•  DROIT DES NTIC

       Le droit des NTIC regroupe plusieurs thématiques :

    • -droit de la cryptologie
      -droit du commerce électronique
      -droits d'auteurs (directive du droit d'auteur)
      -droit des communications électroniques (paquet Télécom : 6 directives transposes en août 2004).
      -protection des données personnelles (loi du 6 août 2004)
    • - La responsabilité des contenus diffusés sur internet
    • et la question des libertés fondamentales dans le domaine des NTIC

     

     

    Chapitre I. La protection de la vie privée

    La vie privée fait partie des droits de la personnalité. Il s’est développé une idée qu’il y a une part de l’existence qui est personnelle et qui peut être cachée des autres. De plus, il y a aussi la montée de l’individualisme qui va de plus en plus influencer notre droit. Au 18ème siècle, il y a l’apparition de la presse à grand tirage qui s’accompagne d’une presse grand public qui va porter sur des éléments de vie privée. Donc apparaît ce sentiment qu’il faut éviter les débordements. Le champ de la vie privée va s’élargir. Loi du 29 juillet 1881 sur la presse qui réprime la diffamation et l’injure. La diffamation est « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à la réputation ou à l’honneur de la personne ou du corps auquel il est imputé ». Ce qui importe c’est que l’on puisse identifier les personnes concernées. Donc on va atteindre une personne qu’on identifiera. L’injure c’est « toute expression outrageante, terme de mépris ou … qui ne renferme l’imputation d’aucun fait ». Donc c’est le propos gratuit à l’égard d’une personne. Il y a aussi le problème des propos à caractère discriminatoire.

     

    Section 1 : la notion de vie privée

     

    Il a fallu que l’origine d’un droit à la vie privée émerge. Conscience collective de ce droit. La première thèse consacrée à ce sujet date de 1939 et il a fallu attendre la loi du 17 juillet 1970pr que ce droit soit consacré dans le Code civil à l’article 9. Cet article a été adopté suite à un scandale qui avait touché George Pompidou après sa campagne. Il est l’un des premiers présidents à avoir utilisé la télévision comme outil de sa campagne politique. Article 226-1 du Code pénal : « est puni d’un an d’emprisonnement et d’une peine d’amende de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui en captant, en enregistrant ou en transmettant sans le consentement de leur auteur des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ». Et c’est pareil pour l’image de la personne. Si cette captation, fixation ou transmission est fait au su et vu de l’intéressé et qu’il ne manifeste aucune opposition, on présume qu’il a consenti. Article 9-1 sur la présomption d’innocence. Le droit à la vie privée est une des composantes du droit de la personnalité.

     

    A – le droit à la vie privée est-il un droit fondamental ?

     

    Ce droit n’est pas consacré dans la DUDH ni dans aucun texte des libertés fondamentales en France. Dans d’autres pays, il l’est par contre. C’est un droit subjectif dont on pourrait se prévaloir directement et c’est la suite logique de la mutation des droits fondamentaux qui sont devenus objectifs au fur et à mesure.

     

    Conseil constitutionnel du 18 janvier 1995 : « la prévention de l’atteinte à l’ordre public notamment d’atteinte à la sécurité des personnes et des biens et la recherche des auteurs d’infraction sont nécessaires à la sauvegarde de principe et de droit à valeur constitutionnelle. Il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre ces objectifs de valeur constitutionnelle et d’autres libertés et droits garantis au nombre desquels figurent la liberté individuelle, la liberté d’aller et venir, l’inviolabilité du domicile et le droit d’expression collective des idées et des opinions. La méconnaissance du droit au respect de la vie privée peut être de nature à porter atteinte à la liberté individuelle ». Confirmation dans deux décisions du Conseil Constitutionnel le 23 juillet 1999 et le 18 novembre 1999.

     

    Ces décisions se fondent sur l’article 66 de la Constitution «  nul ne peut être arbitrairement détenu, l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi » et l’article 2 de la DUDH.

     

    Les juges judiciaires ne sont pas en reste : Civil. 1ère 9 juillet 2003 où les juges devaient concilier la vie privée et la liberté d’expression. « Ces deux droits ont une valeur normative identique donc il appartient aux juges de trouver un juste équilibre et le cas échéant de privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime ». Un droit qu’on ne retrouve pas dans les textes qui proclament les droits fondamentaux mais qui est reconnu comme tel tant par le Conseil constitutionnel que par les juges judiciaires. Le seul intérêt à intégrer le droit à la vie privée dans la Constitution est que le Conseil constitutionnel puisse contrôler les lois aussi par rapport au respect de la vie privée.

     

    B – est ce un droit extra patrimonial ?

     

    Les droits extra patrimoniaux n’ont en principe pas de valeur pécuniaire. L’absence de valeur pécuniaire est discutable car le droit moral qui est considéré comme un droit extra patrimonial fait l’objet de transactions. Arrêt Bordas 12 mars 1985 : « le principe de l’inaliénabilité du nom patronymique qui empêche son titulaire d’en disposer librement ne s’oppose pas à la conclusion d’un accord portant sur l’utilisation de ce nom comme dénomination sociale ou nom commercial ». Donc cette problématique, on la retrouve dans la protection du respect de la vie privée. Ce qui est marrant c’est cette intransmissibilité des droits extra patrimoniaux car même si les ayant droits peuvent agir en violation de la vie privée, ils le font au nom du défunt.

     

    Section 2 : les droits particuliers du droit à la vie privée

     

    Selon une vision large, ce sera le droit au domicile, le droit au secret, le droit à l’inviolabilité de la correspondance, le droit à la protection des fichiers nominatifs, le droit à l’image, le droit à la voix.

     

    I – le principe du respect à la vie privée

     

    Article 9 Code civil : « chacun a droit à sa vie privée et les juges peuvent prescrire toute mesure propre à faire cesser toute atteinte à l’intimité de la vie privée ».

    Civil. 1ère 20 octobre 1993 : un magazine avait fourni une liste des 100 français les plus riches sous une forme de classement régressif. Une des personnes concernées avait manifesté son opposition à ce que cette liste soit publiée et avait refusé de répondre aux questions. La Cour d'appel qui statuait sur renvoi après cassation, a considéré que « la fortune personnelle est un élément de la vie privée et qu’elle ne peut pas être portée à la vue du public ». La Cour de cassation avait considéré « qu’en se déterminant ainsi alors que les publications des renseignements étaient purement patrimoniales sans qu’il y ait d’allusion à la vie privée des personnes, donc cela ne portait pas atteinte à l’intimité de la vie privée ». Donc on suppose que la Cour de cassation fait une distinction entre vie privée et intimité de la vie privée.

    Civil. 1ère 30 mai 2000 avait consacré cette distinction. Les juges parlent souvent de vie privée sans distinguer donc on peut se demander si cette distinction a un sens.

     

    La distinction qui est pertinente par contre est entre vie publique et vie privée. La frontière n’est pourtant pas si évidente que ça. Cour d'appel Paris 6 octobre 1999 : « la publication d’une vidéo filmant un couple le jour de leur mariage a une conséquence sur leur vie privée même si ça a été filmé dans un lieu public ». Le comportement des personnes permet parfois de faire cette distinction. Est-ce qu’ils affichent un élément de sa vie privée ou est ce qu’ils ne font rien pour afficher cela ? Exemple : affaire Adjani où elle n’a pas voulu afficher qu’elle était enceinte. Affaire Birkin et Gainsbourg : une dispute faite en présence d’une centaine de personnes a rendu cette affaire publique.

     

    Certains auteurs proposent d’assimiler la vie privée à la tranquillité de l’existence. La vie privée ce n’est pas simplement le huis clos domestique. Proposition purement doctrinale mais Civil. 1ère 9 juillet 2003 : fiction tirée de faits réels sur la disparition d’un couple et de leurs enfants. Les enfants du premier mariage ont porté plainte pour atteinte à la vie privée. La Cour de cassation a rappelé qu’il fallait concilier la vie privée avec la liberté d’expression. La fiction n’avait pour objectif que de divertir le lecteur. La Cour de cassation a dit que les juges devaient prononcer toute mesure pour empêcher la divulgation de ces fictions afin que ne se reproduise pas l’atteinte à l’intimité des plaignants. Il en allait de la tranquillité des plaignants.

     

    Certaines personnes de par leurs fonctions voient leur vie privée amoindrie : ce sont les personnes publiques. Les personnes politiques par exemple. Ils ont tout de même droit à un certain droit au respect de leur vie privée.

    Cour d'appel Aix en Provence 23 février 1995 : réunion privée entre hommes politiques révélée au public. La question était de savoir si cela relevait du droit à l’information du public sur un événement d’actualité. Par exemple, un policier qui se fait photographier lors d’une expulsion est un élément d’actualité. Donc, dans certains cas, la vie privée va s’effacer devant la liberté d’information et d’expression.

     

    Ce qui va poser plus de problème c’est la protection de la dignité humaine. Exemple de la photo sur la mort de Lady Di. Les juges ont cherché si c’était des informations objectives utiles à tous et pas juste des informations croustillantes.

     

    Le fait d’interdire à un transsexuel de changer son patronyme a été considéré comme une violation de la vie privée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme. Donc la Cour de cassation a procédé à un revirement de jurisprudence en décembre 1992 en permettant aux transsexuels, dès lors qu’ils avaient le symptôme du transsexualisme et qu’ils avaient subi des transformations hormonales ou chirurgicales, ils pouvaient obtenir la modification de la mention du sexe sur l’état civil. La liberté d’être soi-même est une façon très large de voir la vie privée.

     

    II – les extensions

     

    A – le droit à l’image

     

    Il a deux aspects : patrimonial et extra patrimonial. Cour d'appel 21 mai 1991 : « le droit à l’image revêt un caractère non seulement moral strictement personnel à son titulaire qui relève donc de l’article 9 du Code civil mais aussi patrimonial puisque de nombreuses célébrités se livrent à l’exploitation commerciale de leur propre image ». Le droit à l’image peut donc faire l’objet d’un contrat. Certains font une distinction : droit sur l’image pour l’aspect patrimonial et droit à la protection de l’image pour l’aspect moral.

     

    On se demande si c’est l’image en soi que l’on protège ou si c’est la personne à travers son image. Une même action peut être à la fois une atteinte au droit à l’image et au droit à la vie privée. Exemple de la légende sous l’image indiquant le lieu où ça a été pris par exemple.

    B – le principe du secret des correspondances

     

    La correspondance devient de plus en plus immatérielle. Loi du 10 juillet 1991 vise le secret des correspondances émises par voies de télécommunications dont la violation est incriminée par l’article 226-1 du Code pénal et l’article 432-9 du Code pénal. Tribunal correctionnel de Paris 2 novembre 2000 a étendu cette correspondance aux courriers électroniques. La LCEN du 21 juin 2004 précise : « on entend par courrier électronique tout message sous forme de texte, de voix, de sons ou d’images envoyé par un réseau publique de communication, toqué sur un serveur du réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire jusqu’à ce que ce dernier le récupère ». Il appartient au juge de décider si la correspondance est privée ou publique.

    Conseil constitutionnel 10 juin 2004.

     

    S’agissant de la protection de la vie privée, pour les employés, on distingue les éléments qui relèvent de ses fonctions et ceux qui n’en relèvent pas. Chambre sociale 14 mais 1997 : licenciement non justifié lorsqu’il porte sur des éléments tirés de sa vie privée qui n’ont aucun rapport avec sa fonction. Une enseignante divorcée peut être licenciée d’une école catholique mais un Stewart ne peut pas être licencié pour son homosexualité.

    Chambre sociale 2 octobre 2001 : il peut y avoir une sphère privée pour le salarié même s’il ne doit pas utiliser les moyens de la société pour des activités privées.

