• POURQUOI CRÉER UNE SOCIÉTÉ?

    •  - Face à l’économie qui avance, le législateur doit sans cesse moderniser les lois.  ð on dit du droit qu’il a toujours « une guerre de retard ». Le droit court derrière la machine économique.
    •  - L’entreprise est la coordination d’actes répétitifs et comparables. C’est le centre de la commercialité. ð touche à toutes les branches du droit depuis sa naissance jusqu’à la faillite  (ex : obligations et contrats, commercial, droit des sociétés, fiscal, comptable, social, de la concurrence.)

    Entreprise : regroupement de moyens financiers, humains, matériels et technologiques réunis le plus souvent sous la forme de société commerciale disposant d’une personnalité juridique. Elle est constituée et se développe dans le respect des règles de droit qui la visent, en vue de la réalisation d’un objectif industriel, commercial ou professionnel.

     - conception traditionnelle = contractuelle  -> subjective

    Sous Napoléon, l’entreprise était un contrat (une création d’une société entre associés avec partage des bénéfices).

     - conception moderne  -> objective

    L’entreprise est davantage considérée comme une composante essentielle du marché et comme un objet à régir dans sa réalité économique globale.

     L’institution l’emporte sur les droits subjectifs de nombreux participants à l’entreprise pour devenir une réalité autonome et permanente.

    Ex : Au point de départ, Monsieur Ford a construit une petite entreprise dans un garage. Puis avec son accroissement elle devient une multinationale. Ces fondateurs sont morts et pourtant l’entreprise est toujours là avec ses milliers de travailleurs.

     Soucieux tout à la fois de préserver les intérêts stratégiques et institutionnels de l'entreprise et d'assurer la protection des droits de ses créanciers, de ses fournisseurs et clients, de ses banquiers, de ses concurrents, de ses consommateurs, de ses travailleurs et de ses actionnaires, le législateur et le juge ont bien du mal à sauvegarder, entre ces intérêts – parfois communs, souvent contradictoires -, un équilibre fragile sans cesse menacé.

     

    L'avènement d'un ordre juridique européen, l'ouverture de nos sociétés au marché international des capitaux, leur confrontation aux avantages et aux contraintes du commerce communautaire et mondial, sont autant de défis que gestionnaires et juristes se doivent de relever ensemble dans la meilleure compréhension possible de leurs compétences respectives et de leurs complémentarités.

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    Introduction

     La loi du 18 mai 1873, qui remplace les dispositions du code de commerce, marque le véritable envol des sociétés à responsabilité limitée, cristallisées autour de la société anonyme. En même temps, les coopératives voient le jour.

     La loi du 14 juin 1926 permet aux sociétés civiles d’acquérir la personnalité juridique en prenant la forme d’une société commerciale.

     Les années 30 sont traversées par les crises financières. Le législateur répond alors au souci de la protection de l’épargne par une réforme de la SA et par la mise en place de la Commission bancaire et financière (CBF). Les pouvoirs publics se sont intéressés aux sociétés qui demandent de l’épargne au public.

     - 1935 : création des SPRL

    - 1979 : société agricole

    - 1987 : SPRL limitée à associé unique

    - 1989 : le groupement d’intérêt économique et le groupement européen d’intérêt économique (GEIE)

    ð influence du droit européen des sociétés se fait de plus en plus pressante, à mesure que l’unification du marché européen progresse et que les directives de coordination de droit des sociétés se multiplient.

    ð harmonisationdes droits des sociétés européens. Mais, on ne parle pas de convergence ni d’identité car trop gros.

    ð technique de directives : vise une obligation pour les Etats membres sous peine de sanctions de transformer leur législation si elle était contraire aux prescriptions de la directive européenne !!!

    ex : règles de pub, intangibilité du capital, les pouvoirs de représentation, le contrôle externe par des experts indépendants, les fusions, les comptes annuels…

    Pourquoi fonder une société ?

     

    Section 1 : Limiter la responsabilité

    L’interposition d’une société dans l’exercice d’une activité professionnelle permet, sous certaines conditions, de limiter la responsabilité de la personne physique. Ainsi, dans le cas d’une entreprise commerciale, le risque d’une faillite sera assumé par la personne morale et non pas la personne physique.

     Les conditions tiennent principalement au choix de la forme de la société: les SA,  SPRL et SCRL sont les types de société qui offrent le plus parfaitement une responsabilité limitée. En échange de cet avantage, les associés doivent offrir aux tiers la garantie d'un capital minimum.

     Les réserves à la limitation de responsabilité sont les suivantes:

    -          les fondateurs d'une SA, d'une SPRL ou d'une SCRL peuvent être amenés à assumer personnellement tout ou une partie du passif de la société, en cas d'insuffisance du capital et de faillite dans les 3 ans de la constitution;

    -          les gérants et administrateurs peuvent encourir une responsabilité quant aux fautes qu'ils commettraient lors de leur gestion;

    -          les sociétés d'exercice d'une profession libérale ne permettent pas aux personnes physiques de s'exonérer de leur responsabilité personnelle quant aux actes qui relèvent desdites professions libérales. Ex: le médecin personne physique, exerçant sous couvert d'une société, demeurera responsable des fautes médicales qu'il commettrait.

    -          Les personnes physiques qui agissent au nom et pour compte d'une société ne pourront invoquer ce fait pour échapper à leur responsabilité pénale personnelle, à moins que l'entreprise ne soit concernée et soit donc imputée d'une faute plus grave. Ex: si la société lui avait demandé de commettre une faute pour le compte de la société.

     Le Droit des Sociétés accepte de réaliser un patrimoine d’affectation, c’est-à-dire que le droit permet aux commerçants de ne pas mettre leur patrimoine personnel.

    ð le fait de pouvoir séparer son patrimoine personnel de celui de sa société en toute légalité est une merveille.

    ¹Un commerçant sans société ne peut pas mettre une partie de son patrimoine à l’abri. Tous les gains sont pour lui mais aussi toutes les pertes !!!

    Section 2 : Rassembler plusieurs personnes ou des capitaux à risques

    Si plusieurs personnes envisagent de mener une entreprise commune dans un esprit relativement égalitaire, le contrat de société apparaît comme la formule clé sur porte la plus commode.

     

    Le Code des Sociétés définit les SA et les SCA faisant  ou ayant fait publiquement appel à l'épargne par une offre d'obligations ou de titres représentatifs ou non du capital. L'offre en souscription, l'offre en vente et l'offre d'échange en sont des exemples.

    L'offre est publique lorsqu'elle s'adresse à plus de cinquante personnes autres que certains investisseurs professionnels et qu'elle ne s'adresse pas exclusivement à des membres du personnel. Dans tous les cas, il faut que l'appel public à l'épargne résulte de l'initiative de la société.

    Pour protéger le "petit" actionnaire, le code prévoit une série de règles particulières aux SA et SCA ayant fait appel public à l'épargne:

    -          elles devront modifier leurs statuts en conséquence et se faire inscrire auprès de la Commission bancaire et financière;

    -          l'administrateur en conflit d'intérêt ne pourra pas assister aux délibérations du conseil d'administration;

    -          l'ordre du jour des assemblées générales devra comprendre non seulement les sujets à traiter, mais aussi les propositions de décision;

    -          le capital autorisé ne pourra pas dépasser le capital social.

     Une société ayant fait appel public à l'épargne peut quitter ce statut, à la suite d'une offre publique de reprise ou en démontrant que ses titres sont répandus entre moins de cinquante personnes autres que certains investisseurs professionnels.

     Les sociétés cotées sont un sous-ensemble des sociétés faisant ou ayant fait appel public à l'épargne, à savoir des sociétés dont les titres sont admis à la cote officielle d'une bourse de valeurs mobilières située dans un Etat membre de l'Union Européenne, ou sur un autre marché réglementé équivalent.

     Les sociétés cotées sont soumises à quelques règles spécifiques par souci de protéger l’épargne telles que l'obligation pour les actionnaires de déclarer l'acquisition ou la cession de certains blocs de titres auprès de la CBF, et de la société concernée, qui la rend publique.

     Celui qui fait appel public à l'épargne ou demande l'inscription de titres à un marché devra établir un prospectus, soumis au contrôle de la CBF.

     Les sociétés cotées devront public publier:

    -          des informations occasionnelles qui seraient susceptibles d'influencer le cours de bourse;

    -          des informations périodiques, qui vont au-delà des exigences liées aux comptes annuels.

     

    Le droit financier met en place une répression des délits d’initié : répression de certaines utilisations, à des fins spéculatives d’informations qui n’ont pas été rendues publiques, qui seraient de nature à influencer de manière sensible le cours de bourse. La peine peut atteindre 1 an de prison et 50000 euros d’amende.

     Un cadre légal et réglementaire est mis en place pour les offres publiques d'acquisition. Celles-ci consistent pour un offrant à proposer publiquement aux détenteurs des titres d'une société d'acquérir ces titres contre telle somme d'argent (on parle alors d'offre publique d'achat ou OPA) ou contre d'autres titres, généralement émis par l'offrant (il s'agit alors d'une offre publique d'échange ou OPE).

     Le conseil d'entreprise est une instance obligatoire dans les entreprises d'une certaine taille, chargé de missions essentiellement consultatives, et composé du chef d'entreprise, de délégués désignés par lui et de délégués élus du personnel.

     Une contre-offre et des surenchères sont possibles, sous la contrainte d'une augmentation de 5% au moins de l'offre initiale.

     Celui qui acquiert, à un prix supérieur au prix du marché, des titres lui conférant le contrôle d'une société ayant fait appel public à l'épargne, devra en principe lancer une offre publique d'acquisition ou s'engager à maintenir le cours. L'on a voulu que les actionnaires minoritaires puissent non seulement sortir d'une société dont la stratégie risque d'évoluer, mais aussi qu'ils puissent bénéficier à leur tour, s'ils le souhaitent, du surprix correspondant à la prime de contrôle payée lors de la prise du pouvoir.

     D'une manière générale, on remarquera le rôle important dévolu à la CBF, institution créée en 1935 dans le contexte de la grande crise économique de l'entre-deux-guerres et chargée depuis lors d'un rôle de protection de l'épargne publique, et donc de contrôle des établissements de crédit ainsi que des marchés, des émetteurs et des intermédiaires financiers. En ce qui concerne les prospectus soumis à son contrôle, sa fonction ne consiste pas à juger de l'opportunité des opérations qu'ils entendent promouvoir, mais de veiller à l'adéquation de l'information qu'ils véhiculent.

     

    Section 3 : Motifs fiscaux et parafiscaux

     On ne peut passer sous silence que le "passage en société" s'explique souvent par des opérations de cet ordre.

     Parmi les avantages de l’exercice d’une profession en société, on peut citer :

    - optimalisation de la répartition des revenus soumis à l’impôt des personnes physiques et aux cotisations de travailleur indépendant d’une part, et des revenus soumis à l’impôt des sociétés d’autre part;

    - obtention à charge de la société de revenus bénéficiant d'un régime avantageux dans le chef de l'associé. On songe principalement à l'obtention d'intérêts (seulement précomptés à 15%) et de loyers;

    - non imposition des cessions ultérieures : la plus-value réalisée lors de la vente de parts que l'associé réalisera sera le plus souvent considérée comme relevant de la gestion normale du patrimoine privé, et donc non taxée. Exception: imposition des plus-values réalisées à l'occasion de la cession par une personne physique d'une participation importante à une société ou personne morale;

    - profiter du coût moindre des cotisations de sécurité sociale des travailleurs indépendants, en abandonnant un statut de salarié pour devenir le dirigeant d'une société;

    - les forfaits de frais professionnels;

    - la modification de l'exercice social est de nature à assurer une certaine souplesse dans la gestion fiscale du contribuable;

    - l'assurance vie, ou assurance dirigeant d'entreprise;

    - le travail des membres de la famille: la loi refuse la qualification de frais professionnels aux rémunérations que le contribuable attribue à son conjoint et aux autres membres de sa famille travaillant avec lui, dans la mesure où elles dépassent un salaire normal eu égard à la nature et à la durée des prestations effectives des bénéficiaires.

    La loi exclut aussi que des personnes recevant de la part du contribuable des rémunérations constituant pour lui des frais professionnels, puissent être considérées comme étant fiscalement à sa charge.

    Si l'employeur devient une société, l'ensemble de ces inconvénients disparaît.

    - le droit à un crédit d'impôt.

      Mais l’exercice en société d’une activité professionnelle comporte également des inconvénients :

    - l’imposition des produits plutôt que des recettes. Les personnes physiques titulaires de professions libérales et autres occupations lucratives sont imposées sur leurs recettes. Si pareille activité est exercée en société, les bénéfices imposables comprendront non seulement les créances encaissées, mais également les produits non encore encaissés mais à comptabiliser. En effet, quelle que soit leur nature, les revenus des sociétés sont déterminés d’après les règles applicables aux bénéfices des entreprises ;

    - la déduction pour investissement. Les taux de déduction pour investissement sont moins intéressants pour les sociétés : à la limite, ils pourraient être ramenés à 0%.

    - imposition des dépenses non justifiées : les commissions, rémunérations…allouées par des sociétés et qui ne sont pas justifiées par la production de fiches et relevés sont imposées à 309%. En outre, les « bénéfices dissimulés qui ne se retrouvent pas parmi les éléments du patrimoine de la société » (en clair, les éventuels bénéfices réalisés au noir par des sociétés) sont considérés comme des dépenses non justifiées : il est vrai que le produit de ces ventes clandestines figure rarement parmi les actifs de la société… ;

    - le régime des pertes : une société est davantage susceptible qu’une personne physique d’être déchue de droit de récupérer ses pertes antérieures ;

    - les versements anticipés : il n’existe aucune dispense en faveur des sociétés au cours de leurs 3 premiers exercices. La ristourne de 10% sur la majoration n’est pas applicable aux sociétés ;

    - le régime des plus-values : les taux réduits en faveur de certaines plus-values réalisées ne sont conçus que pour les personnes physiques ;

    - la cotisation annuelle à charge des sociétés : au profit de l’INASTI (environ 350€);

    - le régime du conjoint aidant : la possibilité d’attribuer au conjoint aidant une quote-part de ses propres revenus professionnels, et ainsi de casser la progressivité de l’impôt, n’est ouverte qu’aux exploitants d’entreprises et aux titulaires de professions libérales.

     

    Section 4 : Assurer la continuité d’une entreprise

    A la mort d’une personne physique, son patrimoine est divisé entre ses héritiers.

    ¹ La plupart des sociétés à forme commerciale ne sont pas dissoutes par le décès d’un associé, de telle sorte que l’entreprise ne sera pas démantelée.

    Ex : Ford

     

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  • Éléments constitutifs d’une société

       « Une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect »

    Section 1 : Un contrat, ou un acte de volonté individuelle

    Section 2 : Des apports

     

    Il n’y a pas de société sans apport.

     

    • Apports en espèces, en numéraire :

    = unités monétaires ayant cours légal en Belgique.

    Ex : euros et non pas dollars

    - déposés sur un compte spécial.

    - il faut que ce soit de l’argent et non pas des chèques, des promesses ni des cartes de crédit…

    - interviennent dans le minimum légal à verser.

     

    • Apports en nature :

    Ex : bons, actions, brevet, marque, immeuble, mobilier…

    ðtout ce qui a une valeur économique utile pour l’entreprise.

    - principale difficulté : les évaluer ð danger de surestimation au détriment des tiers

    - les apports en nature sont évalués par un réviseur d’entreprises.

    - interviennent dans le minimum légal à verser.

     

    • Apports en industrie :

    = engagements de fournir des prestations.

    - ne rentre pas dans le capital car problèmes d'évaluation.

     

    • Quasi-apports :

    = opérations qui sont assimilées à des apports alors qu’elles ne sont pas présentées comme telles.

    Ex : les gens avec peu de moyens veulent échapper au réviseur donc ils vont faire un apport minimal de capital ð pour les SPRL, c’est 6200 euros.

     

    GIE (groupement d’intérêt européen) : l’apport peut se limiter à la garantie induite par la responsabilité solidaire et à l’obligation des membres de contribuer annuellement au règlement du déficit éventuel ð pas de capital minimum

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  • La société, un contrat

     « Une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect »

    Section 1 : Un contrat, ou un acte de volonté individuelle

     

    Avant, la société devait résulter d’un contrat, donc de la volonté de 2 personnes.

