l’action subrogatoire, à l’égard de l’action personnelle ? Selon les cas, cette action sera au moins, aussi avantageuse ou plus avantageuse que l’action personnelle. Il n’y a donc pour le moment pas d’intérêt particulier, à agir par cette action subrogatoire.

    En revanche, il y a un contexte où cette action est moins intéressante que l’action personnelle : la subrogation consiste à prendre la place du subrogé avec les exceptions nées avant le paiement ; toutes les exceptions qui auraient put être opposées au créancier désintéressés pourront être au créancier avaliste. Puis, l’action subrogatoire constitue un intérêt par rapport à l’action personnelle lorsque la créance garantie par l’aval est une créance assortie de suretés. A ce moment, il est plus intéressant pour l’aval d’agir sur le terrain subrogatoire. Dans ce dernier contexte, l’action subrogatoire est plus intéressante que l’action personnelle.

     

     

    Chapitre 4 : la circulation de la lettre de change

     

    La lettre de change joue le rôle d’une monnaie ; elle circule car il s’agit d’un titre négociable.

    La circulation prend la forme de la remise, à partir du moment où il s’agit d’un titre porteur.

    La circulation prend la forme de l’endossement, lorsqu’il s’agit d’un titre à ordre.

    C’est cette dernière circulation qui nous intéresse :

    Les articles L  511-9 et 511-13 prévoient différentes formes d’endossement :

    -          L’endossement translatif.

    -          L’endossement péjoratif.

    -          L’endossement à titre de procuration.

     

    Section 1 : L’endossement translatif

     

    Il s’agit d’un endossement translatif à partir du moment où le bénéficiaire de celle-ci se voit remettre les droits que la lettre transportait.

    Il n’y a pas de conditions de fond particulières, elles ont identique, que celle du tirage de la lettre de change. En revanche, concernant les règles de forme, il existe des particularités.

     

    §1 : Les conditions de forme

     

    C’est un endossement qui revêt la forme d’une mention apposée sur une lettre de change : « transmis à l’ordre de… », « Passer à l’ordre de… », À cela s’ajoute la signature de l’endosseur, celui qui transmet la lettre de change. La signature peut être faite sur la lettre elle même, soit sur une allonge distincte (une feuille séparée attachée à la lettre de change). L’endossement peut être endossé en blanc (sans indication du nom du preneur), mais le preneur pourra remplir ce blanc. C’est un endossement au porteur, si le preneur ne remplit ce blanc.

    L’endossement doit être pur et simple ; il ne doit pas être conditionnel, ni partiel, à défaut d’être nul. (Article L. 511-8 alinéas 4 et 5 du code de commerce).

    L’endossement doit intervenir avant l’échéance de la lettre. Mais la loi ne fait pas obligation de dater l’endossement. En conséquence, l’endossement sera présumé effectué par l’endosseur avant l’expiration du délai prévu pour dresser le protêt (article L 511-14). Cela permet à l’endosseur d’endosser la lettre après l’échéance mais avant que protêt ne soit dressé.

     

    §2 : Les effets de l’endossement

     

    Trois effets :

    -          Effet de transmission

    C’est un endossement translatif : tous les droits résultant de la lettre de change sont transmis à l’endossataire (article L. 511-9). L’endossataire n’est pas analysé comme l’ayant cause de l’endosseur. Il acquière des droits propres. Il a tous les droits de porteur légitime de l’effet de commerce ; en revanche, ce droit découle du titre remis, et donc de la personne de l’endossataire. L’endossement en blanc, n’ pas de conséquence ici.

    -          Date du transfert

    L’effet transfert de droit a lieu à quelle date ? Le transfert de propriété à lieu immédiatement au profit de l’endossataire dés la remise du titre par l’endosseur. Important de dater car l’escompteur est propriétaire de l’effet avec tous les droits qui sont attachés, au moment de la transmission.

     

     

    -          L’étendu de l’effet translatif :

    o   Le transfert des accessoires : l’effet translatif de la lettre de change transfère également tous les accessoires attachées à la lettre de change (exemple : les suretés réelles et personnelles). La jurisprudence précise que cela vaut également concernant la clause de réserve de propriété.

    o   L’inopposabilité des exceptions s’applique.

    o   S’applique le principe de la garantie solidaire des endosseurs (article L 511-44 aliéna 1er). Tous les endosseurs sont garants. Cette règle de solidarité est supplétive. La clause sans garantie solidaire est acceptée.

     

    Section 2 : L’endossement à titre de procuration

     

    Il existe un endossement par procuration qui n’est pas translatif. Autrement dit, l’endossataire ne reçoit pas les droits attachés au titre transmis.

    ª  La forme :

    Cet endossement permet à un porteur de remettre la traite à un tiers en lui demandant d’en recevoir paiement pour son compte. L’endossataire ne sera pas cambiairement engagé ; il exerce seulement les droits de l’endosseur.

    La capacité requise de l’endossataire à titre de mandat n’est pas la capacité commerciale ; car il s’agit d’une forme de mandat.

    L’essentiel porte sur la forme dans la mesure où l’endossement est dérogatoire ; le principe étant l’endossement translatif. Une formule claire et dépourvue de toute équivoque doit être apposée : la lettre de change doit faire référence au mandat ; « valeur en recouvrement », « endossement pour encaissement », « endossement par procuration ».

    Se pose la difficulté lorsque la formule apposée est équivoque :

    o   Du point de vue des tiers : s’applique la théorie de l’apparence. L’endossement sera considéré comme étant translatif, sauf à ce qu’ils aient intérêt à prouver le contraire (qu’il s’agit d’un endossement à titre de procuration). Mais lorsqu’il y a plusieurs tiers ayant des intérêts différents (pour certains l’intérêt est de considérer l’endossement translatif, et pour d’autres le contraire), l’endossement sera un endossement translatif.

    o   Entre endosseur et endossataire : il n’y a pas présomption d’un endossement translatif. Chacun peut établir la preuve qu’il s’agit d’un endossement à titre de procuration.

    ª  Les effets :

    Le code de commerce précise la durée de l’endossement en question : article L. 511-13. Le mandat de recouvrement ne prend pas fin par le décès du mandant, ni par son incapacité.

    Par contre, les mêmes événements affectant l’endossataire entraine l’extinction du contrat de mandat.

    Les effets pour les parties à l’endossement : l’endossement suit le droit commun du mandat. Par conséquent, les parties doivent respecter les termes donnés par le mandat de l’endosseur. L’endossataire ne peut donc pas lui-même procéder à l’endossement translatif de droits. En revanche, il peut se décharger de son mandat au profit d’un sous mandataire.

    Les effets de l’endossement à l’égard des tiers : l’endossataire peut se voir opposer par le débiteur cambiaire toutes les exceptions qui étaient opposables à l’endosseur (à celui qui lui a transmis à titre de procuration, la lettre de change). Le tiré accepteur, actionné par l’endossataire, pourra lui opposer ce qu’il aurait opposé à l’endosseur à titre de procuration.

    Le tiré accepteur actionné par l’endossataire à titre de procuration ne peut pas lui opposer les exceptions personnelles car l’endossataire n’agit qu’en réalité de représentant.

     

    Section 3 : L’endossement pignoratif

     

    C’est un autre endossement non translatif de droit. La lettre de change est consentie à titre de garantie. La lettre de change sert de gage au profit du créancier.

    ª  Forme

    Une mention claire doit être apposée sur la lettre de change. En cas d’ambigüité, on peut se référer aux solutions susvisées.

    Les mentions dépourvues d’ambigüité : « valeur en garantie », « valeur en gage », « valeur en nantissement ».

     

    ª  Effets

    Dans les parties à l’endossement : l’endossataire se trouve dans la situation du créancier gagiste ; il n’a pas plus de droit que ce créancier gagiste. Il peut exercer les droits de l’endosseur mais il ne peut disposer du gage. Par conséquent, il ne peut pas procéder à un endossement translatif.

    A l’égard des tiers : article L 511-13. L’endossataire bénéficie du principe d’inopposabilité des exceptions pouvant être invoquée par le bénéficiaire. Cet endossement pignoratif, à l’égard des effets, l’endossement produit les même effets que l’endossement translatif.

     

     

    Chapitre 5 : Le paiement de la lettre de change

     

    Le porteur présente la lettre de change à l’échéance. Il devra faire dresser protêt en cas de refus de paiement, sauf clause de dispense de dresser protêt. (Article L511-49 du code de commerce).

    Si le porteur est diligent, il dispose d’un recours contre tous les signataires de la lettre de change, tous tenus solidairement. C’est la solidarité qui résulte de l’engagement cambiaire. Celui qui paie et qui honore la dette pourra être remboursé, uniquement contre les signataires antérieurs (contre les endosseurs qui l’ont chronologiquement précédés).

    Il se peut que le porteur soit négligent ; celui qui n’agit pas au moment de l’échéance, la sanction est radical, il perd ses recours cambiaires, sauf contre le tireur qui n’a pas fait de provision et le tiré accepteur.

    Les recours cambiaires sont enfermés dans des délais très court : article L 511-78 :

    -          Prescription de 3 ans contre le tiré.

    -          1 an dans les relations porteur/endosseur.

    -          1 an quand l’action est diligentée contre le tireur.

    -          Prescription de 6 mois seulement contre les signataires antérieurs. C’est dans ce délai, que le débiteur cambiaire, devra agir contre les signataires précédents pour obtenir remboursement.

     

    CONCLUSION titre 1 :

    Constat : constance de la législation. Mais la technique de la lettre de change a évolué, ainsi la lettre de change est victime de son succès. Son succès entraine un coût. C’est la raison pour laquelle s’est développée une dématérialisation, une informatisation de la lettre de change.

     

    Deux degré de dématérialisation :

    -          La lettre de change relevé papier

    Cette lettre de change est une véritable lettre de change qui se matérialise par un écrit (mention L 511-11). C’est le paiement qui se fait par informatique.

    Des mentions spécifiques et un fonctionnement différent du fonctionnement ordinaire existe.

    Des mentions supplémentaires sont obligatoires :

    o   Le numéro du compte bancaire du tiré.

    o   La mention de retour sans frais.

    o   La clause de la domiciliation bancaire.

    o   Une clause d’échéance à jour fixe ou à vue (ex : 5 octobre 2020 ou 25 de chacun des mois civils.)

    Ces mentions sont obligatoires car la lettre est remise au banquier ; elle est directement créée au bénéfice du banquier escompteur. C’est une lettre qui n’a pas vocation à circuler. Cette lettre n’est pas à être acceptée, ni à être avalisée.

     

    Fonctionnement : cette lettre qui vient d'être créée va être remise au banquier. C’est la qu’intervient la dématérialisation, le banquier va transcrire toutes les mentions sur un support informatique détenu par la banque. Une fois les informations apposées sur la borne magnétique, ce support va être envoyé à la banque de France qui va procéder aux opérations de compensation. Cela doit être fait 8 jours avant l’échéance de la lettre. La banque de France va répartir les informations entre les banquiers domiciliataire, la banque de France procède à la compensation des différentes lettres de change.

     

    Le banquier va prévenir ses clients qui sont les débiteurs du paiement de cette lettre de change et ce document est le relevé de la lettre de change.

    Ce document adressé par la banque au client va comporter deux parties.

    -          une partie droite : récapitulatif des lettres de changes à payer par chaque débiteur avec la date d’échéance du paiement

    -          partie gauche : servant à recueillir les instructions du client qui est le tiré, c'est-à-dire accepté paiement en datant et en payant.

     

    Le débiteur va accepter ou non, et va dater le relevée.

    Tant que la banque n’a pas reçu ce document, tant que le client n’a pas retourné le relevé, les lettres ne seront pas payées, la banque ne paye tant qu’elle n’a pas reçu acceptation.

    La banque va retourner la lettre de change au banquier du tireur qui avait escompté l'effet de commerce, le banquier du tireur va procéder à la contre passation de la valeur de l'effet de commerce qui avait été escompté.

     

    - Le tiré a accepté le paiement : il a accepté de signer : la banque va alors débiter le compte courant du tiré.

    - Le tiré refuse : il n’accepte pas le principe du paiement ; alors la banque n’aura pas à faire dresser protée, le banquier débitera simplement le compte du tireur, car celui ci a été crédité en raison de l’escompte initialement.

    Le tireur dont le compte est débité, va se faire remettre la LDC et va pouvoir poursuivre le tiré sur la base du droit commun.

    Le tireur sur quel fondement peut il agir ? Il ne peut pas agir sur le terrain cambiaire, car la LDC n’a pas été accepté par le tiré.

     

    - La lettre de change relevé magnétique :

    Se sont les praticiens qui sont à l’origine de cette lettre en étendant le domaine de l’informatique. La lettre sera créée sur un support magnétique et c’est ce support qui va circuler entre le banquier du tiré et le banquier du tireur. Le support papier n’existe pas et l’ensemble des règles spécifiques à la lettre de change sont donc inapplicables. Le droit cambiaire ne peut résulter que de la lettre de change papier. Donc, ici, il n’y a pas de garantie.

     

     

     

    Sous titre 2 : Le billet à ordre et le warrant

     

    Billet à ordre et warrant présentent le point commun de ne prendre en compte que deux acteurs et non trois. 1ère personne : le créateur du titre, qui va jouer à la fois le rôle du tireur et le rôle du tiré. Lorsque le billet est émis en faveur d’un bénéficiaire, ou à l’ordre d’un bénéficiaire, on parle de simple billet à ordre.