    Chambre sociale 10 mai 2005 : il n’en va pas de même s’il y a un risque ou un événement particulier qui pourrait justifier d’ouvrir des fichiers indiqués comme confidentiels par le salarié mais cela doit être fait en sa présence. Cela va dans le sens de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme qui considère que la vie privée englobe le droit pour l’individu de nouer des contacts avec ses semblables.

     

    Loi du 10 juillet 1991 : il peut être porté atteinte au secret des correspondances pour des intérêts publics. Dans le milieu professionnel, la frontière est vague. Il y a eu une proposition pour dire que ce serait autorisé pour prévenir certaines infractions comme la pédophilie, l’harcèlement sexuel… et cela n’a pas été retenu. Mais on admet dans la sphère privée qu’un époux puisse se servir d’un courrier électronique de son épouse pour prouver son adultère.

     

    Cassation 14 février 2006 : enregistrement clandestin d’une conversation téléphonique amicale entre deux collègues par un des deux. Atteinte à la vie privée ou pas ? Délit de violation du secret des correspondances possible mais l’enregistrement avait été fait par un des participants. Dalloz 2007, p. 1184. Pas d’atteinte à la vie privée car la conversation portait sur des éléments de l’activité professionnelle.  En réalité, la personne avait besoin de cet enregistrement dans le cadre des droits de la défense, ce qui a sûrement conduit les juges à être plus équitables.

     

    Civil 1ère 16 juillet 1998 (D 1999, p. 541) : dans le cadre d’un jeu vidéo qui avait retenu l’image d’un personnage (Jean marie Lepen).

    Autre décision sur la dignité humaine pour l’affaire Erignac (photos de policiers tués).

    Revue juridique personne et famille, août 2008, p. 11, rubrique les personnes.

    Revue juridique personne et famille, juin 2007.

     

    Section 3 : la protection de la vie privée

     

    Se fait plus par prévention que par la répression.

     

    La prévention se fait :

    -          par le biais du droit pénal qui est en principe dissuasif

    -          mais aussi du secret professionnel

    -          ou du secret de famille (réglementation des accouchements sous X – loi du 22 janvier 2002 qui incite cependant la mère à donner des informations sur ses origines)

    -          le secret des télécommunications (écoutes téléphoniques)

    -          le référé

     

    Si la prévention n’a pas fonctionné, il y a la réparation. La charge de la preuve appartient au demandeur toutefois, la victime n’a pas à prouver qu’elle n’a pas donné son autorisation. La réparation de l’atteinte pose problème selon l’évaluation du préjudice. La solution serait d’évaluer le montant en fonction du gain qu’il y a eu à violer la vie privée mais cela n’est pas possible. Car il faut évaluer un dommage. L’idée est d’en tirer une condamnation plus que d’en tirer un profit. On peut cependant faire valoir un préjudice commercial car la réalisation de clichés sans autorisation permet au photographe d’en tirer profit et la personne peut s’en prévaloir en disant qu’elle aurait pu aussi tirer profit de ce cliché donc manque à gagner.

     

     

    Chapitre II La liberté d’expression

     

    Petits exposés sur des points précis des libertés fondamentales en cinq minutes.

     

    La liberté d’expression est présentée comme une valeur fondamentale de démocratie que l’on retrouve affirmée dans divers textes et dans la jurisprudence : articles 10 et 11 de la Constitution donc cette liberté a une valeur constitutionnelle. Conseil constitutionnel 10 et 11 octobre 1984 : « liberté fondamentale d’autant plus précieuse que son existence est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale ».

     

    Aux Etats-Unis, la Cour suprême dans l’arrêt Cohem en 1971 énonce que « la garantie du premier amendement relatif à la liberté de parole et d’expression dérive de la conviction qu’aucune autre attitude ne serait cohérente avec le principe de la dignité et de la liberté de choix de chaque individu sur lequel repose notre système politique ».

     

    Article 9 et 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme. La commission européenne des droits de l’homme en 1993 présente la liberté d’expression comme « la pierre angulaire des principe de démocratie et des droits de l’homme protégés par la convention ».

     

    La liberté d’expression est liée à la liberté d’opinion. La liberté d’expression correspond à la liberté de révéler sa pensée à autrui quant à la liberté d’opinion, ce serait la vérité de choisir sa vérité dans le secret de sa pensée. L’une n’existe pas sans l’autre.

     

    Elle connaît des limites annoncées à l’article 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 : « la liberté de penser et d’opinion est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».

     

     

     

    Section 1 : la protection de la liberté d’expression

     

    La liberté d’expression implique l’interdiction de sanctionner une opinion et le droit de choisir ses opinions et de les exprimer.

     

    I – l’interdiction de sanctionner une opinion

     

    On la retrouve dans différents domaines : d’abord en droit pénal avec l’absence de délit d’opinion, puis en droit administratif avec la neutralité des services publics et en droit civil et droit du travail avec l’obligation de tolérance.

     

    A – l’absence de délit d’opinion

     

    Un délit d’opinion, ce serait ériger en infraction l’expression d’une opinion indésirable. Cela pourrait aller plus loin en sanctionnant une opinion indépendamment d’une expression publique. Ce délit existait en France avec la loi du 17 septembre 1793. Cette loi était appelée la loi des suspects sur le fondement de laquelle on pouvait incarcérer tous ceux qui soit par leur conduite soit par leurs relations soit par leurs propos soit par leurs écrits se sont montrés des partisans de la tyrannie ou du fédéralisme et ennemis de la liberté. Tyrannie renvoyait aux idées royalistes et le fédéralisme à des idées girondines donc la seule voie possible était la voie jacobine. Cette loi a été abrogée.

     

    Plus récemment, dans la loi du 29 juillet 1881, on trouve l’article 24 qui sanctionne les cris et chants séditieux (sédition : révolte contre l’autorité établie) proférés dans des lieux ou réunions publiques. Cet article n’a pas encore été abrogé même si depuis on a consacré la liberté de manifestation, le droit de grève …

     

    La loi du 28 juillet 1894 punit la provocation à la révolte ou à la désobéissance effectuée dans le but de propagande anarchiste. Cette loi s’explique par le contexte politique et social de l’époque mais qui n’a pas été abrogée.

     

    La loi Toubon du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française a fait une tentative de créer une sorte de délit d’expression puisque l’objectif de départ était d’obliger sous peine de sanctions pénales les particuliers à utiliser dans certaines circonstances des mots ou expressions définis par voie réglementaire sous forme d’une terminologie officielle. Le Conseil constitutionnel est intervenu et s’est prononcé et est revenu sur cette forme de délit d’expression en indiquant que « la liberté d’expression implique pour chacun, sauf dans l’exercice d’une mission de service public, le droit de choisir les termes jugés par lui les mieux appropriés à l’expression de sa pensée ».

     

    B – la neutralité des services publics

     

    Elle a été qualifiée par le Conseil constitutionnel le 18 septembre 1989 comme le « corollaire du principe d’égalité ». L’idée est d’interdire que les individus soient différenciés en fonction de leur personne ou de leurs usages et habitudes. On parle des agents publics et des usagers des services publics. Il est interdit à l’administration de recruter ou de traiter des agents en fonction de leurs opinions. Par ailleurs, ce principe oblige le service public à traiter les usagers de façon égalitaire et indépendamment de leur opinion réelle ou supposée.

     

    Concrètement, cela a eu une incidence puisqu’on a érigé le mariage civil pour tous. A la fin du 19ème siècle, ont été interdits les crucifix dans les bâtiments publics. Cela relève aussi de la séparation de l’église et de l’Etat. Pour l’inhumation dans les cimetières, cela ne dépend plus de l’appartenance à la religion catholique.

     

    Pour mieux garantir cette neutralité, le droit français impose à l’administration de ne pas connaître les opinions de ses agents et de ses administrés. La loi informatique et liberté de 78 modifiée en 2004 interdit « de mettre ou de conserver en mémoire informatisée sauf accord expresse de l’intéressé des données nominatives qui directement ou indirectement font apparaître les opinions politiques, philosophiques ou religieuses des personnes ».

     

    Au-delà du contenu des fichiers, c’est le croisement des fichiers qui peut être dangereux. Ce croisement permettrait un profil assez précis des personnes. Rien ne dit que ce principe est garanti pour l’avenir (cf.  Fichier Edwige).

     

    C – l’obligation de tolérance

     

    Expression dégagée par la doctrine. Obligation qui s’impose à tous de respecter ou du moins de tolérer l’opinion d’autrui. Cela va se traduire dans la possibilité de pouvoir critiquer, se moquer des autres donc d’exprimer une opinion divergente. Exemple : les guignols de l’information qui avaient tourné au ridicule des véhicules Citroën et qui avaient été poursuivis pour préjudice commercial. Les juges ont considéré que « les propos s’inscrivaient dans le cadre d’une émission satyrique de sorte qu’ils relevaient de la liberté d’expression sans créer aucun risque de confusion entre la réalité et l’œuvre satyrique ».

     

    C’est un passage du préambule de la Constitution de 46 qui fonde cette obligation : « nul ne peut être lésé dans son travail et son emploi en raison de son opinion ou de ses croyances ». Article L 122-45 du code du travail précise « qu’aucun salarié ne peut être licencié ou sanctionné en raison de ses opinions politique, de ses activités syndicales ou mutualistes ou de ses convictions religieuses. Tout acte contraire est nul de plein droit ». La loi de 1985 prévoit la réintégration dans l’entreprise du salarié qui aurait été licencié abusivement pour ces raisons.

     

    Cour de cassation en 1988 a érigé l’article L 122-45 du code du travail en principe général du droit donc même en l’absence de texte consacrant la nullité du licenciement, un licenciement qui irait à l’encontre de ce principe pourra être annulé comme étant une violation d’un principe constitutionnel de liberté d’expression et d’opinion. Sociale 24 avril 1984 l’affirme.

    Assemblée plénière 19 mai 1978 : a admis qu’un salarié avait pu être licencié parce qu’elle avait divorcé alors qu’elle était enseignante dans un établissement catholique. Incompatibilité entre la personne et sa mission.

     

    II – le droit de choisir ses opinions

     

    C’est ce qui permet de distinguer une démocratie d’un régime totalitaire.

     

    A – les objecteurs de conscience

     

    Le service militaire c’est la participation à la sécurité nationale, à la défense de son pays. Pour cela, tout le monde est appelé sauf cas d’incapacité physique ou psychologique. Le problème est que certains étaient aptes mais c’était contraire à leurs convictions de servir l’armée. En France, jusqu’en 1963, la justice militaire sanctionnait sévèrement les objecteurs de conscience. Certains ont été amené à réagir en faisant la grève de la faim ce qui touche l’opinion publique. Cela aboutit donc à une loi de 63 qui admet qu’on puisse être objecteur de conscience et on ouvre donc un service civil à côté du service militaire.

     

    B – l’obligation de réserve

     

    Concerne les agents publics. Cela peut être des personnes nommées ou des personnes recrutées par contrat qui sont membres de l’administration et participent à ce titre à un service public. Création jurisprudentielle du 11 janvier 1934 qui a été reprise par la loi du 13 juillet 1983 portant sur le statut général des fonctionnaires. On retrouve toujours l’affirmation selon laquelle les agents publics conservent leur liberté d’opinion mais il y a une obligation de loyauté qui va s’imposer à certaines personnes de façon significative et à d’autres de façon plus légère.

     

    Toute personne participant au service public doit faire attention à la manière dont il exprime son opinion afin de ne pas choquer ou porter atteinte à l’image du service public. Il s’agit que l’on ne porte pas atteinte à la confiance des usagers vis-à-vis du service public. Certaines personnes qui ont des charges plus importantes à la frontière du politique et du public comme les recteurs,  les ministres, les ambassadeurs… ont une obligation de loyauté envers le gouvernement.