    L'individualisme croissant, les avantages juridiques et fiscaux et certains exemples ont néanmoins amené le législateur à consacrer certaines sociétés unipersonnelles.

    La SPRLest la seule forme de société qui peut être constituée par une seule personne.

    La réunion de toutes les actions d'une SA entre les mains d'une seule personne n'entraîne quant à elle plus la dissolution. La même conséquence résulte, pour les SPRL, de la réunion de toutes les parts entre les mains d'une personne morale, ceci afin d'éviter le morcellement excessif du patrimoine des personnes physiques.

     

    Section 2 : Des apports

     

    Il n’y a pas de société sans apport.

     

    • Apports en espèces, en numéraire :

    = unités monétaires ayant cours légal en Belgique.

    Ex : euros et non pas dollars

    - déposés sur un compte spécial.

    - il faut que ce soit de l’argent et non pas des chèques, des promesses ni des cartes de crédit…

    - interviennent dans le minimum légal à verser.

     

    • Apports en nature :

    Ex : bons, actions, brevet, marque, immeuble, mobilier…

    ðtout ce qui a une valeur économique utile pour l’entreprise.

    - principale difficulté : les évaluer ð danger de surestimation au détriment des tiers

    - les apports en nature sont évalués par un réviseur d’entreprises.

    - interviennent dans le minimum légal à verser.

     

    • Apports en industrie :

    = engagements de fournir des prestations.

    - ne rentre pas dans le capital car problèmes d'évaluation.

     

    • Quasi-apports :

    = opérations qui sont assimilées à des apports alors qu’elles ne sont pas présentées comme telles.

    Ex : les gens avec peu de moyens veulent échapper au réviseur donc ils vont faire un apport minimal de capital ð pour les SPRL, c’est 6200 euros.

     

    GIE (groupement d’intérêt européen) : l’apport peut se limiter à la garantie induite par la responsabilité solidaire et à l’obligation des membres de contribuer annuellement au règlement du déficit éventuel ð pas de capital minimum

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  •  L'objet et le but lucratif de la société

     L’activité lucrative définit la forme commerciale. La plupart des sociétés commerciales ont un but lucratif.

    MAIS, ce n’est pas une obligation pure. L’objectif professionnel n’est plus obligatoirement le but lucratif.

    • Distinction entre sociétés et associations

     

    Jusqu’en 1995, la présence ou non d’un but lucratif dans le chef des associés marquait la ligne de partage entre l’association et la société.

    Pendant longtemps, une société était quelque chose de bénéfique et prospère ; tandis que l’association symbolisait une perte d’argent.

    En réalité, les ASBL peuvent être bien gérées, recueillir des subsides, être en bénéfice SANS avoir aucun but de lucre, à savoir toute recherche de bénéfices à partager.

     

    Les associations sont revues en 2002, leur droit est calqué sur celui du droit commercial. Dans les années 1990, il y a eut un regain d’intérêt pour les associations non-marchandes.

    Ex : médecin sans frontière, Childfocus…

    Le CS maintient le principe qu’une société a pour but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct (partage des bénéfices) ou indirect (réduction de charges ou de coûts).

    Mais depuis 1995, des exceptions sont prévues :

    Les sociétés à finalité sociale (SFS). Elles doivent limiter le dividende distribué aux associés ou même leur exclure tout bénéfice patrimonial (¹sociétés commerciales). Le souhait du législateur est de permettre à différents secteurs de l’économie sociale (ateliers protégés, magasins alternatifs…) de mener des activités extérieurement commerciales dans un esprit philanthropique. Ce type de projet n’avait en effet pas de statut satisfaisant : le recours usuel à la forme ASBL empêchait toute immatriculation au registre du commerce, et le recours à une société était impossible en raison du but nécessairement lucratif de celle-ci.

    Le but est de donner une structure de formation professionnelle.

    Ex : société de construction pour donner une formation.

    La forme de SFS la plus fréquente est la SCRL.

     

    En pratique, il faut cependant constater que peu de SFS ont été constituées jusqu'ici, alors qu'il existe quelque 100 000 ASBL. -> effet d'inertie: "Pourquoi passer à la SFS alors qu'on a vécu de nombreuses décennies sans grand problème dans le cadre d'une ASBL?"

    On remarquera enfin qu'une SFS suppose des apports, ce qui n'est pas le cas des ASBL.

     

    • Répartition du bénéfice et contribution aux pertes

     

    Le but lucratif qui caractérise en principe les sociétés exclut qu'un associé puisse obtenir la totalité des bénéfices sociaux, ou soit affranchi de toute contribution aux pertes. L'interdiction des clauses léonines entres associés étend son champ d'application aussi bien aux dispositions statutaires qu'aux conventions extra-statutaires. Elle vise les arrangements conclus lors de la constitution de la société ou ultérieurement; qu'ils sortent leurs effets de manière permanente ou temporaire. L es dispositifs qui ont pour objectif de mettre en place la duperie illicite sont prohibés quand bien même ils laisseraient une fraction purement marginale ou très improbable des bénéfices ou des pertes à l'autre partie.

    Convention de portage: une personne finance pendant un certain temps une prise de participation, en l'acquérant elle-même avant de la céder à un prix convenu d'avance (VA + intérêts généralement).

    L'interdiction des clauses léonines constitue une question juridique délicate jusque dans la définition de la nature de l'interdiction et de ses sanctions.

     

    Dans les sociétés à responsabilité limitée, la contribution aux pertes est en principe limitée à l’apport. On peut prévoir des dividendes privilégiés ou prioritaires en faveur d’associés ultérieurs qui acceptent de fournir des apports nouveaux à une entreprise en difficulté qu’ainsi ils sauvent. Toutefois, les parts seront égales, et donneront lieu à un droit égal aux bénéfices.

    Ex : nous sommes bailleur, on loue des locaux à une société. Le loyer n’est pas fixe, il augmente avec la VA de la société. Ici, nous ne sommes pas un associé car nous ne participons aux pertes, cela reste un contrat de bail à part entière.

     

    La vocation à se partager des bénéfices ou des pertes n'est in fine que la manifestation du fait que les apports faits à une société sont soumis à un risque entrepreneurial.

     

    Comparaison entre société, association et indivision :

    - Société : forme commerciale avec but lucratif

    - Association : sans but lucratif

    - Indivision : état de fait qui est subi et peu être voulu.

    2 conjoints peuvent acheter un immeuble familial. Ils ont 3 enfants. Il sont en co-division de l’immeuble. Si les parents le mettent en location, les enfants ont des avantages : loyer, frais, précompte immobilier… divisés par 3.

    Ils vont se partager les bénéfices.

    Ils ne sont pas obligés de rester dans l’indivision, ils trouvent alors un compromis ou une solution.

    Ex : vente publique, partage des appartements.

     

    Section 4 : Un objet particulier

     

    Les sociétés n’existent que pour développer une ou plusieurs activités économiques déterminées, civiles ou commerciales.

    Ces activités constitueront l'objet social, lequel devra être licite et contracté pour l'intérêt commun des associés.

    L'existante d'un objet social, et d'un objet social licite, constitue un aspect tellement fondamental, que son défaut est sanctionné par la nullité de la société. Si l'activité effectivement menée est contraire l'objet social officiel, cela engendrera une responsabilité des organes, voire de la société elle-même, y compris sur le plan pénal, mais non la nullité.

    L’explication dans l’objet social des activités que la société se propose de développer ne suffit pas à conférer le droit de les mener effectivement. Encore faut-il que la société dispose des accès professionnels requis.

     

    Remarquons que les sociétés dotées de la personnalité juridique seront individualisées non seulement par leur objet social, mais aussi par une dénomination "qui doit être différente de celle de toute autre société".

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  • l'affectio societatis

      Pour fonder une société, il faut le vouloir! En d'autres termes, il ne suffit pas que deux personnes conviennent d'apports en vue d'une activité déterminée et dans un but lucratif pour que l'on se trouve en présence d'une société. Par affectio societatis, il faut entendre la volonté, d'une part, de mettre une chose en commun, d'autre part, de partager les bénéfices produits par cette mise en commun.

    La jurisprudence cernera l’élément intentionnel à travers le type de relations que l’affectio societatis engendre :la volonté de mener une entreprise commune de manière active, stable et égalitaire.

    Ces caractères sont relatifs :

    - la société momentanée reste une société;

    - dans une société en commandite, il y a légalement des associés plus actifs que d’autres;

    - une société peut être constituée pour un temps limité;

    - il n'est pas illicite que l'un des fondateurs d'une société possède 990 parts sur 1000.

    Quand on est une société cotée en bourse et que des gens achètent et vendent nos actions dans la même journée, est-ce qu’on a réellement un affectio societatis ?

    - NON, ce n’est qu’une vue d’esprit.

    Par contre, s’il y a création d’une société par 3 associés, l’affectio societatis est très présent !!

    ðsociété cotées en bourse (faible) ¹société privée (important)

    L’affection societatis est important lors de « divorce » dans la société : on dit qu’il y a dissolution de la société pour cause de rupture d’affection societatis.

    - dissolution pour mésintelligence grave entre associés.

    - l’absence d’affectio societatis n’est pas une cause de nullité dans les SA SPRL, SCRL et SCA.

     

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  • CLASSIFICATION DES DIFFÉRENTS TYPES DE SOCIÉTÉ

     

     Section 1 : Sociétés civiles et sociétés commerciales

     

    Selon leur objet, civil ou commercial, les sociétés seront civiles ou commerciales. Il en résulte une série de conséquences, liées à la qualité de commerçant ou de non commerçant, telles que la possibilité de mise en faillite, la compétence du tribunal de commerce ou des juridictions civiles, ou l’inscription au registre du commerce.

    La détermination du caractère civil ou commercial se fera en principe en fonction de l’objet statutaire et non de l’activité réellement exercée. Mais celle-ci pourra éclairer un objet éventuellement rédigé de lanière ambiguë. Si l’objet comprend à la fois des opérations commerciales et des actes civils, la société sera commerciale si l’activité commerciale constitue un objet principal, mais non si les actes de commerce ne sont que des moyens pour accomplie un projet d’essence civile. En présence de plusieurs objets principaux, les uns civils, les autres commerciaux, on conclura au caractère commercial de la société : une profession commerciale même d’appoint confère également la qualité de commerçant à une personne physique.

     

    Par ailleurs, objet et forme sont deux questions différentes. Il est parfaitement possible à une société civile d’emprunter la forme commerciale dans l’intention de servir de véhicule pour des activités commerciales. Ce recours à la forme commerciale permet à la société civile d’acquérir la personnalité juridique (Ex : cabinet d’avocat).

     

    En sens inverse, une société commerciale peut se contenter d’agir dans les formes d’une société de droit commun, précisément en vue d’éviter la naissance d’une personnalité juridique.

    La société de droit commun est une société très rudimentaire laissant, pour son organisation interne, une très large autonomie à la volonté des associés. Ce n’est que si un véritable mandat d’administrateur est conféré à un associé qu’il disposera de pouvoirs plus significatifs. Si plusieurs sont investis de ce pouvoir, ils l’exerceront à nouveau de manière concurrente. Selon l’objet de la société, civil ou commercial, les associés seront tenus envers les tiers par parts viriles (donc divisément), ou solidairement.

     

    En réalité, on envisagera quatre catégories de sociétés :

    -          les sociétés commerciales dotées de la personnalité juridique : il s’agit des SNC, SCS, SPRL, SCRL, SCRI, SA, SCA et GIE, lorsqu’elles ont un objet commercial ;

    -          les sociétés civiles à forme commerciale, dotées de la personnalité juridique : il s’agit des huit mêmes sociétés, lorsqu’elles ont un objet civil (ex : les cabinets d’avocats) ;

    -          les sociétés civiles, sans forme commerciale, mais dotées de la personnalité juridique : il ne s’agit que des sociétés agricoles ;

    -          les sociétés sans personnalité juridique, qui peuvent être civiles ou commerciales par leur objet – société de droit commun et sociétés internes – ou exclusivement commerciales par leur objet – sociétés momentanées.

     

     

     

     

     

    Section 2 : Sociétés avec ou sans personnalité juridique

     

    • Généralités

     

    La personnalité juridique, c’est-à-dire la capacité à être titulaire de droits et d’obligations, et donc à demander aux autorités publiques la protection desdits droits, est acquise de plein droit aux êtres humains (personnes physiques). Le droit belge l’accorde également à diverses entités, que l’on qualifiera d ès lors de « personnes morales ».

    La personnalité morale crée un patrimoine autonome. Ainsi, les créanciers personnels ou les héritiers des associés ne pourront pas saisir le patrimoine social, mais seulement les droits sociaux des associés. Sauf exception, la personnalité juridique fait d’une société un contribuable distinct.

    Pour rappel, l’acquisition de la personnalité juridique est une condition nécessaire à l’obtention de la limitation de responsabilité recherchée par les personnes qui constituent une SPRL, une SA ou une SCRL. Sans personnalité juridique de la société, il se saurait en effet y avoir véritable séparation de patrimoine.

     

    En ce qui concerne les sociétés, seules certaines d’entres elles ont vocation à acquérir la personnalité juridique. Les SA, SPRL, SCRL, SCA, SNC, SCS, SCRI, GIE et S. Agr. l’obtiendront au moment du dépôt au greffe du tribunal de commerce de certains extraits de leur acte constitutif. La loi l’attribue également aux GEIE. Le dépôt interviendra dans la quinzaine de l’acte, sous peine d’amendes fiscales.

     

    Le Code précise encore qu’en l’absence du dépôt, une société à objet commercial est soumise aux règles concernant la société de droit commun.

     

     

    Suivant le Code des sociétés, le régime de la société non déposée devrait plutôt être pensé en tant que société en formation. Les rapports entre associés seront régis par le Code et par les statuts : ces derniers seront applicables à leurs relations juridiques, restant ainsi entièrement à l’intérieur des principes de l’autonomie de la volonté et des quelques dispositions impératives du Code. Vis-à-vis des tiers par contre, l’absence de personnalité juridique sortira tous ses effets.

    Ex : La société en formation correspond au bébé dans le ventre de sa mère. Quand le père va le déclarer à la commune, cela correspond à l’acquisition de la personnalité juridique.

     

    Le dépôt effectué, il sera loisible à la société de reprendre les engagements pris en son nom et de libérer les personnes qui les avaient exprimés. On considérera alors que ces personnes avaient pris un engagement personnel, sous condition résolutoire de reprise par la société. Mais rappelons que ce régime est supplétif. Quant à la reprise par la société, elle devra être le fait de l’organe compétent de celle-ci (ex : le conseil d’administration pour une SA), mais elle ne pourra être tacite (par exemple, l’acceptation d’une facture).

     

    Les sociétés de droit commun ne peuvent par contre pas acquérir la personnalité juridique. C’est la raison pour laquelle le législateur a créé la société agricole et permis plus généralement aux sociétés civiles d’emprunter la forme commerciale, ou encore celle d’un GIE ou d’un GEIE.

     

    En ce qui concerne les sociétés étrangères, c’est-à-dire les sociétés ayant leur siège réel en dehors de la Belgique, nos juridictions leur reconnaîtront la capacité à agir découlant de leur personnalité juridique éventuel en droit étranger. Si elles disposent d’une succursale en Belgique ou si elles y ont fait appel public à l’épargne, leurs actions seront toutefois irrecevables si elles n’ont pas déposé au greffe du tribunal leur acte constitutif. Le Code prévoit en outre d’autres obligations de publicité, généralement assorties de sanctions pénales, notamment la publication de l’identité des personnes qui ont le pouvoir de représenter la société pour son activité et le dépôt des comptes annuels de la société. Les personnes préposées à la gestion de la succursale subiront la même responsabilité civile envers les tiers que si elles géraient une société belge.

     

    • Sociétés momentanées et sociétés internes

     

    Les sociétés momentanées et les sociétés internes ne possèdent pas la personnalité juridique.

     

    La société momentanéeest une société qui a pour objet de « traiter, sans raison sociale, une ou plusieurs opérations de commerce déterminées ». Il n’est donc pas possible de mener un commerce suivi sous cette forme, et il n’est pas permis de présenter la société extérieurement par une raison sociale, c’est-à-dire par la liste des noms des associés. Il s’agira en l’occurrence d’une société de droit commun, avec au profit des tiers, si une dénomination sociale est utilisée, un régime élargi d’engagement d’un associé par l’autre.