    Le warrant apparait comme une modalité de billet à ordre, sauf qu’il vient s’ajouter une garantie supplémentaire qui n’existe pas dans le billet à ordre de droit commun : c’est le nantissement de marchandise. Le warrant entrainera le nantissement des éléments des garanties offertes au créancier.

     

    Chapitre 1 : le billet à ordre

     

    Il s’agit d’un titre par lequel le souscripteur va s’engager à payer une somme déterminée et à une date déterminée à un bénéficiaire

    La question de la provision ne se pose pas puisqu’il n’y a que deux acteurs ici.

    Ce billet à ordre rencontre un certain succès qui est fréquent en pratique et que le droit bancaire connait bien. Plus que la lettre de change, le billet à ordre permet à celui qui l’émet d’être maitre du paiement. C’est un instrument qui permet de rester maitre du calendrier du paiement.

    Le billet à ordre accompagne parfois la cession de fonds de commerce et donc c’est la question des billets de fonds.

    Il suffit de transposer les dispositions de la lettre dans de nombreux cas. En effet, l’article L. 512-3 du code du commerce renvoi à de nombreuses dispositions à la lettre de change.

    Mais certaines dispositions sont écartées telles que toutes les règles qui paraissent incompatibles avec le régime du billet à ordre. Certaines sont directement écartées par le législateur. Ce n’est pas une transposition totale. Les règles relatives à la provision notamment ne sont pas transposées, ni même les règles relatives à l’acceptation. Elles sont propres à la lettre de change.

    De plus, en conséquence, les dispositions propres au billet à ordre sont peu nombreuses : article L. 512-1 à L. 512-8 du code de commerce.

     

    Section 1 : La création du billet à ordre

     

    §1 : Les conditions de fond

     

    Elles sont assez simples. En effet, les dispositions relatives au consentement des personnes sont transposables à celles de la lettre de change. De même, concernant l’indépendance des signatures ainsi que l’inopposabilité des exceptions, elles sont transposables également. Mais aussi des articles et dispositions relatives à l’aval.

     

    En revanche, sont exclus les règles relatives à la provision puisque l’article L. 512-3 ne renvoi pas aux dispositions de la lettre de change. Même élément concernant l’acceptation (article L. 512-6). De façon générale, le souscripteur du billet à ordre est engagé comme l’ai le tiré accepteur dans la lettre de change. En effet, tireur et tiré sont la même personne.

    Concernant la capacité requise pour valablement s’engager dans le cadre d’un billet à ordre : ce n’est pas un acte de commerce par la forme (contrairement à la lettre de change). Sa nature sera donc civile ou commerciale suivant le contexte et selon que le billet sert à régler une obligation civile ou commerciale. Si le billet à ordre sert à régler une opération commerciale elle sera commerciale et inversement. C’est la théorie de l’accessoire. Par conséquent, la capacité requise elle-même sera alternativement ou civile ou commerciale suivant la réponse apportée à la question précédente.

    Se pose la question de l’éventuelle compétence du tribunal de commerce : il est compétent à chaque fois que le billet aura été souscrit par un commerçant pour les besoins de son commerce. Lorsque le billet qui circule va comporter des signatures à la fois de commerçants et de non commerçants, quelle est sa nature ? Ici réapparait également la compétence juridictionnelle.

     

    Deux règles ont été dégagées :

    -       l’incompétence du tribunal de commerce ne peut être relevée d’office par la juridiction : l’une des parties doit explicitement la soulever.

    -       Le tribunal de commerce sera systématiquement compétent pour toutes les actions dirigées contre n’importe quel signataire si l’un d’entre eux au moins est commerçant

     

    En réalité, la question de la qualification civile ou commerciale du billet à ordre est une question dont l’importance est plus limitée qu’à première vue. Le droit commercial a vocation obligatoirement à s’appliquer et à régir le billet à ordre sur certains points.

    La distinction en matière de délai de paiement, par exemple, entre les actes civils et commerciaux, sera écartée en la matière par l’article L. 512-3 du code de commerce. S’applique ici les délais spécifiques de la lettre de change et donc les délais commerciaux. Concernant cette question, l’article L. 512-3 renvoi expressément à l’article L. 511-78 qui impose les délais de la lettre de change au billet à ordre.

    De plus, en droit commercial la solidarité est présumée, à l’inverse du droit civil. En l’espèce là encore, l’article L. 512-3 renvoi aux règles relatives à la lettre de change ; donc à la présomption de solidarité applicable.

    La capacité peut uniquement être civile. C’est pourquoi certaines personnes sont exclues de la capacité de faire un billet à ordre. Le code de la consommation interdit aux consommateurs d’établir un billet à ordre, bien qu’ils aient une capacité civile (article L. 313-13).

     

    §2 : Les conditions de forme

     

    A) Les mentions obligatoires

     

    C’est l’article L. 512-1 du code de commerce qui les pose. Les voici :

    -       la clause à ordre ou dénomination du titre comme billet à ordre

    -       la promesse pure et simple de payer une somme déterminée, puisqu’il s’agit d’un engagement unilatéral du souscripteur, et non d’une invitation à payer comme dans le cadre de la lettre de change. Par conséquent, aucune condition suspensive ou résolutoire n’est possible.

    -       l’indication de la date d’échéance du billet à ordre : à jour fixe ou à un certain délai de vue (comme pour la lettre de change) ou à un certain délai de date.

    -       l’indication du lieu du paiement 

    -       l’indication de l’identité du bénéficiaire

    -       l’indication de la date et du lieu de création du billet

    -       l’indication de la signature manuscrite du souscripteur du billet à ordre

     

    L’indication de celui qui doit payer n’apparait pas, contrairement à la lettre de change. En effet, par définition, la personne devant payer n’est d’autre que le souscripteur puisqu’il y a confusion des qualités.

    De plus, la clause à ordre ou la dénomination  « billet à ordre » est une mention impérative, sauf à entrainer la disqualification du billet à ordre. Si cette clause ou mention fait défaut, le billet ne vaut plus comme billet à ordre au sens du code du commerce. Au mieux il faudra comme une simple reconnaissance de dette.

    Le code du commerce ne prescrit pas de formule obligatoire, il n’est donc pas obligatoire de suivre une forme plus qu’un autre : « je paierais à l’ordre de X... » est une mention satisfaisante, ou « je paierais contre ce billet à ordre à X ».

    Concernant la signature du souscripteur, qui a la double qualité de tireur et de tiré, se pose la question de savoir quelle règle appliquer : les règles en matière de signature du tiré ou du tireur ? Le souscripteur est assimilé au tiré dans le billet à ordre et il doit par conséquent signer manuscritement.

     

    B) Les conséquences d’une irrégularité 

     

    Au titre de l’article L 512-2, tout billet qui ne respecte pas les obligations précédentes ne vaut pas comme billet à ordre. La conséquence en sera la disqualification en une simple reconnaissance de dette. Néanmoins, il y a une atténuation dans la mesure où le porteur du billet à ordre pourra être considéré comme un porteur de bonne foi. Par conséquent, lorsque tel sera le cas, le porteur de bonne foi du billet à ordre pourra bénéficier du principe essentiel qui est l’inopposabilité des exceptions.

    Parallèlement, indépendamment du porteur de bonne foi, le législateur est intervenu pour prévoir différentes hypothèses dites de régularisation du billet à ordre à propos duquel fait défaut une mention.

     

    Plusieurs régularisations :

    -       concernant l’échéance : le billet peut effectivement ne mentionner aucune échéance. Il sera alors interprétable comme payable à vue. En revanche, le billet qui serait assorti d’une échéance ne correspond à aucune des hypothèses prévues (à vue, de date...) ; alors ce billet serait considéré comme non susceptible de régularisation, ne valant qu’une simple reconnaissance de dettes.

    -       concernant le lieu de paiement : le lieu du paiement peut être absent. Dans ce cas le lieu de création sera réputé être le lieu de paiement et en même temps le lieu du domicile du souscripteur (article L. 512-1 alinéa 3).

    -       en matière de lieu de création : aucune régularisation n’est possible si aucun lieu de création n’est mentionné et qu’en plus aucune adresse n’apparait à coté du nom du souscripteur. A l’inverse, lorsqu’apparait à coté du nom du souscripteur une adresse, c’est celle-ci qui est réputée être le lieu de création.

     

    Le souscripteur a la possibilité d’ajouter certaines clauses au billet à ordre :

    -       la clause de domiciliation bancaire par exemple : payer le billet directement dans un établissement bancaire.

    -       la clause de dispense de protêts, faute de paiement : comme dans la lettre de change

    -       la clause dite de non garantie qui est apposé par un endosseur : celui-ci limitant sa responsabilité

    -       les autres clauses facultatives de la lettre de change sont transposables à condition d’être compatible avec le sens du billet à ordre.

     

    Il y a des clauses interdites à l’inverse, car elles sont contraires à l’essence même du billet à ordre :

    -       la clause non à ordre 

    -       la clause non acceptable : car le souscripteur s’engage fermement à payer à l’échéance arrêtée

     

    Section 2 : la circulation et le paiement du billet à ordre

     

    §1 : La circulation du billet à ordre

     

    Comme pour la lettre de change, il peut être soit sous forme papier, soit sous forme dématérialisée.

     

    - Le billet à ordre papier : il peut faire l’objet d’un endossement dans les mêmes conditions que pour la lettre de change (à titre de procuration ou à titre pignoratif). Les règles des articles L. 511-8 et suivants du code de commerce sont transposables.

    L’endossement peut faire l’objet d’un endossement translatif qui est l’endossement ordinaire et qui est donc l’endossement de droit commun sachant que le billet à ordre est effectivement synonyme d’endossement. Cet endossement est soumis aux conditions et le souscripteur va faire un engagement cambiaire qui va constituer une garantie au profit des endossataires successifs. Le porteur du billet sera comme dans le cadre de la lettre de change, protégé par l’inopposabilité des exceptions, sauf s’il a agit sciemment au détriment du débiteur (mauvaise foi).

    Un particularisme concernant l’effet translatif : il n’existe pas de provision dans le billet à ordre. Par conséquent, l’endossement translatif n’emporte par transfert de la provision. La conséquence importante se trouve dans l’hypothèse d’une procédure de sauvegarde, redressement ou de liquidation judicaire du souscripteur. En effet, dans ce cadre, le porteur ne pourra pas réclamer la propriété de la provision. Par conséquent, le porteur à la différence de la lettre de change est dans l’obligation de déclarer sa créance. Il se trouve alors en situation de concours avec les autres créanciers.

     

    - Le billet à ordre informatisé / dématérialisé : le billet à ordre a du s’adapter comme la lettre de change à l’informatique. Il y a le même contexte d’économie et en conséquence le billet va alors revêtir dans un premier temps la forme d’un billet à ordre ordinaire. Donc le billet à ordre sera soumis aux articles L. 512-1 et suivants. En revanche, le bénéficiaire va le remettre à son banquier et celui-ci va transférer toutes les informations du papier sur une borne magnétique. Celle-ci sera également transférée aux services de compensations interbancaires de la banque de France. Le billet ici doit comporter à la fois la clause de retour sans frais et aussi la clause de domiciliation bancaire. Le paiement s’effectue par l’intermédiaire du système interbancaire de télécommunication comme dans le cadre du paiement du billet à ordre papier.

     

    §2 : Le paiement du billet à ordre

     

    A) Le paiement au sens strict

     

    Le paiement du billet sera réclamé par le porteur du billet, à l’échéance, au souscripteur. L’obligation de paiement du souscripteur est forte puisqu’il est assimilé ici à l’obligation faite au tiré accepteur de la lettre de change (engagement cambiaire). Par conséquent, les différentes règles prévalant en matière de paiement sont les mêmes que celles de la lettre de change.

     

    Par exemple, au terme de l’article L. 512-7 du code de commerce, l’échéance du billet à ordre à un certain délai de vue : dans ce cas, le billet devra être présenté dans un délai d’un an à compter de la souscription. En effet, au-delà, le porteur sera considéré comme étant un porteur négligent et par conséquent il y a la déchéance de l’ensemble des moyens de recours cambiaires. Certes, lui reste la possibilité d’agir sur le terrain du droit commun et donc des obligations liées à la créance principale qui a justifiée l’émission du billet à ordre.

    Les délais de prescription appliqués sont les mêmes qu’en matière de lettre de change. En conséquence, l’action du porteur contre les endosseurs va se prescrire par le délai de 1 an. Mais entre endosseurs, elle est de 6 mois.

     

    B) Les garanties attachées à ce paiement

     

    Il existe plusieurs garanties ; mais dans le billet à ordre il n’y a pas celle de la provision.

    Concernant le sort dans le billet à ordre des éventuelles suretés attachées à la valeur fournie, ici, la valeur fournie est le lien entre le souscripteur et le porteur du billet à ordre.