     

    Section 2 : les tempéraments à la liberté d’expression

     

    L’article 11 de Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen prévoit des limites par la loi. La loi sur les communications audiovisuelles prévoit que dans certains cas, il faut obtenir une autorisation préalable pour diffuser une nouvelle chaîne de télévision ou de radio… le Conseil constitutionnel dans une décision du 27 juillet 1982 précise « qu’il y a des contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication audiovisuelle et d’autre part, des objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l’ordre public, le respect de la liberté d’autrui, la préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socio culturels auxquels ces modes de communication sont susceptibles de porter atteinte ». Le Conseil constitutionnel va faire un travail de proportionnalité entre la liberté d’expression et d’autres principes.

     

    Conseil constitutionnel 27 juillet 2000 : il va dire que « les règles vont être moins contraignantes dès lors que l’on va diffuser par voie numérique car la disponibilité de la ressource est plus grande et justifie donc un contrôle moins important ». La différence n’est pas toujours de mise puisqu’à propos de la LCEN, on a considéré qu’il ne fallait pas distinguer un message sur support numérique et un message sur support papier à propos du droit de réponse des personnes.

     

    L’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme affirme que « la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées doivent pouvoir s’exercer sans qu’il y ait ingérence de l’autorité publique et sans considération des frontières ». Mais elle prévoit des limites prévues par les lois nationales (au sens large : normes générales (loi ou jurisprudence) qui doivent être antérieures au fait litigieux et satisfaisant à des exigences d’accessibilité et de prévisibilité). Cette limite doit viser des buts reconnus comme légitimes : la sécurité nationale, l’intégrité territoriale, la sûreté publique, la défense de l’ordre, la prévention du crime, la protection de la santé ou de la morale, la protection de la réputation ou des droits d’autrui, la sauvegarde d’informations confidentielles et la garantie de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire. Cette limite doit être nécessaire dans une société démocratique à la réalisation de ces buts. La Cour Européenne des Droits de l'Homme a précisé dans un arrêt du 7 décembre 1976 ce qu’elle entendait par « nécessaire » : « c’est justifié par un besoin social impérieux ».

    Cette appréciation doit provenir des autorités nationales comme le juge soumis au contrôle européen opéré par la Cour. La Cour Européenne des Droits de l'Homme va exercer un contrôle plutôt restreint quand il s’agit de moralité et un contrôle plus important quand est en jeu l’impartialité du pouvoir judiciaire. Exemple : affaire où un juge avait communiqué des informations de constitution de partie civile alors qu’il n’aurait pas du le faire puisque la loi de 1931 lui imposait une obligation de réserve.

     

    Cour Européenne des Droits de l'Homme 18 mai 2004 : ouvrage écrit par l’ex médecin de Mitterrand interdit car contrevenait au secret professionnel. Restriction retenue par les juges nationaux ne correspondait pas à un besoin social impérieux et qu’une restriction temporaire aurait été plus justifiée. Le contrôle de la liberté d’expression se fait en principe a posteriori mais exceptionnellement, il peut y avoir un contrôle a priori. En l’occurrence, le contrôle pour les diffusions hertziennes se fait a priori pour des besoins impérieux.

     

    Cour Européenne des Droits de l'Homme 1991 a précisé qu’il peut y avoir des restrictions préalables à la publication mais elle va contrôler si elles se justifient. En matière de presse, comme l’information est périssable, une mesure qui tendrait à retarder l’information même pour une brève période risque de priver cette information de tout intérêt.

    Affaire de 2001 : elle confirme sa réserve sur toute restriction préalable en précisant « qu’elles doivent s’inscrire dans un cadre légal particulièrement stricte quant à la délimitation de l’interdiction et quant à l’efficacité du contrôle juridictionnel contre les éventuels abus ».

     

    Il reste toutefois en France des exemples de régimes préventifs : publication présentant un danger pour la jeunesse peut être de toute nature et peut être soumise à des restrictions quant à sa diffusion et sa commercialisation. Cela peut être des restrictions sur la vente à des mineurs. Le danger vient de leur caractère pornographique ou de la place à la violence, au crime dans ces publications ou l’incitation à l’usage, la détention ou au trafic de stupéfiants dans ces publications. Des recours administratifs sont possibles afin de garantir qu’il n’y ait pas de dérive du pouvoir de limiter les publications.

     

    Dans le domaine du cinéma, dès 1916, a été mise en place une autorisation préalable des films au niveau national qui concerne la représentation des films. C’est le fameux visa qui va décider d’une limitation en interdisant la diffusion à des mineurs de moins de 10 ans, de 12 ans ou de 16 ans. Ces restrictions sont soumises au contrôle du Conseil d'Etat ; de même, l’interdiction peut concerner les affiches de films (exemple du film Ave maria où l’image n’était « qu’une sorte de raccrochage publicitaire constituant un acte d’intrusion dans les tréfonds intimes des croyants »). La loi de 1975 permet aussi au ministère de classer un film dans la catégorie X qui sont les films à caractère pornographique ou qui incitent à la violence. Décision soumise au contrôle du Conseil d'Etat si les personnes concernées font un recours.

     

     

    Exposés :

     

    Fichier Edwige : fichage global des personnes sur des choses relevant de leur vie privée. Polémique a fait reculer ce fichage. La CNIL a émis un avis défavorable dessus donc il n’est jamais entré en vigueur. Mais un autre fichier EDVIR est en train de prendre sa place. Mais le fichage est déjà plus limité et l’accès y est aussi limité. Et une personne qui serait dans ce fichier aura le droit de manifester son opposition et de se faire retirer du fichier.

    Fichier STIC plus ancien : rapport accablant de la CNIL car seulement 17% des personnes présentes dans ce fichier le sont légitimement par manque de mise à jour. Cela concerne les personnes jugées, ou sur lesquelles une enquête a été menée.

     

    Ordonnance du 10 février 2005 : plainte contre une publicité portant atteinte au catholicisme. Le Tribunal de Grande Instance a interdit l’affichage de cette publicité pour injure envers les catholiques disproportionnée par rapport au but mercantile. But de provocation avéré. Difficulté de concilier la liberté d’expression, la sécurité juridique et la religion.

     

    Chapitre III La liberté religieuse

     

    Liberté de conscience c'est-à-dire la liberté de choisir sa religion. Manifestation de la liberté d’opinion et d’expression. C’est aussi la liberté de se livrer aux rites et pratiques liés à sa foi : la liberté de culte. C’est ce qui fait sa particularité et ce qui va amener à envisager un régime spécifique qui implique un positionnement de l’Etat. La liberté de culte va avoir une incidence sur l’ordre public, sur les questions d’éducation, sur le service public. C’est l’étude de la relation entre l’Eglise et l’Etat qui va permettre de dégager différents systèmes politiques. Systèmes où il va y avoir confusion du pouvoir spirituel et du pouvoir temporel : Arabie saoudite qui n’a pas de Constitution donc les non musulmans n’ont pas le même régime que les musulmans. Système qu’on appelle Eglise d’Etat comme en Angleterre où la reine d’Angleterre est aussi le chef religieux. Il y a ensuite le système de séparation de l’Eglise et de l’Etat comme en France et aux Pays-Bas. Autre séparation moins stricte en Allemagne et en Belgique car il y a une coopération pratique.

     

    Système de séparation stricte date de 1905. La religion catholique a été déclarée comme religion d’Etat au 16ème siècle par François 1er et s’en est suivie une persécution des protestants qui a abouti à l’Edit de Nantes en 1598. Cet Edit de Nantes va assure une coexistence pacifique grâce à la reconnaissance de la liberté de culte aux protestants. La religion catholique demeure la religion d’Etat ce qui permet à l’Etat d’intervenir directement : l’Etat peut imposer aux prêtres de prêter allégeance à l’Etat. Sous le directoire, est amorcée une séparation de l’Eglise et de l’Etat qui va être remise en question par Bonaparte en opérant une union entre l’Eglise et l’Etat. Concordat de 1801 selon lequel la religion catholique est déclarée la religion de la plus grande majorité des français et l’Etat va pouvoir choisir les évêques. A côté, sont reconnues la religion protestante et la religion juive. Loi du 9 décembre 1905 établit la séparation stricte de l’Etat et de l’Eglise et prône la liberté des cultes.

     

    Section 1 : La loi de 1905 et la liberté des cultes

     

    Cette loi va reconnaître à chaque croyant le droit de célébrer son culte.

     

    I – la liberté de célébration du culte

     

    Art 1 de la loi de 1905 : « la République assure la liberté de conscience, elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci après dans l’intérêt de l’ordre public ». C’est la célébration intérieure d’une part qui est soumise à la loi du 30 juin 1881. Afin de rendre effective cette liberté, le Conseil d'Etat a limité l’immixtion de la police dans les édifices de culte en attribuant au bénéfice du ministre du culte la garde et la police du culte en vue d’assurer aux fidèles l’exercice de leurs religions (Conseil d'Etat 24 mai 1938 Abbé Touron). Il ne dispose pas pour autant d’un pouvoir de police donc s’il en a besoin, il devra recourir aux autorités de police. La police va pouvoir entrer dans l’enceinte religieuse sans autorisation si le rétablissement de l’ordre public s’impose. Cour Européenne des Droits de l'Homme 9 mai 2002 a reconnu la légitimité des pouvoirs de police d’intervenir dans l’Eglise de St Bernard sans autorisation car il y avait besoin de rétablir l’ordre public.

     

    Pour ce qui est de la célébration extérieure du culte, cela soulève certaines questions comme le fait de faire sonner les cloches. On a considéré qu’il pouvait y avoir des restrictions municipales pour une question de paix publique. Influence de la tradition tolérée. Les célébrations, processions et autres manifestations d’un culte : distinction des manifestations traditionnelles comme les convois funèbres, les processions de première communion qui sont libres et ne pourront être interdites que lorsqu’elles menacent gravement l’ordre public et les autres manifestations qui suivent le régime des autres manifestations. Il faut faire une déclaration préalable.

     

    II – la neutralité à l’égard du culte

     

    Art 2 : « la République ne reconnaît aucun culte ». L’Etat ne finance aucun culte mais il doit intervenir pour lever les obstacles au libre exercice des cultes.

    Certains auteurs parlent de neutralité bienveillante.

     

    A – l’obligation de s’abstenir de financer les cultes

     

    Cette obligation met fin à une pratique antérieure qui consistait pour l’Etat à financer les 4 religions officielles. Cela ne veut pas dire que l’Etat est totalement exclu des dépenses religieuses.

     

    Exemple : l’Etat va en assumer certaines dépenses dans les prisons afin de permettre l’exercice du culte. Il laisse gratuitement la jouissance de certains édifices de culte incorporés au domaine public. Il existe une exonération d’impôts fonciers pour les édifices liés au culte. Aide indirecte. On peut remarquer que les établissements scolaires privés avec un programme religieux obtiennent des aides de l’Etat. L’Etat, parfois, aide à la construction d’édifices à usage religieux. Enfin, il y a des déductions fiscales pour les dons versés aux associations religieuses.

     

    B – l’obligation de lever des obstacles au libre exercice des cultes

     

    L’Etat doit garantir la présence d’aumônerie dans les établissements publics d’où il est impossible de sortir. Cette règle a été élargie pour se conformer à l’article 9 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme : l’Etat doit adopter une organisation des services publics compatible avec le libre exercice des cultes. D’où le débat à propos du voile islamique.

     

    Conseil d'Etat 27 novembre 1989 : « la liberté ainsi reconnue aux élèves comporte pour eux le droit d’exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l’intérieur des établissements scolaires à condition que cela se passe dans le respect du pluralisme et de la liberté d’autrui et sans qu’il soit porté atteinte aux activités d’enseignement, au contenu des programmes et à l’obligation d’assiduité ». Le principe est la liberté religieuse mais sous certaines conditions.

     

    Mais la loi du 15 mars 2004 a durci cette position en interdisant le port et les signes ou tenues par lesquelles les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse.

    Article 9 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme garantit la liberté de manifester sa religion donc on s’est demandé si cette loi était conforme à cet article. La Cour Européenne des Droits de l'Homme a considéré qu’il n’y avait pas de contradiction et on a reconnu qu’il était légitime d’interdire le port du foulard en cours et en travaux dirigés à l’université.