     

    L’absence de personnalité juridique empêche d’intenter en son propre nom des actions judiciaires et implique aussi que les tiers assignent directement et individuellement les associés.

     

    Les sociétés momentanées se rencontrent principalement dans le domaine des chantiers de construction, à la demande d’un maître de l’ouvrage désireux de profiter des avantages qu’il peut tirer de la solidarité vis-à-vis des tiers des associés. Il est toutefois possible aux associés d’organiser un mode de gestion incluant un gérant et/ou un comité de direction. Les apports sont du reste le plus souvent en industrie ou en jouissance, plus exceptionnellement en nature et en numéraire. Mais un apport, quel qu’il soit, reste une chose mise en commun jusqu’à la liquidation de la société bénéficiaire.

     

    Selon le Code des sociétés, la faillite d’un associé met fin à la société, mais cette disposition est supplétive : le plus souvent, il est prévu que la société se poursuivra entre les associés non faillis. De plus, la prudence commande de prévoir des clauses de compensation et d’indivisibilité, impliquant l’ouverture entre les associés d’un compte courant qui ne sera clôturé qu’à la fin des opérations faisant l’objet de la société momentanée.

     

    Il ne semble pas que des sociétés civiles puissent prendre la forme d’une société momentanée ; du reste, il n’y aurait guère d’intérêt à le faire, vu le régime plus favorable de la société de droit commun à objet civil, qui ne subit pas la solidarité.

     

    La société interne est une société par laquelle « une ou plusieurs personnes s’intéressent dans les opérations qu’une ou plusieurs personnes gèrent en leur propre nom ». C’est en principe une société occulte : seul le gérant apparaît, laissant dans l’ombre le participant. La formule se rencontre également dans le secteur de la construction : un entrepreneur soumissionne un marché, auquel d’autres entrepreneurs participeront en fait, mais de manière cachée, à travers leur convention avec le soumissionnaire. La société est usuellement, mais pas obligatoirement secrète. Pour conserver ses avantages, le participant doit s’abstenir d’intervenir dans la gestion et aucune raison sociale ne peut être utilisée. Au contraire de la société momentanée, la société interne peut revêtir un caractère permanent. Comme elle, elle n’a pas la personnalité juridique. En tant que société, elle suppose des apports de chacune des parties, donc également du participant.

    Ex : société de construction + société de chauffage + plombier… = entrepreneur général + sous-traitants cachés.

     

    Section 3 : Sociétés à responsabilité limitée ou illimitée

     

    On peut imaginer deux types de sociétés :

    -          d’une part, la société de personnes : la considération de la personne de l’associé est déterminante, et l’on attend de lui qu’il s’engage totalement dans l’entreprise commune. En conséquence, la responsabilité se dessine de manière limitée et solidaire ;

    -          d’autre part, la société de capitaux, où les associés mettent en commun des fonds déterminés (ou leurs équivalents en nature). Ici, la responsabilité pourra être limitée à la mise.

     

    La société anonyme est la société à responsabilité limitée par excellence. La SPRL limite en principe le risque aux apports, mais restreint la libre cessibilité des parts ; antérieurement, l’abréviation désignait du reste les sociétés de « personnes » à responsabilité limitée. Les sociétés en commandite mêlent des associés indéfiniment responsables, et d’autres qui ne risquent qu’une mise de fonds.

     

    Ceci dit, il ne saurait normalement y avoir de responsabilité limitée aux apports sans personnalité juridique. En sens inverse, la personnalité juridique n’entraîne pas nécessairement la responsabilité limitée : les SNC, SCRI, GIE et les GEIE par exemple. La personnalité juridique conserve cependant son intérêt, en ce sens qu’elle crée un patrimoine social distinct sur lequel les créanciers personnels des associés ne pourront exercer leurs recours.

     

    On observera enfin que la responsabilité illimitée des associés – c’est-à-dire au-delà de leurs apports – ne va pas nécessairement de pair avec leur responsabilité solidaire. Celle-ci est cependant la solution la plus communément rencontrée en droit des sociétés dans l’hypothèse d’une responsabilité illimitée.

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  • Sociétés civiles et sociétés commerciales

     Selon leur objet, civil ou commercial, les sociétés seront civiles ou commerciales. Il en résulte une série de conséquences, liées à la qualité de commerçant ou de non commerçant, telles que la possibilité de mise en faillite, la compétence du tribunal de commerce ou des juridictions civiles, ou l’inscription au registre du commerce.

    La détermination du caractère civil ou commercial se fera en principe en fonction de l’objet statutaire et non de l’activité réellement exercée. Mais celle-ci pourra éclairer un objet éventuellement rédigé de lanière ambiguë. Si l’objet comprend à la fois des opérations commerciales et des actes civils, la société sera commerciale si l’activité commerciale constitue un objet principal, mais non si les actes de commerce ne sont que des moyens pour accomplie un projet d’essence civile. En présence de plusieurs objets principaux, les uns civils, les autres commerciaux, on conclura au caractère commercial de la société : une profession commerciale même d’appoint confère également la qualité de commerçant à une personne physique.

     

    Par ailleurs, objet et forme sont deux questions différentes. Il est parfaitement possible à une société civile d’emprunter la forme commerciale dans l’intention de servir de véhicule pour des activités commerciales. Ce recours à la forme commerciale permet à la société civile d’acquérir la personnalité juridique (Ex : cabinet d’avocat).

     

    En sens inverse, une société commerciale peut se contenter d’agir dans les formes d’une société de droit commun, précisément en vue d’éviter la naissance d’une personnalité juridique.

    La société de droit commun est une société très rudimentaire laissant, pour son organisation interne, une très large autonomie à la volonté des associés. Ce n’est que si un véritable mandat d’administrateur est conféré à un associé qu’il disposera de pouvoirs plus significatifs. Si plusieurs sont investis de ce pouvoir, ils l’exerceront à nouveau de manière concurrente. Selon l’objet de la société, civil ou commercial, les associés seront tenus envers les tiers par parts viriles (donc divisément), ou solidairement.

     

    En réalité, on envisagera quatre catégories de sociétés :

    -          les sociétés commerciales dotées de la personnalité juridique : il s’agit des SNC, SCS, SPRL, SCRL, SCRI, SA, SCA et GIE, lorsqu’elles ont un objet commercial ;

    -          les sociétés civiles à forme commerciale, dotées de la personnalité juridique : il s’agit des huit mêmes sociétés, lorsqu’elles ont un objet civil (ex : les cabinets d’avocats) ;

    -          les sociétés civiles, sans forme commerciale, mais dotées de la personnalité juridique : il ne s’agit que des sociétés agricoles ;

    -          les sociétés sans personnalité juridique, qui peuvent être civiles ou commerciales par leur objet – société de droit commun et sociétés internes – ou exclusivement commerciales par leur objet – sociétés momentanées.

     

     

     

     

     

    Section 2 : Sociétés avec ou sans personnalité juridique

     

    • Généralités

     

    La personnalité juridique, c’est-à-dire la capacité à être titulaire de droits et d’obligations, et donc à demander aux autorités publiques la protection desdits droits, est acquise de plein droit aux êtres humains (personnes physiques). Le droit belge l’accorde également à diverses entités, que l’on qualifiera d ès lors de « personnes morales ».

    La personnalité morale crée un patrimoine autonome. Ainsi, les créanciers personnels ou les héritiers des associés ne pourront pas saisir le patrimoine social, mais seulement les droits sociaux des associés. Sauf exception, la personnalité juridique fait d’une société un contribuable distinct.

    Pour rappel, l’acquisition de la personnalité juridique est une condition nécessaire à l’obtention de la limitation de responsabilité recherchée par les personnes qui constituent une SPRL, une SA ou une SCRL. Sans personnalité juridique de la société, il se saurait en effet y avoir véritable séparation de patrimoine.

     

    En ce qui concerne les sociétés, seules certaines d’entres elles ont vocation à acquérir la personnalité juridique. Les SA, SPRL, SCRL, SCA, SNC, SCS, SCRI, GIE et S. Agr. l’obtiendront au moment du dépôt au greffe du tribunal de commerce de certains extraits de leur acte constitutif. La loi l’attribue également aux GEIE. Le dépôt interviendra dans la quinzaine de l’acte, sous peine d’amendes fiscales.

     

    Le Code précise encore qu’en l’absence du dépôt, une société à objet commercial est soumise aux règles concernant la société de droit commun.

     

     

    Suivant le Code des sociétés, le régime de la société non déposée devrait plutôt être pensé en tant que société en formation. Les rapports entre associés seront régis par le Code et par les statuts : ces derniers seront applicables à leurs relations juridiques, restant ainsi entièrement à l’intérieur des principes de l’autonomie de la volonté et des quelques dispositions impératives du Code. Vis-à-vis des tiers par contre, l’absence de personnalité juridique sortira tous ses effets.

    Ex : La société en formation correspond au bébé dans le ventre de sa mère. Quand le père va le déclarer à la commune, cela correspond à l’acquisition de la personnalité juridique.

     

    Le dépôt effectué, il sera loisible à la société de reprendre les engagements pris en son nom et de libérer les personnes qui les avaient exprimés. On considérera alors que ces personnes avaient pris un engagement personnel, sous condition résolutoire de reprise par la société. Mais rappelons que ce régime est supplétif. Quant à la reprise par la société, elle devra être le fait de l’organe compétent de celle-ci (ex : le conseil d’administration pour une SA), mais elle ne pourra être tacite (par exemple, l’acceptation d’une facture).

     

    Les sociétés de droit commun ne peuvent par contre pas acquérir la personnalité juridique. C’est la raison pour laquelle le législateur a créé la société agricole et permis plus généralement aux sociétés civiles d’emprunter la forme commerciale, ou encore celle d’un GIE ou d’un GEIE.

     

    En ce qui concerne les sociétés étrangères, c’est-à-dire les sociétés ayant leur siège réel en dehors de la Belgique, nos juridictions leur reconnaîtront la capacité à agir découlant de leur personnalité juridique éventuel en droit étranger. Si elles disposent d’une succursale en Belgique ou si elles y ont fait appel public à l’épargne, leurs actions seront toutefois irrecevables si elles n’ont pas déposé au greffe du tribunal leur acte constitutif. Le Code prévoit en outre d’autres obligations de publicité, généralement assorties de sanctions pénales, notamment la publication de l’identité des personnes qui ont le pouvoir de représenter la société pour son activité et le dépôt des comptes annuels de la société. Les personnes préposées à la gestion de la succursale subiront la même responsabilité civile envers les tiers que si elles géraient une société belge.

     

    • Sociétés momentanées et sociétés internes

     

    Les sociétés momentanées et les sociétés internes ne possèdent pas la personnalité juridique.

     

    La société momentanéeest une société qui a pour objet de « traiter, sans raison sociale, une ou plusieurs opérations de commerce déterminées ». Il n’est donc pas possible de mener un commerce suivi sous cette forme, et il n’est pas permis de présenter la société extérieurement par une raison sociale, c’est-à-dire par la liste des noms des associés. Il s’agira en l’occurrence d’une société de droit commun, avec au profit des tiers, si une dénomination sociale est utilisée, un régime élargi d’engagement d’un associé par l’autre.

     

    L’absence de personnalité juridique empêche d’intenter en son propre nom des actions judiciaires et implique aussi que les tiers assignent directement et individuellement les associés.

     

    Les sociétés momentanées se rencontrent principalement dans le domaine des chantiers de construction, à la demande d’un maître de l’ouvrage désireux de profiter des avantages qu’il peut tirer de la solidarité vis-à-vis des tiers des associés. Il est toutefois possible aux associés d’organiser un mode de gestion incluant un gérant et/ou un comité de direction. Les apports sont du reste le plus souvent en industrie ou en jouissance, plus exceptionnellement en nature et en numéraire. Mais un apport, quel qu’il soit, reste une chose mise en commun jusqu’à la liquidation de la société bénéficiaire.

     

    Selon le Code des sociétés, la faillite d’un associé met fin à la société, mais cette disposition est supplétive : le plus souvent, il est prévu que la société se poursuivra entre les associés non faillis. De plus, la prudence commande de prévoir des clauses de compensation et d’indivisibilité, impliquant l’ouverture entre les associés d’un compte courant qui ne sera clôturé qu’à la fin des opérations faisant l’objet de la société momentanée.

     

    Il ne semble pas que des sociétés civiles puissent prendre la forme d’une société momentanée ; du reste, il n’y aurait guère d’intérêt à le faire, vu le régime plus favorable de la société de droit commun à objet civil, qui ne subit pas la solidarité.

     

    La société interne est une société par laquelle « une ou plusieurs personnes s’intéressent dans les opérations qu’une ou plusieurs personnes gèrent en leur propre nom ». C’est en principe une société occulte : seul le gérant apparaît, laissant dans l’ombre le participant. La formule se rencontre également dans le secteur de la construction : un entrepreneur soumissionne un marché, auquel d’autres entrepreneurs participeront en fait, mais de manière cachée, à travers leur convention avec le soumissionnaire. La société est usuellement, mais pas obligatoirement secrète. Pour conserver ses avantages, le participant doit s’abstenir d’intervenir dans la gestion et aucune raison sociale ne peut être utilisée. Au contraire de la société momentanée, la société interne peut revêtir un caractère permanent. Comme elle, elle n’a pas la personnalité juridique. En tant que société, elle suppose des apports de chacune des parties, donc également du participant.

    Ex : société de construction + société de chauffage + plombier… = entrepreneur général + sous-traitants cachés.

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  •  Sociétés à responsabilité limitée ou illimitée

     On peut imaginer deux types de sociétés :

    • -          d’une part, la société de personnes : la considération de la personne de l’associé est déterminante, et l’on attend de lui qu’il s’engage totalement dans l’entreprise commune. En conséquence, la responsabilité se dessine de manière limitée et solidaire ;
    • -          d’autre part, la société de capitaux, où les associés mettent en commun des fonds déterminés (ou leurs équivalents en nature). Ici, la responsabilité pourra être limitée à la mise.

    La société anonyme est la société à responsabilité limitée par excellence. La SPRL limite en principe le risque aux apports, mais restreint la libre cessibilité des parts ; antérieurement, l’abréviation désignait du reste les sociétés de « personnes » à responsabilité limitée. Les sociétés en commandite mêlent des associés indéfiniment responsables, et d’autres qui ne risquent qu’une mise de fonds.

     

    Ceci dit, il ne saurait normalement y avoir de responsabilité limitée aux apports sans personnalité juridique. En sens inverse, la personnalité juridique n’entraîne pas nécessairement la responsabilité limitée : les SNC, SCRI, GIE et les GEIE par exemple. La personnalité juridique conserve cependant son intérêt, en ce sens qu’elle crée un patrimoine social distinct sur lequel les créanciers personnels des associés ne pourront exercer leurs recours.

     

    On observera enfin que la responsabilité illimitée des associés – c’est-à-dire au-delà de leurs apports – ne va pas nécessairement de pair avec leur responsabilité solidaire. Celle-ci est cependant la solution la plus communément rencontrée en droit des sociétés dans l’hypothèse d’une responsabilité illimitée.

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  • La société anonyme

    Section 1 : Notion et constitution

     

    • Notion de la SA

     

    La société anonyme peut être définie comme une société, dotée de la personnalité juridique, qui limite la responsabilité des associés, appelés actionnaires, à leur apport, et qui représente leurs droits par des titres qui sont en principe négociable.

     

    La clause de préemptionpermet, lorsqu’un actionnaire est vendeur, de donner la priorité, pour le rachat de ses titres, aux autres créanciers. Ces clauses permettent notamment d’éviter l’intrusion dans la société, voire la prise de contrôle de celle-ci, par des intervenants non désirés, tels que des concurrents. La difficulté principale est la fixation du prix.

    La clause d’agrément entre en jeu si la clause de préemption ne fonctionne pas. Cela subordonne la cession de ses titres à un tiers qui doit être reconnu par les associés.

     

    Ces clauses peuvent être :

     

    -          soit insérées dans les statuts, ce qui les rendra publiques et applicables à tous les associés, actuels ou futurs, et ce qui permettra à la société, en cas de non-respect des clauses, de refuser la qualité d’actionnaire au cessionnaire des actions ;

    -          soit coulées dans des conventions extra-statutaires, qui conserveront alors plus de discrétion, mais elles ne lieront que les parties et ne pourront pas modifier les statuts. Leur violation ne se résoudra normalement qu’en dommages et intérêts.