    Les garanties attachées à cette valeur fournie sont t-elles soumises de plein droit aux différents porteurs du billet à ordre ? Oui en matière de billet à ordre, elles le sont automatiquement, y compris si par ailleurs, l’indication de la valeur fournie n’est pas inscrite sur le billet lui-même. Elles diffèrent de celles prévalant en matière de lettre de change. Les suretés ne se transmettent qu’à condition que la valeur soit indiquée sur la lettre elle-même. Mais en matière de billet à ordre, la transmission est de droit. C’est une solution importante pour le billet de fonds de commerce. Ce sont des billets à ordre émis en règlement dans le cadre d’une cession de fonds de commerce. En effet, l’acquéreur du fonds de commerce va souscrire plusieurs billets à ordre (appelé billets de fonds) qui sont remis à l’acquéreur souscripteur qui a la qualité de bénéficiaire. Il en émet parfois plusieurs à des dates distinctes ; ce qui permet un étalement du paiement. Ces billets sont alors remis au vendeur. Ces billets vont par la suite circuler et être endossés. Or, le vendeur du fonds de commerce bénéficie du privilège du vendeur du fond de commerce. Par conséquent, tous les porteurs des billets de fonds, dans le cadre de l’acquisition du fonds de commerce, vont également successivement avoir la qualité de créancier privilégié en raison du privilège du vendeur du fonds de commerce. Cette garantie est transmise, même en l’absence d’indication de la valeur fournie sur les billets à ordre. Peut importe que les billets émis fassent état de la valeur fournie et donc de la vente du fonds de commerce.

     

    En revanche, pour que le système fonctionne correctement, l’acte de cession du fonds de commerce doit indiquer que le règlement du paiement et le paiement du prix sont totalement ou partiellement réglés par le biais des billets à ordre.

    Le billet à ordre peut également être garanti par un aval, exactement comme la lettre de change. Sont transposables les dispositions de cette dernière dans le cadre du billet à ordre, soit sur le billet, soit par acte séparé.

    Lorsque l’avaliseur n’indique pas le bénéficiaire de cet aval, ici l’aval sera réputé être donné au profit du souscripteur (comme dans la lettre de change). Enfin, d’autre part, l’engagement de l’aval est autonome par rapport aux autres signataires.

     

     

    Chapitre 2 : Le Warrant

     

    Le Warrant apparait comme un billet à ordre qui est souscrit par des artisans, des commerçants, des industriels ou des agriculteurs, par lequel le souscripteur va s’engager à payer une somme déterminée ; mais ce n’est pas que cela. Le Warrant va également conférer au bénéficiaire principal et aux porteurs successifs une garantie.

    Cette garantie prend, en principe, la forme d’un dépôt de marchandises dans un magasin général. C’est le Warrant avec dépossession. Le souscripteur sera temporairement dépossédé des marchandises offertes en garantie.

    Ont été inventé des Warrants avec une garantie, mais cette fois, dépourvus de la dépossession des marchandises données en garantie.

    Ce titre a un réel intérêt : ce sont des documents très rependus dans les affaires car ils vont permettre au souscripteur qui a épuisé les modes ordinaires de crédit d’obtenir néanmoins un crédit en garantissant le crédit sous la forme du nantissement de marchandises.

    Dans ce contexte on peut se demander si d’autres formes de garanties ne seront pas plus faciles à mettre en œuvre. Concernant le nantissement du fond de commerce, c’est une garantie également mais pourquoi ne pas l’utiliser ?

    Ce nantissement ne porte pas sur les marchandises en stock et donc le Warrant est plus pratique. De plus on pourrait penser au gage classique au profit du créancier. Mais la mise en œuvre du gage est une mise en œuvre lourde, complexe et couteuse. La mise en œuvre du droit de gage apparait comme peu compatible avec les nécessités des droits des affaires.

    Ce Warrant présente une nature juridique originale, puisqu’il y a en effet une double nature :

    -       c’est un effet de commerce : il est donc négociable. Il est donc endossable avec toutes les conséquences de l’endossement. Cela signifie que le Warrant va circuler afin de permettre aux endosseurs et aux endossataires des utilités. La circulation est d’autant plus facile qu’il offre toutes les garanties cambiaires ordinaires.

    -       c’est également un bulletin de gage : il permet la garantie d’une créance. Le créancier qui ne parvient pas à voir sa créance éteinte, alors en qualité de créancier, on demande d’obtenir la réalisation du gage. Le warrant de droit commun est un warrant avec dépossession des marchandises données en gage. Mais le législateur a également créé quelques hypothèses de warrants sans dépossession car elle n’était guère envisageable.

     

    Section 1 : Le warrant avec dépossession

    C’est le warrant de droit commun.

     

    §1 : La création du warrant

     

    A) Les conditions de fonds 

     

    Ce sont des conditions relatives à la question de l’identité du créateur souscripteur. Ce warrant peut être créé seulement par un commerçant, un agriculteur ou un artisan. En pratique, le souscripteur du warrant ne peut être que l’une des personnes autorisées à déposer leurs marchandises dans les magasins généraux. En conséquence de quoi, un particulier n’ayant pas cette qualité ne peut valablement pas être souscripteur du warrant.

    De plus, le warrant ne peut concerner qu’un objet susceptible d’être commercialisé. Le warrant doit entrainer le dépôt de marchandise dans un magasin général ayant reçu agrément sur ce point. En effet, le warrant serait à contrario nul si d’une façon ou d’une autre le souscripteur pouvait continuer à exercer une quelconque main mise sur les biens prétendument mis en garantie. Les magasins généraux sont des établissements à usage d’entrepôts dont l’utilisation requière une utilisation administrative.

     

    Le warrant se décompose en deux éléments du point de vu du support :

    -       le récépissé : c’est le reçu qui prouve le dépôt des marchandises. Ce récépissé ne constitue pas en lui-même l’effet de commerce. En effet, il ne constate pas une créance d’argent or l’effet de créance doit en constater une.

    -       le warrant au sens strict : il va faire l’objet d’un endossement au profit du créancier et pour se faire il va détacher la partie warrant de la partie récépissé et remettre le warrant à l’endossataire.

     

    Deux conséquences sont attachées à l’endossement translatif (circulation de l’effet de commerce) :

    ð  constituer les marchandises qui ont été déposées en gage au profit du bénéficiaire

    ð  le warrant va créer un billet à ordre : l’endossataire a finalement une double qualité celle de porteur d’un effet de commerce mais en même temps il est créancier gagiste.

     

    B)   Les conditions de forme

     

    1)  Les conditions à respecter

     

    La loi fait obligation d’apposer un certain nombre de mentions à la fois au recto et au verso du warrant.

    Concernant le recto : article L. 522-24 du code de commerce

    ð  indication du nom du déposant

    ð  indication de la profession du déposant

    ð  indication de l’adresse du déposant

    ð  un descriptif de la nature des marchandises déposées

    ð  indication de tout élément permettant dévaluer le montant des marchandises déposées : le déposant fera appel à un expert qui va donner son point de vue sur la valeur des éléments remis à titre de garantie et cette évaluation sera jointe au récépissé warrant.

    ð  la date du dépôt et la signature du magasin général

     

    Concernant le verso : articles L. 522-25 et L. 522-29 du code de commerce

    Ce sont celles du billet à ordre

    -       la dénomination devra donc être indiquée : celle de Warrant

    -       l’indication du montant de la créance garantie (en capital et intérêts)

    -       la date de l’échéance du warrant

    -       le nom, le prénom, la profession et le domicile du bénéficiaire

    -       la date de l’émission du warrant

    -       la signature du souscripteur du warrant : elle doit être nécessairement manuscrite

     

    La formule type est : « bon pour cession du présent warrant à l’ordre de X... demeurant à... pour garantie de la somme de ... payable le ... » + date + signature du souscripteur.

     

    2)  Les sanctions en cas de conditions non respectés

     

    À partir du moment où telle ou telle mention ferait défaut, la conséquence est la nullité de principe du warrant.

    Concernant les mentions du verso (= celle du billet à ordre) : on peut admettre que le défaut d’une mention qui affecterait le seul recto et non le verso permet de qualifier le titre non plus de warrant mais de billet à ordre. La régularisation est alors également possible si le verso est affecté d’un défaut.

     

    §2 : Les droits du porteur

    Ce sont des droits qui résultent de la transmission du warrant mais aussi l’idée du paiement du warrant.

     

    A)   La transmission du warrant

     

    Le warrant est transmissible par endossement.

    C’est le mode de circulation du warrant. Cet endossement translatif est un endossement soumis pour l’essentiel au droit commun, si ce n’est que d’une part le premier endossement va présenter un particularisme, parce qu’il est la condition même de l’existence du titre. De plus, ce premier endossement va faire l’objet d’une mesure particulière de publicité.

     

    En effet, le magasin général dont les marchandises ont été présentées à titre de garantie, va devoir publier sur son registre ce warrant avec la mention du premier porteur (art L522-29 al 3 du code de commerce).

    L’intérêt est l’opposabilité aux tiers puisque cette inscription sur le registre du magasin permet de considérer que tout tiers intéressé à connaissance de cet effet translatif. L’originalité est que cette mesure de publicité n’est pas nécessaire pour les endossements futurs. Pour le reste, les autres endossements translatifs du warrant suivent les règles de l’endossement du billet à ordre, si se n’est que les porteurs successifs vont bénéficier à chaque fois du droit de gage sur la marchandise déposée.

     

    Les effets de l’endossement sont doubles :

    -       dans la mesure où le warrant est un bulletin de gage, l’endossement vaut également dation en nantissement des marchandises déposées dans les magasins généraux.

    C’est une dation au profit du bénéficiaire de l’endossement. Cela signifie qu’à chaque endossement, le magasin général va détenir les marchandises pour le compte de l’endossataire. A chaque endossement, le magasin continue à détenir les marchandises au profit d’une personne différente. En revanche, les endosseurs successifs bénéficient de la garantie des marchandises, mais ils ne pas considérés comme propriétaires des marchandises. Ils disposent seulement d’un droit de rétention sur les marchandises.

     

    -       la transmission du warrant correspond à la transmission d’un effet de commerce permettant au porteur d’exercer les actions cambiaires contre les signataires précédents du warrant. L’inopposabilité s’applique donc également (à condition d’être de bonne foi).

     

    B) Le paiement du warrant

     

    1)   Les modalités de paiement

     

    La précision porte d’abord sur l’identité du débiteur qui doit payer mais aussi sur la date du paiement.

    -L’identité du débiteur du paiement : celui qui doit payer est le porteur du récépissé.

    Ce porteur, en raison de la circulation, n’est pas nécessairement celui qui a déposé la marchandise. Le porteur du récépissé est le propriétaire de la marchandise au jour de la demande de paiement. Mais ce propriétaire peut parfaitement ne pas être le propriétaire au jour de l’émission du warrant. En effet, le propriétaire originaire peut avoir vendu la marchandise. Le transfert de la propriété entre le porteur initial et le porteur au moment de la demande de paiement est un transfert de propriété mais qui s’effectue avec une charge, charge pour le nouveau propriétaire porteur du récépissé de payer le porteur du warrant. Pour expliquer ce mécanisme, on a recours à un dispositif qui est la délégation. On délègue l’obligation de payer. Cette fameuse délégation est une délégation sans novation. Par conséquent, elle ne va pas décharger le délégant à l’égard du délégataire et du délégué.

     

    -La date du paiement : on se réfère ici, encore de façon générale, au droit commun des effets de commerce ; avec une originalité qui est que le terme stipulé est en faveur du débiteur. En cela, le warrant se distingue nettement de l’hypothèse de la lettre de change et du billet à ordre. En effet, la date est fixée avant tout dans l’intérêt du débiteur, c’est une échéance en sa faveur, et non pas en faveur du créancier. Dans ce cas, le paiement peut donc intervenir avant l’échéance et donc avant le terme inséré dans le warrant. L’intérêt est de lever le plus rapidement possible le droit de gage qui pèse sur la marchandise du débiteur.

    Mais le porteur du warrant n’est pas obligé d’accepter le paiement par anticipation (art L. 522-30).

    Le porteur peut refuser le paiement anticipé mais le débiteur n’est pas privé d’éteindre prématurément sa dette. En effet, le code du commerce a trouvé une possibilité intermédiaire.

    Dans cette hypothèse, le débiteur va déposer au magasin général le paiement. Il sera consigné et va se substituer à la marchandise déposée. En conséquence, le paiement sera constaté matériellement par la position d’un acquis sur le warrant.

     Le warrant se verra revêtit de cette mention et à cela s’ajoutera un acquis qui indique que la dette est acquise et que le prix a été payé. Au moment de l’échéance, le porteur va retirer le paiement.

     

    2)  Le défaut de paiement

     

    Il se peut que le paiement n’intervienne, ni avant, ni au moment de l’échéance. Dans ce cas, le porteur va utiliser, en cas de défaut de paiement par le propriétaire des marchandises, les recours cambiaires. Il peut exercer un double recours :

    -       le recours constituant en une vente de la marchandise

    -       l’exercice d’une action cambiaire contre les signataires du warrant

     

    Ces deux actions sont possibles (de droit commun et cambiaire).

    Mais existe-t-il un ordre entre ces actions ou y a-t-il une totale liberté ?

    Le législateur répond clairement à cette question à l’article L. 522-33 du code de commerce. Le porteur n’a de recours contre l’emprunteur et les endosseurs qu’après avoir exercé les droits sur la marchandise et seulement en cas d’insuffisance. Il faut donc d’abord réaliser le droit de gage, avant d’exercer les actions cambiaires.

    Mais pas le même que celui du droit de gage de droit commun. Il y a l’obligation de faire dresser protêts car dans les 8 jours qui suivent ce protêt le porteur va devoir faire procéder à la vente publique des marchandises sans aucune formalité judiciaire. Mais le porteur doit être diligent et en pratique cela signifie que la vente doit au plus tard intervenir 1 mois après l’expiration du délai de 8 jours précédent.

