• Cours de Droit des sociétés tunisiennes

       Le droit des affaires et le droit des sociétés en Tunisie est régi par le Code des Sociétés Commerciales, le Code du Commerce, le Code des Obligations et Contrats, le Code de Procédure Civile et Commerciale, le Code d'Incitations aux Investissements et le Code de Droit Privé International. En vue de promouvoir le développement économique du pays, les autorités tunisiennes ont élaboré une législation complète, très favorable à l'investissement privé local et étranger. Le Code des Sociétés Commerciales a été promulgué par la Loi N°2000-93 du 3 Novembre 2000 et publié au JORT N°89 du 7 novembre 2000.

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    Introduction 

    L’étude des sociétés pressente un grand intérêt sur le plan théorique, le droit des sociétés fait appel a des notions qui relèvent du droit civil a savoir la théorie  générale des obligations, droit des bien. Le droit des sociétés est également en rapport avec le droit du statut personnel,  sur le plan pratique,  l’étude des sociétés commerciales s impose car le grand commerce aujourd’hui est exerce par des sociétés(commerce bancaire, commerce des assurance, les activités de transport maritimes et aérien, la grande industrie,  l’industrie aéronautique) la société permet de rassembler des capitaux en faisant même un appel publique a l’épargne,  la société est un cadre juridique permettant de mobiliser des moyens financier collectif pour le financement de projet industriels, commerciaux ... Mais la société n’est pas uniquement destine au financement des grand projets,  elle peut être utilise pour le financement des petites et moyennes entreprise les pme. La société apparait ainsi comme une technique de limitation de la responsabilité, la société peut être une société a responsabilité limité dans laquelle l’associe n’est responsable que dans la limite de l’apport qu’il a fait a l’associe. Il est à noter que l’exercice du commerce en société permet une bonne organisation de l’entreprise. En ce qui concerne les textes,  les sociétés commerciales étaient régies depuis l’indépendance par le code de commerce 1959,  article 14 a 198,  ces textes ont été abrogés et remplacé par le code des sociétés commerciale du 3 novembre 2000 mais ce code comme son nom l’indique ne s applique qu’aux sociétés commerciales,  les sociétés civiles demeurent régies par le droit commun c’est a dire par le Code des Obligations et des Contrats articles 1249 a 1350 mais le Code des Obligations et des Contrats constitue aussi le droit commun des sociétés ce qui veux dire que ces dispositions peuvent aussi s appliquer en matière de société commerciale.

    D’abord, il est certain qu’en cas de conflit entre les règles du code des sociétés commerciales et celle du Code des Obligations et des Contrats,  c’est la loi commerciale qui l’emporte car le spécial déroge au général. Mais dans le silence du Code des Sociétés Commerciales, le recours au texte du Code des Obligations et des Contrats se justifie par le fait que ses règles forment le droit commun,  néanmoins l’application du Code des Obligations et des Contrats pose souvent problème car les règle du Code des Obligations et des Contrats datent du début du siècle dernier 1906,  ces règles ne sont pas adaptées au besoins des sociétés commerciales de ce jour il faut dire que les règles du Code des Sociétés Commerciales ne sont pas fondamentalement différente des règles qui existaient dans l’ancien code de commerce qui sont d’inspiration française a l’instar du droit égyptien ou saoudien. Le Code des Sociétés Commerciales a intégré aussi un certain nombre de texte législatif qui s appliquaient en marge du code de commerce car il y avait avant la promulgation du code des sociétés un phénomène de décodification des lois des sociétés exemple : la loi du 18 aout 1988 sur les emprunts obligataires, la loi de 16 novembre 1992 sur les actions a dividendes prioritaire sans droit de vote et autres produits financiers crées pour la mobilisation de l’épargne. Le Code des Sociétés Commerciales a comble plusieurs lacune qui existaient dans la législation antérieur notamment en matière de fusion,  de transformation et également en matière de scission de sociétés,  le code des sociétés a également apporte un certain nombre de nouveautés notamment aux groupement d'intérêts économiques et a la SUAL : Société Unipersonnel a responsabilité Limitée. Le code des sociétés dans sa version initiale de l’an 2000 comportait denombreuse erreurs, il était mal traduit et il, comportait aussi des lacunes. Conscient de ses insuffisances,  le législateur a adopte un certains nombres de lois en vue de l’amender, on peut citer a cet égard la loi du 27 juillet 2005 ou encore la loi du 27 décembre 2007 et la loi du 16 mars 2009. Il faut dire aussi que le code a été complété par un 6 eme titre qui porte sur les groupes de sociétés ajoutée par la loi du 6 décembre 2001.

     

    Voici le plan du cours de droit tunisien des sociétés :

    • Chapitre préliminaire notions générales sur les sociétés commerciales
    • Section premiere:les éléments distinctifs du contrats des sociétés
    • Sous section première: notion de société et de contrats
    • Paragraphe 1 la société est un contrat
    • Paragraphe 2 la société est aussi une institution
    • Sous section 2 les elements distinctifs du ct de société.
    • Paragraphe 1 les apports
    1. Apports en numeraires
    2. L’apport en nature
    3. Les apports en industrie
    • Paragraphe 2 la participation au benefice et la contribution au pertes.
    1. la recherche des benefices
    2. Le partage des benefices et la contribution au pertes *
    • Paragraphe 3 . l’affectio societatis
    1. Analyse de la conception
    2. Appreciation
    • Section 2 la personnalite morale et ses attribus.
    • Paragraphe 1er . Les sociétés ayant la personnalite morale.
    • Paragraphe 2 . Les attributs de la personnalite morale.
    1. La nationalite
    • Section 3 : classification des sociétés
    • Paragraphe 1.Société de personnes
    • Paragraphe 2. Les sociétés de capitaux
    • Paragraphe 3. Rapprochement entre société de personne et société de capitaux.
    • Titre 1. Les sociétés de personnes.
    • Chapitre 1. Les Société en Nom Collectif
    • Section premiere. Definition et caractere speciphique.
    • Paragraphe 1. l’engagement personnel et solidaire des associes
    • Paragraphe2 . Fonctionnement sous une raison sociale
    • Paragraphe3. l’incessibilite des parts sociales.
    • Section 2. Constitution de la Société en Nom Collectif
    • Sous section premiere . Les conditions de fond
    • Paragraphe 1. Le consentement
    1. Existence du consentement
    2. Vice de consentement
    • Paragraphe2. La capacite
    • Paragraphe3. l’objet et la cause
    • Sous section 2. Les conditions de forme et de pub
    • Paragraphe1. Les conditions de forme: les status
    • Paragraphe 2: la pub

     

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    • Sous section 3 . La nullite et la société de fait.
    • Section3. Fonctionnement de la Société en Nom Collectif  
    • Paragraphe1. Gestion de la société
    1. designation
    2. Pouvoir du gerant
    3. Revocation et demission du gerant
    • Paragraphe 2. Les droits des creanciers sociaux
    • Section 4: Dissolution de la Société en Nom Collectif
    • Paragraphe 1. Les causes de dissolution commune
    1. L expiration de sa duree
    2. La fin de l’activite sociale
    3. La volonte des associes
    4. La dissolution judiciaire
    5. La dissolution pour perte de la moitie de capital
    • Paragraphe 2. Les causes specifiques de dissolution
    1. La dissolution pour incapacite ou faille d un associe
    2. La dissolution pour cause de deces
    • Chapitre 2. Société en commandite simple
    • Chapitre 3 la société en participation
    • Section 1. Constitution de la société
    • Paragraphe 1 . Absence de condition de forme et de publicite.
    • Paragraphe 2. Les conditions de fonds
    • Section 2. Fonctionnement de la société en participation
    • P1.rapport entre associes
    • P2. Les rapports avec les tiers
    • Section 3. Dissolution de la société en participation
    • P1. Les causes de dissolution
    • P2. Les consequences de dissolution
    • Titre 2. Les sociétés de capitaux et la société a responsabilité limitee. Sous titre 1. Les sociétés par actions
    • La constitution de la SA
    • Section premiere. Constitution d une SA avec appel public a l’epargne
    • Sous section 1. La fondation
    • P1. Détermination du fondateur
    • P2. Les obligations du fondateur
    • Declaration de souscription et de versement
    • Sous section 3. l’assemble generale constitutive AGC
    • Paragraphe 2. Les attributions de l’AGC
    1. La vérification des opérations de souscription et de versement
    2. L appréciation de la valeur des apports en nature et de la cause des avantages particuliers
    • Sous section 4. La publicite de la constitution
    • Sous Section 5 . Sanction des regles de constitution
    • P1. La nullite
    1. Régularisation de l’acte nul
    • Prescription de l’action en nullité
    • P2. La responsabilité
    • P3. Sanctions pénales
    • Section 2. La constitution de la SA sans appel public a l’épargne
    • Chapitre 2. Fonctionnement de la SA
    • Section 1 . Les organes d administration et de direction
    • Sous section 1. Le conseil d administration P1. La structure du conseil
    • P2. Nomination et révocation des administrateurs
    1. Nomination
    2. Revocation et demission
    • Paragraphe 3. Les réunions et attributions du conseil d administration

     

     

    Chapitre préliminaire notions générales sur les sociétés commerciales

    Dans ce chapitre, nous allons étudier les 3 points suivants à savoir les éléments distinctifs du droit des sociétés, la personnalité morale des sociétés commerciales et ses attributs pour finir avec la classification des sociétés.

     

    Section première: les éléments distinctifs du contrat des sociétés

    Le texte de base c’est l’article 1249 du Code des Obligations et des Contrats qui nous donne la définition suivante "contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leur biens ou leur travail ou les deux a la fois en vue de partager leur bénéfice qui pourra en résulter " cet article du Code des Obligations et des Contrats a été repris par le législateur en 2000 par le code des sociétés commerciales sous une forme légèrement différente. l’article 2 déclare que" la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’affecter en commun leur apport en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourrait resulter de l’activite de la société" l’analyse des deux article sera mene sur la base des elements distinctifs de la société car ces elements distinctifs nous permettent d’comprendre la difference qu’il y a entre la société et certaines notions voisines tel que la notion indivision ou encore l’association

     

    Sous section premiere: notion de société et de contrats

    Il est à noter qu’a la base de la société,  il y a un accord de volente entre deux ou plusieurs personnes,  cet accord de volente crée des obligations. Le contrat cree des société en tant que cadre juridique des relation entre les associés,  seuleument cette conception de la soliciete en tant que contrat n’embrasse pas toute la réalité car le contrat donne naissance a une personne morale qui va exercer le commerce et qui agir sur la scene juridique au meme titre qu’une personne physique. Ceci nous permet de dire que la société n’est pas seuleument un contrat mais aussi une institution

     

    Paragraphe 1 la société est un contrat

    Il résulte de la définition légale de la société que celle ci est un contrat. Le contrat suppose la réunion de deux associés. Avant la promulgation du code des sociétés en 2000, le droit tunisien a la différence de plusieurs systèmes juridiques étranger ne permettait pas la constitution d’une société unipersonnelle. Le rejet de la société unipersonnel se justifiait par le principe de l’unicité du patrimoine et l’exclusion en conséquence de l’idée de patrimoine d’affectation. Depuis la promulgation du code,  le législateur tunisien a introduit la société unipersonnel à responsabilité limite (SUAL) régie par l’article 148 à 159. C’est la raison pour laquelle l’article 2 du Code des Sociétés Commerciales prévoie une


    exception au principe qu’il a énoncé dans l’alinéa premier en disposant toutefois dans la société unipersonnelle a responsabilité limite,  la société est constituée par un associe unique . Le principe pose a l’article 1249 admet en outre une exception et un tempérament. l’exception a part la SUAL concerne les société dont le capitale est complètement détenu par l’etat . En ce qui concerne le tempérament,  il faut noter qu’une société constituée au départ entre deux ou plusieurs personnes peut devenir en cour de fontionnement unipersonnelle . Normalement cette société doit disparaitre logiquement puisque nous avons défini la société comme un contrat mais cette consequence est ecarte par le législateur dans l’article 23 "en matière de société anonyme ou le nombre d’actionnaire doit être de 7 au moin,  l’article 387 du code prévoit aussi un temperamment en vertu duquel la société peut fonctionner pendant une periode d’un an avec moin de 7 actionnaire a condition de rigulariser sa situtation apres l’experiation de ce delai,  ce dernier peut être proroge de 6 mois a la demande de tout interesse." il faut dire que l’interdiction de la société unipersonnelle meme avant la promulgation du code des société n’était pas un veritable obstacle contre la constitution de société avec un seul associe parce que dans la pratique,  de nombreuse sal et meme de nombreuse sa étaient en fait des société dont le capital était entre les main d’un seul individu . Les autres associés qui n’avaient le plus souvent qu’un nombre inignifiant de part sociales et d’actions agissaient comme des associés fictifs. Il faut dire que ces sociétés de facade posent probleme . En cas de faillite, la fraude commise est severement sanctionnee parce que l’article 596 cc prévoit que la faillite peut frapper non seulement la société elle meme, mais aussi toute personne qui sous le masque de cette société,  a exerce le commerce et disposait des bien de la société comme ses biens personnels. La conception contractuelle de la société permet de distinguer la société de l’indivision.

    Pour les distinguer,  on affirme traditionnelement que la société est un etat voulu alors que l’indivision est un etat subi.

     

    Paragraphe 2 la société est aussi une institution

    Il est vrai qu’a l’origine de la société, il y a un accord de volente mais il n’en demeure pas moin que le ct de société donne naissance a une personne morale . Le ct de société ne détermine pas librement la condition juridique de cette personne morale . c’est souvent la loi qui organise pour l’essentiel la constitution et le fonctionnement de cette personne morale c’est a dire les rapport entre les associés mais également les rapport entre la société est les tiers. La loi organise aussi l’administration de la société et sa dissolution . De plus,  dans la plus part des sociétés,  les décision ne sont pas prises a l’unanimité. La règle de la majorité s applique, simple comme qualifie. Or la règle de la majorité n’est pas compatible avec la logique contractuelle surtout lorsqu’on resonne en terme de modification de statut. De plus,  les dirigeants sociciaux ne sont pas consideres en droit des sociétés comme de simples mandataires des associés wekil, ils sont aujourd hui qualifies par la jurusprudence comme etant des organes de la personne morale. Cette personne morale en tant que institution a un intérêt qui ne se confond pas avec l’intérêt des associés majoitaires . l’intérêt de la société prime sur l’intérêt des associés meme majoritaires. c’est la raidon pour laquelle la jurusprudence


    a sanctionne l’abus de majorité. En conclusion,  la société est a la foi un contrat et une institution. Certaine société sont marquees par la qualification contractuelles beaucoups, plus que par la qualification institutionnelle alors que d’autre société sont marques par le phénomène inverse.

     

    Sous section 2 les éléments distinctifs du ct de société.

    En revenant a l’article 2,  on peut noter que la société suppose l’affectation en commun par les associés de leur apports en vue de partager des benifices ou en vue de réaliser une économie de depences resultant de l’activite de la société. Il resulte de cette définition deux éléments fondamentaux du ct de société a savoir les apports et le partage de benifices mais la société comporte un 3 eme element qui n’est  pas dit dans le texte mais qui est consacre par la jurusprudence et la doctrine a savoir l’affectio socetatis.

     

    Paragraphe 1 les apports

    La société implique que les associés mettent en commun leur biens ou leur travail ou les deux a la fois,  c’est la raison pour laquelle on distingue 3 categorie d’apport a savoir les apports en numéraire, les apports en nature et enfin les apports en industrie

     

    A. Apports en numeraires

    L article 1264 du Code des Obligations et des Contrats dispose que l’apport peut être egalment constitue par une ou plusieurs créances détenues contre les tiers. Chaque associe doit liberer son apport c’est a dire verser effectivement le montant de son apport a la société a la date convenue et si aucun terme n’est fixe, la dette est exigible aussitot apres la conclusion du contrat selon l’article 1263 du Code des Obligations et des Contrats. Lorsqu’un associe ne libere pas son apport, les autres associés peuvent soit l’exclure de la société soit le contreindre par voie de justice a exécuter son engagement. Dans les deux cas,  l’associe defaillant peut être condamne a payer des domages et intérêts. Ces derniers courent a partir du jour ou il est mis en demeure pour liberer son apport. l’article 6 déclare que les dommages et intérêts peuvent être reclames pour tout retard dans la liberation de l’apport.

     

    B. L apport en nature

    Les apports en natures sont selon l’article 1255 Code des Obligations et des Contrats des objets mobiliers ou immobiliers ainsi que les droits incorporels . Les apports en natures doivent ètre evalues. Cette evaluation s impose pour déterminer la part de l’associe ayant fait l’apport dans le capital social. l’apport en nature doit être evalue a sa juste valeur avec les garanties qu’il faut tel que prévu par la loi pour eviter qu’il y est une sur evaluation car le risque de sur evaluation a des consequence négatives aussi bien sur les autres associés que sur les tiers.

    L apport en nature peut être soit en toute propriete ou en jouissance. On dit que l’apport est fait en toute propriete lorsque le bien est transfere par l’associe a la société qui en devient popriétaire,  par contre,  lorsque l’apport est en joussance, cela veut dire que l’associe reste popriétaire de son bien avec toutes les consequences juriduques


    attachees (le propriétaire assume les risques ...)a cette propriete et la société n’aquiert qu’un droit de jouissance sur le bien. Il est a noter que l’apport d’un usufrui n’est pas un apport en jouissance parce que l’usufrui est un droit reel transfere au profit de la société en tant que tel.