     

    La clause d’inaliénabilité permet de rendre difficile la vente des actions pour autant qu’elle soit limitée dans le temps et justifiées par l’intérêt social. Cela permet d’assurer, dans la phase de démarrage d’une entreprise, une première période de stabilité dans l’actionnariat. Elles peuvent également rassurer un banquier.

     

    • Condition de fond – le capital

     

    Le capital est « la représentation comptable, à un moment donné, des apports consentis à la société par les associés, lors de sa constitution ou pendant le cours de la vie sociale. Le capital social remplit plusieurs fonctions et est notamment un instrument de mesure des droits patrimoniaux (droit au dividende par exemple) et des droits sociaux des associés. Les droits sociaux sont relatifs à l’exercice du pouvoir dans la société : droit de vote, droit de vérification des comptes, droit de présenter des candidats pour l’administration de la société ».

     

    La SA devra bien entendu satisfaire à toutes les conditions qui sont exigées des sociétés en général. A la constitution, il n’y a toutefois pas d’exception au caractère contractuel de ce type de société, au sens qu’il faut nécessairement deux actionnaires pour la créer.

     

    Le capital devra être entièrement souscrit et il ne pourra pas être inférieur à 61.500 €. Les apports devront être libérés immédiatement d’un quart. Le solde sera libéré sur appel de fonds du conseil d’administration. Les actions partiellement libérées sont des actions entières, mais les dividendes sont réduits proportionnellement et l’exercice du droit de vote afférent aux actions sur lesquels les versements n’ont pas été opérés est suspendu aussi longtemps que ces versements n’auront pas été effectués. Si l’actionnaire ne paie pas, il devient actionnaire défaillant et on revend ses parts en lui remboursant ce qu’il avait déjà payé.

     

    Le capital devra être « suffisant ». La loi prévoit que les fondateurs remettent au notaire lors de la constitution un plan financier dans lequel ils justifient le montant du capital social. Le plan financier consiste en un budget prévisionnel de trésorerie. La loi ne prévoit aucune forme pour le plan. Il est possible de faire appel à l’assistance d’un expert-comptable ou comptable stagiaire pour sa constitution. Le plan financier est conservé confidentiellement par le notaire, qui ne peut le transmettre qu’au tribunal à la demande du juge-commissaire de la faillite ou du procureur du Roi.

    La responsabilité du plan financier repose exclusivement sur les fondateurs. La responsabilité de ceux-ci suppose une insuffisance « manifeste » du capital. L’insuffisance qui résulte d’évènements imprévisibles au départ ne peut pas être retenue. En pratique, les curateurs entament rarement une action sur cette base, mais lorsqu’ils le font, ils obtiennent gain de cause dans de nombreux cas.

     

    Le Code prévoit l’intervention d’un réviseur d’entreprises en cas d’apport en nature mais aussi de quasi-apport, c’est-à-dire faire semblant de verser un apport en nature pour échapper au rapport du réviseur. Il serait en effet trop facile d’emprunter des fonds pour constituer une société, puis de vendre à cette société un bien personnel à un prix surfait, avant de rembourser le prêteur. Donc, le réviseur évalue la valeur pour éviter la surévaluation.

     

    Les augmentations de capital relèvent en principe de la compétence de l’assemblée générale et se traduisent par une modification de statuts. Exceptionnellement, l’augmentation de capital peut être décidée par le conseil d’administration, dans les limites du capital autorisé. Elle peut se réaliser selon quatre modalités principales :

     

    -          par apport en numéraire, auquel cas il faudra recourir à la technique de dépôt bancaire bloqué ;

    -          par apport en nature, ce qui suppose l’intervention d’un réviseur d’entreprises ;

    -          à la suite de la conversion d’obligations convertibles ou d’appel de fonds ;

    -          sans apport nouveau, par incorporation en capital d’autres éléments de fonds propres.

     

    Les réductions de capital impliquent elles aussi une modification de statuts. Elles portent atteinte à la notion même de capital, lequel est censé représenter les apports irrévocables des actionnaires en contrepartie de leur responsabilité limitée. On peut comparer cela à un « coup d’accordéon ». En effet, on réduit le capital (en remboursant les actionnaires ou par dispense de libération d’apports) et une fois la capital réduit, la perte aura été apurée par les anciens investisseurs. Ensuite, grâce à de nouveaux investisseurs, on souscrit à de nouvelles actions.

    L’amortissement du capital est également une technique de restitution du capital aux actionnaires.

     

    Les acquisitions de titres propres : lorsque la conjoncture est mauvaise, la société, ou l’une de ses filiales, peut racheter ses propres titres qu’elle a mis en bourse, à la condition de ne pas spéculer. Cela remonte alors le cours de l’action. D’autres traits du régime applicable au rachat de titres propres s’imposent, tels que la nécessité d’une autorisation préalable de l’assemblée générale, respect de l’égalité des actionnaires et rachat à concurrence de 10% du capital souscrit. La CBF se méfie car cela représente un préjudice aux droits des créanciers. Souvent, le rachat n’est pas fait dans l’intérêt de la société, mais dans celui d’un actionnaire ou d’un groupe d’actionnaires afin de renfoncer sa position dans la société.

     

    Les participations croisées : c’est le fait d’échanger des participations dans l’actionnariat. Chaque société est reliée avec d’autres sociétés car les actionnaires détiennent souvent des participations dans plusieurs sociétés en même temps, dans le monde entier. Il y a « tissage d’une toile d’araignée ». C’est un jeu d’alliance car les filiales d’une société anonyme détiennent des titres de leur mère. Problème : aspect incestueux de cette démarche car si une société A détient une partie du capital d’une société B et vice versa, et que la filiale B s’effondre, c’est le château de cartes qui s’effondre. Le Code se propose alors essentiellement d’éviter que les filiales d’une société anonyme détiennent des titres de leur mère représentant plus de 10% des participations.

     

    • Formalités et frais

     

    Résumé des différentes étapes que la société doit faire afin d’être opérationnelle :

    -          former le capital, en nature, impliquant l’intervention d’un réviseur d’entreprises, ou en numéraire, les apports seront alors versés sur un compte bancaire bloqué ;

    -          aller chez le notaire, qui procèdera au dépôt des actes au greffe du tribunal de commerce du siège social ;

    -          immatriculation au registre du commerce ;

    -          numéro de TVA avec compte financier ;

    -          numéro de sécurité social.

     

    L’ensemble de ces formalités coûte quelque 1400 EUR pour une société anonyme au capital minimum constitué exclusivement en numéraire.

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  • Les droits des actionnaires et les titres qui les représentent dans les sociétés anonymes

    • Généralités

     

    Les droits des actionnaires comprennent principalement les prérogatives suivantes :

    -          droit sur les bénéfices éventuels, se traduisant par l’obtention de dividendes et/ou d’une quote-part du boni de liquidation lors de la liquidation de la société ;

    ¹return : c’est une évaluation dans le temps, il y a addition de ce qu’on a versé, de ce qu’on touche et de ce qu’on nous rembourse.

    -          droit de participer à la vie sociale, comportant par exemple la participation à l’assemblée générale, la possibilité de forcer la convocation de celle-ci, l’obtention d’informations économiques et financières etc. ;

    -          droit de préférence, permettant à l’actionnaire existant de souscrire aux augmentations de capital par préférence à tout tiers et proportionnellement à la partie du capital que ses actions représentent ;

    -          droit au remboursement des apports, lorsque la société est liquidée et si les résultats de la liquidation le permettent.

     

    Les droits des actionnaires sont représentés par des titres numérotés, qui sont nominatifs, au porteur ou dématérialisés. Le titre au porteur assure généralement l’anonymat par le biais d’une technique de « manteau » et de « coupons » : l’obtention d’un dividende, par exemple, peut être réalisée contre la remise de tel coupon. Il n’est cependant pas permis de participer anonymement à une assemblée générale.

     

     

    • Actions de capital et parts bénéficiaires

     

    A côté des actions représentatives du capital, il est permis de créer des parts bénéficiaires« qui ne représentent pas le capital social ». L’attribution de tels titres peut par exemple rémunérer des apports en industrie, récompenser les fondateurs de leurs offres, voire compenser la responsabilité particulière qu’ils prennent à l’égard du plan financier.

     

    Les actions de capitalreprésentent chacune une certaine quotité du capital. La valeur comptable d’une action correspond à la quotité de l’actif net (ou fonds propres, ou capitaux propres) qu’elle représente. La valeur économique de l’action sera très rarement égal à sa valeur comptable de par des plus-values ou moins-values latentes. Les actions de capital peuvent être ordinaires ou privilégiées, au sens où elles donneraient lieu à un dividende préférentiel.

     

    Les actions de jouissance se trouvent à l’intersection des actions de capital et des parts bénéficiaires. Elles correspondent à des actions de capital dont les apports qu’elles représentent ont été remboursés, au pair, au moyen de bénéfices distribuables et sans que le capital exprimé ne soit réduit ni la société dissoute.

     

    Il peut être créé des catégories d’actions, disposant de droits différents, non seulement en termes de droit au dividende, mais aussi plus largement. Une hypothèse classique est celle où l’on réserve à telle catégorie d’actions tel nombre de mandats d’administrateurs, à élire parmi des candidats à présenter par cette catégorie d’actionnaires.

     

    • Titres avec ou sans droit de vote

     

    D’une manière générale, chaque action de capital donne droit à une voix. Si les actions ne représentent pas la même quotité de capital, elles confèrent chacune un nombre de voix proportionnel à cette quotité.

     

    Il est cependant permis d’émettre aussi des actions de capital sans droit de vote.

    Alors pourquoi certains ont des actions et ne votent-ils pas ?

    - facteur intellectuel : ne savent rien de l’entreprise

    - mondialisation de la bourse : ont des actions dans le monde entier

    - facteur sociologique : personnes âgées

    - facteur fiscal : il faut déclarer au fisc ses actions, ce que tout le monde ne souhaite pas. Or si on vote, le fisc saura que l’on détient des actions.

     

    Des strictes limites légales sont imposées, dont les principales sont :

    -          elles ne peuvent représenter plus d’un tiers du capital social ;

    -          elles doivent conférer le droit à un dividende privilégié. Il s’agit en quelque sorte d’une compensation pécuniaire à la privation du droit de vote ;

    -          elles retrouvent temporairement le droit de vote dans certaines circonstances, notamment lorsqu’il s’agit de procéder à certaines modifications de statuts.

     

    Si le droit de vote est la règle pour les actions de capital et la privation de ce droit l’exception, il en va exactement en sens inverse en ce qui concerne les parts bénéficiaires. Pour qu’elles disposent du droit de vote, il faut en effet que les statuts le prévoient expressément.

     

     

    La combinaison des règles en matière d’actions sans droit de vote et de parts bénéficiaires avec droit de vote permet d’imaginer de contrôler une société tout en ne contribuant qu’à 17% des apports en numéraire ou en nature. Encore faudra-t-il trouver des candidats apporteurs, prêts à mettre la plus grosse partie de la mise (83%), sans droit de vote pour les uns et sans pouvoir de contrôle pour tous…

     

    Les statuts peuvent encore limiter le nombre de voixdont chaque actionnaire dispose effectivement dans les assemblées, à condition que cette limitation soit organisée dans le respect du principe d’égalité des actionnaires : elle doit d’appliquer de la même manière à tout actionnaire se trouvant dans une situation identique.

     

    Enfin, la loi instaure des suspensions de droit de vote, à titre de sanction du non-respect de certaines obligations, telles que l’obligation de déclaration des participations importantes dans les sociétés cotées et d’autres sociétés, ou encore l’obligation de libérer totalement l’action appelée.

     

    • Les obligations et les droits de souscriptions

     

    Les SA peuvent contracter des emprunts par voie d’émission d’obligations. Les obligations offrent de nombreuses possibilités par rapport aux emprunts plus classiques :

    -          elles peuvent être émises au porteur, nominativement ou sous forme dématérialisée ;

    -          il est permis d’émettre des obligations convertibles, c’est-à-dire des obligations susceptibles d’être converties en actions de capital pour réaliser une plus-value ;

    -          le droit de conversion attaché à une obligation (« warrant ») : quand la société a quelques problèmes et n’arrive plus à payer les intérêts fixes aux obligataires, il ne lui reste plus qu’à convaincre les obligataires de transformer leur prêt d’origine en actions.

    Warrants secs : les droits de souscriptions peuvent également être émis indépendamment de tout titre existant.

     

    Question d’examen : quelle est la différence entre le warrant en droit commercial et le warrant en droit des sociétés ?

     

    - droit commercial : document de mise en gage

    - droit des société : droit de souscription qui n’est pas attaché à l’obligation. On achète que le warrant et on a la possibilité de participer à la souscription et on a aussi la possibilité de le vendre.

     

    • La certification de titres

     

    Le droit des sociétés permet d’organiser une forme de dissociation entre le droit de participation à la vie sociale et le droit au bénéfice. Une personne morale peut acquérir la propriété d’actions, de parts bénéficiaires, etc., en émettant en contrepartie des certificats. La personne morale émettrice de certificats exercera tous les droits attachés aux titres acquis par elle, et notamment le droit de vote, tout en rétrocédant aux titulaires des certificats tout produit ou revenu provenant des actions, parts bénéficiaires, etc. de la société anonyme. Les certificats peuvent être au porteur, nominatifs ou dématérialisés.

     

    Cette technique a été instituée afin de permettre une dissociation entre la propriété d’une entreprise, et le pouvoir au sein de celle-ci. Le pouvoir appartient en effet à l’émetteur des certificats, tandis que les revenus reviennent aux titulaires des certificats.

     

    Le mécanisme ne connaît cependant guère de succès, principalement parce que l’on voit mal quel type de personne morale de droit belge pourrait être utilisé pour servir de véhicule à la certification en tant qu’émetteur.

     

    • Les procédures de résolution des conflits entre actionnaires

     

    De nombreuses techniques existent pour résoudre, voire prévenir, les conflits entre actionnaires :

    -          promulgation et mise en œuvre de clauses de préemption, de rachat forcé ou de retrait, par exemple sous forme d’options d’achat et/ou de vente : chacun dispose du droit de demander à l’autre de lui racheter ses actions au prix que le premier fixe, mais le second reçoit alors le choix, soit d’acquérir les actions du premier au prix fixé, soit d’obliger le premier à racheter les propres titres du second au prix primitivement annoncé par le premier ;

    -          recours à un tiers, en tant qu’actionnaire ou administrateur susceptible de faire la balance, voire en tant qu’arbitre ;

    -          recours au juge en vue d’obtenir : la nomination d’un expert-vérificateur, d’un commissaire, d’un administrateur provisoire… ; l’annulation (ou la suspension) d’une décision entachée d’un abus de majorité ou de minorité ; la dissolution de la société…

     

    Le Code organise des procédures particulières d’exclusion et de retraitforcés des actionnaires, lesquelles ne s’appliquent pas aux sociétés ayant fait appel public à l’épargne.

     

    - procédure d’exclusion : un ou plusieurs actionnaires possédant des titres représentant au moins 30% du droit de vote ou du capital d’une SA peuvent demander en justice, pour justes motifs (concurrence déloyale, abus de majorité, mésintelligence grave et persistante qui portent atteinte à l’intérêt social), qu’un actionnaire leur cède tous les titres qu’il détient. Le juge condamne alors le défendeur à transférer au demandeur ses titres, il condamne aussi le demandeur à accepter les titres contre le paiement du prix qu’il fixe. Cette procédure a pour but d’éviter que la société ne soit paralysée par des conflits entre actionnaires qui empêchent la poursuite normale de l’activité.

     

    - procédure de retrait : tout actionnaire peut demander au tribunal que d’autres actionnaires reprennent tous ses titres, s’il établit un juste motif.

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  • L’assemblée générale

     

    • Pouvoirs respectifs de l’assemblée générale et du conseil d’administration

     « L’assemblée générale a les pouvoirs les plus étendus pour faire ou ratifier les actes qui intéressent la société ». « Le conseil d’administration a le pouvoir d’accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social de la société, à l’exception de ceux que la loi réserve à l’assemblée générale ».