     

    Le droit des affaires a autorisé un allègement à ce dispositif à condition qu’un accord intervienne entre les différents signataires du warrant. On peut repousser au-delà du délai de 1 mois la vente effective des marchandises, dans ce cas. En repoussant la date de vente, peut être que le prix obtenu sera supérieur.

    Lorsque cette vente est réalisée, le créancier sera payé sur le prix par privilège et préférence aux autres créanciers, mais pas de façon absolue. Certains créanciers le prime dans la hiérarchisation des créanciers tels que les créances des contributions indirectes, les taxes d’octroi, les droits liés aux frais de vente, de magasinage et les frais de conservation des marchandises. 

    Il se peut néanmoins que le constat soit celui de l’insuffisante. Ce n’est alors que dans un second temps que le porteur va maintenant mettre en œuvre les recours cambiaires.

     

    Le porteur va agir contre le souscripteur mais aussi contre les signataires antérieures, c’est à ire contre ceux qui ont eut la qualité d’endosseur et d’endossataire. Ces recours sont subsidiaires, ils n’interviennent qu’après la vente judiciaire. Ces délais cours uniquement à partir du jour de la vente des marchandises.

     

    Section 2 : Le warrant sans dépossession

     

    Le warrant sans dépossession va permettre d’émettre un billet à ordre assorti d’une garantie mais sans dépossession sur les marchandises.

     

    § 1 : Les warrants agricoles et industriels

     

    - Le warrant agricole dispositif le plus utilisé et il est très ancien (date d’une loi du 18 juillet 1898 modifié par une loi du 30 avril 1906). Son particularisme est qu’il va porter sur des biens fongibles. En raison de la fongibilité de l'objet donné à titre de garantie, le porteur va pouvoir demander la substitution des marchandises gagées. C’est une quantité plus qu’une identification d’une marchandise donnée. Le warrant peut porter sur les récoltes ou sur le matériel agricole. Le secteur de l’industrie fromagère ou de la viticulture sont plus concerné que d’autres.

    La loi de 1906 impose que celui qui consent ce warrant doit avoir la qualité d’agriculteur. La notion est plus souple que ne l’ai la notion définit par le code rural. La jurisprudence retient que l’activité peut représenter un lien souple avec l’agriculteur, permettant de valider le warrant agricole sans dépossession.

    L’agriculteur conserve la disposition des marchandises. Il peut les vendre, à condition, soit d’avoir informé le bénéficiaire du warrant, soit d’avoir désintéressé le créancier.

     

    - Le warrant industriel est également ancien et fort utilisé. Il s’inscrit dans le dispositif de la lettre de l’engagement. Il permet à l’Etat de stimuler la production dans certain secteur d’activité en donnant cette lettre d’agrément à certains professionnels industriels. Cette lettre présente deux avantages :

    -       permettre à celui qui bénéfice de cette lettre d’obtenir des crédits d’une caisse particulière : la caisse nationale des marchés de l’Etat.

    -       permettre de constituer des warrants industriels sur des produits fabriqués.

     

    Ce warrant industriel présente 2 caractéristiques :

    -       l’obligation de respecter les règles de publicité et de forme importantes au greffe du tribunal de commerce

    -       il peut faire l’objet d’endossement conférant au porteur un droit d’observation sur les biens warrantés. En cas de non paiement, on retrouve le schéma de la réalisation du gage et ensuite exercice des recours cambiaires.

     

    §2 : Les warrants hôteliers et pétroliers

     

    Ils sont régis par le code de commerce aux articles L. 523-1 et L 524-1 du code de commerce.

    Ces deux warrants sont quasiment inexistants.

     

    -Le warrant hôtelier : article L 523-1, il s’agit d’une formule peu efficace, dans la mesure où les créanciers vont préférer obtenir d’autres garanties, notamment des garanties qui portent sur le fond de commerce (le nantissement du fonds de commerce hôtelier). Le warrant hôtelier ne porte que sur le seul matériel utilisé par le professionnel et non sur son fond de commerce ; ce n’est donc pas très intéressant. L’assiette étant très limitée conduit à préférer une autre garantie.

    De plus, il y a une certaine lourdeur dans sa mise en œuvre : il se peut que l’exploitant de l’immeuble ne soit pas le propriétaire et dans ce cas un avis doit être formulé au propriétaire par le biais d’un contrat extra judiciaire. Le propriétaire pourra, une fois informé, faire opposition à ce warrant hôtelier, à partir du moment où certains loyers ne lui ont pas été payés.

    Le warrant va prendre la forme d’un document qui sera détaché d’un registre à souche émis par le tribunal de commerce.

     

    -Le warrant pétrolier : il est régit par les articles L. 524-1. L’existence du warrant pétrolier est encore plus théorique : il doit permettre aux industries pétrolières de garantir des suretés sur les stocks de pétrole. Par définition, le warrant va porter sur des biens fongibles et par conséquent la compagnie pétrolière peut continuer à disposer des biens, à condition de maintenir les stocks à la hauteur prévue par le warrant.

    Malgré ce respect, les créanciers peuvent mettre en demeure le débiteur de reconstituer les stocks si la valeur a fluctué de plus de 10% afin d’atteindre une valeur jugée suffisante. De plus, le créancier peut demander un remboursement immédiat de ce qui lui est du. 

     

    Remarque :

    Ces warrants sans dépossession quels qu'ils soient souffrent d'un inconvénient. C'est cette absence de dépossession qui constitue leur faiblesse car le débiteur conserve les biens gagés, et par conséquent, risque de s'appliquer l'article 2279 du Code civil puisque les biens sont saufs exceptions, des biens meubles corporels. Conséquences : le droit de suite risque d'être paralysé et remis en cause par le possesseur. Du moins l'article 2279 sera opposé chaque fois que le tiers acquéreur est de bonne foi.

     

    Pour limiter le risque, le législateur met en œuvre deux mesures de protection du créancier :

     

    -       la possibilité d'appliquer l'une des sanctions pénales qui est la peine spécifique au délit d'abus de confiance : le débiteur demeure le possesseur des biens donnés en garantie, mais il n'en demeure pas moins qu'un détournement pas le débiteur possesseur, l'expose à d'éventuelle poursuite pénale sur le terrain de l'abus de confiance.

     

    -       une mesure préventive : mesure de publicité. Sans se substituer à la dépossession, elles marquent une limite à la tentation de disposer des marchandises données en garantie. Cette mesure de publicité est en principe effectuée auprès du tribunal de commerce. Cependant il y a une exception pour le warrant agricole, car pour lui le tribunal d'instance sera compétent.

     

    Cette mesure de publicité est un instrument de l'opposabilité aux tiers de la constitution en garantie. Par conséquent, la notion de bonne foi serait altérée dans l’hypothèse où seraient en conflit le créancier bénéficiaire du warrant et un sous acquéreur.

     

     

    Titre 2 : Les nouveaux instruments de crédit

    Pendant longtemps, les effets de commerces constituaient tous les instruments de crédit. Et les porteurs de ces effets de commerce allaient mobiliser la créance qui en résultait grâce à l’escompte. Lorsque l'on parle d’escompte, cela prend en compte l'acquisition par une banque de l'effet de commerce et le paiement de la valeur de l'effet moins les frais. Par escompte, on désigne également la rémunération de l'établissement bancaire. Cela permet, à court terme, de mobiliser le crédit et c'est une technique qui présente une grande sécurité pour des raisons juridiques contraignantes qui sont l'existence des recours cambiaires attachés à l'escompte car, en cas de défaut de paiement à l'échéance, le banquier va avoir à sa disposition plusieurs recours.

    Tout d'abord, le banquier a la possibilité d'agir sur le fondement du droit cambiaire à l'encontre de l'un des signataires de la lettre de change. Ensuite, l'escompte repose sur un contrat d’escompte, et en cas de défaut de paiement, le banquier escompteur pourra demander le remboursement de la somme versée en raison de l’escompte.

    Ces opérations s'inscrivent dans le compte courant et le banquier escompteur dispose de la possibilité de disposer de l'effet de commerce impayé. Cela va permettre le remboursement, mais cela apparaît comme l'action cambiaire dans la relation entre le banquier escompteur et le remettant. Pour procéder à cela il ne faut pas être porteur négligeant.

    Cette contrepassation vaut paiement au profit de l'établissement bancaire et ce paiement va impliquer la remise de l'effet de commerce réputé payé. Cependant, cette contrepassation présente un inconvénient qui est le caractère extinctif de cette opération. Car, dès que la contrepassation a été faite, la dette est effacée et les sûretés attachées à cette dette également

    Cet escompte a donc constitué la technique de mobilisation des effets de commerce. Mais il a été victime de son succès puisqu’il constitue la technique de mobilisation des effets de commerce. Mais ce succès a été victime du coût attaché aux nombreuses opérations qu'elle implique. C'est pourquoi on été développées d'autres modalités de mobilisation des créances qui ne présente pas ce coût. Il y a tout d'abord la technique du bordereau Daily, puis l'affacturage

     

    Chapitre 1 : Le bordereau DAILLY

     

    L’inconvénient des lettres de change, des billets à ordre est le coût qui y est attaché. La loi Daily permet une mobilisation des créances plus économique. On trouve le dispositif à l'article L 313-23 du code monétaire et financier. L'intérêt principal de ce bordereau est qu'à travers un même titre, on cède plusieurs créances, et donc on a une plus grande économie au profit du cessionnaire. Dans la mesure où, pour partie, l'économie réalisée par le cessionnaire permettra à celui-ci d'obtenir un crédit à moindre coût.

    C'est une technique facile et souple. Le bordereau Daily est éloigné des obligations du code civil et des obligations propres au nantissement et au gage du code civil.

    Le bordereau peut être utilisé alternativement à des fins différentes.

    Tout d'abord, il peut être utilisé pour céder à titre de propriété, les créances mentionnées. Dans ce contexte, le cessionnaire va alors créditer sur le compte courant les montants ainsi cédés. De plus, en une seule opération, la créance est transférée en pleine propriété et concomitamment le montant sera crédité au compte courant du client créditant.

    Le code monétaire et financier permet d'utiliser le bordereau Daily simplement comme une garantie car la propriété est une garantie

     

    Section 1 : Le domaine d’application du bordereau DAILLY

     

    Il est régit à l'article L 321-23 du code monétaire et financier. Le législateur a doublement encadré le bordereau. Tout d'abord, la cession Daily est une opération liée à un crédit consenti à un établissement bancaire, et ensuite la seconde exigence tient au caractère des créances cédées (il s'agit ici de la cession de créance essentiellement professionnelle).

     

    §1 : Le lien entre le crédit consenti et le bordereau cédé

     

    Le bordereau Daily ne peut exister sans opération de crédit consenti par un établissement de crédit. Mais cela ne suffit pas, car l'opération de crédit doit être liée à l'activité professionnelle. Il faut un lien entre le bordereau Daily et le crédit professionnel, mais ce crédit doit être lui même un crédit lié à l'activité professionnelle.

    A ce titre, le crédit est un acte onéreux par lequel est tenue la promesse de mettre à disposition des fonds, mais c'est également la possibilité de prendre un engagement au profit d'un client (engagement par la signature d'un aval, d'un cautionnement ou d'une autre garantie).

    Le simple engagement de crédit, ainsi que l'aval, peuvent légitimer concomitamment l'opération Daily. Ce crédit doit être un crédit s'inscrivant dans le contexte de l'activité professionnelle de celui qui est parallèlement cédant dans la cession du bordereau Daily.

    L'activité professionnelle dépasse le seule cas de l'activité commerciale, puisque cela permet d'appréhender également des crédits dont bénéficient des non commerçants, comme des professions libérales.

    Lorsqu'il s'agit de personne physique, il faut s'intéresser à la finalité du crédit contracté. Par conséquent, la créance détenue par un commerçant pourrait entrer dans le domaine du bordereau Daily, mais ce n’est pas le cas car c'est une créance détenue sur un consommateur. La jurisprudence tend à écarter l'exigence du caractère professionnel lorsqu'est en jeu une personne morale de droit privé ou de droit public.

    Le lien entre la cession de créance et l'opération de crédit doit être étroit - article L 313-23 du CMF. Cet article dispose que tout crédit peut donner lieu à la cession de toute créance. Donc la cession par bordereau Daily peut être concomitante ou postérieure au moment où le crédit a été contractée ; au point d'ailleurs qu'il est considéré que le crédit professionnel peut n'avoir aucun lien avec l'opération du bordereau Daily. Autrement dit, la jurisprudence dit qu'il n'y a pas de corrélation entre la nature du crédit professionnel et les créances cédés par bordereau Daily.

     

     

    §2 : L’identification des créances susceptible d’être transmises par le client

     

    Toute créance ne peut être cédée au cessionnaire - l'article L 313-23 CMF - et le cessionnaire ne peut être qu'un établissement de crédit.

    Il faut distinguer lorsque la créance cédée est une créance détenue sur les personnes physiques : dans ce cas le caractère professionnel demeure, mais ne peuvent être cédées des créances détenues sur les consommateurs.

    La créance est une créance sur une personne morale : ici, le champ d’application des créances cédées s'étend car elles peuvent être des créances professionnelles ou des créances légales, ou encore des créances délictuelles. Le domaine du bordereau est élargi lorsqu'il s'agit des personnes morales.

