KaZeo
+
coursdedroit
Follow me
Join now
Statistiques
  • 5 connecté(s)
    Mise à jour le 28/11/2014
Les cours
Site

Cours de droit des libertés fondamentales (CRFPA)

GRAND ORAL DE DROITS ET LIBERTES FONDAMENTAUX

 

Le cours de droit des libertés publiques peut aussi etre nommé cours de droit des libertés fondamentales ou cours de droits de l'homme. La connaissance parfaite de ce cours est indispensable pour les futurs avocats qui doivent passer l'examan de préparation au barreau (crfpa).

La notion de libertés fondamentales traduit la place croissante qu'occupe dans la définition des libertés publiques, la jurisprudence constitutionnelle. La décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 marque un tournant décisif du droit public français, puisqu'elle fait obstacle, pour la première fois, à la promulgation d'une loi en raison de l'atteinte portée à une liberté constitutionnellement garantie (la liberté d'association). En ouvrant à l'opposition (60 députés et 60 sénateurs) la faculté de saisir le Conseil constitution

Le droit des libertés fondamentales ou des libertés publiques connaît un double élargissement. D'un côté, le fondement juridique des normes ne réside plus seulement dans le socle législatif traditionnel, mais dans des dispositions constitutionnelles, des conventions internationales, des normes de droit européen ou communautaire. D'un autre côté, le champ matériel des libertés est en expansion. L'évolution des mœurs, celle des technologies conduit à revendiquer de nouvelles libertés ou à définir de nouveaux modes de protection. C'est ainsi que le droit est intervenu pour garantir les droits de la personne face aux techniques informatiques ou biomédicales

Heure de gloire au début de la troisième république lorsque le terme des libertés a été placé au centre du débat politique, au centre de ce qui devait être une des principales réalisation de ce régime politique.

Heure d’éclipse en revanche, toujours sous la troisième république, à partir de 1930, où la mode était à ignorer ces libertés.  Référence classique de Daniel A. Lévy « décadence de la liberté »

Heure de renouveau en 1989-1990 où les droits de l’homme ont connu un retour à l’occasion du Bicentenaire, puis à la suite de la chute des régimes communistes.

 

Les personnalités politiques ont participé aux droits de l’homme :

Jimmy Carter qui a placé les droits de l’homme au centre de la politique.

Jean Paul II qui a rompu avec la tradition de méfiance en la matière pour promouvoir les droits de l’homme.

Des dissidents des pays de l’est : L’académicien Sakharov

 

Réalité complexe des droits de l’homme qui est toujours dans nos société au centre du débat : exemple, sur la bioéthique.

Ou encore le débat sur la sécurité, sur la liberté d’expression et puis sur le principe de la laïcité.

 

Importance des libertés concernées : Les libertés fondamentales.

Mais cela évoque le fait que ces libertés servent de fondement à l’ordre juridique. Les allemands ont qualifié les droits de leur constitution de droits fondamentaux, droits fondateurs de l’ordre social.

 

Mais en tant que juriste, l’approche doit être différente. Les juristes s’intéressent moins aux fondements des libertés. Ils peuvent respecter certaines expressions de la liberté humaine tout en constatant qu’elles vont de pair avec des libertés politiques ou juridiques.

Exemple, la liberté des martyrs qui se laissent emprisonner pour défendre leurs idées. C’est humainement remarquable mais juridiquement cela traduit une absence de liberté juridique dans les pays concerné.

 

Ainsi pour les juristes, c’est la liberté d’agir sans entrave mais sans faire preuve d’héroïsme.

 

Mais il faut que le régime des libertés soit proclamé ou déclaré à un niveau supérieur : La Constitution mais aussi les grandes déclarations nationales ou internationales.

Mais il faut en outre que ce principe soit mis en œuvre et assorti d’un régime juridique et de garanties.

C’est donc le régime juridique d’une liberté qui est essentiel.

 

On a considéré deux types de régimes juridiques :

-          Les régimes préventifs qui supposent une intervention préalable de l’autorité administrative ou politique, avant qu’il ne soit fait usage de la liberté.

o   Contrôle à priori et l’exemple le plus caractéristique est celui de la censure avant de publier un ouvrage

o   Modèle suspect car si l’on ne peut pas agir sans autorisation c’est qu’on ne peut user des libertés.

o   Méfiance caractérisée par la Jurisprudence du Conseil Constitutionnel et du Conseil d'Etat où il y a incompatibilité entre régime préventif et existence d’une liberté fondamentale.

-          Les Régimes répressifs qui seraient, et sont toujours, considérés comme le régime le plus libéral

o   On peut agir librement sans formalité préalable, quitte à répondre de ses actes ultérieurement lorsqu’on a commis un abus.

 

On l’oppose au régime précédent mais il faut nuancer car certains régimes préventifs sont nécessaires : Exemple, la nécessité d’un permis de conduire.

Il y a d’ailleurs des régimes préventifs modérés lorsque la formalité préalable ne consiste pas en une autorisation mais en une simple déclaration : On est tenu de déclarer auprès d’une autorité administrative la liberté que l’on va exercer. L’Admin ne fait que recevoir l’autorisation.

 

A l’opposé tous les régimes répressifs ne sont pas acceptables et peuvent se révéler dangereux. Par exemple, si les infractions susceptibles d’être commises sont définies dans des termes flous.

De même le régime répressif serait inacceptable si l’on été jugé par des juges non impartiaux et incompétent (oui oui ça existe…hein Mr Juppé…).

 

SECTION I : L’APPARITION DES DROITS DE L’HOMME

 

On ne peut pas oublier que les droits de l’homme sont apparus sous leur forme moderne à un certain moment de l’histoire, au 18ème siècle, dans une certaine ère géographique, l’Europe de l’Est et l’Amérique du Nord.

Karl Marx dénonçant les droits de l’Homme dans « la question Juive », paru en 1948 : « Quand à ces prétendus droits de l’homme allons voir ce qu’ils sont chez ceux qui les ont inventé, les américains du nord et les français ».

 

Les droits de l'homme sont apparus sur le modèle anglais : Liberté des sujets britanniques garantie par des grands textes depuis la grande charte de 1215, Pétition des droits, Bill des droits (1688) et acte d’établissement de 1720.

Ces grands textes sont liés à l’histoire de ce pays : Ce sont des concessions que le parlement a obtenue du monarque britannique. C’est ce qui explique que ces textes apparaissent comme destinés avant tout aux sujets britanniques. Ils garantissaient des droits et libertés dans le domaine judiciaire.

 

Ce sont des garanties idéalisées par la doctrine française.

Les colons américains, en lutte contre le pouvoir britannique ont opposé les libertés à l’anglaise pour les opposer aux britanniques.

Lorsque les colons américains rédigent la déclaration du 4/07/1776 qui proclame l’existence des droits de l’homme en les fondant sur le droit d’un peuple de déclarer son indépendance. Mais simple valeur politique, et non juridique.

 

Valeur juridique, l’auront les déclarations des états de Virginie et autres, qui vont poser en tête de leur Constitution les droits fondamentaux.

 

Par contre pour la Constitution fédérale il n’y a pas à l’origine, en 1787, de déclaration des droits.

En revanche elle est suivie d’amendements, les 10 premiers notamment, proposés le 21/09/1789, ratifiés en 1791 et qui proclament des droits fondamentaux.

On peut noter que ces droits ont toujours un caractère procédural. Il protège les citoyens américains. Mais s’ils ont un caractère procédural, ils ont aussi une portée plus générale : Ces droits ont une portée plus limité que les droits britanniques. En effet, ils s’imposent au législateur et aux autorités fédérales mais ne s’imposaient pas aux états fédérés. Cela montre qu’aux états unis il n’y a pas UNE déclaration des droits mais une déclaration de l’indépendance et DES déclarations au niveau des états.

 

Succès de la DDHC française du 26/08/1789. Déclaration qui a été l’une des premières œuvres de l’assemblée nationale constituante. Etonnant puisque les constituants devaient uniquement donner une Constitution à la France.

Début 1789, des propositions de Lafayette le 9/07. Le matin du 14/07 on en reparle mais bon la révolution arrive…

Début août, l’assemblée retourne au débat d’une possible déclaration des droits. Des heures de débats théoriques. Puis on demande à passer au vote et le principe d’une déclaration est adopté.

Puis après le 4/08 on revient à la discussion article par article de la future déclaration.

 

La discussion de ce texte a été collective : Elle n’a pas de père intellectuel. Elle est une œuvre collective, d’une assemblée qui débattait en public. On ne peut pas luis trouver une philo précise puisque faite par des hommes différents, aux idées opposées, au milieu d’un public déchaîné. Bref au milieu de ce bordel il fallait frapper l’auditoire, gagner sa conviction et donc c’est de là que vient la grande hétérogénéité de la déclaration.

Une fois le principe adopté, les députés ont eu à cœur de rédiger des articles juridiques : Ce qui n’est guère étonnant lorsqu’on sait que beaucoup des députés du tiers états avaient une formation juridique, et idem pour le clergé et la noblesse.

Tout en condamnant les abus on a donc posé des principes libéraux.

Enfin cette déclaration discutée dans son principe et sa rédaction, il ne faut pas la voir dans l’œuvre d’une majorité opposée à une minorité : Ce n’est pas l’œuvre du tiers états contre le clergé ou la noblesse. Il y a eut des partisans et des opposants dans les deux clans.

 

Cette déclaration a eu une influence considérable dans l’Europe de l’époque et même bien au-delà.

Elle a même été à l’origine d’une querelle franco allemande entre JENNILEK et BOUTMY. JENNILEK a écrit un ouvrage reconnaissant que la DDHC avait eu une importance politique majeure mais concernant ses fondements il considérait que les français avait été influencés par les ricains et leur révolution, laquelle avait été faite par les protestants, donc par des mecs dont la religion été originaire d’Allemagne et que donc l’Allemagne était à l’origine de la DDHC.

BOUTMY a répondu que la DDHC été le fruit de la pensée française.

 

Influence qui s’explique par le contexte. Peut être est elle mieux formulée que les documents américains. Ou peut être aussi cette influence s’explique t’elle par le caractère universaliste de notre DDHC.

Mais c’est surtout parce qu’à l’époque on été la SUPER puissance…c’était le bon temps…

 

A la fin du 18ème, début 19ème, cette philo sera reprise et diffusée.

 

Droit de l’homme de la première génération, noyau dur des droits et libertés. Ce sont la Liberté avec deux applications particulières qui sont « la liberté de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » (article 4) mais aussi liberté d’opinion même religieuse (article 10) et la libre communication des idées (article 11…la liberté de penser de Florent Pagny…mais ou est sa liberté de payer…)

 

Droits naturels également reconnus.

 

Caractères de la DDHC :

 

Les droit reconnus dans cette déclaration font toujours partis du droit positif : Ces droits sont transcendants ce qui signifie que pour les constituants de l’époque, ils sont naturels, ils sont de tous les temps, pour tous les peuples.

 

Les constituants français ne font que déclarer les droits de l’homme et du citoyen pour bien prouver qu’ils ne les créent pas puisqu’ils existent déjà !

 

Donc caractère universaliste de la déclaration de 1789 : Car ces droits sont aussi pour toutes les autres nations.

 

Individualisme des droits : Le citoyen abstrait, qui se trouve seul, face à la Nation. C’est à la Nation seule et au citoyen seul dont on fait mention. On ne parle pas de famille, de corporation…pas de droits collectifs apparents dans cette déclaration.

On ne reconnaît pas le droit de se réunir ni la liberté d’association etc…

 

Dernier caractères, l’abstraction. Ces droits ne sont pas ceux d’un être humain qui se situe dans un certain milieu, d’un certain sexe etc… Bref on porte attention à l’être humain abstrait qui a pour seule caractéristique d’être un être Humain.

 

SECTION II : LA THEORIE CLASSIQUE DES LIBERTES PUBLIQUES

 

Les libertés publiques oint été élaborées à partir des déclarations américaines notamment.

 

En France on est parti d’une théorie des libertés qui n’a pas tellement évoluée jusqu’à la fin de la seconde guerre mondiale.

On a parlé de Liberté Publique car en France on  a eut une vision des libertés distinctes. Vu que les français ne font rien comme les autres…

Liberté publique, cela signifie que le principe des libertés peut être reconnus dans une déclaration. En effet, en 1791 la DDHC s’est vue portée en tête de la Constitution.

Mais après, avec les autres Constitutions et l’instabilité constitutionnelle est apparue une période de trouble des libertés : Toutes les Constitutions françaises contiennent plus ou moins une déclaration des droits posant les principes des droits et des libertés fondamentales.

 

A une exception près : Les lois constitutionnelles de 1875 qui ne contiennent aucun principe important de droits et libertés. C’est un paradoxe puisque la Troisième république avait fait de la DDHC un principe de référence.

 

La mise en œuvre de ces libertés publiques est considérée comme plus importante que la déclaration :

Hauriou disait que le plus important était de doter d’un régime juridique les grandes libertés par le biais de loi.

1881 : Loi de la Presse ; Pour la liberté de réunion

1884 : Les syndicats…

 

La Troisième république a donc été l’auteur des grandes lois : Grandes Lois car elles posaient le régime juridique des principales libertés publiques.

C’est ce régime qui est au cœur de la théorie.

 

Mais garantie juridictionnelle : Le juge judiciaire joue un rôle pour protéger les libertés. Mais à cette époque, la justice judiciaire joue un rôle au quotidien dans la protection des libertés, mais elle apparaît par contre insuffisamment indépendante du pouvoir politique (ha bon seulement à cette époque ?...)

Il faudra attendre la 4ème république pour voir cette indépendance apparaître.

 

En revanche le Juge Administratif a bénéficié d’une indépendance de fait et a donc eut un rôle actif protecteur des libertés contre l’administration. Le Conseil d'Etat a servi de modèle.

 

La tradition des libertés en France est distincte de celle au Royaume Uni et en Amérique.

Au RU il n’y avait pas de déclaration de droits, de même que maintenant. Il y avait en revanche les principes généraux de Commons Law et les britanniques attachaient une grande importance au rôle du parlement.

C’est lui qui est le protecteur des libertés : Il les protège, les tempère…Rôle libéral et positif.

Ce qui rapprocherait la théorie française de libertés publiques de celle britannique de Grandes Libertés. A la différence qu’au RU, les juges sont beaucoup plus indépendants et plus respectés mais sont par contre beaucoup plus timides lorsqu’ils se retrouvent face à l’administration.

 

En Amérique, les principes constitutionnels sont beaucoup plus importants qu’en France. Les législateurs ont un rôle moindre mais les juges sont les protecteurs des libertés constitutionnellement reconnus.

 

La théorie des libertés repose donc, dans les démocraties libérales, sur les mêmes piliers.

 

Mais depuis cette période, la matière est devenue plus complexe du fait de la multiplication des sources : Les sources nationales ne sont plus les seules. Il faut y ajouter les sources supranationales.

Dans un autre sens, les libertés ont évolué dans la mesure où on a essayé de les adapter à des situations diverses : Comment concilier un certain universalisme sans lequel ces droits de l’homme ne seraient pas ce qui sont, et la nécessité de les adapter universellement ?

 

SECTION III : L’ENSEIGNEMENT DES LIBERTES FONDAMENTALES

 

Une constatation : Le changement de qualifications, libertés publiques devenus libertés fondamentales, correspond à une évolution de la matière. Cette transformation n’a pas marqué une étape particulièrement sensible.

On enseigne toujours la même chose, à peu de chose près, depuis 50 ans.

 

Cette matière était enseigné dans différents cours : droit civil, administratif, commercial…

Réforme de 62 et de 64 qui crée un cours spécifique pour cet enseignement. Mais bon aujourd'hui encore beaucoup d’aspects du droit des libertés fondamentales sont encore enseignés dans une foultitude de cours.

 

Bon là c’est un cours sur le cours…alors je passe en mode veille.

En gros on a crée le cours pour combler les lacunes d’un enseignement diffus qui omettait certaines libertés.

Pour également bien mettre en lumière l’unité profonde de l’ordre juridique, indifférente des clivages privatiste/publiciste.

 

Rapports avec d’autres disciplines, y compris les matières scientifiques : On ne peut pas comprendre le régime de certaines libertés sans faire référence à l’histoire, à la morale, aux sciences, à la théologie etc…

 

Le prof s’interroge sur la manière de présenter le cours : Faut il partir du droit national pour aller jusqu’aux droits supra nationaux ? Où l’inverse…

Faut il aborder la matière de façon théorique, voir ne faire que cela en expliquant que ce qui est intéressant c’est la théorie générale et qu’on se fout du régime juridique…

Il faut sans doute mélanger et ce qu’on va faire.

 

 

PARTIE PREMIERE

LA NOTION JURIDIQUE DE LIBERTE

 

Elle est inséparable d’un café historique dont la présentation est indispensable pour comprendre le cadre juridique.

 

TITRE PREMIER

LE CADRE HISTORIQUE

 

Le 18ème siècle est une notion charnière, une notion clé. La liberté y a été formulée dans des termes classiques.

Mais réflexion sur les origines : Pourquoi les a-t-on proclamées au 18ème siècle ??

Et puis depuis le 18ème siècle, la matière a évolué : Quid de ces évolutions ?

 

 CHAPITRE I : L’ORGINE DES LIBERTES 

 

Formulation simple qui signifie que les libertés juridiques s’insèrent dans un certain contexte et ont des origines de nature théorique et des sources intellectuelles.

Elles sont inséparables du contexte historique. 

 

SECTION I : LES SOURCES INTELLECTUELLES DES LIBERTES PUBLIQUES 

 

Elles sont de deux sortes : Celles philosophiques et celles religieuses.

 

I-                   Les sources philosophiques

 

Lorsque les droits de l’Homme ont été formulées, fin 18ème siècle en France et au States, ils l’ont été en référence à la nation des Droits naturels.

Lien certain entre les Droits de l’Homme et la théorie des droits naturels. Mais ce lien n’apporte pas grand-chose de plus car la notion de droit naturel est tout sauf simple !

 

Quid du droit naturel ??

Il y a des écoles du droit naturel. La notion apparue dans la Grèce Antique avec Socrate, puis formulée par ses disciples, Platon, Aristote.

Il y a deux écoles du droits natures : Ecole du droit naturel objectif et celle du droit naturel subjective.

 

Ecole subjective avec Platon :

 

L’idée de droit, l’idée de juste, doivent être découverte subjectivement par les Hommes et mieux par les Philosophes qui doivent rechercher au fond d’eux mêmes ce qu’est le droit, le juste.

Elle a été ensuite laïcisée. Ce qui explique qu’il y a des penseurs croyant ou non croyant.

 

Ecole objective avec Aristote :

 

Il existe un ordre du monde où toutes choses à une finalité.

Recherche de la finalité par l’observation objective du monde. Variantes qui ont pu intervenir dans l’école Domiste…

 

Selon que l’on se réfère à une conception subjective ou objective du droit naturel, les résultats peuvent être soit les mêmes, soit différents…ça c’est original !

Beaucoup de désaccords fondamentaux proviennent de ce que l’on résonne de manières différentes, objectivement ou subjectivement.

 

Ces grandes théories du droit naturel ont été connues des philosophes du 18ème siècle.

Référence aussi au contrat social : il y a eut un état de nature, on a passé le contrat social. Le blême c’est que c’est une histoire fausse. Selon les auteurs on a une vision de l’état de nature totalement différente.

Pour Hobbes c’est un état de peur alors que pour Rousseau c’est plutôt un état joyeux, « hippies ».

Même lorsque l’on se réfère aux idées de ce contrat les philosophes ne s’entendent pas et donc la référence aux droits de l’homme va varier.

 

Le schéma retenu par les FRANÇAIS est plus proche de celui de Locke : Il y a eut un état de nature heureux, on a passé le contrat social mais on a conservé l’essentiel des droits que l’on possédait à l’état de nature. Par conséquent, les droits naturels préexistaient.

 

Ces textes ne peuvent que mêler des philosophies, des visions du monde totalement contradictoire : En 1789 on a fait « un best of » des visions religieuses, des visions idylliques de l’antiquité grecque et romaine, une vision des conceptions britanniques etc…

 

On se réfère par exemple à Rousseau et à Montesquieu alors que les deux philosophes avaient des théories contradictoires…

Donc les sources philosophiques ne sont pas unies !

 

II-                Les sources religieuses

 

Idem que pour les sources philosophiques : Mélange.

Il convient d’insister sur ces sources, au moins en France. En effet, dans d’autre états libéraux, les liens entre la philo politique et la religion sont omniprésents.

En France, et surtout sous la Troisième République, les laïcs ignoraient volontairement les sources religieuses et à l’inverse les catholiques ne tenaient pas forcément à ce que l’on établisse un lien entre leurs origines religieuses et les droits de l’Homme.

 

Donc double ignorance volontaire : seuls quelques auteurs comme Tocqueville ont retenu que les Droits de l’Homme sont apparus en tenant compte en partie des convictions religieuses.

 

Les sources religieuse on les trouve dans l’Ancien et le Nouveau Testament :

-          De l’Ancien Testament on peut tirer, outre la filiation divine entre Dieu et les hommes, l’idée d’une loi supérieure :

o   La loi divine ne peut être méconnue par qui que ce soit

o   Les autorités publiques ne la reconnaissaient pas alors qu’elle rejoignait l’idée d’un droit naturel.

o   La DDHC a souvent été représentée comme inscrite sur deux tables de pierre, placée dans une espèce d’arche : Donc on pense aux 10 commandements placés dans l’Arche d’Alliance par Moïse (et non pas à la comédie musicale…)

-          Dans l’Ancien Testament :

o   La Liberté, à priori, n’a que peu de rapport telle que l’envisage les théologiens.

§  Si on se réfère à saint Paul, il expliquait que la liberté du chrétien était la liberté d’être libérée du péché. Le chrétien se libère de l’esclavage du péché en adhérant au Christ.

o   Mais l’Homme entretien des liens avec Dieu et chacun a une vocation différente.

§  La responsabilité face au jugement dernier sera celle individuelle par rapport à ses aces. C’est une responsabilité à la fin des temps. Le jugement sera donné différemment à chacun.

§  Mais vision religieuse qui lorsqu’elle est admise ne peut pas ne pas déboucher sur une certaine vision de la Liberté dans la société.

§  Puisque chacun est responsable alors il faut laisser une part de liberté. Et si le pouvoir politique peut assurer l’ordre social il ne peut pas intervenir au fond des consciences.

§  Liberté de croire ou de ne pas croire, de demander de recevoir ou non un sacrement, a été rappelée par les théologiens, même à l’époque de l’inquisition. Donc pour les théologiens, le baptême imposé n’a pas de valeur, idem pour un sacrement comme le mariage.

o   Egalité :

§  Egalité de valeur entre les Hommes : entre l’homme et la femme, crée par Dieu à son image

§  On doit respecter l’image de Dieu. Il en résulte une égalité de valeur dont on tire une égalité de droits. Mais le principe a toujours été rappelé.

§  Pour saint Paul, les distinctions fondamentales dans l’ordre juridique et social n’avaient aucune valeur dans l’Ordre social : Aucune distinction entre juifs et non juifs. Il n’y a ni hommes libres, ni esclaves. pas de distinction hommes, femmes, ce qui ne signifie pas une égalité des rôles.

o   Fraternité :

§  Ambiguë : usage de la Fraternité dans la religion mais aussi dans la franc Maçonnerie.

 

Mais influence aussi dans la séparation du temporel et du spirituel :

 

Depuis le Nouveau Testament : « Rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu » comme a dit le Christ. Donc ce qui veut dire séparation du temporel et du spirituel. Séparation sur laquelle les théologiens ont discuté pendant des siècles.

Donc on retrouve ici le principe de laïcité.

 

SECTION II : LE CONTEXTE HISTORIQUE 

 

En dépit de toutes les scléroses existant au 18ème sicle, la société FRANÇAISE apparaissait comme une société de liberté de fait, à défaut de droit.

Cette liberté d’expression, en dépit de la censure, cette liberté de formuler des opinions était une réalité.

Le sort de Rousseau et de Voltaire, des Encyclopédistes était infiniment supérieur à celui des détracteurs de maintenant…

Les FRANÇAIS étaient peut être plus égaux que dans d’autres pays : C’est pourquoi les inégalités ont été plus senties.

 

I-                   Contexte politique

 

Il y a pour tous un lien étroit entre démocratie et liberté. Ce qui signifie que lorsque nous parlons de démocratie, nous parlons de démocratie libérale. Pourtant, derrière ces notions, il y a deux origines diverses et deux histoires.

 

Il y a d’abord l’histoire de la démocratie, de ces procédures qui veulent que le pouvoir soit rendu aux citoyens.

Donc origine dans la Grèce antique et à Athènes en particulier au 5ème, 6ème siècles où les citoyens faisaient la loi : Ils étaient égaux juridiquement (enfin sauf les femmes, les enfant, les esclaves et les étrangers…).

On retrouve cette référence à Rome puis en France au 18ème siècle, avec Rousseau : Sa pensée est plus démocratique que libérale même si il est épris de liberté. Il fait toute confiance aux Citoyens pour exprimer une volonté générale.

Les Jacobins français vont aussi se référer à ce modèle : Ils considèreront qu’ils parleront au nom du peuple même s’ils ne la respectait pas…

 

Cette vision de la démocratie n’est pas forcément respectueuse des libertés.

Un Athéniens ne peut pas revendiquer un drt à la dissidence, il ne peut pas s’opposer aux lois de la Cité qui régit toute la vie, y compris la vie privée…tout ceci doit être conforme à la loi. On est libre parce que l’on est citoyen d’une cité libre mais il n’est pas question de liberté de penser, d’expression, de culte…

 

Rousseau n’admettait pas que la minorité puisse revendiquer de droits à l’encontre de la majorité. Son seul souhait était de se rallier à la volonté générale !

Pour les Jacobins, il n’y a pas de « libertés à opposer à la Liberté » (St Juste) car si les opposants pouvaient ouvrir le gueule et bien la liberté ne serait pas possible.

 

Voltaire libéral est tout sauf un démocrate : Il est partisan d’une monarchie éclairée et à peu de la populace.

Idem, les constituants de 1789 ne sont pas démocrates à fond : La Constitution de 1791 distingue entre citoyens actifs et citoyens passifs.

 

Il faut attendre la 3ème République, puis la 4ème, puis la 5ème pour que l’on considère qu’il y a un lien indispensable entre démocratie et droit de l’Homme.

Parce que les droits de l’Homme existent, fonctionne la démocratie. Et parce qu’il y a démocratie, les droits de l’Homme seront respectés.

 

Mais vision simple, idéaliste à l’excès car pas toujours exacte. Des réserves, des inquiétudes sont apparues chez la plupart des grands penseurs démocrates et libéraux.

 

Tocqueville, Alexis de son prénom, dans son ouvrage « la démocratie en Amérique » (milieu du 19ème) : Il est libéral par conviction mais est aussi démocrate par la raison. Lors de son séjour aux States, est revenu admiratif des institutions libérales des démocraties américaines et donc qu’il faudrait les adapter en France.

Mais la liberté n’est pas sans danger : il y a toute une tradition qui rappelle que la liberté peut être dangereuse si on en abuse. De nombreux auteurs grecs, du moyen age etc… pensent que la liberté ne va pas sans vertu.

Dans « L’Esprit des Lois » il y a des développements en ce sens.

Tocqueville reprend ces exemples. Il admire la liberté à l’américaine mais elle n’est pas sans danger : Danger d’une omnipotence de la majorité, d’une tyrannie de la pensée, de conformisme, de risque d’esclavage vis-à-vis de l’opinion.

Les courtisans de l’Ancien Régime n’auraient jamais flattés le roi comme les dirigeants osent flatter le peuple : On risque de se conformer au modèle du voisin et de ne plus oser défendre nos opinions.

Cela correspond à la peur de sortir de la pensée unique ou du politiquement correct.

Certain esclavage vis-à-vis des opinions émises par les groupes dans lesquels nous nous situons.

II-                Le contexte économique

 

Les droits de l’homme ont été découverts en même temps que le droit de propriété.

Pourquoi cette concomitance ?

 

Pour deux catégories de raisons :

-          Raisons circonstancielles : Les constituants de 89 étaient largement parti d’une critique de l’Ancien Régime.

o   S’ils dénonçaient des abus, ils étaient enclins à dénoncer des abus dans le domaine de l’organisation économique, professionnelle et sociale.

o   Il était assez logique qu’ils prennent le contre pied de la monarchie de l’Ancien Régime qui réglementait les professions.

-          Raisons plus profondes sur lesquelles les constituants sont divisés : Pour une majorité d’entre eux, la liberté est un tout, c’est faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. Elle doit se prolonger au niveau économique, social et professionnel

o   Comprend par là qu’il n’y a pas de coupures entre la liberté de penser et les autres libertés…

 

C’est d’ailleurs une conception que l’on retrouve aujourd'hui chez certains libéraux.

Ces dangers d’une liberté économique trop étendue, d’un droit de propriété trop absolue avaient été perçus dès le 18ème siècle. Un courant minoritaire de la philosophie des lumières prônait un égalitarisme absolu.

On raisonne en termes moraux : Ce sont pas des raisons morales qu’on doit établir une égalité soit relative soit absolue. C’est pour cela que l’on invoque des penseurs grecs, des penseurs du moyen age.

 

Si une évolution s’est produite c’est d’abord pour des raisons circonstancielles liées à l’évolution des idées.

Au 19ème siècle, la pauvreté était diffuse, essentiellement rurale, qui s’est concentrée dans les centres urbains et est apparue à l’état pure : On dit que la pauvreté est plus facile à supporter à la campagne qu’en ville.

Au 19ème siècle, cette concentration prolétarienne est allée de paire avec le sentiment que l’économique pouvait être en approche avec la science : Donc on a parlé de sciences économiques. C’est à partir de là qu’on a commencé à distinguer les libertés civiles et politiques d’une part, et le droit de propriété d’autre part.

 

Position de Benjamin Constant, dans ses « principes de politique » :

Cet auteur libéral, tout en prônant l’ensemble des libertés, procédait à une distinction entre des droits naturels et des institutions sociale où il plaçait le droit de propriété.

Il prônait une reconnaissance simultanée des divers types de propriété.

 

Mais position non suivie par les autres mouvements. C’est la position dominante aujourd'hui.

On peut faire elle constat que les inégalités entre les individus dans les sociétés libérales industrialisées, sont bien moindre si on les rapporte aux inégalités du 18ème, 19ème siècle. Ce qui en rend encore plus insupportable la marginalisation d’une petite partie de la population.

Ces nouveaux pauvres, exclus, apparaissent comme constituants une partie minoritaire de la population mais dont le sort est d’autant plus choquant qu’ils souffrent d’une inégalité de telle ampleur qui remet en question la façon dont ils peuvent utiliser leurs droits et libertés les plus classiques en plus de l’exclusion de la société économique et politique.

Pour y remédier, les sociétés libérales prônent un interventionnisme étatique, différencié selon le type d’intervention et son intensité.

 

En dehors de cet interventionnisme étatique on prône également la reconnaissance de nouveaux droits à caractère économique et social depuis une cinquantaine d’année. Cette création de nouveaux droits correspond à une réalité répandue.

 

 CHAPITRE II : L’EVOLUTION DES LIBERTES PUBLIQUES 

 

Depuis le 18ème siècle, une évolution sensible voir très sensible s’est produite.

Dimension d’ordre matérielle : Les droits proclamés sont aujourd'hui plus nombreux.

Dimension formelle : Les déclarations formelles se sont multipliées, nationales et internationales voir supranationales.

 

SECTION I : LES DROITS PROCLAMES 

 

Assez paradoxalement, les droits de 1789, le noyau dur des droits et des libertés de la 1ère génération ont été complétés de façons substantielles.

Il est difficile de distinguer à quel moment se sont produites ces critiques et de voir quelles extensions ont suivis.

 

I-                   Les droits contestés

 

Droits contestés pour des raisons diverses et parfois opposés.

 

A-    Critiques suivant la DDHC

 

1)      Critique Traditionaliste

 

Contestation provenant de deux familles de pensée à priori opposées.

La première critique a été la critique dite ‘traditionaliste’ qui suit immédiatement la proclamation des droits de 1789.

Un certain nombre de penseurs vont dénoncer les excès de la proclamation !

 

Critique provenant d’auteurs divers : Burke, anglais et Joseph De Mestre, français.

Ils se rejoignent dans les critiques et ont vécu les évènements : Ils ont vécu la proclamation des droits et les désordres qui ont suivi.

De Mestre considèrera que la révolution française et un cataclysme d’ordre divin.

 

Ils disent que les droits sont totalement abstraits et qu’ils sont l’œuvre de philosophes parisiens qui ne sont pas au courant des réalités.

Ces droits ne correspondent pas à la prise en compte de la société et de son état.

De Mestre écrivait « dans ma vie j’ai rencontré des russes, des italiens des nationalités diverses mais l’Homme avec un grand H je ne ‘lai jamais rencontré » donc en proclamant les droits d’un Homme irréel il y a des dangers (d’où les danger du H).

 

La critique porte également sur le fait d’une trop grande rapidité à vouloir faire table rase du passé vis-à-vis d’une société qui bouge lentement.

 

Le courant traditionaliste va obtenir un certain succès conforté par la prise de position de l’Eglise Catholique et du Pape. Prise de position qui doit beaucoup aux circonstances.

La révolution va devenir anti religieuse : Constitution civile du clergé qui va entraîner une réaction vive du Pape et d’une partie du clergé français.

On va englober les droits de l’Homme dans l’œuvre révolutionnaire et on va voir apparaître deux camps opposés :

-          Les partisans de la révolution

-          Les opposants à la révolution qui rejetteront les principes de 89

Idem on trouvera les républicains d’un coté et les monarchistes de l’autre.

Tout le 19ème siècle français va être marqué par cette coupure entre les deux France.

 

2)      Critique Socialiste

 

Cette critique traditionaliste va être reprise par les socialistes naissants.

Ils reprochent l’abstraction des droits de l’homme. Ces droits ne peuvent être exercé que par ceux qui ont les moyens matériels et économiques de les exercer.

 

Les critiques Marxistes ont été plus loin : Marx voyait dans la distinction entre l’homme privé et l’homme public, citoyen la preuve d’une aliénation. Il estimait que l’aliénation ne pourrait être soignée que par la révolution sociale, la révolution finale.

 

Ceci n’empêche pas le phénomène de constitutionnalisation de se réaliser. A la fin du 18ème siècle, des déclarations sont rédigées en France comme ailleurs.

En France, déclaration de 1793. Idem sous la monarchie de restauration.

Donc constitutionnalisation en dépit des critiques. Et la monarchie restaurée reconnaît des droits publics, voisins de ceux de 1789.

 

Mouvement qui se poursuit en 1848, en France comme en Europe.

Déclarations de droits qui viennent  à peine nuancer les droits de 89.

Période de relative euphorie après la seconde guerre mondiale. Ce qui n’empêche pas l’arrivée d’une deuxième crise de liberté.

 

B-    Crise de 1930 à la seconde guerre mondiale

 

Le traditionalisme est en perte de vitesse.

La révolution soviétique apparaît victorieuse et rejette les Droits de l’Homme, droits Bourgeois.

Les régimes fascismes doivent être différenciés mais critiquent par contre les droits de l’Homme.

Quand au Nazisme, il nie l’existence des Droits de l’Homme et l’être humain appartient à des groupes auxquels il doit tout. Le Nazisme correspond à une négation !

 

On a le sentiment dans les démocraties libérales comme la France, le sentiment d’encerclement qui débouchera sur un conflit.

Ce sentiment va s’accompagner d’un scepticisme : Daniel A.Levy croit que l’on ne peut que constater cette décadence de la liberté, parce qu’elle est menacée de l’extérieure mais aussi de l’intérieure par les adeptes du fascisme ou du socialisme.

Il y a en outre une incompatibilité entre lé suffrage universel et le maintien des droits et libertés de 89 : Au 19ème siècle, on  eut des assemblées parlementaires composées d’individualités qui exposaient leurs points de vue. Pas de cadre précis.

Le suffrage universel a progressivement entraîné al création de partis structurés qui exigent de leurs représentants des disciplines de vote. Les parlementaires déterminent donc leurs votes par des slogans qui ne sont plus susceptibles de protéger les libertés individuelles.

 

Surtout si l’on ajoute les évolutions techniques.

Des auteurs libéraux, tout en comprenant ces évolutions estiment quelles sont incompatibles avec les libertés individuelles : Pour obtenir plus de bien être, de libéralité, on devra renoncer à certaines de nos libertés. D’aucun iront jusqu’à évoquer la décadence de l’Empire romain (c’était de pire Empire…)…

 

Après la seconde guerre mondiale, on va voir réapparaître des déclarations de droits dans des états qui avaient bafoués les droits de l’homme. Par exemple, la Constitution allemande de 1949 qui reconnaît des droits de l’homme.

La Constitution italienne de 1947 est elle aussi remarquable par le soin apporté à la reconnaissance des droits et des libertés et on en rajoute d’autres. 

 

En France on remet en vigueur la DDHC et on rajoute des droits nécessaires à notre temps dans le préambule de la Constitution de 1946

 

C-    Dernière crise : Aspects divers selon le lieu

 

1)      Crise liée à la guerre froide

 

Les alliés d’hier deviennent les ennemis d’aujourd’hui après la seconde GM. La guerre froide est une période d’affrontement Est/Ouest.

Cette présence du bloc soviétique, va entraîner un discours moins marqué en Europe occidentale qu’aux USA qui consiste à expliquer que d’un coté on a u bloc monolithique, d’empire militaire et de l’autre des démocraties individualistes, divisées avec en leurs seins autant de chevaux de Troie que l’on peut imaginer et elles doivent, pour résister, limiter les droits.

