Cours de droit des sociétés

Droit des Sociétés

Le droit des sociétés est l’ensemble des règles de droit qui une catégorie de personnes morales de droit privé (les sociétés) qui procèdent de la mise en commun de biens ou d’industrie en vue d’en partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

La définition de la sociétéest donnée par l’article 1832 du code civil : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. ».

On pourrait donc définir la société comme l’acte par lequel plusieurs personnes décident de mettre en commun des moyens, des biens et de partager ce qui en résulte.

Pourquoi créer une société? Les intérêts relatifs à la création d’une société sont de plusieurs ordres :

– Intérêt d’ordre économique: La forme sociale permet aux entrepreneurs de réunir des capitaux ou des crédits pour financer les investissements nécessaires à la création d’une nouvelle activité ou encore assurer le développement d’une activité.

– Intérêt juridique: Contrairement à une entreprise individuelle, la société permet d’affecter à son activité une partie seulement des bien de l’entrepreneur : il peut protéger ses biens en cas de mauvaise fortune. Le principe de séparation des patrimoines peut être tempéré : il ne s’applique qu’aux sociétés pour lesquelles la responsabilité de l’associé est limitée à son accord.

– Intérêt fiscal: L’entreprise qui est organisée sous la forme d’une société peut être soumise à l’impôt sur les sociétés alors que l’entreprise individuelle est soumise à l’impôt sur le revenu. De plus, la cession de parts et actions est fiscalement plus avantageuse que la cession des biens.

– Intérêt social: Le dirigeant pourra bénéficier du statut protecteur du salarié contrairement à l’entreprise individuelle.

Les acteurs de la société sont les associés et les dirigeants :

– les associés : Les personnes qui se regroupent pour créer une société sont appelées des associés.

Si la société est créée

– par un associé unique, c’est une société unipersonnelle

– par plusieurs associés, il s’agit d’une société pluripersonnelle.

Ils ont des droits sociaux c’est-à-dire des droits dans la société qui résultent de leur qualité d’associés.
Le terme de « droits sociaux » : terme générique qui désigne à la fois parts sociales et actions.

Les associés peuvent être des associés fondateurs. Il peut également s’agir d’associés qui rentrent en cours de route (en cours de la vie de la société). Il faut pour cela qu’un associé fondateur cède ces droits à un tiers pour qu’un nouvel associé entre dans la société. Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales. Les associés mettent des ressources à la disposition de la société. Ils espèrent en tirer des bénéfices.

Toutefois, ils ne s’occupent pas nécessairement de la gestion au quotidien de la société : c’est le rôle des dirigeants.

– les dirigeants : ils dirigent la société et sont choisis par les associés.

Il est légitime que les associés désignent les dirigeants car ce sont en effet les associés qui vont subir les conséquences des décisions prises par ceux-ci. Les dirigeants ont pour fonction de représenter la société à l’égard des tiers : ils agissent pour le compte de la société. Ils engagent la société.

Pour chacune des sociétés, la loi va indiquer quelles sont les pouvoirs des dirigeants et quelles sont les limites dans lesquelles ils peuvent engager la société.
En effet, leur pouvoir n’est pas absolu ! Les dirigeants peuvent être des personnes extérieures à la société : qui n’ont pas la qualité d’associé. Ils n’ont donc pas d’implication financière dans la société.

INTRODUCTION

CHAPITRE I- L’entreprise

CHAPITRE II- La société

• Section 1- la notion de société
• §1 – La société n’est pas toujours un contrat
• §2 – La société est plus qu’un contrat
• Section II – Pourquoi créer une société ? Quelle est son utilité ?
• §1 – Pourquoi on va créer une société plutôt qu’une entreprise individuelle.
• §2 – Pourquoi lorsqu’une société existe déjà, on va en créer une autre ?
• Section III – La loi applicable aux sociétés
• Section IV – Les différentes variétés de sociétés
• §1 – Sociétés à vocation générale/ sociétés à vocation particulière
• A – Les sociétés à vocation générale
• B – Le monde des sociétés particulières
• §2 – Les classifications au sein des sociétés à vocation générale
• A – Les sociétés civiles et commerciales
• B – Les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux
• C – La distinction entre sociétés soumises à l’IS et celles non soumises à l’IS
• 1- Le domaine de ces deux régimes
• 2- Leur contenu respectif
• a- Le régime de l’IS
• b- Le régime applicable aux sociétés non soumises à l’IS : régime de la transparence fiscale

TITRE I – LA CONSTITUTION DE LA SOCIETE

Chapitre I – L’acte constitutif

• Section I – Les conditions de fond
• §1 – Les apports
• A – L’apport d’un bien
• 1- La valeur économique commune
• 2- Les particularités de l’apport en nature
• B- L’apport en industrie
• §2 – La participation au résultat
• A – En quoi consiste la participation aux résultats ?
• B – Quelle est la part de chaque associé dans les bénéfices ou les pertes ?
• §3 – L’Affectio Societatis
• A – La société fictive
• B – Une société créée de fait
• Section II – Les conditions de forme
• §1 – Un écrit
• §2 – L’enregistrement
• §3 – La publicité dans un journal d’annonces légales
• §4 – Les déclarations aux administrations
• Section III – La sanction des irrégularités

Chapitre II – La naissance de la personne morale

• Section I – La période de formation
• §1 – Une personne agit au nom de la société en formation
• §2 – La reprise de l’engagement par la société
• Section II – Les conséquences attachées à la jouissance de la personnalité morale
• §1 – L’identification de la personne morale
• A – Le nom
• B – Le domicile
• 1- Les règles générales
• 2- Le cas particulier
• C – La nationalité
• §2 – Le patrimoine de la personne morale
• A – L’actif
• 1- L’actif immobilisé
• 2- L’actif circulant
• B – Le passif
• 1- Les capitaux propres
• a- Le capital social
• b- Les réserves
• c- Le résultat de l’exercice
• 2- Les dettes

TITRE II – LES ACTEURS DE LA VIE SOCIALE

Chapitre I – Les associés

• Section I – Les parts sociales
• §1 – La cession des droits sociaux
• A – L’objet de la cession
• B – Les conditions
• 1- Les conditions de fonds
• 2- Les conditions de forme
• 3-Le régime fiscal de la cession de part
• C – Les effets de cette opération
• §2 – Le démembrement des parts sociales
• Section II – Les droits de l’associé à l’égard de la société
• §1 – Le droit d’information
• §2 – Le droit de participer aux décisions collectives
• B – La théorie de l’abus de droit
• C – Le régime des nullités

Chapitre II – Les dirigeants sociaux

• Section I – La désignation des dirigeants sociaux
• Section II – La question des pouvoirs des dirigeants
• §1 – Les rapports internes au sein de la société
• A – La règle légale
• B – Les aménagements conventionnels
• §2 – Les rapports externes
• A – Les dirigeants sociaux ont des pouvoirs légaux
• B – Les aménagements conventionnels sont largement inopposables au tiers
• Section III – La responsabilité des dirigeants
• §1 – La responsabilité du dirigeant envers la Société
• §2 – La responsabilité du dirigeant envers un associé
• §3 – La responsabilité du dirigeant à l’égard des tiers

Chapitre III – Le commissaire aux comptes

• Section I – Le statut du commissaire aux comptes
• Section II – Les attributions du CAC
• §1- Le contrôle des comptes
• A – L’objet
• B – Les moyens
• C – Les résultats
• §2 – La procédure d’alerte

TITRE III – LA DISSOLUTION ET LES RESTRUCTURATIONS

Chapitre I – La dissolution des sociétés

• Section I – Les causes de la dissolution
• §1 – Les cas de dissolutions de plein droit
• §2 – Les cas de dissolution provoqués par un acte juridique
• A – La dissolution anticipée par les associés
• B – Les cas de dissolution sur décision judiciaire
• 1-La dissolution pour juste motif (5° de l’article)
• 2- L’annulation du contrat de société
• 3- La liquidation judiciaire
• 4- La dissolution anticipée
• Section II – Les effets de la dissolution
• I – La liquidation
• A – Généralités
• B – Le régime de la liquidation
• C – Les opérations de la liquidation
• D – La clôture de la liquidation
• II – Le partage
• A – Les règles générales
• B – Les règles spécifiques au partage d’actifs non monétaires

Chapitre II – La restructuration de la société

• Section I – Les opérations de restructuration affectant la personnalité morale de la société
• I – La fusion
• A – Les conditions de la fusion-absorption
• B – Les effets de la fusion-absorption
• II – La scission
• Section II – Les opérations de restructuration n’affectant pas la personnalité morale de la société
• I – La transformation
• A – La transformation n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle
• B – La transformation entraîne une modification statutaire
• II – L’apport partiel d’actifs

Typologie des sociétés. Il y a différents type de sociétés qui auront des régimes juridiques diverses

2 grandes distinctions :
société à risque limité et société à risque illimité

La distinction des sociétés à risque limité ou illimité repose sur un critère essentiel : l’étendue de l’engagement des associés :

-la contribution aux pertes sociales
-les obligations aux dettes sociales

° Dans une société à risque illimité les associés sont obligés aux dettes sociales et de la même façon, ils vont contribuer pleinement aux pertes sociales.
°Dans une société à risque limité les associés ne sont jamais tenus des dettes sociales et ils ne contribueront aux pertes qu’à la hauteur de leurs apports. Mais ils ne peuvent pas perdre plus que ce qu’ils ont apporté à la société.

Société commerciale par la forme et les autres sociétés

La loi pose 5 types prédéfinis de société : on parle alors de sociétés commerciales par la forme.
Parmi ces 5 types de sociétés il faut savoir distinguer les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux.

Société de personne: un fort intuitu personae. L’élément essentiel c’est la personne des associés.
Les associés créent la société et acceptent de prendre des risques ensemble.

SNC : société en nombre collectif

SCS : la société en commandite simple

La société de capitaux: ce sont les capitaux qui vont primer sur la personne.

SA : Société Anonyme.

SARL : Société à responsabilité limitée

SAS : Société par Action Simplifiée

SE : Société Européenne

SCA : La société en commandite par action

Indépendamment des sociétés commerciales par la forme, il existe d’autres types de sociétés mais qui ne sont cependant pas commerciales !

3 types de sociétés :
société civile
société coopératives
société en participation

Il conviendra alors d’étudier tout au long de ce cours l’importance de la société, du droit qui la régit, de l’importance de sa personnalité morale, ainsi que ses différents organes constitutifs et les rapports existants entre ces derniers.

CHAPITRE I- L’entreprise

L’entreprise est une notion économique. Or, pendant longtemps le mot « entreprise » ne figurait pas dans la loi (code de 1804), actuellement il existe. Cela fait parti aussi du vocabulaire du législateur : en droit du travail, il y a un code dans lequel on nous parle de l’entreprise, on le trouve dans toutes les lois. Autre exemple, dans les procédures collectives, collective car c‘est l’ensemble des créanciers (se sont les anciennes procédures de faillite, procédures appliquées aux commerçants insolvables, afin de pouvoir régulariser leurs situations.)

Qu’est ce que l’entreprise ?On pourrait dire que c’est une société, mais non, les deux termes ne sont pas synonymes.

On a des entreprises exploitées par des personnes physiques (artisans, agriculteurs), sans sociétés, c’est d’ailleurs le plus grand nombre.

Pour constater si on est en présence ou pas d’une entreprise, il faut s’intéresser à la comptabilité: la personne physique tient une comptabilité pour son activité. Cet agriculteur va dresser un document « le bilan » (document comptable) qui récence les actifs professionnels affectés à l’entreprises, de même que les dettes. Le bilan met à part ces deux choses et les distinguent au sein du patrimoine du chef de l’entreprise.

Pour le comptable il y a donc deux patrimoine (dettes et biens professionnels/ dettes et biens personnels). En fiscalité c’est pareil, en présence d’un artisan individuel on considère qu’il a deux patrimoines.

En droit civil, il y a le principe de l’unité du patrimoine « tous les biens d’une personne répondent de toutes ses dettes » Aubry et Rau. On mettait donc tout dans le même panier. Aujourd’hui, le législateur a mis en place (juin dernier) EIRL, technique permettant de mettre son patrimoine privé à l’abri de ses créanciers professionnels. Cette technique bouleverse l’idée première en droit civil « unité du patrimoine ».

Le droit civil considère qu’une personne physique exerçant une activité à titre individuelle, à des biens à part, une entité patrimoniale, qu’on appelle l’entreprise.

L’entreprise n’est pas non plus les biens affectés à une activité économique article L1224-1 du code du travail. Lorsque survient une modification (fusion, mise en société) dans la situation juridique de l’employeur, tous les contrats de travail encours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. Cela veut dire qu’il y a une entité qui se distingue de l’entrepreneur. L’entreprise n’est pas non plus que des biens, des dettes, c’est aussi, des employés.

L’entreprise ne se confond pas avec l’entrepreneur, l’entrepreneur est une personne juridique, mais l’entrepreneur peut aussi être une personne morale, une société mais aussi une personne physique.

L’entreprise n’est pas une personne juridique, elle n’a pas de biens, elle ne passe pas de contrats. L’entreprise n’est pas l’entrepreneur. De plus, elle ne se confond pas non plus avec les biens affectés à l’activité, ni même avec le fonds de commerce. Enfin, l’entreprise ne se limite pas non plus aux salariés, elle ne se confond pas avec son personnel.

On peut retenir la définition suivante, l’entreprise est un ensemble d’éléments matériels et humains(entrepreneurs, actifs, dettes, salariés) organisé en vue d’une activité économique(terme de plus en plus utilisé par la loi car il recouvre un certains nombre de catégories plus spécifiques).

On peut classer les activités en vue de leur finalité, par exemple, gagner de L’argent= activité à but lucratif. Une activité économique participe à la circulation des richesses de manière habituelle et organisée, mais à l’intérieur de cette catégorie, il y a des subdivisions (entreprises commerciales, agricoles, entreprises à but lucratif …).

Il y a deux modalités d’organisation d’une entreprise, il y a l’entreprise individuelle qui s’oppose à l’entreprise sociétaire:

• L’entreprise individuelle est celle exploitée par une personne physique, l’entrepreneur est donc le centre de la vie juridique de l’entreprise. Cela veut dire que c’est lui qui va conclure les contrats nécessaires au fonctionnement de l’entreprise. Il détient les biens affectés à l’entreprise, en tant que propriétaire, que locataire. C’est lui qui sera débiteur des dettes de l’entreprise vu que c’est lui qui passe les contrats, il détient les actifs.

En principe, l’entrepreneur va répondre de ses dettes sur l’ensemble de son patrimoine, les créanciers de cette personne physique exploitant l’entreprise, vont pouvoir se payer sur n’importe quels actifs de cet entrepreneur, c’est la conséquence du principe d’unité du patrimoine.

• L’entreprise sociétaire est celle exploitée par une société. Ici, c’est les dirigeants de la société qui concluent les contrats mais c’est la société qui sera partie au contrat, c’est elle qui conclut les contrats, c’est elle qui sera l’employeur. C’est la société qui détient les actifs, les biens affectés à l’entreprise, elle sera soit locataire, soit propriétaire. Enfin, c’est la société qui sera débitrice des dettes nées de l’exploitation. Le dirigeant n’est tenu de rien, cependant les dirigeants des petites sociétés sont amenés à donner leur cautionnement. La caution est la personne qui s’engage à payer le créancier si le débiteur est défaillant.

CHAPITRE II- La société

Section 1- la notion de société

La société est définie par le code qui pose les principes généraux du droit privé : le Code civil, article 1832. La société est un contrat d’après la définition de l’article. La société n’est pas toujours un contrat et, elle est en tout état de cause, plus qu’un contrat.

• 1 – La société n’est pas toujours un contrat

Le contrat est un accord de deux ou plusieurs volontés, la société n’échappe pas à cette règle. Cependant, dans la pratique on constate deux phénomènes :

– Il n’est pas rare qu’une société crée par plusieurs personnes, au cours de sa vie toutes les parts sociales soient réunies en une seule main.

– Il n’est pas rare qu’une société soit créée par une seule personne (commerçant, artisans, agriculteur). Dans les groupes de société, il n’est pas rare qu’un jour ou l’autre on crée une nouvelle filiale qui soit créée par la société seule.

L’associé unique peut avoir tendance à prendre dans la caisse, pensant que c’est sa chose, or cela est faux car il ne respecte pas l’autonomie de la société. Une société unipersonnelle n’est pas plus dangereuse qu’une autre.

Ainsi, le législateur tend à admettre cette situation en deux temps :

– Le législateur s’est préoccupé de l’hypothèse dans laquelle une société devient unipersonnelle durant son existence, cette question est réglementée par la loi d’une manière favorable. L’article 1844-5 règle la question, cet article indique que le législateur traite cette situation en principe irrégulière de façon bienveillante : cette situation n’est pas sanctionnée par une dissolution automatique, il faudra qu’une personne intéressée prenne l’initiative de cette dissolution en la demandant au juge. Concrètement, personne ne prendra l’initiative dans la pratique. Il faut aussi attendre un an pour que l’intéressé fasse sa demande de dissolution. De plus, une fois le juge saisit il peut accorde un délai pour régulariser la situation (l’associé unique cède alors quelques parts à quelqu’un d’autre et la situation est régularisée). Pour qu’une société soit dissoute car elle est devenue unipersonnelle il en faut beaucoup, donc cette situation n’est jamais sanctionnée.

– En 1985, le législateur a modifié l’article 1832 en ajoutant un alinéa 2. «Elle peut être instituée, dans les cas prévue par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne», la on admet que dans certains cas une société peut être crée par une seule personne. La société unipersonnelle cesse donc d’être une situation interdite, elle est permise quand la loi le prévoit. Dans le cas de certaines formes sociales comme la SARL qui permet d’accéder à l’unipersonnalité (on l’appel l’UERL= société pouvant être crée par une seule personne). Autre forme sociale créée la SAS cette société est valablement unipersonnelle. Dans ce cas la société n’est pas un contrat c’est un acte juridique unilatéral. L’institution de l’EURL par une seule personne qui crée une société est un acte juridique unilatéral. De plus, ça n’est pas si révolutionnaire que ça la société d’une seule personne, il y en avait déjà avant qui étaient acceptées par la loi : les sociétés nationalisée, appartiennent à un seul actionnaire elle est donc unipersonnelle

(En principe une société est constituée par plusieurs personnes et doit le rester toute sa vie, mais dérogation autorisée avec l’unipersonnalité).

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• 2 – La société est plus qu’un contrat

La société n’est pas seulement un contrat ou un acte juridique unilatéral, la société est un contrat à l’origine matérialisé par des statuts, ils matérialisent des contrats, il a une certaine durée. Une fois conclut ce contrat va avoir sa propre vie. Cette société aura une vie, une mort. Le mot désigne donc deux choses : le contrat constitutif et l’institution.

Une institution est un organisme qui exprime une volonté distincte de la volonté de ceux qui le compose, et qui va défendre des intérêts propres qui ne sont pas les intérêts de ses fondateurs. L’institution est une construction humaine qui transcende la volonté, les intérêts de ceux qui l’ont institué.

Dans une société on est en présence d’une institution qui dégage une volonté propre, des intérêts propres, exprimés par le dirigeant et une assemblée. Cette société aura un intérêt propre (l’intérêt social) qui ne se confond pas avec l’intérêt propre de chacun des associés.

En droit, quand on rencontre une institution on doit se poser une question : qu’en est il de cette institution, cette institution est elle une personne morale ou pas ? A t’elle la personnalité juridique ou pas ? Cette question se pose car la loi ne répond pas à la question. Cette question était susceptible de recevoir deux réponses :

– Oui, une institution est une personne morale à partir du moment où elle a une volonté et des intérêts propres, elle est capable de dégager une volonté propre au service d’un intérêt propre. C’est la thèse de la réalité.

– La deuxième thèse consiste à dire non. Ce n’est pas une réalité la personne morale, c’est une fiction, une invention. Les partisans de cette thèse ont conclus que cette fiction est possible si la loi le prévoit.

Ces deux thèses ont été confrontées lors d’un arrêt de la cour de cassation du 28 janvier 1954 où les comités d’entreprises ont été mis en place. La loi prévoyait que les comités d’entreprises sont des personnes morales. Ce qu’elle prévoit aussi c’est les comités d’établissements, or la loi ne disait rien pour savoir s’ils ont la personnalité juridique ou pas. Ces institutions la ou la loi ne disait rien sont elles des personnes morales ? La cour de cassation a opté pour la thèse de la réalité.

Aujourd’hui la loi résout le problème à l’article 1842 du Code civil : COPIER L’ARTICLE

On peut donc déduire deux choses, de façon générale les sociétés seront des personnes morales sous réserve d’une formalité qui est l’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés, document tenu au greffe des tribunaux de commerces. L’immatriculation n’est pas qu’une formalité de publicité, elle a un rôle décisif car elle donne la personnalité juridique à la société concernée.

Ensuite, il y aura quand même des sociétés qui n’auront pas la personnalité juridique car elles ne sont pas immatriculées au RCS: c’est la société en participation. On en a une autre, la société créée de fait, c’est une société sans personnalité morale car non immatriculée.

Deux types de sociétés :

– La société en participation, c’est une forme sociale parmi d’autre, cette forme sociale est réglementée dans le Code civil article 1871 et suivants, elle est très souple et elle est discrète, elle n’est pas immatriculée au RCS donc elle peut être occulte. Cette société n’a pas la personnalité juridique. C’est la seule forme sociale dénuée de personnalité juridique.

– La société créée de fait, les dispositions applicables aux sociétés en participation s’appliquent aux sociétés créées de fait. Il n’y a pas de réglementation pour la société créée de fait. Ce n’est pas un type de société que l’on choisit par comparaison avec d’autres, c’est une société qui n’est pas voulu par les associés, c’est un comportement qui va donner lieu à une qualification de société créée de fait.
Par exemple, une dame qui exploite un commerce, elle est immatriculée au RCS, cette dame rencontre un homme, qui lui plait et qui devient son compagnon, ce monsieur, se met à travailler avec cette dame. A un moment on ne sait plus qui est le patron. Officiellement on a une commerçante individuelle, mais dans la réalité des faits, on voit qu’il y a un autre exploitant qui l’aide. On a deux partenaires. Le problème va surgir s’il y a un litige, deux possibilités :

• La crise de ménage(les deux ne se supportent plus) ils se séparent, c’est madame qui est l’exploitante donc elle va dire, « tu dégages, tu prends tes affaires », ce monsieur, va dire que pendant des années il a apporté sa contribution à cette affaire. Mais la dame lui dira qu’il n’a aucun statut, le monsieur peut être tenté de saisir le juge en disant que pendant 20 ans il y a eu une société créée de fait, et que donc maintenant il faut la liquider, et partager le pot de liquidation c’est à dire les bénéfices.

• Autre hypothèse, lorsque le commerce se périclite, il y a des créanciers impayés, on ouvre à l’égard de cette dame une procédure de liquidation judiciaire.

Mais le liquidateur peut découvrir que son compagnon a une fortune personnelle du coup le liquidateur va essayer de démontrer à un juge qu’il y a une société créée de fait et donc on applique les règles de la société en participation, ils sont donc tous les deux tenus du passif de l’exploitation. On est donc en présence d’une véritable société ; mais elle n’est pas immatriculée au RCS donc elle n’a pas la personnalité juridique.

Section II – Pourquoi créer une société ? Quelle est son utilité ?

Une société en tant que technique de l’organisation de l’entreprise. Deux questions :

• 1 – Pourquoi on va créer une société plutôt qu’une entreprise individuelle.

Lorsqu’on est en présence d’un entrepreneur individuel et qu’il décide de se mettre en société tout en restant le patron. Les réponses sont multiples.

– Le plus évident peut être le souci d’assurer la pérennité de l’entreprise car le principal problème de l’être humain est qu’il est mortel. S’il y a une société c’est le dirigeant social qui est mort et non pas la société.

– La volonté d’isoler le patrimoine privé du patrimoine professionnel, le principe est que le patrimoine est unique, il ne peut pas se scinder, c’est à dire que les biens personnels d’un entrepreneur individuel peuvent être saisis par tous ses créanciers. La solution consiste à créer une société pour que le patrimoine privé soit séparé du patrimoine professionnel. Cette isolation du patrimoine à quand même des limites notamment celle du cautionnement, ainsi que l’EIRL (permet de scinder le patrimoine).

– Les perspectives de croissance, une entreprise individuelle qui marche très bien par exemple l’entrepreneur sait que quand il a besoin de capitaux extérieurs, il a besoin d’emprunter, ou alors il peut faire entrer dans la société des investisseurs à l’affaire. Pour l’entreprise qui connaît une certaine croissance il peut être intéressant de bénéficier d’un apport d’argent en capital plutôt que d’emprunter. Il faut donc créer une société pour faire rentrer des associés dans l’entreprise.