    Quant à la caractéristique, les créances peuvent être des créances exigibles ou liquides, mais peuvent être également être cédées des créances qui ne répondent pas à ces critères, c'est à dire des créances non déterminées dans leur montant et non exigibles. Mais elles doivent être tout de même identifiables. La jurisprudence vient interdire la cession de créance inexistante ou fictive. Ici, la validité de la cession serait engagée et le cédant s'expose le cas échéant à des poursuites et des condamnations pénales

     

    Section 2 : Les modalités de transmission des créances professionnelles

    L'acte de bordereau va devoir comporter un certain nombre de mentions obligatoires. Et il faudra voir la sanction en cas de manque de ces mentions. A l'inverse certains manquements ne sont pas sanctionnés.

     

    § 1 : Les mentions du bordereau Dailly

     

    Des mentions obligatoires : elles sont nombreuses et étonnamment, à la liste prévue par le législateur, ce dernier va opérer une distinction. L’absence de certaines va emporter la nullité du bordereau alors que d’autres absences ne l’emporteront pas.

     

    A)   Les mentions sanctionnées par la nullité

     

    Avant d’envisager les mentions, il faut dire que le bordereau requiert un écrit. Il faut un écrit à peine de nullité, il ne peut y avoir de bordereau DAILLY oral. L’article L.313-23 énumère certaines mentions :

    La dénomination : essentielle à la qualification satisfaisante, car doit apparaître la mention soit d’ »acte de cession de créance professionnelle DAILLY », soit d’ »acte de nantissement de cession de créance professionnelle DAILLY ». La jurisprudence refuse de considérer que la condition est remplie lorsque le bordereau ne présente que la mention bordereau de simple créance. Il en est de même lorsque n’est indiqué que « l’acte de cession de créance DAILLY », avec une fausse date de référence de la loi.

    Indication que l’acte est soumis à l’application des articles L.313-23 du CMF.

    Indication du nom ou dénomination sociale de l’établissement bancaire. Cela condamne tout bordereau qui serait un bordereau au porteur. Il est possible de stipuler un bordereau à ordre ce qui permettra la transmission.

    La désignation des créances cédées ou des créances données en nantissement. Cette mention est importante car va permettre de présumer l’existence des créances indiquées sur le bordereau. S’il apparaît un litige sur ce point, la charge de la preuve repose sur le débiteur cédé, qui doit prouver l’inexistence de telle ou telle créance dont la mention serait apposée sur le bordereau. Cette indication est essentielle, car la jurisprudence sanctionne par la nullité du bordereau et de la cession de créance.

     

    Ces 4 mentions sont théoriquement apposées sur un bordereau papier, mais la loi prévoit la possibilité de recourir à un procédé informatique. On retrouve une dématérialisation, informatisation, qui pourra concernée autant une cession à titre de propriété, qu’une cession à titre de garantie (nantissement). Dans cette hypothèse, vont s’ajouter des mentions particulières aux 4 mentions précédemment évoquées :

    - indication du moyen dématérialisé par lequel les dites créances sont transmises.

    - Indication du nombre de créances transmises.

    - Indication du montant global des créances transmises.

     

    §  Les sanctions

     

    Elles diffèrent selon que le bordereau est papier, ou selon qu’il est dématérialisé.

     

    Quand le bordereau est papier, puisque les mentions sont requises à peine de nullité, dès lors qu’il y a l’absence d’une mention l’acte est irrégulier et le cessionnaire ne peut pas demander le paiement au débiteur, dans les formes prévues par la loi, et la banque serait dans l’impossibilité de se prévaloir du nantissement DAILLY.

     

    Est ce que le document conserve une valeur juridique ?

    A défaut d’être un bordereau DAILLY, la cession de créance serait ordinaire et donc est soumise à un formalisme d’opposabilité, et de publicité. Or, en l’espèce le formalisme n’aura pas été respecté.

    Néanmoins, quand il s’agit d’une cession non pas en pleine propriété, mais d’une cession à titre de garantie, la question se pose si l’acte peut être requalifié en tant qu’acte simple de nantissement de droit commun. Là encore en théorie oui mais en réalité non, car le formalisme propre au nantissement de droit commun n’aura pas été respecté.

     

    Quid en l’absence du processus de dématérialisation ?

    La jurisprudence est restrictive dans l’appréciation de ce bordereau puisqu’elle ne permet pas de le requalifier en cession de créance professionnelle. La validité est affectée sans possibilité de requalification en bordereau ordinaire.

     

    Parfois la question ne portera pas sur une mention omise ou sur une mention involontairement erronée, mais sur une mention volontairement fausse, erronée, ou modifiée. Les sanctions de droit pénal sont applicables et notamment la qualification de faux en écriture, sous réserve de respecter les exigences posées en la matière par le Code pénale. D’autres fois, l’escroquerie pourra être retenue.

     

     

    B) Les mentions, dont l’absence n’est pas sanctionnée par la nullité

     

    L.313-25 et 26 du CMF

    Ces mentions sont au nombre de deux :

     

    ü  la signature du cédant : L.313-25 du CMF

    Deux questions :

    ** forme de la signature du cédant : en la matière la forme peut être manuscrite, ou encore la forme de la griffe, ou encore tout autre procédé tel qu’un tampon.

    ** la conséquence lorsque la signature est absence : en la matière la jurisprudence ne fait pas preuve d’unanimité et on distingue deux courants au sein de cette jurisprudence. En effet, certaines décisions jugent que la cession serait dépourvue de toute valeur. Tandis qu’un autre courant sanctionne moins lourdement le défaut de présence de signature du cédant, car la valeur est reconnue mais uniquement dans les relations entre parties. Une telle opposition de la jurisprudence car pour ce qui est des décisions qui admettent la validité entre les partie et refuse à l’égard des tiers, il s’agit de considérer qu’il n’y a pas de raison de sanctionner par une nullité absolue le bordereau en raison du silence du législateur sur ce point. En revanche, l’autre courant qui parait avoir les faveurs de la Chambre commerciale et cela se justifie en raison du formalisme de validité.

    La signature requise est seulement celle du cédant à l’exclusion de la signature du débiteur cédé. D’autres formalités à destination des débiteurs cédés sont prévues par le législateur notamment l’idée d’acte d’acceptation. Les débiteurs cédés sont associés d’une autre façon au bordereau DAILLY.

     

    ü  Art. L.313-26 : la mention de la date

    C’est une mention obligatoire mais dont le constat est l’absence de nullité en cas de défaut. Donc le défaut de date ne fait pas obstacle à la cession du bordereau DAILLY. Mais se posera la question de la véritable date. C’est à l’établissement de crédit, donc au cessionnaire qu’il appartiendra à ce moment là d’apporter la preuve de cette date. Tous les moyens peuvent être utilisés sachant que parfois c’est une pluralité de date qui sera le constat. La date apposée par le cessionnaire est celle qui doit être retenue.

     

    § 2 : Les droits du banquier bénéficiaire

    La cession peut être faite à titre de propriété ou nantissement.

     

    A) la cession en pleine propriété

     

    Il s’agit de la cession de droit commun conformément à l’article 313-1-3 du CMF.

    Dans ce contexte la cession est réalisée entre les parties, la remise du bordereau est suffisante. Le seul échange des consentements suffit à validité la transmission du bordereau.

     

    Le législateur au titre de l’article 313-27 précise que cette cession prend effet à la date indiquée par les parties sur le bordereau.

    La date peut ne peut avoir été mentionnée immédiatement, ce qui signifie que tant que le bordereau n’est pas daté, il peut y avoir modification.

    Sauf convention contraire, cette cession de créance emporte le transfert de plein droit de toutes les garanties et suretés.

     

    Quel est le sort de la clause de réserve de propriété ?

    Pour la jurisprudence la solution est simple, cette clause fait elle aussi l’objet de la cession.

    Débat quand la marchandise a été vendu puis revendu à un sous acquéreur, quel est le sort de la clause dans l’hypothèse de succession de vente ?

    Deux hypothèses à différencier :

    -          il peut y avoir de la part du vendeur bénéficiaire de la clause, la cession de la clause

    La situation est simple puisque le bénéficiaire va disposer des droits qui étaient ceux du cédant notamment en cas de revente.

    La banque, cessionnaire, pourra logiquement réclamer le prix au sous acquéreur lorsque le bien a été revendu.

     

    -          l’acquéreur va revendre à un sous acquéreur et c’est le sous acquéreur qui fait la cession de créance à la banque par la cession Dailly

    Apparaît un litige entre la banque et le vendeur d’origine bénéficiaire de la cause de réserve de propriété.

    La clause est une clause qui grève la créance d’origine, en conséquence de quoi le cédant n’a cédé que les prérogatives dont il est titulaire. Donc le cessionnaire n’a pu recueillir que les prérogatives du cédant. Cela signifie que le cédant peut voir revendiquer le bénéfice du prix à l’encontre de l’établissement cessionnaire.

    C’est donc le vendeur initial qui l’emporte.

     

    La chambre com. va conforter la situation du vendeur d’origine bénéficiaire de la clause de propriété.

     

    Dans ce contexte, l’article 313-24 nous conduit à une solution différente de celle du droit commun en matière de créance. Dans le cadre de la cession en droit commun, le cédant est seulement garant de l’existence de la créance, ici tel n’est pas le cas, c’est plus contraignant.

    L’article 313-24 dit que sauf aménagement, le signataire de l’acte de cession (cédant) est aussi garant solidaire du paiement des créances. La solidarité se trouve donc être crée sauf disposition contraire.

     

    Cette solidarité existe y compris lorsqu’est intervenue la notification.

    Cette solidarité est extrêmement avantageuse au bénéfice du cessionnaire, car le cessionnaire va pouvoir agir contre le cédant ou le débiteur cédé et sans avoir à justifier son choix.

     

    B)   la cession à titre de nantissement

     

    Il s’est agit d’instaurer la technique de la fiducie (garantie par le biais de la propriété).

    Cette cession à titre de nantissement s’est opérée en deux temps :

     

    *      1981 : possibilité d’une cession à titre nantissement est possible, mais elle impliquait une simple adaptation des formalités prévalant en la matière dans le code civil

    Opposabilité et validité par la seule remise du bordereau Dailly.

    Les droits du bénéficiaire du nantissement étaient alignés sur les droits de tout créancier bénéficiaire d’un nantissement, ce qui veut dire que le créancier bénéficiaire pouvait seulement obtenir un paiement à concurrence de la créance garantie.

    Les effets : le bénéficiaire peut seulement obtenir du débiteur un paiement à hauteur de la créance garantie.

    Pour le reste, c’est à dire pour la banque, le banquier était seulement mandataire à l’encaissement et au paiement à hauteur de la créance garantie.

     

    *      1984 : insertion de l’article 313-24

    Disposant que même effectuée à titre de nantissement, la cession transfert au cessionnaire la propriété de la créance cédée.

    Alors même que c’est à titre de nantissement le cessionnaire dispose de la propriété de la créance.

    Ce qui apparaît est une indépendance entre le crédit consenti et la cession à titre de garantie. La garantie devient abstraite et détaché de la créance.

     

    La garantie pourra être utilisée au profit de n’importe quel crédit qui a été consenti.

     

    Cette cession à titre de nantissement peut, le cas échéant tomber sous le coup de la nullité au titre de la période suspecte.

     

    §3 : L’opposabilité au débiteur des créances cédée

     

    Le débiteur cédé peut ne pas avoir été informé de l’existence de ladite cession. Dans ce contexte, il est prévu que le cédant va agir en qualité de mandataire du cessionnaire.

    C'est à dire que le cédant va procéder au recouvrement des créances en sa qualité de mandataire au bénéfice du cessionnaire.

    Cette qualité de mandataire peut résulter d’un mandat explicite ou tacite.

    C’est l’interprétation a contrario de l’article 313-28 du CMF aux termes duquel, en l’absence de notification au débiteur cédé, celui ci se libère valablement auprès du cédant.

    Le cédant va recevoir dans un 1er temps le paiement et va le reverser au bénéfice du cessionnaire. Mais, cette solution qui confère au cédant la qualité de mandataire est dangereuse pour la banque en termes de non reversement par le mandataire au cessionnaire.

     

    La loi a mis alors deux dispositifs que sont :

    -          notification

    -          acceptation

    Cela évite le risque du défaut de paiement du cessionnaire.

     

    A)   la notification 

     

    Article L. 313-28 du CMF. Cette opération n’est pas une formalité d’opposabilité. Interdiction au débiteur de se libérer dans les mains du signataire du bordereau. On peut établir un lien avec la lettre de change (lien avec la LT de change, on peut aménager la défense express de payer qui constitue la mauvaise foi du débiteur).

    Le débiteur cédé qui viendrait à payer le créancier d’origine serait alors de mauvaise foi.

     

    ** les conditions de la notification

    Elle peut intervenir à tout moment chronologiquement.

    Décret 9 septembre 1981, auquel est adjoint une annexe, qui vient indiquer le contenu des mentions à respecter dans le cadre de cette opération.

    Lesdites mentions varient selon que la cession du bordereau Dailly est opérée dans le cadre d’un marché public ou un marché privé.

    Pour éviter tout débat, la notification doit se faire en recommandé avec accusé de réception. En cas de litige concernant ladite notification, la charge de la preuve pèse sur l’établissement cessionnaire de crédit.

     

    Comment cette preuve peut-elle être apportée ? Selon les règles applicables au débiteur de la créance cédé.

     

    Quels sont les effets ?

    Art 313-28. A compter de la notification, le débiteur cédé ne se libère valablement qu’auprès de l’établissement de crédit.