 

Maccartisme aux USA qui nécessite l’emploi de mesures autoritaires pour péter les Russes et leurs alliés.

 

2)      Crise liée à la décolonisation

 

Cette crise est également liée aux divers processus de décolonisation qu'un certain nombre d’états européens ont connu. Si certains de ces processus se sont bien déroulés, tel n’a pas été le cas avec d’autres où l’on s’est retrouvé avec des guerres civiles guère favorable aux libertés. C'est ainsi qu’en France, la période de la guerre d’Algérie fut la dernière période de violation des libertés et de régimes d’exception.

Au contraire un processus de démocratisation s’est développé, la fin des régimes autoritaires en Europe et en Amérique du sud par exemple.

Ainsi s’est développé au sujet des libertés fondamentales un certain consensus un peu euphorique autour de ces mêmes droits. Le ralliement à la philosophie des droits de l’homme de l’Eglise catholique, de régimes socialistes voire de certains marxistes. Ce n’est pas réellement un ralliement mais plutôt une relecture. La philosophie des lumières faisait reposer les droits de l’homme sur un instinct que possèderait l’homme et le corps social, c'est cette conception rousseauiste qui pour des raisons philosophiques a été condamnée par l’Eglise, une évolution s’est ensuit produite, très nette pendant la seconde guerre mondiale,  et le ralliement a pu se produire dans les années 1980-1990, la preuve en est l’usage de termes favorable aux droits de l’homme par Jean-Paul II. Aujourd’hui les droits de l’homme ne sont plus fondés sur un instinct mais sur la dignité éminente de la personne humaine. Cette relecture a aussi été pratiquée par les socialistes non marxistes, les droits de l’homme bourgeois ont été corrigés par des droits économiques et sociaux.

Le ralliement marxiste est en revanche beaucoup plus étonnant, il s’inscrit dans le mouvement eurocommuniste avant 1989 puis se réalise véritablement après 1989 sans véritable conception philosophique, le consensus sur les droits de l’homme semblait alors total et c'est ce qui a fait penser à certains que la fin de l’historie était arrivée.

Le consensus était sans doute trop euphorique, il n’y avait pas vraiment de consensus total.

 

II-                Les droits complétés

 

Les caractères des droits de l’homme sont restés les mêmes jusqu’au début du XX° siècle. L’évolution était très limitée avec peut-être une préoccupation plus marquée pour les droits sociaux comme l’éducation.

 C'est plus tard vers le milieu du XX° siècle et notamment après la seconde guerre mondiale que les droits de la 1° génération sont complétés par des droits de 2° génération à caractère économique et social. Cela apparaît peu dans la loi fondamentale allemande, en revanche la constitution italienne de 1947 constitue un modèle.

En France, après avoir échoué dans la rédaction d’une nouvelle déclaration des droits de l’homme, on a repris la déclaration de 1789 en ajoutant dans le préambule des droits économiques et sociaux de la 2° génération. Ce sont soir des droits liberté (liberté syndicale, droit de grève) soit des droits prestation plus difficiles à mettre en œuvre. Ce sont des droits « particulièrement nécessaires à notre temps », ceci montre bien qu'il y a une évolution dont on était conscient.

C'est d’une façon un peu plus vigoureuse ou rigoureuse que les constitutions postérieures à 1945 que les droits de 1° et de 2° génération sont mélangés. C'est le cas des constitutions espagnoles et portugaises avec une relativisation des droits économiques (formule choc de la constitution allemande « propriété oblige »).

On s’interroge sur la nécessité de la reconnaissance de nouveaux droits de la III° ou de la IV° génération selon les auteurs qui seraient déjà plus ou moins implicitement reconnus. Ces droits sont des droits de la solidarité comme par exemple le droit à un niveau de vie décent, le droit à un minimum vital, droit à un minimum de soins, le droit au logement, le droit à l’information, le droit à la paix, droit à l’environnement, voire le droit à l’épanouissement personnel, tous ces droits dépassent largement le cadre individuel voire national, il suppose que l’on prenne en compte l’intérêt de l’humanité actuelle et celle de demain.

N’y a-t-il pas un risque en mêlant ces droits de l’homme nouveaux aux vieux droits de l’homme dans des programmes politiques que l’on perde de vue l’aspect très réel des droits de l’ancienne génération et leur réalisation processuelle. Certains juristes pensent donc qu'il est trop tôt pour cela. Car certains de es droits sont plus des objectifs que des droits ainsi une décision du 19 janvier 1999 affirme le droit à un logement décent est un objectif de valeur constitutionnelle. Il y a donc une distinction entre un objectif politique et la réalisation juridique des droits.

Le projet de loi constitutionnelle adopté par le conseil des ministres le 25 juin 2003 voudrait faire ajouter par le biais de notre préambule à la déclaration de 1789 et au préambule de 1946 des droits nouveaux relatifs à l’environnement présents dans une charte adopté  la suite d’une modification constitutionnelle. Ce projet bien rédigé regroupe tous les droits reconnus dans les conférences internationales notamment celle de Rio.

L’objectif politique serait de faire de la France un pays exemplaire en matière de protection de l’environnement, ce texte s’il était adopté contiendrait des droits nouveaux mais dont il faut se rendre copte qu'ils sont très différents des droits de la 1° et de la 2° génération. Ce texte est en effet différent, il fait référence à des droits et à des devoirs et dont les titulaires sont soit les individus soit les peuples ou les nations voire l’humanité. Les droits reconnus sont soit des droits subjectifs (comme les anciens) soit des droits objectifs, on parle d’équilibre naturel, de principe de précaution ou de développement durable. Ainsi ce qui est reconnu dans cette charte, ce sont des droits et devoirs mais aussi des principes, des objectifs, voire des notions qui relèvent du programme politique. 

 

 

Section II : Les proclamations de droits : 

 

Elles se sont multipliées au niveau national dans la plupart des états, les quelques exceptions comme le Royaume uni ne sont pas significatives.

Cependant, il y a également un certain nombre de proclamations au niveau régional ou monial avec un dépassement du cadre étatique.

 

I-                   Le dépassement du cadre étatique :

 

On peut le considérer comme acquis depuis la déclaration universelle des droits de l’homme du 1à décembre 1948, déclaration adoptée dans le cadre des nations unies.

Cette déclaration est très fortement marquée par le contexte historique de l’après deuxième guerre mondiale. Ce texte a pour objectif d’affirmer la foi dans la dignité de la personne humaine en réaction à des actes de barbarie qui révoltent la conscience.

Cette déclaration a été adoptée par l’assemblée générale exceptionnellement réunie au Plais de Chaillot à Paris, ses deux principaux promoteurs sont la veuve du président Roosevelt et René Cassin qui recevra le prix Nobel de la paix cette année là. C'est ce qui explique que la déclaration universelle des droits de l’homme soit plus proche de la déclaration des droits de l’homme de 1789. Sa vision est très occidentale, cependant il fallait rallier d’autres pays dont l’URSS et ses satellites et le tiers monde d’où certains efforts pour s’adapter. Les droits étaient donc présentés comme des droits naturels certes (vision du XVIII° siècle) mais constituant un idéal à atteindre par des réformes successives (vision marxiste) ce qui entraîne une contradiction philosophique majeure.

Ce texte est cependant très proche globalement de la déclaration de 1789 avec quelques rares nouveaux droits comme la famille et certains droits collectifs. Les droits économiques et sociaux ne sont pas mentionnés pour la plupart, et notamment le droit de grève.

On fait mention au droit à des élections libres et honnêtes (ce qui satisfait tout le monde). Le vrai cœur du problème constituait le droit de propriété, on reconnaît on possède seul ou en collectivité ce qui vide ce droit de toute substance mais satisfait tout le monde.

Le ralliement a bien eu lieu, le texte a bien été adopté sans vote contre, mais 6 abstentions, les pays socialistes, l’Afrique du sud et l’Arabie Saoudite. Ce n’est pas sans signification.

Ce texte est d’avantage une déclaration politique à valeur symbolique qu'un véritable texte juridique.   

Pour les rédacteurs de la déclaration universelle, il convenait que des conventions soient élaborées et tel fut l’objet de deux pactes de 1966, droits civils et politiques ; droits économiques, sociaux et culturels qui eux étaient destinés à posséder une valeur obligatoire pour tous les états qui les ont ratifiés.

Ces pactes possèdent les mêmes contradictions que la déclaration universelle des droits de l’homme.

Depuis cette époque, le droit international des droits de l’homme a beaucoup évolué notamment par l’adoption de très nombreux traités internationaux d’une portée inférieure à ceux des deux pactes précédents, ils sont relatifs aux droits de l’enfant, des femmes, des travailleurs. C'est le principal moyen de faire évoluer les droits de l’homme à l’échelle mondiale. En effet, l’utilisation du principe de non ingérence au nom des droits de l’homme a beaucoup contribué à la méconnaissance de ces derniers.

Au niveau de la société mondiale, les débats concernant les droits de l’homme ont beaucoup évolué, la commission des droits de l’homme est le lieu privilégié de discussion. Pendant longtemps, durant la guerre froide, il y a eu des blocages, puis dans l’euphorie post 1989, on a cru que l’ONU allait à nouveau réglementer la matière.

Aujourd’hui des blocages nouveaux existent avec des alliances implicites dans la majorité des pays membres de la commission ne respectant pas les droits de l’homme pour ne pas parler des violations des droits de l’homme dans leurs pays mutuels.

Des efforts régionaux ont été fait au niveau des droits de l’homme avec les conventions européennes et américaines des droits de l’homme puis la charte africaine des droits de l’homme. Le but étant d’aller plus loin dans l’application des droits de l’homme à l’échelle d’un continent sans remettre en cause leur application à l’échelle mondiale. Dans les trois cas, le schéma est le même, une organisation régionale, une convention et une cour, le modèle européen étant le plus sophistiqué et le modèle des deux autres.

Ces conventions régionales sont aujourd’hui les plus efficaces mais qu’en est-il de l’universalisme des droits de l’homme ?

Celui-ci est souvent évoqué de manière incantatoire, à tel point qu'il relève de la conviction, de la foi, car cette conviction est nécessaire si l’on veut croire à l’universalité naturelle des droits de l’homme. Cette conviction est présente dans la déclaration des droits de l’homme de 1789, mais aussi dans les conventions européenne et américaines ainsi que dans la charte africaine plus récente.

L’universalisme est cependant contesté par l’absence de conventions régionales dans deux mondes : le monde asiatique et le monde musulman.

 

  1. Le monde musulman :

 

C'est le plus délicat. Il n’y a pas dans l’islam d’autorité régulatrice comme le Pape dans le catholicisme et en conséquence une très grande diversité malgré le sentiment d’unité des croyants. La vision des états musulmans au sujet des droits de l’homme est également diverse.

Un certain consensus ferait admettre que certains des principes fondateurs des droits de l’homme ne sont pas incompatibles avec le Coran comme la liberté, l’égalité et la propriété et des notions telles que la démocratie et le vote peuvent être admissibles.

Ce sont d’autres notions qui posent problème aux musulmans :

-          Tout d’abord les droits de l’home résultent d’une certaine séparation entre le temporel et le spirituel. Or l’idée d’une neutralité religieuse de l’état  est beaucoup moins admise dans le monde musulman.

-          Ensuite le statut des femmes et le principe d’égalité en droit entre hommes et femmes sont aujourd’hui un principe universel. Il n’y a pas dans le monde musulman une inégalité de principe entre hommes et femmes, il y a en revanche des inégalités en matière de succession et la possibilité pour l’homme de pratiquer la polygamie sans que le contraire soit admis. La vision des différents états musulmans est très différente dans cette matière. Il y a donc deux attitudes qui relèvent d’une certaine interprétation qui ne peut être faite que par les musulmans eux-mêmes. Pour les uns, les femmes à l’époque de Mahomet n’avaient aucun droit, la loi islamique fut un succès mais il faut continuer dans la voie du progrès de droits des femmes. Pour les autres, la polygamie est reconnue par le Coran, l’interdire serait à l’encontre de celui-ci.

-          Ensuite le droit de ne pas avoir de religion ou d’avoir une religion différente de celles des religions du livre est difficile à reconnaître dans le monde musulman. Ensuite si ces droits étaient reconnus, seraient-ils des droits égaux à ceux des musulmans ? Un juif et un chrétien ont des droits mais n’ont pas tous les droits, cette infériorité varie selon les pays.

-          Enfin, le droit de changer de religion ou plutôt le droit de se convertir à une religion qui n’est pas l’islam ou pire d’abandonner sa religion. La conversion d’un musulman à une autre religion est reniée par la loi religieuse et les sanctions pénales des états eux-mêmes peuvent aller jusqu’à la peine de mort dans certains états et même si ce n’est pas le cas la conversion entraîne une certaine marginalisation sociale. Cela se retrouve dans la vie maritale, un musulman peut épouser une non musulmane alors que le contraire est impossible, les enfants seront nécessairement musulmans. Et cela cause un certain nombre de contentieux dans des pays d’Europe occidentale où à la suite d’un divorce, au nom de leurs convictions religieuses, ils vont au nom de leurs convictions religieuses enlever leurs enfants pour les ramener dans leur pays d’origine pour les faire élever dans l’islam.

 

En Asie, il n’y a pas non plus de conventions régionales mais l’application et la vision des droits de l’homme est très diversifiée selon les pays.

L’universalisme n’avait pas été mis en cause de front et il était apparu que les droits de l’Homme étaient un luxe et qu’il convenait de prendre en compte des évolutions des divers contextes, culturelles, religieux…

C’est pourquoi l’inde de Gandhi a semblé favorable aux droits de l’homme. Mais en inde le système de castes constitue une entrave aux droits de l’Homme.

 

La Chine a été réticente aux droits de l’homme. Le Marxisme des dirigeants qui est fermé s’accompagne d’un capital ouvert et plus personne ne s’oppose aux droits de l’homme. Mais on met en avant les nécessités d’un développement économique actif et c’est au nom de ces nécessités que les droits de l’homme sont considérés comme un luxe.

 

Il appert donc que les droits de l’homme se trouve au centre des ordres juridiques nationaux en dépit des rares exceptions. On a tendance à considérer que s’il y a des réticences elles disparaîtront.

Et pourtant l’un des reproche c’est que les droits de l’homme ne sont pas si universel puisque apparu dans un certain contexte de civilisation et dans un certain contexte idéologique. Ils sont le produit du monde occidental !

Mais sont ils applicables partout ?? La question reste ouverte et on y reviendra dans la troisième partie.

 

 

 TITRE II

LE CADRE JURIDIQUE 

 

Depuis 50 ans, la situation nationale a beaucoup évolué.

 

CHAPITRE I : LE CADRE NATIONAL 

 

Il pourrait apparaître le plus stable mais ce n’est pas totalement exact. La France est un état de droit, notion qui a tendance à être plus utilisée que celle de démocratie libérale. Or l’état de droit suppose une hiérarchie des normes et une suprématie de la Constitution. LA supériorité de la Constitution affirmée depuis près de deux siècles est devenue effective.

Mais encore faut il que sa mise en œuvre permette de garantir les droits qu’elle contient.

 

SECTION I : LA SUPREMATIE DE LA CONSTITUTION 

 

La supériorité de la Constitution est un vieux principe. Elle est restée largement un leurre et les quelques tentatives de constitutionnalité des lois se sont vites politisées et ont abouti à des échecs.

Suprématie en droit mais pas en fait…c’est ce qui était enseigné jusqu’en 1971.

 

La doctrine publiciste de la troisième république prônait un contrôle de Constitution des lois.

En 1920, L4autriche ouvre la voie d’un contrôle spécifique de la constitutionnalité des lois avec une institution spécifique inspirée par Kelsen.

1947, modèle italien, 1949, modèle allemand ont probablement servi de références. 

 

En France, 1958, création du Conseil Constitutionnel. 1971, premier contrôle au fond de la constitutionnalité d’une loi. 1974, ouverture du droit de recours à 60 députés ou 60 sénateurs donc à l’opposition.

Si le contrôle de constitutionnalité est posé, la question de sa légitimité reste entière.

 

I-                   La légitimité du contrôle de constitutionnalité

 

Si cette question est toujours plus posée chez nous qu’ailleurs c’est parce que nous avons la suprématie de la loi, consacrée en 1789 : La loi exemple pression de la volonté générale a été au centre de l’ordre juridique france.

 

1)      Légitimité des juges

 

La composition du Conseil Constitutionnel est elle satisfaisante ?? Aucun système n’est parfait dans le monde et pratiquement partout cette désignation est politique.

Il y a de bons et de moins bons juges constitutionnels et cela tiens au choix des personnalités juridiques qui choisissent un juriste ou un ami…

 

Le fait qu’à partir de 1980 le conseil argumente ses décisions, qu’il pose une continuité dans sa Jurisprudence fait admettre que les décisions sont biens juridictionnelles. 

 

Mais est il légitime pour autant ? Est il normal qu’un juge puisse contrôler l’acte voté par le législateur, certes par des députés et des sénateurs, représentants du peuple français ? Le juge ne pratique t’il pas un gouvernement des juges ?

Vieille expression forgé à partir de l’analyse de la Jurisprudence de la cour suprême des USA et repris par Edouard LAMBERT qui publie en 1921 « Le gouvernement du Juge » et qui critique la cour suprême des USA mais en sous jacent le système français.

 

Des ouvrages récents montrent que peu de spécialistes osent définir le gouvernement des juges. La plupart des spécialistes invoquent une notion qui fait peur mais personne ne sait à partir de quand le juge commence à gouverner.

 

Il existerait lorsque les juges pratiqueraient un activisme judiciaire. Mais on ne sait pas ce que c’est vraiment on aurait un activisme conservateur ou progressiste (où es juges vont plus loin que le législateur).

 

Le gouvernement des juges est moins à craindre lorsque le Juge constitutionnel se fonde sur des normes écrites. Il y a moins de risque de le voir accuser de gouvernement des juges que lorsqu’il dégage un principe qu’il crée subjectivement.

De même, moins de risque lorsque le juge constitutionnel argumente et motive ses décisions. Lorsqu’il argumente il ne convainc pas nécessairement mais prouve qu’il a raisonné en juriste et non subjectivement.

Idem lorsqu’il reprend sa Jurisprudence etc…bref cela conforte son caractère juridictionnel.

 

On accuse moins un juge de gouverner lorsqu’il est en phase avec l’opinion publique, lorsqu’il traduit un sentiment majoritaire au sein de cette opinion.

Aux USA on a vu un activisme conservateur de la cour suprême dans les années 30 contre le New Deal alors qu’activisme progressiste pour les lois sur l’avortement.

 

Bref si la position du juge constitutionnel peut déboucher sur une réforme de la Constitution alors cela aide à ne pas former un gouvernement des juges. C’est le retour au constituant, au peuple qui peut toujours aller à l’encontre d’une réforme constitutionnelle.

Au centre du contrôle on trouve tout de même le texte constitutionnel.

 

2)      Légitimité de la Constitution

 

a)      Fait politique

 

C’est un fait politique reconnu par toutes les démocraties occidentales.

Justifications diverses :

-          Normatives : On peut faire appel à la doctrine normative. Si il y a une Constitution il faut qu’elle s’impose à la loi. Sinon elle ne sert à rien.

o    Mais on peut se demander pourquoi un texte est supérieur à un autre.

-          Notion de Pacte Social : Pourquoi la Constitution constituerait elle un pacte social ? Parce qu’elle est la norme juridique approuvé par le peuple. La Constitution serait l’expression de la souveraineté populaire. Les USA, les Allemands, les Italiens voient les choses ainsi.

o   Mais si chez nous la Constitution est adoptée par référendum elle est l’objet de révision effectuée par le Congrès et non plus par le peuple.

-          Le texte constitutionnel est sans doute celui qui correspond le plus à l’idée que nous nous faisons du Droit. Nous avons toute une tradition juridique qui veut que le Droit, la loi présente certains caractères :

o   La loi, la Constitution doit apparaître comme une œuvre de raison. Tradition qui vient de très loin : Aristote, saint Thomas d’Aquin. Montesquieu « la loi est la raison humaine en ce qu’elle gouverne tous les peuples ». Pour Rousseau la loi doit apparaître comme un acte supérieur et la volonté générale est fondée sur la raison.

o   La philosophie du droit contemporain rappel aussi que ce qui est raisonnable peut être de droit alors que ce qui ne l’est pas ne peut pas apparaître comme étant du droit.

o   Or la Constitution est plus solennelle, elle a une portée générale, impersonnelle et est stable : Ce sont des éléments inhérents à la notion de droit et qui sont indispensables.

 

Aujourd'hui, pour ces raisons il y a un lien entre les garanties du juge constitutionnel et la notion de démocratie : C’est le respect de certaines règles supérieures.

 

II-                Le rôle créateur du Juge constitutionnel

 

Quelques rappels simples :

 

Le juge constitutionnel français détermine quels sont les principes à valeur constitutionnelle et en précise les contours et la portée.

4 catégories de normes constitutionnelles : La DDHC de 1789, le préambule de la Constitution 1946, la Constitution de 1958 et notamment les dispositions du titre 1er et puis les principes non écrits, les PFRLR (c'est-à-dire, ces principes que le juge constitutionnel va dégager à partir des législations antérieures à la IVème république).

 

Pas de hiérarchie entre ces catégories de normes en dépit des courants doctrinaux. Le Conseil constitutionnel a tranché en disant que toutes ces dispositions constitutionnelles sont dans le texte de 1958 et que donc pas de hiérarchie.

 

Mais n’y a-t-il pas des libertés de premier rang, de deuxième rang ? Officiellement non ! Mais le juge, en fonction du contexte, de façon pragmatique, aura tendance à privilégier certaines dispositions par rapport à d’autres.

 

La Jurisprudence a évolué de plusieurs façons : Le juge constitutionnel en 1971 a fondé sa première grande décision sur un PFRLR sur la liberté d’association.

Dans les années suivantes il va dégager plusieurs PFRLR ce qui lui a valu des critiques. 

C’est pourquoi le Juge constitutionnel a préféré se référer à des normes constitutionnelles écrites.

 

Les premières décisions du conseil constitutionnel étaient calquées sur le modèle de celles du Conseil d'Etat. Argumentation brève, concise etc…Bref on avait l’impression de subjectivité ! Mais le Conseil d'Etat s’il fait la même chose a une autorité qui est plus affirmée et il se réfère à des principes biens connus de nous autres spécialistes du Droit Administratif !

 

Vedel a su faire évoluer le Conseil Constitutionnel dans le sens d’une bonne juridiction.

Il a réalisé une œuvre créatrice en précisant les nomes applicables mais également en dégageant des principes et objectifs de valeur constitutionnelle.

 

Principe par exemple de continuité du Service Public, de la protection de la Santé Publique, ceux liés au besoin de la recherche des auteurs d’infractions, sécurité des personnes et des biens, lutte contre la fraude fiscale.

 

 

 

Le juge constitutionnel a précisé d’une façon constructive et utile les caractères d’un régime de liberté. Et c'est peut être là que son rôle créateur est le plus intéressant. En effet, le juge constitutionnel a rappelé à maintes reprises que le législateur dispose d’un pouvoir discrétionnaire et le conseil constitutionnel entend respecter ce pouvoir et de fait le juge français est beaucoup plus réservé quelles mêmes juges étrangers.

Cependant, le législateur est tout de même encadré par la jurisprudence constitutionnelle. Le législateur ne peut intervenir que pour protéger les libertés, les garantir ou les concilier.

 Certains affirment dans la théorie du standard maximum que le législateur ne peut intervenir que pour mieux protéger une liberté. D’une façon générale, le juge constitutionnel est plus prudent lorsque le législateur intervient dans une matière dans laquelle il est déjà intervenu, le juge constitutionnel exige que le législateur ne prive pas de garantie légale des exigences de valeur constitutionnelle mais il n’est pas obligé de mieux protéger une liberté cela n’a d’ailleurs pas grand sens en matière de conciliation.

Le juge constitutionnel a établi une incompatibilité de principe entre le régime de liberté et la procédure de l’autorisation préalable, y compris lorsque cette intervention préalable est délivrée par une autorité judiciaire. Il y a quelques exceptions, aujourd’hui les émissions télévisuelles ou radiophoniques sont soumises à une autorisation préalable.

 

La limitation de l’usage d’une liberté :

 

Le législateur peut limiter une liberté et c'est parfois nécessaire mais le conseil constitutionnel a établi des conditions strictes afin de ne pas faire de limitations abusives. Lorsque le législateur restreint l’exercice d’une liberté, il doit tout d’abord préciser quelle est la finalité et l’objectif de la restriction. Le législateur doit également préciser quelle est l’autorité qui sera responsable de cette restriction, qui prendra la décision de restreindre et quels seront les intervenants. On a tendance à considérer de plus en plus que seul un juge judiciaire, voire seul un magistrat du siège qui pourra prendre la décision de restreindre la liberté. De même, les exécutants sont soumis à un contrôle.

Les procédures judiciaires doivent être extrêmement précises. Des possibilités de recours doivent être prévues devant une autorité juridictionnelle. Il doit y avoir un contrôle réel et effectif.

Les sanctions administratives ont été du fait de l’intervention du juge constitutionnel plus ou moins soumis aux mêmes principes que les sanctions pénales non rétroactivité de la loi la plus sévère, légalité des sanctions. Sur ce terrain le juge constitutionnel a été largement constructif.

 

SECTION II : LA MISE EN ŒUVRE DES PRINCIPES FONDAMENTAUX 

 

Cà très juste titre que beaucoup d’auteurs contemporains expliquent que le droit des libertés fondamental est un droit constitutionnel des libertés fondamentales. Cependant, la constitution ne suffit pas pour protéger les libertés, la mise en œuvre est aussi importante que le fait de déterminer les principes, aujourd’hui encore, cette mise en œuvre suppose la nécessité d’une intervention législative, on trouve un renforcement des garanties juridictionnelles et un développement des garanties non juridictionnelles.

 

I-                   La nécessité d’une intervention législative :

 

La loi a été conçue au XVIII° et au XIX° siècle comme une loi libératrice (Rousseau et autres) et protectrice. Poursuivant cette doctrine, la III° république a protégé les libertés, mais des critiques commencent à se faire jour sans doute en raison de l’importance de la loi sous ce régime. La loi apparaît aujourd’hui moins comme l’expression de la volonté générale mais l’expression d’une volonté politique majoritaire.

En outre, les lois se sont vues accusées d’être de plus en plus nombreuses, longues, instables et mal rédigées. C'est un leitmotiv depuis 30 ans sous la plume de tous les auteurs.

LE Conseil d'Etat lui-même s’est fait l’écho de ces critiques nombreuses et le rapport public du Conseil d'Etat pour l’année 1991 publié en 1992, utilisation de formules choix : « la loi jetable n’est pas respectable », « un droit mou, un droit flou, un droit à l’état gazeux ».  Le conseil constitutionnel a fait de la clarté et l’intelligibilité de la loi des objectifs de valeur constitutionnelle.

Pourtant, le rôle de la loi est maintenu pour plusieurs raisons :

La loi reste indispensable pour des raisons strictement juridiques, l’article 34 de la constitution exige des lois pour réglementer l’exercice des libertés publiques.

SI les lois ne sont plus ce qu'elles étaient, les lois sont beaucoup mieux rédigé que ne le sont les règlements. Le parlement est un organe délibératif, la loi est tout de même discutée.

Le Conseil d'Etat et le conseil constitutionnel ont assuré la prééminence de la loi sur le règlement et si certains ont demandé une séparation horizontale, le schéma de séparation vertical fait maintenant l’unanimité. La loi reste donc supérieure au règlement et cette supériorité s’est renforcée.

Le conseil constitutionnel respecte le pouvoir discrétionnaire du législateur, il veille cependant à la mise en œuvre de ce pouvoir et à ce qu'il ne commette pas une erreur manifeste d’appréciation.

L’erreur manifeste d’appréciation est constituée par l’exercice du pouvoir discrétionnaire sans aucun fondement, de manière purement abusive.

Un administré a besoin de connaître ses droits fondamentaux et ceux-ci sont plus accessibles en lisant une loi claire que dans une œuvre législative complexe.

Certains ont avancé plusieurs moyens pour réhabiliter la loi : la loi référendaire même si elle n’est pas visée par la constitution. Pourtant, à l’époque de Mitterrand certaines propositions avaient été faites. En 1993, une commission pour la révision de la constitution avait manifesté son intérêt r la loi référendaire dans le domaine des libertés. Sous doute serait-il démocratique de faire intervenir le peuple, mais cette intervention est souvent faussée car il y a une procédure et que la question risque de se transformer en un pour ou contre le pouvoir en place. On peut noter que les grandes démocraties (par l’importance du territoire) évitent d’utiliser la loi référendaire.

Est-ce que des pouvoirs publics peu scrupuleux n’utiliseraient pas ce recours à la loi référendaire pour éviter le contrôle du conseil constitutionnel. La commission pour la révision de la constitution proposait donc que le projet de loi référendaire passerait devant le conseil constitutionnel avant l référendum. Qu’en serait-il en cas de loi d’une centaine d’articles don certains sont contradictoires, est-il possible d’y répondre par oui ou par non ?

 

Faudrait-il avoir recours à la loi organique, constitutionnelle par son objet et législative par sa forme ?

Notre constitution prévoit un certain nombre de domaines qui doivent être régis par la loi organique. La loi organique est une loi de mise en œuvre mais pas de la constitution matérielle. Il faudrait donc réviser la constitution. Aujourd’hui la loi organique n’intervient en matière de libertés que dans de très rares cas, notamment pour le statut des magistrats.

 

II-                Le renforcement des garanties juridictionnelles :

 

Pendant des décennies, les juges ne se sont pas vus reconnaître en France, le rôle qui aurait dû être le leur.  Il y a pourtant eu une évolution très sensible depuis le début de la V° république. L’indépendance des juridictions est maintenant assuré et ceci doit beaucoup à la jurisprudence du conseil constitutionnel dès le 22 juillet 1980, le conseil constitutionnel a garanti l’indépendance des deux ordres de juridictions en se fondant sur l’article 64 pour l’ordre judiciaire et d’un principe fondamental reconnu par les lois de la république pour l’ordre administratif. Le législateur garantit l’indépendance des juridictions et la spécialité de leurs fonctions. Ultérieurement, le conseil a précisé que la dualité des juridictions avait valeur constitutionnelle en vertu de la conception française de la séparation des pouvoirs.

Depuis cette époque, l’indépendance des juridictions a valeur constitutionnelle.

En dehors de cela, l’indépendance est exigée par l’article 6 de la convention européenne des droits de l'homme.

L’indépendance des juges doit donc être assurée et assuré concrètement. Paradoxalement dans notre histoire, l’indépendance du juge administratif a été moins bien assuré en théorie et mieux assurée en pratique.

La justice judiciaire pour être indépendante suppose que le recrutement se fasse de manière satisfaisante en garantissant la compétence et qualités humaines pour exercer les fonctions. De même, l’indépendance au niveau de l’avancement et l’inamovibilité des juges du siège n’est pas un rempart parfait. Les juges doivent être responsables de certains de leurs actes encore faut-il que cette responsabilité ne soit pas utilisée pour des moyens dissimulés.

Le rôle déterminant du CSM qui exerçait déjà sous la IV° république, il était à cette époque très politisé. Au début de la V°, c'est le président de la république qui en nommait les membres. La réforme de cet organe faisait partie de l’une des 110 propositions de l’élection de 1981 de Mitterrand. Il a fallu attendre 1991 pour qu'il se préoccupe du CSM. Changement de majorité mais le nouveau premier ministre poursuit la réforme et cela a abouti à l’adoption de la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 qui a fait l’objet d’un consensus très large. Cette réforme modifie le titre 8 de la constitution. Il y a tout d’abord 5 personnalités politiques élues.

C'est toujours le président qui préside le CSM et le garde des sceaux demeure vice-président. Le conseil comprend deux formations de 10 membres. Participent aux deux formations un conseiller d'Etat. 5 magistrats du siège et 1 magistrats du parquet sont élus dans la première formation.  Pour la seconde formation réservé au parquet elle comporte 5 magistrats du parquet et un magistrat du siège.

Lorsque le pouvoir politique ne respecte pas l’avis du conseil, cela donne lieu à quelques crises.

 

En matière de discipline, le CSM joue un rôle déterminant, il est présidé alors par le premier président de la Cour de Cassation. La réforme de 1993 a donc constitué un très gros progrès vers l’indépendance des magistrats. Elle n’a pas pour autant fait terminer la polémique ou la discussion sur une évolution possible.

 

Certains se sont demandés s’il ne fallait pas donner aux magistrats du parquet la même indépendance qu'aux magistrats du siège ? On a admis que des instructions ne devaient plus être donné sur un dossier déterminé mais des instructions générales peuvent être établies en vu d’une harmonisation de la politique pénale sur l’ensemble du territoire. On a le choix aujourd’hui entre une justice qui exerce pour le compte du peuple une fonction importante et qui est indépendante jusqu’à un certain point ou une justice totalement autonome avec tous les risques de corporatisme. Aucune démocratie libérale n’a trouvé l’équilibre parfait.

 

On voit apparaître dans les sondages d’opinion la volonté d’une justice rapide, simple et peu coûteuse. Des solutions vont dans le bon sens, procédure de référé liberté.

 

III-             Les garanties non juridictionnelles :

 

Ces garanties sont nombreuses.

On trouve d’abord le rôle majeur de l’opinion publique.

On attache également moins ‘importance qu'autrefois aux séparations : séparations entre le pouvoir civil et le pouvoir militaire, entre le pouvoir civil et religieux entre le pouvoir politique et économique.

A partir de 1960, on s’est intéressé à l’ombudsman suédois qui tenait compte des réclamations des administrés, on a donc transposé en droit français l’ombudsman avec le médiateur de la république. Cette mode a débouché sur la multiplication des autorités administratives indépendantes qui sont ou non désignées à la base comme telles. Les AAI sont très diverses en raison des domaines dans lesquelles elles interviennent, notamment en matière économique, dans le domaine de la communication et dans la relation administration/administré.

Elles disposent de pouvoirs très variés qui vont du pouvoir consultatif minimum mais auquel viennent s’ajouter d’autres pouvoirs de sanction, de saisir la justice, de nommer certaines personnes.

Il faut que les personnes membres de ces autorités soient techniquement capables de statuer et d’autre part on nomme des juristes ou des personnes indépendantes qui donnent une opinion indépendante en matière juridique ou éthique.

Rapport avec les libertés fondamentales ? Ces autorités restent administratives même si indépendantes et elles interviennent dans des domaines où l‘administration classique ne serait pas crédible lorsqu’elle intervient dans le domaine des libertés, notamment en matière économique, l’administration classique étant soumise au politique.

Ces autorités sont soumises au droit, soit par le biais du juge judiciaire, soit et c'est beaucoup plus fréquent, au juge administratif. En effet, elles sont indépendantes par rapport à la hiérarchie administrative et au pouvoir politique, elles ne le sont pas par rapport à la règle d droit. Le Conseil d'Etat a exercé un contrôle normal voire maximum sur ces AAI, en exerçant ce type de contrôle, le Conseil d'Etat les a soumises à un respect strict du droit administratif et ses principes généraux. Une évolution s’est d’ailleurs produite sous l’influence de la cour européenne des droits de l'homme. On a en effet eu tendance à tort ou à raison à les judiciariser plus ou moins afin d’offrir des garanties au justiciable.

 

CHAPITRE II : LE CADRE SUPRANATIONAL : 

 

Le cadre supranational en tant que garantissant les droits fondamentaux est d’abord le cadre de la société mondiale. Les traités ont une valeur normative mais leur mise en œuvre relève des organes de l’état. Certains traités mettent en place des organes spéciaux de contrôle qui ne valent que si les Etats les ont accepté. A cet égard le système le plus sophistiqué est celui du pacte de 1966, relatif aux droits civils et politique. Un comité des droits de l’homme reçoit des observations faites par des états, il peut recevoir également des requêtes individuelles ou étatiques, il examine la recevabilité, interprète le pacte et donne à la suite de l’examen des constations qui ont un caractère quasi juridictionnel. Toutefois ces constatations n’ont pas de force juridique obligatoire.

 

 SECTION I : LE DEVELOPPEMENT DU CONSEIL DE L’EUROPE 

 

Le conseil de l’Europe est considéré comme LE modèle de l’organisation de la protection des droits de l’homme.

C’est un modèle qui correspondait au départ à un souhait assez profond des populations après la seconde guerre mondiale. Volonté de reconstruire une Europe de la Paix.

Donc à La Hayes en 1948, mouvement européen élaborant un certain nombre de principes et de projets.

Projet ratifié par la France puis par des pays nouvellement démocratique, Espagne, Grèce puis les pays d’Europe centrale et Orientale. Aujourd'hui, 45 états dont certains très récents : Serbie, Monténégro, Bosnie.

Il ne devait comprendre que des pays européens normalement.

En 1949, les statuts du Conseil de l’Europe faisaient référence à des principes généraux, à des valeurs qui sont à l’origine de principes juridiques qui fondent une démocratie véritable.

 

Les fondateurs du conseil de l’Europe étaient fédéralistes à terme. En revanche, l’objectif était de consolider les démocraties de l’Europe de l’est confrontées au bloc soviétique.

 

Organisation souple : Comité des ministres, assemblée parlementaire élue au suffrage indirect, composée de représentant des parlements nationaux. Il fallait favoriser les discussions, préparer des traités relatifs aux droits de l’Homme.

Activités variées, diplomatiques et juridiques, tout ceci fait que le conseil de l’Europe a avant tout une fonction normative. A coté il y a une protection constitutionnelle par la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

 

I-                   La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales

 

Traité en 1950 : La France ayant admis tous les types de recours en 1981.