     

    C. Les apports en industrie

    L industire ici n’a pas le sens usuel mais plutot le travail de l’associe. d’ailleur l’article 1249 Code des Obligations et des Contrats utilise le mot travail alors que l’article 5 du Code des Sociétés Commerciales utilise plutot le terme industrie. Il faut noter que l’industrie au sens de l’article 5 n’est pas seulement le travail. l’industrie peut aussi couvrir le credit commercial d’un associe. l’article 1246 Code des Obligations et des Contrats est explicite a ce sujet. Seulement il est a noter que l’obligation de celui qui a fait a la société un apport en industrie est une obligtion de faire qui consiste a preter a la société des services pomis et de lui fournir des gains fournis par ses services depuis l’entre en société article 1266 Code des Obligations et des Contrats. l’apport en industrie n’englobe pas les brevets d’inventions obtenus par la société sauf conventions contraires des parties selon l’article 1266 paragraphe 2 du Code des Obligations et des Contrats. l’apport en industrie doit être evalue pour déterminer la part de l’associe ayant fait cet accord dans le bénéfice mais cet evaluation ne doit pas figurer dans le capital car en cas de saisie, il est evident que le créancier ne peut pas saisir le travail d’un associe. Une question se pose au sujet des apports quelques  soient leur nature:une société peut elle être constitue sans capital c’est a dire exclusivent avec des apports en industrie ? Selon l’article 1255 Code des Obligations et des Contrats "l apport peut consister dans l’industrie d’un associe ou meme de tous"  toutefois, cette règle de droit commun n’est pas applicable dans les sociétés ou le législateur exige un capital minimum. Le groupement d’intérêt économique gie qui est règlemente dans les article 439 et suivant du code peut être constitue sans capital article 441 du code mais n’oublions pas que le groupement d’intérêt économique n’est pas une société.

     

    Paragraphe 2 la participation au bénéfice et la contribution au pertes.

    La société est caracterisee par la recherche du bénéfice,  elle se distingue des oeuvres de bien faisances. Mais au cas ou ces bénéfices sont réalises,  ils doivent être partages selon des règles bien déterminees.

     

    A. la recherche des bénéfices

    Lorsqu’on parle de bénéfice,  il est suceptible de deux interpretations. Selon l’interpretation stricte,  l’bénéfice peut être compris comme etant tout gain pecuniaire ou materiel qui augumente la fortune de l’associe. L’interpretation large consiste a dire que le bénéfice peut être soit un gain positif soit une économie de depenses. Ces deux interpretations ont donne lieu en france a des debats juridiques riche et la cc française, toute chambres reunies,  a rendu en 1914 un arret tres connu qui a tranche en faveur de l’interpretation stricte de la notion bénéfice, arret des chambres reunies 11 mars 1914. C’était une affaire dont la valeur était negligeable notamment 1 franc 25 ce qui nous améne a dire que l’enjeu materiel de l’affaire n’est pas toujours décisif. Il s agit la d’une question de principe. Cette conception stricte du bénéfice a ete


    abondonne longtemps plus tard par le législtauer francais en 1978 puis en 1985. Il est admis aujourd hui en droit francais que la société se caracterise par la mise en  "en vue de partager des bénéfices ou de pofiter de l’économie qui pourra en resulter". Le législateur tunisien depuis la promulgation du code en novembre 2000 a adopte cette meme position. l’article 2 du code exprime aujourd hui une conception large du bénéfice. La recherche de bénéfice permet de faire la distinction entre société et association. On dit que l’association est a but non lucratif. Et pour bien marquer cette difference,  il faut revenir au texte regissant l’association notamment le decret loi du 24 septembre 2011 qui a abroge la loi du 7 novembre 1959. Ce texte définie aujourd hui l’association comme etant une convention entre deux ou plusieurs personnes oeuvrant d’une maniere permanente a la réalisation d’objet autre que la recherche des bénéfices,  c’est pour ca que l’association est a but non lucratif. Il faut ajouter que selon l’article 4 de ce meme texte,  il est interdit a l’association d’exercer des activites comerciales en vue de partager des bénéfices. Ce texte appelle a un commentaire. En d’autres termes,  si les bénéfices sont réalises sans pour autant être partages,  l’association demeure une association et ne se transforme pas en société.

     

    B. Le partage des bénéfices et la contribution au pertes *

    La participation au bénéfices n’est pas speciphique au contrat de société,  on la retrouve dans d’autre contrats tel que le contrat de travail ou le contrat de pret. l’article 1250 du Code des Obligations et des Contrats est explicite sur ce point. La participation au bénéfice ne permet de qualifier le contrat comme etant un contrat de société s il n’y a pas d’apport et s il n’y a pas de contribution aux pertes. d’ailleur, la contribution au pertes est expressemment visee par le législateur dans le grand bai du paragraphe premier article 1300 a 1308 du Code des Obligations et des Contrats. l’article 1302 du Code des Obligations et des Contrats déclare nul la clause qui affranchirait l’un des associés de toutes contributions aux pertes. Mais cette nullite est partiel, elle n’entraine pas la nullite de la société. Le partage des bénéfice et la contribution aux pertes se fait suivant une egalite proportionnel. l’atteinte a cette egalite est sanctionnee par la nullite. Partant du principe que tous les associés doivent participer au bénéfice et contribuer aux perte,  l’article 1302 du Code des Obligations et des Contrats sanctionne le pacte leonin,  il s agit d’un accord qui attribue a l’un des associés la totalite des gains ou qui le dispense de toutes participation aux pertes. Dans le 1er cas,  la société est nul. Dans le deuxieme cas, la société n’est pas nul mais c’est la clause elle meme qui est frappe de nullite. Le pacte leonin est une allusion a la fable sur le lion qui s est associe aux autres animaux en se reservant la part du lion . Le pacte lionin sur sa forme directe est presque une hypothese d’ecole car on voi mal comment un associe peut accepter que la totalite des bénéfices soit reserves a un seul associe et on voit mal également comment des associés peuvent dispenser l’un d’entre eux de toute contribution aux pertes, mais dans la pratique on constate que le pacte leonin peut être dissumule derriere des accords qui portent atteinte a l’egalite entre les associés. A titre d’exemple,  dans une société détermine,  certains associés se sont engages a racheter les parts sociales appartenant a un autre associe a un prix détermine fixe d’avance. Cet accord a été considere comme un pacte leonin car le 5 eme echappe aux pertes. Neanmoins,  il existe une pratique appele le


    portage d’action ou l’egalite des actionnaires quant au partage des bénéfices n’est pas respecte. Cette pratique, tres courante en tunisie, consiste pour une personne détermine, generalement une banque qui prend une participation au capital d’une sa tout en evitant de prendre des risques quand au succes de l’entreprise ou quand a l’echec de son projet. La banque qu’on appelle le porteur,  agie en réalité comme un bailleur de fonds a la demande d’un client mais au lieu de lui preter de l’argent,  elle prend une participation au capital de la société avec l’engagement de son client de lui racheter ses actions a un prix détermine egale a la valeur nominale de l’action plus un intérêt suivant le tmm. Ceci se traduit par une dispense accorde a la banque pour qu’elle ne contribue aux pertes,  elle est ainsi a l’abri de toute contibution aux pertes.

     

    Paragraphe 3 . l’affectio societatis

    L article 1249 du Code des Obligations et des Contrats définie la société, il passe sous silence un element distinctif important de cette derniere. Et la meme observation vaux pour l’article 2 c sc. Malgre le silence législatif,  l’affectio societatis est considere par la doctrine et la jurusprudence comme etant un element caracteristique de la société permettant de la distinguer de certaines notions tel que la notion d’indivision et permettant aussi malgre la difference entre la société et les autres contrats qui comportent une participations au bénéfices. Pour rendre compte de l’affectio societatis,  on affirme par reference au droit romain que les associés sont des collaborateuers qui sont animes d’un esprit de faternite jus fraternitatis. l’affectio societatis veut dire que les associés ont des intérêts convergeants et non pas des intérêts conflictuels. Partant de la, on a attache a la notion les idees d’egalite et de participation volontaire et active a la gestion de la société. l’affection societatis a été concu comme etant un desir de collaboration volontaire,  active, interesse et egalitaire. En employant les termes d’yper et xxx,  on peut dire que l’a s est l’intention ches les associés de se traiter comme des egaux et de poursuivre ensemble l’oeuvre commune. Cette conception classique de l’a s a fait l’objet de critiques car elle comporte des exces qui meritent d’être releve.

     

    A. Analyse de la conception classique.

    La conception classique suppose une collaboration volontaire active interesse et egalitaire entre les associés. l’element volontaire signifie la volonté de constituer une société ou la volonté de faire partie d’une société deja constitue. Cet element est important dans la mesure ou il permet de distinguer la société en tant que etat voulu de l’indivision en tant que etat subi. En ce qui concerne l’element actif de la collaboration,  il signifie que chaque associe participe a la vie de la société a la difference par exemple du salarie qui participe aux bénéfices mais demeure etranger a la prise de décision. Quand au caractere interesse de la collaboration,  il signifie que chaque associe participe en vue de partager les bénéfices qui pourront resulter de l’activite de la société. Ceci permet de distinguer la société de l’association. Pour ce qui est du caracterd egalitaire,  il est invoque pour marquer la difference entre l’associe et le travailleur salarie qui est lie a son employeur par un lien de subordination juridique. Cet analyse classique a été critique pour son manque de réalisme .


    B. Appreciation critique.

    Les caracteres actifs et egalitaires de la collaboration ne semblent pas se verifier dans toutes les sociétés.

    Pour le caractere actif,  il serait inexacte d’affirmer que dans les grandes sociétés qui comportent parfoi des miliers d’actionnaires,  tous les associés participent activement a la vie de la société . Dans les grandes sociétés, il y a souvent deux categories d’actionnaires, ceux qui controlent la société c’est a dire majoritaires (noyeu dur) et il y a d’un cote les petits porteurs . Certains actionnaires n’assistent meme pas a l, assemble generale qui se tient une fois par an. Dans certains pays,  on admet meme la possibilite pour une société d’avoir un sleeping partner . En ce qui concerne le caractere egalitaire, il a été conteste  au motif qui a en fait des associés majoritaires d’un cote et minoritaire de l’autre. Les associés majoritaires ont tendance a dominer les autres et a prendre parfois des décisions qui ne sont pas dans l’intérêt de la société d’ou la reaction de la jurusprudence qui sanctionne l’abus de majorité. Les auteurs modernes tenant compte de l’ensemble de ces critiques considerent aujourd hui que l’affectio societatis devraient être définie comme etant la volonté du lion et l’acception d’alea commun. La jurusprudence a eu l’occasion d’appliquer l’a s dans de nombreuse affaire concernant la nullite de la clause leonine . La jurusprudence l’a applique en matière de société fictive,  c’est une société qui est artificiellement constitue pour dissumuler l’activite commerciale d’un individu qui pour des raisons multiples ne veut pas apparaitre au grand jour. Souvent,  la société fictive est utilise pour des operations de blanchiment d’argent. La société foctive est une société nul parce qu’il n’y a pas veritablement d’apport et il n’y a pas d’a s entre les associés qui sont eux memes des figurants. Sur le plan de la preuve,  le caractere fictif de la société peut être administre par tout moyen parce qu’il s agit de fait juridiques (simulation et mensonge). Dans les rapports entre les parties,  le problème se pose également. Celui qui conteste l’existence valable de la société,  doit prouver par tout moyens l’absence d’affectio societatis .

     

    Section 2 la personnalite morale et ses attribus.

    Il est inutile de définir la personnalite morale car cette notion n’est pas propre au droit des sociétés commerciales. On la retrouve en droit civile et aussi administratif.

     

    Paragraphe 1er . Les sociétés ayant la personnalite morale.

    Selon l’article 4,  toute société commerciale donne naissance a une personne morale independante de la personne de chacun des associés a l’exception de la société en participation . l’article 4 ne vise que les s c, il n’est applicable aux sociétés civiles mais il reste a dire que ces derniere s.civile n’ont pas la personnalite morale. En réalité, bien que le texte ne vise que les sociétés commerciales,  on peut dire que les sociétés civiles doivent être soumises a la meme règle pour les raisons suivantes. Quand au premier argument, il est tire de l’article 15 du code des droits reel,  il qualifie de meuble par détermination de la loie,  les part sociales, les actions et les obligtions emises par toutes


    société encore que ces sociétés soient propriétaires d’immeuble. Dans ce texte,  la société apparait comme etant une personne ayant un patrimoine propore. Le patrimoine de la société ne se confond pas avec le patrimoine des associés. Lorsque le patrimoine de la société est constitue d’immeuble,  les associés n’ont que des meubles parce qu’ils ont des actions. Un autre argument est tire de l’article 33 du code des procedures civiles et commerciales. Ce texte regit la competence territoriales. Ce texte vise les actions en justices contre les associations et les sociétés ainsi que les contestations relatives au partage de leur bien. l’expression leur bien n’a de sens que si les société ont un patrimoine. La société a un domicile qui est distinct du domicile des associés et c’est ce domicile qui détermine la competence territoriale.

    La jurisprudence tunisienne n’a pas reconnu dans un premier temps la personnalite morale des sociétés civiles, mais il y a eu un revirement en 1983,  par la cour d’appel de tunis a travers un arret rendu le 2 mars 1983. En ce qui concerne le commencement de la personalite morale,  le code des sociétés commerciales prévoit qu’elle commence le jour de son immatriculation au registre de commerce. Il s agit d’une precision importante qui n’existait pas dans le code de commerce. Le législateur a comble cette lacune. Quand est ce qu’elle prend fin ? Pour y répondre,  il faut noter que la tranformation de la société et la prorogation de sa durée n’entraine pas la creation d’une personne morale nouvelle, c’est ce qui est consacre dans l’article 4 paragraphe 2 du code. La personnalite morale prend fin apres la dissolution de la société mais ce principe connait une attenuation prévu par l’article 29 du code qui dispose que la personnalite morale survie jusqu’a la cloture de la liquidation . Cela veut dire que la dissolution de la société n’est pas l’etape finale de sa fin. Il s agit donc d’une periode au cours de laquelle la personalite morale continue mais elle persiste uniquement pour les besoins de la liquidation.

     

    Paragraphe 2 . Les attributs de la personnalite morale.

    La personnalite morale confere a la société des attributs lui permettant d’agir au meme titre qu’une personne physique, ceci veut dire que la société a un patrimoine, qu’elle a un nom, un domicile et peut meme avoir une nationalite .

     

    A.  Le patrimoine

    La société a un patrimoine qui lui est propre ce qui veut dire que la société a un actif(bien...) et un passif( dette...),  ces actifs et passifs ne se confondent pas avec les actifs et les passifs des associés. Plusieurs consequences vont decouler de cette règle. La 1ere consequence concerne les parts sociales et actions emises par la société qui sont qualifies comme des meubles par la détermination de la loi meme si les biens de la société sont constitues par des meubles.

    2eme consequence les creanciers de la société ont un droit de gage exclusif sur les biens de la société, ce qui veut dire que les creanciers des associés ne peuvent pas saisir les biens de la société,  il ne peuvents saisir que les actions et parts sociales appartenant a leur debiteurs

    3eme consequence,  la compensation est exclu entre les dettes d’un associés et les


    creances de la sociétés et vis versa,  c’est a dire que si une personne est en meme temps creanciere vis a vis de la société et debitrice vis a vis d’un associe, elle ne peut pas se prévaloir de la compensation.

    4eme consequence,  la faillite de la société n’entraine pas les faillites individuelles des associés, mais en réalité, une distinction fondamentale s impose entre société de personne et société de capitaux . Dans la société de capitaux,  il y a en principe une distinction net entre le patrimoine de la société et le patrimoine des associés. Par contre dans les sociétés de personnes,  les associés sont soliderement et indifiniment responsables du passif de la société ce qui veut dire que la separation entre le patrimoine de la société et le patrimoine des associés n’est pas une separation relle.

     

    B. Le nom

    La société est designee par son nom, seulement il faut distinguer entre la raison sociale et denomination sociale. La raison sociale existe dans les sociétés de personnes, cette raison sociales est constituee des noms de tous les associés ou de certains associés suivi de la mention des compagnies art54 code sc.

    En revanche, la denomination sociale peut être librement choisie, ceci est le cas pour la société anonyme article 160et pour la société a responsablite limitee article 91. Ces deux articles consacrent le principe de la liberté dans le choix de la denomination sociales,  ce qui veut dire qu’on peut appliquer une denomination de fantaisie. l’article 91 exige en plus que la denomination sociale ne soit pas la meme que celle qui a été deja adopte par une société pre existante en plus du fait qu’elle ne doit pas presenter des ressemblances avec une denomination qui existe deja et ce afin d’eviter que les tiers ne soient induis en erreur. l’article 91 precise dans son dernier paragraphe,  qu’en cas de ressemblance,  il appartient a tout interesse de saisir le tribunal competant pour faire cesser cette ressemblance sans préjudices des domages et intérêts. Il faut noter que le nom de la société ne doit pas être confondu avec l’enseigne du fond de commerce. l’enseigne est utilise pour attirer la clientele. Elle n’est pas necessairement constitue par un nom,  elle peut meme être constitue par un embleme.