– L’entrepreneur peut vouloir transmettre son affaire à ses enfants, ou à d’autres, dans ce cas la société peut être un outil très utile par exemple, on scinde dans les actifs de l’entreprise les immeubles et les actifs commerciaux, cela va faciliter la transmission.

– Parfois c’est un partenaire de l’entreprise qui va faire pression pour que l’entreprise fonctionne sous forme de société.

– On peut vouloir créer une société pour des raisons fiscales, cette motivation est de moins en moins justifiée car le droit fiscal évolue dans un sens de neutralité. La loi sur l’EIRL permet à l’entrepreneur d’opter pour l’impôt sur les sociétés.

• 2 – Pourquoi lorsqu’une société existe déjà, on va en créer une autre ?

La société préexistante va créer des filiales (sociétés en aval) ou des holdings (sociétés en amont) :

– Pourquoi créer une filiale? Une société peut vouloir aussi scinder son patrimoine professionnel et privé. Il se peut qu’elle veuille diviser les risques et que l’échec potentiel de sa nouvelle activité ne rejaillisse pas sur l’ancienne, on va donc créer une nouvelle société. Cela peut aussi faciliter sa transmission.

A cela s’ajouter les raisons propres aux groupes de sociétés: exemple créer une filiale plutôt qu’un établissement secondaire va permettre une meilleure appréciation de la rentabilité de l’affaire. Cela a aussi un impacte sur le statut des dirigeants de la filiale. Le dirigeant de la filiale n’a plus le statut de salarié, mais le statut de PDG, on peut donc le révoquer.

– Pourquoi créer une holding? Une société préexistante, puis certains des actionnaires vont se regrouper dans une société holding, ils apportent leurs parts de la société préexistante à la holding. Elle détient des participations d’une autre société. Il y a plusieurs raisons de créer ce genre de société :

• Plusieurs associés se mettent ensemble pour mener une politique contre d’autres associés.

• Ça peut être aussi un instrument de transmission des parts d’une société. Par exemple, une société qui est estimée par expert à 1 million d’euros et 51% du capital est détenu par M. X, c’est lui le patron, il contrôle. Je veux lui acheter sa participation soit je sors l’argent nécessaire soit je me groupe avec d’autres qui seront prêt à se grouper avec moi tout en me laissant contrôler. Le problème c’est que je ne suis pas majoritaire, je le suis qu’avec l’apport du banquier, du coup ce n’est pas ma société. Du coup il peut être intéressant de créer une holding. Celui qui a le plus de part dans la holding sera majoritaire, il va donc contrôler la holding.

Section III – La loi applicable aux sociétés

Cette législation française des sociétés a longtemps été assez maigre. Lors du code Napoléonien il y avait qu’une trentaine d’article. On avait quelques textes dans le code de commerce.

La premier grande loi en matière de société c’est une loi du second Empire, c’est la loi du 24 juillet 1867, elle met en place le droit moderne de la SA et elle n’a jamais été intégré au code de commerce. Cela correspond à l’époque ou le droit commercial est sorti du code de commerce.

De même la loi du 7 mars 1925, a institué en droit français la SARL, c’était une grosse innovation inspirée du roi Allemand. La SARL a apporté la limitation de responsabilité et une petite structure conçue pour les petites entreprises.

Ces lois n’ont jamais été intégrées au code de commerce.

Aujourd’hui, deux grandes réformes ont bouleversés le droit préexistant. Le droit actuel date de deux lois :

– Celle du 24 juillet 1966c’est la base du droit des sociétés, depuis 10 ans elle a été réintégrée dans le code de commerce qui a été refondu en 2000. Elle est à la base du livre II du Code de commerce.

– Celle du 4 janvier 1978 a réformé les dispositions du Code civil. Cette réforme a refondu ses principes généraux des sociétés en s’inspirant des innovations de la loi de 1966. On la trouve désormais dans le Code civil. Cette réforme a été complétée par un décret du 3 juillet 1978, ce décret n’a pas été codifié au sens du Code civil. C’est la base des chapitres consacrés au droit des sociétés.

Ces grandes réformes sont « re réformées » tous les ans quasiment. Qu’est ce qui guide ces réformes ? Deux pressions contradictoires qui pèsent sur le législateur justifiant ces réformes :

– L’opinion publique, il s’agit de protéger les petits actionnaires des SA cotées en bourse. Le législateur s’intéresse au gouvernement des grandes entreprises pour protéger les petits actionnaires qui pourraient être victime de grands chefs d’entreprise exemple, les parachutes dorés.

– Le législateur est aussi sensible aux besoins du monde des affaires, et c’est ce qui le conduit à innover pour fournir au monde des affaires des outils adaptés à ses besoins. Par exemple, la SAS qui est une société par actions simplifiées très souple par rapport à la SA.

– C’est la législation européenne qui incite le législateur national à réformer ces réformes concernant le droit des sociétés.

Section IV – Les différentes variétés de sociétés

Le premier classement permet d’identifier deux catégories. L’une des deux sera mise de coté :

– Des sociétés à vocation générale, elles ne sont pas spécifiquement conçues pour un type d’activité ou pour un type d’associé, se sont des sociétés bonnes à tout faire ;

– Des sociétés particulières, elles ont pour base une société à vocation générale qui va être adaptée à un certains type d’activité(agricoles, libérales), à un certain type d’associé. Pour ce genre de situation, on aura des sociétés particulières.

• 1 – Sociétés à vocation générale/ sociétés à vocation particulière

A – Les sociétés à vocation générale

Se sont celles qui sont réglementées dans les textes cités plus haut (1966, 1978). On va les énumérer :

– La première c‘est la société civile SC ou « la société civile de droit commun ». Le mot civil est un peu ambigu, c’est une caractéristique que peut avoir une société, mais c’est aussi l’intitulé que la loi donne à une forme sociale réglementée articles 1845 et suivants. La plus part de ces sociétés civiles ont pour objet de gérer un immeuble à usage commercial. Dans cette société, l’associé répond du passif social, si la société a des dettes le créanciers peuvent aller se faire payé sur la patrimoine personnel des associé. Cette responsabilité est une responsabilité conjointe et non pas solidaire.

– Ensuite on a des sociétés à caractère commercial, se sont celles qui sont réglementées par la loi de 1966 figurant dans le livre II du Code de commerce.

• On trouve la société en nom collectif, c’est une très vieille institution, dans cette société tous les associés ont la qualité de commerçant, l’associé est commerçant, il est responsable du passif social solidairement sur sa fortune personnelle. Cette forme de société a été supplantée par la SARL, de ce fait elle devient une forme sociale très rare.

• Les sociétés en commandite simple L 222-1, elle comporte deux sortes d’associés : les commandites et les commanditaires. Les commandites ont vocation à gérer la société, derrière eux, il y a les commanditaires qui ne répondent pas du passif social, ils restent en retrait, ils ne s’immiscent pas dans la gestion. Les commandites eux s’occupent de la gestion.

• La société à responsabilité limitée article L223-1, elle date de 1925 ; cette société est une forme moderne de société, c’est une petite entreprise, l’associé de SARL n’a pas la qualité de commerçant parce qu’il est associé de SARL. L’associé de SARL n’est pas forcément différent. Dans cette société il y a responsabilité limité c’est à dire que les associés ne risques que de ce qu’ils ont mis dans le patrimoine social, si la société fait faillite, on ne peut pas les poursuivre personnellement. La SARL est conçue pour les petites entreprises, la SA elle est conçue pour les grandes entreprises, la SARL est la forme sociale la plus rependue.

• Articles 224 et suivants, ici on annonce une nouvelle catégorie qui va se subdiviser, se sont les dispositions applicables aux sociétés par action.
  C’est une catégorie, elle est composée d’action et cela à des conséquences car les actions ont un régime particulier.
  Il y en a trois catégories :

o Article L 225 et suivants concernant la société anonyme SA c’est une forme sociale particulière car elle est conçue pour les grandes entreprises, pour rassembler des capitaux, sans véritable considération pour celui qui les rapportent. Dans une SA on connaît parfaitement l’identité des actionnaires, ce mot anonyme à un sens particulier, par opposition au mot société en nom collectif, la SA est la société dans laquelle il n’y a pas d’associé solidairement responsable du passif social, la SA c’est le contraire de la société en nom collectif. On part de l’idée selon laquelle les actionnaires sont éloignés du dirigeant car cette structure est conçue pour les très grandes entreprises.

o Article L 226 est consacré à une autre forme sociale, la société en commandite par action on a deux variétés d’associés, les commandités qui ont le même statut qu’une commandite simple, et les commanditaires, eux, ont le même statut que les actionnaires de la SA ils n’engagent pas leur fortune personnelle. Cette structure est elle aussi conçue pour les grandes sociétés par exemple, l’entreprise Michelin.

o Article L227-1 et suivants, concerne la société par action simplifié SAS. La SAS est une variant de la SA en pus simple, surtout en plus souple parce que dans la SA on a des règles contraignantes, dans la SAS les règles sont supplétives les statuts peuvent déroger aux règles. A l’origine elle a été crée dans une optique précise, fournir un régime de droit français pour les filiales communes de groupes internationaux en 1994 on a donc inventé la SAS un société par action ce qui était moderne, mais une forme sociale que l’on peut modeler à sa guise, qui n’est pas contraignante, cela correspond à un besoin en droit interne dans la pratique des affaires françaises. En 1999 le législateur a ouvert la SAS a tous, avant seules des personnes morales, aujourd’hui c’est une force sociale utile, elle est utilisée par des petites et moyennes entreprises. La SAS ne peut pas être coté en bourse, elle réunie des gens qui veulent créer une société par action « légère ». Un des éléments de souplesse est que la SAS peut comporter qu’un seul actionnaire, elle peut être unipersonnelle.

– Enfin, on a la société en participation, qui n’a pas la personnalité morale, elle a certains avantages comme la souplesse, la discrétion car pas immatriculée au RCS de ce fait elle peut être occulte article 1871 et suivants.

B – Le monde des sociétés particulières

Ces sociétés sont des formes sociales conçues par le législateur sur la base des sociétés à vocation générale mais avec des règles spécifiques pour répondre à des besoins particuliers. Ces sociétés on peut les classer, elles correspondent soit à un certain type d’activité soit à un certain type d’associé:

– Société particulière par rapport à l’activité. Il y a en effet des activités qui ont des caractéristiques spécifiques et qui par conséquent ne pourraient pas être exercées par les sociétés décrites sans adaptation. Par exemple, l’activité agricole est spécifique, le législateur a jugé utile de ne pas laisser les agriculteurs à avoir recours à n’importe quelle forme sociale mais plutôt à une société spécifique : la société civile d’exploitation agricole, le groupement foncier agricole c’est une variété de société civile avec des règles spécifiques GFA, autre forme sociale réservée à l’agriculture, l’EARL exploitation agricole à responsabilité limitées. Autre exemple, les activités libérales qui regroupent les activités libérales réglementées (avocat, notaire, médecins, architecte) cette activité est soumise à des contraintes juridiques particulières. A partie des années 60 on a ressenti le besoin de créer des groupements, le législateur a alors adapté les sociétés a vocations générales aux professions libérales. Cela se fait en deux étapes : loi de 1966 et loi du 31 décembre 1990. Le législateur à alors crée la SCP société civile professionnelle et la SCM société civile de moyen société où chaque associé continue d’exercer de façons personnelles, seuls des moyens sont mis en places (secrétaire, locaux).

Dans les années 90 on a vu se développer de véritable firmes, usines, du coup on a pensé qu’il faudrait des structures calquées sur les sociétés commerciales les SA.

Le législateur a alors crée les SEL société d’exercice libéral se sont des sociétés commerciales adapté au travail libéral.

Le législateur est intervenu pour adapter les sociétés à vocation générale aux professions libérales en 2 temps :

• La loi du 29 novembre 1966, le législateur a créée 2 types de société particulière avec la SCP (société civile professionnelle) et la SCM (société civile de moyens). La SCP est une véritable société d’exercice tandis que la SCM est une société plus légère (on met simplement en commun des moyens). Ce sont des structures conçues sur la base de la société civile qui est dotée de toute une série de règles particulières. C’est ainsi qu’une SCP est soumise à 3 strates de réglementation (règlement de la société civile, loi de 1966, règles spécifiques selon la profession).

• La loi du 31 décembre 1990, on voit se développer de véritables entreprises dans certains secteurs. Du coup, a surgi l’idée selon laquelle il faudrait des structures calquées sur les structures commerciales (comme les SA). Le législateur est alors intervenu, il a créé les sociétés d’exercice libérale (SEL), ce sont toutes les sociétés commerciales (de la SARL jusqu’à la SAS) mais adaptées aux professionnels libéraux (SELARL..).

Ces formes ont des règles spécifiques pour chaque profession.

– Société particulière par rapport au rôle particulier des associés, toute une série de sociétés particulières sont conçues pour travailler exclusivement avec leurs associés se sont des formes sociales dans lesquelles l’associé n’est pas un apporteur de capitaux qui attend des bénéfices de son investissement, il est un partenaire pour la société, il est un fournisseur de la société.

• C’est le cas par exemple des sociétés de coopératives qui proposent de procurer un service à leurs associés et non pas pour leur distribuer des bénéfices, l’associé s’engage à travailler avec la société, il doit livrer sa production.

o C’est le cas aussi des coopératives de crédits, par exemple le crédit agricole, se sont les clients qui sont les coopérateurs, ils sont censés bénéficier de prestations à coût minimal.

o On a aussi, les coopératives de commerçants détaillant qui regroupent des commerçants, distributeurs.

La société coopérative est une société qui obéit à une série de règles cumulatives qui doivent se combiner, elle repose sur une base qui est le modèle d’une société ordinaire, une SA, mais c’est une SA qui fonctionne selon des principes particuliers, principes coopératifs: un homme une voix, chaque associé a le même poids dans l’Assemblée Générale, quelque soit le niveau des apports. S’ajoute à cela les règles spécifiques à chaque coopérative (pour les coopératives agricoles dans le code rurale …).

• C’est le cas aussi des sociétés mutualistes, qui touchent au domaine de l’assurance, on peut aussi citer les GIE (groupement d’intérêt économique) c’est une personne morale crée par un texte de 1967, elle est faite pour regrouper des personnes ayant déjà une activité économique en vue de faciliter, de prolonger cette activité.

• Dans le même genre on a aussi les sociétés contrôlées par une personne publique c’est à dire l’Etat, une CT ou un EP. Ce sont des associés particuliers, ils n’ont pas la même position qu‘un associé ordinaire dans une SARL.

o C’est le cas des sociétés d’économie mixte c’est une société conçue pour associer des capitaux privés à une activité relevant de l’administration.

o On a aussi les sociétés nationalisées c’est une formule en recule aujourd’hui.

• Dernier cas particulier, société constituée par des personnes morales ressortissantes de plusieurs Etats européens, c’est la société européenne qui fonctionne sur la base d’un règlement celui du 8 octobre 2001, c’est une société par action avec quelques règles spécifiques comme la possibilité de transférer son siège social dans un autre Etat membre tout en conservant sa personnalité juridique.

• 2 – Les classifications au sein des sociétés à vocation générale

On en retiendra trois :

– On distinguera les sociétés civiles et les sociétés commerciales

– On distinguera les sociétés de personnes aux sociétés de capitaux

– On distinguera les sociétés soumises à l’Impôt sur les Sociétés de celles non soumises à l’IS

A – Les sociétés civiles et commerciales

C’était une distinction très importante car il y avait vraiment des régimes différents entre les deux. La grande différence était que la société commerciale en cas de difficultés financières, faisait l’objet de la procédure de faillite (sanction contre les dirigeants, distributions aux créanciers …), les sociétés civiles insolvables étaient traitées comme une personne privée insolvable.

A cette époque où la distinction était aussi importante, on appliquait ce que disait le Code de commerce de 1807, il identifiait le commerçant à partir de son activité article 1632. Cette règle réservée aux personnes physiques était aussi appliquée aux personnes morales.

Cela a donné lieu à des contentieux comme celui du Canal de Panama, le législateur a, au début du XXème siècle, introduit en droit français une nouvelle règle: une société anonyme serait nécessairement commerciale quelque soit son objet, car une SA est conçue pour rassembler des capitaux très importants, le législateur a donc dit que toutes SA serait nécessairement commerciale donc relèverait de la faillite en cas de difficultés, on parle de commercialité par la forme.

Aujourd’hui, cette distinction a beaucoup moins d’importance qu’autrefois, en effet, le droit des sociétés civiles s’est rapproché du droit des sociétés commerciales par la loi du 24 juillet 1966. Depuis 1967, les sociétés civiles sont éligibles au droit de la faillite.

Cela étant on a quand même des règles spécifiques aux commerçants: compétence des tribunaux de commerce pour les sociétés commerciales, il y a aussi des règles de fond spécifique en droit commercial, comme la solidarité qui se présume, le régime des beaux commerciaux, seul un commerçant peut s’en prévaloir.

Quel est le critère qui permet de distinguer les deux ?

Le droit actuel est l’héritier de l’histoire, il existe un certains nombres de sociétés commerciales par la forme, pour elles pas de problème article L 210-1 : les sociétés en commandites simple, les SARL, les sociétés en nom collectif, et les sociétés par action (SA, commandite par action, SAS).

Quand on a une société qui n’est pas dans la liste, on se réfère au principe général, celui de 1807 : il faut regarder l’activité réelle de la société.

Il reste la société en participation, on lui applique le critère de l’objet. Parfois elle sera commerciale parfois elle sera civile. Et donc les règles ne seront pas les mêmes.

Il reste la société civile de droit commun, article 1845 du Code civil, selon que son objet sera civil ou commerciale, elle sera civile ou commerciale. S’il s’avère que cette société à une activité commerciale, rien n’exclu que cette société ait un caractère commercial, on peut donc lui appliquer certaines règles commerciales. Une société civile par la forme n’a pas forcément le caractère d’une société civile, elle peut avoir un caractère commercial. Il y aura des conséquences fiscales.

B – Les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux

Cette distinction est très importante d’un point de vue pédagogique.

Une société de personnes est une société dans laquelle l’intuitu personae est essentiel: c’est la prise en considération de la personnalité de l’associé. Cela est important pour les tiers et pour les autres associés, dans une société de personne je deviens associé parce qu’il y a aussi X et Y. De même les tiers qui traitent avec la société le font parce qu’il y a X et Y.

On a trois caractéristiques propres aux sociétés de personnes :

– On a une structure conçue pour un petit nombre d’associés qui se connaissent, la conséquence c’est que les règles de fonctionnement sont très simple et très peu contraignantes, UNE LARGE PLACE LAISSÉE À LA LIBERTÉ CONTRACTUELLE.

– Dans ce genre de société l’associé va répondre du passif social sur sa fortune personnelle, il est responsable indéfiniment du passif social.

– Les parts sociales sont difficilement transmissibles, cela veut dire deux choses, tout d’abord al transmission est soumise à des formalités lourdes qui s’expliquent par le fait qu’il faut aviser les tiers et les autres associés du changement de main des parts sociales, il y a un formalisme qui permet d’en assurer la transparence. Ensuite, la transmission ne sera pas libre, il faut demander l’avis aux autres associés, c’est ce qu’on appel l’agrément.

La société en nom collectif est une société de personne, idem pour la commandite simple, la société civile de droit commun, la société en participation, de même pour la société crée de fait.

Dans la société de capitaux ce qui compte ce n’est pas l’identité des associés, mais les capitaux, l‘argent. C’est une société ou l’intuitu personae n’a pas sa place, elle réuni d’important capitaux sans considération de l’identité de l’apporteur.

Les caractéristiques de la société de capitaux :

– Structure conçue pour rassembler un grand nombre d’associé qui ne se connaitrons pas entre eux, on aura donc des règles de fonctionnement très lourdes, très contraignantes. Le législateur prévoit tout dans des règles impératives.

– Dans une société de capitaux les associés ne répondent pas du passif social, si la société ne paie pas ses dettes les créanciers sociaux ne pourront pas poursuivre personnellement les associés. « Dans ces sociétés la l’associé n’est responsable qu’à hauteur de ses apports », il peut perdre que ses apports mis dans le patrimoine social de la société.

– Dans une société de capitaux, les parts des associés sont en théorie facilement transmissibles car l’investisseur doit pouvoir récupérer son investissement facilement, le plus vie possible.

• Les parts d’une société de capitaux sont cédées de façon très simple, il faut juste une signature du cédant, on parle d’action car elles se cèdent selon des formalités simplifiées : signature.
• De plus, il n’y a pas d’agrément, les cessions d’actions sont libres.

Il n’y a qu’une société qui est conçue comme une société de capitaux, c’est la SA.

Cette distinction de base, comporte des atténuations, il y en a deux :

– On a des sociétés qui sont hybrides, qui tiennent un peu à la société de personnes mais aussi un peu à la société de capitaux. Il y a les commandites, la SARL (l’intuitu personae dans la cession de part, il y a la responsabilité limitée qui relève plutôt des sociétés de capitaux), c’est le cas aussi de la SAS on ne peut pas la classer dans l’une ou l’autre des catégories c’est un structure très souple, elle est conçue pour un petit nombre d’associé cela ressemble aux sociétés de personnes.

– Dans les faits, dans la réalité, la différence entre ces deux sociétés est de moins en moins marquée, elle s’atténue. Par exemple, une société de personne ne devrait pas survivre à ses associés, par définition, mais aujourd’hui cela est difficilement acceptable, ce qui fait que maintenant on a une clause qui prévoit la continuité de la société même si il y a mort d’un des associés. Autre exemple, dans une société de capitaux la règle c’est la liberté de cession des actions, mais dans la pratique, il y a aura statutairement des clauses d’agréments.

C – La distinction entre sociétés soumises à l’IS et celles non soumises à l’IS

La distinction vient de la personnalité morale. La société est une institution en droit positif, si la société est immatriculée elle a la personnalité morale, si elle est non immatriculée, elle ne l’a pas.

Le droit fiscal a toujours eu sa propre évolution, il considère comme étant des personnes morales un certains nombres de sociétés, à ces sociétés la, le droit fiscal applique un régime en conséquence de leur personnalité morale, celui de l’impôt sur les sociétés. Si personnalité morale, régime soumis à l’IS.

Pour les autres on retombe dans les conceptions anciennes, le droit fiscal les considère comme transparente, il s’intéresse aux associés de la société.

1- Le domaine de ces deux régimes

On a deux types de sociétés soumis à l’IS de plein droit : la SARL et les sociétés par action (SAS, commandites, SA). Les autres, la société en participation, en nom collectif, la société civile, ne sont pas soumises à l’IS car le droit fiscal ne voit pas en elles la personnalité morale.

On a quelques atténuations :

– Il y a l’EURL (SARL unipersonnelle) si elle est composée d’une personne physique, il y a un régime particulier, celui de la transparence fiscale, elle n’est donc pas soumise à l’IS.

– La SARL de famille, composée de membre de la même faille, un telle SARL peut toujours opter pour le régime de la transparence fiscale.

– Toutes les sociétés soumises à l’IS peuvent opter pour le régime de transparence fiscale selon certaines conditions : composition de l’actionnariat ½ personne physique, nombre de personnes, date de création de la société, taille de la société.

Les autres sociétés (civiles, en nom collectif, en participation), sont soumises à la transparence fiscale, deux tempéraments :

– Faculté d’option très ouverte, n’importe quelle société peut choisir le régime de l’IS.

– Une société qui par sa forme devrait relever d’une activité commerciale, d’un point de vue fiscale, il y a une conséquence, cette société est obligatoirement soumise à l’IS. Article 206-2 du Code général des impôts. Il faut se méfier de la définition fiscale du droit commercial. L’activité artisanale est une activité civile mais le droit fiscal dit que c’est une activité commerciale.

2- Leur contenu respectif

a- Le régime de l’IS

Ce régime tire les conséquences de la personnalité morale reconnue à ces sociétés, ces sociétés seront redevables de l’impôt sur leurs bénéfices. Cet impôt n’est pas progressif, il est perçu à un taux fixe 33,33% .

Si la société réalise une perte, cette perte on va la garder en mémoire, elle sera reportable sur les exercices suivants.

D’ou la question : l’associé dans tout ça ? Cela dépend du sors que l’on va réserver au bénéfice à la fin de l’exercice, la décision de l’Assemblée annuelle est la décision d’affectation des bénéfices deux solutions :

– Soit on les met en réserve, cela veut dire qu’on laisse l’argent dans le patrimoine de la société, à la disposition de la société. On ne distribue pas.

– Soit on les distribue aux associés.

En cas de mise en réserve il n’y a pas de fiscalité, la société a payé son impôt, l’associé n’est pas fiscalisé. Si tout ou partie du bénéfice est distribué, l’associé qui reçoit une somme d’argent va payer un impôt sur cette somme.