Ce texte est un texte classique, protecteur des droits de l’homme, qui protège ceux de la première génération et de la deuxième génération.

Elle ne protège pas les droits économiques par exemple. Il y a une charte européenne plus classique.

Texte qui présente même quelques particularités. L’originalité résulte principalement de l’importance qu’elle attribue à la notion d’état de droit qui assure la prééminence du droit. Non seulement du droit européen mais aussi du droit national.

Ce qui est à l’origine de la notion de procès équitable : C’est parce qu’on est dans un état de droit qu’on a le droit à un procès équitable.

 

Quand au contenu de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ce sont donc des droits de première générations : Droits individuels et collectifs.

Accent mis sur le principe de dignité de la personne humaine. Un des fondements essentiel est la dignité de la personne humaine, très lié avec la liberté de la personne humaine.

Ce qui explique que les proclamations commencent par la reconnaissance du droit à la vie, droit de ne pas être soumis à l’esclavage etc…

 

Libertés collectives énoncées : L’accent est mis sur le lien étroit entre l’exercice de ces libertés et l’existence d’une démocratie véritable.

 

C’est donc un texte d’une relative originalité avec l’accent mis sur l’état de droit, la dignité de la personne etc…

Mais ce qui la caractérise c’est d’être un traité international d’applicabilité direct et non soumis au principe de réciprocité.

 

Il existe pourtant des limites au principe :

 

Les états peuvent limiter les droits, ils peuvent déroger temporairement dans des circonstances de crises (article 15) qui ne peuvent pas porter sur certains droits les plus fondamentaux (droit à la vie, droit à la dignité, à ne pas être réduit en esclavage)

Les états peuvent encore émettrent des réserves, interprétées par la cour. Ils peuvent également ne pas ratifier tous les protocoles et donc applicabilité variable de la convention et des textes.

 

II-                Les garanties constitutionnelles

 

Avant c’était la commission, rôle préparatoire puis la cour saisie en dernier ressort.

Ce mécanisme pour trier les requêtes qui faisaient aussi intervenir le comité des ministres a été modifié pour juridictionnaliser la procédure.

Jusqu’en 1988, la Cour rendait 25 arrêts par an maximum, donc ce n’est vraiment rien et c’est tout réduit. A partir de 1988, le nombre d’affaires traitées s’est considérablement accru.

Retards qui s’accumulent, de plus de 5 ans et demi.

 

Réforme en 1991, signée le 11/05/1994, protocole n°11 qui entre en vigueur le 1/11/1998 : Désormais le seul organe de protection est la Cour Européenne des Droits de l’Homme, organe unique, permanent, constitué de juges, 1 par état choisit par l’assemblée parlementaire.

L’assemblée parlementaire effectue plus ou moins un tri.

 

La formation plénière ne se préoccupe que de questions d’ordres administratives. Ce qui est dommage car elle avait une certaine solennité.

La cour statue en chambre de 7 juges : Le tri des dossiers étant effectué à partir du rapport d’un des juges, par Trois juges de cette chambre dès lors qu’ils sont unanimes.

En cas de désaccord elle sera approuvée par la chambre des 7 juges.

 

Mais avant la procédure on peut arriver à une solution amiable si les états acceptent.

 

Il existe la grande chambre, 17 membres, formation plus solennelle : C’est une solution de conciliation. On met plus de juges mais rien ne dit que la solution sera meilleure...bref on ne sait pas si elle est satisfaisante…

Cette chambre est saisie en cas de difficulté particulière.

 

Bref concernant la Cour Européenne des Droits de l’Homme on peut se demander dans quelle mesure elle va statuer plus vite qu’auparavant. L’aspect positif c’est que la procédure est juridictionnalisée de bout en bout et le comité des ministres n’intervient plus.

 

La cour rend désormais plusieurs centaines d’arrêts : 703 en 2003.

C’est 10 fois plus que ce que rend la Cour suprême des USA.

 

Les arrêts sont de véritables arrêts, ayant Autorité de Chose Jugée et ayant une influence. La cour ne statue qu’à propos du cas qui lui a été soumis mais cela contribue à ce que l’état condamné modifie son droit ou sa Jurisprudence et tienne donc compte de la Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

 

En revanche, d’un point de vue procédural cela ne change pas de l’ancienne juridiction.

En cas de violation de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ou d’une de ses dispositions il appartient soit à un autre état membre du conseil de l’Europe (recours étatique), soit à une personne, d’effectuer un recours (recours individuel).

Les étrangers issus d’état étrangers peuvent former des recours.

 

On ne peut effectuer de recours que si l’on est victime d’une violation de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales. Cela a été entendu largement par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. On peut être victime directe ou potentielle dès lors qu’une violation va être commise et qu’on risque d’en être victime.

 

Bref toutes ces personnes peuvent saisir la Cour Européenne des Droits de l’Homme après épuisement des voies de recours internes, dans un délai de 6 mois…que des nouveautés…

 

Jurisprudence de 1960 à 1998 : 786 arrêts ce qui veut dire qu’en 38 ans l’ancienne cour avait rendu autant d’arrêt que la nouvelle en une année.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a procédé à une interprétation audacieuse de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, tournant autour de certaines notions comme l’effectivité du droit.

 

On doit résumer de façon objective, résonner en vue des buts du traité, mais aussi interprétation par rapport au contexte européen actuel.

 

Règles privilégiées par la Cour Européenne des Droits de l’Homme quand à sa Jurisprudence :

 

-          Articles 5 et 6 de la convention concernant le fonctionnement de la justice

o   Représente le fondement de la moitié des arrêts.

o   Parce que les juridictions nationales n’ont pas statué dans un délai raisonnable ou n’ont pas respecté les droits de la défense etc…

-          Article 8 de la Cour Européenne des Droits de l’Homme : Protection de la vie privée et familiale. On protège les étrangers d’états contre des expulsions.

-          Article 10 et la protection de la liberté d’expression et de communication

o   Interprétation plus proche de celle de la Cour suprême des USA que de celle de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.

 

Méthode audacieuse :

 

-          La cour se demande d’abord si le requérant peut se plaindre d’une ingérence dans ses droits

-          Si le but poursuit par l’état était légitime.

-          Et si oui était elle nécessaire « dans une société démocratique »

 

Il est éminemment souhaitable qu’une juridiction supra nationale puisse se prononcer dans certains domaines où nos violations, du fait de l’habitude, sont commises de bonne foi.

 

On peut en revanche émettre des réserves :

 

Les arrêts de la cour manquent parfois de rigueur de l’argumentation et dans la motivation. Elle raisonne sur es faits de l’espèce, raisonne au cas par cas. Donc il manque un raisonnement juridique et une motivation juridique rigoureuse.

 

Cette cour a parfois des interprétations changeantes de la convention : Des interprétations se substituent ainsi aux juridictions suprêmes des états membres, ou font la part belle au requérant et non pas aux autres protagonistes de l’affaire.

 

Enfin, dans certains domaines, activisme judiciaire, gouvernement des juges, interprétation des juges.

Ceci peut être gênant vis-à-vis du Droit Communautaire.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a dit qu’il existait un Ordre Public Européen qui s’impose aux états membres mais aussi de manière indirecte à l’Union Européenne.

 

 SECTION II : LA CONSTRUCTION DE L’UNION EUROPEENNE 

 

I-                   La protection des droits de l’homme dans le Droit Communautaire

 

Au départ, finalité économique dont on s’en foutait des droits de l’homme comme de l’an 40 même si on savait bien que les principes fondateurs étaient nécessairement liés à la notion de droit de l’Homme.

Enfin on avait laissé la question de coté.

 

Mais résistance des cour constitutionnelles Italienne et Allemande : La Cour Allemande a fait savoir que si une disposition communautaire violait la Constitution interne alors la Constitution interne devait primer.

Cela remet en cause le principe de primauté du Droit Communautaire.

 

Donc réaction de la Cour de Justice des Communautés Européennes : Elle a affirmé qu’il lui revenait de protéger les droits de l’homme par le biais des PGDE.

 

Jurisprudence reprise par le traité de Maastricht puis d’Amsterdam :

Article 6 du T.UE : §1 L’union est fondée sur le respect des principes fondamentaux, des droits de l’Homme et des Libertés fondamentales principes de l’état de droit.

§2 L’Union respecte les droits fondamentaux tel que garantie par la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme.

Cette Jurisprudence depuis l’intervention des traités a limité les critiques sur le non respect de l’Union Européenne sur les droits fondamentaux. Mais reste un déficit expliquant l’élaboration de la Charte des droits fondamentaux.

 

II-                La charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne

 

Rédigé assez rapidement par une convention réunissant des représentants des états et des parlements européens.

Charte signée à Nice le 7/12/2000. C’est un texte long, 7 chapitre, 54 articles. La convention avait reçu pour mission de codifier l’ensemble des droits fondamentaux existants : Ceux dans la convention européenne, ceux de la charte sociale et ceux de la Jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes ou de la Cour Européenne des Droits de l’Homme…Bref en gros et en simple c’est une codification de synthèse.

 

On a tenté dans une certaine mesure d’ajouter des droits nouveaux, d’être un peu audacieux dans quelques domaines de préoccupation nouvelle.

Globalement cette charte est réussite...on est content….

 

Par contre des ambiguïtés :

-          Déclaration de droits nouveaux énoncés en termes flous

-          De plus, la convention avait estimé avoir trouver la solution en cas de litige : En cas de conflits, c’est la best protection qui devra jouer.

o   Mais bon c’est un peu le bordel…Pour la meilleure protection tout dépend du point de vue que l’on a, de la situation dans laquelle on se trouve…

o   Notion de meilleure protection très relative car emprunte de subjectivité.

 

Ce texte n’a toujours pas d’effet juridique, condition pour laquelle certains états l’ont signée.

Le parlement et la Cour de Justice des Communautés Européennes ont dit qu’ils la prendraient en compte.

Certains états on voulu qu’on introduise à l’article 6, la charte des droits fondamentaux. En revanche cette charte pourrait être placée en tête d’une hypothétique Constitution européenne.

 

Au terme de ce chapitre :

 

La situation européenne devient de plus en plus complexe et les sources ont tendance à s’ajouter.

Et toutes ces sources se mélangent et mélangent surtout l’esprit des juridictions nationales…

Mais la multiplicité ne devrait pas être gênante puisque les états ont ratifié ces sources en toute connaissance de cause.

 

Pourtant sont apparus de multiples conflits : Même si les textes ne disent pas le contraire les uns des autres, l’interprétation qu’en donne les différents organes et bien ça peut provoquer in gros bordel !

 

Pour le moment on voit que cette multiplicité rend complexe la définition des libertés fondamentales

 

 

 CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE : DEFINITION DES LIBERTES FONDAMENTALES 

 

La définition qu’on aurait pu donner des libertés publiques sous la troisième république aurait été différente de celle qu’on va donner aux libertés fondamentales.

Les libertés publiques entendaient constituer une sorte de traduction juridique des Droits de l'Homme et du Citoyen. Donc traduction juridique d’une philosophie. Elles faisaient référence à une garantie de ces principes par le biais d’un régime juridique législatif.

 

On doit compléter substantiellement la définition précédente. Aujourd'hui une liberté fondamentale suppose pour exister :

-          La reconnaissance de son principe par une norme constitutionnelle ou supra nationale

o   Et notamment la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales et peut être demain la Charte des droits fondamentaux

-          Une mise en œuvre par le législateur et l’administration nationale

-          Des garanties par des instances supranationales

o   Cour Européenne des Droits de l’Homme

o   Cour de Justice des Communautés Européennes

o   Juridictions nationales : Constitutionnelles, judiciaires et administratives.

 

On peut mettre l’accent sur l’un ou l’autre de ces éléments :

Les hommes du 18ème siècle avaient mis l’accent sur le premier. Ce qui était important c’était la proclamation.

Au 19ème siècle, sous la troisième République, on mettait l’accent sur le deuxième aspect : Il suffisait d’une loi pour que la liberté soit respectée.

20ème siècle, 21ème, on met l’accent sur…allez devine quoi c’est simple…et bien le troisième aspect : Rôle des juges qui tient une grande place dans notre vie juridique et politique. De plus compte beaucoup sur les instances supra nationales.

Mais chaque état conserve ses spécificités : Les USA conserve leur cours suprême et il n’y a pas d’organes supra nationaux.

En Allemagne, Loi fondamentale qui reconnaît les droits fondamentaux : Article 1er : « La dignité de l’être humain est intangible, en conséquence le peuple allemand reconnaît des droits inaliénables, inviolables et sacré »

                     

Philosophie : Les droits de l’Homme correspondent à des pratiques.

 

Façon optimiste qui domine largement : On est dans une époque heureuse…ouais tous enthousiastes…bref…vision optimiste du coté des droits de l’Homme en tous cas. Enfin l’essentiel pour le prof c’est qu’on puisse aller faire défendre ses droits.

Mais le système n’est il pas super complexe et ne s’orientent t’on pas vers un système long et coûteux à l’américaine.

 

PARTIE SECONDE

LE REGIME DES LIBERTES 

 

Pour présenter les libertés il faut pratique une classification. Les libertés sont à la fois des libertés de fin puis de moyens, des libertés intellectuelles et matérielles…Bref elles ont de multiples facettes. 

Et ces libertés sont étroitement mêlées.

 

 

TITRE PREMIER

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LA LIBERTE INDIVIDUELLE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Par exemple ta liberté de ne pas venir en cours et de récupérer les cours…

C’est celle d’individus et de personnes : On peut mettre l’accent sur la dignité de la personne ou sur les libertés des individus.

 

CHAPITRE I : LA RECONNAISSANCE DE LA PERSONNE 

 

On parle des droits de l’homme mais qu’y a-t-il derrière cette notion ?

L’autonomie de l’individu va être ici étudiée en profondeur.

 

Reconnaissance de la dignité de l’individu qui est corps et âme, vie et conscience, chair et esprit (amen…). Visions laïques ou religieuses qui se recoupent.

L’important est de reconnaître le droit à la vie et la liberté de conscience.

Ces deux notions de base sans lesquelles il n’y a pas de droits de l’Homme sont beaucoup moins précises qu’il n’y parait

 

 SECTION I : LE DROIT A LA VIE 

 

Il n’a pas suscité l’intérêt des constituants car il allait de soi pour eux…

Après la seconde guerre mondiale on a éprouvé le besoin de proclamer solennellement le droit égal à la vie sans distinction…bref c’est pas étonnant.

Portée pourtant variable donnée à cette notion.

 

I-                   La proclamation du droit à la vie

 

Proclamation très largement opérée par les grands textes :

-          Ceux élaborés dans le cadre des nations unies, après la seconde guerre mondiale

o   Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, article 3 : Tout individu a droit à la vie

o   Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales : Le droit de toutes personnes à la vie est protégé par la loi

-          Les Constitutions nationales : Il faut distinguer

o   Les plus anciennes constitutions ne disent rien

o   Celles récentes, après la seconde guerre mondiale on retrouve ce droit

§  Loi Fondamentale allemande

§  Constitution Espagnole

-          Constitution plus précise :

o   La Constitution Irlandaise est spéciale : Elle précise que l’état reconnaît le droit à la vie de l’enfant à naître.

§  Donc dès la fécondation

§  Précision donnée en France dans le premier projet de Constitution de 1946 qui précisait dans son article 23 que la nation garantissait à tous la protection de la santé à partir de la conception.

 

Quand commence la vie ? Ce n’est pas la question on se demande juste quand commence la protection.

D’un point de vue médical et scientifique, il n’y a aucune réserve : Rapport Mattei dit que l’on se trouve en présence d’une seule et même vie qui commence à la fécondation et se poursuit jusqu’à la mort. Une seule et même vie humaine.

L’enfant est viable avant sa naissance et le seuil de viabilité est dépendant des techniques médicales. Il recule de plus en plus compte tenu des capacités médicales qui évoluent.

 

La signification à attribuer aux différentes étapes de la vie humaine varie par rapport à des références extra juridiques, donc philosophiques et religieuses.

Une conception qui dit que la vie humaine est une et qu’elle doit toujours être protégée de la même façon. Elle est inviolable et sacré, en référence à Dieu ou alors en conception humaniste. La position de l’Eglise Catholique est l’une des plus claire en ce point.

D’un autre coté on peut considérer que la vie humaine est certes une et indivisible, mais qu’elle passe par des étapes différentes.

 

Aujourd'hui on reconnaît les mêmes positions : Il conviendrait de traiter la vie humaine sous différentes étapes.

 

On va donc distinguer avant la naissance et après la naissance.

 

A-    Avant la naissance

 

Avant la naissance papa est avec maman et…

Non, avant la naissance le droit n’est garantie que si cela est dit expressément dans le texte. L’appréciation est donnée par le juge constitutionnel qui raisonne par rapport à ce qui lui est soumis.

 

1)      La position de la Cour Suprême des USA

 

Affaire ROE Vs WADE, 1973 : La Cour Suprême a été la première grande juridiction constitutionnelle à se prononcer sur le droit à la vie. La Constitution fédérale ne précise rien sur la matière.

Une loi du Texas restreignait les possibilités de recourir à l’avortement à quelques hypothèses très limitées (comme le Texan célèbre, Bush).

La Cour américaine dit que le droit à la vie privée inclut le droit d’une femme à décider si elle veut interrompre ou non sa grossesse.

La Cour rattache le droit à l’avortement au droit à la vie privée qui est un droit constitutionnel d’origine Jurisprudentiel.

Toutefois nous dit la cour, les états ont le droit de défendre des intérêts importants : Il y a une sorte d’équilibre en le droit reconnu à la femme et de l’autre coté les intérêts qu’ils doivent défendre. La Cour fait prévaloir le droit à l’IVG en distinguant trois étapes :

-          Pendant une période de trois mois, pas de réglementation limitant l’IVG ne peut intervenir

-          Deuxième période de trois mois : L’état ne peut intervenir que dans l’intérêt de la mère

-          Durant les trois derniers mois de gestation, les états peuvent alors protéger cet « être humain potentiel »

Controverse déclenchée entre pro avortement et anti avortement.

Mlle ROE, la requérante, était alcoolique et droguée et avait été violée à 15 ans et avait eut plusieurs enfants qu’elle avait abandonnés et en attendait un autre dont elle voulait avorter. Elle prétendait avoir été victime d’un viol collectif. Elle était allez voir une avocate féministe qui a vu dans l’affaire un moyen de faire passer une grande cause. Pour l’anecdote l’avocate était aussi enceinte et est allé se faire avorter à l’étranger…bref…

Enfin l’arrêt a eut un retentissement énorme et la nomination des juges à la cour suprême est devenu un enjeu politique sur leur position concernant le droit à l’avortement.

 

La Jurisprudence de la cour suprême a peu évolué dans sa position de principe et n’a jamais osé revenir sur cette position. Elle a même renforcée la portée de cette Jurisprudence en précisant que la femme qui souhaitait avorter n’avait aucun consentement à obtenir, ni le mari, ni les parents si elle est mineure (sous condition d’une décision juridique).

 

Les évolutions qui se sont produites ont été des évolutions de nuances.

Les états se sont vus donner une compétence plus large. De plus la cour suprême distingue deux périodes :

-          Jusqu’au seuil de viabilité où le droit de recourir à l’IVG domine

-          Après ce seuil où le droit à l’IVG est protégé

 

Position de la cour constitutionnelle allemande, 25/02/1975 (c’était la mode en 75 apparemment…) : Cour saisi de la conformité à la Constitution d’une loi qui restreignait le droit à l’avortement. La Cour allemande a dit que cette loi était contraire à la Constitution : L’article 2 de la Constitution, proclamant le droit à la vie, comme l’article 102 qui abolit la peine de mort, contiennent « une adhésion au principe de la valeur de la vie humaine et à une conception de l’état qui prend le contre-pied d’un régime juridique pour lequel la vie humaine ne comptait guère »

Donc adhésion à la vie humaine s’expliquant par le rejet du régime Nazi qui s’octroyait un droit de vie et de mort.

La Constitution allemande est fondée sur des principes et des valeurs.

Concrètement la cour poursuit en disant que partout où elle existe la vie humaine présente de la dignité, que l’embryon est un être distinct placé sous la garantie de la Constitution.

 

Le  parlement de l’Allemagne réunifiée avait voté une loi qui a été suspendue par la cour constitutionnelle tout en donnant une direction au législateur qui prend une loi en Juin 95. Bref le recours à l’IVG reste illicite du point de vu constitutionnelle sauf si la mère est en danger.

Par contre il ne doit pas être sanctionné si il est effectué dans un certain délai et dans certaines conditions.

 

Les juridictions européennes ont toutes rappelé le principe du droit à la vie. Elles ont admis pour la plupart l’interprétation donnée par les juridictions nationales.

-          Interprétation restrictive en Espagne

-          Interprétation bizarre en France : La loi Weil, article 1 s’ouvre par « la loi garantie le respect de tout être humain dès le commencement de sa vie »

o   Répété en 1979

o   Mais ces lois ont admis que pendant un certain délai, les femmes pouvaient, en cas de situation de détresse, demander le recours à l’avortement

o   C’est ce qui a été apprécié par le conseil constitutionnel puis par le Conseil d'Etat.

o   Le législateur tient compte de la situation de détresse de la mère et a donc concilier les intérêts en présence.

La situation de détresse est appréciée par la personne concernée et par elle seule : Donc droit de conscience de recours  à l’avortement.

C’est ce qui explique que le droit français distingue très peu entre les méthodes contraceptives et les méthodes contragestives (qui détruisent l’ovule).

 

Le code civil permet de faire des dons et des lais concernant l’enfant à naître. De même, Cour de Cassation, chambre civile, 10/12/85, lorsqu’on souscrit une assurance pour ses chiards on inclus ceux à naître.

 

En revanche, l’enfant à naître s’il n’est pas l’objet de protection spécifique et la Cour de Cassation a considéré que si un accident causé à la mère enceinte, provoqué la mort de l’enfant, l’auteur de l’accident n’était pas coupable d’un homicide involontaire.

 

Affaire actuellement soumise à la Cour Européenne des Droits de l’Homme : Une femme d’origine vietnamienne avait été à l’hôpital pour une consultation. Cette femme a été confondue par le docteur…bref le médecin a provoqué la mort accidentelle du médecin.

Mais pas de prise en compte de la vie à naître au niveau pénal.

 

B-    Après la naissance

 

On retrouve le même droit à la vie mais beaucoup moins contesté. L’enfant né prématuré est protégé direct. Ce qui est dégelasse vis-à-vis de la mère enceinte de 9 mois qui n’a pas encore de protection pour son futur enfant.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a considéré que ce devoir des états de protéger était particulièrement rigoureux lorsque les personnes concernées se trouvent sous leur dépendance : Exemple, personnes détenues dans les établissements pénitenciers.

 

Y a-t-il un droit à la mort ??

 

Certains l’ont défendu en l’incluant dans le droit à la personne.

Le suicide par exemple n’est pas sanctionné pénalement : Les médecins pensent que ceux sont des appels à l’aide. Et la plupart qui échouent ne recommencent pas donc pas de volonté…mais bon c’est le point de vue des docteurs.

 

Pour la grève de la faim (impossible me concernant) : Les établissements pénitenciers peuvent, sous peine de sanctions pénales, et doivent appeler les médecins pour la fin de la grève.

Concernant les personnes hors établissements pénitenciers, il y a un devoir, si elles tombent d’inanition, de les ranimer.

 

La cours suprême des states estime qu’il n’y a pas de liberté de mourir : Ce droit n’a pas de place dans la juridiction de notre pays.

 

Quid de l’euthanasie active?

 

Les Pays Bas sont une des rares démocraties libérales à avoir admis un droit à l’assistance au suicide, soumises à des conditions (souffrance insupportable, qu’elle n’ait aucun espoir de guérison, qu’elle soit saine d’esprit). 

Cette législation est invoquée par les partisans du droit à l’euthanasie. Cette législation est critiquée, nuancée par d’autres qui expliquent que si il y avait une reconnaissance au droit au suicide n’y aurait il pas à craindre des dérives ?

Est-ce que la volonté d’une personne est elle toujours aussi claire.

Droit aux soins palliatifs, loi du 9/06/99 : On a tendance a abandonner la personne si les traitements ne fonctionnent pas. Bref on mis en place ce que l’on appel les soins palliatifs. Donc lorsque la personne ne peut plus être soignée on est en droit d’abandonner les soins et abandonner l’acharnement thérapeutique. On doit alors user de tous les moyens pour supprimer la douleur et entourer la personne d’une présence humaine.

Affaire Humbert du 27/02/06 prononce un non lieu.

Le décès du corps humain se prolonge après la mort de même que le respect du défunt dans une certaine mesure.

On parle souvent du droit européen mais rien à attendre de ce coté là compte tenu de la diversité des prises de positions : La Cour Européenne des Droits de l’Homme ne s’est pas prononcée sur le statut de la vie prénatale.

Affaire PRETTY C/ RU du 29/04/2002, la cour n’a pas reconnu un droit à la mort et a constaté que la convention européenne ne contenait aucune disposition de ce titre.

Droit à la vie est un droit fondamental et intagible très protégé mais aux contours assez flous.

Affaire des embryons et des foetus de l'hôpital saint Vincent de Paul embryons stockés dans l'hôpital sans finalité apparente. L'autorisation des parents est indispensable lorsqu'on veut utiliser le corps d'un foetus ou d'un nouveau né. Quand au sort des corps dont l'utilisation n'est pas souhaitée : loi 8/01/93 : loi prévoit quelques principes qui en déterminent la portée. 3 situations à distinguer : lorsqu'un enfant né et meurt peu après la naissance et le décès est constatée par un acte d'état civil. Si l'enfant meurt à la naissance et s'il était viable (plus de 22 semaines, + de 500 gr) autorisation des parents pour demander à ce qu'il soit procéder à une inhumation ou une incinération. Si parents ne font pas cette demande dans les 10 jours, hôpital doit l'incinérer. Lorsque l'enfant est mort à la naissance ou IVG (-22 semaines) l'hôpital doit procéder à l'incinération. Un comité estime que les corps d'embryons, de foetus et d'enfant doivent être respectés quelqu'ait été le stade de leur développement car il s'agit de corps qui ont été une vie humaine. Il conviendrait de procéder à une incinération ou à une inhumation.

 SECTION II : LA LIBERTE DE CONSCIENCE 

 

Liberté paradoxale parce que c’est celle à laquelle nous somme le plus attaché. C’est pourtant l’une des plus dure à présenter. Il existe un contraste frappant entre la certitude de sa valeur juridique et une très grande incertitude quand à sa définition.

La liberté de conscience est reconnue par les documents auxquels la France a adhéré. Cette liberté bénéficie d’un double fondement constitutionnel : Décision du 25/11/1977 qui fonde la liberté de conscience sur l’article 10 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen et il y a vu un PFRLR.

 

I-                   Une définition incertaine

 

On peut d’abord noter la très grande diversité terminologique relative à cette liberté quand elle est abordée par les auteurs ou par des personnes extérieures au droit.

Cette liberté apparaît très liée à la liberté de culte, de religion, d’expression.

Quant aux qualifications proprement dites, on la qualifie de liberté de conscience intellectuelle, spirituelle, d’opinion, de croyance ou de conviction.

 

Elle apparaît une liberté fragile par rapport aux libertés physiques. Hauriou expliquait que les droits antiques avaient consacré les libertés de l’Homme physique pour plus tard diffuser la notion de liberté de conscience.

Riveiro plaçait cette liberté au cœur même de la liberté de penser. C’est l’un des auteurs qui a le plus réfléchi sur ce que caractérisait cette liberté. Elle est « la liberté d’opinion portant sur des questions morales et religieuses ».

On peut présenter la liberté de conscience comme une liberté stratifiée car elle a une unité diversifiée :

-          On trouve la liberté de croyance au sens religieux, ou d’incroyance. Bref liberté de faire tes choix dans le domaine religieux.

-          On peut aussi trouver la liberté de conviction morale et philosophique qui découle des choix faits.

-          Liberté d’opinion relative à tout ce qu’il reste (météo, résultats sportifs…)

 

L’état n’a pas à prendre parti sur tout ces choix donc on parle de liberté de conscience. Mais le terme n’est pas fixé.

Les juristes ont le sentiment que cette liberté leur échappe : Dans la littérature consacrée à la conscience humaine on trouve plus d’ouvrage à caractère théologique que d’ouvrages juridiques.

La conscience est présentée comme le sanctuaire au sein duquel l’homme dialogue avec Dieu pour les philosophes et mes théologiens . Le principe même d’un choix fait en conscience a toujours été rappelé.

 

On trouve encore des réflexions au niveau philosophique où la conscience est valorisée comme étant le lieu où l’homme prend ses décisions fondamentales : C’est la plus grande liberté pour certains auteurs car elle échappe aux pouvoirs publics.

 

Les juristes se désintéressent totalement de ces questions et ils ont tendance à concevoir que cette liberté est hors d’atteinte car on ne peut pas porter atteinte directement à cette liberté. Sans négliger toutefois que certains régimes totalitaires s’étaient attaqués à la liberté de conscience : Les camps de concentration qui réduisaient les individus à des objets ou des numéros.

 

Reconnaissance du caractère intangible de la liberté de conscience. Article 4 du Pacte civil et politique a un caractère intangible.

Il est fâcheux que la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales n’ait pas reconnu cette liberté comme l’une à laquelle on ne peut déroger au sens de l’article 15.

 

Toutefois en lisant l’article 9  de la convention européenne on se rend compte qu’il est possible de limiter l’expression de cette liberté mais non pas cette liberté en elle même.

 

Que signifie la proclamation de la liberté de conscience ?

Elle signifie que l’on attend de l’état libéral autre chose que de ne pas être un état totalitaire. On attend sans doute qu’il reconnaisse cette liberté comme étant le fondement d’autres libertés : Cultes, religions, penser, et même économique. Permettre à cette liberté de s'exprimer.

On attend aussi de cet état qu’il protège la conscience en favorisant le développement de la conscience individuelle et personnelle dès la plus petite enfance.

D’où toute une série de règles tendant à protéger la conscience de l’enfant afin que l’adulte puisse bénéficier de ce que les théologiens appellent une conscience éclairée ou informée comme on le dit à l'époque contemporaine.

 

II-                La portée de la liberté de conscience en droit Français

 

Il faut distinguer selon que l’on se situe dans les relations administration / Administrés ou dans les relations entre personnes privées.

 

a)      Admin / Administrés

 

Dans ces relations, la liberté de conscience est censée être protégée par le biais du principe de laïcité de l’état.

Laïcité constitutionnelle puisque la Constitution de 1958 proclame dans son article 1er que la France est une « république indivisible, Laïc et indissociable  assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans différence...». On proclame qu'elle est impartiale et neutre c'est-à-dire sans connotation philosophique et religieuse.

 

La laïcité est devenue constitutionnelle depuis 1946. Mais on peut situer l’origine en 1905 avec la séparation…

Mais en réalité on est partie d’une laïcité philosophique et militante, c'est-à-dire d’une idéologie qui avait pour but de se substituer aux croyances religieuses. On voulait remplacer ces croyances pour lutter contre les obscurantismes et s’insérer dans une politique de progrès.

 

Cette définition de la laïcité n’a pourtant jamais trouvé sa place en droit. L’interprétation donnée par les juridictions mais aussi par l’administration a fait de la laïcité le synonyme d’une notion de neutralité. L’état Laïc est l’état NEUTRE.

Deux grandes catégories d'idées :

administration n'a pas le droit de faire état ou de connaître les croyances ou les convictions individuelles d'un individu CE 9/07/43 Ferrand.

R.SCHUMAN avait accepté cette reconnaissance de la laïcité en expliquant que cela signifiait que l’état devait être neutre et impartial, et respecter toutes les options qui étaient celle des individus.

 

Le blême c’est que la plupart des états politiques et libéraux sont neutres et impartiaux. Donc la France n’est pas originale et pourtant c’est la seule à se revendiquer laïc. Donc elle a peut être une conception particulière.

 

La neutralité est respectée par l’Admin qui ne doit pas faire état ou connaître les convictions de l’individu. Ceci a rarement été affirmé au contentieux. Conseil d'Etat, 9/07/1943, FERRAND : Le Conseil d'Etat estime qu’est illégal le fait pour un préfet d’exiger que les fiches qu’on remplissait dans un hôtel portent la mention RELIGION.

 

On ne peut pas écarter la candidature de quelqu’un du fait de sa croyance.

 

En revanche, l’Admin, qui ne peut pas non plus écarter les convictions politiques, peut éventuellement prendre en compte l’extériorisation de ces conventions.

 

Donc les administrés doivent être traités en toute neutralité ; principe que doivent respecter les agents de l’administration dans le recrutement des services entre autres.

 

Le domaine public ne doit plus comporter d’emblèmes religieux ou autres. Exceptions avec quelques monuments historiques, cimetières...

 

Dès la loi de 1905 on  a voulu que les individus puissent exercer librement leur liberté de culte ou de religion. Donc on a reconnu le droit de mettre en place des aumôneries. Mise en place d'aumôneries musulmanes a été plus délicate.

L'Etat doit prendre en compte les convictions dans certains services :

Fonctionnement des abattoirs municipaux est régi par des réglementations sur la santé publique : Etabli en fonction des convictions du plus grand nombre mais l’abatage pourrait choquer des personnes d’un certain culte qui abattent les animaux différents.

Conseil d'Etat, 25/11/1994, ASSOCIATION CULTUELLE ISRAELITE : Les prescriptions de la religion juive doivent être respectées au niveau des abattoirs.

Donc l’Administration doit tenir compte des spécificités des diverses religions.

 

L’Administration doit aussi tenir compte d’un certain nombre de réglementations, de comportements, des clauses de conscience.

Exemple : Pour le service militaire si on faisait valoir une clause de conscience et bien on pouvait faire son service différemment. Si conviction religieuse ou philosophique, remplacement de l'obligation militaire par un service civil, mais fin de la conscription. 

Les clauses de conscience sont de plus en plus nombreuses à la lumière de la diversité sociale. Des dispenses peuvent aussi être accordée pour que des personnes ne travaillent pas un jour religieux. En matière médical, médecins peuvent refuser de faire un IVG.

 

En revanche, les clauses de conscience n’ont jamais été autorisées aux impositions fiscales ! Normal 

 

b)      Entre individus

 

Préambule de 46 : « Nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi en raison de ses origines, croyances et opinions ».

Donc on ne peut pas au niveau de l’embauche, du règlement intérieur, prendre en compte les croyances ou incroyances, opinions des individus.

Commission stasi : le droit français voulant que les entreprises soient indifférentes aux croyances des individus donc on ne prend pas en compte les exigences d'un individu quand elles résulteraient de leur croyance. Non discrimination dans l'embauche mais impossibilité de faire valoir des motifs de conscience dans l'organisation du travail. Assurer Paix Sociale dans les entreprises.

La liberté de conscience a donc une dimension collective qui caractérise la démocratie libérale ou la démocratie véritable.

La société civile doit permettre aux individus d’exprimer leurs croyances collectivement ou individuellement. Pour cela ils doivent avoir la possibilité de se regrouper par affinités (ou plus) : Groupements politiques, religieux ; syndicats etc… ce sont des groupements de tendance c'est-à-dire ils expriment un certain nbre d'opinions et de sentiments.

 

Entreprises, groupements de tendances, la terminologie n’est pas fixé. Ces groupements ont besoin d’embaucher du personnel salarié et il serait absurde de leur imposer d’embaucher des personnes ne défendant pas leur conviction ou même la combattant.

Si on lit le code du travail c’est trop général ! Donc il faut se reporter à la Jurisprudence.

 

Dans un premier temps, la Cour de Cassation en assemblée Plénière, la 19/05/78, avait vue dans les convictions du salarié d’une entreprise de tendances, un élément de l’accord des volontés exceptionnellement incorporé au contrat de travail. Admission de la spécificité des groupements de tendances.

Une entreprise peut donc prendre en compte les convictions pour embaucher mais aussi pour virer.

 

Mais depuis un arrêt de la chambre sociale du 17/04/1991, : La Cour n’admet plus que le licenciement fondé sur le comportement de l’individu qui compte tenu de la finalité de l’entreprise cause un trouble au sein de celle ci a été licencié.

Critiquable car cela ne reconnaît pas assez la spécialité de ces groupements de tendance.

 Problème des groupes qui font pression sur leurs salariés ou qui en abusent : ce sont des groupes sectaires.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a été conduite à réfléchir sur ce qui était abusif ou pas de la par de certains groupes et de leurs membres : KOKKINAKIS c/ GRECE du 25/05/95, la liberté de conscience et de religion représente une des assises des sociétés démocratiques.

Il en va du pluralisme ce qui inclut donc un certain droit au prosélytisme : Dans une démocratie pluraliste chacun a le droit de convaincre ses semblables de la justesse de ses convictions. On ne saurait reprocher ce prosélytisme dit accptable. Mais parallèlement il y aurait un mauvais prosélytisme en utilisant des moyens inacceptables pour convaincre (tq des menaces, voies de fait, moyens matériels). Le pluralisme de la société est rappelé ce qui est inacceptable c'est l'atteinte par des moyens de pression inacceptables sur la conscience.

La Cour ne donne pas les critères permettant de savoir ce qui est acceptable ou non de la part de ces groupements.

 

Mais en tous cas on ne peut pas violer les consciences, profiter de l’état d’une personne pour lui imposer ses opinions etc…bref la notion de conscience d’autrui est le critère qui permettrait de savoir ce qui serait acceptable dans le prosélytisme.

 

Le législateur français a tenté de fixer ce qui n’était pas souhaitable : Le lavage de cerveau par exemple qui est utilisé par certaines sectes.