     

    C.  Le domicile ou siege sociale.

    L article 10 paragraphe 2 dispose que le siege sociale est le lieu du principal etablissement dans lequel se trouve l’administration effective de la société. Il faut dire que l’ancien texte c’est a dire l’article 18 du code de commerce était mieu redige. Selon l’ancien texte,  le domicile de la société est au siege sociale . Le siege sociale est le lieu ou se trouve la direction effective de la société . La direction effective de la société contrairement a ce que prévoit le législateur ne se trouve pas necaisserement dans son principale etablissement. En effet,  dans les grandes sociétés,  la direction generale ne se trouve pas forcement a l’usine ou la société a son principal etablissement. Il resulte de l’article 10 que le siege sociale ne doit pas être arbitrairement fixe. Le siege sociale doit être a titre reel et non pas fictif. La notion de siege social fictif evoque la fraude qui consite a choisir un siege n’ayant aucun rapport avec l’activite de la société pour echaper a l’application de la loi notamment la loi fiscal. Lorsque la société a un siege fictif, ce siege


    fictif n’est pas opposable aux tiers. En application de la theorie de la simulation,  les tiers peuvent suivant leur intérêts soit se prévaloir du siege reel soit se fier au siege déclare meme s il est fictif.

    La société doit être assignee devant le tribunal dans le ressort duquel se trouve son siege social. Toutefois,  l’article 33 du code de procedure civil et commercial deroge a la règle lorsque la société dispose de plusieurs agences et succursales. Le demandeur peut porter son action soit devant le tribunal du siege soit devant le tribunal dans le ressort duquel se trouve l’agence concerne par le litige.

    Le siege d’une société doit être indique dans les statuts. Le transfert des sieges doit entrainer une modification des statuts c’est a dire en suivant les règles prescrites en la matière. Sur le plan des formalites,  le transfert du siege dans le ressort d’un autre tribunal doit faire l’objet d’une nouvelle immatriculation(art 20 loi du 2 mai 1995 regissant le registre de commerce). Par contre si le transfert est opere dans le meme ressort, il doit faire l’objet d’une simple inscription modificative. En cas de transfert de siege,  il y a lieu d’accomplir les formalite de publicite conformement a l’article 16 du code des société pour l’information des tiers

     

    D. La nationalite

    Il faut distinguer entre deux notions voisines mais differentes, la société de droit tunisien et la société de nationalite tunisienne.Les sociétés de droit tunisien sont des sociétés qui sont régies par des codes tunisien a savoir le code de société commercial. d’apres l’article 10 du code,  les société dont le siege est situe en tunisie sont soumises a la loi tunisienne.

    Lorsqu’on parle de nationalite tunisienne,  on se refere a une autre notion et cette reference doit se faire sur la base du decret loi du 30 aout 1961 ratifie par la loi du 6 novembre 1962. l’article 3 de ce texte déclare que les personnes morales ont la nationalite tunisienne lorsqu’elle répondent a l’ensemble des conditions suivantes.

    Premierement,  être constitue conformement aux lois en vigeur et avoir leur siege social en tunisie. Deuxiemement,  avoir leur capital represente a concurrence de 50 % au moin par des titres nominatifs detenus par des personnes physiques ou morales tunisiennes ce qui veut dire en d’autre terme que le capital doit être detenu en majorité par des tunisien. On designe par titre nominatif les parts sociales et les actions. Toisiemement,  avoir le conseil d’administration,  de gerance ou de surveillance constitue en majorité par des personnes physiques de nationalite tunisienne. Il ne suffit pas ainsi que le capital soit detenu par des tunisiens,  il faut aussi que la gestion de la société soit faite en majorité par des tunisiens.

    Quatriemement, avoir leur direction general ou leur gerance assure par des personnes physiques de nationalite tunisienne. Selon le meme texte,  sont également tunisienne les société qui ont leur sieges en tunisie et dans lesquelles l’etat ou les collectivite locales detiennent directement ou indirectement une participation en capital. Si l’etat ou une collectivite publique est actionnaire,  cela suffit pour que la société soit considere comme tunisienne a condition que son siege soit base en tunisie. Le decret loi de 1961 a été modifie par la loi de 11 aout 1985 et qui a introduit dans l’article 3


    paragraphe 4 le changement suivant,  avoir leur presidence, leur direction general ou leur gerance assures par des personnes physiques de nationalite tunisienne et le texte ajoute pour les sociétés anonymes et en cas de dissociation entre les fonctions de president et celle de directreur general,  le directeur general doit avoir le statut de resident au sens de la règlementation des changes.

     

    Section 3 : classification des sociétés

    Il y a plusieurs classifications possibles, mais la classification la plus importante est celle qui distingue la société de personne de la société des capitaux. Avant de nous pencher sur l’etude de ces deux type,  il y a lieu de distinguer les sociétés civiles des sociétés commerciales. Selon l’article 7 du code,  une société peut être commerciale par la forme ou par l’objet. Certaines sociétés sont commerciales par la forme,  il s agit de la société anonyme,  de la société a responsabilité limite et de la société en commandite par action. Ces sociétés sont toujours commerciales quelque soit la nature de leur activites. Une société de medécin ayant une forme de sarl est qualifie de société commerciale. Les sociétés commerciales sont soumises aux lois et usages du commerce,  ce qui veut dire qu’une société commerciales par la forme peut être déclare en faillite. Par contre si l’objet de la société est civile,  la société n’a pas de fond commerce et ne benifice pas de la propriete commerciale.

    Les sociétés commerciales par objet sont des sociétés dont l’activite est commerciales. Par exp,  une société en nom collectif qui exerce le commerce de disribution est une société commerciale. Il faut noter que la distinction entre société civile et commerciale a perdu une partie de son intérêt depuis que la loi du 15 juillet 1999 portant modification de la loi du 17 avril 1995 relative au redressement des entreprises en difficulte, elle a ouvert le benifice de son regime au sociétés qui exercent une activite agricole ou une activite de peche sans parler des sociétés exercant une activite artisanale qui depuis la loi de 1995 sont comprises dans les champs d’application de ce texte.

     

    Paragraphe 1.Société de personnes

    Ces sociétés de personnes dont l’exemple type est la société en nom collectif Société en Nom Collectif  sont marques par l’intuitu personne . En fait,  ces sociétés sont constitue entre des personnes qui se connaissent et qui accordent a leur qualites respectives une importance déterminante. Dans les sociétés de personnes,  les associés s engagent personellment et soliderement et l’intuitu personne est present non seulement lors de la constitution de la société mais également lors de son fonctionnement et meme lors de sa dissolution. En effet,  au cour du fonctionnement de la société,  les parts sociales qui sont detenues par chacun des associés ne sont pas librement cessibles et ne sont pas librement transmissibles. Dans cette categorie,  on doit mettre avant tout la Société en Nom Collectif, la société en participation,  la société a commendite simple et meme la srl meme si son appartenance a la société de capitaux peut également se justifier par certaines caracteristiques mais sociologiquement parlant,  la majorité ecrasante des sarl sont des sociétés de personnes.


    Paragraphe 2. Les sociétés de capitaux

    Ce sont des sociétés dans lesquels les personalites des associés est indifferentes. Ce qui importe c’est le capital apporte par l’associe et non l’associe lui meme. Dans ces sociétés,  les associés ne se connaissent pas forcement tous et n’ont pas besoin de se connaitre. De plus,  les associés ne sont pas indifinement et soliderement tenu du  passif social, chacun est responsable dans la limite de ce qu’il a apporte a la société,   ce qui veut dire concretement que si la société tombe en faillite,  chacun des actionnaires perdra sa mise (apport)mais ne répondera en aucune maniere des dettes impayes par la société. Dans ces sociétés,  les actions sont librement cessibles et transmissible,  on dit meme qu’elles sont negociables, on vise la negociation en bourse. De plus,  on doit mettre la société anonyme qui en est le modele mais on doit placer aussi la société en commendite par action meme si cette société comporte des associés commendites qui sont responsable de tout le passif social.

     

    Paragraphe 3. Rapprochement entre société de personne et société de capitaux. Dans la pratique,  la distinction entre les société de pers et société de capi n’est pas tranche. Dans les sp et notamment dans les s à nom collectif, le deces d’un associe n’entraine pas la dissolution de la société alors que logiquement,  dans un contrat a

    intuitu personne, si l’un des contractants decede,  il prend fin. Dans les société en nom collectif,  le législateur prévoit sauf clause contraire des statuts, la continuation de la société ou sa transformation selon l’article 65 du code. Dans un autre sens,  on doit noter que dans la société anonyme qui est par définition une société de cap,  les actionnaires peuvent introduire dans les status ce qu’on appelle les clauses d’agrement et de préemption. En vertu de ces clauses,  les cessions d’actions sont subordonnes a l’accord prealable du conseil d’administration lorsque la cession est envisage au profit d’un tier n’ayant pas la qualite d’actionnaire. Le droit de pre emption permet au conseil d’administration de faire acquerir les actions proposees a la vente par des actionnaires de la société. Ceci veux dire que ces clauses sont des techniques contractuelles qui permettent d’introduire l’intuitu personne dans les sociétés de capitaux. Cette introduction de l’intuitu personne dans les sociétés faisant appel publique a l’épargne ne sont pas toujours cotes en bourse,  de plus les clauses d’agrement et de pre emption sont reputes non ecrites.

     

    Titre 1. Les sociétés de personnes.

    Dans ce titre nous allons étudier les Société en Nom Collectif,  les s en commendite simple, société de participation.

     

    Chapitre 1. Les Sociétés en Nom Collectif

    C’est le modele meme des sociétés de personnes. Le nombre de société ayant choisi cette forme est en fait tres faible. L’étude de ces sociétés presentent quand meme un intérêt,  les Société en Nom Collectif  sont consideres comme la société de droit commun.


    Section premiere. Définition et caractere speciphique.

    Selon l’article 54,  la Société en Nom Collectif  est une société qui fontionne sous une raison sociale et qui est constitue entre deux ou plusieurs personnes inividuellement et soliderement responsables du passif social. Il faut analyser ce texte a la lumiere des dispositions du code et qui permettent de degager les caracteres specifiques suivant de la Société en Nom Collectif

     

    Paragraphe 1. l’engagement personnel et solidaire des associés

    Cet engagement est tres important dans la mesure ou il est meme d’ordre publique ce qui veut dire que la société dans laquelle les statuts deroge a cette règle ne sera pas qualifie comme une Société en Nom Collectif . l’article 55 tire une consequence de l’engagement personnel et solidaire des associés en precisant que les associés ont la qualite de commercant si l’activite exerce est commerciale. Ce texte merite quelques explications. La Société en Nom Collectif  n’est commerciale que si son act est commerciales,  et si la société est civile,  il est evident que ses associés n’auront pas la qualite de commercant. La consequence qui decoule de la qualite de commercant est que la faillite de la société entraine celle des associés article 55. Dans ce cas,  les associés sont tenus personnellement de deposer le bilan. En application de l’article 594 du cc,  le tribunal déclare par un seul jugement la faillite de la société et en meme temps celle des associés.

     

    L operation d’apport est un ct entre qui et qui Quelle est la définition des benifice

    Comparaison soiciete avec gie et association (art 2 et article 4 decret 2011) Quesque la contribution aux pertes sociales

    Comment est règlemente la contribution au perte sociales

     

    Paragraphe2 . Fonctionnement sous une raison sociale

    La raison sociale doit correspondre a l’identite actuelle des associés,  ce qui veut dire que l’associe qui quitte la société doit veiller a ce que son nom soit efface de la raison sociale. Sinon il serait tenu du passif de la société malgre son depart . Cette règle se justifie par la protection des tiers qui peuvent être induis en erreur art54 du c.s .

     

    Paragraphe3. l’incessibilite des parts sociales.

    Il s agit d’une consequence de l’intuitu personne qui caracterise cette société. Le caractere incessible est déclare dans l’article 56 du code. l’etude de cet article nous permet de faire les observations suivantes. d’apres cet article,  seul les cessions aux tiers sont visees par l’incessiblilite. Ce qui veut dire que les cessions entre associés sont libres sauf clause contraire des status. Pour les cessions au profits d’un tiers,  l’article 56 exige le consentement unanime des autres associés et a condition de se conformer aux obligations de publicite. l’accord qui est prévu par l’article 56 peut être donne d’avance dans les status. Le principe de l’incessibilite des parts sociales ne s oppose pas a ce qu’un associe transmette a un tiers les droits et les avantages attaches a sa part sociale. On appelle cette convention une convention de croupier. c’est une convention par laquelle l’associe ne cede pas sa part sociale en tant que tel mais il cede


    uniqument les droit qui lui sont attaches. A travers cette convention,  le beneficiaire de cette convention ne devient pas associe. Il acquiert uniquement les droit pecuniaire attaches a cette part sociale.

     

    Section 2. Constitution de la Société en Nom Collectif

    Il y a des conditions de fond et de forme et de publicite. l’inobservation de ces conditions entraine la nullite. Seulement si la société nulle a fontionne pendant quelque temps avant son annulation,  elle est soumise a un regime particulier qui est celui des sociétés de fait.

     

    Sous section premiere . Les conditions de fond

    Pour étudier ces conditions,  il faut se rappeler avant tout que la société est un contrat. Et en tant que contrat,  la société doit remplir les conditions de validite qui sont prévu par l’article 2 du Code des Obligations et des Contrats a savoir un consentement valable,  une capacite de s obliger,  un objet et une cause licite. Ces conditions relevant de la theorie generale des obligations presentent quelques specifites.

     

    Paragraphe 1. Le consentement

    Le consentement est prévu dans un autre texte spéciale a savoir l’article 1254 du Code des Obligations et des Contrats qui vise expressement le consentement des parties. Il doit porter sur la constitution de la société et également sur les autres clauses du contrat. Le consentement des associés doit exister et ne doit pas comporter des vices de consentement.

     

    1. Existence du consentement

    Le consentement doit être reel et existant. Le consentement est exprime par la signature des status. Mais le problème du consentement se pose dans les sociétés fictives. Ces sociétés fictives sont des sociétés de facade qui masquent souvent l’exercice du commerce par une personne physique pour plusieurs raisons qui peuvent être politiques ou encore pour le blanchiment d’argent. La société fictive est une société nulle parce qu’il n’y a pas veritablement de consentement. Seulement cette nullite n’est pas opposable aux tiers. Dans cette société chaque associe utilise son nom pour exercer le commerce sous une raison sociale et en vertu de l’article 54 parag.2 toute personne qui laisse volentairement son nom figuer dans la raison sociale doit répondre des dettes de la société vis a vis des tiers indui en erreur.

     

    2. Vice de consentement

    Ces vices sont rares. Il faut simplement souligner que l’erreur sur la personne constitue en matière de Société en Nom Collectif  une erreur déterminante c’est a dire une erreur qui entraine la nullite. Le contrat est par définition un contrat a intuitu personne.

    Paragraphe2. La capacite

    Les associés doivent avoir la capacite exige pour être commercant. La règle est edicte dans l’article 11 paragraphe premier. Cette règle resulte aussi de l’article 65 parag.2 qui prévoie comme cause de dissolution de la société la capacite ou la faillite de l’associe.


    le texte vise en réalité la situation de l’interdiction et non l’incapacite. Le droit tunisien contrairement aux systemes juridiques etrangers ne comporte aucune interdiction des sociétés entre epous. Le problème se pose aussi dans les rapports entre pere et fils soumis a la puissance paternelle. Ces sociétés entre pere et fils sont déclare nuls selon l’article 1251 du Code des Obligations et des Contrats. Le texte ajoute dans son dernier paragraphe que l’interdiction n’est pas affecte par l’autorisation d’exercer le commerce accorde aux mineurs (car il y a un risque de commettre des abus. En pratique, le pere souscrit des parts au nom de ses enfants mineurs et cela n’entraine pas la nullite de la société, ces interdictions n’ont aucun sens du moment que les enfants n’ont que des droits)

     

    Paragraphe3. l’objet et la cause

    L objet de la société doit être dans le commerce sinon la société serait nulle de plein droit a l’instar du commerce de sang. l’article 1253 du Code des Obligations et des Contrats déclare également nul entre musulman toute société ayant pour objet des chose prohibes par la loi religieuse (commerce du vin,  porc, toutefois ces sociétés existent. l’on pourrait se demander si ce texte n’est pas tombe en dissietude*)

    La Société en Nom Collectif  ne peut pas avoir pour objet une activite reservee par la loi a une autre forme de société. Par exemple,  le commerce bancaire sachant que la loi regissant les etablissement de credit exige que la banque soit constitue sous forme de sa. Pour ce qui est de la cause (l article 1252 parle du but),  elle ne doit pas être contraire a l’ordre public et au bonnes moeurses.

    Sous section 2. Les conditions de forme et de pub 

    Paragraphe1. Les conditions de forme: les status 

    Cette question est l’objet de l’article 3 du code de sc . Il impose l’ecrit et l’ecrit peut être soit un acte authentique soit un acte sous sein prive. l’article 3 distingue entre 2 series de rapports. Dans les rapports entre associés, aucun moyen de preuve n’est admis contre et outre le contenu de l’acte de société. Dans les rapports entre les tiers,  la preuve peut être administre par tous les moyens.