    L’assemblée générale constitue un groupe de personnes dont il paraîtrait assez vain de mettre en cause la responsabilité personnelle pour les actes qu’elles feraient prendre au nom de la société. Seul le conseil d’administration offre aux tiers des garanties de composition suffisamment identifiable et stable pour autoriser, le cas échéant, des actions en responsabilité à l’égard de ses membres. C’est pourquoi l’assemblée générale ne devrait effectivement exercer que les pouvoirs que la loi lui réserve, et laisser au conseil tout le reste.

    Ceci dit, l’assemblée générale conserve des pouvoirs exclusifs non négligeables. Le moindre n’est pas son droit de remplacer le conseil d’administration. Si elle souhaite donc mettre en œuvre une politique dont le conseil ne veut pas, elle conserve la possibilité de la voir mise en œuvre, pour autant qu’elle trouve des candidats administrateurs disposés à aller dans son sens et à prendre la responsabilité des actes que cette politique implique.

     

    On compare quelquefois l’assemblée générale à un « Parlement » et le conseil d’administration à un « Gouvernement ». Cette allégorie se défend dans la mesure où la démocratie parlementaire implique que le parlement puisse renverser le gouvernement.

     

    Parmi les autres pouvoirs réservés par la loi à l’assemblée générale, citons la nomination des commissaires et la fixation de leur rémunération, l’approbation des comptes annuels, l’autorisation d’un capital autorisé et son renouvellement, la modification de l’objet social, les réductions de capital, la transformation, les fusions, scissions et apports d’universalités, la dissolution volontaire et, en général, les modifications aux statuts.

     

    • Convocation et délibérations

     

    Le code des sociétés règle très précisément le fonctionnement de l’assemblée générale, sur des points tels que :

    -          la convocation. Elle se fera à l’initiative du conseil d’administration ou des commissaires, qui devront la convoquer à la demande d’actionnaires représentant le cinquième du capital social. Elle se fait en principe par voie de presse, mais avec possibilité de s’en tenir à des lettres recommandées ;

    -          la mise à disposition de documents ;

    -          le droit d’assister, de prendre la parole et d’interpeller les administrateurs et commissaires.

    -          Le vote par procuration et par correspondance ;

    -          Les procès verbaux.

     

    Pour les sociétés ayant fait ou faisant publiquement appel à l’épargne, l’ordre du jour devra mentionner des propositions de décision.

     

     

     

    Question d’examen : Les administrateurs sont-ils des organes ou des mandataires ?

     

    Les 2 :

    -mandataires : ils sont internes sur base du contrat de travail au sein de la société

    - organes : ils sont externes et ont la capacité de représenter la société à l’étranger.

    Ce ne sont pas des salariés, il n’y a pas de lien de subordination !

     

    • L’assemblée générale ordinaire

     

    L’assemblée générale ordinaire est celle qui se tient chaque année, dans la commune du siège social, aux jour et heure indiqués par les statuts. Elle doit être dûment convoquée par le conseil d’administration.

    Usuellement, l’assemblée générale entend le rapport de gestion et le rapport des commissaires. Elle discute et approuve (ou désapprouve) les comptes annuels, se prononçant par le fait même sur l’affectation des résultats. Par un vote spécial, elle donne décharge aux administrateurs et aux commissaires. Elle procède le cas échéant à des nominations d’administrateur et/ou de commissaire.

     

    • Assemblées générales extraordinaires et spéciales

     

    L’assemblée générale peut, ou doit, être réunie dans d’autres circonstances ou sur d’autres objets que ceux caractéristiques de la réunion ordinaire. On parle à cet égard d’assemblées générales extraordinaires, spéciales ou particulières, en songeant aux cas suivants :

    -          modification des statuts ;

    -          dissolution volontaire

    -          réduction de l’actif net à un montant inférieur à la moitié du capital social ;

    -          acquisition de titres propres ;

    -          adoption de mesures défensives contre les OPA et les changements de contrôle.

    La modification des statutsconstitue l’une des institutions les plus remarquables du droit des sociétés. Celui-ci permet en effet de modifier le contrat fondateur de la société anonyme sans qu’il soit besoin du consentement unanime de toutes les parties concernées. Quatre conditions devront toutefois être réunies : l’objet des modifications proposées est spécialement indiqué dans la convocation, les actionnaires qui assistent à la réunion représentent au moins la moitié du capital social, les modifications obtiennent les trois quarts des voix, elles sont reçues en forme authentique.

     

    La réduction, par suite de perte, de l’actif net à un montant inférieur à la moitié du capital socialoblige le conseil d’administration à réunir (donc pas seulement à convoquer) l’assemblée générale dans un délai de deux mois à dater du moment où la perte a été constatée, telle que lors de la mise à disposition des actionnaires des comptes annuels. Dans tous les cas, il s’agira pour l’assemblée générale de se prononcer sur la poursuite des activités de la société, sur la base d’un rapport du conseil d’administration qui contiendra le cas échéant un plan de redressement. Dans les formes prescrites pour la modification des statuts, l’assemblée générale peut décider de dissoudre la société.

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  • Le conseil d’administration

     

    • Composition et fonctionnement

    Le conseil d’administration constitue un collège, qui demeure à tout moment sous le contrôle de l’assemblée générale. Les administrateurs doivent être au moins trois, ou éventuellement deux si la société ne compte que deux actionnaires. Ils sont nommés par l’assemblée générale, pour six ans maximum à la fois, et toujours révocables par elle.

    En principe, les actionnaires majoritaires pourraient pourvoir à la nomination de l’ensemble des administrateurs. Il est cependant possible de prévoir par voie statutaire une représentation plus ou moins proportionnelle, le cas échéant en combinaison avec la création de différentes catégories d’actions.

     

    L’administrateur peut démissionner, avec un effet immédiat à l’égard de la société, sans donc qu’elle ne doive être acceptée. Mais la démission ne sera opposable aux tiers qu’à partir de sa publication au Moniteur belge, et une démission intempestive peut engager la responsabilité de l’administrateur.

     

    Les administrateurs peuvent être des personnes physiques ou morales. Quiconque a la capacité d’agir peut être nommé administrateur, sauf incompatibilités (juge, reviseur d’entreprises…) ou interdictions (faillis, condamnés pénaux…).

     

    Les administrateurs peuvent être rémunérés ou non. Un administrateur ne pourra être lié à la société par un contrat de travail, que dans la mesure où il se trouve réellement sous les ordres d’une autre personne ou organe.

     

    Les administrateurs délibèrent collectivement, la procédure écrite n’étant prévue qu’à titre dérogatoire et dans des conditions restrictives. Le mandant d’administrateur étant intuitu personae, il paraît difficile de donner procuration pour assister au conseil, sauf en faveur d’un autre administrateur.

     

    • Pouvoirs, délégations et représentation

     

    Le conseil d’administration dispose, comme il a été vu, des pouvoirs les plus larges pour accomplir les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social, sous réservé de ce que la loi réserve à l’assemblée générale. Il n’est en pratique guère faisable de passer par le conseil d’administration pour tout acte. Fort heureusement, le conseil d’administration peut procéder à une répartition des tâches en son sein, par exemple en créant divers comités.

     

    La société peut aussi, et surtout, déléguer la gestion journalière des affaires sociales à une ou plusieurs personnes, agissant seules ou conjointement. Ces personnes peuvent être administrateurs (on parlera alors d’administrateurs délégués) ou non (on utilisera alors les termes de directeur, fondé de pouvoir, directeur général, etc.). De telles délégations sont opposables aux tiers.

     

    La gestion journalière s’étend, selon la Cour de cassation, aux « aux actes d’administration ne dépassant pas les besoins de la vie quotidienne de la société, ou qui en raison de leur peu d’importance, ne justifient pas l’intervention du conseil d’administration lui-même ». La pratique est souvent plus laxiste, admettant que la gestion journalière couvre les affaires urgentes, courantes ou minimes.

    La représentation de la société dans les actes qui dépassent la gestion journalière ne peut pas être confondue avec la délégation de la gestion journalière. Ici, il s’agit exclusivement d’un pouvoir de représentation pour formaliser les actes avec les tiers, et non du pouvoir de se substituer au conseil dans la décision elle-même. La représentation, y compris dans sa variante impliquant une signature conjointe, est opposable.

     

    Les actes portant nomination des personnes autorisées à administrer et à engager la société seront publiés au Moniteur belge, avec l’étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer : seules, conjointement ou en collège.

     

    Le régime légal de représentation de la société par ses organes n’empêche pas ceux-ci, y compris les délégués à la représentation journalière, de désigner des mandataires spéciaux pour des tâches particulières (par exemple, accuser réception d’un envoi recommandé). Leurs actes n’engageront en principe pas la société s’ils excèdent les termes de leur procuration.

     

    La loi prévoit donc certaines limites aux pouvoirs de représentation de la société tant par les administrateurs que par les délégués à la gestion journalières ou les mandataires spéciaux. Néanmoins, il arrive que la jurisprudence accueille le tiers qui demande que la société soit liée par des actes posés par des personnes en droit incompétentes.

     

    Les actes qui dépassent l’objet social, posés par le conseil d’administration, les administrateurs ayant statutairement pouvoir de représenter la société ou les délégués à la gestion journalière, engagent la société. Par exception, la société peut opposer aux tiers qui se que ce tiers savait que l’acte dépassait l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer, compte tenu des circonstances. Le dépassement de l’objet social n’en demeure pas moins une infraction aux statuts, laquelle est susceptible d’engager la responsabilité des administrateurs, tant à l’égard de la société que des tiers.

     

    • Comptes annuels, rapport de gestion et décharge

     

    L’élaboration des comptes annuels constitue l’une des principales tâches du conseil d’administration. L’assemblée générale approuve ou désapprouve les comptes annuels arrêtés par le conseil. Rappelons, parmi d’autres dispositions que :

    -          le dépôt des comptes annuels approuvés par l’assemblée générale devra s’effectuer « par les soins des administrateurs » ;

    -          les règles d’évaluation propres à chaque entreprise son arrêtés pas son « organe d’administration », ce qui semble impliquer que l »assemblée générale ne puisse pas décider elle-même des règles d’évaluation ;

    -          le droit des sociétés organise un régime de responsabilité civile spécifique des administrateurs, mais non des associés ;

    -          les administrateurs sont pénalement responsables des distributions de dividendes ;

    -          toujours sur le plan pénal, dès que les comptes annuels sont « soumis à l’inspection des associés » (donc bien avant leur examen par l’assemblée générale), ils sont réputés exister pour l’application de la sanction de « faux bilan ».

     

    Dés lors, deux choses l’une :

    -          soit le conseil d’administration est responsable des comptes publiés, et il doit donc garder la maîtrise de ce qui lui sera reproché par la suite ;

    -          soit le CA n’est pas responsable des comptes modifiés publiés, et les tiers perdent tout recours contre des personnes clairement identifiées, autres que la société elle-même.

    Bien entendu, un conseil d’administration normalement intelligent ne s’opposera pas, ne fût-ce que par instinct de survie, aux modifications raisonnables réclamées par l’assemblée générale.

     

    Le conseil d’administration est tenu de soumettre les comptes annuels à l’assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice. Il doit également les déposer à la Centrale des bilans de la Banque nationale dans les 30 jours de leur approbation par l’assemblée générale.

    Le délai de six mois est pénalement sanctionné. Le dépôt ponctuel des comptes annuels est quant à lui sanctionné de diverses manières :

    -          possibilité de dissolution judicaire, à la demande de tout intéressé ou du ministère public ;

    -          amende pénale de 250 à 50 000 EUR ;

    -          amende fiscale de 25 à 250 EUR par mois de retard.

     

    Dans les grandes sociétés, les comptes annuels doivent obligatoirement être complétés par un rapport de gestion. Il s’agit en quelque sorte d’un rapport du mandataire au mandant permettant à celui-ci de donner la décharge en toute connaissance de cause. Les obligations en matière de rapport de gestion sont du reste elles aussi pénalement sanctionnés.

     

    Le rapport de gestion contiendra au minimum les rubriques suivantes :

    -          un commentaire sur les comptes annuels ;

    -          les évènements importants après clôture (ex : cession d’un actif) ;

    -          les circonstances susceptibles d’avoir une influence notable sur le développement de la société ;

    -          les activités de recherche-développement ;

    -          l’existence des succursales de la société. La Cour de Justice des Communautés européennes définit la succursale comme un « prolongement de la maison-mère pourvu d’une direction matériellement équipée de façon à pouvoir négocier des affaires avec des tiers tout en sachant qu’un lien de droit éventuel s’établira avec la maison-mère dont le siège est à l’étranger » ;

    -          etc.

     

    Le rapport de gestion ne doit être publié que par les grandes sociétés. Elles doivent en outre fournir gratuitement copie intégrale de leur rapport de gestion à ceux qui en font la demande. Il est à noter que les sociétés qui ne publient pas de rapport de gestion doivent reprendre en annexe à leurs comptes annuels les indications relatives aux conflits d’intérêts notamment.

     

    Les comptes annuels, et accessoirement le rapport de gestion, fournissent les bases d’une décharge éclairée, et donc valable, des administrateurs. Il signifie que la société renonce à exercer l’actio mandati (= un recours) contre l’administrateur.

     

    Par ailleurs, la décharge n’empêche pas l’action minoritaire, c’est-à-dire une action en responsabilité contre les administrateurs intentée, pour le compte de la société, par un ou plusieurs actionnaires n’ayant pas voté la décharge représentant ensemble, au jour de l’assemblée générale ayant voté la décharge, 1% des voix ou une fraction du capital de 1250000 EUR au moins.

     

    Dans certaines sociétés, les comptes annuels et le rapport de gestion seront encore complétés par des comptes consolidés et un rapport de gestion sur ces comptes consolidés.

     

    • Conflits d’intérêt

     

    Le droit des sociétés autorise la conclusion d’actes entre une société et son administrateur. Mais il les réglemente dans une perspective de transparence.

    Ex : un administrateur veut revendre une maison qui appartient à la société ð conflit d’intérêt car il veut revendre le plus cher possible mais la société veut acheter le plus bas possible.

     

    La loi vise l’administrateur ayant « directement ou indirectement, un intérêt opposé de nature patrimoniale à une décision ou à une opération relevant du conseil d’administration ». Est visée toute décision ou opération relevant légalement ou statutairement des compétences du conseil d’administration.

     

    Le texte légal prévoit par ailleurs certaines exceptions :

    -          quand il y a toile d’araignée (les décisions ou opérations sont conclues entre des sociétés dont l’une détient directement ou indirectement 95% des voix dans l’autre) : si conflit d’intérêt, les holdings deviendraient ingérables. Cette exception est particulièrement heureuse lorsque la mère à plus de 95% est administrateur de la fille.

    -          Il s’agit d’opérations habituelles conclues dans des conditions et sous des garanties normales de marché pour des opérations similaires. Ex : octroi par une société hypothécaire d’un prêt à un administrateur à des conditions normales.

     

    En présence d’un conflit d’intérêt entrant dans le champ d’application de la disposition légale, l’administrateur concerné doit :

    -          annoncer le conflit aux autres administrateurs, le faire mentionner au procès-verbal, en informer les commissaires ;

    -          ne pas participer à la délibération ni au vote, mais uniquement s’il s’agit d’une société ayant fait ou faisant publiquement appel à l’épargne. En pratique, il convient de recommander, voire d’imposer par voie statutaire, que l’administrateur s’abstienne lors du vote, surtout si sa voix risque d’être déterminante.

     

    Quant au conseil d’administration, il devra :

    -          rédiger un procès-verbal reprenant la déclaration d’empêchement de l’administrateur concerné, la nature de l’opération ou de la décision, les raisons de l’existence de la situation d’opposition d’intérêts, « une » justification de la décision prise, les conséquences patrimoniales pour la société ;

    -          reprendre « l’entièreté » du procès-verbal dans le rapport de gestion ou, à défaut, dans une annexe des comptes annuels ð l’information des tiers est alors assurée.

     

    • Responsabilités

     

    Les principaux cas de responsabilité civile sont :

     

    -          la faute de gestion simple : les administrateurs sont responsables s’ils n’exercent pas leur mandat correctement. Ex : octroi de crédits à des personnes notoirement insolvables, négociation d’un contrat déséquilibré, engagement de dépenses disproportionnées aux dépens de l’entreprise.