L’individu qui est privé de sa personnalité à la suite des traitements qu’on lui fait subir par exemple.

Le législateur a préféré sanctionner l’abus d’une situation de faiblesse, ce qui correspond plus à d’autres notions de droit commun.

 

Les droits fondamentaux sont durs à cerner. Il est quand même délicat de placer ces droits fondamentaux au fondement de l’ordre juridique et social sans définir qui est le titulaire de ces droits. 

 

 CHAPITRE II : L’AUTONOMIE DE L’INDIVIDU 

 

Autonomie physique et matérielle.

Cette autonomie a été en s’accentuant au cours des dernières décennies. L’autonomie physique correspond à une vieille demande. Exemple, la liberté d’aller et venir.

Au 18ème siècle on s’est préoccupé de la sûreté de ce droit d’aller et venir. Puis on a posé la protection de l’individu : Liberté de se déplacer mais aussi droit d’avoir un certain domaine préservé.

 

SECTION I : LA LIBERTE D’ALLER ET VENIR 

 

Nous nous trouvons devant un principe peu contesté en France mais celui ici peut être délicat à mettre en œuvre lorsqu’on utilise des moyens techniques pour la contrôler (exemple : La circulation automobile) 

 

I-                   Le principe peu contesté

 

Pas seulement depuis 1789. La monarchie a toujours respectée cette liberté d’aller et venir. Elle incluait le droit de quitter le royaume ou de venir de pays étrangers.

Cela explique la quasi absence de contentieux de principe : Nous avons le sentiment que lorsqu’il n’y a pas de contentieux cela est suspect et que les juges n’interviennent pas. En l’occurrence l’absence de contentieux signifie que les juges n’ont jamais été saisies de questions qui ne se posaient pas car cette liberté n’a jamais été remise en cause.

Pouvoirs publics n'essayaient pas de s'immiscer dans la liberté d'aller et venir.

Conseil d'Etat, 13/05/1927 Carlier: Le maire d’une commune en montagne avait été préoccupé par l’imprudence de certains touristes suicidaires qui s’aventuraient sans équipements sur des chemins dangereux. Le maire a demandé aux personnes étrangères à la commune de s’enregistrer sur un registre ainsi que d’enregistrer les randonnées qu’ils effectuaient. Ça partait d’une bonne intention mais le maire a poussé le bouchon un peu trop loin et c’est ce qu’à dit le Conseil d'Etat.

 

Chambre criminelle, 1/02/1956 Demoiselle Flavia: Le préfet du Département du Rhône avait interdit le « stationnement » des prostituées dans le centre de Lyon. Mais sans doute peut on réglementer la prostitution mais pas de cette manière trop générale. Admisssion d'une réglementation du raccolage mais on ne pouvait pas arrêter les prostitués qui usaient de leur liberté d'aller et venir.

 

Cette liberté d’aller et de venir inclut elle la liberté de quitter le territoire français pour un ressortissant français ?

Juridictions judiciaires ont estimé qu'on se trouvait en présence d'une voie de fait. Juridictions administratives avait trouvé un vieux fondement dont il avait déduit que l'aut administrative pouvait interdire de quitter le territoire pour motifs valables mais pas sans fondements valables.

La question ne s’est jamais posée puisque l’état français n’a jamais empêché de partir.

Enfin on avait empêché de partir de très grosses fortunes qui avaient des dettes avec le FISC de partir à l’étranger.

 

Le Conseil d'Etat a estimé que le pouvoir politique et administratif pouvait restreindre la liberté d’une personne si ce refus de passeport était justifié.

 

Le Tribunal des Conflits s’est rangé à la proposition du Conseil d'Etat de procéder à un contrôle normal : Donc il y a une liberté qui inclut le droit de quitter le territoire français. Mais y'a t-il proportionnalité dans la décision du juge administratif?

Lorsque l’Admin s’oppose à cette sortie et se fonde sur un motif légal alors on examine la légalité du refus. Si elle n’est pas légal alors c’est une voie de fait et donc compétence judiciaire.

TC 9/06/86 EUCAP opère la répartition ci-dessus.

Possibilité de restreindre le droit des étrangers mais qui sont de plus en plus encadrées juridiquement.

Donc on pourrait penser que le débat sur la liberté de circuler est un vieux débat.

 

Question de mendicité sur voie publique et la circulation des mineurs.

Mendicité sur la voie publique : ce qui a changé : des maires ont pris des arrêtés municipaux qui interdisaient la mendicité dans des communes touristiques.

 

 

Mais réapparaissent 3 questions :

-          La mendicité sur la voie publique : Depuis quelques années des maires de communes touristiques se sont préoccupés de la concentration de certaines populations mendiants en groupe et agressifs.

o   Est-ce que ces maires portent atteintes à un droit fondamental, est ce que c’est une bonne solution…

o   Au regard de la Jurisprudence Admin, il est possible de réglementer la mendicité car la mendicité ne correspond pas à un droit fondamental.

o   C’est donc une liberté fondamentale : une réglementation est donc possible à condition de ne pas être trop générale ou trop absolue, d’être proportionnée, et d’être adaptée aux circonstances de temps et de lieux. 

§  LECOMTE, Conseil d'Etat, 9/07/2003 : Le Conseil d'Etat admet la légalité d’un arrêté municipal anti-mendicité.

§  Légalité d’un arrêté municipal Niçois qui interdisait la mendicité assise ou allongée qui constituait une entrave à la circulation ainsi que la consommation d’alcool et la quête agressive. Arrêt de Nice 2/05/97 juge administratif admet l'interdiction de la mendicité assise, de même la consommation d'alcool pour provoquer des troubles, et la quête d'argent de façon agressive.

§  Intervention législative du 18/03/03 dans son article 65 qui crée une infraction nouvelle correspondant à la mendicité agressive sur la voie publique.

-          Le libre circulation des mineurs la nuit : En France en 1997 lorsqu’à une époque de forte augmentation de la délinquance, des maires ont pris des arrêtés pour interdire la circulation des mineurs la nuit. Apparition de couvres feux interdisant à des mineurs de circuler seul la nuit. CE 1997 avait hésité en estimant qu'il y avait une atteinte au principe de liberté d'aller et venir.  

o   Controverse pendant l’été 2001 avec une différence, la procédure de référé liberté existant, le juge administratif a pu être saisi immédiatement.

o   Flottement de la Jurisprudence et la légalité de ces arrêtés restait douteuse.

o   En 2001, solution juridique : procédure du référé liberté qui a permis à des personnes de saisir le juge des référés de la légalité.

o   Ville d’Etampes 2001, Ville d’Orléans : Ordonnance en référé où le juge des référés a estimé que la légalité de telles arrêtés étaient admissibles à certaines conditions

§  Le maire peut faire usage de ses pouvoirs de police administrative générale.

o   Compétence qu’il peut exercer qu’à certaines conditions :

§  Il faut qu’il existe un risque particulier

§  Il faut que la réglementation soit adaptée au but recherché

o   Le maire pouvait interdire la nuit la circulation des mineurs dans la partie urbaine de la ville.

§  En revanche il ne pouvait pas interdire la circulation dans les zones rurales.

§  Zones doivent avoir une déliquance supérieure à la moyenne.

o   Ces arrêtés n’étaient pas justifier par le risque qu’ils feraient courir mais le danger pour eux mêmes (PREFET DU LOIRET 2001)

o    Aux RU, 80% des municipalités imposent des interdictions de circuler aux mineurs de 16 ans la nuit.

La liberté d'aller et venir est d'abord celle du piéton, dès qu'on utilise un autre moyen de circuler, l'autorité peut adopter des mesures adaptées.

o   Ces autres manières de circuler, rollers, planches à roulettes, trottinettes, gardent le statut de piéton. Mais par contre ils font courir des dangers aux autres piétons. La Jurisprudence a été hésitante sur la manière dont le maire peut intervenir.

§  18/11/2003, Cour de Cassation, Crim. : La Cour de Cassation dans un arrêté anti-skate, dit que la mesure prise qui ne réglemente pas l’exercice d’une liberté individuelle et qui a pour objet d’interdire l’usage de la planche à roulettes est légale si elle n’est pas générale et absolue et si elle est d’objet à assurer la sécurité et la tranquillité.

§2. La circulation automobile

 

Liberté de circuler en voiture: Le permis de conduire, autorisation préalable, qui est contraire à la liberté de circuler.

o   Ce qui a été discuté c’est la suspension du permis de conduire 

o   Les tribunaux peuvent décider d’une sanction pour atteinte au code de la route.

o   La suspension du permis de conduire est une mesure de police, privation pour prévenir la sécurité des autres individus. Ce sont les tribunaux répressifs qui s’en chargent.

o   Puisqu’il s’agit d’une mesure de police, les autorités administratives peuvent intervenir : Le préfet par exemple, qui peut suspendre le permis de conduire de personnes qui présentaient un danger pour les usagers

o   Tribunal de la route : Le législateur qui intervient dès le 11/07/1975 pour poser des principes inscrits aux article L18, nouvel article L224 du code de la route. Double objectif :

§  Le législateur avait entendu assurer la prééminence de la décision judiciaire art.L224-9 du code la route est ainsi rédigé : quelque soit sa durée, la suspension ou l'interdiction de sa délivrance cesse d'avoir effet lorsqu'est prononcé une décision exécutoire du juge judiciaire. La prééminence judiciaire est un principe plus fondamental

§  La décision Admin cesse de produire des effets dès qu’intervient la décision judiciaire. Donc la décision Admin est non avenue, elle n’est qu’une mesure préalable. Décision non avenue en cas d’ordonnance de non lieu, de relaxe ou que la juridiction ne prend pas de décision de suspension.

o   La décision Admin intervient toujours avant la décision judiciaire : Mais que signifie le fait qu’elle soit non avenue ? Cela prend tout son effet lorsque la décision Admin est suivie d’un jugement de relaxe. Le juge n’ayant pas contesté d’infraction, la décision Admin est privée de base légale et donc la responsabilité de l’Admin peut être mise en cause, Conseil d'Etat 14/11/1984, TRAISSAC. On peut demander répartition du préjudice causé.

Deuxième objectif poursuivi par le législateur : assurer le respect du droit de la défense.

o   Il en va de même du second principe : Puisque la décision Admin est attentatoire aux libertés. On avait décidé que le Préfet et le sous préfet ne pourrait prendre sa décision qu’après passage de l’intéressé devant une commission où il pourrait expliquer en quoi il aurait commis une infraction. Système initial qui existe tjrs dans certains cas, c'est le droit commun.

§  Lorsque le contrôle a été effectué à partir de moyen homologué, la mesure va s’appliquer de manière immédiate et les policiers peuvent alors immobiliser la voiture jusqu’à ce que le conducteur soit capable de présenter un conducteur valide, non ivre. Arrêté de suspension.

§  Le contrevenant peut demander la contestation de l’arrêté d’immobilisation mais dès lors que le constat a été effectué par des appareils homologués et par des personnes homologuées alors il a peu de chance de se voir relaxer.

o   Le problème est que la réglementation de la circulation automobile est devenue de plus en plus dense : Alors que reste t-il des principes de libertés, gratuités domaines publics?

o   De plus certaines présomptions ne sont pas irréfragables

o   Riviero expliquait que ce qui est le plus gênant c’est que la circulation automobile concernait la vie de tous les jours et que donc on transgressait les libertés tout le temps.

o   On a de plus tendance à penser que l’atteinte aux libertés risques de venir de la police ou de la gendarmerie. A notre époque, la majorité des abus ne sont pas commis par les forces de l’ordre ou par des personnes privées.

 

SECTION II : LA SURETE 

 

Définition : Bénéficier de la sûreté c’est bénéficier de la liberté ou du droit de ne pas être arrêté ou détenu arbitrairement. C'est-à-dire, sans avoir fait l’objet d’un jugement émanant d’un juge indépendant, impartial et équitable au sens de l’article 6§1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.

C’est donc bénéficier également de sa liberté d’aller et venir (je vais et je viens…).

Les auteurs en France faisaient valoir que notre pays était moins bien doté à cet égard que le RU et le modèle que représentait l’Habeas Corpus devait être respecté.

Toute personne peut comparaître devant un juge indépendant et impartial.

 

On opposait à cela les simples lettres de cachets qui embastillaient n’importe qui sous l’Ancien Régime.

 

En 1789, la sûreté est un droit les plus naturel. La sûreté trouve à s’exprimer dans tout le droit pénal et dans toute la procédure pénale.

Il est très difficile de distinguer entre les principes fondamentaux de la sûreté qui relèvent des libertés fondamentales et celles relevant de la procédure pénale.

 

I-                   La régularité du procès pénal

 

La sûreté nous met à l’abri des détentions arbitraires. Donc celles décidées à l’issu d’un procès pénal ne sont pas arbitraires.

Principe Général du Droit Pénal dans les articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 : Principe de légalité des délits et des peines, non rétroactivité de la loi pénale et nécessité de toutes peines.

Ces principes restent les Principes Fondamentaux de notre droit pénal.

 

Le Conseil Constitutionnel vérifié souvent et scrupuleusement si ces principes sont respectés. Il a également développé les principes fondamentaux du droit pénal et un certain nombre des principes constitutionnels ont été dégagés à partir de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789.

 

Articles 5, 6, et 7 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales : Souvent invoqués et le Conseil Constitutionnel peut s’en inspirer pour dégager des principes fondamentaux de droit français.

Forte influence sur le Juge constitutionnel !

 

Le droit pénitentiaire dans ses Principes Généraux relève des Libertés Fondamentales.

Le législateur a tenté, non sans quelques résultats, de juridiciser le droit pénitentiaire, l’exécution de la peine…

Il y a actuellement 60 000 détenus dans les prisons françaises ce qui nous place en dessous des chiffres américains ou Russe.

 

La durée des peines a doublé, entre 75 et aujourd’hui. De même que la concentration dans les taules malgré les constructions.

 

Juridictions d’exceptions : Vives discussions. Elles sont mises en place lors de situations exceptionnelles. Mais faut il les maintenir.

La cour de sûreté de l’état a été crée en 1963 pendant les évènements d’Algérie. Mais faut il la maintenir après ?? En effet elle pourrait servir pour certaines infractions : Atteintes à la sûreté de l’état.

Mais pourquoi des juges d’exceptions alors qu’on a des juges de droit commun ? De plus les règles donnent moins de garanties et les juges risques d’être partiaux.

Tous ceci a entraîné une évolution : La première mesure a été de supprimer la cour de sûreté de l’état et depuis 81 il n’y a plus de juridictions d’exceptions.

Elles ont à juger des personnes différentes des autres délinquants et qui constituent des réseaux ou des groupes qui ont des méthodes violentes. Puis lorsqu’on a eut à faire juger les groupes d’action directe ce sont les Juges de la Cour d’Assise qui ont été obligés de le faire. Mais ils ont été menacés et donc ne se sont pas présentés…

Du coup le législateur a donc adapté la législation par une  loi du 9/09/1986 qui a mis en place des Cour d’Assise spéciales composées de juges professionnels pour juger des infractions terroristes, c'est-à-dire en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’Ordre Public par l’intimidation ou la terreur.

Le 3/09/1986, le Conseil Constitutionnel avait admis la conformité de la loi à la Constitution parce qu’elle était précise et définissait les auteurs des infractions, les peines encourues et parce que la réglementation permettait d’assurer la défense dans des conditions satisfaisantes.

 

On a en revanche discutée des détentions hors jugement.

 

II-                Les atteintes aux principes : GAV, Détention provisoire, Contrôle d’identité

 

Un  individu qui n’est pas encore jugé donc encore présumé innocent va être placé en détention par un juge du siège sans jugement.

La détention provisoire a été la préoccupation du législateur pendant plus de trente ans. Il y a eut des hésitations.

Si on prend comme point de départ le début de la 5ème République on voit que la détention provisoire était possible par le Juge d’instruction qui disposait d’un assez large pouvoir d’appréciation. Mais le nombre de détentions était trop important.

 

Loi de 1970 qui limite les possibilités de mettre en détention provisoire. Selon cette loi, la détention provisoire n’est acceptable que si elle est nécessaire pour l’instruction : « si elle apparaît comme l’unique moyen de conserver les preuves ou d’empêcher une pression sur les témoins ou sur les victimes ou d’empêcher une concertation frauduleuse entre les délinquants » (Article 144 du CPP)

 

La détention provisoire pouvait également être utilisée comme une mesure de sûreté pour « mettre fin à l’infraction, pour prévenir l’Ordre Public du trouble causé par l’infraction, pour protéger la personne soupçonnée ».

Il apparaît parfois nécessaire de protéger la personne contre une vengeance. Mais c’est aussi protéger l’Ordre Public en empêchant de laisser l’auteur d’un acte odieux en liberté.

Lorsqu’un délinquant apparaît dangereux ou lorsqu’il faut le maintenir à la disposition de la justice.

 

Mais le principe est celui de la liberté.

Ces diverses interventions sont intervenues comme insuffisantes et même si on ne discute pas du principe même, on a pu avoir le sentiment que certains magistrats, certains juge d’instruction, par excès sécuritaires, aient pu commettre des abus.

Il est apparu qu’il y a eut une baisse de 40% des détentions provisoires de 84 à 99. Mais allongement de la durée des détentions provisoires.

Ce que l’on obtenait donc d’un coté on le perdait de l’autre.

 

Pour réduire le nombre de détention on a tenté de corriger le caractère trop solidaire de la détention provisoire. On a tenté de corriger ce caractère solidaire  à l’époque ou Badinter était ministre de l’intérieur : Formation collégiale de trois magistrats qui pouvait placer le délinquant en détention provisoire.

Mais impossible de la faire fonctionner.

 

En 1993 on met en place la procédure de référé liberté : La personne mise en détention pouvait demander à être remise en liberté. Procédure qui n’a pas donnée les résultats escomptés.

 

Loi sur la présomption d’innocence qui a mis en place le Juge des Libertés et de la Détention qui est magistrat d’un rang élevé.

C’est lui qui se prononce sur la demande de placement en détention et qui interviendra ultérieurement.

 

On avait également tenté avec cette loi de ne permettre la détention provisoire qu’en cas d’infractions très graves. D’une part, les multi récidivistes ne pouvaient plus être placés en détention provisoire.

La Loi du 4/03/2002 était déjà intervention pour permettre de placer en détentions provisoires ces délinquants.

 

III-             La GAV

 

C’est une pratique ancienne qui a été légalisée en 1958. Elle consiste pour la police a maintenir dans ses locaux pendant un certains temps, une personne en qualité de suspect ou en qualité de témoins.

La GAV apparaît déjà contraire au principe constitutionnel de présomption d’innocence.

(Ne vous inquiétez pas je vais sauter des lignes…parait que mon cours est compact…Bon ba tant pis faut aller en cours dans ce cas…moi je le trouvais aéré…ha parait qu’il faut aussi que je fasse le lien entre les idées…je vais essayer d’y penser…)

 

La GAV est un sujet de films, d’émission, de théâtre…donc un certain mythe s’est fondé.

 

La GAV est un moment favorable pour débuter une enquête. Faiblesse psychologique du mec en GAV. (Et puis on passe sur les coups de bottins et autres joyeusetés…)

 

Une personne ne peut être mise en GAV que sur décision d’un officier de police judiciaire pour une durée normale de 24H renouvelables une fois sur décision du Juge d’instruction ou du procureur.

Mais il y a des hypothèses ou la GAV peut être plus longue et aller jusqu’à 96 heures.

 

L’officier de police judiciaire doit respecter une certaine procédure, la personne doit être informé de ses droits, droit de prévenir sa famille, son avocat, de consulter un médecin.

 

Les discussions se sont portées sur la présence de l’avocat : Respect du principe de la défense, Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République. L’avocat peut assurer la personne gardée à vue.

On peut craindre qu’une petite minorité d’avocat soit de connivence avec les personnes gardées à vue et donc on peut penser qu’il aille prévenir les complices. De plus l’avocat peut insister sur le droit de garder le silence ce qui n’est pas souhaitable pour l’avancement de l’enquête.

 

Principe : Présence de l’avocat dès la 1ère heure puis à la 20ème puis à la 36ème heure.

Mais seulement à la 48 heures pour la criminalité organisée et à la 76ème heure pour le trafic de stupéfiants et le terrorisme.

 

Avant la fin de la 1ère heure de FAV, les flics devaient signifier tous les droits à la personne, devaient tenir un procès verbal de façon précise et minutieuse. Si dans les principes ce que prévoyait la loi sur la présomption d’innocence n’était pas critiquable, elle pêchait par manque de réalisme : En effet, impossibilité de prévenir en même temps plusieurs individus, de tenir plusieurs PV…

 

Loi du 4/03/2002, loi DRAY, est venue modifiée la loi sur la présomption d’innocence : La présentation des droits doit se faire dans les 3 premières heures. Le droit au silence est énoncé à la fin. On peut enfin placer en GAV les personnes suspectes et mêmes les témoins !

 

Donc la GAV apparaît comme une solution nécessaire à condition d’être bien menée et accompagnée d’aucune violence.

 

IV-             Les contrôles d’identités

 

Ils correspondent à une procédure de plus en plus complexe au fil des acquis. Quid des garanties, des cas de contrôles, des fouilles ?

Jusqu’en 1981 il n’existait en ce point que des textes épars qui permettaient aux gendarmes de procéder à certains contrôles. Alors même que les contrôles d’identité étaient pratiqués dans la vie quotidienne : Mais pas en toute illégalité car la Cour de Cassation en 1973 avait admis les contrôles dans le cadre d’opération de police judiciaire. Dans le cadre d’opération administrative, une simple vérification s’imposait.

 

Mais sur le terrain, la distinction Police Administrative et Police Judiciaire n’est pas toujours aisée pour les flics.

 

Loi de 1981, SECURITE ET LIBERTE qui précédait le changement de majorité. Loi modifiée en 1983 avec des ajustements sans importances. Puis remodifier au grès des changements politiques…jusqu’en 1993

 

A-    Les contrôles peuvent être pratiqués dans le cadre d’opération de police judiciaire

 

On a toujours considéré que les officiers de Police Judiciaire pouvaient contrôler l’identité d’une personne dans le cadre de la recherche des auteurs d’infractions, en fonction des indices ou de l’attitude de la personne.

 

La loi de 1993 : Légalisation des opérations coup de point. Le procureur par écrit peut demander aux officiers de Police Judiciaire de procéder à des contrôles d’identité dans des lieux déterminés pendant une période déterminée pour la recherche des auteurs de certains types d’infractions…Limite c’est une battue…

 

Loi du 15/11/2001, relative à la sécurité quotidienne, reformulée par la loi sur la sécurité intérieure. Idem qu’en 1993 mais on étend les opérations coup de poing et les contrôles d’identités pour les infractions de terrorisme et de stupéfiants.

 

B-    Les contrôles par la Police Administrative

 

Ce sont ces contrôles qui ont été le plus discutés. Pourquoi contrôler l’identité de personnes à titre purement préventif.

Ces mesures ne risquent elles pas de faire régner un sentiment de persécution…qui a dit délit de sale gueule.

La loi permet de pratiquer des contrôles d’identité à titre préventif pour prévenir une atteinte à l’Ordre Public, notamment à la Sécurité des personnes et des biens.

Et ceci quelque soit le comportement de la personne : Ceci a été ajouté pour contrer une Jurisprudence de la chambre criminelle.

 

Dans sa décision du 5/08/93, le Conseil Constitutionnel admet la conformité à la Constitution de contrôle d’identité par la Police Administrative en précisant que les contrôles ne devaient pas être généralisés ni discriminatoires et en précisant que les policiers devaient justifier la situation qui les a forcer à prendre les contrôles.

 

C’est au juge judiciaire qui va exercer le contrôle de la justification.

 

Depuis 1993 : Nouveauté depuis les accords de Schengen qui mettent en place une très large liberté de circulation des personnes en faisant disparaître les contrôles aux frontières systématiques. Mais contrôle ponctuel dans une zone de 20km autour de la frontière.

 

Parmi les objectifs : Recherche des personnes en situation irrégulière. Question du contrôle des étrangers.

Les ressortissants étrangers doivent être en mesure de présenter à tous moments les justificatifs de leur présence en France. Mais il faut savoir à priori qu’ils sont étrangers…donc on ne peut pas contrôler toutes personnes paraissant étrangers alors qu’on ne contrôle pas les personnes qui ne le sont pas…

Mais pas d’élément objectif pour définir les critères pour reconnaître un étranger…

 

Sur les contrôles pratiqués sur les étrangers : 3 types de contrôles.

Administratif pour les reconduites à la frontière ; Pénale en cas d’infraction et civil.

 

Les contrôles d’identités sont toujours effectués par des officiers de Police Judiciaire normalement. C’est sous sa responsabilité qu’est placé le contrôle.

L’individu contrôlé peut prouver son identité par tous moyens et ensuite on doit le laisser partir.

L’individu peut aussi être retenu dans les locaux de la police pour prouver soin identité en absence de papier. En tous les cas tu ne peux pas le garder plus de 4h. Mesure de rétention.

 

Impératif d’Ordre Public, objectif d’assurer la sécurité des personnes et des biens, rendent les contrôles d’identités acceptables aux yeux du Conseil Constitutionnel parce ils peuvent apparaître nécessaire à l'ordre public.

 

C-    Quid des fouilles ?

La fouille à corps ne peut être pratiquée qu'à la demande d'un magistrat du siège.

Traditionnellement les fouilles d’individus sont assimilées à des perquisitions. On ne peut pas fouiller sans autorisation délivrée par un magistrat. Cour de cassation 1988 on distingue de la fouille la palpation sommaire de l'individu.

On s’est aperçu que les policiers qui appréhendaient des personnes pouvaient être en danger si ces dernières portaient des armes.

Donc si les flics ne peuvent pas sans mandat procéder à la fouille des individus ils pouvaient faire des palpations sommaires pour assurer la sécurité des personnels de police.

 

La fouille des véhicules :

Loi en janvier 1977 qui prévoyait la possibilité de fouiller les véhicules sur la voie publique. Conseil Constitutionnel, à propos de la loi du 12/01/1977 avait déclaré la loi non-conforme à la Constitution. Pourquoi a-t-il admis la conformité à la Constitution des opérations de contrôle d’identité et non pas la fouille des véhicules ?

A la différence de la loi de 1981 qui donne des garanties précises aux personnes contrôlées, la loi de 77 ne posait aucune garantie. On prévoyait uniquement le fait que les véhicules devaient se trouver sur la voie publique.

La chambre criminelle de la Cour de Cassation, 8/11/79, admet la possibilité de procéder à des fouilles dans le cadre d’une enquête judiciaire dans une affaire d’enlèvement et de séquestration.

 

Loi de 1995 prenant en compte que les manifestations sur la voie publique se finissaient souvent en casse, a été votée pour permettre au préfet d’interdire le port d’arme pendant une certaine période, sur les lieux voisins de ceux de la manifestation. Le préfet pouvait faire procéder à des fouilles de véhicules afin de s’assurer que des armes n’étaient pas dissimulées.

 

Le Conseil Constitutionnel, le 18/01/1995 l’a déclarée non conforme à la Constitution car il s’agissait de constater des infractions et d’en poursuivre les auteurs et que par conséquent seul l’autorité judiciaire peut prendre en compte de telles autorisations.

 

Loi du 15/11/01, relative à la sécurité quotidienne qui avait mis en place des dispositions disparates et provisoires. Loi votée suite aux attentats de New York.

Loi votée à une large majorité, sans avoir été déférée au Conseil Constitutionnel.

Des officiers de Police Judiciaire, sur réquisition écrite du procureur de la république, peuvent procéder  à des fouilles de véhicules se trouvant sur la voie publique pour rechercher les auteurs d’infractions à caractères terroristes, trafics d’armes ou d’explosifs ou encore de stupéfiants pour une période de 24h renouvelable.

Fouille en présence du propriétaire ou d’un témoin. Il faut ensuite rédiger un PV et prévenir le procureur de la République.

Officier de pj peuvent procéder à la fouille d'un véhicule lorsque l'auteur ou le complice ont commis des délits flagrants.

 

Pour prévenir une atteinte à la sécurité et aux biens officier peuvent demander au conducteur de fouiller le véhicule. Si refus, doivent faire une demande au procureur dans un délai inférieur à 30 minutes.

Fouille de véhicule « lorsqu’il existe à l’égard du conducteur ou du passager, une ou plusieurs rasions plausibles de soupçonner qu’il a commis un crime ou un délit flagrant ».

 

 

V-                Droit à la sécurité

 

La loi du 15/11/01, loi de circonstance indirecte, relative  à la sécurité quotidienne semble avoir posé un nouveau droit fondamental dans son article 1er.

La sécurité est un droit fondamental, elle est une condition d’exercice des libertés et de la réduction des inégalités, elle est un devoir pour l’Etat.

 

Vaste débat politique :

Dans les années 80, débat entre les défenseurs de la sécurité (philosophie de Hobbes) et défenseurs de la liberté (J.Locke).

Une droite accusée de dérives sécuritaires et une gauche qui était accusée d’utopie.

 

1er Ministre, Lionel Jospin, avant de s’installer à l’île de Ré, a reconnu un droit à la sécurité fondé sur la nécessité de préserver l’égalité.

Il est vrai que le droit constitutionnel proclamé depuis deux siècles faisait prévaloir la sûreté ou l’Habeas Corpus, une protection des individus contre l’état. Donc pas de droit à la sécurité.

Le seul droit fondamental qui existait traditionnellement était le droit à la sûreté. Droit opposable à l'Etat.

Pourtant sûreté et sécurité, cela revient au même. Dans un cas comme dans l’autre il s’agit d’assurer « cette tranquillité d’esprit dont l’individu a besoin » (Montesquieu).

Obligation de sécurité pèse depuis lgtps (employeur, commerçant, industriel) donc la nouveauté ne serait que relative; proclamation claire d'un droit complémentaire à la sûreté. Ce droit est-il cependant un droit fondamental dans tous les sens du terme? On ne peut pas présumer de sa valeur constitutionnel tant que le conseil ne s'est pas encore prononcé; pour le moment uniquement valeur législative. C'est un droit qui est plus un objectif de valeur législative qu'un droit car il suppose des moyens matériels et aussi que l'on reconnaisse des droits aux victimes d'insécurité.

Deuxième nouveauté, volonté de mettre ne œuvre cette liberté en reconnaissant un certain statut aux victimes d’atteinte à la sécurité.

Aujourd'hui la victime est prise en charge et pourra bénéficier d’une assistance judiciaire qui lui donnera les moyens de faire valoir ses droits. 

 

SECTION III : LA PROTECTION DE LA VIE PRIVEE 

 

La notion de vie privée s’est dégagée et étendue progressivement et assez récemment. Elle est apparue aux USA puis protégée et discutée en France dès 1960. L'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme assure la protection de la vie privée et familiale.

La protection de la vie privée a pendant lgtps pas eu valeur constitutionnelle.

 

I-                   La vie privée stricto sensu

 

On trouve à l’origine une Jurisprudence prétorienne, audacieuse qui est le fait du juge civil se fondant sur l’article 1382 du Cciv. Confrontés à certains recours ils ont dégagé la notion de vie privée et ont assuré la protection de cette dernière. Atteinte à la vie privée cause un préjudice qui doit être réparé.

Dès 1970, une loi est intervenue pour préciser l’aspect pénal.

 

23/07/1979, Conseil Constitutionnel : La liberté proclamée à l’article 2 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen implique le respect de la vie privée. Donc pour faire le lien entre les idées il y a une protection constitutionnelle de la vie privée

Que protège t-on? qui est protégé?

 

A-    Les éléments protégés

 

Quid de la vie privée ?

Elle n’est pas définit ! Aucun texte constitutionnel, législatif ni de définition donnée par la Jurisprudence.

On peut juste avoir un aperçu de la notion.

 

1)      Droit à l’identité

 

Droit de garder secret un certain nombre d’élément qui font l’identité de la personne (nom, lieu de résidence, ses habitudes…).

1970, JEAN FERRAT : Même si il a fait des révélations à l’époque on ne peut les réutiliser sans son consentement.

 

On peut aussi invoquer l’intimité du foyer (plusieurs affaires Brigitte Bardot…), sur la vie conjugale et sentimentale : Antoine le chanteur arrêt CA de 1970

 

La notion de vie privée protège un certain droit au secret médical :

12/07/1966, Cour de Cassation, GERARD PHILIPPE : Le fils de l’acteur avait été hospitalisé et des journalistes avaient publiés la photo de l’enfant sur son lit d’hôpital.

 

En revanche les révélations concernant la fortune ne sont pas des atteintes. Par contre les révélations sur le patrimoine qui ont un rapport avec des éléments de la vie privée sont interdites (exemple immatriculation de voiture). 

 

En revanche la question la plus concrète qu’on peut se poser et celle de savoir quelles sont les limites.

 

2)      Personnes moins protégées

 

a)      Les vedettes de l’art et du spectacle

 

Ce sont elles qui sont les plus visées.

La vie privée doit pourtant être protégée même si ces personnes se révèlent dans la plus grande complaisance et en tirent profit.

En dépit de ce type d’élément, les juges ont dit qu’il appartenait à l’individu de révéler les éléments de sa vie privée. Donc concrètement une vedette qui a donné des interviews, a raconté des choses relatives à sa vie privée peut s’opposer à ce qu’un autre journal reprennent ces interviews etc…

Il appartient à chacun de dire ce qu’il veut révéler, à qui et sous qu’elle forme.

 

b)      Les personnes mêlées à l’activité judiciaire

 

La vie privée des personnes ayant commis ou subit une infraction, ainsi que de l’entourage familial, est protégée.

Mais on peut faire valoir qu’il existe un droit à l’information pour le peuple français.

 

On concilie cela plus ou moins bien : Pendant l’enquête et jusqu’au procès on a tendance à faire prévaloir le droit à l’information tout en respectant la présomption d’innocence. L’article 9-1 du Cciv permet de faire respecter cette liberté.

 

On peut citer un arrêt du 13/02/1985, Chambre Civile : Affaire MESRINE. Certaines personnes ont fait référence à sa compagne qui a demandé à ce qu’on ne porte pas atteinte à sa vie privée donc cela n’avait rien à voir avec l’affaire.

 

Problème différent lorsque la personne concernée rouvre elle même le dossier en écrivant par exemple un livre (« vous n’aurez pas à le regretter » par exemple…). Dans ce cas on peut revenir sur les événements.

 

Principe : Droit à l’oubli

Limite : La recherche historique qui permet de relater certains grands événements.

 

c)      Les personnalités politiques

 

Il y a pour le moment une nette opposition en la matière entre le droit américain et la plupart des droits européens.

D’un coté on a le droit américain où les personnalités sont complètements démontés !

De l’autre on a le droit français qui protège la vie privée.

 

Changement d’attitude au moment de l’affaire GARY HART en 1987 : Cette personnalité politique américaine était l’un des présidentiables. Cet homme avait tenté de filer de lui la meilleure image et avait mis en avant sa femme et ses enfants. Mais ceci a conduit certains journalistes à mener une enquête sur le candidat : On a pu prouver qu’il avait une liaison extra conjugale !

 

En France, comme dans beaucoup d’états européens, la discrétion semble s’imposer.

Discrétion qui est le fait des médias ce qui explique qu’il y ait peu de contentieux.

Décision en déféré du Tribunal de Grande Instance de Paris, 14/05/1985, Affaire GISCARD D’ESTAING : Ouvrage sur l’exemple président contenant des passages de la vie privée.

 

Le succès de la presse américaine pour dénoncer le scandale du Watergate a influencé la presse française.

 

Les personnalités politiques françaises jouant moins sur la présentation de leur famille (donnez des pièces jaunes…) sont moins exposés.

 

Force des mouvements féministes aux States. Influencés par les mouvements fondamentalistes : Donc recherche de la vérité dans l’attitude morale des personnalités politiques.

La cour européenne limite l'atteinte à la vie privée lorsque atteinte à un intérêt public.

Différence culturelle dans la conception que l’on se fait dans l’idée du bon président.

En France, on s’intéresserait plutôt aux idées, aux comportements d’une personnalité, peu importe son passé.

En revanche, aux States, comme dans certains états de tradition sous jacente, l’idée d’une certaine prédestination, et il faut rechercher si cette personne semblait être bien prédestinée pour les fonctions qu’elle souhaite exercer : D’où la recherche de son passé…

 

Affaire dite du « Grand Secret » : Le docteur Gubler, médecin de Mitterrand, savait dès le début de quelle maladie il était atteint. Il a donc écrit un livre révélant cela après la mort du président. La Cour de Cassation, a précisé que le droit d’agir pour le respect de la vie privée s’éteint au décès de l’intéressé.

Le docteur Gubler, médecin privé, mais avant tout médecin, a gravement violé le secret médical et a manqué à ses obligations.

Donc action en référé pour faire atteinte la vente du livre. Puis chambre civile, 16/07/1997, qui admet le bien fondé de la position des juridictions de fond.

Puis Cour de Cassation, Chambre civile, 14/12/1999, le docteur Gubler est condamné pour violation du secret médical.

Secret médical a une portée générale et absolue. En l’état actuel du droit positif, aucune disposition ne permet à un médecin de se placer en témoin de l’histoire : Le médecin ne peut pas invoquer le fait de participer au bon fonctionnement des institutions.

Recours recevable devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui n’a pas encore était tranché mais qui condamnera sans doute la France pour l’interdiction de la vente du livre.

 

3)      Quid des moyens pour faire cesser les atteintes

 

Le droit Pénal ne protège que l’image et les conversations et les paroles prononcées par une personne. Au terme de l’article 226-1 du CP. Est puni le fait de porter volontairement atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui en captant, enregistrant, des paroles prononcées à titre privée ou confidentielles sans l’accord de la personne.