A partir du moment où l’argent est mis en réserve, tout va bien, il n’y a pas de problème, en revanche si la société distribue ses bénéfices, il va y avoir un problème, il y aura une double imposition : le bénéfice taxé à l’entreprise sera aussi taxé à l’associé qui reçoit l’argent. L’associé lui même peut être une personne morale, il peut donc y avoir une cascade d’imposition. C’est la raison pour laquelle le législateur fiscal connaît des systèmes qui permettent d’éviter ce phénomène de multiples impositions quand le bénéfice remonte entre les actionnaires : il faut distinguer les actionnaires personnes physiques et personnes morales :

– Lorsqu’une société distribue des dividendes, personne physique qui touche des dividendes, on avait l’avoir fiscal, qui est une créance entre du contribuable contre l’Etat qui existait car le contribuable avait déjà payé une fois l’impôt sur une même somme. Aujourd’hui on a un autre système, tout d’abord quand on touche les dividendes on bénéficie d’un abattement de 40%, on touche 10000 euros abattement de 40% on est imposable que sur 6000. Cette règle est complétée par des finesses : on a un autre abattement forfaitaire qui est une véritable exonération 3050 euros pour un couple marié et 1525 pour une personne seule. On a aussi un crédit d’impôt, une fois l’impôt calculé, on bénéficie d’un crédit d’impôt 50% de la somme imposable. On touche 10 000 euros de dividende on abat 40% on paiera l‘impôt que sur 6000 euros, ensuite on a l’abattement de 3050 euros, il reste 2950 euros. On fait une déclaration, on a un revenu imposable qui est taxé puis on applique le crédit d’impôt. On veut remédier à cette double imposition.

– Lorsque les dividendes sont perçus par les personnes morales, les groupes de sociétés, dans ce cas, on a deux régimes possibles.

• Régime d’accès facile mais qui a des effets limités, régime dit des sociétés mères, article 145 CGI. Pour pouvoir en bénéficier la société doit détenir 5% du capital d’une autre société soumise à l’IS. Ce régime consiste en une exonération pure et simple des remontées de bénéfices : on a alors un forfait, on parle de la quote part pour frais et charges qui représente 5% des dividendes exonérés.
• Régime difficile d’accès, dit de l’intégration fiscale, article 223a CGI. Il permet d’éviter la double imposition, son effet est beaucoup plus rigoureux. Pour en bénéficier il faut qu’une société détienne plus de 95% d’une autre société, si cette condition est remplie, les sociétés en question peuvent opter pour le régime de l’intégration fiscale, on va globaliser leur traitement fiscal. On traite ces multiples sociétés comme si elles en formaient qu’une seule. On supprime donc le problème de double imposition. Seulement, les choses vont plus loin car pour l’instant on ne s’est préoccupé que des remontées de bénéfices, pas des remontées des pertes. Mais avec ce régime on permet aussi la remontée des pertes, cela diminue le bénéfice imposable des autres sociétés intégrées dans le groupe.

b- Le régime applicable aux sociétés non soumises à l’IS : régime de la transparence fiscale

On est en présence de société que le droit fiscal ne considère pas comme des personnes morales. Le résultat fiscal (bénéfice ou perte) sera toujours calculé au niveau de la société, si la société fait un bénéfice, ce bénéfice sera taxé sur la tête des associés à proportion de leurs parts, de leurs droits au bénéfice qu’il y ait distribution ou pas. Chaque associé est imposé sur la fraction du bénéfice auquel il a droit : si personne physique, elle est taxée sur l’impôt sur le revenu.

Dans le cas de l’hypothèse des pertes, la perte est prise en considération sur la tête de l’associé, cela permet la remontée des pertes chose qui n’existe pas en matière d’IS. Du fait de la remontée des pertes, c’est les associés qui ont droit de le prendre en considération fiscalement.

Quel est le régime le plus intéressant ? Il y a une possibilité d’option pour les sociétés transparente qui peuvent toujours opter pour l’IS.

Cela dépend, il n’y a pas de réponse valable pour tous les cas de figures.

Par exemple un associé personne physique qui gagne beaucoup d’argent, il crée une société qui fait beaucoup de bénéfices, si par ailleurs il n’a pas besoin de se distribuer ces bénéfices, la société est appelée à s’auto financer, dans ce cas l’IS apparaît comme plus intéressant.

Inversement, le même associé aussi fortuné qui a crée une société mais qui est déficitaire, la le système de l’IS n’a aucun intérêt celui de la transparence est intéressant.

TITRE I – LA CONSTITUTION DE LA SOCIETE

Le mot société est ambivalent, il désigne deux choses : un contrat d’une part, un acte constitutif qui donnera naissance à une institution dotée de la personnalité juridique.

Chapitre I – L’acte constitutif

Nous sommes en présence d’un phénomène : il s’agit d’étudier un contrat spécial. Quand on étudie un contrat, on observe notamment ses conditions de formation et la sanction des irrégularités de ces conditions.

Section I – Les conditions de fond

C’est un contrat de société qui doit présenter les éléments de validité de tout contrat tout en obéissant à des règles qui lui sont propres.

L’art1108 du code civil dispose que le contrat suppose 4 éléments :

— capacité

— objet

— cause

— consentement.

Il obéit aux règles générales qui régissent le droit des contrats. Leur confrontation au droit des sociétés peut susciter quelques difficultés. L’objet du contrat a quelque chose d’original, ce n’est pas l’objet de l’obligation des parties. L’essentiel des effets du contrat consiste en la mise en place d’une institution : l’objet du contrat de société c’est l’objet social. C’est l’activité que la société se propose développer. On applique les mêmes exigences qu’à l’objet de n’importe quel contrat. Il doit être déterminé et licite.

— L’objet doit être déterminé: la plupart du temps, les sociétés dans leur statut ont un objet assez déterminé avec très souvent une formule balais. On détermine l’activité que la société se propose de développer et on voit la formule «et plus généralement toutes les activités qui…». Il y a aussi les causes de dissolution de la société : il peut arriver qu’une société épuise son objet social et qu’elle se reconvertisse : SUEZ par exemple. Reste à savoir s’il faut déterminer l’objet de manière large ou précise.

— L’objet doit être licite: Ce qui va être pris en considération, c’est la réalité, elle n’est pas inscrite dans les statuts. On peut rencontrer une annulation de société car elle est illicite. On prend en compte non pas ce qui est inscrit dans les statuts mais plutôt sur la réalité de l’activité. Si l’objet est illicite il y aura des sanctions.

Il est intéressant de s’intéresser aux éléments caractéristiques du contrat de société qui le distinguent des autres contrats. Les sanctions sont variables. Tout contrat spécial a des éléments caractéristiques, c’est ce qui permet de distinguer ce contrat d’un autre et si dans telle relation contractuelle, on ne rencontre pas la bonne étiquette il y a des sanctions : requalification, contrat fictif, irrégulier, annulation, nullité… Dans la vente par exemple, c’est le transfert de propriété moyennant un prix, dans le contrat de travail il faut une prestation de travail, un salaire et un lien de subordination.

Pour le contrat de société il faut se reporter au texte fondateur pour identifier cette figure juridique :article 1832 du code civil. Il y a donc trois éléments caractéristiques dans un contrat de société. Les deux premiers se trouvent dans l’article 1832 :

— Les apports : affecter à une entreprise commune des biens ou une industrie.

— Les vocations de chacun des associés à participer au résultat: les résultats sont partagés pertes comme bénéfices, qu’ils soient positifs ou négatifs. S’il s’avère que l’une des parties n’a pas vocation à toucher une partie des bénéfices ou supporter une partie des pertes, le contrat n’est pas valable.

Le texte suppose implicitement une entreprise commune qui cache un 3^ème élément constitutif : c’est l’affectio societatis. C’est quelque chose de particulier. La loi le sou entend mais c’est la jurisprudence et la doctrine qui ont dégagé cette idée et le législateur en a plus ou moins pris compte. Les associés doivent se comporter comme tel, ils doivent avoir des rapports de partenaires et tentent l’inverse du lien de subordination de rester sur un pied d’égalité.

• 1 – Les apports

Ce mot apport est ambivalent :

— Désigne l’acte juridique par lequel l’associé affecte à l’entreprise commune des biens ou l’industrie et reçoit quelque chose en contrepartie, des parts sociales par exemple. C’est un acte à titre onéreux d’apport.

— C’est également l’objet de cet acte. L’immeuble que j’apporte est mon apport. Donc par mon apport je rends la société propriétaire.

L’article 1832distingue deux sortes d’apports : il dit que la société est un contrat par lequel la société affecte des biens ou l’industrie des associés.

A – L’apport d’un bien

C’est l’hypothèse la plus fréquente. Ce qui caractérise le bien c’est qu’il a une valeur économique. Ce peut être de l’argent et on appelle cela un apport en numéraire. Ce peut être autre chose que de l’argent. Par exemple un immeuble ou bien un meuble, un fonds de commerce, un véhicule pouvant être corporel ou incorporel. On appellera ca un apport en nature.

Cette distinction n’a pas énormément de conséquence. L’apport en numéraire ou l’apport en nature ont un point commun : ils ont une valeur économique et il y a des conséquences très importantes à comprendre. Mais il faut les distinguer toute de même.

1- La valeur économique commune

Qu’il soit en nature ou en numéraire l’apport a pour objet un bien qui a une valeur économique. En conséquence, l’apport aura pour effet de constituer les premiers actifs de la société. On lui constitue sa dotation patrimoniale initiale, appelée le capital social. A l’origine, le patrimoine de la société est composé exclusivement des apports en numéraires et en nature que font les associés.

Ce capital social va être chiffré et ce chiffre du capital social est très important car il sera un instrument de mesure pendant toute la vie de la société, jusqu’à sa dissolution. Il sera porté à la connaissance des tiers en permanence, au RCS ou sur son papier d’en tête. C’est censé être une garantie pour les tiers.

En quoi est-ce une garantie pour les tiers ?

C’est une formule trompeuse. On peut penser que les tiers ont pour gage le capital social porté à l’origine mais ce n’est pas vrai.

— Les créanciers peuvent saisir les autres biens de la société quelle que soit leur provenance.

— Réciproquement, les actifs apportés au moment de la constitution n’ont pas vocation à demeurer dans les mains de la société.

Le gage des créanciers n’est pas limité aux apports initiaux.Cette idée de garantie pour les tiers est une commodité de langage. Le capital social est d’une manière intangible. L’intangibilité ne veut pas dire que l’on ne peut pas le modifier. On peut très bien décider d’augmenter la dotation initiale de la société. Elle fait souvent rentrer un nouvel associé qui va faire un nouvel apport. Ce chiffre sacré du capital social, c’est le minimum de richesse que les associés s’engagent à laisser dans le patrimoine social.

C’est très important qu’il y ait cette règle : dès le lendemain de la société, elle a une dotation initiale de 1 million d’euros. 15 jours plus tard, sa fortune ne sera pas évaluable à 1 million d’euros.

Partant, cette règle d’intangibilité veut dire que les associés s’interdisent de se distribuer les biens de la société si cela se traduit par un appauvrissement pour elle en dessous du capital social. Ils ne peuvent se distribuer que le surplus du capital social d’où l’importance de la comptabilité, uniquement s’ils font des bénéfices. C’est une garantie de comportement des associés.

— 1^ère hypothèse : la société fait des bénéfices et ces bénéfices sont mis en réserve. Les associés peuvent prendre tous les bénéfices mis en réserve en restant en deçà du capital social.

— 2^ème hypothèse : la société fait de mauvaises affaires, elle fait des pertes : la société se trouvera un jour plus pauvre que son capital social, les associés sont tenus de ne pas pomper leur société, ils n’ont pas le droit de se distribuer quoi que ce soit tant que la société n’a pas reconstitué son capital social.

C’est une garantie assez illusoire. En somme, ce principe d’intangibilité interdit d’appauvrir la société par des distributions excessives. Mais il n’est pas interdit à la société de s’appauvrir autrement.

Le créancier qui comptait sur le patrimoine peut se faire du souci. Souvent les sociétés ont un capital social au départ mais qui n’a ensuite que des dettes. Et la le principe d’intangibilité n’y peut rien. C’est simplement une garantie sur le comportement des associés et non une garantie sur les mauvaises affaires de la société.

— Dans les sociétés comportant une responsabilité indéfinie des associés :C’est le cas par exemple des SNC. Pour les créanciers, au delà de la société, ils ont une action contre les associés. La question du capital n’est pas importante car ils ont la possibilité de se retourner contre les associés. Cette garantie n’est pas quelque chose d’essentiel. Le capital social est une garantie pour les tiers, à cause du principe d’intangibilité du capital. Les associés doivent respecter ce chiffre du capital social, qui n’est qu’un instrument de mesure. Cet instrument de mesure est important en comptabilité. Cela n’interdit pas la société de s’appauvrir par les pertes.

— Dans les sociétés à risques limités, on trouve des contraintes supplémentaires, car le capital social est la seule garantie que la loi peut donner aux tiers (type SARL, SA, SAS). Le régime du capital social est encadré et le régime est renforcé. Il faut un capital social mais aussi :

— Le capital doit être au minimum d’un certain chiffre (37 000€ pour les SA), règle bouleversée aujourd’hui car elle s’est heurtée à un souci de législateur.

— Un commissaire aux apports désignés par le juge procède à l’évaluation du capital social pour éviter que les associés trompent les tiers. Les apports peuvent faire l’objet d’un contrôle.

— Dans les SA et SARL, il y a une règle selon laquelle si durant la vie sociale la réalité de la richesse est inférieure à la moitié du capital social, il faut régulariser.

Art 223-42: si du fait des pertes constatées dans les documents comptables les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident dans les 4 mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître la perte, la dissolution de la société. Dans une situation anormale, la société doit régulariser cette situation par 2 solutions donc :

■ 1° : dissolution de la société

■ 2° : La solution de repli : aligner le chiffre du capital social sur la réalité. Après cette opération de réduction de capital, on doit en général restituer les capitaux propres en faisant des nouveaux apports. C’est un coup d’accordéon.

2- Les particularités de l’apport en nature

L’apport en nature se caractérise par le fait qu’il peut porter par autre chose que de l’argent.

Il peut prendre deux formes juridiques :

— Apport en propriété:C’est une opération qui ressemble beaucoup au contrat de vente. La différence tient seulement au fait que l’apporteur reçoit en contrepartie de son bien non pas une somme d’argent mais des parts sociales qui lui confèrent un certain nombre de droits, des parts sociales de la société. Pour le reste, cela ressemble à une vente par ses effets car l’apporteur cesse d’être propriétaire du bien et la société devient propriétaire, il y a un transfert de propriété comme dans la vente. Cet apport pose les mêmes problèmes que la vente. Par exemple, lorsque l’associé apporteur est quelqu’un d’insolvable, il a des créanciers à payer et lorsqu’il apporte, le seul actif qu’il apporte pose un problème à ses créanciers, il enlève leur gage. On va de ce fait transposer des règles de la vente à l’apport en société. Il est possible que les parts de la société s’avèrent avoir moins de valeur que l’immeuble apporté. Par ailleurs, il est plus difficile de saisir des parts sociales qu’un immeuble, notamment parce que l’associé apporteur était minoritaire dans la société donc on les vendra difficilement. Une vente peut poser le même problème : si le vendeur débiteur brade son immeuble, le créancier subi un préjudice. Autre problème : un immeuble ne peut pas se cacher, mais l’argent peut vite disparaître, donc les créanciers ne pourront rien saisir. Problème pour lequel il existe des solutions, transposées dans le cas de l’apport en société :

■ Action paulienne: mécanisme de droit commun. Les créanciers peuvent se faire déclarer cette vente inopposable en démontrant l’intention frauduleuse. Cette action est applicable à un débiteur qui fait un apport à une société causant délibérément un préjudice aux créanciers, il va vendre le bien pour le faire échapper délibérément aux créanciers.

■ Dans la vente ou l’apport de fonds de commerce: Le commerçant a très généralement des créanciers, or il a généralement un seul actif au soleil, c’est son fonds de commerce, c’est un bien qui a une valeur importante, et souvent c’est la principale valeur du patrimoine d’un commerçant. Donc les créanciers doivent pouvoir compter sur cette valeur. Donc quand il y a vente, il y a tout un mécanisme pour qu’aucun préjudice ne soit causé au créancier. La vente de fonds de commerce obéit à une formalité particulière et doit être accompagnée d’une publicité légale, indiquant telle date et tel prix. Il est noté que « les oppositions seront reçues par … » cela signifie que les créanciers ont un délai pour se manifester et seront payés sur le prix avant qu’il ne soit remis au vendeur. Le notaire ou l’avocat garde la somme le temps de purger ces oppositions. Il distribuera les fonds aux créanciers, et une fois qu’ils seront désintéressés, on donnera le solde au vendeur. Ce mécanisme propre à la vente de fonds de commerce est transposé en cas d’apport en société d’un fonds de commerce. L’apporteur reçoit des parts sociales en contrepartie. Cette protection s’applique aussi quand le fonds de commerce est apporté en société.

— Art L 141-21 dispose que tout apport de fonds de commerce fait à une société doit être porté à la connaissance des tiers.

— Art L 141-22 indique comment la situation se dénoue : tout créancier (de l’apporteur) fait connaître au greffe du tribunal de la situation du fonds sa qualité de créancier et la somme qui lui est due. La société est alors tenue solidairement avec le débiteur principal au paiement du passif déclaré. Donc le créancier est protégé. Le créancier acquiert un nouveau débiteur ce qui est une garantie pour lui.

— Apport en jouissance:Il faut le rapprocher au contrat de louage cela signifie que l’opération ressemble cette fois à un bail du bien par la société, avec une différence. Au lieu que la société paie un loyer au propriétaire, le propriétaire va recevoir des parts sociales qui lui donnent un droit à bénéfice. Ce qui change est la contrepartie reçue par l’apporteur, ici le propriétaire. L’apport en jouissance ressemble à un contrat de location en ce sens que l’apporteur reste propriétaire des biens loués, il a donc vocation à la récupérer à la dissolution de la société. Entre-temps, il a les obligations d’un bailleur : assurer la jouissance paisible de la chose à la société, effectuer les grosses réparations… Cela se rencontre moins fréquemment que l’apport en propriété. On résout les difficultés en raisonnement par analogie au contrat de bail.

B- L’apport en industrie

Le mot industrie n’est pas pris au sens commun qu’on lui donne. Comme souvent en droit, le mot industrie est dérivé directement en latin. Il s’agit de l’industria. C’est le travail humain. L’apport en industrie consiste donc à travailler pour la société. L’apporteur, l’associé effectue une prestation de travail pour la société. Ici, l’analogie qui s’impose à l’esprit est une analogie avec le contrat de travail car l’associé met à disposition sa force, son travail avec deux différences :

– La première différence est la contrepartie : l’associé reçoit les parts sociales et non un salaire, lesquelles se traduiront en argent à un moment donné puisqu’il aura droit aux bénéfices (encore faut-il que la société en fasse et les distribue).

– L’apporteur n’est soumis à aucune subordination, alors que c’est la caractéristique du Contrat de travail. C’est le contraire du lien de subordination : l’affectio sociétatis implique une égalité entre les associés. L’associé apporteur en industrie est au même niveau que les autres associés.

Plusieurs particularités :

— 1 ° : c’est un apport qui ne constitue pas une valeur économique saisissable car ce n’est pas un bien :

■ Conséquence directe: l’apport en industrie ne contribue pas à la formation du capital social, il n’est pas pris en considération. Article 1843-2 indique que les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social mais donne lieu à l’attribution de parts … L’apporteur reçoit des parts sociales, il est donc bien associé mais son apport ne contribue pas au capital social.

■ Conséquence indirecte: dans les sociétés à risque limité (SA, SARL, Sociétés par actions), il ne peut y avoir d’apports en industrie, puisque par définition l’associé ne risque que son apport, or ici, l’apporteur de travail ou en industrie ne risque absolument rien, on ne peut saisir cet apport. Traditionnellement, l’apport en industrie ne pouvait se concevoir que dans les sociétés à risques illimités. Logique un peu écornée par le législateur aujourd’hui au nom de la poudre aux yeux. On veut faire croire qu’on peut créer une société facilement. Depuis quelques années, il est possible de faire un apport à une SARL ou une SAS. Cela dit, dans la pratique, on ne rencontre quasiment jamais cet apport en société à risque limité.

— 2 ° : c’est un apport qui ne se réalise pas en un trait de temps, de manière immédiate. C’est un apport successif, qui se réalise au jour le jour, il s’inscrit sur la durée et ne peut être libéré que par l’apporteur. Pendant le temps où il est associé, l’apporteur en industrie est censé travailler pour la société.

■ Conséquence juridique : les parts correspondantes à un apport en industrie sont dominées par un intuitu personae très fort, au point d’être incessibles.

■ Conséquence pratique: l’apport en industrie est une source de difficulté perpétuelle. L’apporteur va acquérir son droit au bénéfice en fonction de l’évaluation qui sera faite de son travail, c’est très dur à apprécier, il va varier avec le temps, cette évaluation peut devenir erronée ultérieurement. Ses mérites peuvent justifier des parts supérieures. C’est ce qui fait que l’apport en industrie se rencontre essentiellement dans les sociétés civiles d’activité libérale.

• 2 – La participation au résultat

C’est une règle qui figure dans l’article 1832. Chaque associé a vocation à participer aux bénéfices mais aussi aux pertes. Cela permet de distinguer la société de structures voisines notamment l’association.

Une association peut très bien faire des bénéfices et avoir des apports avec un AFFECTIO SOCIETATIS. En revanche, l’association ne peut pas partager les bénéfices entre ses membres, ils n’ont pas vocation à participer aux résultats tandis que la société est faite pour cela. Cette vocation suscite deux questions.

A – En quoi consiste la participation aux résultats ?

Le résultat peut s’envisager de deux manières : bénéfices / pertes.

— La participation aux bénéfices:les associés participent au bénéfice de manière directe et indirecte :

■ Directe:

— Au cours de la vie sociale. A l’issu d’un exercice bénéficiaire, par une décision collective, les associés vont décider de distribuer des bénéfices ou de les mettre en réserve chacun touche un dividende, une faction du bénéfice distribué, il peut très bien être prélevé sur des bénéfices antérieures. C’est la distribution décidée par l’assemblée générale. La distribution n’interviendra pas forcément à l’issue d’un exercice bénéficiaire. La seule contrainte est de ne pas appauvrir la société en dessous du capital social. Les associés ont droit aux distributions décidées collectivement.

— En cas de dissolution de la société, à l’issue d’une dissolution, on liquide la société, on rend liquide les actifs sociaux : on va payer les dettes, on vend les actifs de manière à avoir un solde. Une fois qu’on a payé les dettes, on commence par rembourser les apports correspondant aux parts sociales des associés. S’il reste quelque chose, c’est un boni de liquidation. Ce sont des bénéfices accumulés. Les associés ont vocation à se partager le boni de liquidation.

■ Indirecte : si en cours de vie sociale, l’associé vend ses parts, il prend en compte la valeur du patrimoine de la société. Si la société fait des bénéfices, sa valeur s’accroît donc la valeur des parts sociales s’accroît également. Cette plus-value sera touchée par l’associé qui vend ses parts sociales en cours de vie sociale, par rapport à son apport initial. Indirectement, grâce à cette plus-value sur ses parts, participe au bénéfice.

— La participation aux pertes :il faut distinguer :

■ Règles communes: Elles ne se manifestent pas en cours de vie sociale. L’associé participe aux pertes en ne retrouvant pas son apport à la dissolution de la société. C’est le mode normal de participation aux pertes. Alors qu’on devrait rembourser les apports, on ne le peut pas ou pas complètement. Même observation que tout à l’heure : s’il vend ses parts sociales et que la société a perdu de sa valeur, il participera aussi aux pertes puisque la valeur de ses parts sera inférieure.

■ Règles particulières: dans certaines sociétés comme les sociétés à risques illimités, la vocation de l’associé à participer aux pertes va au delà du risque de perdre son apport. Il en est ainsi dans les sociétés de personnes: les tiers ont une action contre les associés car ils répondent indéfiniment du passif social. Non seulement il va perdre son apport, et il va être poursuivi par les créanciers qui peuvent le poursuivre sur sa fortune personnelle. Il va perdre ce qu’il va être obligé de payer aux créanciers sociaux. Dans ces formes sociales : il faut distinguer entre deux choses car l’associé sera tenu à la dette jusqu’à un certain niveau mais ne le sera pas au même point pour la contribution aux pertes.

— L’obligation à la dette :elle concerne les rapports entre les créanciers de la société et les associés. On applique les règles régissant l’obligation à la dette. Elle est variable selon les sociétés. Dans les SNC, l’engagement est solidaire, donc chaque associé doit 100% du passif aux créanciers. Le créancier s’adressera donc au plus solvable. Dans les sociétés civiles, l’associé n’est tenu qu’à proportion de ses parts (c’est à dire un pourcentage de la dette sociale).