    Il ne suffit pas qu’une faute soit prouvée pour être sanctionnée ; encore faut-il qu’un dommage existe et qu’on puisse démontrer un lien de causalité entre le dommage et la faute. Sauf l’hypothèse du dol, seul le dommage prévisible peut être mis à la charge de l’administrateur, car l’on se situe dans le cadre d’une responsabilité contractuelle.

    Seul celui qui a commis une faute sera appelé à la cause. Mais il peut exister des fautes communes à plusieurs administrateurs, ou encore des fautes concurrentes (fautes différentes mais qui ensemble ont permis le dommage). Le défaut inexcusable de participation au conseil d’administration ou le manque de surveillance dans le chef d’un administrateur, peuvent constituer des fautes personnelles.

    L’action fondée sur la faute de gestion simple n’appartient qu’à la société : il revient à l’assemblée générale de décider d’agir ou non contre l’administrateur ou, plus fréquemment, contre l’ancien administrateur indélicat. Le recours de l’assemblée générale contre son administrateur porte le nom d’actio mandati. Lorsque l’assemblée générale renonce à cette possibilité de recours, elle vote la décharge ;

    -          la violation du Code des sociétés ou des statuts : les administrateurs sont solidairement responsables des fautes qui constituent une violation du droit  des société ou statutaire. Ainsi, par exemple, ne pas convoquer l’assemblée générale annuelle, établir des comptes qui violent le droit comptable, s’abstenir de publier les actes qui doivent l’être, poser des actes qui excèdent l’objet social, etc. Toutefois, il faut encore démontrer que ces fautes ont causé un dommage pour voir les sanctions légales s’appliquer.

    Tant la société en son nom propre que les tiers (créanciers…) peuvent intenter une action en responsabilité sur cette base. La responsabilité en cas d’infraction au Code ou aux statuts est solidaire : tous les membres du conseil d’administration devront en répondre. Pour échapper aux sanctions éventuelles, l’administrateur individuel devra prouver non seulement n’avoir commis personnellement aucune faute, mais aussi avoir informé les actionnaires dès qu’il a eu connaissance de l’infraction ;

    -          la faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite : tout administrateur ou ancien administrateur ainsi que toute personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société (c’est-à-dire les dirigeants de fait) peuvent être déclarés personne obligés de tout ou partie des dettes sociales à concurrence de l’insuffisance de l’actif s’il est établi qu’une faute grave et caractérisée a contribué à la faillite.

    La faute doit être impardonnable, c’est-à-dire qu’elle n’aurait jamais été commise par un dirigeant normalement prudent et compétent. Seul le curateur peut exercer cette action, à l’exclusion des créanciers, même après la clôture de la faillite. Le juge déterminera s’il condamne ou non les administrateurs solidairement et pourra, le cas échéant, prononcer des condamnations différentes en fonction de la gravité des actes commis par chacun d’eux ;

    -          la faute aquilienne : « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ». Cette règle trouve naturellement à s’appliquer dans le cadre de la responsabilité des administrateurs pour autant que le plaignant prouve l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre les deux. Seuls les administrateurs responsables des fautes seront tenus d’en réparer les conséquences. Il n’y a pas de solidarité. Ex : poursuite d’une activité déficitaire sans espoir de redressement, omission de faire aveu de faillite dans le délai légal.

    L’action aquilienne sera naturellement intentée par les créanciers à l’encontre des administrateurs. Elle peut aussi être intentée par un actionnaire qui a subi un préjudice propre.

     

     

     

     

    En ce qui concerne les fautes commises par les délégués à la gestion journalière, on rappellera d’abord que la gestion journalière de la société anonyme peut être déléguée à une ou plusieurs personnes, actionnaires ou non, administrateurs ou non, agissant seules ou conjointement. Ces délégués sont responsables de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion. S’ils sont membres du conseil d’administration, la doctrine considère que l’ensemble de leurs actes sont alors soumis en outre aux règles spécifiques de responsabilité des administrateurs.

     

    Si l’administrateur ou le délégué à la gestion journalière est engagé dans les liens d’un contrat de travail, il conviendra de combiner les dispositions du Code des sociétés et du Code civil : « en cas de dommages causés par le travailleur à l’employeur ou à des tiers dans l’exécution de son contrat, le travailleur ne répond que de son dol et de sa faute lourde. Il ne répond de sa faute légère que si celle-ci présente dans son chef un caractère habituel plutôt qu’accidentel ». Par contre, l’employeur sera responsable des dommages causés par son préposé.

     

    Comme on l’a vu, un ou plusieurs actionnaires minoritaires représentant ensemble, au jour de l’assemblée générale, 1% des voix ou une fraction du capital (1 250 000 EUR) peuvent intenter une action en responsabilité contre les administrateurs pour autant qu’ils n’aient pas eux-mêmes voté la décharge. C’est l’action minoritaire. La particularité de cette procédure réside dans le fait qu’elle doit être introduite au nom de la société. Si la demande est accueillie, la société tire bénéfice de l’action minoritaire.

     

    En ce qui concerne l’extinction des responsabilités, trois cas de figure peuvent se présenter :

     

    -          la décharge : l’assemblée générale qui vote la décharge en connaissance de cause libère les administrateurs de toute responsabilité envers la société pour les actes accomplis durant l’exercice clôturé pour autant que le bilan ne contienne ni omission, ni indication fausse dissimulant la situation réelle de l’entreprise ;

    -          les transactions et renonciations : une convention conclue entre la société et un ancien administrateur met fin aux actions que cette dernière peut intenter par la suite, pour autant qu’elle ait été valablement informée. Cette pratique est courante en cas de changement d’actionnariat de contrôle ;

    -          la prescription : toutes actions contre les gérants, administrateurs, commissaires et liquidateurs pour faits de leurs fonctions sont prescrites par 5 ans à partir des faits ou, en cas de dol, à partir de la découverte de ces faits. Lorsqu’un administrateur démissionne, il reste naturellement responsable pour les fautes commises durant la période où il siégeait au conseil d’administration. La démission prendra cours à l’égard de la société dès sa notification, alors qu’elle ne pourra être opposée aux tiers qu’au moment de la publication au Moniteur.

     

    Il paraît prudent que les administrateurs ou la société elle-même contractent une assurance de leur responsabilité civile.

     

    Il est enfin à noter que les personnes préposées à la gestion de la succursale belge d’une société étrangère équivalente à notre société anonyme sont soumises aux mêmes responsabilités vis-à-vis des tiers que si elles géraient une société belge.

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  • Les commissaires aux comptes

      Le commissariat aux comptes est une profession réglementée et indépendante qui contribue à la qualité et à la transparence de l'information financière et comptable émise par les entités contrôlées.  

     

    Un commissaire aux comptes doit donc être nommé obligatoirement dès le franchissement de certains seuils ou du fait des caractéristiques de l’entité, mais il est également possible de nommer un commissaire aux comptes même si l’entreprise n’y est pas obligé.

     

     

     

    Une société anonyme (SA) doit obligatoirement nommer un commissaire aux comptes dès sa constitution Ces principales missions seront de certifier ou non les comptes de l’entreprise.. Les sociétés européennes (SE) ont la même obligation.

    • Généralités

     

    Dans le but d’assurer une certaine surveillance du conseil d’administration, particulièrement dans le domaine de l’élaboration des comptes annuels, le législateur a institué la fonction de commissaire, qui ne peut être confiée qu’à des professionnels indépendants et spécialisés, ayant la qualité de reviseur d’entreprises. Le ou les commissaires – ils peuvent être plusieurs, formant alors un collège – disposent à cet effet de larges pouvoirs d’investigation, protégés pénalement.

     

    L’objet essentiel de la fonction de commissaire est de contrôler la situation financière, les comptes annuels et la régularité au regard du Code des sociétés et des statuts, des opérations à constater dans les comptes annuels. Les commissaires rédigeront à cet égard un rapport annuel de contrôle, incluant notamment un contrôle du rapport de gestion et des conflits d’intérêt.

     

    S’ajoutent cependant un certain nombre de tâches complémentaires, telles que :

    •          un rôle d’alerte à l’égard des entreprises en difficulté ;
    •          le contrôle des comptes consolidés, lorsque la société en est responsable ;
    •        des tâches de certification, d’analyse et d’explication des informations économiques et financières transmises au conseil d’entreprise ;
    •      diverses missions spéciales, en cas de quasi-apports, de modification de l’objet social, d’augmentation du capital par souscriptions publiques, de proposition de dissolution volontaire, de fusion, de scission, de transformation, etc. 

     

    Lorsque aucun commissaire n’a été nommé :

    -          en ce qui concerne le contrôle des comptes annuels et la régularité des opérations : chaque société disposera individuellement des pouvoirs d’investigation et de contrôle des commissaires, en pouvant s’il le souhaite se faire représenter par un expert comptable ;

    -          en ce qui concerne les tâches pour le conseil d’entreprise : un reviseur d’entreprises, non commissaire, devra être nommé.

     

    Qu’un commissaire ait ou non été nommé, le tribunal peut toujours, à la demande d’associés représentant au moins 1% des voix ou une fraction du capital de 1.250.000 EUR, nommer un expert-vérificateur, lorsqu’il existe des indices d’une atteinte grave aux intérêts de la société.

    L’expert-vérificateur, qui sera souvent un reviseur d’entreprise ou un expert-comptable, aura pour mission de vérifier les livres et les comptes de la société ainsi que les opérations accomplies par ses organes.

     

    • Conditions de nomination

     

    Les sociétés anonymes doivent procéder à la nomination d’un ou plusieurs commissaires, à moins qu’il ne s’agisse de petites sociétés. Pour la détermination de la taille, chaque société est à considérer individuellement, donc sans globalisation avec les chiffres afférents aux entreprises liées. Mais par exception, il faut procéder à une telle globalisation lorsqu’il s’agit de sociétés qui sont tenues d’établir des comptes consolidés (sociétés à portefeuille ou des sociétés cotées), ainsi que leurs filiales.

     

    Le pouvoir de nommerun commissaire (ou plusieurs) appartient en principe à l’assemblée générale. Dans les sociétés comportant un conseil d’entreprise, les représentants des travailleurs disposent d’un droit de veto sur la nomination, le renouvellement ou la révocation du commissaire. A défaut de nomination régulière par l’assemblée générale, le président du tribunal de commerce procédera à une nomination, à la requête de tout intéressé.

     

    Afin de favoriser l’indépendance du commissaire, la loi règle précisément la durée du mandat : « les commissaires sont nommés pour un terme de 3 ans renouvelable ». La durée de 3 ans n’est cependant pas applicable au commissaire qui serait nommé par le président du tribunal de commerce. Ce commissaire restera en fonction jusqu’à ce qu’intervienne une nomination régulière par l’assemblée générale, et au moins jusqu’à la prochaine assemblée générale ordinaire.

     

    Le commissaire ne peut démissionner en cours de mandat que lors d’une assemblée générale (ordinaire ou extraordinaire) et après lui avoir fait rapport par écrit sur les raisons de sa démission. Des motifs personnels graves (santé, démission ou radiation de l’IRE, etc.) permettent toutefois de démissionner sur le champ.

    Sous peine de dommages et intérêts, les commissaires ne peuvent être révoqués en cours de mandat que pour juste motif et par l’assemblée générale.

     

    Egalement pour favoriser l’indépendance du commissaire, la loi s’attache à définir ses conditions de rémunération : « les émoluments des commissaires sont établis au début de leur mandat par l’assemblée générale. Ces émoluments consistent en une somme fixe. Lorsque le commissaire est nommé par le président du tribunal de commerce, il revient à ce magistrat de déterminer la rémunération. Les émoluments peuvent être modifiés « du consentement des parties ». la modification fondamentale des circonstances dans lesquelles les émoluments avaient été fixés, suite par exemple à la création d’un conseil d’entreprise, pourront en effet amener le commissaire à demander une augmentation de ses honoraires. A défaut d’accord, il pourrait – voire devrait – démissionner.

     

    En dehors des émoluments fixés par l’assemblée générale ou le président du tribunal, et des émoluments spéciaux pour prestations exceptionnelles ou missions particulières, le commissaire ne peut recevoir aucun avantage de la société, sous quelque forme que ce soit : avance, prêt, garantie, etc.

     

    Les règles en matière de rémunération du commissaire sont sanctionnées pénalement.

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  • La dissolution et la liquidation

      Les sociétés anonymes sont constituées pour une durée illimitée. La dissolution, le plus souvent volontaire, cristallise le moment à partir duquel commence le processus devant conduire à la disparition de la personnalité juridique et de la société elle-même.

    La liquidation correspond à la période allant de la dissolution à cette disparition. Elle a pour but de réaliser les actifs, en vue de payer les dettes sociales et de répartir le surplus entre les associés.

     

    • Les hypothèses de dissolution

     

    La dissolution interviendra de plein droitdans les cas suivants :

     

    -          par expiration du terme, si un terme a été prévu dans les statuts et qu’aucune prorogation n’a été décidée avant l’expiration dudit terme ;

    -          par extinction de la chose : on songe à l’impossibilité de poursuivre l’objet social (épuisement d’une carrière dont l’exploitation constituait le seul objet de la société, interdiction légale de la société, etc.) ;

    -          par clôture d’une faillite non excusable, la clôture de liquidation est alors immédiate.

     

    La dissolution volontairerésulte quant à elle d’une décision de l’assemblée générale, prise comme en matière de modification des statuts, d’où la nécessité d’une convocation spéciale, de la majorité spéciale et d’un acte authentique. Par exception, si l’actif net est réduit à un montant inférieur au quart du capital social, la dissolution est acquise si elle est approuvée par le quart des voix émise à l’assemblée générale. Un autre cas particulier est celui de l’assemblée amenée à délibérer de la dissolution sur convocation du commissaire agissant sur ordre du tribunal de commerce. On peut également songer à la dissolution qui fait suite à une décision de fusion, si la société est l’absorbée, ou de scission.

     

    La dissolution judiciairerésulte d’une intervention du tribunal, qui peut être saisi :

     

    -          pour justes motifs : les justes motifs, laissés à l’appréciation du juge, résulteront du non respect par un associé des ses obligations, de différends graves et persistants entre associés, ou plus généralement de toute circonstance qui empêche irrémédiablement la réalisation de l’objet social ;

    -          pour actif net inférieur au montant minimal du capital d’une société anonyme ;

    -          pour inactivité prolongée, entendue au sens de non-dépôt des comptes annuels pour trois exercices consécutifs ;

    -          pour violations des dispositions spécifiques relatives à la finalité sociale éventuelle.

     

    Au carrefour des dissolutions de plein droit et judiciaire, il y a la dissolution en tant que peinesusceptible de sanctionner un délit ou un crime commis par une personne morale.

     

    On rappellera enfin que la nullité, qui doit nécessairement résulter d’une décision judiciaire et pas seulement d’une transaction, entraîne la liquidation, à l’instar d’une dissolution proprement dite. La nullité ne porte pas atteinte par elle-même à la validité des engagements pris par ou envers la société.

     

    Qu’il s’agisse d’une dissolution ou d’une nullité, elle devra être publiée aux annexes du Moniteur belge.

     

    • La procédure préalable à la dissolution volontaire

     

    En vue d’éclairer l’assemblée générale appelée à statuer sur la dissolution autant que les futurs liquidateurs, la loi exige un rapport justificatif de l’organe de gestion, une situation active et passive de la société ne remontant pas à plus de 3 mois, ainsi qu’un rapport de contrôle de cette situation émanant du commissaire ou, à défaut, d’un reviseur d’entreprises ou d’un expert-comptable externe.

     

    Le respect de cette procédure sera assuré du fait de l’intervention d’un notaire, qui refusera le cas échéant d’instrumenter.

     

    Lors de l’assemblée générale appelée à délibérer de la dissolution, il ne sera en principe pas possible de voter la décharge aux administrateurs.

     

    Peut-on imaginer que l’assemblée générale décide la dissolution, sans proposition préalable du conseil d’administration en ce sens ? Normalement, non, car elle ne peut, particulièrement en matière de modification aux statuts, délibérer que sur les points portés à son ordre du jour. En outre, un acte authentique est nécessaire.

     

    • Effets de la dissolution

     

    La personnalité juridiquesubsiste, pour les besoins de la liquidation. Celle-ci a pour but de réaliser les actifs, rembourser les dettes et répartir le solde éventuel entre les associés.

     

    Le mandat des administrateursprend fin, mais non celui de l’éventuel commissaire.