    Si parmis les apports qui sont fait a la société,  il y a un immeuble immatricule,  les status doivent être rediges selon les règles prévus a l’article 377 bis du code des droits reel. Ce texte reserve la rédactions des actes soumis a l’inscription sur les livre fonciers a: premierment le conservateur de la propriete fonciere ou les rédacteur de la conservation financiere, deuxiemement les notaires et troisiemement les avocats. l’article 377 bis frappe de nullite absolu l’acte non redige par l’une de ces trois dernières personnes.

     

    Paragraphe 2: la pub

    Les règles de pub sont prévues dans les article 14 a 20 csc qui sont des dispositions générales applicables a toutes les sociétés et notamment a la Société en Nom Collectif  . Il resulte de ces textes que le législateur prévoie une triple publicite a savoir une publicite dans le journal officiel,  une publicite dans deux quotidiens et une publicite au registre de


    commerce. La publicite doit être accomplie dans un delai d’un mois a partir de la constitution définitive de la société article 14 parag.1 .

     

    Sous section 3 . La nullite et la société de fait.

    Il faut noter que la violation des règles de constitution est sanctionne par la nullite. Seulement,  cette nullite n’a pas d’effet retroactif. La nullite opere en matière de société un peu comme une dissolution alors que juridiquement,  ce n’est pas la meme chose. c’est a dire qu’on va considerer que la société a existe en fait de maniere non conforme a la loi mais pas en droit,  elle va être soumise a un regime qui  "tourne le dos a l’avenir et la face au passe". Ce regime tourne le dos a l’avenir.Ca veut dire que la société ne peut pas être maintenu,  elle ne peut pas continuer a fonctionner. Donc il  n’est pas question pour cette société de continuer a conclure des contrats ou a exercer le commerce. Ce regime tourne la face au passe,  cela veut dire qu’il faut liquider les rapports entre les associés de fait ainsi que les rapports entre la société et les tiers y compris le fisque.

    La limitation de la société de fait doit être opere conformement au texte et aux règles prévues au code en matière de dissolution et liquidation tel que ces règles sont prévues dans le csc.

    Neanmoin, si la nullite qui frappe la société est une nullite pour la violation de l’ordre public et des bonnes moeurses sous reserve de l’application des disposition penal, la liquidation doit se faire sur la base de la loi et non des status.

     

    Section3. Fonctionnement de la Société en Nom Collectif 

    l’etude du fonctionnement suppose

     

    Paragraphe1. Gestion de la société

    Les article 57 a 64 regissent la designation du gerant, ses pouvoirs et sa revocation.

     

    A.         designation

    Selon l’article 57,  le droit de gerer la société appartient a tous les associés ce qui veut dire que chacun est habilite a faire seul tous les actes qui relevent du pouvoir de gestion.

    Chacun peut engager la société par sa signature sans besoin prealable d’un accord des autres associés.

    Cette règle presente un inconvegnant majeur surtout lorsqu’il y a de nombreux associés car l’action des associés en ordre disperse et sans consertation prealable peut conduire a l’anarchie. c’est la raison pour laquelle l’article 53 prévoit la possibilite pour les associés de designer un gerant et en vertu de l’article 58, le gerant peut meme être choisie parmis les personnes qui ne sont pas associés. En cas de nomination d’un gerant non associe, la décision peut être prise par les associés qui detiennent les 3/4 du capital. Il faut dire que la nomination d’un gerant non associe presentent de gros risques. Le changement de gerant doit être publie. Les tiers doivent être avises.

     

    B. Pouvoir du gerant


    Selon l’article 60,  le gerant accomplie tout les actes de gestion qui exige l’intérêt de la société sauf limitation de ses pouvoirs par les status. Il resulte de ce texte qu’il ne peux accomplir que les actes de gestion autrement dit les actes qui s inscrivent dans le cadre du fonctionnement quotidient de l’entreprise, ceci exclu les actes extra ordinaires qui ont un impact sur la continuite de l’exploitation. Il est a noter aussi a ce que l’article 60 ne s oppose pas a ce que les status limitent les pouvoir du gerant meme pour les pouvoirs de gestion. Meme dans les status, on peut exiger que les actes de gestion qui depassent un certain plafond doivent être autorise prealablement par tous les associés. La société est engage par les actes de son gerant a condition que ces actes rentrent dans les limites de ses pouvoirs et ce meme si le gerant use de la signature sociale dans son intérêt personnel a moin que le tiers co contractant ne soit de mauvaise fois. Par exemple le gerant achete au nom de la société un bien destine a son usage personnel. d’apres ce texte,  la société est engage pour ce bien mais il existe une exception concernant le co contractant de mauvaise foi. Si le co contractant est conscient de l’abus, la société n’est pas engage. Dans le cas contraire, le co contractant est protege et la société doit payer.

    L article 61 vise ce que la doctrine appelle l’abus de raison sociale. Cet abus de raison sociale ne doit pas être confondu avec le depassement par le gerant des limites qui sont fixes a ses pouvoirs. En effet l’article 61 utilise l’expression dans les limites de ses pouvoirs comme condition pour que la société soit engage vis a vis du tiers avec lequel le gerant a contracte. Par conséquent,  si le gerant depasse les limites de ses pouvoirs,  la société n’est pas engage. Exp,  les status limite les pouvoirs du gerant aux engagement qui ne depassent pas 50 milles dinar et la gerant conclue un acte de 150 milles dinar. La société n’est pas engage et pourtant le tiers peut être de bonne fois. Le droit tunisien ne protege pas convenablement les tiers de bonne foi.

    En cas de de pluralite des gerant,  chacun detient separemment tous les pouvoirs qui appartiennent normalement au gerant unique. Autrement dit lorsqu’il y a plusieurs gerant,  la loi n’exige pas qu’ils agissent collectivement . Ils peuvent intervenir donc individuellement. Seulement pour proteger les tiers,  en cas d’opposition d’un gerant aux actes d’un autre gerant,  cette opposition doit demeurer sans effet vis a vis des tiers a moin qu’il n’en ont eu connaissance. Ce texte veut dire que dans ce domaine,  une distinction s impose entre deux situations. La 1ere situation est l’opposition d’un gerant aux actes devant être accomplie par un autre gerant. c’est une opposition prealable a la conclusion de l’acte et cet opposition est porte a la connaisance du tiers avec lequel la société a contracte. Dans ce cas,  l’opposition doit produire pleinement ses effets. c’est a dire que le tier doit s abstenir de conclure l’acte. Concernant la 2 eme situation,  elle concerne l’opposition a posteriori qui n’a pas été porte a la connaissance du tiers et par consequent,  cette opposition est inopposable.

    Enfin il est a signaler que certains actes ne peuvent être accompli par le gerant qu’avec autorisation spéciale des associés. Il s agit de la conclusion par le gerant de marché avec la société ou de la conclusion de contrat d’entreprise entre le gerant d’une part et la société d’autre part selon l’article 63. Ce texte est fonde sur l’existence d’un conflit d’intérêt entre le gerant et la société. Par exp,  la société a besoin de construire


    un nouveau atelier pour l’elargissement de ses activites. Il se trouve que le gerant est interesse par ce marche. Il est entrepreneur. Il veut confier le marche a lui meme . Le consentement des associés est requis dans ce cas. l’ancien texte du code de commerce prévoyait également la gestion d’une société similaire. l’article 62 interdit au gerant de gerer une société ou une entreprise individuelle exercant une activite concurrente. On est passe d’un regime d’autorisation prealable a un regime d’interdiction.

     

    C. Revocation et demission du gerant

    Il faut noter que les associés sont dotes par la loi d’un droit de controle sur la gestion et dans le cadre de l’exercice de ce pouvoir de controle,  les associés peuvent être amenes a revoquer le gerant. Autrement dit,  le gerant exerce d’une certaine maniere un pouvoir soumis au controle des autres associés. l’article 59 déclare que le gerant est revocable dans les memes conditions suivant lesquelles il a été nome. Si la revocation est abusive,  elle peut donner loi a reparation.

    Il faut dire que la mise en application de ce texte pose probleme. Prenons le cas d’un gerant associe nomme a l’unanimité. Pour la revocation,  l’unanimité est requise. Mais vu qu’il est associe,  il va voter contre et bloquer ainsi la revocation. Ce qui veut dire dans ce cas que la revocation ne peut aboutir que par voie judiciaire. Dans certain system juridique et meme dans certaine société commerciale autre que la Société en Nom Collectif,  on admet que le gerant ne doit pas voter pour surmenter cette difficulte parce qu’il ne peut pas être a la foi juge et parti. En application de ce texte,  si le gerant n’est pas associe,  sa revocation peut être décide facilement par les associés a la majorité des 3/4. La revocation du gerant est soumise au controle du juge ce qui veut dire que le gerant revoque peut contester la légitimite de cette décision en agissant contre la société pour revocation abusive. La revocation abusive est une application de la theorie de l’abus de droit. Cette theorie permet au juge de controler la cause de la revocation et de verifier si cette cause est légitime. Si la revocation est reconnu par le juge comme etant abusive,  le gerant peut obtenir domage et intérêt mais en aucun cas il ne peut obtenir l’annulation de la décision.

    En ce qui concerne la demission,  le gerant peut demissionner mais la encore la demission peut engager la responsabilité de son auteur si elle est brusque ou faite a contre temps et sans motif plausible (légitime) . Le gerant se doit d’être raisonnable . Il ne doit pas demissionner a coup de tete . Prenons l’exemple d’un gerant qui vend des materiaux de construction. Il demisionne puis une semaine plus tard on le trouve a la tete d’une société concurrente. Sa responsabilité est elle engage ? S il y n’y a pas de clause de non concurrence,  sa responsabilité n’est pas engage conformement au principe de liberté de la concurrence a condition qu’il n’a pas commis de faute tel que la divulgation des informations confidentielles.

     

     

     

     

    Paragraphe 2. Les droits des creanciers sociaux


    Les associés sont solidaires entre eux et sont solidaires vis a vis de la société. Il resulte de cette solidarité que la séparation des patrimoines est une separation relative parce que normalement quand il y a solidarité,  nous savons que par l’application de l’article 176 Code des Obligations et des Contrats le créancier peut agir indifferemment contre l’un ou l’autre de ses debiteur et peut les contraindre tous au payement. l’article 165 csc prévoie une certaine attenuation puisque ce texte dispose que le créancier de la société ne peut poursuivre un associe pour le payement des dettes de la société qu’apres avoir mis cet associe en demeure 15 jour avant d’engager des poursuites contre lui. Normalement quand il y a mise en demeure de l’un des associés,  elle vaut pour tous par solidarite par application des règles de droit commun mais ce texte deroge a cette règle. Mais l’article 55 ne subordonne pas l’action contre un associe a la preuve de l’insolvabilite de la société. l’etendu de l’engagement solidaire est détermine par l’article 55 paragraphe 2 par reference a la qualite d’associe au moment ou l’engagement social a été contracte.

    Cette règle presente un intérêt d’une part pour l’associe nouveau qui integre une société deja constitue et d’autre part pour l’associe qui se retire de la société. l’associe nouveau ne répond donc pas des dettes anciennes. La règle presente aussi un intérêt pour l’associe qui s est retire de la société. Par exemple,  si un associe a quitte une société en 2009 et la dette a été contracte en 2010,  il n’est donc pas responsable de la dette mais il faut tenir compte des règles de publicite prévu par l’article 54 et l’article 16 du code des sociétés. Il faut enfin noter que ces règles ne sont pas d’ordre public . Les associés peuvent y deroger en prévoyant par exemple qu’un nouvel associe s engage a répondre de tout le passif de la société y compris le passif anterieur a son entre dans la société.

     

    Section 4: Dissolution de la Société en Nom Collectif

    La dissolution est prévu par l’article 65 et 66 du cs,  mais il faut leur ajouter les règles communes qui sont applicables a toutes les sociétés commerciales c’est a dire celle prévues par les articles 21 et suivant du meme code

     

    Paragraphe 1. Les causes de dissolution commune

    Ces causes sont enumeres dans les articles 21 et suivant. l’article 21 déclare que la société est dissoute: premierement par l’expiration de sa durée,  deuxiemement par la fin de l’activite sociale, troisiemement par par la volonté des associés, quatriemement par voie judiciaire .

    Mais avant de nous pencher sur ces causes,  il faut ajouter que selon l’article 27,  la perte par la société de la moitie de son capital est une cause de dissolution.

     

    A. L expiration de sa durée

    C est une application d’une règle de droit commun suivant laquelle le contrat prend fin par l’expiration de son terme. Seulement cette règle n’est pas impérative ce qui veut dire que les parties peuvent proroger la durée initiale et l’article 22 déclare que cette prorogation peut meme être tacite et resulter du maintien de l’activite de la société apres expiration de sa durée. Ce renouvellement tacite est cense être effectue pour la


    meme durée tout en respectant les règles de publicite prévu par l’article 16

     

    B. La fin de l’activite sociale

    La société peut être constitue pour réaliser un objet détermine tel que la construction d’une autoroute allant d’un point x a un point y. Lorsque la route est réalise,  la soicete doit être normalement dissoute. c’est a dire que la société est presume dissoute du moment que son objet est réalise meme si les associés ne tiennent pas une assemble generale pour décider la dissolution.

    L article 25 prévoie une autre cause de dissolution voisine qui est l’extinction de l’objet social. A titre d’exemple,  on peut citer l’hypothèse ou l’objet social devient illicite pour exportation de moutons. Si la société a pour objet l’exportation,  elle est dissoute par la réalisation de son objet. De l’extinction de l’objet,  on doit rapprocher la perte par la société d’un apport en nature, par exemple,  la perte d’un apport en nature suite a un incendie. Selon l’article 24,  si la perte intervient alors que la société est en cours de constitution, la société peut être dissoute. Cette règle est critiquable parce que si la société n’est pas encore constitue,  on ne peut pas parler de dissolution.

    Ensuite,  la rédaction de l’article 24 manque de rigueur car l’alinea 2 déclare que si le bien apporte en jouissance venait a disparaitre avant sa délivrance, la société "sera dissoute". Ce qui veut dire que la dissolution est impérative. On comprend mal pourquoi dans l’alinea 1 la société peut être dissoute alors que dans alinea 2 elle sera dissoute. Il n’y a pas de raison pour que la dissolution soit tantôt facultative tantôt obligatoire.

     

    C. La volonté des associés

    C est une application de la règle de droit commun qui prévoie que ce que les parties peuvent faire elles peuvent le défaire. Concrètement,  cela veut dire que les associés peuvent décider d’un commun accord la dissolution anticipe de la société. Cette décision doit être prise a l’unanimité. La dissolution anticipe peut être décide a la majorité pour les sarl 3/4 et les sa 2/3.

    La volonté des associés tel que prévu a l’article 21.3 peut elle couvrir le retrait d’un associe ? La réponse est négative car le retrait est l’expression de la volonté unilaterale et non de la volonté commune des associés. Il faut noter que dans l’ancien texte c’est a dire l’article 29,  le législateur prévoyait la dissolution par la volonté d’un associe de se retirer de la société si cette société a été constitue a durée indéterminée a condition que ce retrait ne porte pas préjudice aux intérêts légitime de la société eu egard aux circonstances dans lesquelles elle intervient. Cette règle n’a pas reprise dans le code mais il est certain qu’un associe ne peut pas être oblige de rester toute sa vie associe lorsque la société est a durée indéterminée. c’est une question de liberté individuelle.

    En réalité le législateur n’a pas supprime dans le code des sociétés la faculté pour chaque associe de se retirer de la société lorsqu’aucun terme n’a été prévu dans les stauts. l’article 65 csc prévoie que (la société est dissoute en cas d)' impossibilite pour l’un des associe de ceder ses part si la société a été constitue a durée indétermine a condition que sa décision ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de la société


    compte tenu des circonstances dans lesquelles elle intervient. On peut comprendre ce texte de la maniere suivante. Ce texte reconnait a chaque associe le droit de se retirer de la société lorsque sa durée n’est pas fixe. Ce retrait ne doit pas cependant entrainer la dissolution de la société. Autrement dit,  l’associe qui veut se retirer de la société doit dans un premier temps chercher a ceder ses parts a un autre associe ou meme a un tiers avec l’accord des autres associés et ce n’est qu’en cas d’impossibilite pour lui de réaliser cette operation que la société doit être dissoute. On peut donc dire que la dissolution de la société apparait dans ce system comme etant l’exception et non pas la règle. c’est une manifestation de la conception de la société en tant qu’institution et non pas en tant que contrat.

     

    D. La dissolution judiciaire

    L article 21 prévoie la dissolution judiciaire sans fixer ses conditions. Cela ne signifie nullement que le juge dispose d’un pouvoir absolu. En réalité,  l’article 21 paragraphe 5 doit être interprèté a la lumière du code des obligation et de contrat qui prévoie dans son article 1323 la dissolution pour mésintelligence (mésentente)grave entre les associés. Le juge intervient a la demande de la partie la plus diligente pour constater l’echec et prononcer la dissolution de la société. On peut dire que l’affectio societatis en est la cause. Si on résonne en terme de responsabilité,  cela veut dire que même la partie fautive responsable de l’echec peut obtenir la dissolution judiciaire. Dans les systemes americain,  seule la partie n’ayant pas commis la faute peut demander la dissolution.