     

    Sujet difficile mis à nouveau sur la table à propos de la chapka ou de la burka. Est-ce que ça doit faire l’objet d’une loi ? Cela reste une atteinte et il faudrait la justifier.

     

    Section 2 : le problème des sectes

     

    Qu’est ce qu’une religion ? Est-ce une secte ?

    Premier argument de distinction : le volume de la communauté. Mais on peut rétorquer qu’une religion est une secte qui a réussi.

     

    Carbonnier disait que « ce qui subsiste des sectes n’est pas d’une substance différente de ce qu’on appelle religion. Dans les deux cas, il s’agit de relier les hommes aux dieux par des croyances ou des cultes ». Aussi, rien ne s’opposerait à ce que les sectes constituent une association ayant pour objet un culte qui est régi par la loi du 9 décembre 1905. Généralement, les sectes préfèrent déclarer des simples associations déclarées sous la loi de 1901 car le régime de la gestion des biens n’est pas le même. Si secte et religion n’ont pas à être distinguées alors les sectes ont aussi le droit d’organiser des cérémonies religions. De même, toute personne est libre d’adhérer à ces sectes ce qui a conduit des parents à être condamnés pénalement car ils avaient tenté de soustraire leur enfant majeur à une secte. Donc, le principe est de reconnaître la même liberté aux adeptes des sectes qu’aux adeptes des religions.

     

    Condamnations cependant pour escroquerie, abus de confiance, violence, des voies de fait, des séquestrations illégales, non assistance à personne en danger, outrage aux bonnes mœurs, proxénétisme, exercice illégal de la médecine.

     

    La thèse de non distinction est contestée : une religion se caractérise par l’objet de la croyance comme une divinité, un pouvoir sacré donc toute conviction n’est pas une foi. Ce qui relèverait du sectaire serait une spéculation sur la métaphysique. Distinction délicate. Le terme secte est reconnu par la loi et n’est pas traité de la même façon selon les Etats. Exemple de la scientologie où les Etats-Unis sont plus tolérants envers cette secte.

     

    En France, on a créé en 1998 une mission interministérielle de lutte contre les sectes et en juin 99, un rapport a été rendu sur le rapport des sectes et de l’argent. Groupe restreint qui a auditionné quelques sectaires pour voir ce qu’il en était. Il y a eu des fuites sur l’identité des personnes auditionnées et sur le contenu des témoignages et quand le rapport a été présenté au parlement, on a pu voir que le représentant de la scientologie y siégeait… conditions lourdes qui laissaient penser qu’il y avait un problème. Commission du sénat a adopté une loi pour dissoudre les groupes litigieux. Le ministre de l’intérieur a précisé dans une circulaire que « la qualification de mouvement sectaire donné à une association par les différents rapports parlementaires ne saurait révéler à elle seule un quelconque trouble à l’ordre public ».

     

    Une réglementation spécifique des sectes posait problème mais cela a donné lieu en 2001 à l’adoption d’une loi tendant à renforcer la prévention et la répression à l’encontre des groupements à caractère sectaire. La loi vise « le cas d’une personne en état de suggestion psychologique ou physique résultant de l’exercice de pressions graves ou réitérées ou de techniques propres à altérer son jugement pour conduire ce mineur ou cette personne à un acte ou une abstention qui lui sont gravement préjudiciables ». Il n’y a pas de définition des groupements sectaires, l’acte visé est très vague. Texte mal rédigé, imprécis, spécifique mais sans qu’on sache qui est visé réellement. Texte qui a fait l’objet de nombreuses controverses, de critiques. On avait un arsenal juridique suffisant, il n’y avait pas lieu de faire une distinction.

     

    Des textes qui restreignent à un cas particulier sont des textes dangereux car cela systématise une catégorie de personne et ça entre en contradiction avec les libertés individuelles.

     

    Chapitre IV La liberté de la presse

     

    Cela comprend la liberté de s’exprimer par le biais de la presse mais également d’avoir accès aux pensées des autres par ce moyen donc émettre et recevoir. On considère que la presse favorise l’émancipation des opinions publiques et qu’elle est sujette à être la cible des Etats non démocratiques. Dans un Etat démocratique, en principe, la liberté de la presse est garantie pour permettre de multiplier les débats et favoriser le pluralisme des courants de pensées.

     

    On met en garde sur le fait que la presse fasse l’opinion, elle doit juste favoriser le développement des opinions et c’est pour ça que le pluralisme est essentiel.

     

    Section 1 : l’histoire de la liberté de la presse en France

     

    On pointe l’Ancien régime comme étant l’époque de la censure et notamment de la censure de tout ce qui était publication. Mais, la censure n’était pas si draconienne que ça : l’esprit des lois de Montesquieu, l’encyclopédie… mais à la révolution, c’est là que la liberté de la presse est proclamée dans l’article 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen qui proclame la libre communication des pensées et des opinions qui comprend la liberté de la presse. « Tout citoyen peut parler, écrire, imprimer librement sauf à répondre à l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Principe de responsabilité, de limite à ces libertés.

     

    Le problème va être de trouver un équilibre entre la liberté et les cas où on peut engager sa responsabilité pour avoir abusé de cette liberté et donc ça nécessite de voir si les raisons évoquées répondent à un intérêt individuel ou collectif et à un intérêt légitime. L’abus de liberté est facilement retenu. Il y aura une fenêtre durant laquelle la presse est totalement libre entre 1789 et 1792. Mais en 1792, cette liberté est mise sous le contrôle du gouvernement ; il faudra attendre la loi du 29 juillet 1881 pour que soit admise l’indépendance des médias.

     

    Vont être interdits des journaux parce qu’ils sont royalistes, girondins… le directoire va rétablir la liberté de la presse pendant quelques mois mais va faire vite marche arrière. Liberté déclarée mais non effective. Sous Napoléon 1er, il aurait déclaré « qu’avec la liberté de la presse, il aurait pu se maintenir au pouvoir que trois mois », il a donc interdit pleins de journaux et a mis en place un système de censure préalable.

    Sous la restauration, entre 1814 et 1830, loi De Serre de 1819 restaure un semblant de liberté de la presse. Suppression des délits propres à la presse et les journaux vont être créés sur simple déclaration et avec une caution. Restent applicables les délits de droit commun. Toutefois, les tensions reviennent et une nouvelle loi est instaurée en 1822 qui instaure le délit d’opinion et les journaux pourront être punis pour leur esprit. Il faudra obtenir une autorisation préalable pour créer un journal et c’est donc un retour à un système de censure. Charles X va durcir la réglementation en 1830 avec des ordonnances (ordonnances scélérates) qui réinstaurent totalement de la censure et vont le contraindre à abdiquer son trône. La monarchie de juillet revient à la simple déclaration préalable mais cinq ans plus tard, la censure est rétablie.

     

    A la seconde République, la censure préalable est abandonnée mais le délit d’opinion est établi afin de punir tout manquement au respect envers la loi ou envers le président de la République et aussi les attaques contre les idées républicaines, les critiques des droits de l’assemblée, du suffrage universel, de la propriété ou de la liberté des cultes.

     

    Le second empire fait office de renouveau : pas de censure, liberté mais chaque article qui déplait s’accompagne d’un avertissement au journal et au troisième avertissement, le journal est supprimé… ce qui donne de l’autocensure. Ce système reste en place de 1852 à 1868 dates à laquelle le système est remplacé par le système de la déclaration préalable qui est celui le moins contraignant depuis la révolution.

     

    La troisième République a vu naître la loi de 1881 permettant l’enracinement durable de la liberté de la presse. Loi plusieurs fois modifiée ; elle supprime les entraves anciennes, elle prône la liberté de fonder un journal avec pour seule contrainte la déclaration préalable au procureur de la République. Et si elle concerne les délits de presse cela reste limité : provocation aux crimes, à la désobéissance des militaires, à l’offense au chef de l’Etat et aux chants séditieux.

     

    Conseil constitutionnel le 11 octobre 1884 va rendre une décision par laquelle il retient une interprétation audacieuse de l’article 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen : « le pluralisme des quotidiens d’information politique et générale est en lui-même un objectif de valeur constitutionnelle dans la mesure où la libre communication des pensées et des opinions ne serait pas effective si le public auquel s’adressent ces quotidiens n’était pas à même de disposer d’un nombre suffisant de publication, de tendances et de caractères différents ». Décision confirmée le 19 juillet 1886. La liberté de la presse est une liberté à valeur constitutionnelle. Il va en découler une obligation constitutionnelle d’empêcher la concentration des entreprises de presse.

     

    Section 2 : la liberté de la presse sur le plan international

     

    Liberté proclamée par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme à l’article 10. La Cour Européenne des Droits de l'Homme veille à ce que les entreprises de presse comme le public aient la liberté d’émettre et de recevoir des opinions et des idées. Cette liberté de la presse n’est pas atteinte partout et c’est un point qui fait l’objet de débats et de pression.

     

    L’assemblée générale des nations unies en 1993 avait organisé une journée mondiale de la liberté de la presse et il a été discuté d’une adoption d’une déclaration sur un média indépendant et pluraliste. Cette déclaration a été adoptée. Depuis, tous les 3 mai, est tenue une journée mondiale de la liberté de la presse.

     

    Bien avant cela, cette question était une préoccupation puisque dans l’article 19 de la DUDH de 48 le fait « que tout individu a le droit à la liberté d’opinion et d’expression ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre sans considération de frontières les informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit ».

     

    La journée du 3 mai est l’occasion de voir ce qu’il s’est passé et d’en informer le public et c’est l’UNESCO qui organise cette journée et la présente comme une journée d’action où sont présentées les initiatives à prendre pour défendre la liberté de la presse. C’est aussi un bilan de l’effectivité de la liberté de la presse à travers le monde. Cela permet de rappeler aux Etats leurs engagements. Journée d’alerte du public pour les sensibiliser à cette cause. Journée de réflexion sur tout ce qui va toucher la liberté de la presse comme l’éthique professionnelle. Journée commémorative pour évoquer les journalistes qui ont perdu la vie en exerçant leur profession. Journée d’appui aux médias qui sont victimes de mesures qui entravent leur liberté.

     

    Section 3 : la fabrication de la presse

     

    Trois acteurs : les entreprises de presse, les journalistes et les agences de presse.

     

    I – les entreprises de presse

     

    Les entreprises de presse sont soumises à un régime particulier. Loi du 1er août 1986 : ce sont toutes personnes physiques ou morales ou groupement de droit éditant en tant que propriétaire ou locataire gérant une publication de presse paraissant à intervalle régulier. Chacun est libre de créer une entreprise de presse et chaque entreprise de presse est libre de créer un ou plusieurs journaux. La seule contrainte est de faire une déclaration avec le titre du journal, le nom et adresse du directeur de publication et le nom de l’imprimerie du journal. Cette déclaration se justifie par la nécessité de pouvoir identifier la personne responsable.

     

    Le directeur de publication : lorsqu’une personne physique est propriétaire, locataire gérant ou actionnaire majoritaire de l’entreprise de presse. C’est en principe lui le directeur de publication mais ça peut être aussi le représentant légal de l’entreprise comme le président du Conseil d’administration… Si la personne jouit d’une immunité parlementaire, l’entreprise de presse doit nommer un codirecteur de publication qui pourra être responsable pénalement ou civilement. Chaque numéro de publication doit comporter le directeur de la publication, nom de la société, le siège social, la forme sociale et le nom des principaux associés.

     

    Question de concentration abordée qu’en 1984 (loi du 23 octobre). Avant, dans les années 70, accroit massif de journaux et la même personne détenait près d’un tiers des quotidiens nationaux. La loi de 84 avait pour objet de mettre un coup d’arrêt à cette concentration et il avait été prévu initialement d’interdire qu’un groupe de presse puisse contrôler plus de 15% des tirages quotidiens et nationaux ou 10% des tirages globaux. Le Conseil constitutionnel a été saisi et a limité la portée de cette loi en considérant que l’interdiction de concentration établie par la loi ne pouvait pas s’appliquer aux situations existantes.