— La contribution aux pertes : elle concerne les rapports internes entre associés. On se met d’accord dans les statuts. Les règles régissant la contribution aux pertes peuvent être différentes de celles de l’obligation à la dette. Dans la SNC, on choisit une clé de répartition en fonction des parts sociales retenues. L’associé qui est tenu à 100% de la dette aura un recours contre les associés. On peut aussi concevoir que dans une société civile, les pertes soient réparties différemment et pas forcément à proportion des parts.

B – Quelle est la part de chaque associé dans les bénéfices ou les pertes ?

Qui supporte quoi ? La question est réglementée par la loi. Article 1844-1 du Code Civil: 2 alinéas. 3 règles dans ce dispositif légal : «La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire.

Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites. »

— Principe général valable dans toutes les formes sociales: la part de chaque associé dans les bénéfices et sa participation aux pertes se détermine à proportion de sa part de capital social. Si j’ai 15% du capital, j’ai droit à 15% du bénéfice, et je devrais assumer 15% des pertes. Il faut envisager l’hypothèse particulière de l’apporteur en industrie : la règle est inapplicable.

— Supplétivité du principe: « … le tout sauf clause contraire ». La règle qui précède est une règle supplétive, on fait comme on veut. On peut toujours prévoir une autre clé de répartition dans les statuts. Ce n’est pas rare du tout même dans les sociétés les plus règlementées comme les SA, les actions de préférence sont des actions conférant un avantage financier supérieur à un associé par rapport aux autres, par ex, un droit au bénéfice supérieure. On peut décider que certains associés toucheront plus de bénéfices que les autres, ça peut ne pas être proportionnel. Ca peut être tout à fait inéquitable.

— Limite à la liberté contractuelle: on peut prévoir une répartition des bénéfices non proportionnelle voire inéquitable. On peut favoriser des associés au détriment des autres. Toutefois, il y a une limite : « toutefois la stipulation attribuant a un associé la totalité du profit ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes » c’est interdit. C’est une clause léonine. C’est la clause du lion. Cette clause est interdite, c’est la clause qui est excessivement favorable ou excessivement défavorable à l’un des associés.

■ Attribution de la totalité du bénéfice

■ Exonération totale des pertes

■ Exclusion totale du bénéfice

■ Supporter la totalité des pertes

Sanction d’une clause léonine :on pourrait penser que la sanction réside dans la nullité du contrat de société lui même. Il manque alors un élément essentiel du contrat de société : si un des associés est écarté des pertes, il n’a pas participation aux pertes qui caractérise la société. Or l’absence d’un élément caractéristique du contrat de société est une cause de sa nullité.

Mais ce n’est pas le cas. Article 1844-1 prévoit la sanction de la clause léonine : elle est réputée non écrite. Ca n’atteindrait pas la validité même de la société. On reviendra à la règle supplétive. Cette clause est simplement neutralisée. Ainsi, on partagerait les bénéfices et les pertes d’une manière tout à fait normale.

Le contentieux des clauses léonines :Ce genre de stipulation, on ne la rencontre jamais dans les statuts de société. En réalité, la clause léonine donne lieu à beaucoup de contentieux car on va trouver des conventions auxquelles une partie va chercher à échapper en tirant partie de l’article 1844-1, on va trouve un engagement entre deux associés, l’un des associés peut vouloir échapper à cet engagement en soutenant que la convention contient une clause léonine. Entre 2 associés d’une même société, on va souvent rencontrer une promesse d’achat à prix minimum. C’est typiquement le type de convention qui va donner lieu à un contentieux noué sur le terrain de 1844-1.

Exemple : A prend l’engagement, dans deux ans, au cours d’une période de 6 mois, à racheter les actions de B, pour un prix qui sera fixe ou déterminé en fonction de tel élément, mais avec un plancher (par ex, pas en dessous de 1000€). Promesse d’achat d’actions à terme à un prix fixé à l’avance ou un prix plancher. Le jour venu, celui qui a promis d’acheter va peut être s’apercevoir que les actions qu’il va être obligé d’acheter ne valent rien car la société a fait de mauvaises affaires. Le promettant va consulter son avocat. Est-ce qu’il n’y a pas une clause léonine car il a promis de les acheter 1000€ ?

Est ce que le bénéficiaire de la promesse n’est pas exonéré des pertes ?Finalement, quoiqu’il arrive, même si l’associé fait des pertes, il pourra toujours refourguer ses actions à son coassocié promettant. Si j’arrive à prouver que c’est une clause léonine, la promesse d’achat est nulle.

Il y a notamment deux cas où on rencontre ces problèmes :

■ Cession progressive : c’est le désengagement progressif d’un associé. L’associé trouve un acquéreur, mais il arrive souvent que les parties s’entendent pour un désengagement progressif. L’acheteur aura une période d’adaptation, il n’aura pas à tout payer d’un coup, le vendeur va lisser sa perte de revenus. Un jour donné, le cédant vend 50% de ses actions au cessionnaire et on prévoit que les 50% restants seront achetés dans 3 ans. Celui qui vend veut la sécurité. Donc la promesse d’achat sera à prix déterminé ou déterminable (fonction des résultats de la société …) mais il y aura un prix plancher. Si l’acheteur se rend compte qu’il a fait de mauvaise affaire, il va chercher à échapper à sa promesse en faisant jouer l’idée de la clause léonine. Le souci est que cette situation sera souvent rencontrée en droit des affaires. Par exemple, la cession de contrôle progressive oblige à se mettre d’accord sur le prix actuellement mais également dans 2 ans, 3 ans pour que le vendeur ait le moins de pertes, il peut négocier au moment actuel et pour plus tard déclarer que le prix sera fixé en fonction du prix de la société.

■ Convention de portage : une convention par laquelle une personne s’engage à porter une participation de la société de manière temporaire. J’ai des actions d’une société, pour des raisons X ou Y je vais demander à une banque de porter ces actions pendant un certain temps. Pendant un certain temps, le banquier va porter les actions et les cédera après au cocontractant, le banquier se fait consentir une promesse d’achat à un prix fixé à l’avance (La loi a inventé il y a peu de temps le mécanisme de la fiducie), il n’est pas question pour la banque de subir une moins-value sur la transaction. A la sortie, s’est engagé à racheter qui ne veut plus racheter se prévaudra de la clause léonine. D’où la même réticence du promettant qui va invoquer la clause léonine.

Remettre en cause ce genre de montage très classique et utile n’est pas évident ni forcément souhaitable. La jurisprudence est très rassurante aujourd’hui, voilà pourquoi la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation ne considère pas qu’il y ait une clause léonine et elle a raison car l’esprit de l’interdiction des clauses léonines ne justifie pas que l’on l’applique dans ces cas de figure là.

Mais la première chambre civile de la Cour de Cassation est beaucoup plus sévère et admet l’existence d’une clause léonine, donc la question est encore posée de savoir qu’elle est le critère de la bonne promesse d’achat.

Ce sont des clauses qui sont destinées à organiser la sortie programmée d’un associé donc on n’est pas dans l’esprit de 1844-1 qui a vocation à régler une cohabitation. Il y a quand même des arrêts des années 80 où la 2ème chambre civile a admis cette argumentation.

• 3 – L’Affectio Societatis

La loi n’en parle pas expressément, même sous forme de périphrases. Tout au plus des formules qui renvoient à cette idée : on parle d’entreprise commune entre les associés, l‘intérêt commun des associés (art 1833 code civil). Cette notion a été dégagée par la jurisprudence et la doctrine. Cela converge vers un état d’esprit particulier : l’état d’esprit d’associé. C’est l’intention de collaborer à une œuvre commune sur un pied d’égalité. On est en présence de partenaires.

Deux objections peuvent faire douter de la pertinence de cette exigence :

— 1°: Problème de la société unipersonnelle :depuis 1985, la société unipersonnelle peut exister de manière régulière lorsque la loi le permet (en mat de SARL, SAS). Peut-on alors considérer qu’il y a affection societatis ? Ca n’a pas de sens. Toutefois, il y a quand même un état d’esprit d’associé unique particulier :c’est la volonté, qui se manifeste par des actes, de respecter l’autonomie patrimoniale de cette société unipersonnelle. Autrement dit, l’associé unique doit avoir la volonté de ne pas considérer la société comme sa chose. Elle a un patrimoine distinct donc il ne peut que se distribuer des bénéfices selon les règles applicables au capital social. Le fait que la loi admet la société unipersonnelle ne condamne pas l’affectio societatis.

— 2°: L’affectio societatis est bien une réalité dans une petite société :même unipersonnelle comme le cas évoqué précédemment, les associés prennent les décisions ensemble, se réunissent. Il y a un vrai partenariat. Mais si on prend une société cotée en bourse comme une grande SA, c’est beaucoup moins vrai. On peut douter de l’existence d’un affectio societatis. Les associés sont souvent des investisseurs de passage. Donc l’affectio societatis est une belle notion théorique mais dans les grandes sociétés, ça n’existe pas chez la plupart des actionnaires. Cette objection est donc fondée et exacte. Mais ça n’a pas d’importance, car en définitive, cette notion d’affectio societatis a un intérêt pratique assez réduit : elle sert de critère dans certaines situations litigieuses. On devra rechercher un affectio societatis dans les rapports entre associés.

Deux situations litigieuses où on doit se référer à l’affectio societatis pour les identifier :

— 1ère situation : la société fictive. La notion d’affection societatis trouve toute son utilité pratique.

— 2ème situation :la société créée de fait. Pour constater son existence, il faut se référer à la notion d’affection societatis.

A – La société fictive

Situation que l’on rencontre souvent. Une personne crée une société en respectant le formalisme légal : rédaction des statuts, publicité, inscription au RCS … Simplement, il peut s’avérer que les prétendus associés qui ont signé les statuts sont des hommes de paille. Leur rôle s’est arrêté là. Derrière cette société il y a disons un animateurs, les autres associés sont des figurants. Cela va être utile pour puiser dans les caisses.

Par la suite, le fondateur a utilisé la société comme un paravent pour réaliser des opérations qu’il ne voulait pas faire lui même. Par exemple, emprunt d’argent pour des opérations qui ne concernent pas la société. Cette société a encaissé de l’argent, qui a été utilisé par cet associé. Souvent, la société va laisser des dettes impayées.

Lorsque les créanciers vont essayer d’obtenir le paiement de ce qui leur est dû va se retrouver devant une coquille vide : aucune activité susceptible d’engendrer des entrées d’argent, aucun actif. Le créancier subit un préjudice et le problème va alors surgir.

Les créanciers collectivement représentés par un mandataire de justice vont essayer de faire juger qu’il y avait là une société fictive. Au départ, il y a un comportement d’une personne qui a créé une société « vide » utilisée pour son intérêt propre et qui cause un préjudice aux tiers, mais quelles sont les armes de ces tiers pour se défendre ?

Traditionnellement, on traite cette situation en ayant recours aux principes généraux de droit civil : à propos de l’opposabilité des contrats. Mécanisme de la simulation : article 1321 Code civil. On est en présence d’un cas de simulation. Il y a une apparence délibérément créée par le simulateur, la société, et une réalité, le fondateur utilise cette société comme paravent.

On traite donc cette situation au sens de l’article 1321. Dans la mesure où ils y ont un intérêt, les tiers peuvent se prévaloir soit de la situation simulée (acte ostensible) soit de la situation réelle (acte secret). Jurisprudence d’application fréquente : la solution est le redressement judiciaire qui décide l’extension de procédure collective à la société fictive : le mandataire demande de faire prévaloir la réalité sur la fiction. La procédure collective est étendue au fondateur de la société de manière personnelle, c’est son patrimoine qui sera visé.

Depuis une dizaine d’années, la jurisprudence décide parfois qu’une société fictive est entachée de nullité. S’l y a société fictive, il y a violation de l’article 1832 du code civil. En raison de cette méconnaissance, la violation de l’article 1832 est sanctionnée par la nullité. On peut arriver à des solutions différentes qui préservent aussi les intérêts des tiers.

Mais cette jurisprudence jette le trouble sur la question : pour un même fait irrégulier 2 sanctions : extension de la procédure collective ou cause de nullité. C’est la victime qui aura le choix de se placer sur le terrain de la simulation ou de la nullité. La sanction va consister dans tous les cas à faire payer le fondateur.

Le problème qui va se poser est de prouver qu’une société qui existe sur le papier est bien une fiction. Le demandeur devra apporter la preuve du caractère fictif de la société au juge est c’est plus délicat. Pour démontrer cela, on va essayer de démontrer qu’on ne rencontre en l’espèce, dans la réalité aucun des éléments caractéristiques d’une société.

Le contrat de société implique :

— Apports: On va démontrer qu’il n’y a pas eu d’apports. Souvent on pourra établir que les associés homme de paille n’ont rien apporté du tout.

— Vocation aux résultats : les prétendus associés n’ont jamais touché un sous, ce sont des associés de complaisance. Ce ne sera pas suffisant car le manipulateur de la société aura beau jeu de dire que les apports ont bien existés dans la société car il les a réalisés. Mais si on admet qu’une société est unipersonnelle, finalement le maitre de l’affaire n’en est pas à une grossièreté près. Il avance qu’il a bien fait un apport, qu’il a bien touché les bénéfices. C’est la raison pour laquelle il faut un troisième élément.

— Affectio societatis: raisonnement en deux temps :

— 1/ on démontre qu’il n’y a pas d’affectio societatis entre les prétendus associés. C’est facile, on va démontrer qu’il n’y a pas de vie sociale : assemblées générales fictives, on constate surtout que le fondateur agit toujours tout seul, ses initiatives ne sont absolument pas contrôlées par les hommes de paille, il signe les contrats, effectue les paiements, les autres n’interviennent jamais. Pas de volonté de collaborer sur un pied d’égalité. Pas de vie sociale.

— 2/Il faut démonter alors que ce fondateur n’a pas l’affectio societatis d’une société unipersonnelle dans la mesure où on admet les sociétés unipersonnelles, le fondateur pourrait répondre qu’il y a quand même une société unipersonnelle. Il faut démontrer qu’il n’a jamais cloisonné le patrimoine de la société et le sien propre. Il a puisé dans le patrimoine de la société, a avancé de l’argent. Si on arrive à faire la démonstration de cette absence d’autonomie patrimoniale, d’un aller-retour perpétuel entre les deux patrimoines, on a démontré le caractère fictif de la société. D’où l’importance de l’affectio societatis.

B – Une société créée de fait

Des personnes se comportent tous les jours comme des associés mais n’ont fait aucune démarche formelle pour créer une société.Les associés ont un comportement inconscient d’agir en société, sans la formaliser. C’est le cas par exemple d’un concubin et d’une concubine qui exploitent ensemble un fonds de commerce en fonctionnant comme des partenaires. Comment le contentieux va-t- il surgir ?

— Contentieux de la séparation : les deux « associés » se séparent. Le propriétaire du fonds prend tout. Bonnet de liquidation partagé si on prouve l’existence d’une société créée de fait.

— Contentieux de l’insolvabilité : les créanciers se rendent compte que l’intéressé est un solvable donc ils veulent démontrer qu’ils ont traité avec un associé de fait. Article 1872-1 du Code Civil : les associés en participation répondent solidairement des dettes d’une société commerciale.

Comment convaincre le juge qu’on est en présence d’une société créée de fait ?

Il faut prouver que dans les rapports entre les personnes, il y a les 3 éléments:

— Apports : Par exemple, des concubins qui exploitent ensemble depuis 20 ans. Souvent, on constate qu’ils ont fait des apports en nature et en numéraire. L’un a apporté le fonds de commerce, l’autre de l’argent. Le souci est que bien souvent, il y aura aussi un apport en industrie, car chacun des 2 partenaires a consacré sa vie professionnelle à l’affaire, 20 ans à travailler derrière le comptoir d’un bar par exemple. Aucun d’eux n’avait une activité salariée par ailleurs. Mais s’il n’y a que cela, ce n’est pas suffisant pour prouver qu’une société existait.

— Vocation au résultat : elle se manifeste par le partage des bénéfices ou la contribution aux pertes, la vocation de chacun des partenaires à participer aux résultats. A un moment donné, l’affaire a rapporté beaucoup d’argent, et la concubine non propriétaire a utilisé cette somme pour rénover une maison qui lui appartient en propre. Ils peuvent aussi avoir participé aux pertes : par ex, celui des associés qui n’est pas exploitant officiel s’est porté caution pour son partenaire. Ce sont des situations idéales. Bien souvent, on aura le sentiment qu’on est présence d’une société créée de fait mais il n’y aura pas ces flux financiers parfaitement identifiés qui permettent d’affirmer qu’il y a une participation aux pertes, apports…. On va dire qu’il y a eu au moins un apport en industrie. Mais cet argument ne vaut pas grand chose juridiquement, elle était juste salariée. Elle a fourni une prestation de travail. On va démontrer qu’elle a participé aux bénéfices, c’est-à-dire qu’elle a récupéré un peu d’argent. On peut aussi considérer qu’il s’agit d’un salaire, donc ça ne prouve pas qu’il y ait associé créée de fait.

— Affectio societatis : c’est ce qui va faire la différence. On va s’attacher à démontrer que ces 2 personnes se sont comportées comme 2 associés d’un point de vue psychologique. C’était 2 partenaires qui œuvraient dans un intérêt commun sur un pied d’égalité, et non avec un rapport de subordination caractéristique d’un contrat de travail. Si la personne était subordonnée, pas de société. Il y a un faisceau d’indices pour découvrir la société qui montre qu’on est en présence de partenaires qui collaborent à une œuvre commune, des choses que ne ferait pas un salarié:

– Le partenaire non propriétaire du fonds aura un rôle très important, par ex il a embauché les salariés

– Traité avec les banquiers

– Avancé de l’argent

– Donné son cautionnement

– Procuration sur le compte bancaire

– Signé des abonnements.

L’affectio societatis est donc un critère révélateur pour la société fictive et la société crée de fait.

Section II – Les conditions de forme

L’acte constitutif d’une société est un acte très formaliste. La loi exige un écrit, qui doit être enregistré. Par ailleurs, c’est un contrat qui va avoir des conséquences à l’égard des tiers donc une publicité légale est organisée. Cette structure créée par le contrat doit se signaler à un certain nombre d’administrations concernées à commencer par le greffe du Tribunal de commerce.

• 1 – Un écrit

Ce sont les statuts de la société qui seront signés par les fondateurs de la société. Les statuts sont obligatoires et comportent des mentions obligatoires. Article 1835 du code civil :« Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent outre les apports de chaque associé la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement»

Cette exigence légale suscite 2 questions :

— 1/ Quel est le rôle de cette formalité ?Le rôle de l’exigence déterminera sa sanction. En mat de société, est-ce une exigence de preuve ? Oui en partie, c’est une formalité ad probationem. Non, ce n’est pas qu’une formalité de preuve car si on ne rédige pas les statuts, comme on n’aura pas d’écrit, on ne pourra pas immatriculer au RCS, donc elle n’aura pas la personnalité morale. Il y a donc des conséquences lourdes au-delà de l’absence de preuve. Pour autant, peut-on dire que cette exigence est une condition de validité même du contrat ? Ce qui conduirait à affirmer que le contrat de société est un contrat solennel. Non, l’exigence d’un écrit formulée à l’article 1835 du code civil n’est pas sanctionnée par la nullité. Ce n’est pas une formalité ad validitatem. Si on crée une société sans rédiger les statuts, elle n’est pas nulle, mais elle ne pourra jamais être qu’une société en participation car elle n’aura pas la personnalité morale.

— 2/ Quelle est la forme exacte que doit prendre cet écrit ?Les statuts peuvent ils être rédigés sous seing privé ou doivent-ils l’être par acte authentique ? La réponse de principe est qu’un acte sous seing privé suffit puisque le texte est silencieux à ce sujet, la loi n’exige pas d’acte authentique. Deux cas de figure où il est conseillé par la loi d’avoir recours à un acte notarié, car cela évite les ennuis comme les requalifications.

• Par ex, à l’occasion de la constitution d’une société entre proches un fondateur et l’un de ses héritiers, la constitution d’une société peut répondre à la nécessité de déguiser une libéralité. Idem lorsque la société est constituée entre époux. Raison pour laquelle l’article 1832-1 alinéa 2 disposent que lorsque les associés sont descendants ou époux, en ayant recours à un notaire, on évite les difficultés puisqu’il ne sera pas possible de requalifier la société en donation. Article 1832-1 alinéa 2 du Code civil.

• Article 854 du Code Civil: même chose pour les sociétés qui ont vocation à recevoir des apports en immeuble, l’apport va engendrer un transfert de propriété, or les changements de propriété subissent une publicité foncière qui subit l’opposabilité aux tiers. Ainsi cela suppose l’établissement d’un acte authentique constitué entre une personne et ses successibles.

• 2 – L’enregistrement

L’enregistrement est une formalité fiscale. Il ne faut pas confondre cela avec la publicité foncière. L’enregistrement consiste à soumettre l’acte à une administration fiscale, l’acte est visé par elle. Quel est l’effet juridique de l’enregistrement ?

— Il donne à un acte sous seing privé date certaine. On a la preuve que l’acte existait bien à un moment donné.

— C’est l’occasion pour l’administration fiscale de prélever des droits d’enregistrement (collectivités locales). Les droits d’enregistrement sont une catégorie d’impôt très ancienne. Les droits d’enregistrement sont prélevés selon des modalités différentes. L’administration va prélever un droit proportionnel à la valeur du bien, par ex vente d’immeuble soumise à des droits de mutation, proportionnels à la valeur du bien vendu. Même chose pour les ventes de fonds de commerce et vente de parts sociales. Droit de mutation car il y a changement de propriétaire, et à cette occasion, la collectivité prélève à pourcentage. Certains actes sont soumis à un droit fixe, par ex, quand on recoure à l’enregistrement volontairement pour avoir date certaine.

Le contrat de société doit être soumis à l’enregistrement. Il aura donc date certaine. Cela va être l’occasion pour la collectivité de prélever des droits d’enregistrement. Cette question de la fiscalité des apports est très complexe.

Les principes de la fiscalité des apports ont une explication historique. On retrouve certaines idées générales relatives à la transparence fiscale. A l’origine, la société on ne l’identifiait pas en droit comme une personne distincte de ses fondateurs. Les choses ont évolué de manière différente en droit fiscal.

Pour le droit fiscal, une société n’est pas une personne morale, c’est une communauté, un groupement. En conséquence, le principe est qu’au regard du droit fiscal, un apport en société n’est pas une mutation. Il n’y aura donc pas de droits de mutation comme pour une donation ou une vente d’immeuble. Mais il y a un droit fixe : 375€. Au surplus, il y a une exonération pour les créations de société : on ne paiera donc le droit que dans l’hypothèse d’une augmentation de capital. La tendance du droit fiscal aujourd’hui est de démontrer que créer une société ne coûte pas cher.

Il y a deux exceptions, c’est-à-dire deux cas de figure où l’apport en société va être taxé au moment de l’enregistrement :

— 1/ Lorsque l’apport est fait par une personne non soumise à l’IS (par ex personne physique) à une société soumise à l’IS: les choses changent car le droit fiscal considère alors qu’il y a une mutation. Une société soumise à l’IS est tenue par le droit fiscal comme une personne juridique. Il y a changement de propriétaire. Conséquence : si l’apport a pour objet un bien soumis à droit de mutation – immeuble, fonctionnaire, droit au bail, clientèle non commerciale – un droit de mutation est exigible. Mais c’est un droit spécial de mutation, assez modeste : 5% de la valeur du bien. Si c’est un fonds de commerce, il y a un abattement jusqu’à 23 000€.

— 2/ Hypothèse d’un apport à titre onéreux: pour le civiliste, cette appellation est bizarre car pour lui un apport en société est forcément un acte à titre onéreux, qui se définit par le fait que chacune des parties reçoit quelque chose en échange de sa prestation. Or quand on fait un apport, on reçoit des parts. Pour le fiscaliste, un apport à titre onéreux est un apport qui est rémunéré par autre chose que des parts sociales.

Ex : apport à une société d’un fonds de commerce. En échange on reçoit des parts sociales mais de valeur inférieure au fonds, car la société prend en charge le passif du fonds. Donc la contrepartie de l’apport est la libération d’un passif.

L’apport à titre onéreux ressemble à une vente. Donc cette opération, le droit fiscal la taxe aux droits d’enregistrement, on applique le droit de mutation de la vente (5%).

Il y aussi des exceptions à l’exception. Depuis de nombreuses années, il existe un régime de faveur prévu aux articles 809 et 810 du CGI, qui peut s’appliquer dans les hypothèses où les droits de mutation seraient exigibles mais où la société en sera exonérée. 2 conditions à remplir :

— 1/ Il faut que l’apport ait pour objet une entreprise individuelle préexistante

— 2/ L’apporteur doit s’engager à conserver les parts sociales pendant 3 ans

Si ces 2 conditions sont remplies, l’opération sera exonérée de droits de mutation. Le législateur répond ici au souci de neutralité fiscale. Dans les hypothèses où les conditions sont remplies, on est en présence d’une situation fréquente : la mise en société d’une entreprise individuelle préexistante.