     

    E. La dissolution pour perte de la moitie de capital

    L article 27 dispose que la société peut être dissoute lorsque ses fonds propres se trouvent être inferieur a la moitie de son capital en raison des pertes constatees. Dans ce cas le représentant légal est tenu d’établir une assemble général pour décider de la dissolution de la société ou sa continuation avec régularisation de sa situation. L’article 27 prévoie cependant dans son dernier paragraphe une réserve concernant le redressement de la société en difficulté. Lorsqu’une société perd plus que la moitie de son capital,  cela veut dire que la continuation de son activité pose problème. La société risque de faire faillite. L’expression "peut être dissoute" veut elle dire que la dissolution est facultative ? En réalité non car la lecture du texte démontre que les associés réunis en assemble general ont le choix entre deux solutions soit dissoudre soit regulariser c’est a dire reconstituer le capital et combler le déficit en injectant de l’argent. Ces règles doivent être applique sous reserve des dispositions de la loi regissant les entreprises en difficulte.

     

    Paragraphe 2. Les causes specifiques de dissolution

    Il s agit de l’incapacite et la faillite de l’associe mais il faut dore et deja preciser que ces causes n’empechent pas la continuation de la société si les autres associés se sont mis d’accord. En revanche,  une solution adverse est admise par le législateur en cas de deces d’un associe. En effet,  le deces d’un associe n’entraine pas en principe la dissolution


    A. La dissolution pour incapacité ou faille d’un associe

    Cette dissolution apparait comme une conséquence de l’intuitu personne. c’est une suite logique de l’article 11 qui exige la capacité et c’est aussi une suite logique de l’article 55 qui dispose que chacun des associés a la qualité de commerçant. L’article 65 prévoie cependant la possibilité pour les autres associés de continuer entre eux la société. La décision doit être prise à l’unanimité et il faut respecter les règles de publicité.

     

    B. La dissolution pour cause de décès

    Il résulte de la combinaison de l’article 20 p4 et l’article 65 que les statu peuvent stipuler la dissolution de la société pour cause de décès d’un associe. Cette règle ne semble pas avoir les faveurs du législateur car elle n’est pas dans l’intérêt de la société en tant qu’institution. c’est la raison pour laquelle l’article 65 pose dans son paragraphe 5 la règle suivant laquelle en cas de décès d’un associe la société continue entre les associés qui restent si le pre decede n’a pas laisse d’heritier (l etat ne devient pas associe et la société doit lui racheter cette part,  le prix doit être verse au tresor public. Il y a ensuite réduction de capital et la société doit rechercher un associe interesse pour reaugumenter son capital). S il a laisse un heritier,  la société continue avec les heritiers et ces derniers prennent la qualite de commanditaire et la société se transforme en société en commandite simple et on doit accomplir dans ce cas les formalites de publicite necessaire. La part de l’associe decede doit être evalue conformement a l’article 66 c’est a dire qu’il faut qu’il y est un inventaire spécial sauf clause contraire des status.

     

     

    Chapitre 2. Société en commandite simple

    C est une société qui comporte deux categories d’associe. Il y a les commandite d’une part et les commanditaires d’une autre part. Les commandites ont la qualité de commerçant et ils sont places dans la meme situation juridique que les associés d’une Société en Nom Collectif  c’est a dire indifinimment responsable du passifs social. Par contre,  les commanditaires ne sont pas commercant et ils ne sont tenus que dans la limite de leur apport. Dans la terminologie arabe,  le commandite est appele « mou9aredh bel 3amel » alors que le cammandiaitaire est appele « mou9aredh bel mel ». Cette terminologie est critiquable. Le commandite ne fournit pas a la société un apport en industrie. Le plus souvent il fournit un apport en numeraire ou meme en nature ce qui veut dire que l’expression « mou9aredh bel mel »  s applique a la fois au commanditaire et aux commandite. La société en commandite simple permet selon l’expression de certains a un homme actif et peu fortune de faire le commerce en s associant a un capitaliste qui de son cote veut limiter le risque de participation au capital de la société. Dans la pratique,  cette société ne semble pas exister car il y a une forme de société qui est beaucoup plus approprie a savoir la société a responsabilité limite dans laquelle la responsabilité de tous les associés et pas seulement des commanditaires est limitee.


    Chapitre 3 la société en participation

    Cette société peut être définie comme etant une société de personne occulte (cache) et depourvue de la personnalite morale. Cette définition resulte de l’article 4 et 78 et resulte enfin de l’article 86. Sur le plan sociologique,  cette forme de société apparait comme etant le plus souvant adopte par des gens de conditions modestes. On le constate a travers l’etude du contencieux. On peut citer l’exploitation d’un commerce de fripperie ... Cela semble s expliquer par la simplicite de cette société quant a sa constitution. Mais cette simplicite a des avantages comme elle a des inconveniants. Ces avantages se situent sur le plan de la facilite mais les inconveniants apparaissent sur le plan de la precarite (elle n’est pas stable) . Il faut cependant eviter de faire un paralellisme entre la société en participation et petit commerce car on constate dans certains pays etranger tel que la france que les grandes entreprises industrielles et commerciales utilisent aussi la forme de société en participation. Deux exemples tres significatif: d’abord le commerce de pierres precieuses et le deuxieme exemple concerne les syndicats financiers qui sont constitues pour souscrire la totalite des titres emis par une société pour les placer ensuite dans le public.

     

    Section 1. Constitution de la société

    L idee maitresse qui domine la constituion de la société en participation est que cette société est une société occulte mais malgre son caractere occulte,  elle demeure une société. Il en resulte que la société en participation est soumise pour sa validite a un certain nombre de condition de fonds mais elle ne doit pas faire l’objet de publicite puisque par définition c’est une société occulte. De plus,  le contrat qui est a la base de cette société n’est soumis a aucune condition de forme contrairement a ce qui est admis pour les autres types de société.

     

    Paragraphe 1 . Absence de condition de forme et de publicite.

    On designe par absence de condition de forme que la société en participation revet un caractaire consensuel. Cela veut dire aussi que cette société n’est pas soumise au règles de publicite. En effet,  l’article 3 exige que le contrat de société soit constate par ecrit. Ce meme article deroge a cette règle quand il s agit de la s.en participation. De meme l’article 78 du code dispose que la preuve de la société en participation peut être administre par tous les moyens admis en matière commerciale. Il faut dire que cette preuve s avere souvent difficile en raison du caractere occulte de la société.

    Concretement,  le demandeur a la preuve doit demontrer que tous les elements constitutifs du contrat de société sont reunies (existence des apports,  affectio societatis ce qui est delicat,  partage des bénéfices) . l’article 78 prévoit que la société en participation n’est pas soumise a la publicite. Le texte precise qu’elle n’est soumise ni a l’immatriculation ni a aucune forme de publicite. A la lecture de ce texte,  on se demande s il s agit d’une dispense de publicite ou d’une interdiction de la publicite. On peut répondre a cette question par reference a l’article 79. l’article 79 prévoit une sanction en cas de revelation de la société au tiers. Ceci veut dire que l’on se trouve en presence d’une interdiction et non pas une simple dispense puisque la violation de la


    règle est sanctionne. La sanction prévue par l’article 79 est que les associés seront tenus dans les memes conditions que ceux d’une société en nom collectif. Autrement dit,   tous les associés seront solidairement tenus de tout le passif social. Il y a dans la jurisprudence une affaire tres interessante concernant une société en participation dont la constituion a été faite par maladresse. Et la banque du sud a profite de cette maladresse pour agir contre les associés et les contraindre a répondre des dettes vis a vis de la banque.

    L article 79 paragraphe 2 que la revelation de la société au tiers n’entraine pas la nullite du contrat qui continue a gouverner les rapports entre les associés et toute stipulation contraire est déclare inopposable aux tiers.

     

    Paragraphe 2. Les conditions de fonds

    L article 78 soumet expressement la société en participation aux règles generales des sociétés ce qui veut dire que la société en participation suppose la reunion de toute les conditions de validite de l’acte juridique et des elements caracteristiques du contrat de société. En revenant aux règles generales, une question merite d’être souleve. Faut il exiger la capacite pour être associe dans une société en participation et dans l’affirmative,  quelle est la capacite requise,  est ce la capacite civile ou la capacite d’exercer le commerce ?

    Pour répondre a cette question,  on doit d’abord consulter l’article 11 qui traite de la capacite de maniere generale mais malheureusement cet article garde le silence sur la société en participation. Comment interpreter ce silence ? d’abord l’associe qui se comporte comme etant le gerant de la société est une personne qui agit en réalité en son nom personnel mais pour le compte de la société . Cette personne doit avoir la capacite d’exercer le commerce si l’objet de la société est un objet commerciale. Si l’objet est civile,  c’est la capacite civile qui est requise.

    Quant aux autres associés c’est a dire qui ne gerent pas et ceux qui demeurent occultes,  ils se trouvent dans une situation proche de celle des commanditaires. Donc leur capacite n’est pas exige conformement aux dispositions de l’article 11 paragraphe 2 . En application des règles generales visees a l’article 78,  on doit exiger premierement qu’il y est des apports,  deuxiemenent une participation au bénéfice et une contribution au perte et troisiemement l’affectio societatis. Mais il faut noter que les apports dans une société en participation connaissent une certaine specificite en raison de l’absence d’une personalite morale. En effet,  etant donne que la société n’a pas de patrimoine,  les apports ne peuvent pas être fait a la société. Ce qui veut dire qu’ils sont fait au profit de l’associe gerant. Ceci presente un risque considerable pour l’associe car les creanciers personnel de l’associe gerant ne feront pas la difference entre ce qui lui appartient et ce qui appartient aux autres associés et puisque la société est occulte,  les creanciers peuvent saisir l’ensemble des biens mis a la dispostion de l’associe gerant pour l’exercice de l’activite sociale. Pour eviter ce risque,  les associés peuvent utiliser la technique de l’apport en jouissance mais encore faut il que la preuve de cette jouissance soit etablie.


    On doit faire une distinction en matière de preuve entre les rapports entre associés. Il faut etablir l’existence de tout les elements constitutif du contrat de société. Mais vis a vis des tiers, l existence de la société peut être etablie par reference a ce qu’on appelle l’apparence,  ce qui veut dire que le tiers qui invoque l’existence d’une société en participation peut prouver que les associés ont en fait agi au vu et au su des tiers comme des participants en laissant ou en faisant croire aux tiers qu’ils sont associés.

     

    Section 2. Fonctionnement de la société en participation

    L etude du fonctionnement de cette société suppose que l’on examine les rapports entre les associés et les rapports avec les tiers

     

    P1. Rapport entre associés

    Selon l’article 78 csc,  la société en participation n’a d’existence que dans les rapports entre les parties et il resulte de l’article 77 que les associés sont libres de fixer leur droits et leur obligation ce qui veut dire que les associés disposent d’une grande marge de liberté dans l’organisation de cette société. Dans le cadre de cette autonomie de la volonté consacre par l’article 77,  les associés peuvent se mettre d’accord sur la gestion et sur le partage des bénéfices et des pertes. c’est ainsi que les statuts de la société peuvent limiter les pouvoir du gerant en exigeant par exemple que les engagements depassant un certain plafond doivent être prealablement autorises par tous les associés. l’article 81 met a la charge de chaque associe l’obligation d’agir conformement aux status et dans l’intérêt de tous les associés. Chaque associe est tenu de rendre compte a ses co associe de tous les actes et operation qu’il conclue dans un delais ne depassant pas 3 mois de la date de conclusion de ces actes. En outre,  l’article 82 du code impose ce qu’on appelle une obligation de loyaute aux associés en leur imposant de s abstenir d’exercer une activite concurrente a celle de la société a moin que cette activite ne soit anterieur a la constitution de la société en participation. En cas d’violation de l’obligarion de non concurrence,  les autres associés peuvent demander la cessation de cette concurrence et des dommages et intérêts sur la base de l’article 82 parag 2. Une question se pose si les status sont muets sur cette question ou meme s il n’y a pas de status du tout. La réponse se trouve dans la jurisprudence qui considere qu’on devrait appliquer dans ce cas les dispositions legales et notamment les règles du Code des Obligations et des Contrats sur le contrat de société.

     

    P2. Les rapports avec les tiers

    La matière est régie par l’article 80 qui déclare que les tiers n’ont de relations qu’avec l’associe qui a contracte avec eux. Cela veut dire que cet associe s engage a titre personnel sous sa propre responsabilité mais pour le compte de tous les associés. l’article 79 dispose cependant que si la société se revelle aux tiers de quelques manieres que ce soit, les associés seront tenus soliderement dans les conditions que ceux d’une Société en Nom Collectif . Mais un probleme se pose malgre l’existence de l’article 79. l’article 79 a t il pour effet de soumettre tous les associés au meme regime meme si l’un seulement de ces associés s est revele aux tiers ? Pour répondre a cette question,  il faut dire que le code de commerce de 1959 disposait dans son article 46 "les associés d’une société en participation qui se revelerait aux tiers POURRAIENT être traites a l’egard de ces DERNIERS comme des associés en nom collectif ". On peut faire deux observations a ce sujets. La premiere était relative au conditionnel qui existait dans le premier texte et qui n’existe plus maintenant. Il signifiait que le juge disposait d’un pouvoir d’appreciation. La responsabilité solidaire de tous les associés n’était pas systematiques. Malheureusement,  le nouveau texte n’est plus nuance. Quant a la deuxieme observation,  l’ancien texte ne prévoyait la responsabilité solidaire que pour l’associe qui se revele aux tiers et cette responsabilité solidaire ne s appliquait pas a tous les tiers sans distinction . Elle ne s appliquait que pour les tiers vis a vis desquels l’associe s est revele. En consequence,  on peut conclure que la revelation d’un associe aux tiers n’a pas pour effet de transformer la société en participation en société en nom collectif. Seuls les associés qui se revelent aux tiers devraient être traites comme des associés en nom collectif et le juge doit exercer un pouvoir d’appreciation dans ce domaine . Ce pouvoir d’appreciation doit être exerce pour proteger les tiers mais d’une maniere mesuree,  c’est a dire seulement les tiers qui ont été induit en erreur par le comportement de l’associe et qui ont pu légitimement penser qu’il s agit d’un associe soliderement tenu du passif .

     

    Section 3. Dissolution de la société en participation

    Il faut s interroger sur deux points,  causes et consequences de la dissolution

     

    P1. Les causes de dissolution

    Selon l’article 87,  la société en participation prend fin par l’expiration de sa durée ou par le deces de l’un des associés. l’analyse de cet article permet de souligner l’intui personnea de cette société et par consequent son rattachement a la categorie de société de personne. Bien evidemment lorsqu’un associe decede,  les autres associés peuvent soit décider de continuer entre eux la société . De meme les associés peuvent se mettre d’accord avec les heritiers pour continuer la société. Les causes de dissolution prévues par le texte ne sont donc pas impératives.

     

    P2. Les consequences de dissolution 

    Ils presentent des specificites qui sont dus au fait que la société en participation n’a pas la personnalite morale. Elle n’a pas de patrimoine. Il en resulte que les operations de liquidation ne consistent pas comme c’est le cas dans les autres sociétés a réaliser l’actif,  règler le passif et partager le boni de liquidation. Il s agit dans la société en participation non pas d’une liquidation mais d’un règlement de compte entre les associés. Cette règle est prévue dans l’article 88 csc. Cela veut dire repartir les depenses faites par chaque associe pour le compte de tous,  ainsi que repartir les bénéfices et les pertes. l’associe qui a paye plus que sa part dans les dettes de la société a un recours contre les autres mais sans solidarite. Selon l’article 88 parag 2,  chaque associe apporteur en nature reprend son apport et ceci s explique par le fait qu’il en est reste propriétaire. En ce qui concerne les biens qui ont été acquis au cours de la vie sociale,


    ils doivent être partages meme s ils ont été acquis au nom d’un associe. Des fois les biens acquis au cour du fonctionnement de la société sont acquis en co propriete entre les associés. Lorsque la société prend fin,  les co propriétaires doivent proceder au partage de ces biens. Un probleme assez deliquat se pose au sujet de la reprise des apports. Ce probleme est de savoir comment déterminer la valeur de la reprise des apports ? Pour y répondre,  on doit dire par reference a la jurisprudence francaise qu’on doit tenir compte des investissements qui ont beneficie a l’apport et on doit tenir compte de la plus value aqcuise par l’apport et qui resulte de l’activite des autres associés. Voici par exemple un immeuble qui a été apporte en 2005 par un associe A mais depuis,  de l’argent a été investi pour ameliorer cet immeuble. Il faut donc tenir compte de ces ameliorations qui ont été fait par l’argent de tous les                                                         associés . Pour ce qui est de la plus value,  l’exemple le plus significatif est celui relatif au fond de commerce. Un fond de commerce a été par exemple apporte par un associe A en 2005 mais depuis,  les associés ont fournis des efforts pour le developper. Le fond de commerce a acquis de la plus value qui doit être partagee entre les associés.

     

    Titre 2. Les sociétés de capitaux et la société a responsabilité limitee. Sous titre 1. Les sociétés par actions

    On vise par société par action les SA et les sociétés en commendite par action. Dans la SA, tous les associés sont des actionnaires tenus chacun dans les limites de l’apport qu’il a fait a la société. Dans la société en commendite par action,  il y a deux categories d’associés. Il y a les commendites qui sont tenus personnellement et indifiniment des dettes sociales et il y a d’un autre cote les commenditaires qui sont places dans les memes conditions que les actionnaires d’une société anonyme. Il faut dire que la société en commendite par action ne semble pas exister dans la pratique en tunisie du moin et ce a la difference de la SA qui est tres courante et qui en terme de nombre de société occupe la deuxieme place apres la SARL. Mais en terme d’investissement,  la société anonyme semble constituer la forme sociale la plus utilisee dans les projets économiques les plus importants. De nombreuses entreprises industrielles

    , commerciales et financieres sont constitues sous forme de société anonymes. Certaines entreprises publiques ont également epouse la forme de SA,  exp la STB, la banque de l’habitat...