     

    Loi de 1986 va relever les plafonds prévus à 30% de la diffusion totale de quotidiens d’information et de politique générale. Cette interdiction de concentration ne vise pas les personnes qui sont sous l’autorité ou la dépendance d’autres personnes donc ne vise pas les contrôles indirects. Autre loi de 86 qui vise cette fois aussi bien le contrôle direct qu’indirect. Pour autant, le contrôle de ces concentrations nécessite des moyens dont le juge pénal ne dispose pas forcément.

     

    L’indépendance des sociétés de presse vis-à-vis de l’étranger : a donné lieu à des lois de 1984 et 1986 qui interdisent que les entreprises de presse reçoivent des fonds ou avantages directs ou indirects d’un gouvernement étranger. L’humanité a été très longtemps subventionnée par l’URSS. Autre mesure : interdiction aux étrangers d’acquérir plus de 20% du capital social ou des droits de vote d’une entreprise éditant ou publiant dans une langue française.

     

    40% des recettes de la presse proviennent de la publicité mais le fait que la presse soit dépendante à ce point de ce moyen de revenu peut limiter la liberté de la presse. C’est pour ça que le fait que l’Etat vienne aider la presse vient plutôt comme une garantie de cette liberté. L’Etat offre une aide d’environ 12 à 15% du chiffre d’affaire de la presse française de façon indirecte. Cette aide est fournie sans distinction du genre de la publication mais ce sont les quotidiens d’information générale qui rencontrent le plus de difficultés.

     

    II – les journalistes

     

    A – les droits et devoirs du journaliste

     

    Le journaliste n’est pas soumis à des obligations particulières, il existe une charte des devoirs professionnels du journaliste français. Elle a été remaniée en 1938 ; c’est un engagement moral de la part des journalistes qui s’interdisent d’altérer des documents, de déformer des faits ou de divulguer des mensonges.

     

    La Cour Européenne des Droits de l'Homme rappelle que la liberté d’expression trouve ses limites dans les devoirs et la responsabilité de chacun. Pour ce qui est des devoirs et de la responsabilité des journalistes, on va considérer l’impact potentiel des moyens de communication utilisés. Cour Européenne des Droits de l'Homme 30 mars 2004 : La presse écrite aura un impact moins grave que la radio ou la télévision. On constate aussi que les devoirs et responsabilités des journalistes tendent à être atténués quand il s’agit de discours journalistiques qui s’appliquent à des acteurs politiques et dans ce cas là, elle prône plutôt une liberté d’expression plus libérale.

     

    On constate en général une atténuation de l’obligation de fournir une information digne de foi ; par contre, la Cour Européenne des Droits de l'Homme va considérer que le journaliste peut se contenter de sources officielles sans vérifier si l’information est exacte, il peut présumer que ces informations sont exactes et dignes de crédit (20 mai 1999 et 16 novembre 2004). Le journaliste est dispensé d’établir l’exactitude des informations qu’il diffuse dès lors qu’ils se contentent de donner les différents points de vue des acteurs d’une controverse. Ce qui importe c’est qu’il ne prenne pas à son compte un point de vue. Arrêt 19 juin 2003.

     

    On s’aperçoit aussi que la Cour Européenne des Droits de l'Homme est plutôt laxiste sur le respect de la déontologie du journaliste. Pour la Cour, s’il y a violation de chartes professionnelles, elle considère que cela n’engage pas forcément une sanction. S’il y a eu une violation volontaire, il faut caractériser le non respect de la règle de déontologie. Mais, la doctrine constate qu’il y aurait une tendance de la Cour Européenne des Droits de l'Homme d’incriminer les journalistes dès lors qu’ils ne respectent pas leurs engagements moraux car le rôle des journalistes est une pierre angulaire de la démocratie et on peut donc attendre d’eux une certaine éthique.

     

    Le secret des sources de l’information : c’est un devoir pour le journaliste prévu par la charte et d’après la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme, la protection des sources journalistiques est l’une des pierres angulaires de la liberté de la presse (Cour Européenne des Droits de l'Homme 27 mars 1996). Cette protection est indispensable à l’exercice du rôle de chien de garde des journalistes. Elle constitue un intérêt public capital et donc dès qu’il y a atteinte à ce devoir, la Cour Européenne des Droits de l'Homme annonce qu’elle procédera à un contrôle méticuleux si elle est saisie (25 février 2003).

     

    Il ne peut pas être contraint à révéler ses sources mais la préservation de la confidentialité des sources va parfois se heurter à des exigences relatives au droit pénal. Article 321-1 du code pénal sanctionne le recel et si jamais le journaliste utilise des informations illégalement retenues, il pourra être condamné pour recel. Il peut aussi être considéré comme faisant entrave à la justice (article L 431-4 du code pénal). Une pression peut aussi être faite par l’utilisation de la garde à vue (affaire Gassier où il est mis en examen après garde à vue pour violation du secret de la défense : durant la garde à vue, la pression était telle que le journaliste n’avait pas résisté et avait donné le nom de ses sources). Le journaliste, s’il est entendu comme témoin, a le droit de refuser de divulguer l’origine de ses informations.

     

    Arrêt Cour Européenne des Droits de l'Homme Tillack contre Belgique du 27 novembre 2007 : « taire ses sources ne saurait être un simple privilège qui ne leur serait accordé qu’en fonction de la licéité ou de l’illicéité de ses sources mais comme un véritable attribut du droit à l’information ».

     

    B - La protection de son indépendance vis-à-vis de son entreprise

     

    Art L 761-1 et suivants du Code du travail : statut qui ne s’applique qu’aux journalistes professionnels « celui qui a pour occupation principale, régulière et rémunérée l’exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou dans une ou plusieurs agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ». La Cour de cassation englobe aussi les collaborateurs intellectuels et permanents à une publication périodique en vue d’une information des lecteurs.

     

    Ils vont bénéficier de la clause de conscience qui va permettre au journaliste de démissionner sans préavis et sans perdre ses droits à indemnités dès lors que le changement notable dans l’orientation du journal crée pour lui une situation de nature à porter atteinte à son honneur, sa réputation ou à ses intérêts moraux. C’est à l’appréciation discrétionnaire du journaliste. L’indépendance vient d’une garantie financière puisqu’il ne perd pas ses indemnités. Cette indépendance est garantie par le biais d’une sécurité financière du journaliste puisque ce dernier bénéficie d’avantages fiscaux. Il y a des grilles de salaire qui lui assure un minimum.

     

    Les débats qui portent sur l’indépendance des journalistes soulève deux questions : la distinction entre journaliste professionnel et amateur puisqu’aujourd'hui, de plus en plus de journaux vont faire appel à des amateurs. Ils ne tirent par leurs ressources principales de cette activité mais ils font le même boulot.

     

    La deuxième question est la sécurité des journalistes : il n’y a pas de réglementation particulière reconnue aux journalistes. Pourtant, certains prennent des risques et cela se justifie par leur rôle d’information vis-à-vis du public.

     

    A propos de la cession implicite des droits  (RIDA 2008-2009 Gilles Vercken). Présomption de cession automatique des publications pour lesquelles les journalistes ont été rémunérés.

     

    III – les agences de presse

     

    Leurs missions consistent à collecter l’information pour la redistribuer. Elles ont un rôle stratégique puisque l’information livrée par les journalistes provient de l’agence de presse. Elle est soumise à une loi de 1957 qui lui fournit une indépendance suffisante pour effectuer sa mission. La loi dit que « c’est fournir aux usagers une information exacte, impartiale et digne de confiance ». L’impartialité de l’AFP est souvent mise en cause notamment puisque la plupart de ses informations provient de l’Etat. L’AFP est pas la seule agence de presse en France, il en existe d’autres soumises à l’ordonnance du 2 novembre 1945 qui a pour objet de fournir la garantie de l’indépendance de ces agences de presse et notamment par l’interdiction de recevoir des fonds ou avantages d’un gouvernement étranger, interdiction de faire de la publicité en faveur du tiers. Ces agences reçoivent une aide financière de l’Etat et il y a toujours une suspicion quant à leur indépendance.

     

    IV – les imprimeurs

     

    Ils ont une longue histoire et les imprimeries ont aujourd'hui acquis une totale liberté. Pour exister, il n’y a plus de formalité préalable mais sur chaque exemplaire de presse, leur nom et domicile doivent être formulés.

     

    La diffusion nécessite juste un dépôt légal auprès du ministère de l’intérieur et des bibliothèques nationales.

     

    Section 4 : les limites de la liberté de la presse

     

    I – les limites pour des raisons d’ordre public : la presse française

     

    Toute autorité de police administrative générale peut décider d’interdire la diffusion d’une publication ou d’en saisir les exemplaires. Ces mesures souffrent de recours possibles auprès du juge administratif qui va apprécier la proportionnalité des mesures prises aux troubles invoqués. Il va exiger que le trouble soit particulièrement grave et qu’il y ait une urgence à intervenir.

     

    II – les limites pour des raisons d’ordre public : la presse étrangère

     

    Loi de 1881 prévoit que toute publication étrangère est soumise à un contrôle préalable. L’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme s’oppose à un contrôle préalable. Situation donc corrigée en 2004 avec l’abrogation du contrôle préalable.

     

     

     

     

    III – les limites pour la protection des personnes

     

    S’agissant des enfants et adolescents, on distingue deux types de publications : les publications principalement destinées aux enfants et aux adolescents et les publications de toute nature qui pourraient être un danger pour les enfants et adolescents.

     

    Pour les premières, la loi de 1949 prévoit une déclaration préalable et un dépôt obligatoire suivi d’un contrôle par une commission qui a pour objet de vérifier si ces publications ne comportent pas d’insertions présentant sous un jour favorable le banditisme, le mensonge, le vol, la lâcheté, la haine, la débauche ou tout acte à inspiration ou à entretenir des préjudices ethniques. Dans ce cas, elle peut prendre une décision qui consiste soit à engager des poursuites contre le directeur de la publication soit à demander qu’il y ait une rectification à l’avenir quant à ces publications. Donc il y a un contrôle a priori et a postériori de ces publications.

     

    Pour les secondes, on doit vérifier qu’elles ne présentent pas un danger pour la jeunesse : sont visées celles qui ont un caractère licencieux ou pornographique, ou la place fait à la violence, à la discrimination, à la haine raciale, au trafic de stupéfiants… Le ministre de l’intérieur peut faire que ces publications soient au moins interdites aux mineurs voire qu’elles ne soient pas exposées à la vue des mineurs ce qui implique l’absence de publicité pour ces publications.

    La commission a un rôle de veille et va attirer l’attention du ministre de l’intérieur en lui signalant les publications qui pourraient poser problème. Certains auteurs se demandent si ce rôle donné au ministre de l’intérieur est conforme à la liberté d’expression.

     

    A côté, il y a aussi des protections reconnues à tous qui peuvent venir entraver la liberté de la presse. Il y a d’un côté la protection pénale avec les délits de presse et la protection civile.

     

    Pour ce qui est de la protection civile, le principe est que toute personne victime d’un préjudice peut demander réparation. La loi de 1881 prévoit que les abus de la liberté d’expression ne peuvent pas être réparés sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ; cela vise l’atteinte à la mémoire d’un mort dans un journal, toutes les prévisions de l’article 34-1 de la loi de 1881. La seule solution est d’engager une action au pénal mais aussi d’obtenir tout de même des mesures conservatoires dès lors qu’il y a une atteinte à la vie privée ou à la dignité de la personne ; (Assemblée plénière 12 janvier 2000) ces mesures étant prévues par l’article 809 du code civil. Si ce qui est reproché n’est pas prévu par la loi de 1881, le droit commun de l’article 1382 ne sera pas exclu.