Punissable que si commis sciemment et contre le grès de la personne concernée.

 

Disposition de l’article 9 du Code civil, ou encore article 809 du NCPC.

L’article 9 du Cciv qui date de 1970, accorde au juge civil les pouvoirs les plus étendus pour faire cesser toutes atteintes à l’intimité de la vie privée. Le juge civil peut donc interdire en référé un ouvrage, une publicité etc…

Large possibilité d’action au profit du juge civil…

Possibilité de condamnation à un France symbolique (ou a un euro maintenant comme quoi tout augmente avec l’euro).

Mais en ce moment, caractère dissuasif des sanctions prononcées à l’encontre des journalistes. Mais des artistes ou personnalités s’enrichissent sans cause, ce qui rend la position des juridictions difficiles…

 

II-                La protection de l’image

 

Protection de l’image.

Mais images servent de support à l’information, elles ont une force probante, parfois excessive.

On ne saurait trop insister sur les manipulations et sur les images qui peuvent choquer, induisant un certain type de réaction, indépendamment de la situation réelle.

 

L’image correspond à un droit de la propriété mais qui peut être remis en question par cette exigence de protection.

 

Principe de base : Il est licite de capter des images dans les lieux publics.

Cour d'Appel de PARIS, 23/03/1965, affaire dite « de la Tour de Pise » (sans rapport avec la Tour mais sans doute une affaire tordue…). Photos de touristes près de la tour de Pise, dans une tenue…Comment dire…heu ba un peu olé olé…Photo agrandie puis publié dans un journal et les mecs pris en photo ont attaqué. La cour dit que toutes photos prises dans un lieu public peut être reproduite mais il en va autrement si des personnes se retrouvent momentanément et contre leur grès dans une situation ridicule.

En l’occurrence les personnes concernées s’étaient volontairement montrées donc…

 

Le Conseil Constitutionnel a avalisé le raisonnement dans sa décision du 18/01/1995 : La vidéo surveillance sur la voie publique est licite puisqu’on ne fait que filmer des scènes de personnes se trouvant dans des lieux publiques.

 

A l’inverse, la captation d’image est punissable dans un lieu privé : Est punissable le fait de porter atteinte à la vie privée d’autrui en fixant, enregistrant ou transmettant sans le consentement de la personne concernée, l’image de celle-ci se trouvant dans un lieu privé.

 

 

 

Mais on peut apporter des correctifs :

-          Même régulièrement prise, une photo, une image, un film, peut être à l’origine d’une action en responsabilité civile si on en fait une utilisation commerciale

o   Série d’affaires concernant le détournement de l’image d’autrui.

-          De même, on ne peut pas utiliser l’image régulièrement prise dans un autre contexte :

o   On ne peut pas utiliser l’image d’une personne pour illustrer un autre type de propos que celui qui aurait été le bon dans le contexte.

o   C’est ainsi que des personnes qui avaient donné leur consentement pour illustrer un livre d’art, une publication

§  Exemple, un couple doit poser à la terrasse d’un café pour un magazine et se retrouve à la une d’un article concernant les méfaits de l’alcool…

 

De plus en plus de contentieux : Cela s’explique par une juridictionnalisation de la vie des personnes.

Des personnes participant à une manif sur la voie publique ont même intenté des recours contre les organes de presse qui avaient publié les photos…ce qui est n’importe quoi.

 

Mais il y a aussi eu des abus des journalistes. Les médias ont peut être aussi à réfléchir sur ce qu’est l’usage des photos.

 

Dans le code pénal, ancienne réglementation qui interdisait de reproduire des scènes de crimes et d’attentats.

La Jurisprudence européenne et la Jurisprudence française se sont fondées sur l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales et on ne peut pas de façon générale et absolue interdire cette reproduction.

Interdiction de l’usage abusive de certaines images.

 

Loi sur la présomption d’innocence qui interdit de reproduire les circonstances d’un crime ou d’un délit lorsque la reproduction porte atteinte à la vie privée.

La Cour de Cassation, le 20/12/2000 avait déjà statué concernant une photo du préfet Erignac juste après sa mort.

 

Tribunal de Nanterre, 26/07/2003 a condamné Paris Match pour avoir publié la photo des victimes de l’accident de téléférique survenu en 1999.

Le tribunal a montré que la présentation des victimes, étiquetées et rangées par les services de police était attentatoire à la vie privée et en plus choquante.

 

Juridiquement les caricatures sont acceptées. Mais on ne peut pas aller trop loin.

La chambre civile dans un arrêt du 13/01/1985 a précisé que le droit de caricaturer n’était libre que s’il était en rapport avec la liberté d’expression. Mais on ne peut pas caricaturer dans un but commercial.

 

Peu de contentieux car les politiques sont souvent caricaturées. De plus elles n’osent pas faire de recours…sauf M.LE PEN.

Deux arrêts de la Cour d'Appel de Paris :

-          22/11/1984 : Le Pen avait était caricaturé dans le bébêteshow par une marionnette portant un casque germanique et intitulée FRANCKENPEN (vive le bébêteshow). La Cour a jugé cela abusif

-          10/06/1987 : A l’époque, le président du FN venait de divorcer et son ex femme avait posée nue dans « LUI » et le canard enchaîné avait reproduit un montage photo avec Mme Le PEN nue et a coté une photo de Le PEN à la plage nue, sous le titre le « fesse à fesse du couple LE PEN où on expliquait qu’ils avaient été cul et chemise  avant de se séparer »…vive le canard enchaîné !!

o   Article condamnable car volonté de ridiculiser la personne et non pas les idées.

o   Dénigrement condamnable.

 

Protection de l’image rattachée au droit de propriété :

Recours de propriétaires qui demandaient des dommages et intérêts lorsqu’on reproduisait les propriétés.

La Jurisprudence est très exigeante. Dans un premier temps elle a conforté de telles revendications.

Cour de Cour de Cassation, chambre civile, 2/05/2001 : Les propriétaires d’une masure isolée sur une île bretonne s’étaient plaints que la photo de leur maison servait de publicité pour le tourisme en Bretagne.

La Cour de Cassation, casse le jugement de la Cour d'Appel qui avait donné raison au requérant. En effet, les juges du fond n’avaient pas expliqué en quoi cela portait atteinte au droit de jouissance du propriétaire.

 

III-             La protection de domicile

 

Peut être rattachée à la liberté de choix du domicile, liberté d’usage. Mais cette protection touche surtout à l’inviolabilité du domicile et à travers cela la liberté de domicile des personnes.

Au terme de l’article 226-4 du CP constitue un délit :

-          L’introduction ou le maintien dans le domicile d’autrui à l’aide de manœuvre, menace, voie de fait ou contrainte

-          Article 438 : Infraction si on tente de s’introduire ou de tenter de s’introduire dans le domicile d’autrui contre le gré de la personne.

 

Protection du domicile d’autant plus réelle que la Cour de Cassation a donné une conception large de la notion de domicile :

Arrêt de la Chambre criminelle, 13/10/1982 : Le domicile n’est pas seulement le lieu où une personne a son principal établissement mais encore le lieu où qu’elle y habite ou non elle a le droit de se dire chez elle quelle que soit le titre juridique de son occupation et l’affectation donnée aux locaux.

 

Les résidences secondaires constituent un domicile : Si un propriétaire prête son logement à quelqu’un d’autre cela constituera le domicile de la seconde personne et le propriétaire qui s’introduit dans le domicile qu’il a produit pourrait être passible de poursuite !

 

Tout sauf un véhicule automobile…

 

Arrêt de la Chambre criminelle du 23/051995 : Le terrain qui entourait un local professionnel appartenant à un constructeur et qui servait à réaliser des essais, constituait un domicile. Des journalistes l’avaient pénétrés (le local…) et cela constitue donc une atteinte au droit de propriété.

 

Mais il y a des limites au droit de propriété et notamment par les perquisitions :

Le Conseil Constitutionnel a admis que  le législateur doit préciser quelle est l’autorité qui doit prendre la décision, quelle est la finalité, la procédure de la perquisition et le contrôle applicable.

 

Interdiction totale chez les avocats et les médecins (sauf présence du bâtonnier…)

IV-             Secret des correspondances

 

Principe constitutionnel : On peut le rattacher à l’article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, sur la libre expression.

Les juridictions répressives en ont donné une définition large. Aujourd'hui le CP a largement codifié cette Jurisprudence : 2 types de dispositions

-          L’article 226-15 puni le fait commis de mauvaise foi d’ouvrir, de supprimer, de retarder des correspondances, adressées à des tiers

o   Donc la Bonne Foi n’est pas punissable.

-          Violation de correspondance est punie plus sévèrement lorsque c’est un agent public qui la réalise

 

Exceptions légitimes s’agissant des personnels pénitentiaires, des syndics de faillites :

S’agissant des détenus la correspondance avec l’avocat, les autorités de contrôle judiciaire et Admin, avec les travailleurs sociaux ou avec l’aumônier de la religion du détenu, ne peuvent être ouvertes.

 

En réalité les violations de correspondances sont différentes dans le cadre familial. Peu importe les conventions passées tacitement entre les membres de la famille.

Lorsque les chiards sont mineurs alors les parents peuvent surveiller.

L’idée c’est qu’il y aura atteinte dès lors que la correspondance est ouverte de Mauvaise Foi surtout pour servir de preuve.

 

Les articles 226-15 et 432-9 du CP sanctionnent le détournement de communication téléphonique sur le même modèle que celui des correspondances écrites.

Il est facile de prouver une violation de correspondance écrite mais c’est dur de prouver une violation de correspondance téléphonique.

 

Affaire de 1978, où la Cour Européenne des Droits de l’Homme trouve que la réglementation allemande est en conformité avec la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.

 

Mais 24/04/1990, Cour Européenne des Droits de l’Homme, KRUSLIN : Condamnation concernant les écoutes téléphoniques qui a entraîné la loi du 10/07/91.

Interdiction donc des écoutes sauf en cas de nécessité publique ou judiciaire.

 

Donc deux écoutes : Judiciaire, demandé dans le cadre d’une procédure judiciaire.

Ecoutes administratives qui sont les plus discutables : Interdiction de sécurité. La loi a dit qu’on ne pouvait pas interdire de telles interceptions. Donc il faut définir celles qui sont légitimes. L’article 3 permet de recourir à ces écoutes « ayant pour objet de rechercher des renseignements intéressant la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du patrimoine scientifique et économique de la France, la prévention du terrorisme, de la criminalité »….va falloir se dépêcher pour le patrimoine scientifique parce que bientôt il ne va plus rien rester…

 

Désormais, seul le 1er Ministre peut donner l’autorisation de pratiquer de telles écoutes.

Les ministres sont identifiables facilement : 1er Ministre, Ministre intérieur et ministre de la défense.

Ecoute réalisée par des officiers de Police Judiciaire qui devront retranscrire ce qui est capté dans un PV dans lequel on fera disparaître les éléments de la vie privée.

 

Pour surveiller, Autorité Administrative Indépendante, assez spécifique qui dispose de peu de pouvoirs si ce n’est un pouvoir de contrôle, composé d’un président désigné par le président de la république et deux autres membres, un député et un sénateur.

 

Le dispositif de la loi mettait en œuvre les écoutes téléphoniques : Ecoutes illégales notamment celle pratiquée par Mitterrand.

 

Arrêt du 4/03/97, la Cour de Cassation étend sa Jurisprudence relative à l’abus de biens sociaux : Le délai de prescription ne court qu’à la révélation pour les victimes.

 

Blême de la cyber surveillance des salariés notamment dans les entreprises privées. Un chef d’entreprise peut il faire surveiller les mails.

La chambre sociale a affirmé qu’il fallait faire prévaloir le respect de la vie privée qui incluait le respect de la correspondance.

La réglementation de l’entreprise doit préciser ce qui est admis et prohibé.

 

Arrêt du Conseil d'Etat, 15/10/2003, ODENT : Utilisation d’une messagerie professionnelle à des fins personnelles par un agent public. Fautif car les messages concernés étaient de caractère religieux, puisque le mec faisait partie d’une secte. Cela entrait en conflit avec la liberté de laïcité et que ce n’était donc pas permis !

 

V-                Fichiers, informatique et liberté

 

Ce rapprochement pourrait donner à penser que les questions sont nouvelles alors que les techniques modernes n’ont rien modifié de fondamental.

En effet, avant il y avait du fichage.

 

Grand projet « Safari » qui dénonçait l’informatisation et ses dangers.

 

Elle permet pourtant un accès plus simple aux données etc…

De plus, on peut restreindre l’accès à certaines données.

 

Loi sur l’informatique et liberté, du 6/01/1978 : Loi qui part de principes. Principe de liberté que constituaient les fichiers. On les informatise dans le but d’une bonne gestion.

Mais certaines limites :

-          On ne peut collecter que des données utiles conformément à la loi

o   On doit avertir les individus de ce qu’on leur demande

-          On ne peut faire état en principe dans un fichier d’aucune opinion politique, philosophique, syndicale pas plus qu’on peut faire apparaître les origines des individus

-          Aucune décision administrative ou judiciaire supposant une appréciation ne peut être prise à la seule vue d’un fichier informatisé.

Il existe d’une façon générale un droit d’accès et de rectification au profit des personnes fichées. Tout individu est en droit de demander la rectification des données informatiques la concernant.

 

Garantie qui repose sur la Commission nationale Informatique et Liberté :

 

Elle apparaît comme une autorité nombreuse de 17 membres (c’est beaucoup…) réparti en 3 catégories :

-          Des représentants des parlementaires

-          Des Hauts magistrats judiciaires et administratifs

-          Des personnalités qualifiés dans le domaine de l’informatique pour éclairer sur des questions techniques.

Le législateur continuait à distinguer selon les fichiers publics ou les fichiers privés.

Un fichier public ne peut être informatisé qu’après un avis favorable de la commission si cet avis n’est pas donné il ne peut être passé outre que par une loi ou un décret rendu sur avis conforme du Conseil d'Etat.

S’agissant des fichiers privés il suffisait d’effectuer une déclaration et la commission avait un pouvoir d’investigation pour vérifier si le fichier constitue une infraction.

Cette distinction qui demeure dans la loi subsiste.

 

Procédure simplifiée pour les fichiers courants : Avis favorable implicite et la déclaration du gestionnaire est simplifié.

La Commission préfère s’attacher à l’informatisation des fichiers sensibles.

 

IL s’agit surtout d’informer d’attirer l’attention sur des dangers potentiels, de faire des suggestions…

La Commission fait également le point dans ses rapports, attire l’attention des pouvoirs publics sur les évolutions nécessaires.

Parmi les évolutions :

-          Les traces informatiques et correspondances échangées par le biais du net

o   Dangers nouveaux

-          Projet de fichage génétique et systématique des populations qui présente beaucoup d’avantage et de danger

o   Les attitudes internationales pouvaient avoir des répercussions immédiates sur le fichage des individus et ses conséquences.

§  Renseignement précis sur l’ensemble des passagers allant aux States

 

CONCLUSION :

 

Loi PERBEN qui a été promulguée récemment et qui a donné lieu à une décision du Conseil Constitutionnel du 2/03/2004.

Le Conseil Constitutionnel l’a pour l’essentielle validée en ne déclarant que deux dispositions non-conformes à la Constitution.

 

Cette loi, par certaine de ses dispositions est en rapport avec la régularité du procès pénal ce qui a valu à la loi l’examen du Conseil constitutionnel. Il a vérifié si la clarté des définitions permettait de respecter le principe de la légalité des délits et des peines.

On a maté si ces infractions justifiaient bien des traitements particuliers, notamment les 15 tournant autour de la criminalité organisée.

 

Les droits de la défense sont respectés et l’accord passé entre le mec qui plaide coupable et le procureur est homologué par un magistrat du siège.

Mais le Conseil Constitutionnel a fait remarquer que l’homologation doit être publique, de même que le débat la concernant de façon que la décision du juge du siège apparaisse comme constitutionnel.

 

La détention provisoire peut être demandée par le Parquet et non pas par le Juge d’instruction : La décision est prise par le Juge de la liberté et de la détention, donc un autre magistrat du siège qui tend à devenir le protecteur attitré de la liberté individuelle.

 

Concernant la GAV, elle peut avoir lieu sans intervention valable d’un magistrat pendant 48h et 96h au total : Le Conseil Constitutionnel l’a admis.

Le Conseil Constitutionnel a toutefois pris note de ce que le procureur pouvait dès le début exercer le contrôle de la qualification de l’infraction.

De même il a contrôlé que les droits des personnes étaient bien respectés.

 

Possibilité de mettre en GAV des personnes de 16 à 18 ans…Valide

 

Le Conseil Constitutionnel admet aussi l’extension des perquisitions dès l’instant ou la procédure est contrôlée par le Juge d’instruction et le Juge des Libertés et des peines.

 

Concernant les écoutes dans le but de l’instruction : Admis car intervention prévue dans un cadre précis et contrôle par un magistrat du siège.

 

Dispositions relatives à l’organisation d’un fichier génétique national pour les auteurs d’infractions sexuelles :

Le Conseil Constitutionnel y a vu une mesure de police justifiée par les nécessités de la recherche des auteurs, par la gravité des infractions et du contrôle opéré par la justice des règles d’accès à ces fichiers avec possibilité de supprimer les fiches qui ne sont plus nécessaires.

 

Le Conseil Constitutionnel a admis ce nouvel équilibre qui donne plus de pouvoir aux autorités de police et aux autorités judiciaires.

Le Conseil l’a admis en vérifiant cependant que les libertés atteintes faisaient l’objet de garanties.

Continuité dans le sens d’un renforcement du pouvoir judiciaire et policier du fait de l’évolution de la délinquance et ceci peu importe les changements de gouvernement.

 

 CHAPITRE III : LA LIBRE DISPOSITION DE SOI  

  

Signifie que conformément à la conception juridique libérale, l’individu est laissé libre de ses choix, dans l’usage qu’il entend faire de son corps, de ses capacités, de sa personne…ça promet d’être intéressant…

 

La plupart des courants de pensés religieux ou moraux sont beaucoup plus exigeants et expliquent que l’on doit veiller à sa santé par exemple, alors que l’état libéral laisse, sauf exception, libre de faire ce qu’on veut.

 

L’état a simplement pour rôle de concilier les intérêts privés lorsqu’ils sont opposés. Il fait respecter l’article 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuie pas à autrui ».  

 

 SECTION I : LES PRINCIPES FONDAMENTAUX 

 

I-                   La stabilité des principes classiques

 

Relatifs à la libre disposition de soi. Principes anciens.

A portée générale, susceptibles de s’adapter ou d’être adaptés à notre domaine.

Principes constitutionnelles, réglementaires, législatifs, Principes Généraux du Droit, dégagé par la Jurisprudence…

 

Principe de liberté : Libre d’agir conformément à ses convictions, de se soigner ou non etc…

Principe de responsabilité : On peut le rattacher à l’article 1382 du Cciv. On est responsable des dommages que l’on cause à autrui.

Principe de libre consentement : On ne peut intervenir qu’avec le libre consentement. Sans que le libre consentement donner exonère totalement le personnel médical de sa responsabilité.

 

Principes juridiques mais qui correspondent à des règles de déontologie médicale. Le code de déontologie médical fait l’objet d’un décret datant du 6/09/1975.

Décret ce qui peut faire planer une certaine ambiguïté : Les dispositions de ce code ont-elles valeur réglementaires ?

Certaines de ces dispositions ont même une valeur supérieure ! Constitutionnelle, législative…

Le Code contient des dispositions hétérogènes : Dispositions dans lesquelles ont trouve des mots nuancé selon l’évolution de l’état des sciences etc…

 

II-                L’apport des lois bioéthiques

 

Notions qui ont évolué : Notamment les dispositions relatives à l’information des malades.

Pour le code, l’information doit être exacte et compréhensible. Mais le médecin peut parfois garder le silence.

 

Dans les relations entre les médecins et les patients on raisonne de plus en plus en terme de droit. Des textes sont venus préciser là où les relations étaient jadis de type personnel.

Parmi ces textes : Loi du 4/03/2002, relative aux droits des malades.

 

L’apport des lois bioéthiques : Révisées 10 ans après avoir été adoptées. Elles ont été longuement préparées et on a perçu dès 1980 l’évolution des techniques médicales. Dès 1983, mise en place du conseil national d’éthique.

Membres qui sont des médecins, des scientifiques, des juristes ou des personnalités ayant une qualification, sans oublier les représentants des divers courants de pensés (Catho, juif, musulman et 1 athée).

Ce conseil donne des avis qui ont été utilisés pour la suite de la réforme de la loi.

 

1993 : Dépôt du projet. Mais doit on continuer ? Le 1er ministre de l’époque, doudou, avait demandé un rapport à Mattei qui a rendu un rapport préconisant la poursuite des procédures législatives.

La procédure s’est donc poursuivie et les lois bioéthiques ont été votées dont les deux lois du 29/07/1994

Les promoteurs de ces lois, qu’ils soient de l’ancienne majorité ou de la nouvelle avaient des ambitions très vastes : Plus marquée peut être du coté du 1er rapporteur socialiste qui avait évoqué la possibilité d’une déclaration des droits de l’Homme biologiques.

 

L’ambition initiale se trouve dans la loi du 29/071994 relative au respect du corps humain qui a posé des principes fondamentaux.

On s’est contenté, pour donner une certaine solennité, de les insérer dans le code civil à l’article 16 et aux articles 16-1 et suivant.

Article 16 : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toutes atteintes à la dignité de celle-ci et garantie le respect de l’être humain dès le commencement de celle-ci »

Les autres dispositions insérées par la suite sont la conséquence de ce principe fondamental.

 

3 idées :

-          Des dispositions qui tendent à assurer l’inviolabilité et l’intégrité du corps humain

o   La seule exception est celle qui résulte de nécessité thérapeutique et qui exige le libre consentement de la personne.

-          Caractère non patrimonial du corps humain, de ses éléments et de ses produits

o   D’autres démocraties admettent qu’on puisse commercialiser certains produits…aux States par exemple…

o   Gratuité des dons du sang en France etc…

-          Intégrité de l’espèce humaine ce qui se manifeste dans deux dispositions :

o   Interdiction de toutes pratiques eugéniques

§  On considère que l’eugénisme est condamnable

o   Interdiction de toutes transformations de types génétiques ayant pour effet de modifier la descendance.

 

Tout en relativisant l’intérêt de ces principes car la valeur de ces dispositions n’est pas aussi évident que certain l’aurait souhaité. Ces dispositions se trouvent dans la loi alors qu’elles seraient plus tôt de type constitutionnel.

Le Conseil Constitutionnel a été saisi de 2 types de recours :

-          Le premier formé par Seguin, président de l’assemblée nationale, pour faire contrôler ces lois

o   Le Conseil Constitutionnel a rendu une décision décevante. Il a quand même dégagé un nouveau principe :

§  La sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement ou de dégradation est un principe a valeur constitutionnel.

§  Il s’est ensuite refusé à constitutionnaliser les principes législatifs.

§  Pour les principes des articles 16, et 16-1 ne sont donc pas constitutionnels et sont conformes à la Constitution.

 

-          Recours de certains parlementaires qui critiquaient des dispositions diverses : Absence de statut de l’embryon et du fœtus et donc on pouvait porter atteinte à l’être humain avant sa naissance

o   Le Conseil Constitutionnel s’est contenté de dire que le pouvoir discrétionnaire du législateur s’était appliqué et qu’il ne lui appartenait pas de se substituer au législateur.

o   Bref il n’a pas discuté les arguments des parlementaires.

o   Le Juge constitutionnel a jugé plus prudent de s’en remettre au pouvoir discrétionnaire du législateur.

 

Cette législation a été révisée 5 ans après : Elles sont en cours de révision actuellement…

  

SECTION II : LA MISE EN ŒUVRE DES PRINCIPES 

 

 Il s’agit de mettre en œuvre le principe de la liberté.

Il suffit de se demander ce qui est nuisible à autrui ?

Mais qui est autrui (le fermier tous les matin qui leur donne à manger…) ?

 

I-                   Les problèmes liés à la procréation

 

Blêmes divers qui suscitent des controverses multiples.

On peut les envisager de façons très diverses : D’abords il convient de savoir de quel point de vue on part. Ce débat était sous jacent à celui parlementaire de 92, 94.

La procréation va entraîner la naissance d’un chiard : Donc il faut prendre en compte le droit des adultes de procréer et s’ils ne peuvent pas l’avoir de façon naturelle, l’avoir autrement. Donc un droit A l’enfant.

Ou faut il faire exprimer le droit DE l’enfant qui va naître ??

Droit A l’enfant opposé au droit DE l’enfant !

 

La loi de 94 relative à cette question a tranché en faveur d’un droit DE l’enfant tout en tenant compte, et cela introduit une contradiction, d’un droit À l’enfant dans certaines hypothèses !

On fait prévaloir le droit DE l’enfant : la Procréation Médicalement Assisté (PMA) est devenue l’Assistance Médicale à la Procréation (AMP)…et si tu veux te fier à ta chance, c’est la PMU….

 

Qui peut demander cette assistance ??

Le législateur de 94 a tranché : La demande d’une AMP ne peut être formulé que par un couple formé d’un homme et d’une femme, marié ou vivant maritalement de façon stable depuis au moins deux ans.

 

Suivent ensuite d’autres principes : Lorsque ces personnes demandent une AMP, certaines conditions doivent être réunies :

-          l’AMP intervient pour remédier à une infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement constaté

o   Donc lorsque la procréation naturelle ne peut pas se produire.

o   Insémination artificielle IN VITRO à partir des gamètes des deux demandeurs

§  Utilisé dans 50% des cas lorsque l’infertilité est masculine…

§  Mais on se demande de plus en plus si cette technique n’est pas sans danger pour l’enfant ultérieurement car on utilise forcément pour la procréation un élément faible (par exemple, les spermatozoïdes pas assez « puissants »)

o   Sinon on peut proposer l’accueil d’un embryon : Les parents se seraient vu proposer un embryon déjà existant, congelé (risque d’accoucher d’un esquimau…), issu d’une insémination IN VITRO

§  L’enfant est biologiquement celui des parents mais procédure proche de l’adoption car le couple procréateur de l’embryon doit faire un don…

§  Les gamètes de l’un ou de l’autre peuvent aussi venir d’un ou d’une donneuse étrangère…

o   Pour la loi de 94, l’enfant doit être OBLIGATOIREMENT l’enfant biologique de l’un des deux parents !

§  Ceci est laissé à la seule conscience des parents.

 

Différents dans d’autres pays :

-          L’Italie vient d’adopter une loi relative à l’insémination IN VITRO qui a été très discutée

o   Loi qu est plus restrictives que la loi française

§  Seul le couple marié peut y recourir

§  pas de donneurs étrangers

-          Les USA :

o   Dont de spermatozoïdes plus faciles à obtenir

o   De plus possibilité de choisir de qui ont veut les spermatozoïdes…

o   Le donc d’ovocytes est en moyenne rémunérée entre 2500 et 3500 dollars…

§  Mais si les parents veulent que la donneuse soit particulièrement jolie et que celle-ci le sache, les prix montent ! De plus si elle est diplômée ça monte encore…enfin une jolie intelligente, américaine…enfin en cherchant bien… remarque c’est pratique pour financer tes études…

§  Certains ont parlé d’eugénisme…

 

Mais les gamins pourront ils demander à connaître les parents étrangers ?

La loi du 22/01/2002 donne un certain droit à connaître ses origines.

En Autriche véritable droit constitutionnel a connaître ses origines : Les donneurs de gamètes sont très rares.

 

85% des parents qui ont recours à l’insémination IN VITRO ne disent pas à leur enfant qu’ils y ont eu recours…

 

Lorsque tout se passe comme on l’avait espéré la première transplantation d’ovocyte donne lieu à une naissance.

Les parents n’en veulent qu’un et donc les autres embryons surnuméraires produit par la fécondation in vitro se trouvent congelés pour servir à un autre couple (concerne une petite partie) ou servir aux mêmes parents qui pourront les réutilisé, soit réutiiliser.

Mais ces embryons surnuméraires, au nombre de 100 000 en France, peuvent être détruit, 5 ans après si les parents n’ont plus de projet parental. Seul un couple marié peut demander une fécondation invitro et on essaye d'avoir le moins d 'embryon surnuméraire.

2004 loi expérimentale pour 5 ans sur l'expérimtentation sur des embryons hormis le clonage.

Cas spécial des enfants handicapés :

 

Il existe actuellement en France, deux catégories d’IVG :

-          Les demandes formulées dans le délai légal : 10 semaines portées à 12 semaines

o   pas de justification, Libre appréciation de la mère

-          Avortement thérapeutique :

o   Lorsqu’il apparaît que l’enfant est très gravement handicapé et qu’il n’y a actuellement aucune technique pouvant y remédier…

o   Cette interruption a pour but de faire disparaître l’enfant souffrant d’un très grave handicap.

L’amiosynthèse : Risque pour l’enfant alors que la technique est réalisée dans le but de savoir si l’enfant est « normal ».

interruption médicale de grossesses : deux médecins constatent que l'enfant est atteint d'une infection d'une particulière gravité. Cette interruption est pratiquée de plus en plus souvent.

 

Le contentieux qui s’est développé a beaucoup évolué : On a eu affaire à des mères qui se plaignaient de ce que l’IVG n’avait pas produit les effets escomptés.

La Cour de Cassation et le Conseil d'Etat ont estimé qu’on ne peut demander la réparation du préjudice de la naissance né « normal ».

En revanche handicap pas décelé et que l’enfant naît handicapé alors réparation…responsabilité médicale. Dans un premier tps, cour de cassation a admis le préjudice subit par les parents.

 

Quid lorsque des parents se sont vus à la suite d’examens prénataux se sont vus assurés que l’enfant était normal et que ce n’est pas le cas ?

Droit à réparation des parents qui avaient « perdu une chance » de pratiquer l’IVG.

Cour de Cassation, Plénière, 17/11/00, arrêt PERRUCHE : Les parents peuvent obtenir une indemnisation mais également l’enfant. Ce qu'indemnise la cour de cassation « préjudice de naître et vivre»… de plus pas de lien entre faute technique et l'enfant handicapé.

De plus ça rendait une inégalité entre les personnes dites normales, qui ont une vie normale, et les autres, handicapés, qui ont une vie constitutive d’un préjudice.

 

80% des français étaient favorables pour que l’on révise cette Jurisprudence.

C’est ce qui a déterminé le gouvernement de l’époque à admettre que des amendements parlementaires peuvent être déposés : Loi du 4/03/00, on peut juste demander réparation de la perte de la chance de recourir à l’IVG. Loi à portée gnrle sur le handicap, quelle que soit la cause du handicap, les personnes handicapées sont indemnisées sur le fondement de la solidarité nationale

L. de 2002. nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance.

Contentieux s'est prolongé sur la CEDH, certains Maurice c/Franz la CEDH a admis que cette loi avait une cause d'utilité publique, mais sorte de droit de créance qui découlait de l'arrêt perruche et remis en cause par la loi de 2002. La loi de 2002 a méconnu la portée de l'article 1er du protocole. Refus d'un caractère rétroactif de la jurisprudence Perruche et à partir de 2002 les naissances ne peuvent donner lieu à une réparation.

 

 

L’eugénisme :

 

Il y a plusieurs formes et conceptions de l’eugénisme.

Depuis l’antiquité c’est « favoriser la naissance des meilleurs et à défavoriser la naissance des personnes considérées comme inférieures ».

Les théories eugéniques ont été très abondantes dans l’Antiquité : Platon l’admettait.

 

Il faut attendre une déchristianisation de notre société pour voir apparaître une certaine théorie de l’eugénisme :

-          En Suède, pendant les années 30 on a mis en œuvre ces théories en stérilisant certaines personnes handicapées

-          Puis les Nazis qui ont pratiqué un eugénisme poussé…bon on va pas s’étendre là-dessus…

o   Favorisation de la naissance des enfants « ariens »

Ressemble à un eugénisme d'Etat pratiqué par la puissance publique. Aujourd'hui, l'eugénisme d'Etat est exclu.

L’eugénisme semble abandonné.

En revanche il y aurait un développement de plus en plus marqué d’une origine social, de pressions sociales qui auraient tendance à demander le recours à l’IVG si l’enfant est atteint d’une trisomie 21 par exemple…

Anecdote :Pr. Axel Khan généticien et membre du comité d'éthique :

Couple qui se présente pour demander si l’enfant est normal : Femme « normale » et l’homme avait une malformation physique. Ils avaient deux enfants « normaux » et voulaient savoir pour le troisième.

On leur a dit que le mome serait normal mais qu’il serait atteint du même handicap que le père. La mère a dit qu’elle demanderait l’IVG….

Donc l’enfant ne correspondrait pas au modèle de « l’enfant parfait » Danger de la recherche de l'enfant parfait.

Dans certaines sociétés, politque natale de l'enfant unique (tq Chine).

 

II-                Le droit de la protection de la santé

 

Il appartient à chacun de faire ce qu’il veut de sa santé.

Les parents ont la responsabilité de leur enfant mineur, à condition qu'ils en usent raisonnablement.

Pour assurer la liberté de prendre soin de sa santé, on dispose du libre choix de son médecin, de la libre intervention des traitements, des opérations.

 

L’information du patient selon le code de déontologie est de plus en plus requise : Les patients doivent être informés des risques mêmes exceptionnels…nécessité du libre consentement éclairé. 

Cour de cassation : personne doit connaître les risques de l'opération et les risques. Mais le fait d'être contraint d'indiquer les risques, peut décourager de se faire opérer.

Le Conseil d'Etat a exigé que l’on informe le patient de façon substantielle.

 

Cette Jurisprudence a inquiété les milieux médicaux ce qui a entraîné des dispositions spécifiques dans la loi du 4/03/2002 : atténuation des orientations prises par la jurisprudence.

La loi a définit ce qu’était l’information pour que le consentement soit éclairé. On doit informer les patients des risques « fréquents ou graves, normalement prévisibles », donc pas obligé d’informer des risques exceptionnels.

 

Le consentement est donc un consentement éclairé même s’il ne l’est pas sur tout les risques. Le Consentement qui est donné est révocable à tous moments.

Concernant les mineurs, le consentement est donné par les parents ou les tuteurs mais la loi prévoit que l’on doit rechercher autant que possible le consentement de l’enfant mineur dès lors qu’il a la possibilité de penser par soi même.

L’opinion du mineur est recherchée lorsque les parents ne donnent pas leur consentement.

 

On ne peut pas passer outre au refus d’une personne de se voir opérer, sauf si la personne ne peut pas s’exprimer et sauf s’il y a urgence.

 

SI on est en présence d’une équipe médicale qui pour le bien du patient a transfusé, engage t’elle sa responsabilité en cas de problème ?

Pour les personnes majeures on accepte le refus, pour les mineurs, non.

 

Cour Administrative d’Appel, 9/06/98 : L’obligation de respecter la volonté du patient, trouve sa limite dans l’obligation du médecin à préserver la vie.

 

28/10/2001, Conseil d'Etat, Mme X : Le Conseil d'Etat a rejeté la Responsabilité Médicale de l’équipe.

Il s’est contenté de dire que les médecins avaient tenté de le sauver, d’accomplir un acte nécessaire à la survie, proportionné à son état. Donc ce n’est pas une faute de nature à engager la responsabilité.

 

Le comité national d'éthique; d'une façon gnrle le médecin doit accepter les refus. Mais le refus direct par le patient lui même n'a pas la même valeur que le refus d'un tiers.

 

Essai de médicaments sur personnes saines : ceci est admis dès lors qu'on agit de façon raisonnable.  S'inscrit dans une procédure d'expérimentation. En cas de préjudice, les médecins sont-ils responsables? Depuis 1988, loi française admet ces expérimentations. Si effet imprévu, patient doit être intégralement indemnisé, mais pas de rémunération. Par contre système de « compensation ».

 

Pour le don d'organe : on ne peut en prélever sur des personnes atteintes de maladies, ni sur les morts de vieillesse. On ne peut prélever des organes que sur 2000 personnes décédées dans l'année en France.

Loi de 1976 ; présomption de prélèvement

Loi de 1994 a voulu améliorer le don d'organe en créant un registre nationale informatisé pour faire connaître son refus. En France, 30% de refus dans les cas où organes pouvaient être prélevés.

 

Intervention de l’état :

 

Mais par contre l’état peut intervenir dès que situation qui nuit à autrui.

 

La société ne peut refuser de soigner une personne qui s’est mise elle même dans une situation de dépravation et dégradation physique.

 

On peut invoquer des arguments fondés sur des statistiques :

 

Les personnes qui boivent sont plus violentes donc intérêt à agir/ de même pour tabagisme passif (concerne la tierce personne).

De même les personnes qui fument des drogues douces passent aux drogues dures donc danger social. Coût social.

 

Le dernier type d’argument consiste à dire qu’il convient de veiller à ce qu’il n’y ait pas différents phénomènes qui lui nuise.

Mais dans le cas où on s'intéresse à la façon dont on s'occupe de soi même, on ne peut pas raisonner avec des généralités. C'est un domaine qui joue beaucoup sur les ambiguïtés.

Ne peut on pas dissuader d’adopter des comportements socialement nuisibles ?

 

Mais à l’inverse ce droit libéral peut il inciter à adopter des comportements socialement utiles ?

 

Question de l’altruisme et du don dans le domaine médical : Peut on accepter que des individus se prêtent à une expérimentations de médicament afin d’en tester les effets ?

 

Loi de 1988, qui accepte que l’on puisse recourir à de telles expériences dès lors qu’il y a un libre consentement, après information, et assurance de tous les risques ainsi que l’exclusion de certaines personnes en état de faiblesse.