    Selon l’expression consacree du doyen Ripert,  la société anonyme est un merveilleux instrument du capitalisme moderne (ouvrage intitule les aspects juridiques du capitalisme moderne ). La société anonyme en tunisie peut être soit une société privee soit une entreprise publique . Lorsqu’il s agit d’une entreprise publique,  il faut tenir compte des specificites prévues par les textes regissant les entreprises publiques loi du 1 er fevrier 1989.

    Il faut noter que la SA peut être en fait soit une grande entreprise soit une pme (petite et moyenne entreprise). On constate cependant que certaines pme qui fonctionnent sous forme de sa connaissent un certain artifice dans l’organisation et dans le foctionnement de leur organes sociaux.


    Les grandes idees qui dominent la politique du législateur dans la SA sont les suivantes

    : protection de l’epargne public. Cette idee se manifeste dans les règles impératives edictees par le législateur pour l’information du public (souscripteur interesse par la participation au capital). La protection de l’epargne public revet une importance primordiale dans les grandes sociétés de grand appel public a l’epargne. Cette protection est assuree essentiellement par l’information et la transparence . c’est la raison pour laquelle la loi impose un certain nombre de publication et la loi impose aussi un controle de l’autorite financiere (conseil de marche financier ). La deuxieme idee fondamentale qui domine est la protection des actionnaires. Elle est assuree principalement contre les derigeants de la société. Pour comprendre cette idee,  le législateur a dote la SA d’un certain nombre d’organe a savoir l’organe de deliberation c’est a dire ce qu’on appelle l’assemble generale. Deuxiemement il y a l’organe d’administration . Il correspond au conseil d’administration. Troisiemement,  il y a l’organe de direction c’est a dire le pdg. Et il y a un autre organe qui est l’organe de controle represente par le commissaire au compte.

    On constate que le pouvoir reel dans la SA se trouve concentre entre les mains du pdg. Cet concentration du pouvoir entre les mains de la direction general presente des risques serieux d’abus et pour eviter que les dirigeants de la société n’abusent de leur pouvoirs au detriment des actionnaires, la loi a impose un certain nombre de règles pour que la gouvernance de la société soit une gouvernance directe, efficace et réalise dans l’intérêt de l’entreprise et non pas du dirigeant. La troisieme idee est la protection des tiers (ceux qui traitent avec la SA a savoir client fournisseur et bailleur de fonds ). Les tiers doivent être proteges contre les risques de nullite . Le législateur a instaure de nombreuses règles dans le code des sociétés commerciales pour assurer la securite juridique. On va aborder la constitution,  fonctionnement,  les titres emis par les SA (actions et obligations ) et la dissolution.

     

     

    La constitution de la SA

    On peut dire que la constitution de la société anonyme est une oeuvre complexe compose d’une serie d’operation et formalite. Autrement dit,  la SA n’est pas constitue d’une facon instantane. Les règles de constitution sont prévues dans les article 163.. La constitution d’une SA passe par 4 phases. d’abord, il y a la fondation. Deuxiemement,  il y a la phase de la souscription et le versement . Troisiemement,  la tenue de l’assemble generale constitutive et enfin la phase de publicite. Les règles de constitution sont assorties de sanctions aussi bien sur le plan civile que sur le plan penal.

    La constitution de la SA n’obeit pas toujours aux memes règles. Une distinction est faite par le législateur suivant que la société fait ou ne fait pas appel public a l’epargne

    .

     

    Section premiere. Constitution d’une SA avec appel public a l’epargne 

    La premiere question qui se pose ici est relative a la défintion. l’article 162 déclare " sont reputees sociétés faisant appel public a l’epargne celle qui emettent ou cedent des


    valeurs mobilieres en appelant le public a l’epargne. " l’article 162 p2 déclare qu’il en est de meme pour toutes les sociétés designees comme telles par les lois spéciales. Cette définition est tres critiquable parce que le législateur définit l’appel public aepargne par l’appel public a l’epargne. De plus la cession des valeurs mobilieres n’a pas de sens en terme d’appel public a l’epargne car ce qui importe est l’emission de titres et non leur cession. En réalité,  la définition de l’appel public a l’epargne se trouve ailleur et notamment la loi du 14 novembre 1994 qui regit le marcher financier . Cette loi déclare " sont reputes faire appel public a l’epargne, premierement les sociétés qui sont déclarees comme telles dans les statuts,  deuxiement,  les sociétés dont les titres sont admis a la cote de la bourse . Troisiement,  les banques et les sociétés d’assurance quelque soit le nombre de leur actionnaire. Quatriement,  les sociétés dont le nombre d’actionnaire est egale ou superieur a 100.   En droit francais,  on s est apercu qu’une société constituee d’abord par 7 actionnaires devient facilement une société constituee de 100 actionnaires au bout de la deuxieme generation donc on a augumente le nombre d’actionnaire a 300. Cinquiemement,  les organismes de placement collectif en valeur mobiliere. Sixemement,  les sociétés ou organismes qui pour le placement de leur titres recourent a des intermediaires,  a des procedes de publicites quelconque ou au demarchage . Le demarchage est définie par le législateur comme etant l’activite de la personne qui se rend habituellement a la residence de personne sur leur lieu de travail ou dans les lieux public en vue de leur proposer la souscriptions ou l’acquisition de titres. Le texte ajoute qu’il est considere comme demarchage l’envoi de lettre,  les depliants ou autres documents lorsqu’il est utilise de facon habituelle pour proposer la souscription ou l’acquisition des titres. Ceci dit la constitution d’une société faisant appel public a l’epargne suppose d’abord l’accomplissement d’un certrain nombre d’actes par un ou plusieurs fondateurs.

     

    Sous section 1. La fondation

    Il faut s interoger sur la définition du fondateur et ses obligations

     

    P1. Détermination du fondateur

    Le fondateur est une personne physique ou morale qui prend l’initiative de constituer la société. Dans la pratique,  il existe des fondateurs professionnels . Il y a notamment les banques qui font des etudes économiques pour identifier les projets économiques les plus rentables et qui une fois l’etude réalise passent au stade de la constitution de la société appelee a réaliser le projet. Le fondateur etablit un projet de status,  reunit les associés, rassemblent les capitaux pour la constitution de la société et accomplie les formalites legales pour la constitution de la société. En principe,  la détermination des fondateurs est facile parce que l’article 163 du code impose la signature des status par le ou les fondateurs . Generalement,  le fondateur déclare est le fondateur reel. c’est lui qui assure la responsabilité de la constitution de société ... Qui se déclare comme etant le fondateur de la société peut ne pas être le fondateur reel et peut ne pas être le fondateur exclusif. c’est pourquoi le législteur adopte dans l’article 164 une définition large du fondateur en déclarant "sont reputes fondateurs tous ceux qui ont concouru


    effectivement a la constitution de la société" . Cette définition est inspiree de jurisprudence francaise . l’arret du 1 er juillet 1930 disait qu’on devait considerer comme fondateurs tous ceux qui avaient prete en connaissance de cause aux veritables promoteur de la société une cooperation assez directe, assez etroite et assez constante.

    Le terme promoteur est un terme tres courant dans le language économique. Le fondateur selon la loi ne doit pas avoir été dechue du droit d’administrer ou de gerer la société.

     

    P2. Les obligations du fondateur

    Il faut qu’il etablisse un projet de status avant toute souscription . Il doit ensuite publier une notice au journal officiel. Il faut troisiement qu’il etablit des bulletins de souscription pour materaliser la participation de chaque actionnaire au capital de la société.

    Quatriement,  il doit faire la déclaration de souscription ou de versement aupres de l’administration fiscale pour enfin convoquer une assemble generale constitutive.

    En ce qui concerne le projet de status, la consultation de l’article 163 permet de dire que la loi n’a pas règlemente de maniere directe le contenu du status contrairement a ce qui a été prévu pour la SARL article 96 et la SCS article 70.

    On peut deduire de l’article 164 relatif au contenu de la notice que les status doivent au moin contenir ce qui est indique dans la notice. c’est a dire la denomination sociale,  le capital, le siege,  l’objet, la durée, les apports en numeraire et en nature,  la valeur nominale de l’action ... Mais en fait,  les rédacteurs de status ne prennent pas une feuille blanche pour rediger les status . Ils utilisent les formulaires et ces formulaires sont tres utile parce qu’ils sont le fruit de l’experience . Ils ont donc l’avantage d’être détaille, precis et de combler de maniere tres utiles les lacunes que la loi comporte en matière de société anonyme. De plus,  ces formumaires dont le contenu n’est pas fige peuvent être adapte par les fondateurs aux besoins speciphique de la société.

     

     

    Le retrait des fonds obeit a des règles impératives destinees a proteger les souscripteur qui n’ont pas intérêt a ce que les fonds qu’ils ont verse disparaissent sans que la société ne soit constitue. c’est ainsi que l’article 169 exige que le representant legal de la société remette a la banque depositaire des fonds une copie du pv (proces verbal) de l’ag constitutive, une copie du pv du premier conseil d’administration puisque ce conseil va nommer le pdg ainsi qu’une copie du certificat d’immatriculation au registre de commerce .

    Il y a un probleme d’application du texte regissant le depot de fonds qui se pose lorsque l’un des souscripteurs est une banque . Dans ce cas le compte banquaire qui doit être ouvert au nom de la société en formation peut il être ouvert aupres de cette banque ?

    Ce probleme a sucite en france beaucoup de discussions. Il existe en la matière deux réponses ministerielles qui se sont prononces pour la validite du depot effectue aupres d’une banque ayant souscri des actions. Mais cette interpretation de la loi par le


    gouvernement a été conteste par la doctrine qui estime que le versement a sois meme ne presente pas les garanties recherchees par la loi. Dans la pratique,  il arrive que la banque soit souscripteur et depositaire des fonds a la fois.

    Si la société n’est pas constituee dans un delais de 6 mois,  l’article 169 c.s.c prévoit que tout souscripteur peut demander par ordonnance sur requete demander au president du tribunal dans le ressort duquel se trouve le siege social la restitution des fonds deposes apres deduction de la part du souscripteur dans les frais. Le delai de 6 mois commence a courir a partir du jour de depot du projet de status au greff.

     

    C. Déclaration de souscription et de versement 

    Cette déclaration est règlemente dans l’article 170 du c.s.c qui prévoit que le fondateur de la société doit déclarer aupres du receveur de l’enregistrement ( ministere de finance) que la société a fait l’objet d’une constitution conforme a la loi et doit remettre au receveur de l’enregistrement a l’appuie de sa déclaration tous les documents prévus par le texte. Une observation s impose. Le droit tunisien se distingue nettement du droit francais sur ce point. En france,  la déclaration est faite devant le notaire. Le législateur tunisien au lendemain de l’independance n’a pas retenu cette règle vraissemblablement parce que les notaires de l’epoque n’avaient pas la formation requise en droit de société. Il s est retourne vers le ministere et cette solution depuis le milieu du siecle dernier a été maintenu jusqu’a present.

     

    Sous section 3. l’assemble generale constitutive AGC

    Les fondateurs et les souscripteurs ont agi jusque la a titre individuel. Mais une fois que le capital est reuni,  une action collective va se substituter aux actions individuelles. Les actionnaires doivent se reunin en assemble generale pour accomplir un certain nombre d’actes prévus par la loi.

     

    Paragraphe 1. La convocation et la tenue de l’AGC

    Elle est prévue par l’article 171 c.s.c qui impose au fondateurs de convoquer dans les 15 jours qui suivent la cloture de la souscription les souscripteurs en assemble constitutive conformement a ce qui est indique dans la notice. Le fondateur doit mettre a la disposition des actionnaires au siege de la société 15 jours au moin avant la tenue de la reunion tous les actes accomplis pour le compte de la société . Les conditions de quorum (c est le nombre minimum recquis pour que l’assemble puisse avoir lieu ) et de majorité sont fixees dans l’article 175 qui renvoit aux articles 291 et suivant du code relative a l’AG extraordinaire. l’article 172 exige pour la modification des status l’unanimité des souscripteurs.

     

    Paragraphe 2. Les attributions de l’AGC

    A. La verification des operations de souscription et de versement

    En application de l’article 172,  l’assemble generale constitutive est appele a verifier la souscription integrale du capital et la liberation du montant exigible des actions. Cette verification est faite sur la base des status et sur la base du bulletin de souscription et


    de versement ainsi que la liste des souscripteur et l’indication des sommes versees par chacun et sur la base de l’attestation bancaire qui certifie que les fonds provenant de la liberation du capital sont deposes dans un compte bloque au nom de la société.

     

    B. L appreciation de la valeur des apports en nature et de la cause des avantages particuliers

    * Evaluation des apports en nature : dans le code de commerce de 1959,  l’evaluation des apports en nature était faite en deux temps . Dans un 1er temps,  l’assemble devait designer un ou plusieurs experts qualifies de commissaires aux apports pour evaluer les biens objets de l’apport et presenter un rapport a l’AGC lors de sa deuxieme reunion. Dans un 2eme temps,  l’assemble devait se reunin pour statuer sur le rapport du commissaire(le valider ou pas).

    Le c.s.c a supprime la deuxieme phase pour simplifier la procedure. Desormais, une seule assemble est exigee. Elle se tient apres l’evaluation des apports en nature par les soins d’un ou de plusieurs commissaires designes par le juge par ordonnance sur requete a la demande du fondateur selon l’article 161 c.s.c .

    Les commissaires aux apports doivent être designes parmis les experts judiciaires ( conformement a la liste des experts judiciaires fixee) pour mettre fin aux abus qui existaient. Le rapport du commissaire aux apports doit indiquer pour chaque apport sa description, sa consistance, son mode d’evaluation ainsi que l’intérêt qu’il presente pour la société pour assurer la protection des autres associés et de tiers. Si une société industrielle est constitue pour fabriquer des pneurs et parmis les apports en nature on trouve une villa de luxe dans une zone touristique, cet apport est sans utilite. Le commissaire aux apports doit donc verifier l’intérêt de l’apport. Le législateur a edicte des règles d’incompatibilite pour assurer l’indepence du commissaires aux apports.

    Selon l’article 174,  il ne faut pas que le commissaire aux apports soit lie a l’actionnaire auteur de l’apport par un lien de parente ou d’allience.

    Le jour de reunion de l’AGC, deux hypotheses peuvent se presenter. Soit l’AG approuve l’evaluation. Dans ce cas,  la société se constitue. Soit l’AG n’approuve pas l’evaluation. Dans ce cas, la société ne sera pas constitue d’ou le probleme de savoir si la société peut reduire l’evaluation. La réponse est par la négative. l’article 173 prévoit que l’assemble ne peut reduire l’evaluation faite par le commissaire qu’a l’unanimité de tous les souscripteurs et d’ajouter que l’apporteur en nature ne peut pas participer aux votes relatif a l’evaluation de son apport. d’ou l’interrogation suivante. Faut il comprendre de l’article 173 que l’assemble est en droit d’imposer a un actionnaire ayant fait a la société un apport en nature une evaluation inferieur a celle qui a été retenue par le commissaire. A priori,  le texte est clair. Il dispose expressement que l’apporteur n’a pas droit de participer aux votes mais cela ne veut pas dire que l’apporteur soit oblige de participer au capital de la société pour un montant qu’il n’a pas agree . Cela serait contraire a la liberté contractuelle car on ne peut pas forcer une personne a faire partie d’une société contre son gre.

    Une autre question se pose. l’AGC peut elle augumenter la valeur de l’apport telle qu’elle a été fixe par le commissaire dans son rapport. On peut dire que l’assemble est


    souveraine. Le commissaire doit eclairer en tant qu’expert les actionnaires mais ce sont ces derniers qui décident. En principe,  l’assemble peut retenir une valeur superieur.

    Cela comporte toutefois un risque . S il s avere par la suite que l’assemble a sur evalue le bien,  cette sur evaluation aurait pour consequence de gonfler le capital d’une maniere artificielle et d’induire en erreur les tiers et surtout les banques qui financent les activites de la société en tenant compte de son capital et de ses fonds propres.

     

    *  Approbation des avantages particuliers

    Le code des sociétés,  a la difference du code de commerce,  n’a pas expressement dote l’AGC de pouvoirs en matière d’approbation des avantages particuliers . Il y a la une lacune regrettable car il arrive que les status reserve a tel ou tel actionnaire un avantage particulier. Il resulte de la définition de riper au sujet des avantages particuliers que ces avantages portent atteinte a l’egalite entre les associés en accordant a certains actionnaires un droit de preference sur les bénéfices ou sur l’actif social (pour attirer un grand investisseur a titre d’exemple)

     

    *  La nomination des organes sociaux

    L article 172 déclare que l’assemble nomme les premiers administrateurs et les premiers commissaires aux comptes. En effet,  c’est l’AGC qui est appele a doter la société de son premier conseil d’administration. La loi exige que le commissaire au compte soit nomme pour une periode de 3 ans ( pour assurer une certaine continuite dans le controle). De meme, pour les administrateurs,  la meme règle s applique. Il faut qu’ils soient nomme pour une periode de 3ans. Le caractere impératif de cette règle decoule de l’article 179 qui déclare nul et de nul effets toute société constituee en violation de ces dispositions. Les administrateurs nommes par l’assemble doivent accepter leur fonctions pour que la société soit valablement constituee. Le proces verbale de la société doit indiquer que les administrateurs nommes ont accepte leur fonctions (signature generalement) et il en est de meme pour le commissaire au compte.