    Deux conséquences :

    -          le mandat donné au cédant de payer les créances cesse

    Le débiteur ne peut plus valablement se libérer entre les mains du cédant.

     

    -           la notification ne crée aucune autre obligation à la charge du débiteur cédé

    La notification ne crée aucune obligation d’information sur l’existence ou la valeur de l’existence crée. Cette notification va produire ces effets à compter de la date de réception et non pas de la date d’envoie.

     

    Cette question de la chronologie et l’effet : le paiement intervenu après la notification peut-il être libératoire lorsqu’il est fait entre les mains d’un tiers ?

    La question se pose parce que le paiement par le biais du bordereau Dailly est souvent doublé d’un lien cambiaire. On a une double mobilisation d’une même créance. (Bordereaux Dailly et lettre de change) car fréquemment le débiteur cédé va accepter une Lettre de change qui peut être présenté après notification.

     

    Le débiteur doit-il payer le cessionnaire ou le porteur de la lettre de change ?

    Lorsque le porteur de la Lettre de change est une personne autre de que le cédant, la notification est sans effet, car le débiteur ne peut opposer à notre porteur de bonne foi l’exception tirée de la créance.

     

    Le porteur peut être le cédant lui même et dans ce cas il n’a plus qualité pour recouvrer la créance, en raison du terme qui a été mis au mandat (en raison de la notification). Donc le débiteur ici va devoir lui opposer son absence de qualité, sous peine de devoir payer deux fois.

    Ici le débiteur ne peut se libérer que dans les mains du cessionnaire.

     

    B) l’acceptation 

     

    Article 313-29 du CMF. L’acceptation est rare.

    Cette acceptation va résulter d’une formule, c’est l’acte de l’acceptation, on constate l’engagement du débiteur de payer directement le cessionnaire.

    Le débiteur cédé ne pourra plus opposer au cessionnaire, les exceptions fondées sur ses rapports avec le cédant.

     

    Mais exception : lorsque le cessionnaire a connaissance a acquérant les créances d’avoir agi sciemment au détriment du débiteur.

     

    L’acceptation peut être ici donnée par acte séparé. (Différence avec la lettre de change), l’acceptation peut être ici assortie de condition ou réserve (interdite en LC).

     

     

    Section 3 : Les conflits liés à la mobilisation des créances

    Ce sont des conflits entre différentes garanties.

     

    1er conflit : entre un vendeur initial avec clause de réserve de propriété et le banquier cessionnaire du revendeur

     

    Chaque fois qu’apparaît la clause de réserve de propriété, la clause va suivre la créance cédée. C’est la solution consacrée par la cour de cassation.

     

    Néanmoins un conflit peut apparaître lorsqu’un titulaire du droit va chercher à la mettre en œuvre parce qu’il n’a pas été payé ou partiellement sachant que la créance a été cédée par un bordereau Dailly.

    Il faut penser à l’hypothèse de la cession par un sous acquéreur d’un bien qui initialement été affectée d’une clause de propriété. Sachant que la créance de vente a été cédée à un établissement financier.

    Qui l’emporte entre le banquier cessionnaire et le créancier bénéficiaire de la clause ? Le vendeur initial prime et le prix devra être versé au créancier bénéficiaire de la clause de réserve de propriété sur le prix non payé car la cession n’a pu porter que sur les droits détenus.

     

    2eme conflit : la sous-traitance

     

    Les sous traitant doivent être payé par l’entrepreneur principal et afin de garantir la situation financière des sous traitant a été adoptée une loi en 1995 pour le défaut de paiement par le maître de l’ouvrage à l’entrepreneur principal.

     

    La situation des sous-traitants est garantie grâce à une action directe dont disposent les sous-traitants contre les maîtres d’ouvrage en cas de non paiement par l’entrepreneur principal.

     

    Mais il se peut qu’intervienne une mobilisation par bordereau Dailly, l’entrepreneur principal peut mobiliser sa créance contre le maître d’ouvrage par le biais du bordereau Dailly.

    La solution vient de la loi, l’article 13 de la loi du 31 décembre 1975 vient nous indiquer clairement comment trancher la solution : l’action directe du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage prime sur la cession du bordereau Dailly. Car, la cession opérée par l’entrepreneur principal ne peut être que la mobilisation des droits dont il est titulaire, or la loi vient exclure l’action directe qui est celle du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage. Mais la chambre commercial garantit à chaque litige la prééminence de l’action directe du sous-traitant.

     

    3ème conflit : entre l’établissement cessionnaire et un autre établissement de crédit

     

    Le contexte est celui d’un débiteur qui n’a pas été prévenu de la cession par notification, donc ne toute bonne foi il a pu verser le mitant de la créance auprès d’un établissement bancaire, mais le paiement n’a pas été réalisé au bénéfice du cessionnaire.

    Le destinataire des sommes va être dans une situation de conflit avec le cessionnaire Dailly.

     

    Le banquier réceptionnaire doit il nécessairement transmettre les sommes au cessionnaire Dailly ?

    La JURISPRUDENCE a été fluctuante, certains arrêts affirment la prééminence du cessionnaire Dailly. D’autres solutions étaient parfois opposées.

    Un arrêt de principe : 4 juillet 1995, la cour de cassation consacre la possibilité pour le réceptionnaire de ne pas restituer les fonds. Il devient le mandataire du cédant, ce qui signifie que le banquier ne contracte aucune autre obligation à l’égard de tiers. Il est débiteur d’obligation à l’égard de son client dans le cadre de la convention de compte courant.

    C’est une solution satisfaisante du point de vue de la sécurité juridique du point de vue du banquier réceptionnaire.

     

    4ème conflit : entre le banquier cessionnaire Dailly et d’autres mobilisateurs de créance

     

    Une même créance a été mobilisée plusieurs fois, la question est de savoir qui doit primer.

    Quel banquier va être victorieux ? Quel paiement est réputé être libératoire du point de vue du débiteur ?

    Théoriquement en cas de double mobilisation, la réponse dépend de la chronologie.

    Mais la situation doit être distinguée :

    -          une créance a fait l’objet d’une double cession par bordereau Dailly

    On doit comparer les dates indiquée sur le bordereau et la date la plus ancienne doit primer.

    La cession Dailly est opposable au tiers à compter de la date du bordereau c’est à dire dès la création du 1er bordereau Dailly, et donc la créance est sortie du patrimoine du cédant. Le second titulaire du bordereau n’est pas titulaire de la créance car elle est déjà extérieure au patrimoine. La JURISPRUDENCE indique que cette solution prévoit, qu’il y ait ou pas notification de la cession. Car la notification ‘est pas un élément de l’opposabilité au tiers, elle n’est qu’une simple défense de payer, donc la chronologie prévaut.

     

    -          double mobilisation par des instruments différents : bordereau Dailly et Lettre de change escomptée auprès d’un établissement financier

    La solution tient au critère de la provision. C’est la question de la date du transfert de la provision par la LC.

     

    Il faut distinguer deux hypothèses :

    §  la Lettre de change n’est pas acceptée

    Si le bordereau et antérieur à l’échéance, le cessionnaire Dailly va primer. Dans le cas contraire, c’est le banquier escompteur qui prime.

     

    §  la Lettre de change est acceptée

    Le droit est acquis au moment de l’acceptation, c’est ce moment qui clarifie la situation. Il  a chronologie par rapport au critère de l’acceptation. Si l’acceptation est postérieure au cessionnaire Dailly, c’est le cessionnaire Dailly qui prime et inversement.

     

    Dans ce contexte, le tiré qui accepte une Lettre de change après une notification de la cession Dailly est une acceptation qui créé un risque, il accepte à ses risques et périls, il s’expose au risque de payer deux fois car il a accepté alors même qui interdiction lui avait été faite par le biais de la notification. Ce qui permet au tiers de bonne foi de lui réclamer le paiement.

     

     

     

    Chapitre 2 : L’affacturage

     

    Cet affacturage est une technique ancienne puisqu’elle existait en Angleterre dès le 17ème siècle.

    Pour sa définition on peut se référer à un arrêté de 29 novembre 1973 qui est relatif à la terminologie économique et financière.

    C’est une technique et opération financière par laquelle, dans le cadre d’une convention, un organisme spécialisé gère les compte client des entreprise en acquérant leur créance, en assurant le recouvrement pour leur propre compte et en supporte les éventuelles pertes lorsque les débiteurs sont insolvables.

     

    Traditionnellement cet affacturage est décomposé en trois actions différentes :

    -          un contrat de louage d’ouvrage entre l’affactureur et l’adhérent

    C’est le fait de procéder au recouvrement à la place des créanciers

     

    -          un service d’escompte

    -          une assurance crédit

     

    Section 1 : Le contrat d’affacturage

     

    §1 : Les parties à ce contrat

     

    C’est un contrat qui va mettre en présence 3 parties :

    o   le factor (la société d’affacturage)

    C’est le prestataire de service qui doit remplir certaines conditions afin de conférer aux clients qui confient leur créance un certain nombre de garantie

    Le statut pour être factor :

    - être établissement de crédit,

    - être agrée par le comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissements,

    - avoir été soumis  à un contrôle de la commission bancaire

    La plupart des banques détiennent une structure spécialisée dans l’affacturage.

     

    o   l’adhérent ou le client

    C’est le bénéficiaire des prestations offertes par le factor. Ce sont des grosses entreprises. Elles ont une certaine dimension grâce à l’affacturage qui souhaite se décharger de la gestion de leur créance et obtenir de cette décharge une contrepartie qui est un financement et une garantie de recouvrement.

     

    o   les débiteurs

    L’interlocuteur des débiteurs est maintenant le factor et non plus l’entreprise créancière.

    Ils sont intéressés en raison de la remise des factures par l’adhérent à la société d’affacturage. Les factures ont été transférées à la société d’affacturage par l’adhérent.

     

    Cette opération peut intervenir dans deux cadres différents :

    Ø  dans le cadre des créances garanties (action pour son propre compte)

    Ø  dans le cadre des créances non garanties (action en simple qualité de mandataire)

     

     

     

     

    §2 : L’objet du contrat

     

    C’est un contrat synallagmatique, le factor va apporter un certain nombre de prestations en contrepartie d’une rémunération.

     

    A) Les prestations du factor

    Ce sont trois prestations que l’on identifie qui sont assurées par le factor.

     

    1)  la gestion des créances

     

    Le cocontractant du factor, va remettre ses créances accompagnées d’un certains nombre de justificatifs sachant que les créances sont certaines, liquides et exigibles, accompagnées d’un bordereau auquel est attaché une promesse de subrogation. C’est la quittance subrogative.

     

    Remarque :

    Du point de vue de l’équilibre économique, il suppose que l’adhérent cède la totalité et en exclusivité sa créance.

    A contrario il est en principe interdit de confier certaine créance seulement un factor, voir de se réserver le recouvrement d’autres créances. On ne doit pas procéder à une ventilation des créances.

    Car, la société de factoring ne doit pas être seulement destinataire des créances dont le recouvrement est peu probable.

    Un aménagement ponctuel et dérogatoire est admis.

    Les créances qui sont transmises sont certaines, liquides et exigible. Ces caractéristiques doivent pouvoir être vérifiés par le factor donc il faut les justificatifs.

     

    De façon abstraite, rien interdit dans le cadre de cette transmission de transmettre des lettres de change, un billet à ordre, voir un bordereau Dailly, ou LC. Dans tous les cas il faut vérifier que l’adhérent endosse selon le formalisme inhérent au titre lui même.

     

    2)  la garantie des créances

     

    Le contrat d’affacturage, prévoit la garantie dite de bonne fin c’est à dire le paiement malgré l’insolvabilité du débiteur. C’est celui l’intérêt. Cette garantie de bonne fin ne s’applique pas de façon généralisée, elle concerne les créances qui ont fait l’objet d’un agrément par le factor, et cette procédure est décrite par le contrat d’affacturage. Ce contrat définit en même temps, la façon dont la subrogation qi est résulte doit être formalisé.

     

    Le client va à la fois transmettre les créances et solliciter l’approbation pour un montant déterminé. Le factor quant à lui va examiner toutes les pièces justificatives pour appréhender le risque. Donc le factor va apprécier le risque, et il va fixer alors le montant de sa garantie. Dans ce contexte va être courant un compte courant propre à la question de l’affacturage et ce compte est destiné comme tout compte courant à recevoir toutes les opérations résultant de l’ensemble des opérations propres à l’affacturage.

     

    L’acceptation va résulter de la seule inscription des créances en compte.

     

    Certaines créances ne sont pas garanties parce que le factor arrive au constat d’un risque économique excessif. Dans ce cas les créances sont transmises, mais il s’agit d’une action en qualité de mandataire et non pas en qualité de subrogeant.

    1)  le financement des créances

     

    Les contrats d’affacturage stipulent que le factor s’engage à financer les créances. Le factor va s’engager à financer les créances au bénéfice de ses clients. On met à leur disposition les fonds qui correspondent à leurs créances garanties.

     

    Il est aussi possible de prévoir un financement des créances approuvées.

     

    Pour ne pas être économiquement perdant, le contrat prévoit l’existence d’une retenue dont le montant est proportionnel à l’encourt des créances. C’est une retenue opérée tant que le factor ne procède pas lui même au versement du paiement dans l’attente de son recouvrement.

     

    B)   la rémunération

     

    Ce contrat est onéreux entre le facteur et l’adhérent.