 

Concernant les dons d’organe :

Il y a de plus en plus de demande de greffes. Il faut trouver des donneurs qui peuvent être des donneurs de la famille…

Il faut tenir en compte le fait que les greffes avec des organes de personnes vivantes ne représentent que 5% des greffes.

Donc on prélève sur les morts.

 

On prélève donc sur des personnes venant de décéder : Façon d’annoncer à la famille qui est délicate.

Refus qui ne seraient pas motivés par des arguments profonds mais des arguments humainement évidents. Depuis une loi de 1976, chacun d’entre nous et présumé consentir un don d’organe après son décès.

La loi de 1994 prévoit un registre national informatisé qui doit être mis en place pour savoir qui ne veut pas. Sinon présomption de consentement.

 

La solution serait de procéder à une vaste consultation de la population. C’est ce qui a été fait au Pays Bas.

Le système français est l’un des meilleurs mais qui ne permet pas de satisfaire toutes les greffes. De plus refus des familles pas toujours facile à contourner.

 

Concernant les lois bioéthiques : Révision de la loi de 1994 qui n’a toujours pas été faite.

Discussions toujours en cours.

Divise les parties politiques. On a donc redemandé une étude aux parlementaires, au Conseil d'Etat, et l’assemblée a voté un projet de loi avant le changement de majorité parlementaire.

 

Qu’en est il aujourd'hui ?

 

Les grands principes des lois de 94, ceux des articles 16 et 16-1 du Cciv sont maintenus et n’ont pas été modifiés.

Ils ont même été complétés puisque l’on trouverait désormais un nouvel article 16-4 : Est interdite toutes interventions ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédé.

Donc interdiction du clonage reproductif.

 

Mise en place d’une agence de la biomédecine, Etablissement Public Administratif ayant des fonctions variées, fonctions consultatives. Mission consistant à délivrer des agréments, des habilitations à des équipes médicales, à des équipes de recherche.

Egalement mission de contrôle, de gestion, notamment des greffes.

Fait que l’on ait prévu deux crimes contre l’espèce humaine :

-          Ce que le législateur appel l’eugénisme organisé, c'est-à-dire celui organisé par les pouvoirs publics ou par des groupements.

-          Le clonage reproductif

 

Evolution de principe : Dans l’état actuel on admettrait les naissances artificielles des « bébés médicaments ». On accepterait la conception et la naissance de ces gamins : Prendre en compte la situation de certaines familles qui ont au moins un enfant, atteint de certains handicap, qui pourraient être traités à partir de certains prélèvements pris sur d’autres enfants du même couple. Donc insémination in vitro, « production » d’un enfant qui pourra permettre de traiter le gamin.

Mais quid des embryons surnuméraires ? On ferait un tri d’embryon.

 

De même l’expérimentation sur les embryons reste interdite et la position de principe c’est que les embryons surnuméraires ne sont pas des objets qu’on peut utiliser. Mais il a été admis que pendant une période transitoire de 5 ans, certaines équipes, sur certains projets pourraient être habilités à procéder des expériences sur les embryons.

Admis avec des réticences par exception au principe d’Intérêt Général. 

 

 CONCLUSION : 

 

Fragilité du système juridique qui correspond à un constat : En droit il existe une hiérarchie des normes, des principes supérieurs, qui sont mis en œuvre et par rapport auxquels on introduit des exceptions par rapport au principe.

Peu de chose au niveau du droit européen. Ils sont en principes législatifs, ceux de l’article 16 et 16-1 du Cciv.

On apporte donc des exceptions législatives, mais tellement nombreuses qu’on peut se demander ce qu’il reste du principe.

 

 TITRE II

LES LIBERTES COLLECTIVES 

 

 CHAPITRE I : LA LIBERTE DE SE GROUPER 

 

Liberté fondamentale mais dangereuse.

Les groupements étaient auparavant liés à des autorisations préalables des pouvoirs publics.

 

Méfiance qui résulte d’un phénomène historique, lié à la première révolution française et au phénomène dit des « clubs ». Ces clubs présentent juridiquement la caractéristique juridique originale car ayant pour but de tenir des réunions publiques. 

 

 SECTION I : LES GROUPEMENTS MOMENTANES 

 

Catégorie juridique variée. On distingue en fonction du lieu de la localisation du groupement.

On a les réunions publiques qui se déroulent dans des lieux clos et les manifestations sur la voie publique.

A différencier des attroupements.

 

I-                   Les réunions publiques

 

Elles bénéficient en France d’une grande faveur depuis la loi de 1881.

Régime juridique très favorable, et définit dans des termes très positives.

Le commissaire du gouvernement Michel, dans ses conclusions de l’arrêt BENJAMIN en 1933 définissait ainsi la réunion publique « la réunion constitue un groupement momentané de personnes formé en vue d’entendre l’exposé d’idées ou d’opinion, en vu de se concerter. Elle se distingue de l’association en ce que cette dernière inclus un lien permanent entre ses membres ».

 

L’association implique un lien permanent entre ses membres.

La loi de 1881 est très libérale : Les réunions publiques sont libres. Elles ne sont soumises à aucune formalité préalable, ni à aucune déclaration. Il suffit que trois organisateurs trouvent une salle adéquate, veillent au bon déroulement de la manifestation.

 

Jusqu’en 1930, pas d’interdiction des réunions.

Puis ensuite réunion tenues par les extrêmes puis menaces de contre manifestations…Bref arrêt BENJAMIN de 1933 qui admet que l’on puisse interdire une réunion publique si elle risque de troubler gravement l’Ordre Public et qu’on ne puisse pas y faire fasse par d’autres moyens.

 

Le Conseil d'Etat a maintenu sa Jurisprudence.

Enfin en bref les réunions publiques doivent être libres mais on doit pouvoir les contenir en cas de blêmes.

 

Trouver ensuite une salle disponible et adéquate : ça peut être un obstacle déterminant dans les petites et moyennes commune où ne sont disponibles que les salles municipales, gérée par la commune d’une certaine couleur politique.

Conseil d'Etat, 29/12/1997, M.MAUGENDRE : Représentant du FN qui demande au maire de rennes, socialo, à louer une salle municipal ce que le maire a accepté puis a refusé en fallant valoir que la réunion risquait de troubler l’Ordre Public. « Il ne ressort pas des pièces du dossier que cette réunion ait été de nature à menacer l’Ordre Public dans des conditions telles qu’on ne puisse pas y faire fasse avec recours à la puissance publique ».

Mais le Conseil d'Etat intervient beaucoup trop tard : Il intervient après que la réunion ait été prévue…bref en tous cas la réunion n’avait pas lieu.

Mais avec les procédures de référés pas de problème !

 

Conseil d'Etat, Ordonnance du 19/08/2002 FN et Institut de Formation des élus locaux La venue du FN peut entraîner des manifs mais pas d’une gravité telle qu’il faille interdire cette réunion. Au sujet de l’université d’été du FN dans la ville d’Annecy.

Le Conseil d'Etat, en référé, annule donc le refus du maire.

 

Spectacle et concert soumis aux mêmes règles.

Spectacles de curiosités, soumis à autorisation (cirque etc…). Mais arrêt de 1971, le Conseil d'Etat regarde si les faits invoqués pour interdire l’autorisation étaient proportionnés.

 

On peut constater que les Rave Party font l’objet d’une déclaration aux autorités locales. Le préfet ne peut interdire que si il y a menace pour l’Ordre Public.

 

II-                Les manifestations

 

Décision du 18/01/1995, le Conseil Constitutionnel a vu dans cette liberté, une des facettes de la liberté d’expression.

Le régime de cette liberté est soumis à la déclaration préalable : Décret loi de 1935. Délai qui va de 15 jours à 3 jours avant la manifestation. Les organisateurs en précisent le trajet, l’objet etc…

 

Le maire n’a qu’une seule possibilité : soit ne rien faire, soit interdire la manifestation.

La manifestation est donc légale si elle n’a pas été interdite.

Recours possible devant le Juge Administratif si jamais elle a été interdite. Le Juge Administratif admet des interdictions si la manifestation risque de troubler l’Ordre Public et les circulations sur la voie publique.

 

Mais peu de manifestations sont interdites alors qu’elles gênent la circulation : Libéralisme traditionnel des juges administratifs.

 

Cour Européenne des Droits de l’Homme, 21/06/1988 : Les états n’ont plus le devoir de ne pas empêcher la manifestation. Mais ils leur incombent d’adopter des mesures raisonnables et appropriées afin d’assurer le déroulement favorable des manifestations licites.

 

12/11/1997, Conseil d'Etat, ASSOCIATION COMMUNAUTE TIBETAINE EN France ET SES AMIS : Association Franco Tibétaine qui voulait manifester aux abords de l’ambassade de Chine à l’occasion de la venue d’un représentant chinois. Le Préfet avait interdit toutes manifestations.

Le Conseil d'Etat annule car la mesure est trop générale. S’il appartenait au Préfet de prendre toutes mesures appropriées il ne pouvait pas par un arrêté à portée générale et absolue procéder à une interdiction trop générale.

 

III-             Les attroupements

 

Caractère illicite : Article 431-3 du Code Pénal. L’attroupement est le groupement illicite sur la voie publique.

Illicite parce que les participants sont armés, ou parce qu’il a pour but d’empêcher l’exécution d’une décision de justice….

 

L’attroupement est appelé à être dissous après somation. Si les forces de police sont attaquées elles peuvent intervenir sans sommation. Sinon ils doivent faire deux somations avant de foncer dans le tas comme des brutes…

Les somations doivent être effectuées par un officier de Police Judiciaire. Aujourd'hui elles doivent être opérées par haut parleur et signal lumineux.

 

Occupation de l’Eglise St Bernard : Conception de la réunion qui est en fait une occupation du domaine public…On fait la différence en droit français mais pas en droit européen.

 

 SECTION II : LES ASSOCIATIONS, GROUPEMENTS A CARACTERE DURABLE 

 

La liberté d’association, ou plus précisément son principe est de valeur constitutionnel. C’est un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République dégagé par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 16/07/71.

 

Liberté d’association reconnue par la loi de 1901.

1 millions d'assos : culturelles, sociales etc....Génèrent de l'emploi.

Pour les congrégations religieuses on voulait leur interdire de se grouper comme association ce qui explique le retard de la France pour reconnaître cette liberté.

Le Titre III de la loi de 1901 était dans sa rédaction initiale totalement discriminatoire à l’encontre de ces congrégations : Elles étaient illicites sauf si autorisées par une loi.

 

I-                   Les garanties de la Liberté d’association

 

Les associations depuis 1901 se forment librement : On peut constituer une association sans autorisation préalable et sans procéder à une déclaration.

Trois catégories d'assos +1 :

  • Liberté totale s’agissant de la catégorie des associations non déclarées. Elles sont licites mais elles non pas la Personnalité Juridique. 
  • Association déclarée : On peut sinon la déclarer à la préfecture ou à la sous préfecture : Déclaration qui est une formalité préalable. L’Admin préfectorale est tenue de délivrer le récépissé et aucune possibilité de refus.Dispose de la « petite personnalité juridique » : empêche l'assos de recevoir certains types de libéralités (qui supposent l'intervention d'un acte notarié).En 1901, uniquement cotisations et subventions; mais on peut faire apport d'une assos d'un bien immobilier (qui reviendra à l'apporteur), peut effectuer des actes de commerce (si ils sont accessoires), peut recevoir des dons manuels dès lors que ne supposent pas des actes notariés.

Publication au Journal Officiel. A compter de ce moment, l’association acquiert la petite qualification juridique.

  • Si on souhaite qu’elle ait la PLEINE personnalité juridique elle doit être reconnue d’Utilité Publique par décret du Premier Ministre après enquête administrative.

Droit de recevoir des dons et des lais que ne possèdent pas les associations non déclarées et celles n’ayant fait l’objet qu’une simple reconnaissance.

 

Chambre criminelle n'a pas voulu que les assos puissent former des recours au ms chambre civile plus favorable et CE admet les recours formés par les associations dès lors qu'ils entrent dans le but recherché de l'association.

Identité de l'association protégée par la liberté de rédaction des statuts dans le respect de la loi pénale, possibilité de protéger le nom; les assos disposent d'un pouvoir disciplinaire à l'égard de leurs membres; enfin peuvent protéger leur raison d'être : on ne peut modifier l'objectif d'une association que conformément aux statuts.  

Le contrôle des pouvoirs publiques a été trop léger : Scandale de l’ARC qui prouve que des associations d’Utilité Publique peuvent être mal gérées. A montré que les contrôles étaient insuffisants.

  • Associations agrées (pr que l'assoc soit subventionnable par les pouvoirs publics, parfois droit au recours).Agrément : Formalité qui suppose un contrôle administratif en échange duquel l’association peut toucher une subvention de l’administration.

Procédure qui se généralise et qui donne un droit à subvention.

 

Une des garanties en faveur de la liberté d’association est donc constituée par les moyens qu’on ces associations :

Elles peuvent ester en justice pour défendre les intérêts des membres. Par contre c’est plus difficile de défendre un Intérêt Général.

La Juridiction Administrative est la plus accueillante et le Conseil d'Etat admet que même des associations non déclarées peuvent effectuer des recours, de même des associations peuvent défendre un Intérêt Général.

La Chambre civile est plus réticente car elle a peur que l’association en défendant l’Intérêt Général ne concurrence le Ministère Public.

 

En 1901, on restreignait les ressources des associations : Cotisations des membres et subventions de l’administration.

 

Puis la Jurisprudence a admis que les associations puissent effectuer des actes à caractère commercial si ces actes restent en marge du but de l’association ; de même on peut faire apport d’intérêt aux associations.

Plus récemment on a admis les dons manuels : En espèce ou par chèques.

 

Les moyens des associations se sont étendus, les associations d’Utilité Publique étant les seules à recueillir des dons et lais.

 

Les garanties de la liberté d’association correspondent aussi à la protection de l’identité :

 

Liberté de rédaction des statuts : On donne des modèles pour rédiger les statuts. Mais sinon totale liberté en ce qui concerne la détermination des buts ainsi que la composition ou l’objet de l’association.

Les associations peuvent protéger leur nom : On peut éviter qu’une autre association ne prête de confusions.

Les premiers qui ont choisis le nom le garde : Exemple, le FN a pu conserver son nom après la scission avec le MNR.

 

Les associations possèdent aussi un pouvoir disciplinaire même si les statuts ne le permettent pas : Mais bon vaut mieux que les statuts soient précis.

 

La raison d’être des associations est protégée. Une minorité ou une majorité ne peut demander la révision des statuts. Il faut l’unanimité des membres. SYNDICAT CFTC C/ CFDT (pas de date, ni de juridiction).

 

II-                Les limites à la liberté d’association

 

Elles correspondent à la liberté des pouvoirs publics de dissoudre certaines associations.

La dissolution est envisagée de façon libérale en 1901 :

Article 3 qui ne prévoyait qu’une seule possibilité de dissolution, seul les juges judiciaires civils, lorsqu’une association était fondée en vue d’un but illicite, lorsqu’elle apparaissait contraire aux lois, aux bonnes mœurs ou ayant pour finalité d’attenter à la forme républicaine du gouvernement.

Mais très peu de dissolution judiciaire : Association a but illicite par exemple.

 

Une des dissolutions les plus significatives : 13/12/1989, la Chambre civile admet la dissolution à l’encontre d’une association de mère porteuse. Cela incitait les personnes à abandonner leur enfant.

Loi du 10/01/1936 contre les groupements paramilitaires et armés : Par décret en conseil des ministres, le gouvernement peut dissoudre certaines catégories d’associations : Toutes associations ou tous groupements de faits qui par leur objectifs ou moyens apparaissent dangereux pour l’Ordre Public. DISSOLUTION ADMINISTRATIVE par décret en conseil des ministres.

Concerne groupement ayant pour but d’attenter par la force à la forme républicaine des gouvernements.

Parmi les groupements dissous on trouve soit des groupements d’extrême droite ou gauche.

 

Le Conseil d'Etat prend donc comme critère déterminant l’usage de la force et de la violence.

 

La loi de 1936 permet aussi la dissolution des groupements discriminatoires : Religieux, racistes etc…

Idem pour les groupements terroristes…

Concerne donc aussi par extension les associations qui ont pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire national.

La dissolution est un acte politique : Appréciation politique discrétionnaire.

En revanche lorsque l’on procède à la dissolution on doit respecter les modalités du décret de dissolution : Il doit être motivé puis sera contrôler par le Juge Administratif.

 

Les associations peuvent prendre des sanctions (amendes, exclusion); préjudice moral et parfois matériel. Les recours des membres qui se plaignent d'une sanction illicite sont formés soit devt le juge judiciaire, soit devt le juge administratif lorsque l'association gère un s.p administratif et lorsque l'acte émis peut être considéré comme un acte administratif, prérogative de puissance publique (tq Fédération sportives habilitées).

Contrôle calqué sur celui de l'excès de pouvoir (pour les deux juges) :ils vérifient la légalité formelle de la sanction, le respect du droit de la défense, la légalité interne de la sanction (violation de la loi étatique? De l'association? Faits sont-ils de nature à justifier la sanction?)

 

Protection contre les sanctions disciplinaires abusives :

 

Les membres d’une association sanctionnée peuvent considérer qu’ils ne méritent pas la sanction.

Mais pourtant double Jurisprudence : Admin et Judiciaire.

Car les associations sont des Personnalité Morale de droit commun, donc judiciaires. Mais elles peuvent avoir des prérogatives de Puissance Publique, donc compétence du Juge Administratif.

 

Contrôle du Juge Administratif qui s’apparente à celui du Recours Pour Excès de Pouvoir.

Les juridictions vérifient la légalité externe de la sanction : A-t-elle été prise par les autorités compétentes ? A la suite d’une procédure régulière ?

Vérification de la légalité interne : Contrôle de l’exactitude matérielle des faits, de l’adéquation, de l’absence d’excès de pouvoir…

 

Tentative dans les années 80 de modifier la loi de 1901. Ms c'est une grde loi. Pourquoi? C'est une loi simple, claire, précisant des régimes juridiques opérationnels, fondée sur des principes libéraux simples. Repose sur un principe de confiance vis à vis des administrés.

Les groupements font l'objet d'une protection pénale. Les articles les concernant sanctionnent les entraves et les comportements illicites (qui doivent être définis strictement ex. reconstituer un groupement dissout). 

 

 CHAPITRE II : LA LIBERTE DE COMMUNICATION 

 

Les deux libertés sont indissociables l’une de l’autre. A la base on trouve la liberté d’expression. Liberté individuelle fondée sur le principe de dignité de la personne…

C’est parce que l’être humain est aussi libre que Max, et que la liberté d’expression est indissociable de cette liberté que la liberté de communication est fondamentale.

Les constituants visaient la liberté de communication de manière très visionnaire.

La liberté d’expression suppose un émetteur et un receveur : C’était la vision du 18ème siècle.

 

Mais aujourd'hui, utilisation de moyens sous contrôle de la puissance publique car on utilise les ondes ou le domaine public.

Les grands médias usent de moyens financiers considérables qui peuvent faire naître des craintes quand à l’usage de cette liberté.

 

Différents facettes de cette liberté : Régime juridique de la Presse, du cinéma de la télévision.

 

 SECTION I : LE CONTEXTE DE LA LIBERTE D’EXPRESSION OU DE COMMUNICATION 

 

I-                   La diversité des données

 

Données qui sont de divers ordres, relatives aux médias et à l’information.

 

A-    Aux médias

 

Nous avons tendance à les aborder sous l’angle juridique au lieu de l’aborder de manière politique, économique, technique…

La télévision était au départ un instrument du pouvoir politique : Les pouvoirs politiques ont voulu doter la France de la « meilleure télévision du monde » (les pauvres se retournent dans leur tombe…).

 

Puis la question s’est posée en terme culturel : Capacité de communiquer qui se développe.

Importations de programmes venant de l’étranger…bref développement du coté économique et « culturel » de cette liberté.

 

Contradiction entre les aspects économiques et financiers et les aspects culturels : La médiocrité des programmes vient donc du fait qu’on s’est intéressée à la technique avant de se demander ce qu’on allait émettre…

 

Concernant le droit d’information :

 

Droit d’informe, transmettre des informations, et droit à l’information, droit de recevoir l’information.

Ces deux droits supposent ils que les journalistes peuvent cherchent, exiger des informations en invoquant le droit à l’information du publique ?

 

L’information est une notion floue : Il n’y a pas UNE information mais une multitude en fonction des milieux sociaux, de l’intérêt des journalistes et des auditeurs.

Donc déformation inéluctable de l’information.

Information plus variée en France que celle dans le reste du monde.

 

L’information étant multiple, diffuse, il faut la collecter : Les médias les plus puissants ne peuvent pas collecter à eux seuls toutes les informations dont ils ont besoin.

Ils doivent donc avoir recours aux agences de presse qui vendent les informations (AFP par exemple…).

 

Les agences qui ont pour vocation de collecter toutes les informations sont très rares Elles sont toutes situées dans le monde Anglo Saxon à l’exception de l’AFP. Elle est une spécificité française ; elle a pris la suite de l’agence AVAS qu’on avait accusé de biens des maux entre les deux guerres et au début de la seconde guerre mondiale.

Bref on a voulu filer à l’AFP un statut spécifique qui garantirait son objectivité, malgré les subventions du gouvernement.

 

Loi de 57 qui lui donne son statut : C’est une agence gérée par un conseil d’administration où les représentants de la presse écrite française sont majoritaires et les représentants de l’Etat français sont minoritaires.

Ils doivent respecter le principe d’objectivité : L’AFP a pour client toute la presse et les médias français et étrangers…

 

II-                Les principes fondamentaux du droit de la communication

 

Le principe le plus fondamental c’est le principe de LIBERTE.

Liberté d’expression dans la presse, principe qui doit, conformément à la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen article 11, être conciliée avec d’autres droits : Egalité, liberté d’autrui…

 

Puisqu’il y a liberté il doit y avoir un régime répressif, ou du moins l’absence de régime préventif.

On est donc libre sauf à répondre de ses abus dans les cas déterminés par la loi pénale.

 

La liberté est celle de tout individu et donc celle du journaliste. Journaliste que le droit français ne définit pas.

Le code du travail en donne une fausse définition : « C’est celui qui a pour occupation principale et régulière cette activité et qui en tire l’essentiel de ses ressources… »

Or on définit le journaliste parce qu’il est journaliste et qu’il en tire l’essentiel de ses ressources...

 

Certains journalistes respectent une déontologie et d’autres non : Liberté de faire ce qu’on veut…

 

Mais certaines contraintes, en matière de transparence et de pluralisme, sont posées : depuis la libération, soucis d’assurer la transparence des entreprises de presse, de communication audiovisuelle ainsi que des agences de presse.

Ceci a été réadapté en 1984 puis en 1986.

On doit savoir qui dirige, qui transfert les capitaux !

 

Décision du Conseil Constitutionnel du 10-11/10/1984 qui a admis que la recherche de transparence était conforme à la Constitution car le législateur met le lecteur à même d’exercer leur choix de manière libre.

Principe de pluralisme qui est classique : Le Conseil Constitutionnel est plus ou moins à l’origine de la forme contemporaine du pluralisme.

Les constituants de 1789 n’avaient pas en vu le pluralisme des médias puisqu’on voyait la liberté de la presse dans le prolongement de la liberté individuelle.

Et pourtant le Conseil Constitutionnel a estimé que la libre communication ne serait pas effective si le public n’était pas à même de disposer d’un nombre suffisant de publications, de tendances et de caractères différents.

 

L’objectif à valeur constitutionnel qu’est l’objectif de pluralisme est à réaliser par le législateur. Les pouvoirs publics ou les intérêts privés ne peuvent donc substituer leurs choix aux lecteurs.

Le législateur doit donc mettre en œuvre l’objectif de pluralisme : Il faut respecter le pluralisme des médias et veiller à ce que l’objectif ne soit pas atteint par les intérêts privés.

 

Mais il peut être une limité à la liberté des émetteurs : Puisque le Conseil Constitutionnel dans sa décision de 84 protège plus particulièrement la liberté des receveurs.

 

Loi de 84 qui mettait en place un dispositif anti concentration. Elle a été réformé en 86 : Dispositif anti concentration qui vise les médias et la presse audio visuelle. Mais dispositif qui a une relative efficacité sur les médias français et encore moins de liberté concernant les groupes de presse étrangers.

 

 SECTION II : LA PRESSE ECRITE 

 

Pour l’essentiel, la liberté repose sur la liberté de l’entreprise de presse.

 

I-                   Le régime de l’entreprise de presse

 

Préoccupation majeure et politiquement sensible au 19ème siècle : Les libéraux se sont battus pour que les contraintes soient les plus limitées possibles.

Loi de 1881 qui pose des principes libéraux et donc qui ne sont pas remis en cause. En revanche ils se trouvent confrontés à la réalité économique.

 

A-    Les principes juridiques

 

Ils sont très simples :

La loi du 29/07/1881 est exemplaire car elle affirme plusieurs principes de liberté de façon à ce que la presse soit totalement libre à l’égard des pouvoirs publics.

 

Article 1er : L’imprimerie et la librairie sont libres. C’est réaliste car les pressions s’exerçaient indirectement par le biais des imprimeurs et des diffuseurs.

Article 5 : Tout journal ou écrit périodique peut être publié sans autorisation préalable, sans dépôt de cautionnement (rejet du régime préventif), après la déclaration prescrite par l’article 7.

Régime de déclaration auprès du parquet afin de faire connaître l’existence du journal.

 

Le libre choix subsiste quand à la forme de la société journal : Civile ou commerciale, association…

La loi laisse une totale liberté. Tout au plus impose t’elle que le directeur de l’entreprise de presse soit la personne qui exerce la responsabilité principale.

 

Conflit entre le directeur et les journalistes qui lui sont soumis : Le directeur est responsable de la publication, il peut être poursuivi pénalement alors que les journalistes ne sont que complices.

 

Principes de liberté bien assurés ce qui n’empêche pas de parler de la crise de la presse française.

 

B-    La crise

 

Raison économique : Le coût des journaux s’est accrue progressivement du fait de l’emploi de matières premières onéreuses et de personnels qualifiés.

Donc il y a en France de moins en moins de quotidiens nationaux. On est passé de 400 au début du siècle à 200 à la libération pour arriver à 85 aujourd'hui.

 

Au 19ème, les libéraux se sont battus contre les contraintes. Ce combats a aboutit a la loi de 1881 qui n’est pas vraiment remise en cause.

 

Ces principes sont libéraux, la loi est exemplaire et affirme plusieurs principes de libertés de façon à ce que la presse soit libre à l’égard des pouvoirs publics.

Pas de dépôt de cautionnement, pas d’autorisation. Il y a un régime de déclaration afin de faire connaître au parquet la consistance du journal.

Cette liberté est assurée par la possibilité de librement choisir l’entreprise de presse.

 

La loi laisse la liberté des statuts, elle impose que le directeur de l’entreprise de presse soit celui qui assume la responsabilité principale.

 

Crise économique su secteur :

Baisse du nombre de quotidien. Ceci est du à des raison de coûts de fabrication trop élevées.

Mais pourquoi la situation est plus mauvaise en France que dans le reste de l’Europe ?

 

Le secteur s’est moins bien modernisé en France. Il y aurait aussi une distance entre ce qui est proposé par le journal et ce qu’attend le lecteur.

 

Les remèdes :

-dispositifs anti concentrations : loi de 1984, puis maintenue en 1986. La dispositif s’applique a l’ensemble des médias, il interdit un contrôle supérieur a 30 %.

 

Le journal n’est pas un produit comme les autres : Il faut une information pluraliste. Il peut être aidé, il doit être aidé pour faciliter le fonctionnement des institutions à condition que ces aides soient neutres.

Aides indirectes : Qui donnent un régime fiscal avantageux

Aides directes : Inscrites au budget de l’Etat.

 

Peut être serait il plus facile de distinguer des aides non spécifiques et des aides spécifiques.

-          Non spécifique : Aide donnée au publication d’Intérêt Général

o   Ce sont les plus abondantes, aides de diffusion à un tarif avantageux.

o   Aide au transport

§  Aides qui profitent à toutes les publications ayant un Intérêt Général.

o   Aides fiscales :

§  TVA à 2,1%

§  Dispense de la taxe professionnelle et régime fiscal avantageux pour les investissements.

-          Aides spécifiques : Elles sont moindres

o   Fond d’aide à l’expansion de la presse française à l’étranger

§  Diffusion plus coûteuse.

o   Aide aux quotidiens ou assimilés d’information politique et générale à faible ressource publicitaire.

§  Publication qui ne dispose pas de publicité.

§  Aide en fonction du nombre de lecteurs.

 

Globalement ces aides sont non négligeables mais elles sont insuffisantes pour les publications qui en auraient le plus besoin.

La plupart des aides bénéficient à toutes les publications alors que celles qui sont en danger sont celles d’informations politiques et générales.

1979, rapport VEDEL souhaitait une meilleure répartition des aides. Idem rapport de la cour des compte en 1983.

 

II-                La diffusion de la presse

 

Tout comme la confection du journal, sa diffusion est placée sous un signe de liberté. Liberté de diffusion très étendue, quel que soit le mode choisit par l’entreprise : Favorisation des tarifs postaux, diffusions en librairie ou kiosque, par colportage.

 

Très peu d’exceptions pour limiter : Par exemple pour la protection de la vie privée.

 

Saisies administratives, quasiment impossibles à réaliser.

Depuis la fin de la guerre d’Algérie il n’y a plus eut et il ne peut plus y avoir d’interdiction administrative.

Les conditions posées par la Jurisprudence sont telles qu’on se demande comment les mettre en œuvre.

Tribunal des Conflits, 7/02/1935, ACTION FRANÇAISE : Il faut une menace grave, voir très grave pour l’Ordre Public à laquelle on ne pourrait faire face sans avoir recours à une saisie ou une interdiction qui serait de toutes manières limitées dans le temps et dans l’espace.

 

Deux régimes particuliers dans notre droit, dont il ne reste plus que le premier :

-          La protection des mineurs : Deux lois de 1949 et de 1967

o   Elles déterminent le régime applicable :

§  Concernent les publications destinées à la jeunesse qui doivent éviter de présenter sous un jour favorable certains vices (donc on interdit les journaux de bricolage ?).

§  Le parquet doit poursuivre les entreprises de presse qui enfreignent cette loi

o   Commission en 1949 pour surveiller ces publications : Elle a un rôle plutôt diplomatique et lorsqu’elle découvre des infractions elle a préféré appelé l’attention des éditeurs qui corrigent.

§  Action préventive qui limite le caractère répressif

o   Concernant les publications destinées aux adultes et qui peuvent présenter un danger pour les mineurs :

§  Publication qui ne peuvent pas être interdites à la vente aux adultes

§  Mais triple interdiction suite à un arrêté du ministre de l’intérieur :

·         Interdiction de vente aux mineurs

·         Interdictions d’expositions au public

·         Interdiction de publicité

§  On reproche le recours au ministre de l’intérieur.

·         De même on ajoute que les publications désignés perdent leur lectorat…mouais mais bon faut nuancer, si t’as envie de mater un journal porno c’est pas parce qu’il est en hauteur que tu vas pas aller le chercher…Allez avoue ! De plus le contenu des publications ne touche pas à la pensée…enfin tout dépends avec quoi tu penses ami lecteur…

 

Depuis un décret loi de 1939, l’article 14 de la loi de 1881 permettait toujours au ministre de l’intérieur d’interdire la diffusion en France de publication rédigée en langue étrangère ou émanant de l’étranger.

Le Conseil d'Etat avait réussi à encadre ce régime juridique : 9/07/1997, ASSOCIATION EKIL. Le Conseil d'Etat vérifie si la mesure d’interdiction était justifiée du fait d’un trouble à l’Ordre Public.

 

Cour condamnée dans un arrêt du 17/06/2001, ASSOCIATION EKIL : La Cour Européenne des Droits de l’Homme condamne la France en estimant que la publication litigieuse fait l’objet d’une mesure excessive, non nécessaire dans une société démocratique.

 

Conseil d'Etat, 7/02/2003, GISTI : Pouvoir d’interdiction incompatible avec l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.

 

On visait les publications étrangères : Ultra pornographique, nazis, islamistes etc…

 

 SECTION III : LE REGIME JURIDIQUE DE LA COMMUNICATION AUDIOVISUELLE 

 

I-                   Principes généraux applicables

 

1982, loi qui proclame dans son article 1er : La communication audiovisuelle est libre.

Le régime de liberté est assez loin de ressembler à celui qui s’applique en matière de presse écrite.

 

Rareté des fréquences hertziennes, des moyens de diffusion qui rend indispensable un contrôle de l’Etat.

Il faut répartir les fréquences, les moyens.

 

On peut également rechercher d’autres raisons : Notamment les coûts économiques que seul l’état peut contrôler afin que la liberté des auditeurs et téléspectateurs soit respectée.

 

De même, régime spécifique du fait du danger de l’impact de la communication audiovisuelle.

 

Et puis cette communication est de plus en plus récente et on a le sentiment d’être dans une phase transitoire où il y a une prudence des pouvoirs publics vis-à-vis de la communication audiovisuelle.

 

Depuis un peu plus de 20 ans, une vingtaine de lois importantes ont modifié le statut de la communication audiovisuelle.

Depuis le début de la 5ème République : Evolution dans deux sens constants

-          Indépendance de plus en plus grande des sociétés publiques de la communication audiovisuelle par rapport au gouvernement.

-          On a été dans le sens d’une diversification des émetteurs à coté du Service Public qui a eut longtemps un monopole, est apparu un secteur privé.

 

Autorité de régulation, le CSA en 1982, inspiré du modèle américain :

La FCC qui existe depuis 1934. La FCC exerce un contrôle : Vers 1970 elle avait estimé que lorsqu’on délivrait une licence d’émettre on accordait un privilège aux émetteurs. Depuis 1970 on se fie plus à la concurrence et on a tendance à considérer que cette concurrence est de nature à assurer le pluralisme.

 

En Europe, abondante Jurisprudence de la cour constitutionnelle Allemande : Depuis 1981, la Cour Constitutionnelle Allemande exige que le pluralisme en matière de communication soit sauvegardé : Pluralisme avec un secteur privé et un secteur public, dont la cour est garante de l’indépendance. Elle a exigé que le législateur prévoie un financement de ce secteur public.

Le secteur public doit respecter le pluralisme et un certain nombre de principes sont posés.

 

Arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme du 24/11/1993 : Le monopole du secteur public des radios en Autriche n’était plus acceptable dans les conditions de l’époque et le pluralisme est très important. C’est à l’Etat de le garantir.

 

Pluralisme qui va reposer sur une autorité de régulation en 1982 en France : Se sont succédées la Haute Autorité, puis la CNCL, et enfin le CSA.

Cette autorité est constituée de 9 membres désignés par les 3 présidents : Président de la République, du Sénat et de l’assemblée Nationale.

 

II-                Les pouvoirs du CSA

 

Deux types de pouvoirs :

 

-          Mission générale d’information et de surveillance

o   Il doit veiller à la façon dont la communication audiovisuelle est assurée.

-          Mission d’autorisation :

o   Autorisation d’émettre

o   Nomination dans les conseils d’administration des chaînes publics et en nomme les présidents.

-          Pouvoir de type réglementaire qui est étendu : Le Conseil Constitutionnel n’accepte pas que sauf exceptions et de façon limité une Autorité Administrative Indépendante dispose d’un tel pouvoir.

-          Le CSA met en œuvre les décrets pris par le gouvernement

 

Pour l’organisation des campagnes électorales : Pouvoir étendu réglementaire. Pouvoir d’adresser des recommandations au secteur privé.

Il doit veiller à ce que le pluralisme soit respecté : 1/3 du temps de parole au gouvernement, 1/3 à la majorité parlementaire, 1/3 pour l’opposition.

Il faut un temps de parole suffisant de manière à respecter l’équité…mais là c’est de manière moins rigide

 

Principe requis par la loi pendant la campagne présidentielle : On ne parle plus d’équité mais d’égalité.

 

Procédure de référé Liberté qui peut être mis en œuvre : Ordonnance du 24/02/2001, Affaire Jean TIBERI : L’ancien maire de Paris s’était plaint de ce qu’une chaîne de télévision avait organisé un débat entre Delanoë et Seguin sans l’inviter…

Mais il se fait dégager…pas d’atteinte grave et manifestement illégale…

 

Pouvoir de sanctions du CSA :

 

Le blâme ou forcer l’opérateur à faire un communiqué.

Sanctions pécuniaires à l’encontre des grandes chaînes de télévision.

Ou encore suspendre l’interdiction d’émettre si l’opérateur n’a pas respecté la convention passée entre lui et le CSA. (Surtout pour les radios)

 

Appréciation portée par le CSA. Cela dépends de qui est président du Conseil : Quand le mec vient du Conseil d'Etat, il a tendance à beaucoup user de ses pouvoirs. Alors que quand il vient de la Presse et bien il a tendance à négocier plutôt qu’à rentrer dans le tas.

 

 SECTION IV : LA LIBERTE CINEMATOGRAPHIQUE 

 

Résulte de la Jurisprudence : Le Conseil d'Etat y a vu une liberté publique.

 

I-                   La disparition de la censure

 

La liberté cinématographique n’a pas été perçue comme telle aux origines du cinéma. On y avait vu un spectacle, donc autorisation préalable qui permettait d’exercer un contrôle.

 

La censure disparaît progressivement. 3 censures.

 

1)      La censure nationale

 

Un film ne peut être projeté en France que lorsqu’il a obtenu un visa après avis d’une commission de classification (exemple commission de censure).

Censure de Visa : Réalité en France qui a petit à petit à laisser la place à une délivrance quasi automatique des visas et cela dans les années Giscard.