     

    Le droit de réponse est ouvert pendant un an à toute personne physique ou morale dès lors qu’elle a été nommée ou désignée de façon suffisamment précise dans une publication périodique. Il peut être exercé peu importe les propos puisque l’objectif ici est de permettre à la personne prise à partie de pouvoir donner son propre point de vue. Cette réponse est gratuite et elle suit des règles de forme.

     

    Conclusion : il y a un équilibre satisfaisant de la liberté de la presse et de la liberté de chacun. Cette liberté est garantie aussi bien dans la possibilité de s’exprimer que dans celle d’avoir accès à l’information.

     

     

    Loi du 4 janvier 2010 sur les sources du journaliste : il y a une obligation déontologique de ne pas trahir ses sources qui avait été consacrée en 1971 dans une déclaration signée à Munich. Ce n’est qu’une obligation morale et il suffit de perquisitionner ou de faire des écoutes dans le cadre d’une affaire pour obtenir ces sources (exemple : affaire Yann Piat qui a conduit à une perquisition au Canard enchaîné, affaire similaire à l’Equipe en 2005, garde à vue de Guillaume Dasquier en 2007 qui avait écrit un article sur le 11 septembre 2001 dans le Monde, garde à vue de Bruno Thomas en 2008).

     

    Le Conseil de l’Europe a fait une recommandation le 8 mars 2000 consistant à dire aux Etats membres de mettre en œuvre la protection des sources des journalistes. La loi du 4 janvier 2010 est supposée suivre cette recommandation suite à une décision de la Cour Européenne des Droits de l'Homme du 27 novembre 2007 (elle considère qu’il ne peut être porté atteinte au secret des sources en visant l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme). Donc ce principe est consacré par cette loi de 2010 qui a modifié l’article 2 de la loi de 1881 qui dispose que « le secret des sources du journaliste est protégé dans l’exercice de leur mission d’information du public ». Ce qui importe, c’est que ce soit un journaliste professionnel.

     

    Le secret des sources est écarté en cas d’impératifs prépondérants d’intérêt public. Limite qu’avait retenu la Cour Européenne des Droits de l'Homme donc a priori c’est conforme à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme. Mais on ne sait pas ce qu’est un impératif prépondérant d’intérêt public. Cela s’apprécie au regard de la gravité du crime ou du délit, de l’importance de l’information recherchée pour la répression ou la prévention de cette infraction et du fait que les mesures d’investigation sont indispensables à la manifestation de la vérité. Cette limite couvre donc les trois quart des délits et des crimes donc c’est une limite à la protection des sources des journalistes. La Cour Européenne des Droits de l'Homme considère qu’il ne lui appartient pas d’apprécier ou de définir l’impératif prépondérant d’intérêt public. Donc c’est au droit interne de le faire et ça a été fait d’une façon très large. Il y avait un amendement proposé qui visait à limiter les dérogations à la prévention des crimes ou délits constituant une menace grave pour l’intégrité des personnes sous réserve que l’information ne puisse être obtenue d’aucune autre manière. Proposition pour encercler ce qu’est l’impératif prépondérant d’intérêt public. Mais cet amendement a été rejeté par la majorité et n’a donc pas été retenu dans la loi. Certains ont conclu que cette protection des sources perd de son intérêt.

     

    La loi a aussi précisé certaines choses par rapport à la perquisition et aux écoutes des journalistes. Pour ce qui est des perquisitions, la procédure a été modifiée. La procédure a été étendue aux véhicules professionnels et aux domiciles des journalistes lorsque l’investigation est liée à l’activité professionnelle. Ces perquisitions ne peuvent être effectuées que par un magistrat après une décision écrite et motivée par lui qui sera portée à la connaissance de la personne chez qui la perquisition a lieu. Il faut donc que la personne concernée soit présente et il faut la présence du magistrat. Ces présences là étaient déjà prévues dans le Cour de procédure pénale mais la loi de 2010 a ajouté la décision préalable motivée et écrite. Cela permet de rendre plus facile un éventuel recours. De plus, la loi va prévoir des nouvelles garanties en précisant que seuls le magistrat et la personne concernée peuvent prendre connaissance des documents ou objets découverts lors de la perquisition. La confidentialité est donc garantie. Il faut que le magistrat prenne en compte la nécessité de ne pas faire obstacle ou retarder la diffusion d’informations.

    C’est une façon d’empêcher d’instrumentaliser les perquisitions pour censurer un journaliste. Il est possible de contester la régularité de la saisie qui a suivi la perquisition sachant que tous les documents et objets saisis sont placés sous scellé fermée. Cela signifiera que le procès verbal de perquisition sera détruit, que tous les documents faisant référence à ces objets seront détruits et que les objets et documents saisis seront rendus. Si le recours échoue, les objets et documents saisis seront versés au procès verbal. Donc on ne peut pas empêcher une perquisition, le recours ne se faisant qu’a postériori.

     

    Les écoutes : l’article 100-5 du Code de procédure pénale a été complété par un nouvel alinéa qui précise que les correspondances des journalistes permettant l’identification d’une source ne peuvent être transcrites à peine de nullité. La mise en œuvre des écoutes suit des règles proches de celles appliquées pour les avocats (article 56-1 et 100-7 du Code de la procédure pénale).

     

    Concernant le journaliste et le secret de l’instruction, cela posait un problème quand lors d’une enquête les journalistes divulguaient des informations relevant du secret de l’instruction. Criminelle 11 février 2003 : le journaliste poursuivi en diffamation peut produire des éléments provenant d’une violation du secret de l’enquête ou de l’instruction qui lui permettraient d’établir sa bonne foi ou la vérité des faits diffamatoires sans que ça puisse donner lieu à des poursuites pour recel. Jurisprudence consacrée par la loi de 2010.

     

    Le législateur a bien consacré le secret des sources du journaliste mais il a prévu des dérogations. La manière dont il a fait ça fait qu’il y a peu de moyens pour contrôler a priori le respect du secret des sources du journaliste.

     

    Chapitre V - L’accès à Internet : droit fondamental ?

     

    Droit à la garantie de pouvoir avoir accès ou le droit d’exiger à avoir accès à Internet ? Si c’est le droit à la garantie, chacun doit se débrouiller pour avoir accès. Si c’est le droit d’exiger, l’Etat doit participer pour garantir cet accès à tous. Le Conseil constitutionnel n’a pas été aussi loin ; il s’agit juste de ne pas empêcher cet accès. Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 10 juin 2009 précise que ce vecteur permet l’exercice de la liberté d’expression et qu’il faut faire attention de ne pas priver les gens de ce moyen là. Donc le Conseil constitutionnel sanctionne la suppression de l’accès à Internet qui n’est pas décidée par un juge. Tout simplement parce que le juge est le garant des droits et libertés individuelles ; il a une indépendance vis-à-vis du pouvoir et assure une impartialité. Ce sont des droits et libertés qu’on garantit en défiance au pouvoir politique ; ce sont des gardes fous contre les dérives du gouvernement et du pouvoir réglementaire. Donc on confie au juge judiciaire de vérifier qu’il n’y a pas eu d’atteinte aux droits et libertés. Et toute limitation ou restriction à un de ces droits ou libertés doit pouvoir être contrôlée par le juge et permettre un recours.

     

    La loi prévoyait que la suppression de l’accès à Internet soit décidée par une autorité administrative indépendante. L’Etat ne garantit pas l’accès à Internet pour tous. La seule chose qui est dite c’est qu’on ne peut pas priver quelqu’un d’un accès sans porter atteinte aux libertés. La décision du Conseil constitutionnel a une portée symbolique mais limitée.

     

    La loi Hadopi prévoit une « surveillance des réseaux » faite par des agents assermentés pour prouver le manquement aux obligations de l’internaute. Les modalités et garanties pour assurer les libertés fondamentales ne sont pas établies dans la loi. On sait juste que des agents assermentés dont le statut est flou doivent constater les faits mais on ne sait pas comment. La décision du Conseil constitutionnel n’est donc pas une réelle remise en question, cette décision est plutôt timide. Le considérant 30 dit quand même que ces agents assermentés n’auront aucun pouvoir de surveiller ou d’intercepter des échanges ou des correspondances privées. Ils ne pourront pas produire comme preuve des éléments provenant de la vie privée donc il leur faudra faire le tri. Il faut se demander ce qui n’est plus d’ordre privé. Le contrôle ne se ferait donc a priori que sur les flux.

     

    Exemple la burka :

     

    Burka : vêtement qui recouvre des pieds à la tête. Historiquement, aucun texte n’est applicable à cela. En 2004, on a la loi sur les signes religieux donc cela concerne la burka mais c’est limité aux écoles. Projet de loi portant en partie atteinte à la liberté religieuse.

     

     

     

    Chapitre VI - La liberté de communication audiovisuelle

     

    La première séquence des frères lumières en 1895. Le premier message radiophonique date de 1896. La première fois qu’un laboratoire américain a fait fonctionner une télévision est en 1928. Loi du 29 juillet 1982 consacre la liberté de communication audiovisuelle et rassemble la télévision, la radio et le cinéma ; elle vise la communication au public par opposition à la correspondance privée. La première émission par radio à destination du public en France date de 1921. Liberté sous autorisation en raison de la volonté de concilier la liberté et les moyens techniques inhérents à cette liberté de communication.

     

    Conseil constitutionnel 27 juillet 1982 et 17 janvier 1989 : système d’autorisation préalable pour la radio et la télévision à cause des problèmes du système des fréquences.

     

    Section 1 : la liberté de la radio et de la télévision

     

    Liberté d’émettre et de recevoir des émissions.

     

    La liberté de recevoir est définie comme « la possibilité pour les auditeurs et les téléspectateurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l’article 11 de la DUDH de 1789 d’exercer leur libre choix ». Cette définition a été dégagée par le Conseil constitutionnel le 18 septembre 1986. Liberté qui a fait l’objet d’une consécration expresse dans un arrêté du 30 décembre 1922. Chacun a le droit de se procurer un poste récepteur et chacun peut sélectionner son programme. La seule contrainte est de déclarer le fait qu’on ait un poste récepteur pour les questions de redevances. La plupart du temps, le vendeur le déclare.

     

    La liberté d’émettre c'est-à-dire la liberté de faire fonctionner une station émettrice. On a raccroché cette liberté à la liberté d’entreprendre. L’Etat a eu pendant très longtemps un monopole d’émettre. Monopole prévu par deux lois qui datent de 1923 et 1928 : l’Etat va conférer des autorisations à des personnes privées d’émettre. A la veille de la seconde guerre mondiale, il y a treize stations privées qui sont autorisées. L’enjeu n’est pas très fort car si on regarde les émissions de l’époque, cela ne dure que quelques heures par jour et c’est essentiellement de la musique, des discours officiels, la météo… Il n’y a pas l’idée d’information qu’il y a aujourd'hui.

    Mais cela va changer dans les années 30 avec le front populaire en 1936 car on va faire de l’émission de radio un vecteur de propagande politique. Cela a un impact car de plus en plus de personnes écoutent la radio (45% de la population française). Pendant la seconde guerre mondiale, la radio a joué un grand rôle : le gouvernement Pétain s’en est servi, les allemands aussi et la résistance en a aussi fait usage. L’appel du Général de Gaulles a été fait à la radio, l’annonce du débarquement aussi. Dès 45, l’Etat veut reprendre le contrôle de la radio donc une loi de 1944 révoque toutes les autorisations et instaure un monopole strict de l’Etat. Cette loi n’a qu’une portée nationale alors que la radio se moque des frontières donc vont se développer des radios aux frontière comme radio Monte Carlo, RTL, radio Luxembourg.

     

    L’Etat passe par l’intermédiaire d’une société dont il contrôle 99% du capital pour racheter des parts de ces radios. La radio RTF perd de l’audience donc il y a l’idée qu’il faut lui donner de l’autonomie. Mise en œuvre frileuse donc on crée un service Etat qui est rattaché à la présidence du Conseil et on lui donne le statut d’établissement public industriel et commercial. La loi de 64 va remplacer RTF par l’ORTF. Il dépend toujours du gouvernement.