     

    Un ou plusieurs liquidateursentrent en fonction. Ils sont nommés par l’assemblée générale ou éventuellement par le tribunal. Le reviseur d’entreprises ou l’expert-comptable chargé du contrôle du rapport de préliquidation peut être nommé liquidateur.

     

    A défaut de nomination, notamment dans le cas de dissolution de plein droit, les administrateurs remplissent les fonctions de liquidateurs A L’EGARD DES TIERS.

     

    Dès la dissolution, les créanciersde la société dissoute subissent la loi du concours, avec les conséquences suivantes :

     

    -          les saisies et autres poursuites individuelles des créanciers chirographaires peuvent être suspendues par le juge des saisies, si elles sont susceptibles de porter préjudice aux droits égaux d’autres créanciers ;

    -          pour le calcul des « dividendes » à attribuer aux créanciers en cas de liquidation déficitaire, le cours des intérêts est arrêté ;

    -          les créances à terme deviennent immédiatement exigibles ;

    -          la compensation DEVIENT impossible ;

    -          le vendeur impayé d’objets mobiliers livrés perd son privilège ainsi que le droit d’agir en résolution ;

    -          en cas d’insuffisance d’actif pour payer les dettes, les créanciers privilégiés seront payés par priorité, dans l’ordre de leurs privilèges respectifs, et le solde sera réparti entre les créanciers chirographaires ;

    -          la société reste le cas échéant commerçante, et donc susceptible de faillite. La loi précise que la faillite d’une personne morale dissoute peut être déclarée jusqu’à 6 mois après la clôture de la liquidation et permet au tribunal de faire remonter la datede la cessation de paiement, au besoin, jusqu’au jour de la décision de dissolution. Comme la dissolution débouchera généralement sur une interruption persistante de paiements ; la faillite ne pourra raisonnablement être évitée, en cas de liquidation apparemment déficitaire, qu’en accord avec les créanciers dont la créance est exigible, mais il n’y a pas d’ébranlement du crédit, dans la mesure de la confiance octroyée au liquidateur. « Le crédit de la société commerciale en liquidation dépend aussi de l’efficacité, de la compétence et de l’indépendance du liquidateur ».

     

    Après la dissolution, la dénomination socialene pourra plus être modifiée et les décisions de transfert du siège socialsont soumises à une homologation spéciale du tribunal de commerce.

     

    • Pouvoirs et responsabilités des liquidateurs

     

    Sauf disposition contraire des statuts ou de l’acte de nomination, les liquidateurs disposent de plein droit des pouvoirsénumérés par le Code, et qui comprennent notamment le droit d’intenter et de soutenir toutes actions, de réaliser les valeurs mobilières, de transiger sur toutes contestations et d’appeler, en fonction des besoins de la liquidation et dans le respect de l’égalité des actionnaires, la partie non encore libérée du capital. Mais ils ne peuvent aliéner les immeubles que par vente publique, et si la vente est nécessaire pour payer les dettes sociales. L’achèvement d’opérations commencées, dont l’interruption pourrait exposer la société à des actions en responsabilité, est distincte de la poursuite des activités, et ne nécessite donc pas l’autorisation de l’assemblée générale.

     

    Le Code insiste sur le caractère bipolaire de la responsabilitédes liquidateurs : envers les tiers d’une part, et envers les actionnaires d’autre part.

     

    Les actions contre eux, EN QUALITE DE DERNIER ORGANE de la société, se prescrivent par 5 ans à dater de la publication de la clôture de liquidation. Les actions intentées contre eux PERSONNELLEMENT se prescrivent également par 5 ans, mais à dater de la faute commise ou, si dol, à partir de sa découverte.

     

    Vu l’importance de leurs responsabilités, on ne peut que conseiller aux liquidateurs, non seulement de s’assurer, mais aussi de ne pas hésiter à consigner les sommes qui paraissent, à la clôture de liquidation, susceptibles d’être réparties entre les actionnaires.

     

    S’il y a plusieurs liquidateurs, ils forment en principe un collège, qui délibérera donc à l’instar du conseil d’administration. Par contre, la solidarité qui pèse sur les administrateurs pour la réparation des dommages résultant d’infractions au droit des sociétés ou aux statuts ne s’applique pas aux liquidateurs.

     

    Les liquidateurs doivent établir chaque année des comptes annuelsde la société en liquidation, les soumettre à l’assemblée générale, mais non les faire approuver par elle, et les déposer à la Banque nationale de Belgique dans les 30 jours qui suivent l’assemblée. Les comptes annuels sont accompagnés d’un rapport sur les causes qui ont empêché la liquidation d’être terminée.

     

     

     

     

    • La clôture de liquidation

     

    Dès que la liquidation est terminée, les liquidateurs soumettront à l’assemblée générale un rapport détaillé, appuyé par les pièces. Le commissaire éventuel procède au contrôle. A défaut, chaque actionnaire dispose d’un pouvoir individuel d’investigation, pour lequel il peut se faire assister d’un expert-comptable ou d’un reviseur d’entreprises.

     

    Sur cette base, l’assemblée générale se prononce sur la décharge des liquidateurs et décide des modes de conservation pendant 5 ans des livres et documents sociaux. L’assemblée délibère sans condition spéciale de forme ou de quorum.

     

    Il convient de mentionner quelques clôtures particulières, assez fréquentes en pratique :

    -          la reprise de tout l’actif et de tout le passif par l’actionnaire unique ;

    -          la reprise du passif par un actionnaire à concurrence de l’actif reçu ;

    -          la possibilité pour le tribunal de prononcer la clôture immédiate en cas de dissolution judiciaire pour non-dépôt persistant des comptes annuels ;

    -          l’assimilation de la clôture de la faillite non excusée d’une société à une clôture immédiate de liquidation.

     

    Par ailleurs, une société en liquidation peut faire l’objet d’une absorption, tant qu’elle n’a pas encore commencé la répartition de ses actifs.

     

     

     

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  • La société privée à responsabilité limitée

      « Géniale pour les société de jus de cerveau, pour lesquelles aucun gros investissement n’est requis. Ex : la consultance. La personnalité des coassociés est très importante, pas besoin de s’établir en bourse. Cas typique des sociétés familiales et professions libérales. »

    • Notion

     

    La SPRL est définie comme celle où les associés n’engagent que leurs apports et où les droits sociaux ne sont transmissibles que sous certaines conditions. Ses caractéristiques ont tendance à en faire une « société anonyme en miniature » : depuis que le législateur à changé sa dénomination (anciennement, on parlait d’une société de personnes à responsabilité limitée), chaque réforme légale a accentué un peu plus le rapprochement entre les deux types de sociétés les plus utilisées en Belgique. Sur beaucoup de points, la SPRL connaît de fait un régime très similaire, voire identique, à celui de la SA. Il en va ainsi en matière de comptes annuels et de comptes consolidés, de contrôle et de commissaire, de résolution des conflits internes par le biais d’une exclusion ou d’un retrait, etc.

     

    • Nombre d’associés

     

    La SPRL est constituée en principe de deux associés, mais le Code autorise qu’une seule personne, physique ou morale, la constitue. Les praticiens utilisent alors le vocable de « SPRLU » (pour unipersonnelle). La législation a décidé d’autoriser un régime juridique où le patrimoine privé d’une personne est scindé du risque d’entreprise.

     

    Trois mécanismes peuvent aboutir à la création d’une SPRL unipersonnelle :

    -          la constitution par un fondateur unique ;

    -          la réunion de toutes les parts d’une SPRL entre les mains d’un seul associé ;

    -          la transformation en SPRL unipersonnelle d’une SC ou SCA devenue unipersonnelle par la réunion des actions en une seule main.

     

    Les SPRL « traditionnelles » comportent au moins deux associés mais il n’y a aucune difficulté à passer d’une SPRL plurale à une SPRL unipersonnelle ou inversement : la seule formalité nécessaire consiste à indiquer les transferts de parts dans le registre des associés.

     

    L’usage des SPRL unipersonnelles connaît quelques restrictions légales :

    -          ce mécanisme ne peut être utilisé qu’une seule fois par personne physique ;

    -          une personne morale qui fonde une SPRL unipersonnelle est responsable solidairement de tous les engagements souscrits tant que la société ne pas d’autres associés.

     

     

     

     

     

    • Capital, formalités et coûts

     

    Le capitalsocial d’une SPRL doit être de 18.550 EUR au moins, dont 6200 EUR doivent être immédiatement libérés.

     

    Les règles relatives au compte spécial, à l’évaluation des apports en nature et au contrôle des quasi-apports sont similaires à celle des SA. L’identité du régime avec les sociétés anonymes vaut également pour les augmentations et réductions de capital. Les mécanismes de capital autorisé, des droits de souscriptions et des obligations convertibles sont inconnus dans les SPRL.

     

    En ce qui concerne formalités et le coût, la constitution d’une SPRL ne diffère pas d’une SA (acte authentique, publication, contrôle revisoral des apports en nature, etc.), mais, vu notamment son capital minimum inférieur, le coût minimal à prévoir est un peu moindre. Le Code organise un régime de rachat de titres propresqui comporte quelques particularités par rapport aux sociétés anonymes.

     

    • Les titres

     

    Par rapport à la SA, la SPRL dispose d’une moins grande latitude pour l’émission de titres. Les parts d’une SPRL sont strictement nominatives, alors que l’attrait de la SA réside notamment dans la possibilité d’émettre des actions au porteur. Il ne peut être émis de parts bénéficiaires non représentatives du capital. La SPRL peut par contre émettre des parts sans droit de vote selon les mêmes conditions que dans une SA. A part celles-ci, toutes les parts doivent être d’une égale valeur.

     

    Il est tenu au siège de la société un registre des parts qui contient la désignation de chaque associé et le nombre de parts qui lui appartiennent, l’indication des versements effectués et les transferts datés et signés tant pas le cédant que par le cessionnaire. La propriété des titres s’établit par la simple inscription sur le registre.

     

    • Le transfert des parts

     

    La transmission des parts constitue la principale différence entre une SPRL et une SA, la première étant qualifiée de société fermée, alors que la seconde constitue une société ouverte.

     

    Les parts d’un associé ne peuvent être cédées entre vifs ou transmises pour cause de mort qu’avec l’agrément de la moitié au moins des associés possédant les trois quarts au moins du capital. Toutefois, cet agrément n’est pas requis si la cession concerne un autre associé, un conjoint du cédant ou du testateur, des ascendants ou descendants en ligne directe ou d’autres personnes agrées dans les statuts.

     

    La SPRL constitue donc la société idéale pour ceux qui ne souhaitent pas que les tiers puissent conquérir subrepticement un pouvoir décisionnel dans leur entreprise. On notera que la cession ou la transmission se réalise sans autre formalisme que leur inscription dans le registre des parts.

     

    • L’assemblée générale

     

    Comme pour la SA, même pour la SPRL unipersonnelle.

    • La gérance

     

    Les SPRL sont gérées par une ou plusieurs personnes physiques, rémunérées ou non, associées ou non. Au contraire du système en vigueur dans les SA, la gestion n’est en principe pas collective mais individuelle, même en cas de pluralité des gérants : le Code prévoit en effet que chaque gérant peut accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à l’accomplissement de l’objet social, sauf ce qui revient expressément à l’assemblée générale. Il est par ailleurs possible, sur le plan de la formation des décisions à l’intérieur de la société, d’organiser un collège de gestion, fonctionnant à l’instar d’un conseil d’administration de société anonyme.

     

    Si les gérants non statutaires sont révocables à tout moment à la majorité ordinaire, les gérants désignés dans l’acte constitutif sont réputés nommés pour la durée de la société et ne sont révocables que pour motifs graves (faute grave, maladie, etc.). A défaut de gérant statutaire, ou en cas de vacance de la fonction, il appartient à l’assemblée générale de procéder à une nomination, qui sera dans la plupart des cas à durée indéterminée, mais sous réserve de révocation. Sinon, la gestion est confiée individuellement à chaque associé, dans l’attente d’une nomination.

     

    La doctrine n’envisage généralement pas qu’on puisse, dans les SPRL, instaurer un délégué à la gestion journalière à qui tous les pouvoirs concernés de gérance seraient conférés. D’une manière générale, tout délégué devra être considéré comme un mandataire et non comme un organe, ce qui implique qu’il n’engagera la société que dans les limites de son mandat.

     

    Sous ces réserves, les pouvoirs des gérants sont similaires au régime applicable aux administrateurs de SA. Leurs responsabilitéssont gouvernées par les mêmes règles.

     

    La question des conflits d’intérêtse résout également comme dans une SA s’il existe un collège de gestion, mais l’on sait que cette situation est assez exceptionnelle. S’il n’y a pas de collège de gestion et qu’un gérant ou le gérant unique se trouve placé en situation de conflit d’intérêt, la question doit être renvoyée à l’assemblée générale qui désignera un mandataire.

     

    • Durée et dissolution

     

    Les SPRL sont constituées en principe pour une durée illimitée, sauf disposition contraire des statuts. Toutefois, la dissolution peut être demandée devant les tribunaux pour justes motifs. Mais la dissolution de la société résultera généralement d’une décision prise par l’assemblée générale.

     

    La situation de la SPRL unipersonnelle est particulière en cas de décès de son associé unique. Le législateur a écarté la dissolution de plein droit en prévoyant que les droits afférents aux parts seront exercés par les héritiers et légataires proportionnellement à leurs droits de succession. A noter que les successeurs ne deviennent pas ipso facto gérants, car la loi ne leur confère que l’exercice direct des droits d’associés. Il leur restera donc à désigner un gérant, à la majorité des voix. En l’absence d’héritier, la loi précise que la succession sera acquise à l’Etat et la société sera dissoute de plein droit.

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  • La société coopérative

       La société coopérative a toujours constitué une originalité au sein du droit des sociétés. Son objectif historique consistait à éviter la « dérive capitaliste » au profit d’un regroupement où les membres sont associés par un même idéal coopératif. Jusqu’en 1991, la loi ne prévoyait ni acte authentique, ni montant minimum de capital à souscrire, ni plan financier obligatoire, ni contrôle spécifique des apports en nature. Elle n’en octroyait pas moins la responsabilité limitée des associés s’ils avaient fait ce choix dans les statuts.

    Devant l’afflux de problèmes rencontrés tant par les cocontractants privés (créances impayées, etc.) que par les pouvoirs publics (arriérés à la TVA, ONSS…), le législateur va affiner le régime des coopératives à responsabilité limitée (SCRL) par rapport à celui des sociétés coopératives à responsabilité illimitée (SCRI). Dans le second cas, la société continue à faire l’objet d’un formalisme minimal mais les associés peuvent être tenus de rembourser les dettes de la coopérative sur leur patrimoine personnel. Dans le premier cas, les obligations légales se rapprochent des dispositions en vigueur dans les SA et les SPRL. Mais par rapport à ces dernières, la principale « marque de fabrique » des coopératives, quelle que soit leur forme, réside dans l’importance de la liberté statutaire qui régit la vie sociétaire plus que partout ailleurs. En ce sens, la coopérative, particulièrement à responsabilité limitée, dispose d’un avantage non négligeable dans l’optique de la coopération entre entreprises.