Donc l’entrepreneur ne doit pas être pénalisé parce qu’il passe d’un régime individuel à un régime sociétaire. Dans la plupart des cas de figure, on n’aura donc pas de droits d’enregistrement à payer.

• 3 – La publicité dans un journal d’annonces légales

C’est une publication qui est habilitée par les pouvoirs publics à recevoir les annonces légales. La loi exige que la constitution d’une société fasse l’objet d’une publication dans un Journal d’Annonce légale. On publie un avis de constitution. C’est un encart qui présente des mentions précisées par la loi : on indique la date de signature des statuts, la dénomination sociale, la forme, le capital, le siège social, l’identité des premiers dirigeants sociaux, la date de l’enregistrement.

• 4 – Les déclarations aux administrations

Cette société qui prend naissance à la suite du Contrat va être un acteur de la vie des affaire donc il faut qu’elle se déclare à des administrations :

— Greffe du tribunal de commerce, qui effectue l’inscription au RCS

— Administrations fiscales intéressées: percepteur de TVA, organisme sociaux qui prélèvent des cotisations sur les salaires, l’INSEE qui donne un numéro à chaque entreprise.

Aujourd’hui, les démarches se font dans un guichet unique : le centre de formation des entreprises, mis en place auprès de chaque chambre de commerce, chambre d’agriculture, chambre des métiers (artisans), URSSAF (cotisations sociales pour les professionnels libéraux), les greffes des tribunaux de commerce ont des centres de formalité des entreprises pour les SCI par ex. Le fondateur ou son conseil va se rapprocher du centre qui correspond au type de société. Une liasse sera distribuée aux différentes administrations destinataires :

— Greffe du tribunal de Commerce : il effectue l’immatriculation de la société u RCS. Il va publier un avis au BODAC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). Cette inscription au RCS est importante car toute personne pourra demander un extrait du registre pour avoir des informations. L’immatriculation entraîne la naissance de la personnalité morale. Cela sera aussi l’occasion d’un contrôle des opérations de création de la société. Le greffier va contrôler formellement que les formalités légales ont été respectées. Le greffier a la possibilité de refuser d’immatriculer une société si ces exigences ne sont pas respectées. Une modalité de contestation est prévue.

— L’administration fiscale : elle est automatiquement avisée de la constitution d’une société. Elle interviendra pour prélever l’imposition sur le bénéfice. Elle surveillera que la société encaisse la TVA et la lui reverse…

— Les organismes sociaux : l’URSSAF, les caisses de retraite qui prélèvent des cotisations sur les salariés notamment.

— L’INSEE: attribue à chaque société un numéro, qui équivaut au numéro RCS.

Section III – La sanction des irrégularités

Une irrégularité qui va affecter le contrat a sa naissance : nullité. Le contrat disparait non seulement pour l’avenir mais aussi pour le passé. En matière de société c’est diffèrent car appliqué les règles évoqués. La société fait naitre une institution qui va fonctionner des le départ. La société une fois crée va avoir des clients, des fournisseurs. Si on décide que le contrat de société est nul et que tout disparait on va causer un préjudice a tous les partenaires de la société. Ils n’ont pas participé à la création de la société. Il y a le fait que la société met en place une institution. C’est un contrat multilatéral hors l’irrégularité ne concerne que l’un ou deux d’entre eux. Voila les deux raisons pour qu’il y ait un régime des nullités qui est spécifique. Article 1844 -10.

Il y a un régime des nullités spécifiques

– Les causes de nullités sont limitées, article 235-1 du code commerce. Si on combine ces deux textes on s’aperçoit que la principale cause de nullité d’une société ce sera l’un des causes de nullité des contrats en général, avec des restrictions pour la SARL et les SPA. Au de la des causes de nullité en général, en réalité dans toute cette liste il n’y a qu’un seul texte ou la violation peut être une cause de nullité, article 1832 du Code civil, seul dont la violation sera une cause de nullité de la société. Sera une cause de nullité du contrat, l’absence d’apport, d’affectation societatis et de vocation aux résultats.

Hypothèse de la clause léonine:

• L’un des actionnaires n’a pas vocation à participer soit au bénéfice soit aux pertes, donc violation de l’article 1832 donc la clause est nulle elle est réputée. Mais ca n’affectera pas la société.
• Deuxième restriction qui tient au fait que quand on résonne en droit des sociétés il y a des textes européens, il y a des directives européennes. Elles sont conçues pour assurer la sécurité des tiers, or ces directives sont encore plus restrictives que le droit français et n’admettent pas l’absence d’apport de vocation en résultats ou l’AS. Ce n’est pas une cause de nullité.

– Deuxième règle, l’action en annulation est soumise à des règles restrictives, on a une courte prescription. Les actions en nullité de la société se prescrivent par trois ans à compter du jour ou la nullité est encourue, 3ans de prescription, au delà on ne pourra plus engager une action en nullité. Mais il est possible par la suite d’invoquer cette nullité par voie d’exception. Ensuite il y a les effets de cette nullité qui sont limités, en matière de société, l’effet rétroactif est exclu article 1844-5 du Code civil. Lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin sans rétroactivité à l’exécution du contrat. Donc, la nullité a les mêmes effets qu’une dissolution elle ne vaut que pour l’avenir.

– Troisième idée, règle qui a moins d’intérêt, c’est la règle selon laquelle ni la société ni les associes ne peuvent se prévaloir de la nullité à l’égard des tiers de bonne foi, article 1844-16.

Chapitre II – La naissance de la personne morale

Le mot société désigne deux réalités. Deux questions se posent :

– Comment fonctionne cette institution avant d’acquérir la personnalité juridique?

– Quelles sont les conséquences attachées à la jouissance de la personnalité morale?

Section I – La période de formation

Depuis une loi de 1966 systématisée par une loi de 1978, la personnalité morale nait d’une formalité, l’immatriculation au RCS. Cette règle figure à l’article 1832 du Code civil.

La période de formation est celle qui va précéder cette immatriculation au RCS. Elle est plus ou moins longue, et la société n’existe pas encore en tant que personne juridique, mais il y a quand même ses fondateurs qui se sont réunis et qui ont rédigés les statuts. Pour autant, des litiges ont pu naître dans cette période.

Cela soulève deux types de problèmes.

– La question des rapports internes entre associés, qui est réglée par l’article 1842 du Code civil qui dispose que «jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicables aux contrats et obligations». À ce stade là, ce sont les règles du droit des contrats qui s’appliquent.

– Ainsi, concrètement, la modification des statuts ayant été signés n’est possible qu’avec l’accord unanime des associés, en vertu de l’article 1134 du Code civil.

– La question des rapports avec les tiers, très souvent, il sera nécessaire à ce stade là de conclure un certain nombre de contrats (avec EDF, la Compagnie des eaux, prêt bancaire, achat de matériel, achat d’un immeuble, location d’un fonds de commerce). À priori, la solution serait que les fondateurs signent eux-mêmes ces contrats, mais il faut préserver leurs intérêts, et il y a en conséquence trois contraintes.

• Il faut que celui qui va agir puisse se décharger ultérieurement sur la société.
• Cela sans avoir à solliciter le consentement du tiers avec qui il va contracter aujourd’hui.
• Si l’acte en question est un acte translatif de propriété, il ne faut pas que cette opération se traduise par un double transfert de droit, sinon il y aura deux fois paiement des droits de mutation (cela ne doit pas donner : l’associé achète le bien et le revend à la société).

Il faut rechercher une solution dans les mécanismes de droit civil relatifs aux relations à trois personnes.

– A priori, la représentation correspond parfaitement. Le mandataire agit pour le mandant ; le problème, c’est que la société n’existe pas au moment où le supposé mandataire agit.

– La stipulation pour autrui pourrait répondre à ces besoins : le problème, c’est qu’elle permet de faire naître une créance au bénéfice de celui qui n’y consent pas, mais il n’est pas concevable de faire naître une dette.

– Le législateur a donc institué un mécanisme spécifique pour répondre à ce cahier des charges, c’est la reprise des actes de la période de formation, innovation de la loi de 1966 et généralisée en 1978. Ce mécanisme est prévu :

• Par l’article L.210-6 du Code de commerce, propre aux sociétés commerciales, qui dispose que «les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société».
• Par l’article 1843 du Code civil, général, qui dispose que «les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci».
• Dans un premier temps, une personne va agir au nom de la société en formation ; dans un deuxième temps, la société, une fois immatriculée, une fois devenue une personne juridique, va reprendre ces actes.

• 1 – Une personne agit au nom de la société en formation

Cela signifie que celui qui agit indique à son partenaire qu’il agit pour le compte d’une société en formation. La réussite du mécanisme en dépend.

Ex : dans un acte notarié, dans la comparution, il sera spécifié qu’il agit pour une société en formation, actuellement en cours d’enregistrement des statuts, en cours d’immatriculation …

Celui qui va agir est personnellement tenu.

• 2 – La reprise de l’engagement par la société

La reprise, qui intervient après immatriculation au RCS, a un effet rétroactif, tout se passe comme si c’était la société elle-même qui avait conclu l’acte.

Il y a une substitution de contractants, en vertu de laquelle le fondateur, ou la personne qui a passé les actes, est libéré. Par ailleurs, elle n’implique pas l’accord du cocontractant, puisque celui-ci a été prévenu lors de l’échange des consentements.

Enfin, cette reprise n’entraîne pas un double transfert de propriété puisque la société est réputée avoir conclu l’acte.

Quelles sont les modalités de cette reprise ? Le texte légal est complété par des textes réglementaires, les articles R.210-5 et 6 du Code de commerce pour les SARL et les sociétés par actions, et l’article 6 du décret du 3 juillet 1978 pour les autres sociétés.

Il y a plusieurs modalités de reprise des actes accomplis durant la période de formation. La loi ne précise pas en effet quel organe va reprendre ces actes : le décret parle de décision collective, c’est-à-dire à priori de l’assemblée des associés.

Ces textes réglementaires permettent par ailleurs d’organiser des reprises automatiques des actes effectués durant la période formation. En effet, pour peu que l’on respecte ces modalités, que l’on anticipe la reprise, celle-ci sera automatiquement effective au moment de l’immatriculation au RCS. Pour cela, il faut que les associés qui signent les statuts soient au courant de l’acte en question et donnent leur consentement. Il faut distinguer deux situations :

– Quand les actes ont été conclus avant la signature des statuts, lors de celle-ci, on présente aux associés une liste de tous les actes conclus et une explication des engagements qui en résultent.

– Quand il est question des actes qui seront conclus ultérieurement, les fondateurs donnent mandat à l’un d’entre eux pour les accomplir ; ce n’est pas un mandat banal et général, mais un mandat spécial et précis qui doit viser les actes (par exemple, le mandat pour signer un bail prévu pour tant de temps, à tel endroit et à tel prix). On assure la sécurité de celui qui s’engage, qui rend service à la société.

Section II – Les conséquences attachées à la jouissance de la personnalité morale

La société va être identifiée, comme le serait la personne physique, va avoir un patrimoine, mais va aussi avoir une vie juridique, une capacité, elle engagera sa responsabilité, et même sa responsabilité pénale (depuis 1994).

• 1 – L’identification de la personne morale

Comme la personne physique, la société aura un nom, un domicile, une nationalité.

A – Le nom

On parle de dénomination sociale ; à la différence du nom patronymique, elle est librement choisie, et elle peut changer, sans formalités très lourdes puisqu’il ne faut que la seule modification des statuts.

Cette liberté de choix n’a pas toujours existé : autrefois, une vieille règle, qui a subsisté jusqu’en 1985 dans la SNC, faisait que celle-ci devait être obligatoirement désignée par la raison sociale, c’est-à-dire le nom des associés, indéfiniment de leur responsabilité sociale (ex : Tartanpion et cie). C’était une forme de publicité, la personnalité des associés dans la SNC étant essentielle. À l’époque du RCS et d’internet, cela n’avait plus d’importance.

La liberté de choix n’est pas totale, il faut respecter le droit des tiers : on ne peut choisir sans son consentement le nom patronymique d’un associé, la dénomination sociale d’une société préexistante, une marque déposée par son titulaire.

B – Le domicile

On l’appelle le siège social ; il obéit à quelques règles générales qui font l’objet d’un cas particulier.

1- Les règles générales

Toute société n’a qu’un seul siège social ; il doit être mentionné dans les statuts ; il doit correspondre à une réalité, au principal établissement de la société.

Ces règles soulèvent des questions :

– Quel est le principal établissement ? Dans un premier sens, cela peut être le principal centre de son activité économique (activité industrielle : usine principale), et dans un second sens, le principal centre de décision (là où se réunissent les assemblées générales). La jurisprudence a tranché en faveur de la seconde interprétation, le principal établissement est là où se trouve le centre de la vie juridique de la société.

– Que se passe-t-il lorsque le siège réel ne coïncide pas avec le siège statutaire ? La solution figure dans la loi mais est tirée d’un principe général du droit civil : on est en présence d’un phénomène qui ressemble beaucoup à la simulation, même si elle n’est pas forcément volontaire. Il y a une apparence, et une réalité différente de celle-ci. On trouve dans le Code civil l’article 1837 alinéa 2, en vertu duquel «les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si le siège réel est situé en un autre lieu».

2- Le cas particulier

C’est le cas des sociétés à succursales multiples. Une succursale est un établissement secondaire délocalisé par rapport au siège social, qui a une certaine autonomie (qui a à sa tête un directeur ayant le pouvoir d’engager cette société).

Il ne faut pas confondre la succursale avec la filiale, celle-ci étant une autre société ayant son propre siège social, qui exploite un établissement secondaire par exemple. La succursale n’est qu’une série de biens.

En principe, le siège social reste là où se trouve l’établissement principal. C’est analogue au fait qu’une personne physique puisse avoir plusieurs résidences mais un seul domicile.

Il y a cela dit une adaptation de ce principe pour répondre à un problème particulier, la compétence territoriale des tribunaux : il y a un engorgement des tribunaux parisiens car bon nombre de sociétés ont leur siège social à Paris, et lesdites sociétés sont généralement de grandes sociétés.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence, entre les deux guerres, a assoupli la règle en développant la théorie des gares principales. Ainsi, lorsqu’un litige est né dans une succursale, le plaideur adverse est en droit de considérer que le siège social de la société est celui de la succursale, mais seulement en ce qui concerne les questions de compétence.

C – La nationalité

Cela va permettre de déterminer la loi applicable, en particulier en droit français, où les règles discriminatoires ne traitent pas de la même manière les sociétés françaises et étrangères. Attention, ces discriminations ne sont pas forcément au détriment des sociétés étrangères, bien au contraire : ce fut le cas par exemple des nationalisations de 1981, les sociétés étrangères n’ont pas été nationalisées.

Il y a le critère du siège social qui consiste à dire qu’est française la société dont le siège social réel se trouve en France. Les avantages de ce système sont sa simplicité et sa stabilité. L’inconvénient est qu’il n’est pas tellement réaliste : imaginons la filiale d’une société étrangère qui installera son siège social en France et qui n’emploiera que des travailleurs étrangers, n’utilisera que des capitaux étrangers et rapatriera sa production à l’étranger ; au final, elle ne sera pas si française que cela.

On a donc retenu le critère du contrôle, qui consiste à déterminer la nationalité de la société en fonction de la nationalité de ceux qui la contrôlent, ce qui comporte des variantes au regard de qui contrôle la société. Ce système a pour avantage d’être réaliste, mais a pour inconvénients d’être complexe, incertain (cascade de holdings) et variable.

Les deux critères s’opposent car leurs avantages et inconvénients s’opposent réciproquement.

Le critère du siège social est le critère traditionnel ; le critère du contrôle est apparu dans un contexte précis, celui de la première guerre mondiale, où l’on s’employait à placer sous séquestre les biens des sociétés ennemies.

Aujourd’hui, le principe figure à l’article 1837 alinéa 1er du Code civil, et à l’article L.210-3 du Code de commerce. Le premier dispose que «toute société dont le siège est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française». C’est donc le critère du siège social réel.

Lorsqu’il s’agit d’appliquer une législation discriminatoire, qui vise spécialement une société française ou assimilée (de l’Union européenne) ou une société extra-européenne, ou bien le texte en cause ne dit rien de particulier, et l’on applique l’article 1837 du Code civil, ou bien le texte discriminatoire prévoit lui-même son critère, et généralement, c’est le critère de contrôle.

Ainsi, le régime des baux commerciaux est discriminatoire, il ne profite qu’aux Français et assimilés (ressortissants de l’Union européenne).

Remarques :

– Il existe des systèmes plus souples : il y a notamment le système anglo-saxon de l’incorporation. Il est excessivement formel : ce qui compte est l’inscription, l’immatriculation, peu important la réalité du siège social et, à fortiori, l‘identité de celui qui contrôle la société. Le droit européen s’en inspire un peu, pour la mise en œuvre du principe de libre-établissement, en vertu duquel une société ressortissante d’un Etat membre peut s’établir librement et établir une succursale dans un autre pays européen. L’article 54 du traité consolidé prévoit que va être ressortissante de l’Union européenne la société qui a soit son siège social statutaire soit son principal établissement dans un Etat membre. On peut en déduire qu’une société qui aurait son siège statutaire en France et son principal établissement au Maroc pourrait être de nationalité française. La jurisprudence ne va pas jusqu’à admettre qu’un siège social purement fictif donne la nationalité d’un Etat membre, il faut un établissement secondaire.

– La conséquence de ce système, au regard du droit français, est que les sociétés n’ont pas grande mobilité. Le droit français n’admet aucune mobilité du fait de la rigueur de ce critère. C’est la raison pour laquelle a été créée une forme sociale particulière : il s’agit de la société européenne, société anonyme à la réglementation particulière prévue aux articles L.229-1 et suivants du Code de commerce. Elle est aussi régie par un règlement européen du 8 octobre 2001. Sa caractéristique principale est que son siège social peut être transféré vers un autre Etat membre sans la moindre conséquence juridique.

• 2 – Le patrimoine de la personne morale

C’est la principale conséquence de la reconnaissance de la personnalité juridique: la société aura un patrimoine distinct de celui de ses associés.

La première conséquence très simple est qu’un associé n’est pas en droit d’utiliser ou d’aliéner un bien de la société, un actif : il ne peut puiser dans la caisse, sinon, il vole la société. Il y a l’infraction pénale d’abus de biens sociaux pour les SA, les SARL et l’EURL.

Il ne pourra pas agir en justice pour sauvegarder un bien social, il ne pourra poursuivre un débiteur de la société, chose que la Cour de cassation est appelée à rappeler de temps à autres.

Corrélativement, les créanciers de l’associé ne pourront saisir les biens sociaux, ils ne peuvent avoir plus de droit que leur débiteur. Ils ne vont pouvoir saisir que ses parts sociales, qui sont des biens qui peuvent s’acheter, se vendre et se saisir.

Par ailleurs, les parts sociales sont des biens meubles, quand bien même on serait en présence d’une société immobilière. Le Code civil prévoit à l’article 529 que «sont meubles les parts des compagnies de finance, de commerce et d’industrie, quand bien même elles posséderaient des immeubles». Ce texte date de 1804, époque où l’on ne concevait pas trop la personnalité juridique des personnes morales, et vise les actions.

Le bilan est un document comptable normalisé établi chaque année. C’est une représentation comptable du patrimoine de la société, il se présente sous forme d’un tableau à deux colonnes, avec l’actif à gauche et le passif à droite. Il faut se méfier de ces termes car ils ne recouvrent pas toujours ce qu’ils englobent dans le domaine juridique. Ils rendent compte de la même réalité économique mais sous des angles différents.

A – L’actif

L’actif est une liste chiffrée des biens de la société qu’elle possède. Ils sont présentés selon un ordre précis : c’est l’idée de liquidité croissante(les moins liquides en haut et les plus liquides en bas).

1- L’actif immobilisé

Les immobilisations sont les biens affectés à l’entreprise d’une manière durable, qui ne peuvent être transformés en liquidités du jour au lendemain.

Concernant ces biens, il faut savoir qu’à l’origine, ils sont inscrits pour leur valeur d’acquisition; or, celle-ci va très généralement évoluer, les chiffres figurant au bilan ne représentent pas la réalité.

Il y a des biens dont la dépréciation est inéluctable, la comptabilité en tient compte d’une manière forfaitaire, c’est-à-dire par le mécanisme de l’amortissement : chaque année, on va comptabiliser la dépréciation du bien par rapport à sa valeur historique en amortissant sa valeur. L’amortissement aura lieu sur une durée variable en fonction de la nature du bien.

Certains biens ne sont pas amortissables, tels les terrains, qui ont plutôt tendance à prendre de la valeur.

2- L’actif circulant

Ce sont des biens plus liquides que les immobilisations, ils ont vocation à être transformés plus rapidement en argent.

– Les stocks ont vocation à être transformés en argent, encore faut-il trouver des acquéreurs.

– Il y a ensuite les créances clients, qui ont la même vocation, et ce de manière inéluctable, à l’échéance, et l’on peut anticiper celle-ci en demandant au banquier d’acheter la créance, ce sont des variantes de la cession de créance.

– Les liquidités elles-mêmes.

B – Le passif

À priori, dans le langage courant, le passif correspond aux dettes. Ici, le passif inclue les dettes, mais pas seulement.

Dans un bilan comptable, le passif correspond à la liste des ressources financières dont a disposé la société jusqu’à la date du bilan. Ces ressources sont celles qui ont permis à la société d’être titulaire de tous les actifs recensés à l’actif (qui correspond aux emplois), c’est pourquoi les totaux seront toujours égaux.

Ces ressources qui figurent au passif sont aussi présentées de façon rationnelle, obéissant à l’idée selon laquelle la société doit toujours restituer ce qu’elle a à quelqu’un. Elles sont présentées par ordre d’exigibilité croissante (les moins exigibles en haut et les plus exigibles en bas).

1- Les capitaux propres

Ils figurent en tête de bilan car ce sont les ressources les plus stables, la société ne les doit qu’à ses propres associés, ils sont propres à la communauté des associés. Ils se subdivisent eux-mêmes en trois rubriques.

a- Le capital social

Il est constitué à l’origine par les apports que les associés ont faits à la société. Les actifs en question ont peut-être été cédés, détruits, consommés par la société ; mais le chiffre, le montant du capital social va demeurer dans ses statuts au RCS et dans le bilan.

Le capital social est au passif du bilan car c’est une ressource dont a bénéficié la société, c’est même sa dotation patrimoniale initiale.

Il se trouve tout en haut du passif en raison de l’exigibilité croissante : c’est ce qu’il y a de moins exigible, de plus stable car la société ne devra rembourser ses associés qu’à la dissolution et pas avant en raison de la règle de l’intangibilité du capital social.

b- Les réserves

C’est un chiffre qui mesure les bénéfices des années antérieures que les associés ont laissé dans le patrimoine social, que les associés ne se sont pas distribués, répartis, appropriés.

On trouve les réserves au passif du bilan car elles ont constitué une ressource pour la société, ce sont des bénéfices qui lui ont permis de s’autofinancer.

On les trouve dans les capitaux propres car elles ne sont dues qu’aux associés.

On les trouve après le capital social car elles sont moins stables que celui-ci, puisqu’à tout moment, tous les associés peuvent se les distribuer suite à une décision collective de l’assemblée générale.

Elles peuvent toujours être constituées librement, les associés peuvent décider de ne pas les distribuer, mais dans la société par actions et la SARL, il y a une obligation légale qui impose la constitution d’une réserve légale. La règle figure à l’article L.232-10 qui dispose que «dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, il est fait sur le bénéfice de l’exercice, diminué, le cas échéant, des pertes antérieures, un prélèvement d’un vingtième au moins affecté à la formation d’un fonds de réserve dit de “réserve légale”. Ce prélèvement cesse d’être obligatoire, lorsque la réserve atteint le dixième du capital social».

c- Le résultat de l’exercice

Il est au passif parce qu’il influe directement sur la question des ressources. Cela peut être un bénéfice ou une perte.

1- L’exercice bénéficiaire

Le bénéfice est une ressource supplémentaire dont a bénéficié la société. Cette ressource figure dans les capitaux propres car elle bénéficie aux seuls associés, et pas au tiers.

Elle est moins stable que les deux précédents postes car elle va être soumise aux associés dans les six mois, et ceux-ci vont statuer sur le sort de ces bénéfices : ils vont peut-être décider de les mettre en réserve ou de les distribuer.

Il se peut aussi que les associés les mettent en report à nouveau, c’est-à-dire qu’on va le mettre en l’instance, qu’on le retrouvera l’an prochain et que l’on décidera alors de ce que l’on en fera.