    Une loi de 1972 prévoit que la direction soit assurée par une personne nommée par le gouvernement mais ayant un statut garantissant son indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics. Dans les faits, ce n’est pas le cas et le directeur est toujours victime de l’interventionnisme du pouvoir public et le président dénonce cette situation en 1973 et il est destitué. Cela fait un scandale et à partir de là, il n’y a plus de légitimité pour l’Etat de contrôler ce mode de communication.

     

    Cela va marquer la fin du monopole de l’Etat. L’ORTF va être démembrée en sept organes dont cinq sont des sociétés anonymes dont l’Etat est actionnaire majoritaire. Au niveau de la radio, il y a de plus en plus de radios sauvages et les tribunaux répressifs refusent de prononcer des condamnations. Il y a une pression sociale qui se traduit même au niveau de la justice pour plus de liberté. Loi de novembre 1981 reconnaît des dérogations au monopole de l’Etat. Loi du 29 juillet 1982 proclame la liberté de communication audiovisuelle.

     

    Cette loi va faire l’objet de plusieurs modifications qui font apparaître l’alternance politique. Mise en place d’un système qui va permettre la coexistence secteur public de l’audiovisuel et secteur privé de l’audiovisuel et une autorité de contrôle indépendante avec le CSA.

     

    I – la coexistence des deux secteurs de l’audiovisuel

     

    Ces deux secteurs sont soumis à des règles communes et spécifiques.

    Pour les règles spécifiques, celles applicables au secteur public : on va créer des établissements publics industriels et commerciaux et des sociétés anonymes, on va réunir ce qu’on avait divisé. Arte a un statut particulier avec un double financement France et Allemagne. Le financement était de 70% venant de deniers publics et de 30% par la publicité. Depuis la réforme, la publicité est supprimée donc l’Etat va combler la perte des revenus publicitaires. L’Etat est l’unique actionnaire et le président est nommé par le Président de la République avec avis favorable du CSA et avis favorable de la commission parlementaire.

    Pour le secteur privé, on compte 1800 radios et leur forme juridique est diverse ; cela peut être des associations, des sociétés. On leur avait interdit d’obtenir des revenus par la publicité en 80 mais on est revenu sur cette interdiction. TF1 a été privatisée en 1986 mais c’est le groupe Bouygues qui a la majorité toujours. Canal + appartient au groupe Vivendi. M6 appartient à RTL. Ils se financent grâce aux systèmes d’abonnement et à la publicité. L’abandon de la recette publicitaire pour le secteur public a été considéré comme une faveur envers le secteur privé. C’est en raison de l’évolution de notre économie que cette proposition aurait été faite.

    Il y a des réglementations particulières pour les radios et télévisions diffusées par câble et satellite car celles-ci ne peuvent pas être détenues par des sociétés qui sont soumises à des règles de transparence.

     

    Pour les règles communes, elles concernent d’abord le respect du pluralisme c'est-à-dire un principe énoncé par la loi du 30 septembre 1986 dans son premier article qui affirme que « la liberté de communication audiovisuelle peut être limitée pour des besoins de garantir le pluralisme de l’expression des courants de pensées et d’opinions ». Décision du Conseil constitutionnel du 18 janvier 1986. On peut voir des émissions religieuses. Il y a aussi les débats parlementaires qui sont reproduits. Et en cas de campagnes électorales, il faut respecter un certain temps de parole.

    Pour le secteur privé, il y a une chose en plus : les questions de concentration. Deux règles depuis 2004 :

    -          aucune personne physique ou morale ne peut détenir directement ou indirectement plus de 49% du capital ou des droits d’une société audiovisuelle. Les personnes physiques ou morales n’ont pas le droit de contrôler à la fois plusieurs télévisions hertziennes nationales.

    -          toute personne physique ou morale ne peut contrôler à la fois les trois médias télévisuels, radios hertziennes, publication de presse quotidienne d’information politique et général sauf si ce cumul des trois ne dépasse pas un certain seuil.

     

    Il y a aussi le respect du droit de réponse qui s’applique aux deux secteurs. Instauré à partir des années 70. Il est accordé tant aux personne physiques qu’aux personne morales. Ce droit de réponse ne peut être exercé que s’il y a atteinte à l’honneur ou à la réputation. On a huit jours à compter du message qui a porté atteinte pour faire la demande à l’auteur du message. Si l’auteur ne répond pas ou refuse, la personne peut se plaindre devant le Tribunal de Grande Instance qui statue en référé. C’est donc le président du Tribunal de Grande Instance qui va apprécier l’atteinte et qui ordonnera la publication du droit de réponse. La réponse doit être faite dans une condition d’audience équivalente au message qui a porté atteinte. Ce message ne peut pas excéder deux minutes.

     

    Il y a aussi le respect de la qualité des programmes c'est-à-dire « proposer des programmes dans un souci d’éducation et non purement mercantile ». Un conseil consultatif des programmes a été créé pour faire de la veille sur ce sujet là. Règlement plus exigent dans le secteur public que dans le secteur privé. Toute la publicité est contrôlée a priori par le CSA. Pour la radio, contrôle a posteriori. Le quota d’émissions françaises et européennes concerne surtout les heures de grande écoute ; il faut au moins 60% d’œuvres audiovisuelles européennes dont 40% d’œuvres audiovisuelles françaises, il reste donc 40% pour les œuvres non européennes. Pour la radio, il y a la possibilité pour le CSA de fixer par convention les proportions d’œuvres musicales.

     

    II – le contrôle des deux secteurs

     

    Contrôle qui se fait par une Autorité Administrative Indépendante. En 1982, est créée cette autorité censée être indépendante du pouvoir politique. En réalité, les membres de cette autorité étaient nommés dans les mêmes conditions que le Conseil constitutionnel : trois membres nommés par l’assemblée nationale, trois nommés par le Président de la République et trois nommés par le Sénat. Donc cela a fait scandale parce que ça voulait dire que 6 membres étaient nommés par la majorité politique. Cette autorité a un pouvoir limité à la délivrance des autorisations d’émettre aux radios et télévisions locales.

    Cette autorité n’a pas beaucoup marqué l’histoire de la liberté. Elle a été remplacée en 1986 par la commission nationale de la communication et des libertés (CNCL) qui comprend treize membres (deux nommés par le président de la République, deux par le président de l’assemblée nationale et deux par le président du sénat et les autres sont nommés par des magistrats de la Cour de cassation, de la Cour des comptes …). Pouvoirs plus importants : pouvoir de délivrer toutes les autorisations d’émettre même au niveau national. Elle a un pouvoir de sanction et peut suspendre ou retirer l’autorisation d’émettre. Elle peut aussi saisir le procureur de la République et la section contentieuse du Conseil d'Etat. Exemple : TF1 avait eu une injonction d’arrêter de dépasser le temps de publicité autorisé. La commission ne jouait pas le jeu de l’indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics. Toutes les personnes nommées étaient de droite et il y a eu beaucoup d’irrégularités orientées politiquement.

     

    En 1987, François Mitterrand annonce déjà ce qu’il prévoit de faire par rapport à cette commission qui disparaît en 1988 et est remplacée en 1989 par le CSA. Le CSA est composé de 9 membres pour une durée de six ans non renouvelables : ils sont renouvelables par tiers tous les deux ans. Ils sont nommés respectivement par le Président de la République, par le président du Sénat et par le Président de l’assemblée nationale. Le président de la République nomme le président du CSA. Système d’incompatibilité pour assurer l’indépendance : impossibilité d’avoir un emploi public, une activité professionnelle autre, un mandat électif, avec le fait de détenir des intérêts dans une société audiovisuelle ou dans une entreprise de cinéma, de l’édition, de la presse, de la publicité ou de communication électronique. Les membres du CSA ont un devoir de réserve c'est-à-dire qu’ils ne peuvent pas s’impliquer. Ce devoir perdure un an après le mandat.

     

    Il dispose des mêmes pouvoirs que l’institution précédente : pouvoir de consultation qui s’exprime par des recommandations. Le CSA peut être consulté par le gouvernement et le parlement sur des points précis qui relèvent de son domaine d’activité. Pouvoir de nomination : il doit être d’accord avec la nomination proposée en Conseil des ministres du président de France Télévisions. Pouvoir de contrôler et sanctionner. Pouvoir élargi puisque ça concerne aussi la radio et la télévision par satellite. Par câble, si c’est un réseau interne, suffit de déclarer ; pour les autres réseaux, depuis une loi de 2004, il faut une déclaration préalable. Il va contrôler les programmes en effectuant des enquêtes, des interrogatoires, des visites d’entreprises. Sa gamme de sanction est large et renforcée : cela va de la simple observation à l’interruption de programme qui ne peut pas excéder trois mois en passant par des sanctions pécuniaires. Il ne peut se prononcer qu’après une instruction ait été confiée au juge administratif. Un recours peut être fait devant le Conseil d'Etat qui va apprécier la proportionnalité des sanctions par rapport au manquement invoqué. Il a un pouvoir de réglementation qui est limité pour les émissions électorales, le droit de réponse. Il y avait plus de règles que cela mais le Conseil constitutionnel les a limitées.

     

     

     

    Fondements possibles pour la loi sur l’identité nationale : trouble à l’ordre public, principe d’égalité entre les hommes et les femmes, la dignité humaine. Problème est que ce texte est discriminatoire vu qu’il ne vise qu’une catégorie de personnes. Il faudrait un texte général mais ce texte existe déjà en réalité. L’identité nationale ne peut pas être un fondement aujourd'hui.

     

    Suite du CSA : il peut lui aussi saisir le parlement et le gouvernement sur certains points. Il remet chaque année un rapport avec des recommandations sur des choses à améliorer. Il donne les autorisations aux télévisions et radios d’émettre sauf pour Canal + qui relève directement du gouvernement. Pour ce qui concerne le câble, et même pour tout réseau, il suffit de faire une déclaration préalable, plus besoin d’autorisation. Depuis 2000, le CSA doit vérifier que les chaînes de télévisions respectent le principe comme quoi les événements sportifs majeurs ne doivent pas être diffusés d’une manière qui consisterait à priver une partie du public en France ou dans la communauté européenne de cet événement. En l’occurrence, une diffusion cryptée de ce genre d’événement pose problème.

     

    Le CSA peut saisir le procureur de la République en cas d’infractions. Pour ce qui est des sanctions les plus graves, il doit passer par l’instruction d’un juge administratif qui validera le prononcé de la sanction. Cela doit être fait par écrit pour permettre les recours qui sont portés devant la juridiction administrative. Sur le pouvoir de réglementation : le CSA avait de plus en plus envie d’élargir son intervention mais le Conseil constitutionnel dans une décision du 17 janvier 1989 a refusé que lui soient confiées les règles déontologiques concernant la publicité et les règles applicables à la communication institutionnelle et au parrainage. Cet organe a acquis une certaine maturité dans l’indépendance mais il y a toujours des doutes. Cependant, le renouvellement des membres permet une meilleure sécurité. Malgré tout, certains les trouvent un peu mous au niveau du temps de parole pendant les élections politiques.

     

    Section 2 : la liberté cinématographique

     

    Elle suit un régime particulier du au fait que la réalisation d’un film coute très cher et se fait donc avec l’aide de l’     Etat par l’intermédiaire d’un fonds de soutien à la production cinématographique. Décret du 27 janvier 1956 soumet les entreprises de production à certaines autorisations :

    -          autorisation d’exercer l’activité de production de films

    -          autorisation pour chaque film de tournage

    Ces autorisations sont données au directeur du centre national de la cinématographie (CNC) après avis de la commission de contrôle des films. Cela semble aller à l’encontre de la liberté de créer, de la liberté d’expression et de la liberté d’opinion. On avait vu que le contrôle devait se faire à posteriori et qu’il ne devait donc pas y avoir d’autorisation a priori. Mais dans le cadre audiovisuel, on avait vu que pour certaines raisons, l’autorisation préalable pouvait se justifier. Mais là, il n’y a aucune contrainte technique qui justifie cette autorisation préalable.