     

    *La reprise des engagements contractes par les fondateurs

    Le législateur n’avait pas règlemente la matière dans le code de commerce,  mais dans la pratique,  la reprise des engagements contractes par les fondateurs était chose courante car generalement on n’attend pas la constitution définitive de la société pour conclure certains contrats qui revetent un aspect urgent.

    Le législateur de l’an 2000 a règlemente cette question dans l’article 171 paragraphe

    2.  Ce texte impose aux fondateurs de deposer un etat des actes accomplis pour le compte de la société au siege social 15 jours au moin avant la tenue de l’assemble. Ce texte nous permet de souligner : premierement,  le delai de 15 jours est un delai impératif puisque l’article 179 prévoit la nullite en cas d’inobservation de cette règle. Le législateur a voulu ainsi proteger les souscripteurs par une information portant sur les engagements de la société avant qu’elle ne soit définitivement constitue. Deuxiemement,  la protection voulu par le législateur risque en fait d’être formelle car ce qui est exige, c’est simplement un etat ( une liste des engagements et non les


    contrats conclus par le fondateur).

    Une question se pose a ce titre. Cette reprise peut elle avoir lieu apres la constitution définitive de la société ? On peut dire que la reprise des engagements par une AGO ne semble pas conforme aux exigences legales car les conditions de quorum et de majorité pour l’AGO sont moin contraignantes que celle prévues pour l’AGC. Qu’en est il si l’assemble refuse la reprise ? Pour y répondre,  il faut dire que dans rapports entre fondateur et son co contractant, le fondateur sera tenu personnellement des engagements( la meilleur facon est de conclure le contrat sous condition suspensive pour limiter cette responsabilité). Lorsque l’assemble refuse la reprise,  le fondateur pourrait engager une action en justice contre la société pour enrichissement sans cause si les conditions de cette enrichissement sont reunies .

     

    Sous section 4. La publicite de la constitution 

    L article 176 p 5 prévoit que dans un delai d’un mois a partir de la déclaration de souscription et de versement,  la société doit être immatriculee au RC a la demande de son representant legal (pdg ou directeur general). l’article 176 speciphie dans son dernier paragaraphe que la société acquiert la PM a partir de cette immatriculation. Il y a une repitition dans le code de la règle prévue dans l’article 4.

    En plus de l’immatriculation au RC,  le législateur impose la pub de la constitution dans le journal officiel et dans deux quotidiens.

     

    Sous Section 5 . Sanction des règles de constitution

    C est d’abord la nullite. Elle presente dans ce cadre des speciphicites notables par rapports au droit commun. En plus de la nullite,  la constitution irreguliere de la société peut engager la responsabilité du ou des fondateurs. Il peut y avoir meme des sanctions penales prévues par le code des sociétés attaches a certains actes commis lors de la constitution.

     

    P1. La nullite

    La nullite constitue en droit commun la sanction normale de l’invalidite de l’actd juridique . Mais en droit des sociétés,  cette sanction presente des inconvaignants majeurs car la société n’est pas simplement un contrat qu’on peut aneantir, mais c’est aussi une institution qui fonctionne et dont le fonctionnement la met en relation avec les tiers (a l’instar du personnel, banques, fournisseurs, les clients ).

    Le droit des sociétés tient compte de tous ces elements en matière de nullite en prévoyant des règles speciphiques de regularisation et en prévoyant aussi des règles particulieres qui gouvernent la prescription.

    A.  Causes de nullite

    Les textes applicables ici sont d’abord l’article 179 qui vise l’inobservation de toutes les règles de consitution prévues dans les article 160 a 178 mais l’article 179 n’est pas l’unique texte gouvernant la nullite ( + règles de droit commun et les dispositions de l’article 17 sur la publicite).

    Pour ce qui est du droit commun (Code des Obligations Civiles),  il faut se referer a la theorie generale des


    obligations et les règles spéciales prévues par le Code des Obligations Civiles en matière de contrat de société c’est a dire les article 1249 et suivant.

    La nullite peut être soit relative soit absolue. Ce qu’il faut surtout noter c’est que la nullite edictee par les article 17 et 179 du c.s.c est inopposable aux tiers. Cette inopposabilite aux tiers est fondee sur l’impératif de protection de tiers contre les vices qui affectent la constitution de la société. Par consequent, malgre la nullite,  la société est obligee d’honorer ses engagements envers les tiers.

    B. Regularisation de l’acte nul

    Il faut d’abord etablir une distinction entre regularisation et confirmation . La confirmation de l’acte nul est une renonciation a se prévaloir de la nullite. Cette renonciation peut être expresse ou meme tacite* (execution en connaissance de cause par exemple ) . La regularisation suppose qu’on corrige l’acte ou la formalite entachee de nullite. Cette regularisation n’est pas simplement permise comme c’est le cas en droit commun mais en droit des société,  cette regularisation est recherche ce qui en fait la speciphicite dans ce domaine. En effet plusieurs moyens sont mis en oeuvre pour la réalisation de cette politique législative.

    -  l action en nullite n’est pas recevable ( le juge ne l’examine meme pas) si une assemble generale a été convoquee pour couvrir la nullite. l’article 179 déclare que le tribunal doit surseoir a statuer dans cette affaire mais en cas de defaut de regularisation par l’assemble,  il est bien entendu que l’action en nullite reprend son cours normal.

    -  l action en nullite est eteinte lorsque la cause de nullite a cesse d’exister avant l’introduction de la demande ou en tout cas avant le jour ou le tribunal statue sur le fond en premiere instance. En effet,  il est etabli que souvent dans la pratique,  c’est l’exercice de l’action en nullite qui revele le vice et qui incite les parties a regulariser la situation de la société.

    -  le tribunal saisi d’une action en nullite pourra fixer meme d’office un delai pour la regularisation .le juge dispose d’un pouvoir d’appreciation. Il intervient d’office sans que l’une des parties ne lui demande de le faire. Il s agit la d’une exception par rapport a la règle de procedure suivant laquelle le juge ne statue que sur ce qui lui est demande. Ce delais ne doit pas cependant depasser 3 mois.

     

    C. Prescription de l’action en nullite 

    Dans le code de commerce,  la prescription était fixe a 5 ans selon l’article 64. Il s agissait plutot d’un delai de prescription et non d’un delai prefixe ( le delai de prescription est suceptible de suspension et d’interruption mais un delai prefixe n’en est pas suceptible "suspension tsunami,  interruption par huisser en cas de demande en payement ") .Le delai a été abrege de 5 a 3 ans et il commence a courir a partir du jour de la constitution de la société. Seulement les actions en nullite qui sont exercees sur la base du droit commun obeissent au delai de prescription du droit commun. En droit commun,  une distinction doit être operee entre nullite relative et absolue. Par application de l’article 330 Code des Obligations et des Contrats,  le delai de prescription d’une action en nullite relative est d’un an mais lorsque la nullite est absolue pour objet illicite,  on se demande si on doit considerer


    que le delai de prescription est fixe a 15 ans ? Mais en droit de société,  la doctrine considere que l’ordre public s oppose d’une maniere permanante au fonctionnement d’une société dont l’objet serait illicite.

     

    P2. La responsabilité

    On peut dire que la nullite est une sanction assez injuste dans la mesure ou elle place tous les actionnaires sur un pieds d’egalite alors que certains d’entre eux sont responsables de l’irregularite et d’autres ne le sont pas. De plus,  l’annulation de la société peut causer des préjudices aux tiers . c’est la raison pour laquelle le législateur a prévu aussi la responsabilité comme sanction des irregularites commises .

    L article 177 du code prévoit la responsabilité SOLIDAIRE des fondateurs a l’egard de la société,  des actionnaires et a l’egard des tiers du préjudice resultant de l’inexactitude et de l’insuffisance des indications fournies a l’assemble generale constitutive concernant la souscription et la liberation des actions, l emploi des fonds,  les frais de la fondation et les apports en nature.

    Dans l’ancien texte article 64 du code de commerce,  il y avait un lien entre l’action en nullite et l’action en responsabilité . Dans le nouveau texte article 177, ce lien a été suprrime. Il faut noter que si la société ne s est pas du tout constitue par la faute du fondateur,  les souscripteurs peuvent engager sa responsabilité mais cette action doit être exercee dans un delai d’un an a compter de l’expiration du delai de 6 mois prévu par l’article 169 sous peine de prescription.

     

    P3. Sanctions penales 

    Le code des sociétés a prévu dans ses articles 183 a 187 un certain nombre d’infraction en matière de constitution de la SA . Ces textes sanctionnent d’abord l’emission d’actions d’une société irregulierement constituee. l’acceptation en connaissance de cause des fonctions de commissaires aux apports en violation de la loi ainsi que la conservation de ses fonctions constitue une infraction penale en plus du defaut d’appel de fonds dans le delai legal. Mais malheureusement,  l’article 185 vise le pdg ou le dg alors que l’appel de fonds doit être lance par le conseil d’administration. La fausse déclaration de souscription et de versement lorsque certaines souscriptions sont fictives est une infraction. Enfin,  la sur evaluation froduleuse des apports en nature est une infraction penale.

     

    Section 2. La condtitution de la SA sans appel public a l’epargne

    Le code a reserve a cet section 3 articles 180 a 182 parce que la constitution de cette société anonyme est plus simple. l’article 180 exclue expressement l’application des articles 163,  171, 173 et 175 ce qui veut dire que les status sont signes par les actionnaires en personne ou par un mandataire autorise . Autrement dit,  il est inutile de deposer un projet de statut au greff du tribunal . Mais paradoxalement,  la notice qui est prévu par l’article 164 n’est pas exclu. Or cette notice n’a pas de sens lorsque la société ne fait pas appel public a l’epargne.

    Les statuts contiennent une evaluation des apports en nature sur la base d’un rapport


    annexe au statut et etabli par un ou plusieurs commissaires aux apports sous leur responsabilité article 181 p2. Seulement,  ce texte ne dit pas qui doit designer le commissaire aux apports mais l’exclusion de l’article 173 prescrivant la designation par ordonnance sur requete signifie que la designation peut être l’oeuvre des actionnaires qui ont signe les statuts mais a condition de respecter les incompatibilites prévus par l’article 174 .

    Le fondateur de la société procede a la déclaration de souscription et de versement . Il convoque l’AGC a laquelle ce document est presente avec un etat des engagements pris pour le compte de la société en cours de constitution . l’AGC nomme les premiers organes d’administration et de controle pour une periode de 3 ans ce qui veut dire que meme lorsque la société ne fait pas APAP, la designation des premiers administrateurs et du commissaire au compte ne peut pas être faite dans les statuts ( pour eviter que les administrateurs ne soient imposes par celui qui fait les statuts a savoir l’un des fondateurs ) .

    La responsabilité des fondateurs est régies par les memes règles que celle applicables aux sociétés faisant APAP. l’article 182 renvoit dans ce cadre a l’article 177. Les fondateurs auquelles la nullite leur est imputable sont tenus solidairement envers les tiers et les actionnaires des dommages resultant de l’annulation. Cdtte responsabilité implique aussi les premiers membres du conseil d’administration alors que ces premiers ne sont pas vises dans la SA faidant APAP . Cette distinction ne semble pas se justifier.

     

    Chapitre 2. Fonctionnement de la SA

    Le fonctionnement de la SA est regi par les article 189 a 313 ce qui veut dire que le législateur a reserver a cette matière la part du lion dans la règlementation de la SA et ceci est pleinement justifie car le fonctionnement de la SA suppose l’etude des organes de direction,  d’administration,  de controle,  les organes de deliberation a savoir AGO et AGE ainsi que l’etude du capital social tant lorsqu’il est augumente que diminue.

     

    Section 1 . Les organes d’administration et de direction

    La société anonyme est organisee sur la base d’une conception democratique ou le pouvoir appartient aux actionnaires et ces actionnaires sont reunis en AG. Seulement les actionnaires dans les grandes sociétés reunis en AG ne peuvent pas assurer directement l’administration et la direction.

    Les actionnaires reunis en AG sont appeles a elire des administrateurs . Ces administrateurs sont consideres comme etant les mandataires des actionnaires . Ces mandataires dont le nombre varie entre 3 et 12 se reunissent en conseil d’administration. Mais le conseil d’administration meme avec ce nombre reduit ne peut pas s occuper de la GESTION quotidienne de la société. c’est la raison pour laquelle le conseil d’administration est appele a designer un president directeur general PDG qui s occupe de la gestion . Napolean a dit a ce sujet " deliberer est le fait de plusieurs,  agir et le fait d’un seul "

    Donc une distinction fondamentale doit être faite entre administration et gestion. Le code de société a laisse au s.a la possibilite de choisir entre la structure classique date


    du 18 eme siecle ou il y a un CA et un PDG ou un DG et la structure dite moderne ou il n’y a pas de CA mais un directoire et un Conseil de surveillance. Cette structure moderne est inspire du droit allemand qui est influence par le droit fr mais dans la pratique,  cette structure moderne ne semble pas avoir connu du succes en Tunisie. Il y a quelque banques qui,  apres la promulgation du c.s.c,  ont opte pour cette organisation (BIAT) mais elle est revenue tres vite a la structure classique.

     

    Sous section 1. Le conseil d’administration P1. La structure du conseil

    Cette structure est régie par l’article 189 qui dispose que la SA est administre par un conseil compose de 3 a 12 membres.

     

    P2. Nomination et revocation des administrateurs

    A. Nomination

    Un auteur fr "Gaston Lagarde" a dit que la fonction d’administrateur est une fonction elective temporelle. Ce qui nous amene a dire que les administrateurs ne peuvent pas être nommes a vie. Les administrateurs sont toujours elus pour une periode de 3 ans mais leur mandat est indifinimment renouvelable sauf clause contraire des statuts. Les administrateurs sont elus par l’AGC et ensuite par l’AGO lorsque leur mandant expire. Dans certains cas,  les administrateurs sont cooptes . Cette cooptation est prévu par l’article 195 tel que modifie par la loi du 27 juillet 2005. Selon ce texte,  en cas de vacances d’un post au conseil d’administration suite a un deces,  une incapacite physique,  une demission ou une incapacite juridique, le conseil d’administration peut entre deux assembles generales proceder a des nominations a titre provisoire. c’est ainsi que les administrateurs sont cooptes .

    Lors de la tenu de la prochaine assemble,  les actionnaires sont appeles a ratifier les nominations effectuees par le CA. Deux hypothese se presentent. Ou bien les administrateurs sont confirmes ou bien ils ne sont pas confirmes. Ils doivent alord cesser leur fonctions. Mais leur départ n’a pas d’influence sur la validité des décisions prises par le conseil d’administration avant leur départ.

    Par application de l’article 195,  lorsque le nombre des administrateurs devient inferieur a 3,  aucune cooptation n’est possible. Autrement dit,  la cooptation n’est envisageable que lorsque le conseil comporte au moin 3 membres. Dans ce cas,  les membres restants doivent convoquer une AGO en vue de combler le vide. En cas de carance du CA ou en cas de carance des administrateurs demeures en place,  tout actionnaire peut demander au juge des referes la designation d’un mandataire de justice charge de convoquer l’assemble en vue de réaliser les nominations necessaires ou de ratifier les nominations qui ont été effectue a titre provisoire par le conseil. Le meme pouvoir appartient au commissaire aux comptes.

    Il est a noter que dans certains cas,  le juge est appele a intervenir d’urgence pour designer un administrateur provisoire lorsque des contestations serieuses entre les actionnaires aboutissent a une situation de blocage empechant le fonctionnement normal de son conseil d’administration. l’etude de la jurisprudence permet en effet de constater


    que dans certaines situations, les conflits graves entre les actionnaires aboutissent a la constituon de deux CA differents avec la designation de deux PDG qui se disputent .

    La designation d’un administrateurs provisoire a été admise par la jurisprudence tunisienne depuis 1980 dans un arret n· 2289 du 17 janvier 1980 . Dans cette affaire,  la cour de cassation a pose le principe suivant dans un attendu qui est bien motive . "

    حيث أنه خالفاً لما جاء فالقرار المطعون فيه،ال وجود الي نصٍ ينتزع من القضاء واليته العامة على 

    كل النزاعات و يمنع المحكمة من تعيين حارس قضائي اصطلح قانونا في مادة الشركات بتسميته كمتصرف وقتي إلدارة الشركة مؤقتاً حتى لتكون مهدد ًة بالتالشي و الزوال لوجود نزاع جدي  بين شركائها مع مراعاة المصلحة العامة للشركة حسب ظروف القضية و مالبساتها بصرف النظر عن المصلحة الخاصة لشريك أو المساهمين مهما بلغت نسبة مساهمته و على هذا األساس،يجوز تعيين متصرف قضائي إلدارة الشركة و لو كانت شركة خفية اإلسم مع وجوب ضبط وظائف المتصرف القضائي و تحديد مسؤوليته ريثما يحسم النزاع فاألصل بين المساهمين 

     

    ."