    Le caractère onéreux résulte de deux éléments de rémunération :

     

    -          commission d’affacturage

    Calculée en pourcentage du montant des créances transmises en tenant compte des frais accessoires à cette transmission. Elle couvre les honoraires du factor pour ses services rendus.

    La tarification est variante selon le client, on le réduit par rapport au montant des créances transmises.

     

    -          commission de financement

    Elle a là pour rémunérer l’avance de trésorerie.

    Le factor va créditer le compte de l’adhérent alors qu’il n’a pas reçu les sommes. Cette commission est calculée par référence au taux bancaire ou taux sur le marché monétaire en respectant les plafonds relatif à l’usure.

     

    Section 2 : Les droits et obligations des parties

     

    ** Les droits et obligations du factor

    Ils dépendent du contrat.

     

    3 observations :

    La JURISPRUDENCE juge de façon constante que le factor ne dispose d’aucune information sur l’état financier du client ni sur les relations financières entre le client et les fournisseurs.

    Car, certains avaient tenté d’engager la responsabilité civile des sociétés d’affacturage en raison d’un soutient artificiel de crédit.

    Souvent la société d’affacturage est aussi la banque ordinaire de l’entreprise. Par conséquent il n’y pas de devoir d’info mais la situation financière sera connue…

     

    Sauf circonstance particulière, la responsabilité du factor ne peut être engagée sur le terrain d’une obligation d’accepter ou non les créances proposées.

     

    De façon générale, les obligations du factor cessent à partir du moment où les obligations du client ne sont plus exécutées.

    Quand le client refuse de fournir les justifications, le factor peut refuser le crédit du compte courant.

    La cour de cassation admet d’inscrire au débit ce qui était mis au crédit quand l’adhérent ne respecte pas ses obligations.

     

    ** les droits et obligations de l’adhérent

    Les principaux éléments portent sur le paiement de la rémunération convenue, mais aussi la question de la remise de la totalité sauf exceptions des créances certaines et exigible (généralité et exclusivité du transfert des créances. Sachant que dans ce contexte s’appliquent les dispositions de droit pénal concernant les faux en écriture.

     

    Remarques :

                L’obligation pesant sur l’adhérent de transmettre avant les pièces justificatives au factor, l’original de toutes les factures. Ce peut être par exemple un bon de commande, un procès verbal de réception, des bons d’enlèvement… autant d’élément qui viennent étayer la relation d’affaire.

    Dans le cadre de la coopération apparaît une obligation d’information, de loyauté et d’assistance. Et cette triple obligation est une obligation dont les modalités sont dites dans le contrat d’affacturage. Sachant que tout manquement permettra l’engagement de la responsabilité contractuelle du débiteur défaillant.

    L’important principe de la globalité des remises : cela permet de compenser les risques liés à l’éventuelle défaillance de tel ou tel débiteur.

     

    Le principe qui demeure est celui du consensualisme ce qui permet dans le cadre de la convention cadre, cela permet de prévoir par avance et faire échapper au principe de généralité la transmission de ces créances.

     

    *** Droits et obligation du débiteur

    La situation du débiteur est particulière. Ce sont les débiteurs du client. La question est donc de savoir ce qu’il en est de l’éventuelle opposabilité du contrat conclu.

    Article 1165 : principe de l’inopposabilité (effet relatif du contrat) il en va autrement selon la JURISPRUDENCE des droits et obligations du factor qui vont être opposable notamment au débiteur parce qu’ils sont nés en raison de la subrogation conventionnelle. Com 3 avril 1990

     

    C’est dans ce contexte (erga omnes) que les réclamations du débiteur qui a connaissance de la société d’affacturage sont recevables mais à condition d’être portées à la connaissance du factor.

    Le paiement du débiteur peut être libératoire que s’il est effectué dans les mains du factor s’il a connaissance de la subrogation.

     

    Dans les relations qu’entretiennent factor subrogé et débiteur, le débiteur peut se prévaloir de la compensation à condition que sa créance d’une part soit antérieur à la subrogation (condition de la chronologie) et à condition que la créance soi connexe.

     

    Section 3 : La subrogation et le paiement du factor

     

    §1 : La subrogation du factor

    C’est le cœur de l’obligation d’affacturage.

     

    A)   Les conditions

     

    Il faut :

    -       L’existence d’un paiement c’est une condition essentielle qui est apprécié au regard de l’inscription en compte. La chambre commerciale retient ce critère pour indiquer que le paiement existe

    -       L’idée d’une concomitance entre le paiement et la subrogation. En théorie, la subrogation devrait intervenir après le paiement. La pratique s’en écarte pour une raison simple qui est la volonté du factor de préserver ses droits. L’affactureur n’acceptera de payer qu’une fois la subrogation opérée.

    -       la subrogation doit être express et explicite, car aucune ambigüité n’est admise. Comment s’en assurer ? Il faut la rédaction d’une quittance subrogative au profit de la société d’affacturage.

     

    Ces trois conditions sont les conditions suffisantes du point de vue de la validité de la subrogation. Néanmoins se pose une question qui est celle de l’éventuelle information du débiteur.

    -       une idée d’information du débiteur : il doit être informé de son nouveau créancier. Le créancier n’est plus celui d’origine ; le nouveau créancier est la société de factoring. Ici, ce n’est pas une condition de validité de la subrogation ; cela concerne de l’efficience de l’obligation conventionnelle. A défaut de cette information, si le débiteur paie son créancier d’origine, il serait considéré comme ayant éteint sa dette et serait désintéressé. Cette condition n’est soumise à aucun formalisme. Le formalisme des articles 1690 et suivants n’est pas de circonstance. En pratique, il y a une apposition d’un cachet sur les factures. Une mention apposée sur chacune des factures établira l’information du débiteur. Ce tampon informe le débiteur et lui interdit la possibilité de se libérer dans les mains du créancier d’origine. S’il le fait il devra payer deux fois.

     

    B) les effets

     

    La subrogation va transférer au factor la créance ainsi que ses accessoires. La transmission est parfaite à partir du moment où la créance est certaine, liquide et exigible.

    La transmission sera imparfaite lorsque la créance est affectée d’un terme, lorsqu’elle n’est pas immédiatement exigible Mais elle peut néanmoins être transmise.

     

    Transmission des accessoires aussi - Quid des sorts de garanties et des suretés attachées aux créances transmises ?  Les accessoires sont transmis. Qu’en est-il pour la clause de réserve de propriété ? Et pour la possibilité d’agir en revendication ? (Contexte voisin avec bordereau Daily) la du Cour de cassation admet la transmission de la clause de réserve de propriété. Il y a un problème de conflit entre bénéficiaire et la personne qui agit en revendication.

     

    §2 : Le paiement du factor

     

    A) Les modalités du paiement

     

    *      principe

    A partir du moment où l’affactureur a été subrogé dans les droits du créancier, il est subrogé dans tous les droits du créancier, le client ne dispose plus de ses droits. En conséquence la capacité pour accorder délai de paiement ou grâce cela relève des prérogatives du factor. Le débiteur averti doit alors payer le factor et non plus le créancier d’origine.

    Les débiteurs doivent respecter les consignes données par l’affactureur.

               

    Le paiement recouvre deux aspects selon que les créances sont garanties ou non :

    - les créances garanties : le client a transmis toutes les factures qui ont été enregistrées + une quittance subrogatoire, accompagnée d’une demande de paiement. Le montant sera crédité au compte de l’adhérent au crédit cocontractant à la société. L’inscription au compte créditeur marque la subrogation au profit de la société. Le factor va recouvrir pour la suite les créances pour son propre compte.

     

    -les créances non garanties : le risque va être important pour la société d’affacturage. L’affactureur apparait comme un simple mandataire et un comme simple intermédiaire. Conséquence : en principe, le montant des créances sera inscrit au crédit du compte qu’une fois le paiement opéré (la dette est éteinte). Le débiteur peut être défaillant ou insolvable ; dans ce cas, la créance peut ne pas être payée, et la société peut ne pas recouvrir la créance transmise :

                *si aucune avance n’a été consentie par la société, alors elle ne créditera aucun montant au compte.

                *pas de garantie de créance mais il se peut que la société ait procédé à une avance : si le débiteur ne règle pas la somme, le factor va procéder à la contre passation. L’avance donne donc lieu à contre passation.

     

    Ces paiements posent la question des éventuelles exceptions opposables par le débiteur ?

    Tout dépend de l’exception que le débiteur souhaite opposer à la société.

     

    à Les exceptions inhérentes à la dette

                Ce sont des hypothèses où le débiteur va refuser totalement ou partiellement la dette. Pourquoi ? Car le débiteur va opposer l’absence totale ou partielle de dette.

                Par la subrogation conventionnelle, le factor ne reçoit que les droits dont le créancier d’origine était titulaire. (On ne peut transmettre plus de droit que l’on en a soit même).

     

                Si le débiteur n’est pas informé de la subrogation, il se décharge au créancier d’origine. Dans ce contexte, la situation de l’affactureur est délicate. Il  n’a aucun recours, car la dette est éteinte en raison du paiement opéré par le débiteur au profit de l’adhérent car pas d’information du débiteur. Cela est une condition déterminante à l’efficience de la subrogation.

                Le débiteur va pouvoir opposer l’extinction totale ou partielle de la dette, du moins tant que l’information n’est pas portée à sa connaissance. Une fois le débiteur informé, le seul paiement libératoire sera celui opéré directement auprès de la société.

    Toutes les exceptions propres à la créance sont opposables par le débiteur sollicité au paiement par le factor.

    La jurisprudence a donc du dire que le débiteur pouvait obtenir des dommages et intérêts en raison de l’exécution tardive de la prestation du créancier ? La question est celle de savoir si le débiteur peut imputer le montant des dommages et intérêts sur la somme à verser au factor. La jurisprudence l’a admis dans une matière voisine (en matière de cession de créance) : elle a admis l’imputation des dommages et intérêts moratoires sur le montant du au cessionnaire. Si on admet cette solution, il faut admettre la transposition de la faculté offerte au débiteur d’imputer le montant de dommages et intérêts moratoires relatifs au retard d’exécution du créancier.

    àLes exceptions de la compensation

    Le débiteur peut opposer ou non l’exception de compensation ?

    Les réponses de la jurisprudence distinguent 2 cas qui se rapprochent :

                *lorsque la compensation est légale : l’exception peut être opposée à la société mais sous des conditions qui sont celles d’une dette antérieure à la subrogation légale. Respecter 1290 et suivants du Code civil.

    Cas particulier : possibilité d’invoquer la compensation alors qu’elle serait intervenue après le fait à l’origine de la compensation légale lorsque la dette est connexe à la créance

                *compensation conventionnelle : l’affacturage repose sur cette compensation conventionnelle. Il n’y a donc pas d’exception de compensation sauf si sont remplies les conditions susvisées.

     

    §3 : Les conflits d’intérêt

     

                Ils se présentent dans le cadre des paiements.

                Les droits du factor sont en principe opposables au tiers. Néanmoins, certains créanciers vont pouvoir parfois revendiquer la titularité des droits sur les créances transmises. On a donc un conflit d’intérêt entre le bénéficiaire, l’affactureur et les personnes titulaires du droit.

                La réponse est de principe qui tient à la question de la chronologie des opérations, la priorité tend à être donnée à la personne dont la titularité des droits est la plus ancienne.

                Une double indemnisation est interdite.

     

    2 types de conflit :

    - Conflit avec le porteur du titre : 

                Il se peut qu’une même créance ait été transmise par le biais de l’affacturage et d’autre part ait donné lieu à cession Daily :

    Le cessionnaire Daily va primer sur l’affactureur à partir du moment où le bordereau Daily sera antérieure à la subrogation conventionnelle. L’affactureur va primer au détriment du cessionnaire à partir du moment où la subrogation sera intervenu avant la cession Daily.

    La jurisprudence précise qu’en la matière, la question de la notification n’est pas un critère permettant d’influer et de modifier la préférence : c’est le critère de la chronologie qui prime.

     

    - Conflit entre l’affactureur et le titulaire d’un droit direct :

    1er cas : clause de réserve de propriété.  Le factor subrogé ne dispose pas de plus de droit que l’adhérent. En conséquence de quoi, l’affactureur ne pourra pas s’opposer à l’action en revendication mise en œuvre par le vendeur, lorsque la marchandise aura été revendue par l’acquéreur à un sous acquéreur et que le prix n’aura pas été totalement payé. Priorité au titulaire de la clause de réserve de propriété.

     

    2ème cas : La question de la sous-traitance : L’entrepreneur principal, le sous traitant est la personne qui a diligenté l’ensemble des travaux. On peut se tourner vers la loi de 1975 relative à l’organisation de la sous-traitance (mais cela vise la question de la cession et donc du bordereau Daily). Le problème est que cela ne vise que la cession Daily. A contrario, la loi ne vise pas l’hypothèse de la subrogation conventionnelle en matière d’affacturage. Le législateur a répondu au règlement du conflit d’intérêt mais pas en matière de subrogation.  La cour de cassation donne la réponse : Le sous traitant peut agir directement contre le maitre d’ouvrage. Elle transpose la situation légale en matière de cession Daily à la subrogation. La cession est la subrogation s’applique mais seulement à propos des droits qui était transmis par le créancier.

    Partie 3 : Les autres instruments de paiements

               

                Les paiements ne peuvent plus être opérés exclusivement par le biais de la monnaie, pour éviter le coût de certaine manipulation fiduciaire ont été développé des instruments de paiement. Afin d’éviter le cout attaché aux monnaies fiduciaires.