     

    Pour l’ouverture de salles de cinéma, il faut une déclaration préalable car c’est un lieu public. Pour exploiter une salle, il faut l’agrément préalable du directeur du CNC. C’est justifié par un souci d’éviter la concentration. Pour ce qui est de l’exploitation d’un film, il y a des freins importants car pour exploiter un film en salle, il y a un système de visa qui va déterminer de quel type de film il s’agit (interdit aux mineurs, moins de 12 ans, moins de 16 ans, classé X …). Pour exporter un film à l’étranger, il faut obtenir une autorisation du ministre chargé du cinéma (en général le ministre de la culture et de la communication). Cette décision peut faire l’objet d’un recours devant le juge.

     

    Le maire peut interdire du fait de son pouvoir de police administratif général dans sa commune la représentation d’un film s’il est susceptible d’entrainer des troubles sérieux ou d’être à raison du caractère immoral dudit film et des circonstances locales préjudiciable à l’ordre public. L’appréciation du caractère immoral on dit que c’est le minimum d’idée morale communément admise à un moment donné par la moyenne des citoyens. Cette appréciation doit être motivée et il est possible d’introduire un recours devant le juge administratif. Il est possible de faire un recours devant le juge judiciaire pour interdire la projection d’un film si ça me pose un préjudice en tant qu’individu ou en tant que groupe de personnes. Arrêt 27 septembre 1988 : interdiction non justifiée car il faut une atteinte aux personnes grave et non un simple problème d’ordre moral. Pour les films classés X, limite fiscale puisque que le régime fiscal est beaucoup plus sévère. De plus, il y a beaucoup moins de salles spécialisées dans ce genre de films.

     

    Rapport de la télévision et du Cinéma : loi du 30 septembre 1986 prévoit l’obligation pour les chaines de télévision de ne pas dépasser un nombre maximal annuel de diffusion et rediffusion d’œuvres cinématographiques et de consacrer dans ces diffusions à proportion au moins égale à 60% qui seront réservés aux œuvres européennes et à proportion au moins égale à 40% qui seront réservés à des œuvres françaises.

     

    Chapitre VII - La liberté de créer

     

    La liberté de création artistique : Cour Européenne des Droits de l'Homme 24 mais 1988 : « ceux qui créent, interprètent, diffusent ou exposent une œuvre d’art, contribuent à l’échange d’idées et d’opinions indispensable à une société démocratique ». Il y a quelques textes qui font référence à cette liberté comme le pacte des droits civils et politiques (article 19 §2). Civil 29 octobre 1990 : un principe de liberté d’expression existe notamment en matière de création artistique. En matière de création scientifique, il y a une spécificité à travers la liberté de la recherche. Thèse Blaizot Hazard (PUF 2003) : liberté de recherche est le droit de ne pas accepter la vérité jusqu’alors proclamée, les connaissances précédemment admises et partant de mener ses propres recherches pouvant aboutir à démontrer l’inanité de la position générale. Le droit de la recherche est le droit d’exprimer le résultat de ses recherches. En d’autres termes, il existerait pour le chercheur un droit à choisir librement l’objet de sa recherche qui impliquerait celui de mener tout aussi librement cette recherche et un droit à la libre expression de ses conclusions. Cette liberté de recherche est consacrée à l’article 27 de la DUDH et le Conseil constitutionnel 20 janvier 1984 l’a reconnu.

     

    Il y a des limites à cette liberté de création au regard des droits objectifs et notamment sur le fondement de l’article 10 §2 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme. Exemple : cas d’un néerlandais qui avait publié une brochure incitant à la désertion et cette brochure a été interdite car elle portait atteinte à la défense et aux forces armées. Cour Européenne des Droits de l'Homme 7 décembre 1976 pour un autre exemple. Limite par rapport au principe de protection de la dignité humaine : Criminelle 6 mai 1986 à propos d’un film qui avait pu être interdit car il y avait là un étalage de violence et de perversion sexuelle dégradant pour la personne humaine. Les inventions portant sur le corps humain ne sont pas susceptibles de brevetabilité car portent atteinte à la dignité humaine.

     

    Les limites au regard des droits subjectifs : l’atteinte aux droits de la personnalité ne suffit pas, il faut justifier d’un préjudice. Donc le juge va chercher si cela a entrainé un dommage pour la personne visée. Cour d'appel Paris 24 mai 1975 : personnage de Beru dans San Antonio et le Comte de Beru n’était pas heureux que son nom soit repris. Ecarté car pas de risque de confusion entre le personnage et le Comte. Pareil pour le patronyme Bidochon. C’est pareil pour l’image : on porte atteinte à l’image d’une personne dès lors qu’on diffuse une image de cette personne sans son autorisation. Mais les juges considèrent que l’atteinte à l’image ne suffit pas et le fait qu’on soit dans un modèle de création laisse place à plus de latitude.

     

    La liberté contractuelle

     

    Expression qui vient du grec : l’attitude à se gouverner par ses propres lois. Dans un système où il y a peu de réglementation, la liberté contractuelle sera plus grande donc à l’inverse, dans un système plus réglementé, la liberté contractuelle sera moindre. On fera prévaloir l’intérêt général sur l’intérêt individuel. La liberté contractuelle est conditionnée à une conformité légale. Si les conventions respectent la loi, elles produiront des effets à l’égard des personnes qui s’engagent. Qui dit liberté contractuelle dit contrat : il nait lors de la rencontre de plusieurs volontés. C’est la liberté de se lier à un engagement. Liberté de se contraindre soi même.

     

    Est-il possible de s’engager unilatéralement ? L’avant projet de réforme de droit des obligations de CATALA ne permet à l’acte unilatéral de produire des effets de droit que dans les cas admis par la loi ou par l’usage. Le fait de s’engager soi même est possible. Donc un acte unilatéral n’est pas un engagement unilatéral. On va parler d’engagement unilatéral quand il s’agit de créer à la charge de son auteur des obligations envers un tiers qui devient de ce fait son créancier. La notion d’acte unilatéral est plus large puisqu’on peut s’engager soi même sans que ce soit au profit de quelqu’un. L’exemple classique d’acte unilatéral est l’offre (article 1105 du code civil) : s’adresser à des personnes déterminées ou indéterminées, de proposer de se lier contractuellement et qui va conduire à la formation d’un contrat quand il y a eu acceptation. L’offrant s’engage-t-il à maintenir son offre ? Dès qu’il y a acceptation, il est lié mais en principe, il est libre de retirer son offre avant qu’il y ait acceptation. Mais la loi peut prévoir des délais durant lesquels l’offre doit être maintenue et d’autres fois, ce sont les usages qui vont imposer ce délai. L’offrant peut lui-même s’imposer un délai en s’engageant à maintenir son offre un certain temps.

     

    Peut-on lier une personne sans qu’elle ait à exprimer son consentement ? La doctrine dit que non, on ne peut pas engager autrui contre son gré. Seul le législateur ou le juge peut créer des obligations à la charge d’une personne. Donc la liberté de se lier pour être efficace suppose le consentement article 1108 code civil). C’est une des conditions essentielles de la formation d’un contrat. Peut-on faire de quelqu’un son créancier ? La doctrine considère que ce n’est pas possible. On ne peut pas unilatéralement faire d’autrui son créancier. 

     

    Donc on peut s’obliger soi même mais ne pas obliger autrui. On peut se créer des obligations mais il y a d’autres moyens car la liberté juridique peut créer d’autres choses que des obligations. Il peut y avoir un acte abdicatif de droit comme la renonciation à un droit. Acte unilatéral abdicatif de droit : le droit sort littéralement du patrimoine, volonté de faire disparaître ce droit. La question alors est de savoir si on peut renoncer à n’importe quel droit. Pas de texte général sur la renonciation. Etudié uniquement par la doctrine du 19ème siècle qui a dégagé une véritable théorie comme quoi il est possible de renoncer à tout droit subjectif.

     

    Les fondements : la liberté contractuelle aurait pour fondement l’autonomie de la volonté. Cela implique trois choses :

    -          Il existe une liberté individuelle de faire ou de ne pas faire des actes juridiques ce qui renvoie à la notion de consentement et au principe du consensualisme. S’agissant de la liberté individuelle, on ne peut pas passer n’importe quel acte. Il faut prendre en compte l’ordre public, les bonnes mœurs, les risques de lésion…

    -          Il faut qu’il existe une force obligatoire des contrats c'est-à-dire des règles qui vont rendre effective l’autonomie de la volonté. La force obligatoire des contrats veut dire que les contrats s’imposent aux parties et au juge.

    -          L’effet relatif des conventions : chacun est libre de créer ses propres normes mais ne peut pas lier des tiers sans la volonté des autres.

     

    La liberté contractuelle a-t-elle une valeur fondamentale ? Concernant le Conseil constitutionnel, il a été dans un premier temps réticent à consacrer un caractère fondamental à la liberté contractuelle ; Conseil constitutionnel 20 mars 1997 qui que la liberté contractuelle n’a pas la valeur constitutionnelle. Puis, il a changé sa doctrine pour admettre ce caractère fondamental : Conseil constitutionnel 10 juin 1998 : à propos d’une loi sur les 35 heures où le Conseil constitutionnel précise que « le législateur ne saurait porter à l’économie et aux contrats légalement conclus, une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse la liberté découlant de l’article 4 de la déclaration de 1789 ». Le Conseil constitutionnel ne vise pas expressément la liberté contractuelle. Conseil constitutionnel 13 janvier 2000 : à propos des négociations du temps de travail, le Conseil constitutionnel va examiner le dispositif législatif avec ce qui avait précédemment été conclu. Il en conclut que « sauf s’il y a une exigence constitutionnelle, le législateur ne peut remettre en cause le contenu des conventions déjà conclues ».

     

    Il a fallu attendre la décision du Conseil constitutionnel du 19 décembre 2000 où il reconnaît une valeur constitutionnelle à la liberté contractuelle en déclarant que « la mesure critiquée inspirée par des motifs d’intérêt général n’apporte pas la liberté contractuelle qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen une atteinte contraire à la Constitution ». Décision confirmée plusieurs fois par le Conseil constitutionnel qui prend comme fondement l’article 4 mais aussi l’article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen qui garantit les droits et libertés des personnes. Pour autant, il apparaît que cette liberté serait de second rang. En effet, bien souvent quand le Conseil constitutionnel va mettre en balance la liberté contractuelle avec un autre droit fondamental, la liberté contractuelle s’effacera devant l’autre droit.

     

    Le Conseil d'Etat a reconnu plus rapidement la liberté contractuelle comme un principe fondamental : Conseil d'Etat 14 février 1969 Syndicat national des médecins exerçant en groupe ou en équipe. La liberté contractuelle connaît bien évidemment des limites.

     

    Par rapport aux œuvres libres :

     

    De quelle manière l’auteur doit procéder pour rendre son œuvre libre ? Un contrat est nécessaire car sans, toute atteinte aux droits de l’auteur sera de la contrefaçon. Il fallait aussi définir le champ de la liberté offerte. Le problème c’est que cela pourrait vouloir dire que l’auteur renonce à ses droits patrimoniaux et moraux mais le droit moral est inaliénable. Donc le seul fondement qui pourrait s’appliquer est l’œuvre de collaboration qui permet la participation d’autres à l’œuvre. Les règles par rapport au droit moral viennent limiter la liberté contractuelle. C’est finalement assez logique puisque le droit d’auteur lié à la liberté de création et donc à la liberté d’expression est supérieur. Mais le fait pour l’auteur de vouloir que son œuvre soit libre afin qu’il y ait une collaboration de création est un nouveau mode de création donc l’auteur devrait être libre de créer son œuvre comme il l’entend.

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