2- L’exercice déficitaire

La perte est mentionnée entre parenthèses, affectée du signe moins, elle vient diminuer le bénéfice accumulé, et d’autant ce qui est dû aux associés. Parfois, les pertes entament les bénéfices des années précédentes, voire même le capital social de la société. Elle y figure donc de manière négative.

Les années suivantes, soit on laisse cette perte dans la comptabilité, on va la reporter à nouveau, soit on va l’imputer sur les réserves, c’est-à-dire qu’on en tire définitivement les conséquences.

Conclusion – Le résultat de l’exercice affecte les capitaux propres, dans un sens positif ou négatif.

2- Les dettes

On parle souvent de passif externe, la société doit les rembourser à des tiers, à des étrangers.

S’agissant du passif, on a les ressources de la société, on a :

1- Les capitaux propres qui portent ce nom car la société ne les doit qu’à ses propres associés.

2- les dettes

Les dettes (ressources externes) on les trouvent au passif car se sont des ressources, le prêt bancaire que la société a souscrit lui a permis de fonctionner. Le crédit fournisseur, les marchandises acquises à crédit on els retrouve à l’actif, on a pu les acquérir car le vendeur a eu le bon coup de nous faire crédit. Les dettes elles, on va devoir les rembourser à une échéance déterminées, à des tiers pas à des associés. Ressources moins stables que les capitaux propres.

Les dettes elles mêmes seront classées par ordre croissant.

– Le compte courant d’associé, les principaux associés peuvent avancer de l’argent à la société, cela peut aussi prendre une forme inverse la société doit lui verser des dividendes mais il n’en a pas besoin donc il les laisse à la société. L’avance en compte courant ce n’est jamais qu’une créance de l’associé contre sa propre société, de ce fait on le trouve parmi les dettes. Le compte courant d’associé ce trouve ici, on le trouve en bas du bilan il est remboursable à vue, donc dette exigible en bas du bilan, mais ce n’est pas toujours le cas, on peut supposer qu’entre la société et son dirigent il y a eu une convention qui bloque l’argent dans le patrimoine social. La dette est donc peut exigible elle se trouve donc tout en haut de la catégorie des dettes.

– Les dettes bancaires, long termes, moyen terme et court terme

– Les dettes vis à vis des fournisseurs se trouvent en bas du bilan car se sont au mieux des dettes à court terme, elles sont parfois exigibles.

Ce qu’il faut retenir, c’est la notion de capitaux propres car ils reflètent la richesse réelle de la société, au fonds, c’est ce que la société verserait à ses associés si elle était dissoute aujourd’hui. La preuve de cela, ce qui reflète au mieux la richesse de la société, c’est l’addition de l’actif moins les dettes.

Désormais la société existe. Elle va avoir sa vie juridique.

TITRE II – LES ACTEURS DE LA VIE SOCIALE

En effet une société même dotée de la personnalité morale reste un être tout à fait théorique.

Chapitre I – Les associés

Les associés n’ont pas de droits sur les actifs sociaux, en revanche, ils sont un droit sur leur part sociale, les parts sociables constituent un bien qui est dans leur patrimoine.

Quelle est la nature de ces parts sociales ? Quels sont les droits de l’associé à l’égard de la société ?

Section I – Les parts sociales

Les parts sociales, peuvent aussi s’appeler les actions, on parle de droits sociaux. Ces droits sont des droits patrimoniaux car ils ont une valeur.

Notre part sociale est un droit patrimonial, droit personnel ou réel ? Les avis sont partagés, mais ce ne sont pas des droits réels car les droits réels ont un objet tangible, corporel. Traditionnellement on considère que ce qui n’est pas un droit réel est un droit personnel.

Cependant, on est quand même en présence d’une créance particulière qui confère des droits patrimoniaux et extra patrimoniaux (droit de participer aux décisions collectives … ). La réponse est donc qu’on est en présence d’une créance particulière d’un droit personnel.

Ce qui est sur, c’est que c’est un droit patrimonial donc un bien. C’est un bien incorporel, dont un bien meuble. Il peut donc être cédé ? La cession de droits sociaux pose beaucoup de problèmes juridiques. Ces biens peuvent être démembrés en nue propriété usufruit, ils peuvent servir de gage aux créanciers des associés, mais l’associé peut affecter ses parts sociales au profit d’un bien particulier. Les parts sociales peuvent être louées, loi de 2005.

• 1 – La cession des droits sociaux

A – L’objet de la cession

Que vend-on quand on vend des parts sociales ?

Les parts sociales sont des droits incorporels, mais, deux observations :

– Plus qu’elle porte sur les parts, la cession ne porte pas sur les actifs sociaux eux mêmes. La société a la personnalité morale donc elle fait écran entre l’associé et les actifs sociaux, l’associé n’a pas de droit sur les actifs sociaux donc il ne peut pas les vendre. Mais, il va y avoir problème quand il y a une cession massive de droits sociaux, un associé vend 99,9% du capital de la société, dans ce cas n’y a t’il pas lieu à une requalification ? De plus il peut y avoir des enjeux juridiques, il peut y avoir un fonds de commerce dans les parts que vend l’associé, dans ce cas, il faudrait respecter les règles du régime de la vente de fonds de commerce. Dans ce cas l’administration fiscale requalifiait la vente. La cour de cassation a dit que l’opération en principe n’a pas à être requalifié, une cession de droits sociaux et une cession de droits sociaux, quand bien même c’est une cession de droits massive (100% du capital de la société), sauf fraude, sauf si on démontre que les parties on délibérément cherchées à utiliser la cession de part sociale pour échapper à des droits d’enregistrement plus élevés. Mais il faut prouver la faut.

– La cession porte certes sur des droits sociaux, mais dans certains cas compte tenu des parts cédées cela s’analyse en une cession d’entreprise. La cession de droits sociaux peut être une cession d’entreprise. Des cessions de droits sociaux, il y en a deux :

• Celle isolée, j’ai quelques actions, c’est donc une cession de droits sociaux ordinaires.

• La cession de contrôle, je cède un paquet d’actions tel que l’acquéreur va désormais contrôler la société, il sera le patron à notre place. Cette cession porte sur la majorité du capital, mais elle peut porter aussi sur un nombre de art qui en soit en confère pas le pouvoir, mais qui compte tenu de ce qu’on a déjà on va contrôler la société. L’opération est identique à une cession de part isolé, mais elle a plus d’importance et il y aura des conséquences juridiques, elle a obéit à des règles juridiques qui ne s’appliquent pas à une cession de part isolée. Une cession de contrôle est un acte de commerce objectif dans la mesure où elle porte sur une société commerciale, en raison de son objet, elle se rapproche de la vente de fonds de commerce. En cas de litige la compétence appartient au tribunal de commerce, cet acte de commerce peut comporter une clause d’arbitrage. Sur le terrain du droit du travail, ce n‘est pas on plus neutre, il va falloir consulter le comité d’entreprise. Lorsque la cession porte sur des actions cotées en bourse, c’est une cession de part isolée, la aussi des règles particulières s’appliqueront.

B – Les conditions

On va s’intéresser aux conditions de fonds, puis aux conditions de formes. Il y a un autre aspect, le régime fiscal.

1- Les conditions de fonds

Une cession de parts c’est généralement une vente, mais pas toujours. Lorsque c’est une vente, on a deux séries de conditions :

– Cette vente est soumise aux conditions de formation de toutes ventes, dans la vente il y a une exigence légale qui est celle d’un prix déterminé article 1591 du Code civil, cela pose un problème quand il s’agit d’une vente de part sociales. Le problème vient de ce que le prix des parts de la société est fonction de la valeur des capitaux propres de la société.

• Pour déterminer ce prix, on va, se mettre d’accord sur la valeur réelle des principaux actifs de la société entre le vendeur et l’acheteur.
• Ensuite, pour les autres éléments du bilan il va falloir attendre un certain temps, soit la fin de l’exercice plus le temps nécessaire pour que les comptables fassent leur travaille. Soit on arrête une situation, à parti du moment où on arrête les comptes il y aura quand même un moment ou les comptables devront faire leur travail. Pour déterminer le prix on va utiliser une ressource qui est que le prix peut ne pas être déterminé à condition qu’il soit déterminable, même si c’est dans quelques mois. Cela est autorisé par la loi, mais sous conditions : il ne faut pas que ce prix soit laissé à l’arbitraire de l’une des parties, autre exigence, il ne faut pas non plus tomber dans le travers inverse, le prix ne doit pas être ultérieurement déterminable par un autre accord des contractants.

Les parties vont se mettre d’accord sur les éléments essentiels de l’actif, pour le reste, pour al détermination du bilan, les parties devront utiliser des précautions : tout d’abord le bilan devra être établi de façon contradictoire (chaque partie a son mot à dire), ensuite, s’il y a désaccord entre els deux parties, la solution va être de renvoyer à un expert qui tranchera les accords éventuels entre l’acheteur et le vendeur sur la détermination du résultat de l’exercice.

– Cette vente est soumise à des conditions propres à la cession de part sociale, du point de vue des conditions de fonds, très souvent la cession va requérir le consentement du vendeur et de l’acheteur mais aussi de tiers au contrat qui sont les coassociés du cédant. Il en est ainsi quand la cession est soumise à l’agrément de l’acquéreur. Dans les sociétés de capitaux, la loi ne prévoit pas d’agrément car c’est dans la logique de la liberté de cession. Dans les sociétés de personne oui. Les clauses d’agrément sont contre nature, elles sont encadrées par la loi. Cependant il y a des hypothèses ou elles ne peuvent jouer. Par exemple dans une SA elle ne pouvait pas jouer quand il s’agissait d’acquérir une cession d’actionnaire. La SARL n’est ni une société de personne ni une société de capitaux. La SARL obéit à un régime d’agrément, cela étant, il y a un régime de rachat obligatoire exactement comme dans al SA.

2- Les conditions de forme

Cette question va nous permettre de rencontrer une notion, c’est la distinction entre les parts sociales classiques et les actions.

– Les parts sociales ordinaires, ce sont des droits incorporels patrimoniaux, ce sont des créances un peu particulières. A partir du moment où on dit que les parts sociales sont des créances alors la cession de part sociale sera soumise au régime du droit de créance. Article 1690 u Code civile, cet article pose un principe important, « la cession de créance est soumise à une formalité qui conditionne son opposabilité au tiers ». La formalité, ici eut être de deux sortes :

• Soit la cession peut donner lieu à une signification au débiteur cédé, une signification est une notification faite par acte de huissier de justice ;
• Soit il y a acceptation du débiteur cédé dans un acte authentique, ce sera un acte notarié avec trois signatures.

C’est une condition d’opposabilité au tiers, si la formalité n’a pas lieu, la cession est tout à fait valable, mais est inopposable aux tiers qui peuvent considérer que l’opération n’a pas eu lieu.

La loi a transposé aux parts sociales ce que le Code civil prévoit pour les créances, article L221-14. La cession de part sociale va donc être une opération assez lourde, ce qui va être formelle, il faut un écrit un acte instrumentaire constatant l’opération, autre exigence, les formalités de l’article 1690 du Code civil, le débiteur cédé est la société. Ici, l’opération est une option à deux branches. Le deuxième alinéa ajoute une autre formalité par rapport au droit de cession commun, la publicité au RCS qui est le dépôt au greffe en annexe au RCS, à cela il faut ajouter une quatrième formalité, si l’associé cédant étant responsable du passif, l’acquéreur va lui aussi devenir acquéreur responsable du passif. Ces conditions conforment l’opposabilité au tiers, c’est ce qui est important.

– Les actions, sont des parts sociales particuliers. Ce sont des titres négociables. C’est un droit incorporel qui est matérialisé dans des conditions permettant sa cession simplifiée. Ce qui est important ce n’est pas le mot titre mais l’adjectif négociable. C’est dire que le droit incorporel qu’il représente va pouvoir être cédé. Le titre est une représentation matérielle d’un droit corporel qui va permettre sa cession simplifiée.

Comment les actions sont matérialisées ? Le mode de représentation de l’action : deux manières : soit des titres nominatifs soit des actions au porteur.

• Les actions nominatives: matérialisée sur un registre social, tenu par la société. Elle tient la comptabilité de ses actionnaires. Par conséquent la cession d’action nominative va prendre la place d’un transfert. Le cédant cédera à la société un ordre de mouvement.
• Les actions au porteur: feuille de papier, indiquant le nom de la société, le nominal de l’action. Le montant de l’apport correspondant à cette action et le numéro de série. Mais inconvénient du papier, possibilité de fraude fiscale. Aujourd’hui c’est très rare : pour les sociétés cotées en bourse : c’est le cas. C’est un très gros progrès les actions. Ça va permettre des allers-retours simples dans le cadre de la société et cotisation en bourse.

3-Le régime fiscal de la cession de part

Ce régime peut engendrer deux types d’imposition : à la charge du vendeur, et à la charge de l’acheteur.

L’acquéreur risque de payer des frais d’enregistrement. Pour ce qui est du vendeur, il faut se demander si c’est une plus value de professionnel ou de particulier.

– Pour le vendeur: la cession de part sociale, la plus part du temps c’est une plu value de particulier, il y a l’impôt sur la plu value qui est de 18 % et qui est prélevé que si dans une même année civile, on a cédé pour 25 000 euros. Il faut ajouter les prélèvements sociaux qui s’élèvent à 12.1%.

– Pour l’acquéreur, il paie des droits d’enregistrement car en principe l’acte de cession de parts est soumis à enregistrement, sauf pour les cessions d’actions côtés en bourse. Aujourd’hui, s’agissant des parts sociales ou actions, le taux est de 3% de la valeur exprimée dans l’acte. On a voulu aligner ce régime sur celui applicable à la cession de fonds de commerce. Le droit fiscal a aligné les 2 situations.

S’agissant des actions, les droits d’enregistrement sont plafonnés à 5 000 euros. Subsiste un intérêt à vendre des actions.

C – Les effets de cette opération

Lorsque la cession est une vente, elle va produire les effets de la vente, ce qui veut dire que la cession de parts sociales bénéficie d’une garantie(éviction et vice cachée).

Le problème de l’acquéreur déçu, l’acquéreur est déçu car il se rend compte que la société n’est pas aussi prospère qu’il le croyait. Exemple il va découvrir que la société a des dettes antérieures à la cession et qui vont se révéler après la cession.

On peut avoir des révélations concernant l’actif aussi.

On n’est pas en présence d’un vice cachée, ce qui a été vendu ne sont pas les actifs sociaux mais les parts sociales.

On peut penser à l’erreur faisant cause de nullité du contrat, la réponse est non car l’erreur doit porter sur la substance de la chose vendue (ici elle porte sur la valeur).

Il reste le dol, ici c’est possible, l’acquéreur pourra obtenir satisfaction sur le terrain du dol.

Mais le dol suppose des manœuvres dolosives, il faut les prouver. En pratique, cela est difficile, voire impossible.

Il faut en conclure que cette situation doit être anticipée par les contractants, elle l’est de manière habituelle (clause de garantie au profit de l’acquéreur).

Ces clauses de garantie consistent en ce que le vendeur va s’engager sur la sincérité du bilan qui a servi de base à la détermination du prix de cession. Ce qui veut dire que s’il apparait ultérieurement que le bilan n’était pas sincère, alors le vendeur devra payer.

A partir de là on a différentes variantes, en particulier des clauses conçues au profit de la société cédée, et des clauses au profit de l’acheteur.

Si le vendeur souscrit son engagement à l’égard de la société, on est en présence de stipulation pour autrui au profit de la société. C’est à priori un engagement illimité.

La garantie peut être souscrite à l’égard de l’acheteur, c’est une clause de révision du prix.

Ce sont des clauses difficiles à négocier: il faudra définir l’objet de la garantie, le bénéficiaire, le montant de la garantie en fixant un seuil et un plafond, il faut organiser la mise en œuvre de cette garantie.

Quel est le sort de la garantie si l’acquéreur cède à son tout la garantie?

• 2 – Le démembrement des parts sociales

Lorsque les parts sociales font l’objet d’un usufruit ou d’une nue propriété.

Dans cette hypothèse, la loi règle une question, celle de l’attribution du droit de vote, il y a deux textes :

– Une règle générale valable pour toutes les sociétés, on la trouve à l’article 1844 du Code civil alinéa 3 «si une part est grevé d’un usufruit le droit de vote appartient au nu propriétaire» tel est le principe, sauf pour l’affectation des bénéficies qui est réservé à l’usufruitier.

– Une règle propre à la SA, on la trouve dans le Code commerce à l’article L225-110 «le droit de vote appartient à l’usufruitier dans les assemblées générales ordinaires et au nu propriétaire dans les assemblées extraordinaires». Cela ne correspond pas à la règle du Code civil. Dans les deux cas nous sommes en présence d’une règle supplétive, on peut y déroger.

Ces deux dispositions ne règlent pas tous les problèmes, il y a une grande question qui doit être posée, qui de l’usufruitier ou du nu propriétaire doit être considéré comme l’associé de la société ? Par exemple, bien souvent le démembrement est la conséquence d’un arrangement de famille. Peut on accroitre les pouvoirs de l’usufruitier jusqu’en excluant le nu propriétaire ? Si on considère que le nu propriétaire est l’associé, on ne pourra pas l’exclure.

On admet que l’associé c’est le nu propriétaire, et il y a deux arguments en faveur de cela:

– Le premier argument peut être tiré du droit des biens, car le droit de propriété démembré peut se reconstituer sur la tête du nu propriétaire.

– En droit des sociétés, l’associé c’est celui qui a fait un apport, or, lequel de l’usufruitier ou du nu propriétaire doit être considéré comme faisant l’apport ? On peut dire que c’est le nu propriétaire car si la société est dissoute c’est à lui qui doit restituer l’apport. Cette analyse est confirmée par la loi article 1844, il y a aussi un autre texte l’article 1844-5 qui traite de la réunion de toutes les parts sociales en une seule main. Cet article comporte un autre alinéa « l’appartenance de l’usufruit de toutes le sparts sociales n’est pas considéré comme une situation ou la société devient unipersonnelle ». On n’est pas en présence d’un seul associé et donc pas de nu propriété. C’est la position adoptée par la JP, elle a admis que le nu propriétaire étant associé on ne peut pas l’exclure complètement du droit de participer aux décisions collectives. On n’en peut pas le priver du droit de participer aux décisions collectives car c’est un associé, et que l’associé doit participer aux décisions collectives.

Cette position a suscité un problème, on peut participer aux décisions collective en affirmant son point de vue même si ensuite on n’a pas le pouvoir de voter, faut il distinguer la participation du vote ? La cour de cassation le 22 février 2005 a dit qu’il fallait faire une distinction, on peut priver le nu propriétaire de son droit de vote à condition qu’il ait toujours le droit de participer aux assemblées.

Par ailleurs, il faut savoir que l’usufruitier bénéficie d’une protection minimale, la jurisprudence a décidé que l’usufruitier ne pouvait pas être privé du droit de voter sur l’affectation des bénéfices, en somme, c’est dire que le minimum de pouvoir qui lui est reconnu (article 1844) est donc public, arrêt 31 mars 2004, cette jurisprudence est a priori contra legem car elle déroge aux textes précédents. Cette jurisprudence se fonde sur l’article 578 l’usufruitier a le droit de jouir de la chose, droit d’en percevoir les fruits, si on prive l’usufruitier du droit de voter sur l’affectation des bénéfices il est privé de l’essence même de son droit d’usufruit, il n’aurait plus rien.

La question du démembrement est assez controversée. C’est la qualité d’associé même qui est démembré, les deux sont associés.

Section II – Les droits de l’associé à l’égard de la société

Il faut s’intéresser au droit extra patrimonial de l’associé, l’associé à un droit d’intervention dans la vie sociale, ce droit c’est d’abord et surtout, le droit de participer aux décisions collectives, mais il est complété par un autre droit, l’associé à un droit d’information à l’égard de la société.

• 1 – Le droit d’information

C’est un droit qu’on retrouve dans toutes les formes sociales, mais on va trouver une règlementation variable selon le type de société, la société en nom collectif c’est le type même de la société de personne et la SA qui est le type même de la société de capitaux.

– La société en nom collectif, article L 221-8 les associés ont le droit d‘obtenir communication des livres et documents sociaux. Article R 221-8 l’associé non gérant a le droit d éprendre connaissance des contrats, des factures, de tous documents établis par la société ou reçus par elle. Cet associé en nom, non gérant a le droit de mettre son nez dans les affaires sociales sans aucune limite.

– La SA, est souvent une PME ou une affaire familiale, ou parfois une société cotée en bourse, la solution ne va pas être la même, on ne peut pas laisser au premier actionnaire venu voir les affaires de la société. On a des textes qui énumèrent de manière limitative les documents auxquels l’actionnaire aura accès. On nous indique aussi selon quelles conditions l’actionnaire a communication de ces documents. Ce droit d’information est important car les actionnaires n’ont pas de contacte direct avec la direction, de ce fait la loi prévoit d’autres sources d’information, qui seront fournis par des tiers supposés compétents et impartiaux. Le commissaire au compte est un professionnel qui audit les comptes de la société de façon à en garantir la fiabilité. L’actionnaire peut aussi faire désigner par le juge un expert de gestion missionné pour enquêter sur telle ou telle opération de gestion qui parait suspecte.

• 2 – Le droit de participer aux décisions collectives

Ce droit est déjà connu : c’est un principe d’ordre public article 1844 al 1, c’est une prérogative essentielle de la société, on sait aussi que cette prérogative recouvre plusieurs réalités, c’est voter, mais aussi participer aux assemblées générales. On ne peut pas supprimer le droit de participer aux décisions collectives pour un associé dans le cas du démembrement.

Droit qui s’exerce selon des formalités différents selon les formes sociales, on a des sociétés ou les associés se prononcent à l’unanimité SNC, dans les autres c’est la loi de la majorité (SA, SARL). Cette majorité peut être ordinaire, ou qualifiée.

Il a y certains nombre de principes communs qui sont valables quelque soit la forme sociale considérée, trois règles communes :

– Il y aura une gradation des exigences légales selon l’importance des décisions.

– La règle de la majorité peut être atténuée par une théorie du droit civil, celle de l’abus de droit, en l’occurrence l’abus de majorité.

– Les décisions collectives en cas d’irrégularité obéissent à un régime de nullité spécifique.

L’article 1836 traite de la modification des statuts, l’alinéa 2 dit qu’on ne peut pas augmenter l’engagement des associés sans son consentement. Donc il faudra l’unanimité ici, toute décision qui augmente l’engagement des associés requiert l’unanimité. L’article L 225-85 dit la même chose que l’article 1836. On sera rarement confronté à cette règle.

Parfois on va rencontrer un problème de périmètre: qu’est ce qu’une augmentation de l’engagement des associés? Il y a souvent des difficultés d’interprétation, on veut intégrer dans les statuts une clause d’agrément qui n’y figurait pas par exemple. La cour de cassation a dit que cette innovation n’était pas une augmentation des engagements des associés, on réduit leurs droits, on n’augmente pas leurs engagements. On peut dire aussi qu’il y a une charge supplémentaire à la charge des associés, mais on est en présence d’une règle d’exception, donc d’interprétation stricte.

On trouve 2 types de décisions: extraordinaire et ordinaire.

– Une décision extraordinaire est une décision qui modifie les statuts, si on procède à une augmentation de capital, le siège social… ce sera une décision extraordinaire. Les décisions ordinaires sont celles ne modifiant pas les statuts. On a des décisions ordinaires qui sont exceptionnels (révocation d’un dirigeant en place, cession d’un actif important…).

– La loi est plus exigeante s’agissant des décisions extraordinaires, elles modifient le pacte social(majorité qualifiée ou unanimité). Les décisions ordinaires sont souvent prises à la majorité.

B – La théorie de l’abus de droit

La règle de la majorité est atténuée par la règle de l’abus de droit, elle a un rôle dans les décisions collectives.

L’exercice d’un droit peut dégénérer en abus, auquel cas on est en présence d’une faute, laquelle est génératrice de responsabilité civile si elle cause un dommage à autrui.

Exemple affaire Bayard.

Les décisions collectives laissent apparaître le droit pour les associés majoritaires d’imposer leurs décisions aux minoritaires. Cela va consister à dire que la décision des majoritaires peut être jugé abusive, et si elle constitue un abus de droit, les victimes peuvent obtenir réparation (mécanisme de la responsabilité civile).

La sanction en matière de responsabilité civile est la réparation adéquate, par le versement de dommages et intérêts.

Mais la réparation sera l’annulation de la décision pour les décisions collectives.

La cour de cassation a reconnu l’abus de droit dans l’arrêt du 18 avril 1961: c’était un cas de rétention de bénéfice, où on a 2 groupes d’actionnaires, avec les uns majoritaires et les autres minoritaires. Cette société met en réserve ses bénéfices, elle ne distribue pas, cela engendre un contentieux, les minoritaires se plaignent, c’est un abus. La cour de cassation a considéré qu’il n’y avait pas d’abus mais elle a admis qu’il y aurait pu avoir un abus, avec comme critère de l’absence d’intérêt général de la société avec l’unique objectif de favoriser les majoritaires sur les minoritaires.