    Vont faire intervenir trois personnes : créancier, débiteurs.

    Mais aussi une 3ème, la mise à disposition de la clientèle et la gestion de moyens de paiements relève du monopole de certains établissements bancaires.

     

                Il faut faire état d’une évolution dans la matière, ordonnance du 15 juillet 2009 qui a transposé en droit interne une directive communautaire européenne novembre 2007. Cette ordonnance de 2009 impose la création de catégorie particulière : les établissements de paiement qui apparaissent comme de nouveau acteur.  Ils sont définis comme les instruments qui permettent le transfert des fonds, et ce quel que soit le support utilisé.

     

                Ces établissements ont une compétence réduite au regard des établissements bancaires de droit commun. Ont été exclu certaines opérations, ils peuvent procéder à une parties des opérations seulement.

    Notamment les instruments sur support papiers sont été exclus du domaine de la compétence des établissements de paiement. Ils peuvent les encaisser au titre de paiement. En revanche, ces établissements ne peuvent pas avoir la qualité de tiré.

     

                Les instruments de paiements article L 311-3 du CMF, se sont tous les instruments qui permettent à une personne de transférer des fonds quelque soit les supports et le procédé utilisé : apparait comme 1er instrument le chèque (limité par le refus de certains commerçants).

    Il y a donc les cartes de paiement puis les opérations de virements (interbancaire de paiement).

     

     

     

     

    Titre 1 : Le chèque

     

                Le tireur, va demander l’ordre à la banque (le tiré), de payer une somme d’argent au bénéfice d’un tiers porteur. Le chèque n’est qu’un instrument de paiement et non un instrument de crédit, parce que le chèque est payable à vue. En conséquence, la provision doit en principe exister dès l’émission. Parfois, la loi vient rendre son émission obligatoire, notamment le paiement des salaires. Obligatoire dès que le montant est supérieur à 750€ (L112-5 CMF)

                C’est un acte civil, sauf si émis entre commerçants, ou à l’occasion d’opération commerciale.

                Loi de 1865 donne les premières réglementations concernant le chèque. C’est une matière évolutive : loi de 1975 censée lutter contre les chèques sans provision. Dépénalisation des chèques sans provision.

     

                Les règles du chèque se distinguent entre l’émission et sa création. Les conditions de création sont les conditions relatives à l’écriture du chèque, alors que l’émission du chèque englobe les conditions du dessaisissement. L’engagement cambiaire intervient au moment de l’émission du chèque, et provoque le transfert de la provision du tireur vers le porteur. En réalité, les exigences se rejoignent notamment sur les conditions de forme.

     

    Chapitre 1 : Les conditions de création du chèque

     

    Section 1 : Les conditions de forme

     

    §1 : L’exigence l’écrit

     

                Il n’existe pas de chèque sans écrit. En réalité, derrière cette exigence, il y a deux possibilités. Il y a la formule normalisée qui sont remis par l’établissement bancaire (carnet de chèque) : délivrance gratuite. Dessus, il apparait un numéro pour identifier chacun des formules normalisées + nom du client + son numéro de compte =  sous peine d’amende contraventionnelle.

                Il est possible d’obtenir un chèque normalisé isolément.

               

                La délivrance du chéquier suppose l’ouverture d’un compte, notamment les vérifications faites par la banque : absence d’interdiction bancaire, judiciaire, de chèque impayé… sinon la banque commet une faute engageant sa responsabilité. La banque n’a pas à vérifier l’honorabilité du client. Un extrait K-bis peut être demandé pour les commerçants. Pour les sociétés en formation : la banque peut engager sa responsabilité si elle donne un chéquier à une société non encore immatriculée (car pas de PM).

     

                L’écrit peut être rédigé sur papier libre. Il peut s’agir de n’importe quel support libre à partir que les conditions soient présentes. Certains établissements bancaires introduisent des clauses qui interdisent au client de recourir à des chèques autres que ceux formalisés. Le manquement à cette clause est sanctionné par la clôture du compte. Cette sanction s’appliquera, sachant néanmoins que le chèque sur papier libre est valable, la banque devra tout de même payer le chèque.

                La sanction repose sur sa relation avec le client. Par exemple, il y a les chèques de casino. Cela permet à des clients dépourvus d’espèce de continuer à jouer grâce à un chèque libellé au profit du casino. La jurisprudence pose la solution que par nature, le chèque de casino n’est pas illicite. Toutefois, il existe une limite. Lorsque l’avance résultant de ce chèque est là pour permettre de continuer à jouer, la jurisprudence est plus sévère.

     

    §2 : Le contenu de l’écrit 

     

    A)   Les mentions obligatoires

     

    1)   Le contenu des mentions

     

    C’est l’article L131-2 du Code monétaire et financier :

    - Il faut la dénomination de chèque : même langue pour toutes les mentions

    - Il faut la mention d’un mandat pur et simple de payer une somme en chiffres et en lettres. La somme en lettre prévaut sur la somme en chiffre. Le chèque doit être payable à vue. Dans les chèques en blanc n’apparait pas ce montant : pratique risquée pour le tireur car le montant peut ne pas être celui qu’il a voulu, le chèque ne peut pas rester en blanc jusqu’à l’encaissement. Somme nominale non productive d’intérêt (pas un instrument de crédit). Lorsque les chèques sont remplis par des machines, il n’y a pas de montant en lettre : la jurisprudence n’impose pas le cumul des deux. LA banque n’a pas à informer le tireur qu’elle va encaisser le chèque. Est condamné le principe des clauses papillon : le tireur interdit au porteur d’encaisser un chèque pas avant une date déterminée ; clause nulle.

     

    - Il faut le nom du tiré devant payer (= nom de l’établissement bancaire) + son adresse. L’article L131-5 dispose que le tiré ne peut pas accepter un chèque, c’est à dire qu‘on ne peut pas imposer à une banque de tirer un chèque sur elle-même, sinon le chèque aurait une valeur fiduciaire, la même valeur que la monnaie. Exception : les chèques de banque dont les sommes sont directement prélevés sur les comptes du tiré (banque).

     

    - Il faut l’indication du lieu du paiement (agence de banque) : En principe, c’est le lieu figurant à côté du nom du tiré. La pratique commerciale a autorisé les clients à retirer les fonds dans une autre agence : le chèque de dépannage. Intérêt : détermine juridiction compétente et la loi applicable.

     

    - Il faut l’indication du lieu et de la date de création : C’est le lieu indiqué à côté du nom du tireur. La date va déterminer les délais de recours et de présentation au paiement. Elle permet de vérifier si le tireur avait la capacité au moment de l’émission du chèque. Il est interdit d’antidater et de postdater le chèque : la sanction n’est pas la nullité, mais l’impossibilité immédiate d’en obtenir le paiement.

     

    - Il faut la signature manuscrite du tireur : Le tireur doit avoir volontairement émis le chèque et doit être capable. L’établissement bancaire doit vérifier la signature du tireur. Or, en pratique, cette vérification est rare, sauf en cas de montants importants.

     

    2)  La sanction

     

                En théorie, la loi sanctionne lourdement l’absence d’une mention est la nullité du chèque. C’est l’article L131-3 du CMF : le titre, sur lequel il manque une ou plusieurs mentions, ne vaut plus comme chèque = Ce sera le cas de l’absence de la signature du tireur, ou de date, ou de montant. Nullité théorique car les régularisations peuvent intervenir, pour le montant, la date aussi.

    Le titre ne vaudra donc plus comme chèque mais pas dépourvu de valeur : acte sous seing privé ou commencement de preuve par écrit : Cour de Cassation en valide certains.

     

                La loi intervient pour envisager hypothèse de suppléance : si pas d’indication du lieu de paiement, n prend le lieu indiqué à coté du nom du tiré ; si plusieurs lieux à coté nom du tiré, on prend le 1er.

                Le droit pénal s’intéresse à la falsification. Lorsque l’altération intervient lors de la création du chèque, par exemple avec une fausse signature : le chèque est nul. A l’inverse, le droit pénal est plus clément lorsqu’une fausse date a été apposée : pas la nullité du chèque mais l’article L131-69 prévoit une amende à payer par le tiré. Si l’altération intervient après la création du chèque, seuls les signataires postérieurs à l’émission seront tenus car ils se sont engagés alors mêmes que les mentions étaient altérées. Il faut signaler que l’article L163-3 sanctionne d’une peine de 7 ans et d’une amende de 750 000€ celui qui falsifie un chèque ou qui utilise un chèque falsifié.

     

    B) Les mentions facultatives

     

    1)  Facultatives mais importantes

     

                - Il y a l’indication du  nom du bénéficiaire. Il y a trois possibilités : Il y a la création d’un chèque au profit d’une personne déterminée ou à son ordre,  ou le chèque au porteur, ou le chèque en blanc.

     

                Le chèque ne va pas rester longtemps en blanc, puisque celui à qui il sera remis, va indiquer son nom : il est risqué car il permet la fraude fiscale. De toute façon, au moment de l’encaissement, le bénéficiaire devra justifier de son identité.

                Si le tireur est le bénéficiaire du chèque : c’est la pratique des chèques de dépannage ou de caisse. Le problème est qu’il est possible d’émettre un chèque sans provision lorsque tireur et bénéficiaire sont la même personne : possible, car le chèque n’est pas lancé dans le circuit scriptural. Les banques se sont détournées de cette pratique permettant au tireur de présenter un chèque dont il est le bénéficiaire. Dorénavant, la personne va être invitée à libeller son chèque au nom de l’agence.

     

                - Il y a le barrement, c’est à dire conférer la qualité de chèque barré (L131-31 CMF). Les banques délivrent d’office des chèques barrés. Pour obtenir des chèques non barrés, il faut en faire la demande. Le chèque barré est un chèque non endossable, sauf au profit des établissements bancaires. Le législateur a souhaité éviter la circulation de chèque non barré endossable.

    Ce barrement peut être général ou spécial. Lorsqu’il est général, le chèque ne peut être endossé, à l’exception des établissements bancaires. Lorsqu’il est spécial, il faut inscrire le nom d’une banque entre les deux barres : il ne sera possible que de payer cette banque. Ce barrement général peut être transformé en barrement spécial. La réciproque n’est pas possible.

     

    2)  Les autres mentions

     

                Il y a en deux :

    - C’est la mention du visa (art. L131-5 CMF) : Le visa signifie que le banquier affirme qu’il existe une provision au moment où il appose son visa. En revanche, cela n’entraine pas le blocage de la provision. En conséquence, c’est une garantie peut importante, car il suffit qu’un autre chèque soit tiré pour que la provision disparaisse.

    - Il y a la mention de la certification (art. L131-14). Le banquier atteste la provision, mais va bloquer la provision pendant un délai de huit jours à partir de l‘émission du chèque. L’intérêt est aussi limité que dans l’hypothèse du visa. La garantie ne vaut que pendant 8 jours. Par ailleurs, l’idée même de blocage de la provision a été critiquée parce que la provision est sensée circuler avec le chèque.

    Il faut la distinguer du chèque de banque qui présente la particularité d’être tiré directement sur les fonds du tiré et non sur les fonds du tireur : garantie est absolue. C’est la raison pour laquelle ce chèque de banque a supplanté les deux autres possibilités. Il vaut pendant une durée d’un an et 8 jours.

     

    Section 2 : Les conditions de fond

    La condition de fond est la question de la provision.

     

    §1 : L’existence de la provision

               

    à L131-31. La provision est le crédit du tireur sur le tiré, c’est-à-dire son établissement bancaire. C’est une créance existant avant la rédaction du chèque (elle se distingue de la lettre de change où la provision ne doit pas exister au moment de la création). Elle est transmise aux différents porteurs du chèque, si celui-ci a vocation à circuler. L’article L131-1 dispose que le chèque est payable à vue.

    La provision doit exister plus au moment de la présentation au paiement, de l’encaissement du chèque. Cette provision doit être maintenue jusqu’à l’encaissement du chèque ou de son délai de prescription.

     

    Le tireur ne peut pas bloquer ou retirer sur la provision du chèque émis. La provision est irrévocable. Mais, il existe une disponibilité pratique, lorsqu’un second chèque a été tiré après le premier et que le second épuise la totalité de la provision, alors que la première aurait du être sortie du patrimoine du tireur.

               

                Cette créance (provision) du client sur la banque résulte :

    - soit du dépôt en compte (virement ou dépôt),

    - soit d’une ouverture de crédit (résultant des conventions de découvert) : en cas de remise en cause d’une ouverture de crédit : si l’ouverture est à durée déterminée, elle ne peut être révoquée avant ; si elle est sans délai et que sont concernées des entreprises, on applique L313-12 al 1er CMF qui impose à la banque la fixation d’un délai de préavis. La révocation fait que les chèques émis avant doivent être payés même s’ils sont présentés à l’encaissement après. Le contrat continue à s’exécuter pendant le préavis.

    - remise des chèques et effet de commerce : la remise peut être à titre de simple mandat d’encaissement, ou à titre d’escompte. Si elle est faite dans le cadre de l’escompte, la remise vaut provision. Si c’est un simple mandat d’encaissement : la remise ne vaut pas provision, celle-ci n’existe qu’au seul moment du paiement effectif. Exception : possibilité de considérer que le mandat d’encaissement constitue une provision si la banque consent une avance à son client.

    - facilités de caisse