 

Arrêt d’assemblée du Conseil d'Etat, 24/01/1975, MINISTRE DE L’INFORMATION C/ STE Rome PARIS FILM : Le Conseil d'Etat voit dans la liberté cinématographique une liberté publique et estime que le ministre doit concilier ce principe avec les Intérêts Généraux dont il a la charge sous le contrôle normal du Juge Administratif.

 

Mais cette censure a disparu en fait.

 

2)      Censure locale

 

Maire pouvait procéder à cette censure en vertu de la Jurisprudence LUTECIA lorsque le film représentait un danger.

Cette Jurisprudence de 1959 existe encore mais le Conseil d'Etat n’admet plus les circonstances locales.

Mais en interdisant certains films, actuellement, le maire engage sa responsabilité.

 

3)      Censure fiscale

 

En 1975, la France a connu une vague pornographique : ¼ des films diffusés étaient des films pornographiques qui avaient bénéficiés du phénomène de nouveauté.

Les députés avaient adoptés des mesures spécifiques à l’encontre des films porno de violences : Mesure de censure fiscale pour les journaux.

Mais en réalité les films qui sont pornos ou d’extrême violence peuvent être classés X : Ils ne peuvent être projetés que dans des salles spécialisés.

Ils sont interdits aux mineurs de 18 ans.

Ils ne sont pas taxés mais bénéficient de moins d’avantages économiques et fiscaux que les autres films (c’est emmerdant pour les producteurs pornos…parce qu’avec moins d’argent, on, paye moins les actrices…vont être obligés de se taper des moches…).

 

Il y a de moins en moins de films X au cinéma. Les « producteurs » préférant les cassettes ou courts métrages (enfin façon de parler lorsqu’on voit les engins…)

Lorsque le film n’est pas totalement porno, ni totalement violent les producteurs demandent une autre classification. Les ministres accordaient des Visas restreignant : Interdiction au moins de 12 ans, 16 ans etc…

 

En tous les cas ces censures disparaissent.

Il subsiste un système de classification qui résulte d’un décret de 1990 : Visas accordés pour tout public, ou interdit aux mineurs de 16 ou de 12 ans.

 

Visa assorti d’une interdiction de 16 ans, au film « Baise Moi » : Requête devant le Conseil d'Etat de l’association Promouvoir qui disait que l’interdiction n’était pas assez interdit ! Le film ne pouvait pas être regardé par les mineurs de 16  à 18 ans.

Mais on ne le classe pas X car il y a un semblant de scénario…Mais bon outrage aux bonnes mœurs tout de même donc interdiction au moins de 18 ans.

 

Décret du 19/07/2001 : Film peut recevoir une restriction pour les moins de 18ans, 16 ans, 12 ans.

 

4/02/2004, ASSOCIATION PROMOUVOIR : Recours contre le film Ken Park qui avait reçu une simple interdiction au moins de 16 ans. Le Conseil d'Etat se montre moins sensible aux pressions et assorti le visa d’une interdiction au moins de 18 ans.

 

 SECTION II : LES LIMITES DE LA LIBERTE DE COMMUNICATION 

 

Peut on la limiter ?

Les débats du 18ème siècle ont prouvé que des courants de pensées estimaient que la liberté d’expression devait être illimitée.

A cela s’oppose un autre courant qui voulait la limiter.

 

Les démocraties libérales restreignent les limitations à ce qui est nécessaire.

Le congrès ne peut pas restreindre la liberté d’expression ou de la Presse aux USA.

Depuis 1964, La Cour suprême des USA n’admet aucune restriction dès qu’un Intérêt Général est en cause, ou des que la liberté s’exerce à l’encontre de personnes exerçant un mandat public.

Aux USA tu peux tenir un discours haineux, xénophobes dès lors que tu es sous la protection offerte par le 1er amendement de la Constitution et que donc tu fais cela dans le cadre de l’Intérêt Général.

 

En Europe, la liberté d’expression est un principe constitutionnel sauf à répondre des abus : Le législateur est appelé à déterminer quels sont les abus. Ce qui est différent du congrès.

 

La position de la France est mise en œuvre par la loi de 1881 qui met en place un régime répressif, à posteriori, avec un régime de responsabilité en cascade : Est responsable à titre principal le directeur de la publication ou de la chaîne, le journaliste ou l’auteur des propos étant sanctionné comme complice.

 

La Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme tend sur ce point à interpréter l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales qui est conçu sur le même modèle en plus précis que l’article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (Il prévoie la liberté de communication et ses restrictions) sur le modèle Américain :

Lorsqu’un Intérêt Général ou un intérêt public est en cause, il n’est pratiquement pas possible de restreindre la liberté des médias et particulièrement celle des journalistes.

23/09/1994, JERSILD c/ DANEMARK : Un animateur de communication audiovisuelle, qualifié de journaliste avait animé une émission consacrée à un groupe marginal et extrémiste Danois qui se caractérisait par le fait de professer des idéologies racistes primaires. L’animateur avait interrogé les mecs après les avoir fait boire, puis avait sélectionné les propos les plus choquant pour les diffuser.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a dit que le mec avait seulement traité un fait de société donc le Danemark n’avait pas à le sanctionner.

 

I-                   La protection des individus

 

On peut limiter la liberté d’expression pour sauvegarder la vie privée mais encore pour assurer la protection de « l’honneur ».

Il convient de distinguer l’injure et la diffamation.

 

L’injure :

 

Toute expression outrageante, terme de mépris ou invective qui ne renferme pas l’imputation d’un fait précis.

Elle est toujours punissable, mais la sanction peut être atténuée lorsqu’on peut faire valoir l’excuse de provocation.

 

Elle ne se réfère à aucun fait précis.

 

La Diffamation :

 

Allégation ou imputation d’un fait déterminé de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne déterminée.

On invoque quelque chose de précis en l’imputant à une personne ou à plusieurs.

 

On sanctionnait ces deux infractions pour éviter des dégénérescences qui pourraient troubler l’ordre social : Elles étaient punies indépendamment de toutes les preuves qu’aurait pu apporter les personnes injuriant ou diffamant.

Ce n’est que tardivement que le législateur a admis l’apport de la preuve de la véracité des faits : C’est après la seconde guerre mondiale qu’on a permis d’apporter la véracité des faits sur lesquels on se fonde pour accuser ou injurier.

 

Mais on ne peut faire la preuve que dans les 10 jours suivant la diffamation, de façon totale et à condition que les faits ne soient pas vieux de plus de 10 ans, ne touchent pas à la vie de la personne et ne touchent pas non plus des faits prescrits.

 

Pour la Jurisprudence il est toujours possible d’admettre la bonne fois de l’auteur de la diffamation : Des personnes invoquent dans la presse le passé trouble des politiques, notamment pendant la deuxième guerre mondiale ou pendant la guerre d’Algérie.

Donc on va mater si c’est pour attirer le public ou pour réellement informer.

 

On peut intenter une action devant la juridiction répressive mais aussi user du droit de réponse.

Protection des individus : Il convient de distinguer selon que ce droit s’exerce dans la presse écrite ou à la télé.

 

 

 

Droit de réponse dans la presse :

 

Lorsque l’individu est mis en cause par une publication alors c’est plus facile : Dès que la personne est mise en cause, que cette mise en cause corresponde à une injure ou à une diffamation, voir même si elle est élogieuse (« non en vrai je suis un connard, retirez les éloges du journal… ») : Alors réponse publiée dans la même rubrique, les mêmes caractères, faire au moins 50 lignes et au plus 200 lignes.

 

La Cour de Cassation a restreint cette possibilité d’user du droit de réponse, au moins s’agissant des partis politiques : Jurisprudence de la chambre civile et de la chambre criminelle concernant le droit de réponse du FN.

 

Cour de Cassation, Chambre civ. 2ème, 24/06/1998 : FN mis en cause en 1995 dans le Monde à propos d’un crime commis à coté de la manif du 1er Mai. Des Skins avaient balancé à la Seine un jeune Marocain qui s’était noyé. Le Président du FN avait voulu utiliser son droit de réponse aux accusations du Monde en disant qu’il n’avait rien  à voir avec le crime, que le parti était ni de droite ni de gauche.

La Chambre civile a dit que la réponse n’avait rien à voir avec l’article : En gros, il aurait du se contenter de nier le rapport avec les skins sans développer sa position dans la vie politique française.

 

Cour de Cassation, Chambre Crim, 16/06/1998 : Le FN avait fait savoir qu’il n’accepterait plus d’être qualifié dans la presse de parti d’extrême droite et qu’il userait de son droit de réponse à chaque fois qu’on le dénommerait ainsi. La Chambre Crim refuse de publier la réponse du FN à un journal en estimant qu’il n’y avait pas de rapport effectif entre le sujet de l’article et la réponse. Le droit de réponse n’est pas le droit d’accéder à une Tribune Libre.

 

Le législateur en 1881 pensait que ce droit permettait un accès direct aux journaux pour répondre : Donc c’était l’accès à une Tribune Libre en quelque sorte…cela est contraire à la Jurisprudence de la chambre civile et criminelle mais bon ce qu’il faut retenir c’est qu’on ne permet pas les abus ou les excès de ce droit.

 

Dans le domaine audiovisuel :

 

On ne peut utiliser le droit de réponse que si la mise en cause correspondait à des imputations portant atteinte à l’honneur ou à la réputation d’une personne.

C'est-à-dire que le champ d’application est beaucoup plus restreint qu’en matière de presse écrite.

Les délais ne sont pas les mêmes, ils sont plus brefs. On ne peut pas intervenir directement sur les ondes, réponse de 30 lignes maximum lue par le présentateur.

 

La mise en cause par les organes de communication audiovisuelle est beaucoup plus gênante que par celle de la presse. Donc on doit pouvoir intervenir plus rapidement.

 

II-                La protection de la société

 

Cette protection est assurée de façon plus diffuse et plus épisodique. 

Donc en gros on va en voir que quelques aspects.

 

Délits de presse, mentionnés dans la loi de 1881 :

-          Délit d’offense au chef de l’état (faut dire montrer ses cou…à la terrasse du fort de Brégançon…)

-          Délit de diffamation envers les corps constitués

-          Délit d’apologie et de provocation

o   Seulement à certains crimes et délits mentionnés dans la Loi de 1881.

-          Délit de diffusion de fausses nouvelles

o   Ce qui est sanctionnable c’est la diffusion de fausses nouvelles que l’on sait fausse et que l’on diffuse dans le seul but de troubler l’Ordre Public.

 

Comment est assuré la protection de la jeunesse, la lutte contre le racisme et la protection de sentiments communs ?

 

A-    Protection de la jeunesse

 

Des enfants, des adolescents bref des mineurs.

Dispositions spécifiques et éparses : Régime des publications destinées à la jeunesse, des publications destinées aux adultes mais pouvant troubler la jeunesse. Mission de protection du CSA…

Donc les films pornos ne sont diffusés que sur des chaînes payantes et en cryptés.

 

Le CSA a estimé le 10/02/2004 que les radios ne peuvent diffuser de contenus violents et pornos avant 22h30 (Difool va faire faillite…)

 

Moins le moyen d’expression est dangereux, plus la protection est efficace. A contrario plus le moyen est dangereux, moins la protection est efficace.

Mineurs bien protégés lors des procès, idem contre tous ce qui pourrait froisser leur conscience et leur sentiment.

Contre les abus de la presse.

Pour le Cinéma, classification pour les protéger (ouais ba amène ton gosse de 12 ans voir la Passion du Christ…vive la protection).

 

Le contrôle est moins sévère concernant la radio.

Pour Internet c’est plus dur…

 

S’agit il de protéger un ordre moral ?

Il semble que cela ne correspond pas à la réalité juridique : La protection de la morale supposerait que l’on ait une morale établie ce qui n’est plus guère le cas. Ce que l’on protége ce n’est pas une morale, mais plutôt la liberté des mineurs.

Une liberté au sujet de laquelle les sociétés contemporaines ont beaucoup évolué. On considérait jadis que les parents étaient libres pour leurs chiards et décidaient pour eux.

Aujourd'hui on a tendance à considérer que les enfants et adolescents disposent d’une liberté dont ils disposeront pleinement à leur majorité.

Les institutions étatiques doivent faire respecter cette liberté.

 

Cela justifie le régime scolaire : L’obligation qui pèse sur les enseignants est de respecter la morale mais surtout la vérité en faisant en sorte que les élèves ne soient confrontés qu’à des problèmes auxquels ils peuvent se faire une libre opinion.

 

Or précisément le reproche qui est fait aux médias c’est de confronter des enfants et des adolescents à des problèmes d’adultes, de façon violente et émotive, sans que les spectateurs mineurs ne puissent se faire une opinion. On les agresse par des programmes, propos, images fassent auxquels ils ne peuvent réagir de façon personnelle.

 

 

B-    Lutte contre le « racisme »

 

Au terme de l’article 24 de la loi sur la Presse est sanctionnable l’incitation à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personne en raison de leur appartenance à une race, ethnie, religion etc…

Cette incrimination suppose que l’auteur des propos vise une personne déterminé ou déterminable. Donc les propos trop flous ne sont pas sanctionnables.

 

Le Tribunal Correctionnel de Paris, en Octobre 2002, a relaxé un écrivain qui exprimait une opinion très négative sur la religion islamique mais envisagée au sens général et en ne visant personne de particulier.

 

Idem l’article 24 vise le négationnisme (ou délit de révisionnisme) : Remettre en cause l’existence du génocide pratiqué par les Nazis durant la seconde guerre mondiale.

Est punissable le fait de contester les crimes contre L’Humanité reconnus par les juridictions nationales et internationales.

Idem est punissable le fait de minorer le nombre de morts.

 

Mais n’est il pas dangereux d’imposer une vérité historique ? Ne vaut il pas mieux laisser les historiens la rappeler périodiquement ?

De même caractère isolé de ce délit qui n’est sanctionnables que lorsque l’on conteste les crimes contre les nazis, en revanche on peut toujours ne pas admettre les crimes commis par les soviétiques et Staline puisque cela n’a pas été reconnu par les tribunaux internationaux. 

 

La Cour de Cassation française a restreint la portée de l’article 24 :

Chambre Crim, 17/06/1997 : Ce qui est sanctionnables c’est la minoration abusive du nombre de personnes, commises de mauvaise foi : On ne peut sanctionner que la négation d’un crime ou sa très forte diminution commise de mauvaise Foi.

Donc cela ne paralyse pas la recherche et ce n’est pas une limitation abusive de la liberté d’expression.

 

C-    Protection des sentiments

 

Lorsque des actions sont intentées devant des juridictions civiles, les juges qui ne disposent pas d’un texte précis se réfèrent à l’article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen. Il leur appartient de concilier la liberté d’expression et les droits qui sont protégés.

L’article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen fournit une espèce de fondement théorique à l’action des juges civiles, notamment lorsqu’ils sont soumis sur le fondement de l’article 809 du Code de procédure civil.

 

Les juges utilisent aussi l’article 1382 du Cciv : Si chacun dispose d’une liberté, elle ne peut pas être utilisée pour porter préjudice à autrui.

 

Les juges civils ont accepté de réparer symboliquement l’atteinte à certains sentiments, à la considération des personnes.

 

La Jurisprudence apparaît assez disparate et on a parfois l’impression, lorsque les juges statuent que la subjectivité est grande.

Mais il y a une certaine logique : Ils admettent que la liberté puisse s’exercer librement quel que soit le sujet abordé. Mais on ne peut pas abuser de ces libertés pour porter atteinte de manière injustifiée et abusive à certaines catégories de personnes et à leurs sentiments.

 

Les juges modules les réparations en fonction du type d’atteinte :

Lorsque les personnes offensées ne sont pas tenues d’aller voir le spectacle, le film, d’écouter la publication alors les juges ont admis qu’on devait faire un avertissement avant le film. On doit ainsi avertir du contenu.

Lorsqu’en revanche il s’agit d’un  affichage public les juges sont plus sévères surtout lorsque l’affichage n’a rien à voir avec le produit dont il fait la publicité. Les juges prennent donc en compte l’absence de lien entre l’affiche et le produit : C’est la pure provocation qui est condamnée.

 

Donc modulation en fonction de l’impact sur le receveur et de la manière dont il est plus ou moins protégé.

 

 CONCLUSION SUR LA LIBERTE DE COMMUNICATION : 

 

A certains égards on va vers une approche de plus en plus globale de cette liberté. Les principes inscrits dans la loi de 1881 s’appliquent à d’autres moyens de communication, y compris à Internet.

La Jurisprudence a précisé que les notions de correspondances, de diffamation étaient valables.

 

La spécificité des médias est le fait de lois distinctes qui ne sont pas forcément adaptées. Mais il n’est pas possible de ne pas prendre en compte cette spécificité.

 

Sketch du « rabbin nazi » a choqué un nombre important de téléspectateurs : Propos tenus en direct, sur une chaîne public. Cela a valu une mise en garde de la part du CSA. La chaîne s’est vue reprochée non pas les propos mais le fait que l’animateur n’avait pas réagi et qu’il avait pu donner le sentiment d’être d’accord avec les propos.

A la suite, spectacles interdits : Notamment à Lyon, arrêté du maire qui interdit. Action en référé devant la Tribunal Administratif de Lyon : On ne pouvait pas interdire un tel spectacle car pas de troubles suffisant à l’Ordre Public.

Donc contradiction : Pourquoi le CSA juge intolérable les propos, et dans ce cas pourquoi le Tribunal Administratif n’interdit pas le spectacle ?

Mais cela n’est pas contradictoire : Liberté d’expression soumis à un régime répressif et non préventif : Donc on ne peut qu’être sanctionné a posteriori et non à priori.

 

Un maire ne peut interdire un spectacle que si risque de trouble à l’Ordre Public. Mais si il y a une sanction elle ne pourra qu’être à posteriori.

 

Il y a au-delà du droit une approche liée à celle des médias concernés : Plusieurs contentieux montrent que même si les juges ne peuvent distinguer entre les divers types de spectacles, ils le font au moment de la sanction.

Lorsque le public est venu dans une salle pour voir un humoriste, en payant, alors le public est averti et donc on sait qu’on peut aller plus loin. Même chose pour les émissions de radio, les journaux : Le public SAIT ce qu’il va recevoir.

 

En revanche pour la télé : Il faut une plus grande réserve, le public ne le connaissant pas forcément. Les juridictions sont donc beaucoup plus sévères lorsqu’un humoriste intervient dans le cadre d’une émission à vocation générale. Le public n’est pas forcément préparé à recevoir des propos outranciers.

 

 CHAPITRE III : L’ORGANISATION DE L’ENSEIGNEMENT 

 

Enseignement obligatoire de 6 à 16 ans.

Parents et tuteurs ont un choix pour l’établissement, ou alors de faire donner une éducation, ce qui est beaucoup plus rare.

 

 SECTION I : LA LIBERTE DE L’ENSEIGNEMENT 

 

Liberté de l’enseignement qui reste toujours une des grandes libertés fondamentales les plus controversées.

C’est la seule qui soit encore discutée dans son principe même par un certain nombre de courants de pensée.

 

Jean Riveiro écrivait que la liberté de l’enseignement est la « mal aimée de nos liberté publique »

Liberté reconnue sous la première révolution française, puis dans la Constitution de 1848 mais de manières implicites.

Lois de 1833, dite loi Guizot, pour l’enseignement primaire (prise par des conservateurs).

Loi de 1850 sous la seconde République

Loi de 1875 pour l’enseignement supérieur qui précédait la troisième république.

Riveiro explique que ces trois lois ont suscité la méfiance des républicains.

 

On peut rattacher ce principe à l’article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen mais également au Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République depuis la décision du Conseil Constitutionnel du 25/11/1977.

 

I-                   La reconnaissance de la liberté de l’enseignement

 

Ce qui caractérise l’organisation de l’enseignement en France c’est la place que tient cette liberté.

La France est la seule nation où 80% des enfants sont scolarisés dans le public. Enfin aujourd'hui on considère que 50% d’entre eux ont utilisé les services (ou sévices…) de l’enseignement privé.

 

Un courant de pensée non négligeable estime qu’il ne devrait y avoir qu’un enseignement public. L’enseignement privé ne devant être considéré que subsidiaire.

 

Les arguments pour ce débat sont classiques et constant dans notre histoire :

 

-          Une seule école suffit, la même pour tous, il y aura une seule jeunesse française.

-          Dans ce creuset les jeunes français apprendront à vivre ensemble.

-          L’école doit être laïque, neutre

o   La neutralité n’est qu’une neutralité dans le domaine religieux.

§  MAIS libre aux parents de donne une éducation religieuse

o   On aborde de plus en plus les questions politiques et philosophiques.

-          Utilisation des crédits publics pour l’école publique : On concentre les crédits pour l’école publique afin d’avoir de meilleurs enseignements.

o   MAIS Si l’école publique est publique uniquement elle se sclérosera en ne se confrontant pas avec l’école privée. De même en cas de blême dans le public t’es bien content de trouver le privé !

-          Concernant le financement : Financement assuré par l’argent du contribuable et doit respecter les choix faits par ces derniers. Donc l’argent devrait respecter les choix des contribuables.

-          De même l’école est publique, égalitaire, elle ne discrimine pas et forme tous les enfants quel que soit leurs milieux d’origine. L’école privée est inégalitaire, de classes

o   MAIS on peut rétorquer que s’il est vrai que des écoles privées peuvent apparaîtes inégalitaires, il y a aussi et de plus en plus une égalité dans l’école privé et publique et des inégalités dans ces deux écoles

§  Dans les régions, l’Ouest en particulier, le privé est très répandu : Les élèves fréquentant publics et privés viennent du même milieux.

§  En revanche, dans les grandes agglomérations, les écoles privées apparaissent comme le moyen de faire échapper les enfants à la fréquentation du milieu social des personnes fréquentant le public.

§  De même, inégalité dans les établissement publics : pas d’égalité entre les établissements du Neuf Trois et du Cinquième arrondissement…idem entre établissements publics ruraux et ceux de la ville.

 

II-                Mise en œuvre de la liberté

 

Comment faire en sorte que la mise en œuvre soit conforme au principe de liberté ?

 

Sous la 4ème République, évolution visant à faire accepter une certaine aide de l’Etat.

 

Au début de la Vème, Debré a fait voter une loi en Décembre 1959 : Elle a été très controversée et a suscité des polémiques. Les responsables français avaient voulu mettre fin à un débat en rétablissant une certaine égalité financière entre enseignements privés et publics.

 

1er Principe, une aide de l’Etat donnée aux établissements de l’enseignement privé, dès lors qu’ils accepteront de passer un contrat avec l’Etat. Ils doivent s’engager à respecter la liberté de conscience des élèves et des maîtres et à respecter les programmes de l’Etat.

 

2ème principe : Ils peuvent conserver un caractère propre, définit établissement par établissement, garantie par les prérogatives du chef d’établissement qui conserve une marge de manoeuvre dans le choix des enseignants.

Le caractère propre peut être religieux ou non religieux.

 

3ème principe, respect de la liberté de conscience des mômes. Ils ne peuvent être sélectionné sur une base quelconque, y compris religieuse.

 

Proposition de Mitterrand lorsqu’il était candidat à la Présidence : Mise ne place d’un grand service unifié de l’éducation.

C’est sur cette base que le ministre de l’éducation, Savary, sous le gouvernement Mauroy avait établi un projet :

-          Accord relatif avec les établissements privés

-          Mais amendements qui entraînait l’intégration de ces établissements dans un grand Service Public qui leur faisait perdre leur spécificité…

Projet suspendu après avoir été voté par le président de la République, gouvernement dissout et le nouveau ministre, un certain Chevènement, est revenu au principe de la loi Debré qui divise toujours en deux types d’enseignements. 

 

 

 SECTION II : LA LIBERTE DANS L’ENSEIGNEMENT 

 

Division de l’enseignement primaire, secondaire, universitaire…

Nous allons surtout nous attacher aux principes généraux de l’enseignement.

 

I-                   Principes généraux

 

Enseignement obligatoire de 6 à 16 ans. Mais ce n’est pas l’enseignement public seul qui est obligatoire.

Les parents disposent un choix. Ceci dit, l’enseignement public doit accueillir tous les enfants.

 

L’enseignement public est laïc depuis le début de la IIIème république. Connotation idéologique, la laïcité étant plus ou moins désignée à se substituer à la vision religieuse.

 

Enseignement laïc neutre : La laïcité pour les juristes est synonyme de neutralité.

Il l’est à divers points de vus et différemment selon que l’on envisage la situation des enseignants, que l’on s’attache aux méthodes, aux élèves etc…

 

A-    Laïcité des personnels

 

Personnel des enseignements publics doivent être laïc en vertu d’une loi de 1886. Cela signifie que sont exclus de l’enseignement primaire laïc les prêtres, religieuses etc…Et en particulier les Cathos qui étaient à écarter en 1886.

 

C’est en revanche en vertu d’une Jurisprudence de 1900, que l’enseignement secondaire reste laïc au niveau du personnel : En 1912, le Conseil d'Etat a admis que l’on pouvait refuser à un prêtre de concourir à un recrutement dans l’enseignement secondaire.

 

Depuis la Troisième République, l’enseignement supérieur n’est pas forcément laïc.

 

En effet, le comportement requis des personnels enseignants n’est pas le même selon les degrés d’enseignements.

Lettre de Jules Ferry qui insisté sur la stricte neutralité des instituteurs. Au niveau de l’enseignement supérieur, les seules obligations sont des obligations de tolérance et d’objectivité et non de neutralité.

 

Le Conseil d'Etat a été saisi de la question de savoir si le personnel enseignant ou non enseignant pouvait arborer des signes religieux : 3/05/2000, avis contentieux, Mlle MARTEAUX le Conseil d'Etat a estimé que le principe de laïcité fait obstacle au droit de manifester sa croyance religieuse dans le cadre du Service Public.

 

B-    Les programmes

 

Ils doivent respecter la laïcité et la neutralité. Les ouvrages ne peuvent pas représenter une religion sous un jour favorable ou défavorable.

 

Débats sous la troisième publique qui soulève de multiples questions :

-          Peut on être neutre dans tous les enseignements ?

o   Oui en math, physique, chimie…

o   Mais quand on aborde la philo, l’histoire etc…

§  L’obligation n’est elle pas plutôt une obligation de tolérance et d’objectivité ?

o   Jusqu’ou va l’obligation de neutralité : S’impose t’elle uniquement au religieux ? Au-delà du religieux ?

o   Peut on faire à contrario comme si les religions n’existaient pas ?

o   De même si on est neutre, jusqu’ou doit on l’être en abordant des questions d’éthiques et de morales ?

§  Jules Ferry ajoutait qu’il fallait « parler avec force lorsque les instituteurs parlaient de la bonne vieille morale de nos pères »

-          Doit on enseigner le fait religieux ?

o   Question évoquée publiquement par la ligue de l’enseignement, groupement de syndicats, laïcs qui dans le cadre de leur association ont posé la question de l’enseignement du fait religieux en 1982.

§  De plus en plus d’enseignants ont été confrontés à des élèves ignorants des religions !

§  De plus, variation selon les régions

o   Mais bon comment aborder l’article, la littérature si pas de culture religieuse.

o   En 1989, une résolution a été adoptée et définissant la nouvelle laïcité : Etait préconisée l’enseignement du fait religieux.

o   Des rapports ont suivi : Celui de Régis Debré fin 2002 où il préconisait la mise en place d’un enseignement du fait religieux dans les écoles publiques.

§  Il fallait enseigner le fait religieux du fait de sa signification religieuse, sans prendre partie.

§  Rapport remis avant le changement de majorité qui l’a repris.

o   Nombre de professeurs ont expliqué qu’ils se considéraient comme ignorant en matière de religions.

§  Donc enseignement plus ou moins fournis selon les enseignements

 

Le climat a évolué dans les années 70 : Les règlements, la discipline qui régnait dans les établissements, concouraient à donner dans les établissements un climat laïc.

La tenue vestimentaire des élèves devenait une tenue correcte après l’uniforme.

 

Climat général de laïcité. On en trouve un reflet dans un arrêt d’assemblée du Conseil d'Etat du 21/10/1988, FEDERATION DES PARENTS D’ELEVES DE L’ENSEIGNEMENT PUBLIC : Le club de sport avec un monopole mais à caractère militant laïc. Donc on ne peut pas imposer aux élèves de faire partie de ce club.

 

Conseil d'Etat, 8/11/1985 : Un chef d’établissement parisien avait admis qu’une réunion à caractère politique se tienne dans l’établissement avec les mômes. Le Conseil d'Etat annule l’autorisation car on ne saurait tolérer dans l’établissement public des réunions politiques.

 

Arrêt du 6/11/1991, dans lequel le Conseil d'Etat admet que dans le même établissement on ait pu autoriser une réunion sous l’égide de SOS RACISME. En effet, intérêt de la liberté d’expression des élèves.

 

Donc évolution…

 

C’est à cette époque qu’est apparue la question des signes religieux : Avis du Conseil d'Etat du 27/11/1989 : les élèves possèdent une liberté de conscience, à condition que les insignes portés ne portent pas de troubles dans l’établissement ni la manière de les porter.

Donc on admet la liberté de porter des insignes religieux à condition que ni l’insigne, ni le comportement de l’élève ne cause de troubles dans l’établissement.

Il appartient au ministre de rappeler ces principes, aux règlements intérieurs de les mettre en œuvre et aux instances disciplinaires de les faire respecter.

La mise en œuvre de cet avis de 89 est beaucoup plus délicate et a suscité des conflits.

Non pas que le Conseil d'Etat ait régné les principes qu’il avait posés. Il a mis en œuvre dans sa Jurisprudence les principes généraux qu’il avait dégagé.

 

En revanche le Conseil d'Etat a annulé des sanctions qui étaient fondés sur le non respect du règlement intérieur des établissements, lequel prévoyait l’interdiction de tout insigne religieux.

Le Conseil d'Etat considérait que ces règlements étaient illégaux car on ne pouvait interdire tout insigne : Règlement a portée trop général.

 

Les circulaires et notamment la première prise après l’avis de 89 n’étaient pas très claires. Elles ne clarifiaient pas l’avis du Conseil d'Etat.

 

Commission Stasy : Pour réglementer le port de signes ou de tenues à caractère religieux. Cette loi du 15/03/2004 insère un nouvel article dans le code de l’éducation, L141-5-1 qui dispose que « dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou de tenues, par lequel les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ; Avant de sanctionner il faut discuter avec l’élève ».

 

Cette loi reprend largement les principes dégagés en 89 par le Conseil d'Etat.

 

On peut rappeler que la loi de séparation de 1905 intervient avant la loi sur la laïcité de 1946.

 

C-    Assiduité

 

Obligation d’assiduité.

Des dispenses peuvent elles être données ?

 

Arrêt d’assemblée du 14/04/1995 : CONSISTOIRE CENTRAL DES ISRAELITES DE France ET AUTRES : Se prononce sur le décret de 89 mettant en place l’obligation d’assiduité. « Les dites dispositions n’ont pas eu pour objet et en saurait avoir pour objet d’interdire aux élève en faisant la demande de bénéficier des dispenses nécessaires à la pratique d’un culte ou à la célébration de fêtes religieuses »

Les dispenses doivent être délivrées lorsque ces autorisations d’absence ne nuisent pas aux études et ne portent pas atteintes à l’ordre de l’établissement.

 

Même date, M. KOEN : Elève en prépa qui demande un dispense tous les samedi ce qui a été refusé. Le Conseil d'Etat a admis le refus d’autoriser des absences systématiques tous les samedis.

Tout est donc affaire d’espèce : Obligation d’assiduité, mais aussi autorisation possible…

Bref demande acceptée lorsque la scolarisation de l’élève n’est pas gênée.

 

II-                L’organisation Universitaire

 

Formation, recherches.

Sous la Troisième République on parle d’Université mais la structure de base est la faculté, de droit, de lettres, de sciences.

Structure dirigée par un conseil qui élit un doyen.

Il y a enfin DES libertés : Les fameuses franchises universitaires. Libertés Universitaires qui vont de pair avec l’octroie d’un statut qui garantie l’indépendance des profs d’université.

 

Liberté de gestion, liberté de recherche

Cela a été remis en cause en 1968 et dans les années qui ont suivi.

Crise majeure et plus spécialement dans l’université :

Réponse des pouvoirs publics (à part goudronner les routes pour éviter qu’on leur lance des pavés…) : Multiples lois universitaires et notamment celle de 1984. Réponse presque exclusivement structurée.

Dès la fin de 1968, le pouvoir qui existait au niveau des facultés passe au niveau des universités, donc passe à la structure supérieure : Les anciennes facultés deviendront des UEF, puis UFR (Unité de Formation et de Recherche).

Dès 1968, on passe de 22 universités à 62 et un peu plus. On aborde leur gestion avec des mots nouveaux à la mode : Autonomie, pluridisciplinarité.

 

On a eut souvent des regroupements par recherches : Conservateurs (pharmacie, droit etc…) et progressistes de leurs cotés.

Dans la région parisienne on a des conglomérats dont on peut se demander quels rapports ils ont entre eux.

 

Participation ultérieure des usagers, des personnels administratifs : Elections de représentants qualifiés mais parfois choisis pour d’autres considérations (le prof se mouille pas mais bon qui a dit piston ?)

 

Bref, l’Etat continue à tout contrôler, directement ou indirectement. Beaucoup d’établissements sont beaucoup gérés sur une base syndicale (enfin sauf à Assas et c’est le prof qui le dit).

 

Cela a permis aux pouvoirs publics de limiter les dégâts en divisant. On peut tout de même faire valoir que ceci à empêcher de poser le blêmes de fond inhérent à la formation universitaire : Quelle part faire à la recherche, à la formation à court terme, à long terme ?

 

On peut également mentionner que des questions telles que celle de la sélection de sont plus posées directement : Ce refus de la sélection ne s’est guère imposé que dans l’Université alors que toutes les structures parallèles ont procédé à une sélection.

 

Situation qui peut être comparée à celle du RU : Sélection très forte pour les établissements les plus cotés. Avantage : Il y a une adaptation des qualités de l’enseignement dispensé et de ceux qui le reçoivent. Le blême : Il y a une formation élitiste, pas d’hétérogénéité.

 

2 réflexions plus générales !

 

-          Est-ce qu’en France nous n’avons pas tendance à nous passionner pour des questions qui n’ont qu’un intérêt subsidiaire ?

o   Exemple, les débats sur la laïcité qui paraissent « ringards » ou ceux sur l’absence de sélection

o   Et d’un autre coté des débats sur la finalité qui n’ont guère lieu alors qu’une bureaucratie rampante bloque les réformes. 1ère préoccupation : Qu’il n’y ait pas de vagues.

 

La liberté se comprend par rapport aux droits mais aussi par rapport au contexte : Un universitaire aujourd'hui est en droit aussi libre que sous la Troisième République. On ne peut pas priver de garanties un certain nombre de libertés : La loi de 68 qui reprenait ces libertés ne pouvait être abrogée par celle de 84 ! Donc la liberté juridique reste la même.

Mais c’est différent pour le contexte : Les profs souffrent d’une bureaucratisation qui s’est beaucoup alourdie : elle se manifeste par une « réformite » aigue de l’Etat qui passe sont temps à pondre des réformes. 

 

 

 CHAPITRE IV : LA LIBERTE RELIGIEUSE 

 

Il y a quelques années on pouvait décrire les contours de cette liberté en expliquant qu’après les affrontements on connaissait une période de calme.

 

 SECTION I : LES RELATIONS EGLISES-ETAT 

 

Dans une large partie du monde et probablement dans la majorité des états du monde, les habitants ne disposent pas d’une véritable liberté religieuse, quand ils ne subissent pas de persécutions…

 

I-                   La souplesse des exigences européennes

 

Il y a en effet des principes européens qui font l’objet d’un consensus sur ce continent : Large place laissée à des adaptations.

Quid des principes européens ?

 

Article 9 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales : Proclame la liberté de penser, de conscience et de religion .Cette liberté est celle de changer de religion ou de conviction. Elle est une liberté individuelle mais aussi collective.

Liberté d’expression qui peut avoir une dimension collective.

 

Seule la manifestation des croyances personnelles  et susceptibles d’adaptation sous contrôle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

 

L’article 9 a donné lieu à un contentieux très réduit : Il a fallu attendre longtemps avant que ne surviennent un GRAND arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

 

25/05/1993, KOKKINAKIS C/ GRECE : Sympa comme nom…Paco me dit que ça veut dire « petit rouge ». Pouvait t’on sanctionner un témoin de Jéhovah qui se livrait à du prosélytisme. La Cour Européenne des Droits de l’Homme a considéré qu’il avait tenté de convaincre une personne de religion orthodoxe mais n’avait en aucun cas usé de moyens violents pour le persuader.

 

La liberté de penser, de conscience et de religion représente une des assises de la société démocratique : Elle représente le moyen pour la Cour d’exprimer que cette liberté est une liberté première, comme nous le dira Florent Pagny.

Elle n’est pas sans rapport avec le pluralisme dont on sait qu’il est, avec la tolérance, l’un des éléments de définition de ce que la Cour appelle la « démocratie véritable ».

 

Cette liberté proclamée à l’article 9 est celle de faire des choix personnels mais c’est aussi la liberté de manifester ses choix individuellement et collectivement sans surprise.

 

L’arrêt Kokkinakis permet donc de rappeler certains principes mais n’apporte pas grand-chose.

La Jurisprudence ultérieure est peu abondante. 