Il résulte de cette décision que l’abus de droit obéit à un double critère: un élément objectif et subjectif:

– L’élément objectif est la rupture d’égalité, la décision doit faire apparaître une rupture d’égalité entre les majoritaires et les minoritaires, au profit des majoritaires.

– L’élément subjectif est qu’on est en présence d’une décision intentionnelle, délibérée.

Concrètement les exemples de la jurisprudence:

– D’abord l’hypothèse de 1961qu’on a vu, et l’abus a été admis dans une histoire récurrente: la rétention de bénéfice ne sera pas considéré comme un abus en général car on ne trouve aucun des 2 éléments. Il n’y a pas de rupture d’égalité entre majoritaires et minoritaires car tous sont privés de bénéfices et cette décision est conforme à l’intérêt social. Cela étant, il y a eu un exemple de jurisprudence qui a admis que cette décision de rétention de bénéfice peut considérer un abus de majorité, dans les années 80: les deux éléments constitutifs étaient remplis: la rupture d’égalité a été établie car une majorité d’actionnaires sont dirigeants et les minoritaires ne peuvent rien dire, donc le fait de ne pas distribuer les bénéfices peut être considéré comme une rupture d’égalité. Ceux qui appartiennent à la majorité s’en moquent de ne pas toucher les bénéfices car ils ont une rémunération donnée par leur salaire alors que les minoritaires n’ont pas de place dans la société. Mais il faut aussi que la décision soit non conforme à l’intérêt social, et là on a ce cas de figure. Dans les années 80, on est à une époque de grande inflation. On a jugé que le comportement des dirigeants n’était pas conforme à l’intérêt social du coup.

– Exemple la prise en charge de la prise en charge du passif d’une filiale par la société mère.

– Exemple d’une société vidée de sa substance par ses actionnaires majoritaires.

Cette théorie de l’abus de majorité dans les décisions collectives a connu une évolution dans les années 90: la jurisprudence a fini par admettre qu’il pouvait y avoir un abus de minorité.

Dans certaines sociétés, pour certaines décisions, certains minoritaires auront un pouvoir (minorité de blocage): le minoritaire peut abuser de son pouvoir de blocage, hypothèse où le minoritaire s’oppose à une décision absolument essentielle dans l’intérêt de la société et ceci dans un but purement égoïste: c’est l’inverse de l’abus de majorité. Le minoritaire va à l’encontre de l’intérêt social.

Exemple une société a fait des pertes énormes, on envisage de la recapitaliser avec des apports nouveaux avec un partenaire extérieur. L’actionnaire minoritaire va être dilué, il n’aura plus de minorité de blocage du fait de l’arrivée du nouvel actionnaire, peut être même qu’il perdra tout.

L’abus de minorité peut être retenu ici.

Quelle va être la conséquence? La solution ne peut pas être la même, le préjudice provenant d’une absence de décision. La réparation adéquate est d’imposer la décision. On aurait pu demander au juge de rendre une décision valant délibération d’assemblée générale. La cour de cassation ne l’a jamais admis. La solution adoptée par la cour de cassation est qu’il y aura la désignation d’un mandataire ad hoc qui va être chargé de voter à la place du minoritaire qui ne remplit pas sa fonction sociale. Une 2e assemblée générale aura lieu, ce mandataire votera en prenant la décision la plus conforme de l’intérêt social.

C – Le régime des nullités

On a 2 textes qui se recoupent en partie, l’article 1844-10 alinéa 3 Code civil et l’article L 235-1 code de commerce.

– L’article 1844-10 alinéa 3, on retrouve cette détermination limitative des causes de nullité. Il y a 2 séries de cause de nullité pour les décisions collectives qui pourront se rencontrer dans toutes les formes sociales:

• Les causes de nullité des contrats en général(erreur, dol violence). On a aussi le cas de l’abus de droit.
• L’hypothèse d’une violation d’une disposition impérative du titre 9 du code civil: l’article 1844 est un texte d’ordre public, donc la décision qui priverait le droit de vote par exemple.

– L’article L 235-1 du code de commerce, les 2 alinéas visent des situations différentes: le 1^er avec les décisions extraordinaires et le 2^ème avec les décisions ordinaires. Pour les 2 situations, on nous renvoie aux principes généraux du droit des contrats. Cet article nous dit que la nullité peut résulter d’une disposition expresse du présent livre (alinéa 1) et s’agissant des décisions ordinaires, la violation peut résulter d’une disposition impérative du présent livre. Le niveau d’exigence est différent, à l’alinéa 1 il faut une disposition expresse (pas de nullité sans texte pour les décisions extraordinaires) alors que pour les décisions ordinaires il suffit qu’il y ait violation d’une disposition impérative.

Chapitre II – Les dirigeants sociaux

On les qualifie souvent de mandataires, le législateur utilise aussi ce terme.

C’est une expression aujourd’hui contestée, on considère qu’elle est erronée car ils ne sont pas des mandataires.

Le dirigeant de société a obéi à un régime qui n’est pas celui issu du droit du mandat, notamment dans la détermination de ses pouvoirs. C’est la loi qui détermine ses pouvoirs.

Le dirigeant de société est un représentant légal.

Cette commodité de langage le qualifiant de mandataire s’explique historiquement car la 1^ère forme de représentation a été le mandat.

On évite cette formule, les dirigeants sont des organes de la société, des représentants légaux.

Les dirigeants sociaux sont variables, il y a des principes communs.

On les regroupe en trois thèmes: d’abord des principes communs qui régissent la désignation des dirigeants, des principes communs régissant les pouvoirs des dirigeants et qui régissent la responsabilité des dirigeants.

Section I – La désignation des dirigeants sociaux

Le dirigeant social est l’émanation des associés, il est désigné par eux: parfois directement, parfois indirectement.

Dans tous les cas, la désignation d’un dirigeant et la cessation de fonction de l’ancien dirigeant sont soumis à publicité:

– Modalités de la publicité, il faut reproduire toutes les formalités de publicité de la constitution: publication dans un journal d’annonce légale, dépôt au greffe de l’acte mettant fin en fonction du dirigeant en place et l’acte de nomination du nouveau dirigeant, faire une demande modificative d’immatriculation au RCS avec le nom du nouveau dirigeant.

– Portée de la publicité, cette publicité de la cessation de fonction et de la nomination du dirigeant a un double rôle:

• D’abord le rôle de toute formalité de publicité légale, la publicité conditionne son opposabilité aux tiers de la cessation de fonction et de la nomination. Cette règle assure la sécurité des tiers et donne aux dirigeants le crédit dont ils ont besoin pour diriger la société. On veut que les tiers puissent faire confiance avec le dirigeant de société.
• Le 2^ème rôle de cette publicité légale est inscrit à l’article L 210-9 alinéa 1 du code de commerce: ni la société ni les tiers ne peuvent pour se soustraire à leur engagement se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination des dirigeants lorsque cette nomination a été légalement publiée. La publicité d’une nomination la purge de ces vices éventuels. Exemple on négocie avec un dirigeant, on signe un contrat avec lui, le lendemain on apprend que le dirigeant avait été désignée un mois auparavant par un conseil d’administration composé de 2 personnes, le conseil était irrégulier. En principe, la désignation du dirigeant pourrait être annulée et l’acte qu’il a signé ne vaut plus rien. Mais dans la mesure où la désignation de ce dirigeant a été publiée, elle est purgée de ces vices. On assure la sécurité des tiers. Lorsqu’un tiers traite avec un dirigeant de société dont le nom est publié régulièrement, il ne risque rien en définitive, comme on l’a vu dans les 2 cas.

Section II – La question des pouvoirs des dirigeants

Les pouvoirs de dirigeant sont définis par la loi.

Cela étant, il faut se demander le problème qui se pose car les règles applicables aux pouvoirs dirigeants diffèrent. On a des problèmes de rapport interne et de rapport externe.

– Les problèmes de rapport interne est le problème de savoir si le dirigeant qui dépasse ses pouvoirs commet une faute ou pas. Si oui, on pourra le révoquer, lui demander réparation. C’est donc un rapport entre le dirigeant et les associés.

– La question des pouvoirs de dirigeant peut engendrer aussi un rapport externe avec les tiers. Par ce dépassement de ses pouvoirs, le contrat engage t’il la société ou pas?

Ces 2 séries de questions ne sont pas réglées de la même manière:

S’agissant des rapports avec les tiers, on a des règles impératives pour protéger la sécurité des tiers et donner le maximum de crédit au dirigeant, lui faire crédit d’une confiance. D’où une réglementation des pouvoirs favorables aux tiers.

• 1 – Les rapports internes au sein de la société

Ici ce qui est en jeu est la responsabilité du dirigeant, éventuellement sa révocation.

Il y a une règle légale mais on peut avoir des aménagements conventionnels.

A – La règle légale

La formulation légale n’est pas toujours la même selon les formes sociales.

La logique est que les pouvoirs des dirigeants sociaux sont des pouvoirs résiduels déterminés en fonction des autres pouvoirs de la société.

Dans toutes les formes sociales, la loi énumère les décisions incombant de l’assemblée générale des associés. Dans certaines formes sociales, il y a des formes intermédiaires, comme le conseil d’administration dans la SA qui ont des pouvoirs (exemple le cautionnement).

Comme tout dirigeant, il a un pouvoir résiduel, le pouvoir de faire tout le reste:

Exemple dans la SNC, le gérant peut faire tout acte de gestion dans l’intérêt de la société.

Dans la SA, le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société.

Dans les rapports internes, cette règle légale peut être aménagée.

B – Les aménagements conventionnels

Il y en a deux sortes, ils sont parfaitement valables et si le dirigeant les méconnait, il commet une faute :

– Des clauses restrictives de pouvoir, ayant directement pour objet de réduire les pouvoirs du dirigeants, limitatives de pouvoir. Ces clauses certains actes à raison de leur nature (vente d’immeuble) ou à raison de leur montant. Ces actes, les statuts vont les soumettre à une autorisation préalable d’un organe collégial, assemblée générale. Ces actes, le dirigeant ne pourra pas les faire seul.

– Des clauses relatives à l’objet social, la clause d’objet social a un impact sur les pouvoirs du dirigeant. Le dirigeant n’a pas le droit de faire un acte qui sortirait de l’objet social ou qui viderait l’objet social de sa substance. De même serait interdit l’acte qui serait en dehors de l’objet social (donner cautionnement à une société qui n’a pas de lien avec l’objet social).

• 2 – Les rapports externes

Ici, l’enjeu est la validité des actes accomplis par le dirigeant avec la société avec un tiers. Ici, ce qui est déterminant est la sécurité des tiers.

Il faut assurer la sécurité des tiers pour que le dirigeant social ait un maximum de crédit vis à vis des tiers. Les tiers peuvent se fier à ce que dit la loi, considérer que le dirigeant social qu’ils ont en face d’eux à les pouvoirs définis par la loi au type de dirigent et au type de société dont il s’agit. La plupart des stipulations, des dispositions conventionnelles sur les pouvoirs des dirigeants sont le plus souvent inopposables aux tiers.

A – Les dirigeants sociaux ont des pouvoirs légaux

Ces pouvoirs légaux sont les pouvoirs légaux qui s’imposent également dans les rapports internes, les pouvoirs résiduels. Par exemple, dans la SA, le cautionnement nécessité une autorisation du Conseil d’Administration. Si un DG de SA donne son cautionnement sans aval, le cautionnement ne vaut rien, les tiers savent qu’il faut l’autorisation de la SA.

B – Les aménagements conventionnels sont largement inopposables au tiers

Il y a une distinction à faire :

– Pour les clauses limitatives de pouvoir, ce type de clause est toujours inopposable au tiers, c’est un PGD du droit des sociétés. L.221-5 al 3 pour la SNC. L.225-56 pour la SA.

– Pour la clause relative à l’objet social, il y a deux règles selon les types de société, il faut opposer la SARL et les Sociétés par actions, les autres sociétés d’autre part. La distinction vient d’une directive européenne qui ne concerne que la SARL et les sociétés par action.

• La SARL et les sociétés par action, on retrouve le souci de protection des tiers. L’objet social est inopposable aux tiers de bonne foi article L.225-56 à propos de la SA. Dans ces sociétés, l’objet social est inopposable au tiers, comme les clauses limitatives de pouvoir. Si le dirigeant conclut un acte qu’il ‘na pas droit de faire, l’acte sera valable. Les tiers n’ont pas à se préoccuper de l’objet de la société.
• Dans les autres sociétés, dans les rapports avec les tiers, le gérant n’engagera par la société s’il accomplit des actes hors de l’objet social.

Section III – La responsabilité des dirigeants

Il faut distinguer selon que la victime du dommage est la société, un associé ou un tiers. Il faut savoir qui et la victime.

• 1 – La responsabilité du dirigeant envers la Société

Cette hypothèse est assez facile à identifier, un dirigeant commet des fautes de gestion, souscrit des marchés ruineux, néglige des actions, fait des investissements inconsidérés, la société s’appauvrit.

Ce type de préjudice donne lieu à une action en responsabilité qui porte le nom d’action sociale, l’action en responsabilité de la société à l’égard d’un dirigeant. C’est une action qui va se traduire par l’obtention de dommages et intérêts au profit de la Société.

Le problème c’est que par définition, elle doit être exercée par le dirigeant lui même. Il s’agit pour le dirigeant d’agit contre lui même. S’il est en place, il ne le fera pas. Il suffirait de le révoquer et s’il est majoritaire, on ne pourra pas le révoquer (sinon révocation judiciaire).

On ne peut exclure l’hypothèse que s’il se réitère, il soit remplacé par un dirigeant complice ou complaisant qui n’engage pas l’action.

D’où une règle particulière dans le Code civil, figurant à l’article 1843-5, cette action sociale a de particulier de pouvoir être exercée par un simple associé agissant pour le compte de la société. On appelle cette action, action ut singuli (≠ ut universi). C’est un cas particulier, prévu par la loi qui habilite l’associé à agir pour le compte de la Société.

L’associé exerce un droit propre, un droit lié à la qualité d’associé. La société devra ensuite être mise en cause.

L’article 1843-5énonce ensuite deux règles pour assurer l’efficacité de l’action :

– La loi condamne toute clause statuaire qui réduirait la faculté d’agir at singuli.

– Est visée également la pratique du quitus, lorsque les associés se réunissent pour clôturer les comptes, ils attendent le dirigeant et ils commencent par approuver les comptes, tenir le dirigeant quitte de sa gestion. Il renoncerait alors à lui reprocher quoi que ce soit. C’est la solution qu’imposerait le droit civil du mandant. En matière de société cette règle est mauvaise car le quitus risque d’être donné trop facilement car ils n’ont pas toutes les informations sur la réalité de la gestion. C’est pourquoi en droit des sociétés, le quitus est sans effet sur le plan de la responsabilité du dirigeant envers la Société.

• 2 – La responsabilité du dirigeant envers un associé

La loi évoque qu’il y a une possibilité de réparation du dommage subi individuellement. Cette action est appelée action individuelle qui s’oppose à l’action sociale, action qui appartient à la Société.

L’action individuelle appartient à l’associé, l’action individuelle pose un problème juridique car il va être délicat d’identifier le préjudice personnel ouvrant droit à l’action individuelle. Tout préjudice car usé à la Société entraine un préjudice pour les associés.

Si le dirigeant gère mal, la Société s’appauvrit les associés subissent une moins-value. On pourrait être tenté de tire que tout appauvrissement de la société ouvre droit à réparation. On pourrait être tenté de l’accepter au titre du préjudice par ricochet. La réponse est négative car la situation est différente : le préjudice par ricocher est un préjudice autonome, spécifique à la victime par ricochet. On est en présence de deux préjudices distincts. Ici ce n’est pas le cas, le préjudice de l’associé n’a pas d’autonomie par rapport au préjudice de la Société.

Celui qui peut demander réparation est la victime directe, la Société. L’action individuelle de l’associé est irrecevable. C’est pourquoi la question est un peu délicate.

L’action individuelle ne sera recevable que dans la mesure où le préjudice est propre à l’associé et distinct de tout préjudice social.

– Par exemple, un dirigeant social fait une présentation trop flatteuse de la Société à un investisseur, des perspectives extraordinaires, l’investisseur investit dans des conditions lésionnaires pour lui. On admet alors qu’il y a un préjudice personnel, propre à cet associé.

– Deuxième exemple, un dirigeant refuse de verser le dividende du à un associé pour de mauvaises raisons. Un jour, on découvre la réalité, il admet qu’il s’est trompé, la Société doit verser son dividende et il est trop tard, la Société a fait faillite. Si le dirigent n’avait pas retenu indument le dividende, il aurait pu être payé au moment où la société pouvait le payer. Ici, l’associé peut se plaindre d’un préjudice individuel.

• 3 – La responsabilité du dirigeant à l’égard des tiers

L’hypothèse est celle d’un dirigeant qui, par son comportement fautif cause un préjudice à un tiers en relation avec la Société: un fournisseur, un client, le banquier, le bailleur.

On rencontre une fois de plus une difficulté, le dirigeant, organe de la personne morale, engage la responsabilité civile de la Société quand il commet une faute, le dirigeant n’est pas un simple mandataire. Par exemple, un dirigeant dénigre un concurrent, le concurrent peut demander réparation à la Société.

Parfois, la tierce victime va vouloir agir non pas contre la Société mais contre le dirigeant car la Société est insolvable ou pour nuire au dirigeant.

La jurisprudence répond à cette question de manière négative en principe. En principe, la victime ne pourra pas agir contre le dirigeant, à moins qu’elle démontre que le dirigeant a commis une faute détachable de ses fonctions.

C’est à rapprocher du droit administratif ou encore la responsabilité civile du commettant pour les fautes de son préposé. Celui qui agit pour autrui est responsable lorsqu’il sort de ses fonctions. Une critique peut être émise car le dirigeant de société est plus que le commettant.

La Cour de Cassation a donné une définition tardive de la faute détachable des fonctions dans un arrêt de la chambre Commerciale 20 mai 2003. L’arrêt dit que l’on est en présence d’une faute détachable des fonctions lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.

La faute doit être intentionnelle et d’une particulière gravité. Par exemple, a été jugée comme faute détachable des fonctions le fait de mobiliser deux fois la même créance. Une créance est assez liquide, on peut notamment la mobiliser pour obtenir de l’argent en vendant les créances au banquier. C’est ce que l’on appelle des opérations d’escompte.

En 2010, la chambre commerciale de la cour de cassation a rendu un nouvel arrêt qui affine le critère : l’arrêt dit qu’est une faute détachable le fait pour une société effectuant des travaux le fait de ne pas souscrire une assurance décennale. Dans la mesure où il y a une infraction pénale, intentionnelle, ce comportement est nécessairement une faute détachable des conditions. Toute infraction pénale intentionnelle est une faute détachable des fonctions. Il y a toute de même des cas particuliers :

– L’hypothèse où la faute commise par le dirigeant est une faute pénale, sa réparation peut être demandée devant les juridictions pénales ou les juridictions civiles. Or, les juridictions pénales ne font pas la différence entre fautes intentionnelles ou fautes non intentionnelles.

– Il y a une situation dans laquelle la responsabilité des dirigeants est parfois recherchée à titre personnel et il existe pour cette situation un cas de figure particulier. Lorsque la société est en liquidation, le liquidateur en tant que représentant collectif des créanciers va parfois engager la responsabilité civile, personnelle des dirigeants, il y a là une action règlementaire à l’article L.651-2, c’est l’action en comblement de passif.
En réalité, l’action en comblement de passif est une action en responsabilité civile, dotée d’un régime spécifique. On est en présence d’une action en responsabilité contre les dirigeants initiée par les tiers, il n’est pas question de faute détachable des fonctions.

– Il y a un troisième cas particulier, les dirigeants sociaux sont responsable à l’encontre d’un tiers particulier, l’administration fiscale. C’est une action spécifique.

Chapitre III – Le commissaire aux comptes

Le CAC est un organe de contrôle qui n’est pas présent dans toutes les sociétés. Il y a des sociétés dans lesquelles le CAC est obligatoires dans toutes les hypothèses. Longtemps ce fut le cas de toutes les sociétés par action.

Pour les autres formes sociale, le CAC n’est obligatoire que lorsque l’entreprise dépasse une certaine taille, dès lorsque la société dépasse deux des trois seuils suivants : 50 salariés, 3100000€ de chiffre d’affaire hors taxe et 1550000€ de total du bilan.

Une société par action échappe à l’obligation d’avoir un CAC. On a inventé un seuil spécial pour la SAS.

Un CAC peut être désigné de manière facultative quand il n’est pas imposé par la loi. Le CAC est un professionnel rémunéré par la société mais il est dans une situation particulière car la loi organise son indépendance par rapport à la direction. Ce prestataire a un statut spécifique. Le CAC assume une responsabilité civile et pénale.

Section I – Le statut du commissaire aux comptes

Le commissaire aux comptes appartient à une profession règlementée. Le Code de commerce comporte en son livre VIII, la règlementation de certaines commissions, notamment celle de CAC aux articles L.820 et suivants. Il y a une séparation absolue entre les fonctions d’audit et de comptable bien que les CAC soient aussi experts-comptables.

C’est une profession organisée à deux niveaux : au niveau régional et national, il y des compagnies régionales et niveau du ressort de chaque CA et une compagnie nationale qui avoisine le rôle d’ordre. Elle est soumise à un contrôle étroit des pouvoirs publics, au niveau national par le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes et au niveau régional par les commissions d’inscription des commissaires aux comptes qui se transforment en chambre de discipline.

La loi règlemente la profession mais aussi les rapports entre le commissaire aux comptes et la Société dans laquelle il est nommé:

– Nomination:

• Il existe un régime très sévère d’incompatibilité. Le commissaire aux comptes désigné dans une société ne doit avoir aucun intérêt dans cette société. Ne pas en être ou en avoir été dans les 5 ans dirigeants, ne pas avoir exercé de prestation pour cette société (il ne peut pas être expert comptable). L.822-11 et suivants. Il y a également un code de déontologie.
• La nomination de cet organe n’est pas banale. Le CAC est nommé par l’Assemblée Générale. L’Assemblée n’est pas souveraine pour prendre cette décision. Le CAC choisi à la majorité peut éventuellement être récusé sur décision judiciaire, à la demande de minoritaire par exemple et autres personnes.

– Cessation des fonctions:

• Le commissaire aux comptes est nommé pour 6 ans renouvelables
• Il ne peut être révoqué que sur décision judiciaire.

– Rémunération, la loi prévoit un barème qui fixe le nombre d’heure de travail supposé par rapport à la taille de l’entreprise. Les conflits sont tranchés par conciliation de la commission régionale ou par chambre de discipline de la commission d’inscription.

Section II – Les attributions du CAC

La première est le contrôle des comptes, les choses ont évolué, car avant le CAC s’en tenait à cette mission et il lui était interdit de s’immiscer dans la gestion. Depuis 1984 il a un rôle qui le conduit à mettre son nez dans la gestion, surtout quand l’entreprise rencontre des difficultés.

• 1- Le contrôle des comptes

A – L’objet

Il y a dans la loi une formule célèbre elle figure à l’article L823-9 «les CAC certifient en justifiant de leur appréciation, que les comptes annuel sont réguliers et sincères…» Les deux objectifs sont donc réguliers et sincères, le CAC vérifie cela.

Cela recouvre deux réalités:

– Il vérifie la régularité des comptes, les comptes doivent être conformes aux règles légales. Il y a des règles qui régissent la comptabilité.

– Il doit vérifier que les comptes sont sincères, cela signifie qu’ils doivent refléter la réalité économique.

La formule finale de l’article 823-9 « les comptes sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat et du patrimoine de la société« .

A cela il faut ajouter d’autres choses, il vérifier de manière général toutes les informations financières, qu’elles concordent avec les comptes annuels. Il vérifie aussi le respect de l’égalité entre actionnaire.

B – Les moyens

La encore, articles L 823-13 et suivants « a toute époque de l’année les CAC opèrent toute vérification et tout contrôle qu’ils jugent opportun … ». Le CAC se voit doter d’un pouvoir d’investigation permanent dans la société, il a accès à tous les documents sociaux, il peut interroger les salariés de la société ou même de certaines sociétés mère, il peut interroger les prestataires de services: notaire, comptables…

Grace à ce pouvoir, le CAC procède par sondage, il peut se faire une idée avec les sondages de la régularité et sincérité des comptes.

C – Les résultats

Ce contrôle doit porter les résultats à plusieurs intéressés:

– Le premier destinataire est les dirigeants.