    Administration provisoire: l’examen de la jurisprudence fr permet de considerer qu’il existe dans la matière un arret de principe,  c’est l’arret fruhauf qui a pose les règles d’intervention du juge dans l’administration de la SA. La société Fruhauf france qui était une filiale d’une société americaine Fruhauf corporation avait pour objet la fabrication de remorques et semi remorques pour l’exportation. Le capital de cette société était detenu a raison de 2/3 par des americains et 1/3 par des actionnaires francais. Le conseil d’administration était compose de 5 administrateurs americains et 3 administrateurs francais dont le president. En 1964,  la société recoit une commande tres importante de la société berlier pour une exportation destinee a la chine populaire. A l’epoque,  la chine faisait l’objet d’une politique americaine hostile qui interdisait toute relation commerciale avec ce pays. Le gouvernement americain avait ordonne par l’intermediaire de la société mere se trouvant a detroit de ne pas executer le contrat. Cette situation a d’abord provoque la demission du PDG francais qui s est trouve en conflit avec les administrateurs americains . Les 3 administrateurs francais ont assigne leur homologue americain en référé pour demander la designation d’un mandataire de justice charge de gerer la société pour une durée déterminee afin d’executer les commandes et convoquer en temps utile les actionnaires en assemble generale. Le juge des refere a accepte au motif que la société n’avait pas de direction generale d’une part et que l’inexecution des commandes mettait en danger son existence. Le juge des refere a ainsi nomme un administrateur provisoire avec la mission de gerer la société activement et passivement et notamment executer les commandes en cours.

    Les administrateurs americains ont interjete appel contre cette ordonnance de refere en soutenant que le juge saisi n’était pas competant parce qu’il n’y avait pas selon eux urgence et en raison du fait que le juge ne pouvait pas s immiscer dans la gestion de la société et imposer a la majorité les vus de la minorité. Mais la cour d’appel de Paris a confirme l’ordonnance objet de l’appel en motivant sa décision de la maniere suivante " considerant qu’il n’appartient pas en principe a la juridiction des referes de substituer meme temporerement un mandataire de justice aux organes d’administration d’une


    société,  que cette règle ne peut flechir que dans des circonstances exceptionnelles lorsque par exemple le fonctionnement normal d’une société n’est plus assure,  qu’elle est menace de ruine ou que sa gestion est manifestement empechee par des dissentiments graves entre les associés "

    Dans cette affaire,  la cour d’appel de Paris a tenu compte de " l’intérêt evident " de la société a executer les commandes sachant que le defaut d’execution aurait produit sur la société des repercutions catastrophiques,  c’est a dire resiliation du contrat plus condamnation a des dommages et intérêts pour reparer tout le préjudice subi par l’acheteur . Or,  dans cette affaire,  la société mere avait demander a sa filiale de ne pas executer le contrat mais sans manifester son intention de prendre en charge les consequences financiaires de cette décision et ces consequences était en fait tres lourdes et pouvaient meme entrainer la faillite de la société.

    Depuis cet arret,  la jurisprudence fr est constante. Elle admet la competence du juge des referes pour designer un administrateur provisoir dans l’intérêt de la société lorsque le fonctionnement normal de ses organes d’administration et de direction se trouve bloque et également lorsqu’il est etabli qu’un abus de majorité empeche la société de prendre la décision qu’il faut pour réaliser son objet. Lorsqu’un administrateur provisoire est nomme,  il se substitue aux dirigeants de la société et meme lorsque ces dirigeants demeurent en place,  on considere qu’ils pretent leur services a l’administrateur judiciaire et ils agissent sous sa responsabilité.

    En droit Tunisien,  il est également admis que le juge des referes est competent pour designer un administrateur provisoir pour assurer provisoirement la gestion d’une société en crise lorsque le fonctionnement normal de ses organes d’administration et de direction se trouve paralyse ou lorsque le conseil d’administration commet un abus de majorité en prenant des décision dans l’intérêt des actionnaires majoritaires et non dans l’intérêt de la société. Dans une affaire insolite,  l’affaire SICA,  la nomination d’un administrateur provisoir n’a pas été décide par le juge mais par le gouvernement qui a l’epoque avait constitue un comite de gestion compose de representants d’un certain nombres de ministeres (économie, affaire sociales, finances ...) . Cette société est tombee en faillite,  et suite a cela,  les membres de ce comite de gestion ont été poursuivi par le syndique pour comblement du passif sur la base de l’article 74 du code de commerce. Dans cette affaire,  le tribunal de Sfax n’a pas retenu la responsabilité de l’administrateur nomme par le gouvernement en tant que dirigeant de fait ( un dirigeant de fait est celui qui agit sans avoir le titre ).

    Sous l’empire du code de commerce,  les dirigeants de fait ne pouvaient pas être exposes a l’action en comblement du passif . Mais depuis la promulgation du code des sociétés,  cette lacune a été comblee.

     

    Qualite d’administrateur :L administrateur d’une société anonyme peut être une personne physique ou morale ce qui veut dire qu’une société peut être une personne morale. Mais lorsqu’une personne morale est nommee administrateur,  elle doit se faire representer par une personne physique. Pour eviter qu’une personne morale ne soit represente a chaque reunion du CA par une personne differente,  le code des sociétés a


    impose aux personnes morales la designation d’un representant permanant. Mais le representant permanant a été soumis par le législateur aux memes obligations et aux memes responsabilités que l’administrateur lui meme. Pour être administrateur dans une SA,  aucune competence technique n’est exigee. Ce qui veut dire que meme une personne illitree peut être administrateur dans une SA.

    Pour ce qui est de la nationnalite,  le code n’exige pas la nationnalite tunisienne,  les etrangers peuvent parfaitement être nommes en tant qu’administrateur mais il convient de rappeler que pour que la société soit de nationnalite tunisienne,  il faut que le conseil d’administration soit constitue en majorité par des tunisiens. A t on besoin d’être actionnaire pour être nomme administrateur ?

    Dans l’ancien code,  cette condition était posee et les administrateurs devaient meme être titulaires d’un certains nombres d’actions dites de garanties mais ce nouveau code a supprime cette condition ce qui veut dire qu’on n’a pas besoin d’être actionnaire pour être administrateur. Cette nouvelle règle va dans le sens de ce qui est admis de plus en plus en droit compare en matière de bonne gouvernance. On admet aujourd hui que les actionnaires ne sont pas forcement les personnes les plus indiquees pour administrer une société. Aujourd hui,  on a besoin de plus en plus d’administrateurs independants ayant des competances dans le secteur. Ces administrateurs sont ainsi choisis non pas sur la base du nombre d’action qu’ils detiennent mais sur la base de leur competence.

    Peut on être administrateur dans plusieurs sociétés a la fois ? Le cumul de postes d’administrateurs a fait l’objet de nombreuses critiques en raison des abus qui ont été commis dand ce domaine par certaines personnes qui en siegeant dans une multitude de conseil d’administration ont été qualifie comme etant representant de " feodalite financiere " . Ces abus ont provoques dans de nombreux pays des reactions législatives en vue de limiter le nombre de conseil dans lesquelles une meme personne peut sieger

    . En tunisie,  l’article 13 du decret loi du 30 aout 1961 prévoyait une limite de 8 sieges. Mais aujourd hui,  le code des sociétés commerciales a supprime cette limite en la remplacant par une déclaration faite par l’administrateur des postes qu’il occupe deja dans d’autres sociétés et c’est la société qui apprecie si elle doit accepter un tel cumul ou le refuser.

    L article 192,  tel que modifie par la loi du 27 juillet 2005,  prévoit dans son paragraphe 2 que la société peut demander la reparation du préjudice qu’elle a subi du fait du cumul de fonction. Mais son droit a la reparation se prescrit par un delai de 3 ans a compter de la prise des nouvelles fonctions.

    Il n’y a donc pas de limite legale, mais il convient toutefois de dire qu’elle doit être resonable.

    Peut on a la foi être administrateur et salarie ? Ce probleme se pose parce que a priori,  il y a une antinomie entre la qualite d’administrateur (qualite de mandataire social) et la qualite de salarie qui suppose la subordination juridique . ? Le csc a adopte dans ce domaine une position nuancee c’est a dire une position basee sur une règlementation du cumul. l’article 196 pose deux conditions pour qu’un salarie doit nomme administrateur . Premierement,  il faut qu’il ait une anciente de 5 and au moin.


    Deuxiement,  il faut que l’emploi du salarie soit un emploi effectif. Le mot effectif est un mot cle car le cumul peut être un cumul froduleux destine a faire beneficier un administrateur non seulement d’un salaire mais aussi de la protection du droit de travail alors que l’administrateur est revocable .

    Un probleme se pose. l’article 96 n’a envisage que la nomination d’un salarie au post d’administrateur. Il n’a pas prévu l’hypothese inverse c’est a dire la nomination d’un administrateur deja en place en tant que salarie. On peut dire en réponse a cette question,  par anologie a ce qui est exige pour la nomination d’un salarie au poste d’administrateur, que l’emploi doit être reel,  effectif plur eviter qu’il y ait une fraude.

    La fonction d’administrateur est elle compatible ou incompatible avec la profession d’avocat ? l’article 23 de la loi du 7 septembre 1989 qui organisait la profession d’avocat interdisait le cumul de cette profession avec l’occupation des postes de responsabilité dans les sociétés commerciales lorsque ces postes conferaient a la personne la qualite de commercant. Or,  on sait que l’administrateur n’acquiert pas la qualite de commercant,  c’est seulement le PDG qui l’a. La loi de 2011 autorise les avocats a sieger dans le conseil d’administration.

     

    B. Revocation et demission

    *  La revocation

    Selon l’article 190 p3,  les membres du conseil d’administration peuvent être revoques a tout moment par décision de l’assemble general ordinaire. Ce texte consacre ce qu’on appelle la revocation ad nutum des administrateurs. Ce qui veut dire que l’assemble qui décide de la revocation n’a pas besoin de la motiver.

    On se demande cependant si les status peuvent deroger a cette règle. Pour répondre a cette question,  il faut revenir au droit commun c’est a dire l’article 1160 du Code des Obligations Civiles qui dispose que le mandent peut, quand bon lui semble,  revoquer son mandataire et toute clause contraire est sans effet entre les parties et vis a vis des tiers. Ceci veut dire donc que la revocation à tout moment est une règle d’ordre public. Seulement,  si la revocation est décidee abusivement (brusquement ou a contre temps, dans une intention de nuire),  le juge peut a la demande de l’administrateur abusivement revoque lui attribuer des dommages et intérêts mais il ne peut en aucune maniere prononcer sa reintegration.

    En règle generale,  la revocation ne peut aboutir que si cette question est inscrite a l’ordre du jour. Seulement,  l’ordre du jour d’une assemble est arrete en principe par le conseil d’administration. Par consequent,  si le conseil d’administration est solidaire de l’administrateur objet de la revocation,  il faudrait s attendre a ce qu’il bloque cette décision simplement en refusant de l’inscrire a l’ordre du jour.

    C’est la raison pour laquelle la jurisprudence française a reagi contre cet abus en admettant la validite des deliberations sur un incident de seance. Il y a incident de seance lorsque lors de la tenu de l’assemble, une revelation imprévue concernant un administrateur incite les actionnaires reunis en assemble a le revoquer immediatement (seance tenante).

    Cette jurisprudence dite de l’incident de seance a influence le législateur français en 1966 qui a consacre la règle dans l’article 160 p3 de la loi de 24 juillet 1966. Selon ce texte,  l’assemble


    peut en toutes circonstances revoquer un ou plusieurs administrateurs et proceder a leur remplacement. Cette meme règle a été consacre en tunisie dans l’article 283 p4 qui est un texte identique au texte francais.

     

    *La demission

    C est un droit pour l’administrateur et un administrateur qui demissionne n’est pas oblige de justifier sa décision. c’est une application d’une règle de droit commun qui stipule que le mandataire peut renoncer a son mandat. Seulement,  la demission conformement a l’article 221, ne doit pas être donne de mauvaise de foi,  a contre temps ou pour echapper aux difficultes que connait la société.

    Sur le plan de la forme,  la demission d’un adminstrateur doit faire l’objet de publicite conformement a l’article 16 c.s.c.

     

    Paragraphe 3. Les reunions et attributions du conseil d’administration

    *Les reunions

    Le code des sociétés n’a pas impose une periodicite déterminee pour les reunions du conseil d’administration . La matière est laissee a l’appreciation des administrateurs en fonction de l’entreprise et en fonction du contexte économique,  social et politique dans lequel elle opere. Il est certain que le CA doit se tenir au moin une fois par an pour arreter les etats financiers et pour convoquer l’assemble generale ordinaire qui est une assemble obligatoire. Meme si le législateur n’a pas fixe au CA un nombre minimum de reunion a tenir,  le fait pour un conseil d’administration de ne pas tenir de reunions peut être retenu par le juge comme etant une faute . Il s agit d’une negligeance qui engagent la responsabilité des administrateurs.

    Le CA se reunit en principe sur convocation de son president mais dans certains statuts,  il est prévu que certains administrateurs peuvent provoquer une reunion du conseil d’administration. Le conseil d’administration ne peut se reunir que si la moitie des administrateurs sont presents (et non pas representes).

    Ce quorum de la moitie est d’ordre public. En effet,  l’article 199 déclare nul toute clause contraire inseree dans les status.

    Sur le plan de la majorité, les décisions du conseil doivent être prises a la majorité des voix presentes ou representees. En cas de partage de voix,  la voix du president est préponderante sauf clause contraire des statuts.

     

    *Attribution

    Le conseil d’administration est un organe collégial. Ce qui veut dire qu’un administrateur pris individuellement n’a pas d’attribution. l’article 197 définit les pouvoirs du conseil d’administration en déclarant " le conseil d’administration est investi des pouvoirs les plus etendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société dans les limites de l’objet social. "

    Ce texte fixe cependant comme limite au pouvoir du conseil d’administration l’empietement sur les pouvoirs reserves par la loi aux assembles generales. Il resulte de l’article 197 que les pouvoirs du CA sont des pouvoirs propres et non delegues. Ceci est


    important vu l’existence d’un grand debat doctrinal en france et en tunisie et la jurisprudence a eu a se prononcer pour departager deux theses. Concernant la premiere these,  le conseil d’administration a des pouvoirs delegues par l’AG des actionnaires. Elle les définit et exerce un controle sur ces pouvoirs. Pour ce qui est de la deuxieme theses,  elle6 considere les mouvoirs comme etant propore ce qui veut dire que ces pouvoirs sont fixes par la loi et que le conseil est en tout etat de cause habilite a accomplir tous les actes necessaires pour l’administration de la société.

    On admet aujourd hui depuis un arret fr tres important du 4 juin 1946 de la cour de cassation que la société anonyme est dotee d’organes hierarchises et spécialises (pyramide --> de bas vers le haut AG, CA, PDG) . c’est un arret de principe. La cc fr a admis qu’il n’appartient pas a l’AG d’empieter sur les pouvoirs du CA en investissant le pdg de l’ensemble des prerogatives qui sont attribuees au conseil d’administration. Cet arret a consacre dans le droit des sociétés la separation des pouvoirs.

    La jurisprudence tunisienne a conacre depuis 1988 la theorie des pouvoirs propres dans l’arret des chambres reunis du 1 er janvier 1988. Dans cette affaire,  la cour de cassation a employe le terme "a7ad hey2t e cherika". Ce qui nous amene a dire que l’organe a un pouvoir propre.

    Pour distinguer le pouvoir du conseil d’administration des pouvoirs qui sont fixes par la loi pour le pdg,  on peut dire que l’administration ( a ne pas confondre avec gestion ). Dand le droit société,  l’administration signigke détermination des grandes orientations de la société dans tous les domaines et specification, des objectifs. Autrement,  le CA a pour role de définir la politique de la société dans les domaines techniques, financiers

    , socials ect mais la mise en oeuvre de cette politique releve de la competence de la direction generale (PDG) parce que la mise en oeuvre d’une politique ne peut pas être l’affaire d’un conseil qui se reunit dans le meilleur des cas 10 fois par an. Mettre en oeuvre une politique est ce qu’on appelle la gestion (management). Et la gestion ne peut être que quotidienne. Ca veut dire concretement, acheter, vendre, recruter, liscencier, contracter un credit, engager une affaire en justice ...

    Seulement le CA ne peut agir que dans les limites de l’objet social.

    Ce qu’il faut noter est que le termes utilises par le législateurs pour définir les pouvoir du conseil d’administration ne sont pas a l’abri de la critique. Le texte deja cite speciphie que le conseil est investi des pouvoirs les plus etendus pour AGIR en toutes circonstances. Le mot agir est inapproprie. Le conseil décide mais n’agit pas(agir = gestion).

    Le législateur a reproduit une formule qui existait dans le texte francais mais le droit fr depuis la loi du 15 mai 2001 a change . Aujourd hui,  l’article l’225-35 du code de commerce francais déclare "le CA détermine les orientations de l’activite de la société et veille à leur mise en oeuvre. Il se saisit de toute question interessante a la bonne marche de la société et il règle par ses delliberations les affaires qui la concernent. Le CA procede au controle et verifications qu’il juge opportun."

    Le code des sociétés reforme en 2005 et 2009 n’a rien change. Le texte fr consacre expressement le role du CA en matière de controle (controle de la Direction generale).

     

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