13/12/2001, EGLISE METROPOLITAINE DE BESSARABIE ET AUTRES C/ MOLDAVIE : Contexte de la république Moldave qui est composée d’une population Roumanophone. La très grande majorité des Moldaves sont orthodoxes qu’ils soient roumains ou Russe. Mais scission dans l’Eglise orthodoxe, la majorité roumanophone rattachant son église à un patriarcat autre que celui de Moscou.

L’Etat Moldaves est intervenu pour limiter la portée de cette scission avec pour objectif de maintenir l’indépendance de l’Eglise de Moldavie.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme va déclarer non-conforme à la convention certaines atteintes portées par le gouvernement moldaves.

Mais la Cour pose clairement comme principe que l’Etat doit être en matière religieuse neutre et impartial.

 

Elle ajoute que l’Etat ne doit pas se livrer en matière religieuse à des ingérences arbitraires. Elle ajoute enfin que l’autonomie des communautés religieuses est indispensable pour réaliser le pluralisme des sociétés libérales.

 

Mais peut on procéder à des enseignements religieux dans des établissements publics ? La question ne se pose pas en France mais se pose dans des démocraties voisines proches de chez nous.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme et surtout la Commission ont admis cet enseignement car selon eux, seuls certains principes fondamentaux s’appliquent : Liberté de conscience et des religion au profit des maîtres et des élèves qui disposent d’une liberté de choix.

La cour y a ajouté les principes de tolérances et de non discrimination.

 

Elle laisse le soin aux états de mettre en place ladite liberté religieuse : On doit juste laisser aux parents le choix de faire dispenser ou non l’enseignement religieux. Tout est acceptable.

 

II-                La diversité des solutions libérales

 

Prenons comme référence le monde américain.

On distingue deux tendances : Une qui a tendance à la séparation entre le religieux et le politique ; une autre favorable à la collaboration.

 

A-    Tendance à la séparation

 

Le premier modèle, bien avant la France, est celui Américain. Les USA sont les premiers états libéraux à avoir mis en place un régime strict de séparation entre l’Eglise et l’Etat.

1er Amendement : Le Congrès ne fera aucune loi relativement à l’exercice d’une religion ou qui en interdise l’exercice.

 

Le législateur britannique, à la même époque, intervenait abondamment en matière religieuse.

 

Séparation au niveau des mentalités est beaucoup moins réelles : S’il y a une séparation institutionnelle, il y a une incidence religieuse au niveau du gouvernement aux USA. Culture Américaine élaborée autour des religions Judéo-Chrétienne. Donc discours emprunt de religion.

 

Séparation donc rigide.

Le modèle américain en la matière s’est très peu exporté et ce modèle de séparation stricte a été très peu repris dans le monde libéral.

Repris au Japonais, imposait après la seconde guerre mondiale.

Le Japon est une grande démocratie libérale ou tu ne risques pas de te faire Saké…donc pas de sushi (voilà elles sont faites…)

Mais contrôle des sectes, de groupes qui, sous couvert de religion, font autres choses. La secte AHOUN (en phonétique).

 

Modèle français qui a eut peu d’incidence : Certaine conception de la laïcité. Peu d’Etat, voir très peu on revendiqué au niveau constitutionnel la laïcité.

La Turquie Actuelle est l’un des rares états dans le monde qui s’affirme laïque. Mais la laïcité proclamée est une laïcité militante, placée sous la garde du président de la République, qui prête serment. Placé également sous la garde de la cour constitutionnelle.

 

Point commun donc entre al laïcité française et la laïcité turque. Elle a été affirmé en 1918 par les Turques en s’appuyant sur le modèle français : Atatürk (Mustafa Kemal, homme politique turc (Salonique 1881 - Istanbul 1938). Promu général en 1917, il prend la tête du mouvement nationaliste opposé aux exigences de l'Entente (1919) et est élu président du comité exécutif de la Grande Assemblée nationale d'Ankara (avr. 1920). À la suite des victoires qu'il remporte sur les Arméniens, les Kurdes et les Grecs (1920-1922), il obtient des Alliés la reconnaissance des frontières de la Turquie (traité de Lausanne, 1923). Il dépose le sultan (1922), abolit le califat (1924) et préside la République turque (1923-1938) dont il entreprend de faire un État laïc et moderne) voulait faire des réformes, fonder le progrès de la Turquie à travers la laïcité.

 

En Turquie, la laïcité est le moyen d’assurer une subordination du religieux au politique. L’Etat Turque intervient dans la politique religieuse : Il intervient pour imposer SA conception de l’Islam.

 

Au nom de la laïcité, la Turquie a interdit le port de signes religieux à tous niveaux dans les Services Publics : Fonctionnaires, élèves etc…

La cour constitutionnelle, arrêt du 7/03/1989, a considéré qu’était conforme au principe de laïcité l’interdiction du port du voile.

 

La Turquie est allée plus loin dans la mesure où elle a interdit un parti politique en raison de sa connotation islamiste. Ceci a été avalisé par la cour constitutionnelle Turque. Parti islamiste ayant un nombre non négligeable d’élus et de suffrages.

Arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, 30/07/2001, confirmé par un arrêt de la grande chambre, 13/02/2003 : La Cour a estimé que ces dispositions étaient conformes avec la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales : Un parti qui prône la Charria ne peut être conforme avec les principes mentionnés dans la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.

 

B-    Tendance favorable à la collaboration entre l’Etat et l’Eglise ou les Eglises

 

Aujourd'hui elle est plus marquée dans l’Europe à dominante protestante et orthodoxe que dans celle à dominante Catholique.

La séparation ne s’est réalisée en Suède qu’il n’y a 4 ans par exemple.

 

Eglise d’Etat au RU, en Finlande…Idem dans le monde orthodoxe, en Grèce par exemple…

 

Enfin collaboration qui va de paire avec la séparation : Exemple, l’Allemagne, l’Italie et l’Espagne.

En Espagne, l’Eglise catholique a cessé d’être une Eglise d’Etat : Le concordat a été renégocié et ceci a débouché sur la mise en place entre 1976 et 1980 d’un régime de séparation.

Mais l’Espagne entretient des relations avec certains cultes : Cela bénéficie d’un enracinement, donc des cultes privilégiés : Cultes Catholiques, Musulmans et Israéliens.

 

En Italie, la vieille liaison entre le catholicisme et l’Etat a elle aussi disparu. Au terme de négociations on a mis en place des séparations contractuelles : Les cultes sont reconnus comme libres et peuvent passer des conventions avec l’Etat.

 

La situation de l’Allemagne doit être évoquée car la république Allemande actuelle a repris les dispositions antérieures : Les Allemands ont mis en place un régime qui se veut de séparation mais qui n’exclut pas une collaboration avec certains cultes.

Les cultes israélites, catholiques et protestants peuvent donc se voir fixer des règles, et collaborer de façon institutionnalisée.

 

 SECTION II : LA LIBERTE DES CULTES EN FRANCE  

 

Il y a quelques exceptions en France : Alsace Moselle ainsi qu’à la Guyane qui vivent encore sous le Concordat. Mayotte vit sous régime d’une influence grandissante de la religion musulmane.

 

I-                   La portée du principe de laïcité

 

Principe proclamé comme principe constitutionnel en 1946 puis en 1958 : La République FRANÇAISE est une république laïque.

Longue et complexe histoire mouvementée !

 

La Révolution française n’a pas proclamé ni le principe de laïcité, ni de séparation : Elle a proclamée la liberté d’opinion même religieuse (article 10 Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen) sans trop se prononcer sur le statut des cultes.

Constitution Civile du clergé : Subordonner l’Eglise catholique à l’Etat FRANÇAIS. C’est ce qui a été refusé par la papauté, par une forte proportion des catholiques français. Cela a entraîné la cassure de l’Eglise en deux, Eglise constitutionnelle et Eglise de la Papauté…

 

Bref période de persécution. Napoléon ramène la paix civile d’une façon autoritaire. Soucieux d’asseoir son pouvoir politique il a mis fin à ces divisions. Il a tenté de ramener la paix civile, en négociant avec chaque culte et en imposant sa propre conception de la liberté de religion.

Concordat de 1801, accompagné d’articles organiques en 1802 : Reconnaissance de la liberté de l’Eglise catholique à condition de pouvoir la contrôler politiquement.

Idem pour les protestants.

Pour les Israélites, Napoléon a usé de moyens de contraintes afin que le même régime leur soit appliqué.

 

Après cette période, le concordat va durer jusqu’en 1905. Pendant toute cette période, de 1801 à 1905, les principes de bases sont restés les mêmes. Liberté de conscience, d’opinion et de religion, liberté reconnue au niveau individuelle, allant de paire avec le principe de l’égalité civile de tous les citoyens français.

Un citoyen français a donc des droits égaux à un autre quel soit sa religion.

 

Puis lutte contre l’Eglise catholique que l’on peut rattacher à certains objectifs : Le pouvoir politique devait affirmer son Autonomie ! Le gouvernement de la république ne devait être subordonné à aucune Eglise.

Il fallait de même substituer une idéologie moderniste aux croyances religieuses que certains dirigeants jugeaient obscurantiste.

Il s’agissait de mettre en place un enseignement public, détaché de toutes influences de l’Eglise Catholique.

 

Lois relatives à l’enseignement public : Domaine privilégié.

Loi de 1901 sur les associations, libérales pour les associations mais restrictives concernant les congrégations ! Régime d’autorisation sous peine d’illégalité des congrégations.

Les membres de ces congrégations ceux sont vus interdire le droit d’enseigner !

 

Loi relative aux cimetières qui ne sont plus confessionnels, au divorce, au travail le dimanche…

 

Bref aboutissement par la loi du 9/12/1905 qui met fin et abroge unilatéralement le concordat. Il met également fin au régime concordataire concernant les protestants et les Israélites. Il n’y a donc plus de cultes reconnus.

Les cultes devaient s’organiser sous forme d’association cultuelle qui semblaient contraire au principe du droit canonique : Donc refus de l’Eglise catholique.

 

Puis mesure d’apaisement après le premier conflit mondial : Réconciliation opérée dans les tranchées…

 

Puis le gouvernement de la libération a maintenu toutes les mesures prises antérieurement et a proclamé en 1946 la République comme étant Laïque.

En 1946, lorsque cette proposition a été formulée par un député communiste elle a été avalisée par tous les députés et entre autre par celui des « démocrates chrétiens ». Ils ont estimé que cette laïcité était acceptable car elle signifiait l’impartialité et la neutralité de l’Etat en matière religieuse.

 

Donc lorsque est abordée la question de la laïcité de l’Etat français on peut dire qu’elle est consensuelle.

Enfin égalité civile des citoyens français, égale liberté de conscience.

 

Mais si on suit les commentaires officiels, la laïcité est synonyme de neutralité et d’impartialité ce qui fait que la France serait originale sans l’être puisque les démocraties voisines sont aussi impartiales et neutre en matière religieuse !

Donc pourquoi faire le détour par la laïcité pour proclamer ce qu’on aurait pu proclamer dans des termes moins polémiques.

 

On peut dire que le principe de laïcité a une signification autre, relevant d’un principe politique constitutionnel : Il serait alors un principe de cohésion nationale, sociale impliquant des comportements politiques spécifiques, que les autorités publiques, les pouvoirs publics ne marquent pas de préférences religieuses (tu crois que ça marche pour la femme du président ??). On ne peut donc pas concevoir un président de la République faire un discours à connotation religieuse comme c’est le cas aux USA.

 

Peut être ce principe signifie t’il aussi le respect d’un certain nombre de valeurs communes à la République. La France est sans doute l’un des seuls états du monde où on cherche à définir une morale civique, républicaine, à réfléchir à une éthique commune, indépendante de toute religion.

La laïcité n’est donc pas négociable comme l’a rappelé le président Chirac lors d’un discours de Septembre 2003 à l’Elysée.

 

 

II-                Régime juridique des cultes

 

Ce principe constitutionnel a été mis en œuvre par des lois qui ne lui sont pas postérieurs mais antérieures à sa propre constitutionnalisation et notamment à la loi du 9/12/1905 sur la séparation de l’Eglise et de l’Etat.

Or cette loi pose des principes à portée générale mais se présente aussi comme une loi de circonstance.

-          Principe à la portée générale : principe de séparation dont on trouve le qualification dans le nom de la loi

o   La république ne reconnaît, ne salarie, ni ne subventionne aucun culte

§  La république met fin au concordat et met en place un régime de séparation.

§  Elle prévoit qu’il n’y aura plus de culte reconnu, de salaires versés aux ministres des cultes…

o   Reconnaît une liberté aux divers cultes puisque tous pouvaient acquérir une réelle autonomie.

o   La République assure la liberté de conscience, elle garantie la liberté des cultes et leur libre exercice

§  Deux principes essentiels

§  Restrictions tirés de l’Ordre Public

-          Loi de transition, loi de circonstance :

o   Elle a été interprétée

o   Donc difficulté d’interprétation de la loi qui a un caractère ambigu.

o   S’agissant de l’usage des bâtiments de culte, de l’exercice des cultes…

 

A-    Usage des édifices de cultes

 

La loi de 1905 avait voulu remettre la gestion des édifices du culte à des associations cultuelles privées.

En outre on voulait transférer la propriété de ces édifices à ces associations cultuelles.

La complexité supplémentaire est provenue du fait de l’attitude de l’Eglise catholique qui, très majoritairement concernée, à refusé le système de 1905 qui entraînait de scissions, des divergences au sein de l’Eglise catholique.

Enfin l’Eglise a refusé les associations cultuelles.

 

Le législateur est donc intervenu pour maintenir ces édifices dans le domaine public. Cela pour en assurer l’usage aux fidèles.

 

Cela veut dire qu’on peut aujourd'hui distinguer entre les édifices du culte avant 1905 qui sont des propriétés de l’Etat et des communes : Donc si travaux alors ce sont des Travaux Publics. Les communes peuvent les entretenir car ils sont responsables en cas de dommages.

 

Par contre ceux construits après 1905 et bien gestion privée.

 

La commune peut faire des travaux d’entretien dans les bâtiments dont elle est propriétaire. Mais sans que pour autant on ne subventionne le culte considéré.

L’Etat et les collectivités territoriales ont considéré que les bâtiments de cultes font partie du patrimoine historique de la France et donc entretien des édifices qui peuvent être à l’origine de l’activité économique.

 

La gestion des cultes revient au ministre des cultes concernés qui possède le pouvoir de gestion de l’édifice concerné et cela même si l’ouvrage est propriété publique.

En cas de conflit entre deux rabbins, entre deux pasteurs, ou entre deux curés, la Jurisprudence a tranché en faveur de celui agrée par ses supérieurs.

Donc c’est plus simple…

 

Le maire, arrêt du Conseil d'Etat, 1994, ABBE CHALUMEY, est incompétent.

Sauf lorsqu’il y a extériorisation temporaire d’un trouble : Exemple, le maire peut réglementer les heures où on sonne les cloches.

 

La loi met donc l’usage des édifices de cultes sous la responsabilité du ministre des cultes. Mais uniquement dans le cadre d’un usage cultuelle ! Ainsi l’occupation d’une Eglise n’entre pas dans ce cadre et cela même si le curé est d’accord ! Donc la police est compétente pour jarter tout le monde de l’Eglise car ce n’est pas un usage cultuel.

 

La loi de 1905 mettait en place un régime de transition qui donné lieu à de multiples transitions.

 

De plus les édifices d’après 1905 ont été construits sur les deniers des fidèles ! Donc coûteux…heureusement il y a eu des adaptations.

Intervention législative en 1921, permettant le financement de la construction de la Mosquée de Paris sur financement public pour remercier les combattants musulmans de la 1ère Guerre Mondiale.

Puis mise en place d’un système permettant aux collectivités locales de consentir des baux à des associations diocésaines pour construire des édifices de cultes.

 

On a établit des distinctions entre le cultuelle ne faisant pas l’objet de subvention et le CULTURELLE pouvant faire l’objet de subventions. Mais donc on peut financer des édifices cultuelles qui ont un objet culturelle…

 

Plus récemment la loi de 1987, relative au mécénat permet aux personnes privées faisant des dons aux associations diocésaines de les déduire des impôts.

 

B-    Manifestation extérieure des cultes

 

Les cultes, à l’intérieur des Eglises et rien à l’extérieur…Conception de 1905. On avait laissé entendre qu’à l’extérieur les manifestations pourraient se dérouler en respect de l’Ordre Public. Donc un certain nombre de maires ont interdits des manifestations de l’Eglise Catholique : Arrêtés à portée générale et presque absolu, soumis au Conseil d'Etat. Ce dernier a opéré une distinction entre les manifestations individuelles et celles collectives.

On ne peut pas interdire à un curé de se balader avec une soutane, à une religieuse de se balader avec ses habits religieux…ça se sont les manifestations individuelles.

Il en va de même pour les manifs semis collectives : On ne peut pas interdire aux enfants de cœur d’escorter un cortège funéraire.

 

En revanche, s’agissant des manifs collectives, on a appliqué le droit commun rigoureusement. Dans un arrêt 1909, ABBE OLIVIER, le Conseil d'Etat qui avait annulé toutes les dispositions de l’arrêté interdisant les cortèges funéraires, confirmait en revanche l’interdiction des autres cortèges, hors funéraires.

 

Décret loi de 1935, relatif aux manifs sur la voie publique : Distinctions

-          Cortège et procession traditionnelle

o   Ceux qui se déroulent depuis longtemps, un jour déterminé à l’avance sur le territoire communal.

o   Uniquement interdiction en cas de trouble sérieux à l’Ordre Public car le Conseil d'Etat dit que si depuis des siècles pas de blême, on ne voit pas pourquoi cela changerait

§  Présomption de non trouble à l’Ordre Public

-          Pour les autres cortèges, ils doivent être déclarés comme les autres manifestations

 

C-    Gestion des activités cultuelles

 

La loi de 1905, prévoyait l’association cultuelle.

Mais associations diocésaines qui tiennent compte de certaines règles de la tradition catholique.

 

Ces associations cultuelles ou diocésaines doivent avoir un objet UNIQUEMENT cultuel. Elles ne reçoivent pas de subvention.

 

Mais rien n’interdit aux cultes de préférer l’association sous la forme de la loi de 1901 et ainsi recevoir des subventions, sauf pour la partie de leur activité cultuelle. Donc possibilité d’avoir un objet commercial par exemple…

 

Cette distinction est laissée à l’interprétation des cultes concernés.

Catho : Association diocésaine

Protestant et Israélite : Association Cultuelle.

Pour les autres : Loi 1901

Mais cette distinction est dure à définir car l’Etat n’intervient que lorsque les associations demandent à bénéficier de subventions. C’est à ce moment qu’on lui dira si elle est cultuelle ou si elle est du ressort de la loi de 1901.

 

Jurisprudence fixée depuis un avis contentieux du Conseil d'Etat, assemblée, ASSOCIATION LOCALE POUR LE CULTE DES TEMOINS DE JEHOVAH DE RIOM, du 24/10/1997

Association même si cultuelle ne doit pas causer de troubles à l’Ordre Public.

En l’espèce on a estimé que l’association était cultuelle et pouvait recevoir une libéralité (attention pas une SUBVENTION c’est pas pareil).

 

Les protestants ont dénoncés les inadaptations de la loi.

 

Les orthodoxes et les bouddhistes se sont fondus dans le moule de la loi.

L’islam pose quelques difficultés à cause du fait qu’il n’existait pas de réel interlocuteurs à l’époque ; à contrario des autres religions structurées en autorités centrales régulatrices.

 

Joxe avait essayé de désigner quelques notables musulmans comme interlocuteurs. Pasqua s’est lui appuyé sur la mosquée de Paris.

 

Chevènement a essayé quant a lui de créer une organisation représentative. Mais qu’appelle t on représentatif ? Ce fut la toute la difficulté. On représente les musulmans les plus pratiquants.

 

Sarkozy a repris les idées de Jean Pierre et mis en place le Conseil Français du culte musulman.

 

 

 

Les sectes :

 

Ella a préoccupé les pouvoirs publics pour des raisons compréhensibles de violation de la loi.

Dans l’ensemble de ces mouvements on trouve de tout, des rigolos pas dangereux, des dangereux moins rigolos etc…

L’approche parlementaire avec ses deux rapports en 1985 et 1995, aborde globalement le phénomène sectaire.

Sur le fond, les rapports en question ne préconisaient pas de solutions nouvelles.

Réprimer effectivement des activités qui sont illicites a semblé être la meilleure solution.

Aussi il fut convenu de surveiller ces groupements, d’informer l’opinion, de sensibiliser les enseignants…Ce fut le rôle d’un observatoire puis par une mission interministérielle de lutte contre les sectes.

Il y eut aussi une mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires.

 

LOI DU 12 JUIN 2001 : renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales.

Dès qu’il y a deux condamnations de faits illicites, il peut y avoir dissolution judiciaire.

Le législateur a retenu aussi l’abus sur les esprits faibles mais a rejeté le délit de manipulation mentale.

 

CCL : Depuis le début du XX ème siècle l’état laïque français a beaucoup évolué, il a d’abord admis de nombreuses adaptations du principe. Cette loi ne s’appliquant pas d’ailleurs de façon uniforme sur tout le territoire.

La laïcité française conserve une spécificité qu’il est difficile de définir et à faire comprendre a d’autres pays occidentaux.

L’idée est peut être de mettre une séparation plus rigide entre les religions et l’Etat. On n’imagine pas des personnalités publiques exprimer des sentiments religieux.

(Il y a peut être en France une volonté plus marquée qu’ailleurs de fonder la notion de citoyenneté sur autre chose qu’une culture religieuse, sur une moralité commune…tu parles….il faut sortir monsieur Morange).

 

 

 PARTIE TROISIEME

 

LES DIFFICULTES DE MISE EN ŒUVRE DES LIBERT ES 

 

CHAPITRE I : L’ADAPTATION DES LIBERTES

 

Comment peut on adapter des droits ?

 

I-                   La discrimination Positive

 

Comment concilier liberté et égalité ? Trop de liberté porte atteinte à l’égalité et trop d’égalitarisme nuie la liberté.  

 

A-    Justification

 

Il y a des situations historiques ou circonstancielles qui font que l’appartenance a certains groupes ne permet pas de jouir des droits fondamentaux.

L’exemple typique est l’exemple Américain qui a fait suite au mouvement de lutte pour les droits civils menés par Luther King.

Certains ont estimé que les jolies déclarations ne sont pas suffisantes. Il fallait aller plus loin et les aider à accéder à l’enseignement supérieur. On peut favoriser certaines minorités aux USA.  Les Républicains n’ont pas trop aimé, l’opinion a été aussi très réservée au moment de la présidence Reagan.

 

En France on fait la redistribution fiscale. Il y a aussi les ZEP.

Il y aurait une Autorités Administrative Indépendantes qui aurait pour mission de lutter contre les discriminations.

Puis Sarkozy s’est prononcé pour une discrimination positive…

On peut aussi citer le cas de Sciences Po Paris qui a créé une voie d’accès parallèle.

 

La Cour Administrative d’Appel de Paris n’a pas condamné le principe même d’un double recrutement.

 

Le Conseil Constitutionnel avait admis la loi de validation a condition de respecter des principes de base d’égal accès.

 

B-    Les dangers

 

On est conduit à prendre comme critère principal celui de l’appartenance à une majorité.

 

Si on prend le cas des noirs américains aux USA, la lutte pour les droits civiques voulaient que l’on ne prenne plus en compte la couleur de la peau pour être citoyen.

Est il alors opportun de reprendre aujourd'hui le critère de la couleur de la peau pour favoriser ?

 

Par ailleurs, quelle catégorie de personnes avantager et faire bénéficier de cette discrimination positive :

Aux USA, les noirs et les Indiens.

Les Latinos par exemple doivent ils être rajoutés ? Idem pour les asiatiques ?

Idem doit on ajouter les femmes ?

Bref en ajoutant tout cela on a en réalité des minorités qui sont très majoritaires.

 

Donc ce n’est pas évident de discuter de cela.

En Afrique du Sud, discrimination positive en faveur des blancs.

Le Brésil a recouru à ce type de politique : Partie non négligeable de la population qui est métissée. Mais y a-t-il une majorité qui peut être définit au Brésil ?

 

Mais l’inconvénient de la discrimination positive est de définir si tel individu appartient ou non à une minorité ? Quand sait on qu’on est blanc ou noir puisque maintenant il y a des métissages ?

Donc il faudrait pour cela réintroduire des critères raciales mais cela serait absurde et dangereux (du style tu es noir lorsque tu as plus de ¾ de sang « noir » etc…).

 

Juge Thomas, juge noir de la Cour Suprême qui s’oppose à la discrimination.

 

En France se pose a question de savoir comment faire la preuve d’une discrimination ?

 

Il n’y a presque jamais de preuve qu’une personne a été discriminée en raison de sa couleur, de son sexe, de son origine…

D’où pratique du TESTING admis par la Cour de Cassation (11/06/2002 Chambre Criminelle)

Cela abouti à embaucher des « quota » dans certaines entreprises par exemple…

 

Ces politiques heurtent directement et de front la définition traditionnelle de la Nation : La Nation française est constituée sur une base volontariste. On est Français parce que l’on veut être Français.

On ne distingue donc plus entre les citoyens français en fonction de leur appartenance religieuse ou de leur sexe etc…

Cela rend difficilement acceptable l’idée que certains français appartiennent à des catégories.

 

Art 1er de la Constitution de 1958 : La République française assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans aucune distinction, de race, de religion.

 

Le Conseil Constitutionnel a d’abord refusé de prendre en compte toutes minorités : Décision du 9/05/1991, PEUPLE CORSE.

Le Législateur ne peut faire mention d’un Peuple Corse alors qu’il n’y a que le Peuple Français.

 

Idem, le Conseil Constitutionnel a refusé les quotas :

18/11/1992 : Les principes de liberté de vote et de principe d’éligibilité s’opposent à ce que l’on prévoie un quota en faveur des femmes par exemple dans le cadre d’un scrutin par liste.

 

Décision 15/06/1999 : Les principes d’indivisibilité de la République, d’unicité du peuple français, s’opposent que soit reconnus des droits spéciaux en fonction des origines, des langues etc…

 

Idem on ne peut pas moduler l’application d’une loi relative à l’application d’une liberté publique. Donc application uniforme passant outre les différentes régions…

Confirmé en 1996 s’agissant de la Polynésie Française.

 

Deux politiques de discrimination positive :

-          Celle concernant la parité Homme/Femme dans certaines élections

o   Révision des articles 3 et 4 de la Constitution qui permettent au législateur de prendre toutes mesures nécessaires pour favoriser les femmes en politique.

-          Révision du Titre 13 de la Constitution

o   On introduit la sous catégorie des citoyens français qui sont en outre Néo Calédoniens

 

En droit Français on adapte les libertés aux titulaires.

 

 II-                L’adaptation aux titulaires 

 

 A-    La diversité des adaptations 

 

Multitude d’adaptations dont certaines sont liées à la fonction exercée : exemple, les immunités diplomatiques, idem pour les parlementaires.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a définit une catégorie, celle des élus du peuple qui est beaucoup plus floue que les catégories reconnues par les Etats européens.

 

Les militaires exercent une fonction délicate. Ils possèdent une force plus grande que les autres citoyens. D’où la volonté de faire de l’armée un corps neutre, au service de la Nation.

 

Soit Cantonnement juridique : Le militaire est militaire avant d’être citoyen. Donc il ne doit pas posséder de droits politiques.

Les militaires tant qu’ils exerçaient leur fonction, sous la IIIème République, ne possédaient pas le droit de vote.

 

Mais préférence donnée à l’intégration à la Nation : Le militaire est citoyen. Il est citoyen en arme. Donc il ne cesse pas d’être citoyen et possède les mêmes droits et libertés. Loi de 1872 qui pose ces principes.

Mais ils ont des droits restreints : Droit de caractère politique comme celui de se syndiquer, d’appartenir à des partis politiques, droit de grève….

 

Les militaires font aujourd'hui valoir qu’ils ont eux aussi des intérêts professionnel à défendre. Ils se trouvent de même entraîné dans des opérations délicates : Les militaires français sont les seuls français directement concernés par ces situations et ils ne peuvent s’exprimer sur cette situation. Donc ils gueulent en voyant que les médias retranscrivent différemment les événements.

 

Convention Internationale de New York en 1989, entrée en vigueur en 1999

 

On reconnaît au profit des mineurs des droits spécifiques liés à une situation de faiblesse. Donc aménagement en matière d’éducation, de sanction pénale, de travail…

Certains droits reconnus aux adultes qui ne seront exercés que progressivement en fonction de la maturité de l’individu qui sera guidé par ses parents et tuteurs.


Mais la convention offre une autre vision du droit des mineurs : Les droits existent dès l’origine mais ne doivent être exercé que petit à petit (puisqu’on devient moins petit…)

 

On peut également penser aux personnes aliénées qui conservent leurs droits et libertés. Mais il convient de protéger la société. Ce qui peut justifier une intervention des autorités de police en cas d’urgence après autorisation médicale.

 

La solution principale qui découle du droit Français est que les personnes voyant leurs droits restreints ont possibilité de recours devant le Juge Judiciaire.

 

Pour les personnes âgées : Certaines attitudes qui peuvent se révéler attentatoire à la dignité. Mais certaines de ces pratiques sont nécessaires ; Donc il faut trouver un équilibre entre la protection et la dignité.

 

 B-    La situation des Femmes

 

 

 

 

 

Reconnaissance totale et égalité des droits.

La Constitution donne des droits, idem pour la Cour Européenne des Droits de l’Homme, le Droit Communautaire avec ses Principes Généraux du Droit.

 

Egalité des droits dans le monde du travail, dans l’accès aux concours etc…bref il n’y en a que pour elles…hum…

 

Restent quand même quelques inégalités sociologiques au détriment des femmes : Dans le monde du travail.

Mais il y a aussi des avantages : En cas de divorce, garde souvent confiée aux femmes.

 

Ce qui caractérise la situation des femmes c’est que depuis des années, depuis 1970 (sans parler des femmes des années 80 et femmes jusqu’au…), incitation des politiques pour une totale égalité des droits.

Les Femmes ont bénéficié de discrimination positive :

-          Au niveau de l’éducation, obligation pour les manuels scolaire de présenter les rôles des femmes comme égaux de ceux des hommes

-          En matière politique, principe de parité

 

Depuis 1970, politique qui transcende les parties.

Politique spécifique qui n’a pas d’équivalent dans les autres politiques de discrimination positive.

 

Mais de telles actions du législateur sont elles légitime ?

« Il faut que le droit fasse évoluer le droit et les mœurs évoluer les mœurs » Montesquieu.

Est-ce que la politique doit intervenir alors pour faire évoluer les mœurs ?

 

Mais qu’est ce que la véritable égalité ?

Seront-ils vraiment égaux lorsqu’on ne distinguera plus entre eux ?

Bref le prof pose des questions mais ne répond pas…

 

Qu’est ce que la liberté d’une femme ?

Aujourd'hui, une femme qui se marie et qui a des enfants est plus libre qu’avant. Avant la femme abandonné son travail pour élever ses enfants ; ou alors elle ne travaillait pas et se consacrait uniquement à ses enfants. Aujourd'hui, elle est forcée à continuer son travail etc…

Mais n’y a-t-il pas alors la privation du droit de faire d’autres choix ?

 

C-    La situation des étrangers

 

La France est un Etat Nation et le lien de citoyenneté suppose une distinction entre les nationaux français et étrangers.

Politique pragmatique qui a dominé et marge d’action du politique qui est limitée : Le Conseil Constitutionnel ne permet pas au législateur de faire de ce qu’il veut.

De plus la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales a posé des standards.

 

Ordonnance du 2/11/1945 modifiée à peu près 30 fois.

Loi du 10/12/2003 relative au droit d’asile qui vient modifier le droit des étrangers en France.

L’étranger est titulaire des droits de l’Homme : Décision du Conseil Constitutionnel du 13/08/1993 : Maurice Genevois a estimé que cette décision donné un statut constitutionnel aux étrangers en France.

 

Ils disposent des mêmes droits constitutionnellement reconnus. 

 

Mais l’étranger n’est pas citoyen et n’en possède donc pas les droits. Ils doivent donc être naturalisés pour les exercer.

 

Droit d’entrée et de séjourner sur le territoire Français : Le Conseil d'Etat a toujours rappelé que l’étranger ne possédait pas un droit absolu d’entrée et de séjour. On doit donc demander un visa.

L’étranger peut être retenu dans une zone d’attente jusqu’à ce qu’il soit reconduit dans un autre pays : 48 heures renouvelables + 8 jours après intervention du Juge Judiciaire.

 

Reconduite à la frontière : Nécessité d’un arrêté préfectoral. Décidée par le Préfet sous contrôle du Juge administratif. On peut saisir le Juge des référés (Référé Liberté, L521-2 du Code de Justice Administrative) mais l’appel n’est pas suspensif.

Uniquement lorsque la présence est une menace pour l’Ordre Public.

Le Préfet doit vérifier si l’étranger ne fait pas partie d’une catégorie non expulsable, si on ne porte pas atteinte à sa vie familiale et privée.

 

Le préfet peut expulser vers le pays d’origine. Encore faut il savoir de quel pays il vient. Mais bon les étrangers mettent de la mauvaise volonté à se faire identifier…

Sinon on le renvoie sauf si il risque de courir des dangers dans son pays ou si il est moins bien soigné dans son pays qu’en France en cas de demande d’asile justifiée par la maladie.

 

La Loi de 2003 a modifié les délais : 48 heures de rétention après quoi s’ouvre une période de 15 jours qui peut être suivies d’une période de 5 jours ou de 15 jours selon appréciation du juge.

 

Extradition :

 

Passage devant la chambre d’accusation puis décret d’extradition pris par le 1er Ministre sous contrôle du Conseil d'Etat.

On ne peut pas extrader les personnes dans un pays où elles risquent la peine de mort. Donc blême pour extradition vers les USA.

 

L’administration possède toujours un pouvoir de régularisation qui a souvent été confondu avec un pouvoir A régularisation.

Le Conseil d'Etat a bien précisé que l’Admin avait possibilité de régulariser et non devoir à régulariser sauf si on rentre dans les catégories légales ou jurisprudentielles qui obligent à régulariser.

 

 

 

CHAPITRE II : L’EVOLUTION DES LIBERTES

 

Crainte sous la Troisième République : On risquait d’assister à une évolution des techniques protectrices alors que les fondements de ces libertés disparaissaient.

 

I-                   Le perfectionnement des techniques

 

Multiplication des sources et des garanties.

Développement du droit constitutionnel des libertés, du Droit Communautaire, du Droit International Public etc…Bref on a plein de sources c’est génial !

 

Multiplication qui va de paire avec la multiplication des garanties : Juge Administratif, Juge constitutionnel, Juge communautaire, Juge de la Cour Européenne des Droits de l’Homme etc…

Cette multiplication est un phénomène majeur dont on peut se réjouir.

 

Idée de la « Meilleure Protection » :

 

On fait prévaloir la hiérarchie des normes mais aussi la Meilleure Protection. A condition de savoir laquelle est la meilleure.

 

 

II-                La Fragilité des fondements

 

 

 

Opinion qui n’est pas majoritaires.

 

A-    Le fondement démocratique

 

Il y a eu un lien entre Droits de l'Homme et droits du Citoyen.

 

Aujourd'hui les sources qui deviennent les sources fondamentales du droit des libertés sont pour certaines assez éloignées du droit des citoyens.

La loi était proche du droit des citoyens ; la Constitution est un peu plus loin du droit des citoyens.

 

En revanche, où se trouve la volonté du citoyen dans la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ou dans le Droit Communautaire.

Où est la volonté du citoyen dans le Droit Communautaire ??

Lorsque des Constitutions nationales sont désignées non compatibles avec la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales c’est sur l’appréciation de juges qui ne rendent de comptes à personne…donc problème du gouvernement des juges…

 

B-    Les fondements théoriques

 

Les droits de l’Homme supposent des principes, une mise en œuvre, des exceptions justifiées. Ils ne peuvent garder une justification que s’ils correspondent à un ensemble cohérent, logique, qui repose soit sur l’expression d’une volonté populaire, soit sur un certain nombre de valeurs.

 

Ces systèmes de valeurs ne vont-ils pas en s’estompant dans notre société actuelle ? Si on veut rentrer dans une vision rigide les valeurs religieuses sont partagées par des personnes qui ne constituent pas une majorité entre les pratiquants, les pratiquants réguliers, idem les valeurs sociales perdent du poids…

 

En France y a-t-il des systèmes de valeurs ?

 

Sur la plupart des questions concernant les droits de l’Homme, deux systèmes de valeur :

 

Le premier, dans le sens de la pensée libérale du 18ème (siècle pas arrondissement… : Système de pensée qui place la liberté au premier plan. Chacun fait ce qu’il veut de sa liberté. Esprit libéral.

 

La Liberté individuelle devient un fondement à la liberté.

En 2002, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a décidé qu’un transsexuel qui changeait de physique obtenait un droit à changement d’Etat civil et donc le droit de se marier.

 

Le respect des Droits de l’Homme c’est avant tout le respect de la dignité de la personne.

 

Les clivages politiques droite/gauche sont fondées à partir de critère économiques mais aussi à partir de pensées différentes : La droite est souvent plus disposée à poser des limites aux mœurs (M.Sarkozy…) alors que la Gauche généralement est plus favorable à l’évolution des mœurs et l’épanouissement des libertés.

Le lundi 30 mai 2011 à 18h38 dans Cours de droit des libertés fondamentales
Poster un commentaire
Pseudo :
Email (Obligatoire) :
Adresse site (facultatif) :
Votre message :
Voulez-vous suivre le fil de la discussion ?
Vos commentaires sont soumis à validation par le webmaster !
Aucun commentaire
Contenu
Recherche dans le site cours-de-droit.ne
Tous les cours