– Les associés, dans toutes les formes sociales, le CAC est convoqué à toutes Assemblées Générale. Au de la de cette règle, il y a une AG ou le CAC sera présent, c’est l’AG annuelle, la ou les comptes sont présentés par les dirigeants, et avant que les associés votent, le CAC va rendre compte de sa mission. La plupart du temps, il certifie les comptes, mais quand il y a un manque de sincérité grave il peut refuser de certifier. Entre la certification et le refus de certification, le CAC peut certifier les comptes en émettant des réserves. Ce travail la, est un rapport général. Le CAC peut aussi présenter un rapport spécial, à un problème particulier qui comporte un rapport spécial du CAC.

Il rend compte aux associés, il rend compte aussi aux tiers en contact avec la société, car son rapport, qui est communiqué au comité d’entreprise, est publié avec des comptes annuels, qui doivent être déposées au greffe du tribunal de commerce.

L’autorité publique, le CAC a une obligation de dénoncer les faits délictueux dans l’exercice de sa mission au Procureur de la République, c’est une obligation légale.

• 2 – La procédure d’alerte

C’est une question que le droit a appréhendée que lorsque l’entreprise est en faillite. Depuis 30 ans, le législateur se préoccupe des entreprises en difficultés à un stade antérieur à la cessation de paiement.

Il y a donc des procédures d’alertes, la loi permet à certains acteurs de tirer la sonnette d’alarme lorsqu’ils constatent des difficultés. Parmi c’est acteurs, il y a le CAC, qui doit déclencher cette procédure d’alerte. Cette procédure consiste, articles L234-1 et suivant, à prendre contacte avec les dirigeants, le CAC informe les dirigeants de ce qu’il a découvert, il doit signaler officiellement au dirigeant.

A partir de la les dirigeants ont un délai pour répondre, selon la réponse, le CAC va élargir l’alerte ou bien se tenir pour satisfait. S’il élargit l’alerte cela consiste à communiquer l’information aux associés, au comité d’entreprise, au Président du tribunal de commerce.

TITRE III – LA DISSOLUTION ET LES RESTRUCTURATIONS

La dissolution c’est le mode normal de disparition d’une société, cela étant, une société au cours de sa vie peut faire l’objet d’un certains nombre de restructurations, il en est un certains nombre qui se traduisent par la disparition de la société.

Chapitre I – La dissolution des sociétés

La dissolution résulte d’un fait juridique ou d’un acte juridique, par conséquent elle apparait de manière instantanée. Cela étant, si la dissolution résulte d’un fait instantané, elle n’emporte pas immédiatement disparition de la société, elle disparait qu’après a la dissolution.

Section I – Les causes de la dissolution

On ne parlera pas des causes spécifiques. Ce qui nous intéresse ce sont les causes générales, celles que l’on peut rencontrer dans toutes les formes sociales. Il y en a un certains nombre, 7, article 1844-7 « la société prend fin: par l’expiration du temps pour lequel elle a été constitué… « .

Il y a un principe de classement qui s’impose, les dissolutions de pleins droits (un fait se produit qui entraine la dissolution), les dissolutions qui résultent d’une décision volontaire.

• 1 – Les cas de dissolutions de plein droit

Articles 1844-7 « par l’expiration du temps pour lequel elle a été constitué, par la réalisation ou l’extinction de son objet ». Donc deux cas:

– Premier cas, l’arrivée du terme, la société doit avoir une durée déterminée, lorsque cette durée est accomplie au jour J la société est dissoute de plein droit. Aucune intervention humaine n’est nécessaire. Il y a donc une prorogation, on peut proroger la durée de la société, ce n’est pas un renouvellement, c’est la même société dont la durée va être prolongée. La décision doit être prise avant la durée du terme.

– Deuxième cas, la réalisation ou l’extinction de l’objet social, si la loi utilise deux mots, c’est qu’il y a deux réalités.

• La réalisation est l’accomplissement de l’opération prévue, cela suppose une société qui a été constitué avec un but purement occasionnel: société en participation, certaine sociétés civiles.
• L’extinction de l’objet sociale, peut concerner beaucoup de société, c’est l’impossibilité de poursuivre l’activité sociale pour des raisons étrangères aux associés. La clause de l’objet social est rédigée de façon assez large « toute activité civile ou commerciale, se rattachant à l’activité principale »

• 2 – Les cas de dissolution provoqués par un acte juridique

Article 1844-7 deux cas de figure:

A – La dissolution anticipée par les associés

Il s’agit d’un mécanisme connu du droit des contrats «la dissolution d’un commun accord« , ici, la société est une institution, donc la décision de dissolution sera une décision extra ordinaire qui modifie les statuts, dans des conditions variables selon les sociétés.

B – Les cas de dissolution sur décision judiciaire

Cela recouvre quatre cas de figure:

1-La dissolution pour juste motif (5° de l’article)

Elle est demandée par un associé qui n’a pas la majorité extra ordinaire. Pour que le juge prononce la dissolution, il faut que le demandeur justifie de ce motif. La loi nous donne deux exemples que ne sont pas exhaustif:

– Le premier, c’est l’inexécution de ses obligations par un associé, la seule obligation de l’associé c’est de faire un apport, on va considérer que des abus de majorités caractérisé pourraient constituer un manquement.

– Le deuxième, c’est l’hypothèse d’une mésentente entre associé paralysant le fonctionnement de la société.

C’est l’hypothèse la plus souvent invoquée. Très généralement, la demande va buter sur deux points:

*le juge n’admettra ce juste motif de dissolution que dans la mesure où la mésentente paralyse le fonctionnement de la société (très souvent, ce ne sera pas le cas, il n’y aura qu’une simple mésentente).

• le juge refusera de prononcer la dissolution s’il parvient à la conviction que c’est le demandeur lui-même qui est à l’origine de la mésentente ; il s’appuiera sur un principe général du droit pour dire que le demandeur n’a pas d’intérêt légitime à solliciter cette dissolution.

– Souvent, se pose la question de savoir si le juge peut imposer une mesure de substitution. Deux solutions sont généralement suggérées par les défendeurs :

• la désignation d’un administrateur provisoire, d’un professionnel de la direction des entreprises.

• l’exclusion du demandeur, solution bien plus radicale ; le juge ne saurait imposer cette solution car exclure un associé, c’est l’obliger à vendre ses parts sociales, c’est-à-dire l’exproprier, expropriation qui ne peut être prononcée par une simple décision judiciaire.

On peut rencontrer dans les statuts une clause d’exclusion, qui est licite (celui à qui on l’oppose l’a accepté en signant les statuts ou en participant à la décision collective introduisant cette clause) ; entre alors en vigueur l’article 1843-4 du Code civil : on s’en remet alors à un expert pour évaluer le prix des parts sociales.

2- L’annulation du contrat de société

Elle n’est pas rétroactive mais produit les mêmes effets que la dissolution.

3- La liquidation judiciaire

On est ici en présence d’une société insolvable, la solution est donc de la soumettre à une procédure collective : en cas de cessation des paiements, deux options sont possibles :

– si la société peut se remettre à flot, on recoure au redressement judiciaire, qui est conçu pour aboutir à un plan de redressement.

– si la situation est plus grave, on recourt à la liquidation judiciaire, qui a vocation à rendre les actifs liquides pour payer les dettes. Le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire est une cause de dissolution. En cas de paiement incomplet, la clôture est prononcée pour insuffisance d’actifs.

4- La dissolution anticipée

Elle sera très rarement prononcée, il faut qu’une personne intéressée saisisse le juge à cette fin, sachant d’ailleurs que la situation peut toujours être régularisée à la veille du jugement au fond.

Section II – Les effets de la dissolution

Il y a une publicité de la dissolution. Elle est suivie d’une période de liquidation, pendant laquelle la société doit mentionner sa situation sur ses entêtes, ainsi que le nom de son liquidateur. Elle va aboutir à un partage des actifs sociaux.

I – La liquidation

C’est une période provisoire, au point que la loi fixe une durée maximale qui figure à l’article 1844-8 du Code civil en son dernier alinéa : «si la clôture de la liquidation n’est pas intervenue dans un délai de trois ans à compter de la dissolution, le ministère public ou tout intéressé peut saisir le tribunal, qui fait procéder à la liquidation ou, si celle-ci a été commencée, à son achèvement».

La liquidation consiste à rendre les actifs liquides : pour cela, on vend les biens autres que l’argent et l’on encaisse les créances, ce qui permet de payer les dettes puis de générer un solde, lequel reviendra aux associés.

A – Généralités

Il ne faut pas la confondre avec la liquidation judiciaire. Les deux choses sont très proches car dans les deux cas, l’objet est le même (liquider les actifs) mais leur domaine et leur régime sont différents.

Il s’agit ici de la liquidation de droit commun, qui va s’appliquer dans tous les cas de dissolution de la société, hormis l’hypothèse de la liquidation judiciaire.

Dans la liquidation judiciaire, il faut gérer la pénurie, elle est ouverte par le tribunal, celui-ci va nommer les organes de la procédure, dont le liquidateur qui est un mandataire judiciaire professionnel, ainsi que le juge commissaire, qui autorisera les opérations d’actifs.

Elle obéit à toute une série de règles spécifiques, contraignantes et d’ordre public, inspirées par un principe général d’égalité.

Par ailleurs, il y a un cas dans lequel une société dissoute ne sera pas liquidée. C’est le cas prévu à l’article 1844-5 du Code civil, qui régit l’hypothèse d’une société unipersonnelle. Les alinéas 3 et 4 traitent des effets de la dissolution d’une telle société.

L’alinéa 3 dispose que «en cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique, sans qu’il y ait lieu à liquidation». Elle emporte transmission universelle du patrimoine, c’est-à-dire le transfert global d’un patrimoine (actif et passif) d’une personne à une autre. C’est le cas par exemple d’une succession. Cette règle date de 1988 et illustre un souci de simplicité : pourquoi procéder à une liquidation, vendre des actifs alors qu’une seule personne a vocation à recevoir le solde, l’associé unique.

■ Un premier problème se manifeste lorsque l’associé unique est insolvable, cela créé un préjudice aux créanciers de la société, qui avaient seuls droit aux actifs sociaux. On a donc eu recours à une faculté d’opposition de la part des créanciers sociaux : «les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. Une décision de justice rejette l’opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes». Le juge pourra accorder une hypothèque sur un immeuble au créancier, mais aussi considérer que l’opposition n’est pas fondée.

■ Un second problème se manifeste lorsque la société est insolvable, ce qui va créer un préjudice à l’associé. C’est très problématique dans les sociétés où les associés ne sont tenus qu’à hauteur de leurs apports.

La jurisprudence s’est donc prononcée dans une décision du 12 juillet 2005 en retenant que la règle de la transmission universelle du patrimoine ne jouait pas dans l’hypothèse de la liquidation judiciaire. Entre temps, la mécanique ministérielle s’était mise en place, et le législateur est intervenu en 2001, qui a conduit à l’ajout d’un nouvel alinéa : «les dispositions du troisième alinéa ne sont pas applicables à la société dont l’associé unique est une personne physique». Cette solution jurisprudentielle et cette jurisprudence légale se cumulent.

B – Le régime de la liquidation

Ce régime est décrit à l’alinéa 3 de l’article 1844-8 du Code civil qui dispose que «la personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de celle-ci».

La société en liquidation, c’est-à-dire dissoute, conserve sa personnalité juridique : elle conserve donc son patrimoine, reste liée par les contrats qu’elle a passé, continue à fonctionner.

Cela étant, il y a quand même deux particularités :

• «Pour les besoins de la liquidation» : cela signifie que la société a une capacité limitée, elle peut accomplir les opérations nécessaires à sa liquidation, mais ne peut poursuivre son activité ou en développer un autre ; c’est une situation irréversible.

• elle emporte cessation des fonctions des dirigeants, il faut donc les remplacer par un liquidateur, personne choisie par les associés (souvent l’ancien dirigeant), ce n’est que dans la liquidation judiciaire qu’il s’agit d’un professionnel désigné par le juge ; son statut est voisin de celui du dirigeant ; ses pouvoirs sont ceux liés à la liquidation ; il doit des comptes aux associés, les comptes annuels et les comptes de liquidation.

C – Les opérations de la liquidation

Le paiement des dettes aura lieu très souvent par anticipation, mais surtout au fur et à mesure qu’elles se présentent, alors que dans la liquidation judiciaire, tous les créanciers ont vocation à être payés en même temps.

Le liquidateur doit procéder à un inventaire, et s’il s’aperçoit que les actifs seront insuffisants pour rembourser les dettes, il demandera l’ouverture d’une liquidation judiciaire.

Ces opérations de liquidation ont un coût fiscal élevé car elles consistent en une cessation d’activité, laquelle est onéreuse et rend exigibles les plus-values, même latentes, qui sont imposées.

D – La clôture de la liquidation

À la différence de la dissolution, c’est un acte volontaire décidé en principe par les associés sur présentation des comptes de liquidation, sauf à se trouver dans un cadre judiciaire.

Elle donne lieu à publicité, et a donc un effet radical : elle met fin au mandat du liquidateur et à la personnalité morale de la société, plus précisément lors de la publication de la clôture.

Il y a néanmoins une difficulté quand la clôture est intervenue de façon anticipée, et qu’un créancier a été oublié (car sa créance n’était pas exigible à ce moment là). Que peut donc t-il faire ? Comment faire reconnaître son droit ? S’il a un acte authentique ou un jugement exécutoire, il n’y a pas de problème ; par contre, c’est plus délicat lorsqu’il n’a qu’une facture.

• Le premier problème est l’inexistence du débiteur ; la jurisprudence retient que la personnalité morale de la société subsiste aussi longtemps que les droits et obligations à caractère social ne sons pas liquidés, on privilégie donc la réalité sur l’apparence, on n’aurait pas dû clôturer car la créance existait ; la clôture est alors sans effet.

• Le second problème est qu’il n’y a plus de représentant de la société : la solution consiste à faire désigner un mandataire ad hoc qui aura pour mission de représenter la société qui n’a plus de représentant.

Une fois ces obstacles surmontés, comment faire pour recouvrer le montant de la créance du créancier oublié si la société a été dissoute et donc le reliquat réparti ? Dans la mesure où la société a été vidée de sa substance par anticipation, le créancier social a une action directe contre les associés ; il y a néanmoins deux limites :

Ø si la société liquidée était une SARL ou une société par actions, elle était dominée par une logique de responsabilité limitée : l’action du créancier contre les associés va être limitée à ce que les associés ont reçu.

Ø il y a une prescription de cinq ans qui court à compter de la dissolution au terme des articles L.237-13 du Code de commerce et 1839 du Code civil.

II – Le partage

À l’issue de la liquidation subsiste un certain nombre d’actifs : à partir du moment où la liquidation est clôturée, la société n’a plus de patrimoine. Ces actifs sont donc en indivision entre les associés, c’est l’indivision post-sociétaire, les associés ont vocation à se les répartir. La plupart du temps, cette indivision va durer très peu de temps : très généralement, le partage a lieu au moment de la clôture, sauf quand il y a des actifs non monétaires qui compliquent un peu les choses.

A – Les règles générales

D’un point de vue juridique, en ce qui concerne le reliquat, les associés ont droit au remboursement de leurs apports :

• s’il n’y a pas suffisamment d’actifs, on est en présence d’une perte, laquelle doit être répartie entre les associés à proportion de leurs parts sauf clause prévoyant une autre répartition dans la limite des clauses léonines.

• s’il reste encore une partie du reliquat après le remboursement aux associés de leurs apports, un boni de liquidation, c’st un bénéfice définitif pour la société, qui a vocation à être réparti entre les associés.

D’un point de vue fiscal, il y a un droit d’enregistrement du partage très faible (1,1%). La partie des sommes versées à l’associé au titre du remboursement des apports n’est pas imposable, alors que les sommes versées au titre du boni de liquidation sont un bénéfice, il faut donc l’imposer selon les règles en vigueur (transparence fiscale ou impôt sur les sociétés).

B – Les règles spécifiques au partage d’actifs non monétaires

L’article 1844-9 du Code civil prévoit en son alinéa 2 que «les règles concernant le partage des successions, y compris l’attribution préférentielle, s’appliquent aux partages entre associés». On établit des lots qui vont être tirés au sort, sous réserve d’une attribution préférentielle (renvoi au droit des successions).

Il y a néanmoins deux perturbations possibles :

• il se peut qu’il y ait une clause relative au partage dans les statuts ; si c’est le cas, on applique les statuts et on déroge au tirage au sort.

• il se peut que l’on trouve un bien apporté par l’un des copartageants ; l’article 1844-9 du Code civil prévoit la règle en son alinéa 3 qui dispose que «tout bien apporté qui se retrouve en nature dans la masse partagée est attribué, sur sa demande, et à charge de soulte s’il y a lieu, à l’associé qui en avait fait l’apport». Il y a donc un droit de retour sous réserve d’une soulte si l’associé le souhaite.

La restitution d’un bien n’est pas taxée, sous réserve de l’impôt sur le revenu, et sauf théorie de la mutation conditionnelle.

Chapitre II – La restructuration de la société

La restructuration est un terme générique qui regroupe toutes les opérations portant atteinte à la structure de la société, hormis l’augmentation du capital dans la société anonyme. Certaines se traduisent, comme la dissolution, par la disparition de la personne morale concernée : ce sont les fusions et les scissions. Certaines ont un effet moindre, comme la transformation et l’apport partiel d’actifs.

Section I – Les opérations de restructuration affectant la personnalité morale de la société

La fusion et la scission sont économiquement différentes mais juridiquement identiques.

I – La fusion

Elle suppose que deux sociétés se réunissent pour n’en former plus qu’une seule. Elle comporte deux variantes :

• la fusion-absorption : une société disparait, c’est la société absorbée ; son patrimoine est intégralement et instantanément transmis à la société absorbante, celle-ci s’enrichit et bénéficie donc d’un apport, elle procède donc à une augmentation du capital, ce qui conduit à l’émission de parts sociales, qu’elle attribue aux associés de la société absorbée ; il n’y a plus qu’une seule société, la société absorbante, elle a englobé le patrimoine de la société absorbée, et tous les associés sont encore là.

• la fusion-réunion : deux sociétés disparaissent, leur patrimoine est apporté à une troisième société, nouvelle, créée pour l’occasion ; elle émet des parts sociales, lesquelles vont être attribuées aux associés des sociétés ayant disparu à proportion de leurs parts initiales.

Ces deux opérations sont jumelles car elles ont trois caractéristiques cumulatives qui permettent de les identifier présentes à l’article L.236-3 du Code de commerce qui dispose que «la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires […]. Elle entraîne simultanément l’acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d’associés des sociétés bénéficiaires» :

• une société disparaît par l’effet d’une dissolution sans liquidation.

• le patrimoine de la société disparue fait l’objet d’une transmission universelle du patrimoine ; celle-ci n’existe que dans les cas où la loi le prévoit (les créanciers de la société absorbée vont se retrouver créanciers de la société absorbante, alors que normalement la cession de créances n’est pas possible sans l’accord des créanciers).

• il y a un échange de droits sociaux ; les associés recevront des parts de la société nouvelle en contrepartie de la perte de leurs parts de la société absorbée.

Pendant longtemps, la fusion n’était pas réglementée, elle est née de la pratique et la législation a suivi ultérieurement.

• Il y a des règles générales valables pour toutes les sociétés, à l’article 1844-4 du Code civil qui dispose que «une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d’une société nouvelle, par voie de fusion».

• Il y a des règles plus précises aux articles L.236-1 et suivants du Code de commerce :

■ Il y a d’abord des dispositions générales valables pour toute société commerciale.

■ Puis un corps de dispositions réservées aux sociétés anonymes.

■ Et il y a enfin des dispositions propres aux fusions concernant les SARL.

A – Les conditions de la fusion-absorption

Une fusion commence par un protocole conclu par les dirigeants sociaux. La loi a ratifié cette pratique, elle organise ce protocole, l’appelle le projet de fusion, lequel doit comporter des mentions obligatoires et doit faire l’objet d’une publicité légale (extrait publié dans un journal d’annonce légale, projet déposé au greffe du tribunal de commerce et mentionné au RCS). Le point le plus délicat est le rapport d’échange des parts sociales.

Ce projet de fusion doit être ratifié :

• la ratification incombe dans les deux sociétés aux associés se prononçant dans le cadre d’une décision votée par l’assemblée générale extraordinaire (il y a modification des statuts donc majorité qualifiée) ; il y aura naturellement publicité (journal d’annonce légale, dépôt au greffe, modification au RCS, publication au BODACC).

• cette décision des associés est très grave et comporte des risques (associés de la société absorbée favorisés) ; la loi oblige à faire désigner en justice un commissaire à la fusion (qui ressemble au commissaire aux apports) dans les SARL et les SA, qui a un double rôle :

■ Il va se substituer au commissaire aux apports dans la société absorbante.

■ Il doit donner un avis aux associés sur le rapport d’échange, il doit vérifier que les valeurs retenues pour les deux sociétés sont pertinentes, et que le rapport d’échange est équitable.

• les deux règles précédentes trouvent exception dans l’hypothèse classique de l’absorption d’une filiale à 100% ; dans ce cas, l’article L.236-11 du Code de commerce prévoit «lorsque, depuis le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de fusion et jusqu’à la réalisation de l’opération, la société absorbante détient en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital des sociétés absorbées, il n’y a lieu ni à approbation de la fusion par l’assemblée générale extraordinaire des sociétés absorbées ni à l’établissement des rapports mentionnés au dernier alinéa de l’article L.236-9, et à l’article L.236-10» ; les parts sociales de l’absorbée sont annulées et il n’y a pas d’échange (la société ne va pas s’auto-distribuer ses propres parts) ; on retrouve ce mécanisme dans les groupes de société.

Dans ce système, il n’y a pas de commissaire à la fusion ni d’assemblée générale de l’absorbée, mais il y a quand même un projet de fusion : il est possible d’agir plus simplement et de recourir à la dissolution sans liquidation des entreprises unipersonnelles ; il y aura alors transmission universelle du patrimoine à l’associé unique, et par application de l’article 1844-5 du Code civil, il recevra le patrimoine de la société entre ses mains.

B – Les effets de la fusion-absorption

L’opération va entraîner une transmission unipersonnelle du patrimoine : tous les actifs de l’absorbée vont être globalement transférés à l’absorbante. S’agissant justement d’une transmission unipersonnelle du patrimoine, on est dispensé de certaines modalités :

• les créances de l’absorbée passent directement à l’absorbante sans respecter les modalités de la cession de créances (pas d’huissier ni de notaire).

• le fonds de commerce passe directement de l’absorbée à l’absorbante sans respecter les modalités de publicité ni devoir tenir compte de faculté d’opposition spécifique des créanciers.

Le transfert a lieu également pour les dettes : il y a des cessions de dettes globales (c’est un des rares cas en droit français), qui auront lieu contre le gré des créanciers, leur consentement n’est pas requis.

II – La scission

C’est l’opération par laquelle le patrimoine d’une société va être divisé en plusieurs fractions qui vont revenir à plusieurs sociétés. C’est l’inverse de la fusion. On retrouve dans cette opération les trois éléments de la fusion :

• il y a disparition d’une société au moins ;
• il y a deux transmissions universelles du patrimoine ;
• il y a échange des parts sociales, tous les associés reçoivent des parts sociales des sociétés ayant reçu une partie du patrimoine de la société scindée.

À quoi cela sert ? Pour séparer des activités différentes qui pourraient être exercées par une même société ou par un même groupement de sociétés.

Le régime est celui de la fusion ; la seule particularité réside dans ce partage des dettes qui est opposable aux tiers ; la solution jurisprudentielle est de dire peu importe la liste des dettes prévues, il y a une logique dans la répartition des dettes, les dettes qui ne figurent pas sur la liste reviendront à la société qui exerce l’activité à laquelle elles sont rattachées.

Section II – Les opérations de restructuration n’affectant pas la personnalité morale de la société

I – La transformation

La transformation est le changement de forme juridique (une SARL devient un SA). À quoi cela sert ? À adapter la société à une nouvelle situation :

• la transformation de la SARL en SA correspond à l’hypothèse répandue de la petite société qui grossit
• cela peut être l’hypothèse d’une société qui cesse son activité mais qui conserve ses immeubles (SA qui devient une SCI).

A – La transformation n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle

Cette règle est énoncée à l’article 1844-3 du Code civil. Cette transformation n’affecte ni le patrimoine, ni les contrats, ni les éventuels procès en cours.

Les conséquences fiscales sont aussi atténuées : si ce mécanisme n’existait pas, il y aurait dissolution puis création d’une nouvelle société, ce qui serait très coûteux.

B – La transformation entraîne une modification statutaire

Cela implique une décision extraordinaire et une publicité.

II – L’apport partiel d’actifs

On pourrait dire qu’il s’agit d’un apport en nature, mais il a deux particularités :

• il est fait par une société à une autre, ce n’est pas un apport fait par n’importe qui.
• il a pour objet une branche autonome d’activité, soit un ensemble d’actifs homogènes dont la réunion permet de développer une activité économique précise.