     

    • Caractéristiques communes

     

    -          Le nombre minimal de coopérateurs : la coopérative doit toujours comprendre au moins trois coopérateurs, personnes physiques ou morales ;

    -          la variabilité du capital : le capital peut faire l’objet, au-delà de la part fixe, d’une augmentation ou d’une réduction sans intervention de l’assemblée générale, et sans avoir égard à un quelconque droit de préférence des coopérateurs existants ;

    -          la nature des parts sociales : les parts d’une société coopérative sont toujours nominatives. Toutefois, les coopératives peuvent émettre des obligations ;

    -          l’importance de la liberté contractuelle : les coopérateurs disposent d’une grande liberté statutaire qui leur permet de régler, par exemple, les conditions d’admission, de démission et d’exclusion des associés, la répartition des bénéfices et des pertes, etc. La loi ne permet cependant plus actuellement l’exclusion d’un associé sans motif : elle ne peut résulter que des motifs prévus dans les statuts (la cessation de telle activité professionnelle par exemple), ou de justes motifs ;

    -          la cessibilité des titres : les parts sont en principe librement cessibles entre associés. En cas de décès, faillite, déconfiture, interdiction ou dissolution, l’associé perd sa qualité, et ses héritiers, créanciers ou représentants peuvent simplement réclamer la valeur de ses parts ;

    -          la gestion : sauf disposition contraire des statuts, la coopérative est administrée par un administrateur, associé ou non, nommé par l’assemblée générale, pur une durée indéterminée mais révocable par elle. Mais rien n’empêche de désigner le cas échéant un conseil d’administration agissant de manière collégiale, ou un gérant statutaire comme il en existe dans les SPRL : il suffit que les statuts le prévoient. Le Code laisse également une très large autonomie pour fixer les pouvoirs de l’organe de gestion et organiser ou non une délégation à la gestion journalière. A défaut de disposition statutaire, la compétence résiduaire reviendra à l’assemblée générale ;

    -          l’assemblée généraled’une coopérative fonctionne suivant les règles applicables aux SA ;

    -          la dissolution : elle survient dans des hypothèses similaires à celles intéressant la société anonyme, étant entendu que la réunion de toutes les parts en une seule main constitue un cas de dissolution de plein droit. Les associés ont le droit de démissionner que pendant les six premiers mois de l’exercice social ;

    -          le régime applicable aux coopérateurs sortants : les associés démissionnaires ou exclus, de même que les associés décédés, faillis, déconfits, interdits ou dissous, ou leurs ayants-droit, pourront obtenir la contre-valeur de leur part, telle qu’elle résultera du bilan de l’année sociale de leur sortie. Les coopérateurs sortants restent personnellement tenus, en principe pendant 5 ans mais dans les limites de leur engagement de toutes les obligations contractées par la société avant la fin de l’année pendant laquelle la sortie a eu lieu.

     

    • Les sociétés coopératives à responsabilité illimitée

     

    Définie comme la société où les associés répondent personnellement et solidairement des dettes sociales, la SCRI ne doit ni être constituée par un acte authentique, ni faire l’objet d’un plan financier préalable, ni respecter un montant minimal de capital préalablement défini, nbi appeler un reviseur d’entreprises en cas d’apport en nature, de quasi-apport ou de proposition de dissolution volontaire, ni même, dans un certain nombre de cas, publier des comptes annuels. La responsabilité des administrateurs est organisée selon le régime du droit commun (responsabilité du mandataire envers en la société et responsabilité aquilienne envers les tiers).

     

    La liberté des coopérateurs n’est cependant pas totale puisque le Code prévoit quelques dispositions spécifiquement applicables aux SCRI :

    -          la signature des coopérateurs requise en cas d’inscription au registre des coopérateurs doit être précédée de la mention manuscrite « bon pour engagement illimité et solidaire » ;

    -          les parts représentatives d’apports en nature ne peuvent être cédées que dix jours après le dépôt des deuxièmes comptes annuels qui suivent la création ;

    -          l’organe de gestion doit déposer semestriellement au greffe du tribunal de commerce une liste indiquant les coordonnées complètes des associés ;

    -          la modification des statuts qui vise à transformer une SCRI en une SCRL est décidée par l’assemblée générale dans les conditions requises pour les changements statutaires. Elle doit être constatée par acte authentique après respect des formalités ;

    -          la modification de l’objet social requiert en principe l’accord unanime des associés.

     

    • Les sociétés coopératives à responsabilité limitée

     

    Le régime des SCRL est fortement calqué sur celui des SPRL sous réserve de quelques dispositions spécifiques :

    -          le montant minimum de la part fixe du capital ne peut être inférieure à 18.550 EUR ;

    -          préalablement à la constitution de la société, un plan financier, engageant tous les comparants à l’acte constitutif, doit être remis au notaire instrumentant ;

    -          la procédure prévue en cas de perte de la moitié ou des trois quarts du capital s’apprécie elle aussi en fonction de la seule part fixe du capital ;

    -          en ce qui concerne les apports à libérer dès la constitution, il convient de libérer la part fixe du capital à hauteur de 6200 EUR au moins et les apports individuels à hauteur d’un quart, étant entendu que les apports en nature doivent être intégralement libérés dans un délai de cinq ans ;

    -          le contrôle est organisé de manière similaire à celui des SA et SPRL ;

    -          la modification des statuts visant à transformer une SCRL en SCRI requiert l’accord unanime des associés constatée par acte authentique, et celle visant à modifier l’objet social, une majorité des quatre cinquièmes ;

    -          au contraire des SA, SPRL et SCA, les conflits d’intérêts ne font l’objet d’aucune réglementation spécifique. La prudence commandera d’organiser dans les statuts une solution, éventuellement calquée sur celle des SA ou celle des SPRL.

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  • La société en nom collectif

       La société en nom collectif est la structure sociétaire la plus ancienne. Elle trouve son origine au Moyen-Age où plusieurs marchands mettaient en commun des fonds pour constituer un capital autonome, mais où jouait le mécanisme de la solidarité en cas de problème. « Le club de commerçants » (Ex. le plombier, le carreleur, l’électricien,… qui travaillent ensemble sur un même chantier).

    Définie comme la société « que contractent des associés responsables et solidaires et qui a pour objet social d’exercer une activité civile ou commerciale », le législateur se contente d’énoncer les points qui la singularisent d’autres personnes morales :

    -          la responsabilité des membres est illimitée ;

    -          les associés en nom collectifs sont solidaires pour tous les engagements de la société, encore qu’un seul associé ait signé, pourvu que ce soit sous la dénomination sociale ;

    -          la société est composée d’associés qui conservent personnellement la qualité de commerçants si l’objet de la société est commercial. Leur immatriculation au registre du commerce ne doit cependant pas être distincte de celle de la société.

     

    Les modalités de création d’une SNC sont très réduites par rapport aux SA, SPRL et autres coopératives : il suffit d’un acte sous seing privé signé par les associés qui décideront seuls des règles statutaires. Le législateur ne s’attarde pas à organiser davantage les SNC, car la sanction de la responsabilité illimitée et solidaire constitue, à ses yeux, un frein suffisant aux dérives éventuelles. Il n’est exigé ni capital minimum, ni plan financier, ni reviseur d’entreprises. Faute de personnalité juridique, cette société n’est pas susceptible d’être déclarée en faillite.

     

    De fait, la SNC est rarement choisie volontairement. Elle peut cependant convenir à la pratique de certaines activités professionnelles exercées sous forme sociétaire. Tel est le cas en particulier de titulaires de professions libérales (avocats, médecins,…) dont les impératifs déontologiques excluent de toute manière d’échapper à leur responsabilité personnelle en cas de faute professionnelle. La liberté statutaire permet également d’organiser un système de délégation de la gestion à certains associés, voire à un tiers.

     

    La société, si elle a été constituée à durée illimitée, pourra être dissoute par volonté unilatérale. Si elle a été constituée à terme, il faudra en principe l’unanimité. Quelle que soit la durée de la société, celle-ci sera dissoute de plein droit, sauf clause contraire, en cas de mort, faillite, ou interdiction d’un associé. Les parts d’une SNC sont incessibles, sauf disposition contraire des statuts ou accord unanime des associés.

     

    Antérieurement au Code des sociétés, les sociétés en nom collectif ne pouvaient pas se faire connaître sous une dénomination particulière, mais uniquement sous une raison sociale, c’est-à-dire sous l’énumération de tout ou partie des noms des associés, le cas échéant suivie des signes « εt Cie ». Quoique l’usage d’une raison sociale ne soit plus obligatoire, il persiste largement en pratique.

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  • La société en commandite simple

       La société en commandite simple est née d’une coutume propre au droit maritime : le contrat de command intervenait entre un marin et un capitaliste. Celui-ci fournissait un navire ou des marchandises au navigateur avec promesse, si l’entreprise réussissait, de le faire participer aux bénéfices de l’expédition. Dans l’hypothèse inverse, il perdait sa mise. Cette pratique s’est par la suite développée au commerce terrestre.

    Le Code des sociétés définit la société en commandite simple comme celle que contractent un ou plusieurs associés responsables et solidaires (les commandités) et un ou plusieurs associés simples bailleurs de fonds (les commanditaires). Il s’agit en quelque sorte d’une société à deux niveaux :

    -          au premier étage, le ou les commandités, qui gèrent la société mais sont indéfiniment responsables sur leur patrimoine personnel en cas de problème. Lorsqu’ils sont plusieurs, le Code précise qu’ils forment entre eux une société en nom collectif ;

    -          au second étage, le ou les commanditaires, qui ne sont passibles de dettes en pertes de la société que jusqu’à concurrence des fonds apportés.

     

    A l’instar de la SNC, le formalisme exigé pour la création d’une commandite est minimal puisqu’il suffit d’un contrat sous seing privé entre parties. Les statuts ne pourront toutefois être modifiés que de l’accord unanime des associés puisqu’il s’agit strictement d’une société de personnes. Cette même règle est également requise pour autoriser la cession des titres. Pour le surplus, la loi n’exige ni capital minimum, ni plan financier, ni reviseur d’entreprises. Par contre, le mécanisme de la gérance est sévèrement réglementé : l’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion. Par contre, il peut, dans l’ordre interne, surveiller la gestion du commandité, même en lui prodiguant des avis et des conseils.

     

    En pratique, la formule de la SCS connaît un succès mitigé même si certaines banques d’affaires, par tradition, fonctionnent encore sous cette forme juridique.

     

    La dissolution de la commandite répond à des principes similaires à ceux applicables à la société en nom collectif.

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  • La société en commandite par actions

       Sa structure a pour origine la commandite simple mais la quasi totalité de son fonctionnement est calquée sur la société anonyme. Ainsi par exemple, ses statuts doivent être rédigés sous forme authentique. Le Code la définit comme celle que contractent un ou plusieurs associés responsables et solidaires, que l’on nomme commandités, avec un ou plusieurs associés commanditaires qui ont la qualité d’actionnaires et qui n’engagent qu’une mise déterminée.

    Comme dans la commandite simple, seuls le ou les commandités peuvent gérer la société. Au contraire des SPRL, les gérants sont nécessairement statutaires, ce qui assure leur inamovibilité, sauf faute grave ou disposition statutaire contraire. Sauf stipulation contraire, la société prend fin par la mort du gérant. Par contre, la dissolution volontaire requiert l’accord de celui-ci.

    Vu la responsabilité illimitée qui pèse sur eux, les gérants ont, sauf disposition contraire des statuts, un droit de veto sur les décisions de l’assemblée générale tendant à modifier les statuts ou les rapports de la société avec les tiers. A l’instar de la commandite simple, il est possible pour un commanditaire de gérer temporairement, en cas d’empêchement du gérant, la société pour autant qu’il se contente des actes urgents et de simple administration.

     

    Sauf exceptions, les dispositions relatives aux SA lui sont applicables : la SCA est donc plus proche d’une société de capitaux que d’une société de personnes. Ce renvoi au régime de la société anonyme concerne notamment les conditions de constitution (capital minimum, plan financier, acte authentique, etc.). Il n’est pas exclu que les commandités soient en même temps commanditaires.

     

    Considérée pendant longtemps comme surabondante dans la paysage sociétaire belge, la SCA connaît depuis quelques années une nouvelle jeunesse. Il est vrai qu’il s’agit d’une formule intéressante pour les gérants commandités qui ne doivent craindre ni OPA, ni sédition interne des commanditaires puisque les gérants disposent d’un droit de veto sur beaucoup de décisions de l’assemblée générale. En constituant une SCA, le chef d’entreprise peut faire apport des valeurs patrimoniales en tant que commanditaire, et se désigner en tant que gérant commandité.

     

    L’essor de la commandite par actions est freiné par la crainte de la responsabilité illimitée et solidaire qui pèse sur le ou les commandités. Toutefois, l’obstacle peut être levé notamment par la constitution d’une personne morale à responsabilité limitée (souvent une SPRL unipersonnelle) chargée de la gérance, ou par la scission entre l’activité économique (sous forme de société à responsabilité limitée) et la société chargée du contrôle (sous forme de SCA), la première étant créée en tant que filiale de la seconde.

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  • Le groupement d’intérêt économique

        Le groupement d’intérêt économique est organisé par les articles L. 251-1 et suivants du code de commerce.  Aux termes de l’article L. 251-1 du code de commerce : « Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un groupement d’intérêt économique pour une durée déterminée.

     

    « Le but du groupement est de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité. Il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même.

    "Son activité doit se rattacher à l’activité économique de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci. »

    « Un châssis de Ferrari avec un moteur de mobylette ».

     

    Origine et objectif du GIE : Le groupement d’intérêt économique est apparu afin d’offrir aux entreprises la possibilité de mettre en commun des moyens de commercialisation, tout en restant juridiquement indépendantes. L’originalité du concept décida les instances européennes à mettre sur pied un règlement relatif à l’institution d’un groupement européen d’intérêt économique (GEIE), en vue de favoriser la coopération entre entreprises de l’Union tout en leur laissant une large autonomie contractuelle dans leur organisation et leur fonctionnement.

     

    Définition : Le groupement est une société constituée par contrat entre personnes physiques ou morales qui a pour but exclusif de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité à laquelle le GIE doit se rattacher et par rapport à laquelle elle doit avoir un caractère auxiliaire. L’utilité de cette structure se justifie par exemple lorsque deux ou plusieurs entreprises veulent créer en commun un bureau d’études, un groupement d’achat ou un service de formation professionnelle pour leurs collaborateurs. Mais au contraire des sociétés commerciales traditionnelles qui bénéficient de la possibilité d’agir en toute liberté dans le cadre de leur objet social, l’activité du groupement est toujours réalisée en parallèle de celles des membres qui ne peuvent l’utiliser que comme complément en vue d’accroître leurs propres bénéfices. Cette formule ne vise donc pas l’intégration complète des associés au sein d’une même entité.

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    Le GIE ne peut rechercher un bénéfice propre, mais plutôt un bénéfice patrimonial indirect pour ses membres. Par rapport aux autres types de sociétés, son champ d’action est limité en ce qu’il ne peut ni détenir des actions ou parts dans une société commerciale, ni s’immiscer dans l’exercice de l’activité des ses membres. Il lui est aussi interdit d’être membre d’un autre GIE ou GEIE.

     

    La constitution de GIE ne passe pas obligatoirement par un acte authentique et les associés peuvent organiser librement leur collaboration, dans le respect des règles suivantes :

    -          le GIE peut être constitué avec ou sans capital social ;

    -          la constitution d’un GIE n’exige ni apport en numéraire, ni apport en nature ;

    -          les membres répondent solidairement de toutes les obligations du groupement.

     

    La gestion du groupement d’intérêt économique est effectuée par une ou plusieurs personnes physiques dont la révocation peut en tout cas être demandée en justice par tout membre pour de justes motifs. Lorsqu’il y a plusieurs gérants, ils forment un collège. Les personnes morales ne sont pas autorisées à gérer un GIE. Les pouvoirs et responsabilités des gérants de GIE sont fort semblables à ce que connaissent leurs collègues dans les SA ou SPRL.

     

    La protection des tiers dans un GIE est assurée non seulement par la solidarité des membres à l’égard de toutes les obligations contractées par le groupement, mais aussi par le fait que les restrictions éventuelles apportées aux pouvoirs des gérants ne leur sont en principe pas opposables.

     

    Quant aux règles relatives aux assemblées générales, elles ne posent pas de problème particulier. Les décisions dans les GIE sont prises, sauf disposition contraire des statuts, à l’unanimité.

     

    La dissolution du GIE a lieu non seulement par la réalisation de son objet, par l’arrivée du terme pour lequel il a été créé ou par la décision unanime des associés, mais aussi :

    -          en cas de mésintelligence grave entre les membres qui entraîne une décision judiciaire à la demande de l’un d’eux ;

    -          par l’incapacité, le décès, la faillite, la dissolution ou la démission d’un membre du groupement ;

    -          lorsque le GIE ne comprend plus qu’un seul membre ;

    -          à la requête d’un tiers ou du ministère public si l’activité du groupement n’est pas conforme au prescrit légal.

     

    Utilisé dans nombre de cas en raison du label européen qu’il porte, le GEIE ne peut être constitué qu’entre des sociétés ou plus généralement des entités juridiques de droit public ou privé, constituées en conformité avec la législation d’un Etat membre de l’Union européenne, et des personnes physiques exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole, de profession libérale ou d’autres services dans l’Union ; ses membres doivent relever de deux Etats membres différents au moins.

     

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