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DROIT DES SOCIETES CIVILES ET COMMERCIALES

Le cours de droit des sociétés civiles et commerciales a pour objet d'étudier l'ensemble des règles juridiques qui régissent la vie des sociétés depuis leur création jusqu'à leur liquidation. Sont concernées aussi bien les sociétés commerciales (SARL, SA, SAS) que les sociétés civiles (immobilières, de construction vente, de moyens ...)

 

Introduction :

La société et les autres groupements ayant une activité économique. 

2 étapes dans la formation d'une société : le contrat et la personne morale

Il existe 2 types de société : les sociétés pures de capitaux (SA) et les sociétés pures de personnes (société en nom collectif), les autres sociétés n'en sont que des déclinaisons.

 

Tableau comparatif des différentes sociétés

 

Forme juridique Associés requis Montant du capital social Responsabilité Imposition des bénéfices Régime fiscal des revenus de l'entrepreneur Régime fiscal des dirigeants
Entrepreneur individuel aucun Pas de notion de capital social Entrepreneur seul responsable et uniquement sur ses biens personnels Aucune au niveau de l'entreprise. Le chef est imposé directement au tite de l'IR dans la catégorie correspondant à l'activité de l'entreprise L'IR dans la catégorie correspondant à l'activité de l'entreprise Régime des non salariés
EURL (SEL pour les professions libérales) aucun *Possibilité de verser 20% des apports en numéraire au moment de la constitution, et le solde peut être libéré dans les 5 ans Limitée aux apports Aucune au niveau de la société. L'associé est imposé directement au titre de l'IR (BIC ou BNC). L'EURL peut opter pour l'IS IR soit dans la catégorie BIC ou BNC (EURL à l'IR) soit dans celle des traitements et salaires (EURL à l'IS) Le gérant est l'associé unique = régime des non salariés. Le gérant est un tiers = assimilé salarié
SARL (SELARL pour les professions libérales) 2 min. 50 max. Possibilité de verser 20% des apports en numéraire au moment de la constitution, et le solde peut être libéré dans les 5 ans Limitée aux apports Soumis à l'IS. Dans le cas de la SARL de famille, l'associé peut opter pour l'IR Traitements et salaires Gérant minoritaire ou égalitaire = assimilé salarié. Gérant majoritaire = non salarié
SA 7 min. pas de max 37000€ min. 50% des apports en numéraire sont versés obligatoirement au moment de la constitution, possibilité de verser le solde dans les 5 ans Limitée aux apports Soumis à l'IS Traitements et salaires pour le président du Conseil d'administration Le président est assimilé salarié. Les autres membres du Conseil ne sont pas rémunérés pour leurs fonctions de dirigeant et ne relèvent donc d'aucun régime
SAS 1 min. (SASU) pas de max 37000€ min. 50% des apports en numéraire sont versés obligatoirement au moment de la constitution, possibilité de verser le solde dans les 5 ans Limitée aux apports Soumis à l'IS Traitements et salaires pour le président Le président est assimilé salarié
SNC 2 min. pas de max Pas de capital minimum Les associés sont tous responsables solidairement et indéfiniment sur l'ensemble de leurs biens personnels Aucune au niveau de la société. Chaque associé est personnellement imposé sur sa part de bénéfice au titre de l'IR (BIC). La société peut opter pour l'IS IR dans la catégorie des BIC Régime des non salarié

 

 I - La société : du contrat entre des personnes à l'institution légale 

            A) Histoire des sociétés et définition du Code Civil (art 1832)

1832-1: une société est un contrat par lequel 2 ou plusieurs personnes décident de mettre en commun des apports en vue de partager le bénéfice économique qui pourrait en résulter tout en ayant vocation aux  pertes.

1832-2 :(date de 1985) : quand la loi le permet, la société peut être instituée par une seule personne

Ensemble des droits des contrats se trouve dans les articles 1832 à 1871 du Code Civil

 

1) La constitution de la société supposait la présence de plusieurs personnes

Il ne peut pas y avoir plus de personnes que le nombre d'actionnaires sur le marché (ex : SA : besoin de 7 associés)

Le nombre d'associés définit un certain cadre juridique

 

2) La mise en commun d'apports : en nature, en numéraire et en industrie 

Principe de l'indivision : la propriété est commune

 

3) L'affectio societatis

Élément constitutif d'ordre psychologique, de tt société, qui traduit le consentement, la volonté de chaque associé de contribuer aux gains et aux pertes sur un pied d'égalité

Art 1844-1 2° : prohibition des clauses léonines càd l'attribution à 1 associé de ts les bénéfices ou pertes de la société, ou une quelconque exonération de tt contribution au passif social.

 

 

            B) La personnalité morale, technique de création d'une personne virtuelle

Personnalité juridique : aptitude à être titulaire de droits et d'obligations. Cette aptitude est inhérente à toute personne humaine

Personnalité morale : groupement organisé qui se voit accordé la personnalité juridique. La personne morale est un sujet de droit

 

Art 1842 du Code Civil : la personnalité morale existe à compter de son immatriculation, par inscription au registre du commerce et des sociétés (RCS)

 

La personne morale :

  • Réunit des participants dans 1 structure organisée et peut faire en sorte que la décision soit prise à la majorité
  • Est indépendante par rapport à ses membres : elle a son propre patrimoine
  • Est représentée par certains organes à l'égard des tiers

Ms elle n'est pas un élément essentiel puisque les sociétés en participation n'en ont pas.

Il existe 2 théories à propos de la nature juridique de la personnalité morale :

  • La théorie de la fiction : seuls les individus personnes physiques ont une personnalité. La personnalité morale qui serait accordée à des groupements ne peut être que le résultat d'un artifice
  • La théorie de la réalité (2ème moitié du XIXème) : certaines entités st suffisamment réelles pour être considérées comme des sujets de droit. La personne morale est une réalité qui existe dès lors que st réunies certaines conditions. Un groupement dispose de la personnalité juridique indépendamment de tt reconnaissance étatique à condition qu'il possède un intérêt distinct des intérêts individuels et une organisation capable de dégager une volonté collective qui puisse représenter et défendre cet intérêt.

→ La personnalité morale n'existe pas en dehors de la volonté du législateur

 

Lorsque le législateur n'a pas reconnu expressément la personnalité morale à un groupement, la jurisprudence fait application de la réalité technique (CdC 28 janvier 1954 : « Attendu que la personnalité morale n'est pas une création de la loi : elle appartient en principe à tout groupement pourvu d'une possibilité d'expression collective pour la défense d'intérêts licites, dignes, par suite, d'être juridiquement reconnus et protégés »)

 

            C) La nature civile ou commerciale des sociétés

Le Code Civil organise l'ensemble des activités et tout ce qui n'est pas autre chose est civil. Pour savoir si une société est civile ou commerciale, il faut se référer à la définition des actes de commerce : chaque fois que c'est une société commerciale, c'est le code de commerce qui s'applique, sinon, il n'y a pas de règle spéciale et on applique le code civil.

 

1) L'importance des sociétés civiles en droit patrimonial des personnes et des affaires

2) Le droit civil des sociétés : droit mère du droit des sociétés commerciales :

‘ lex specialia generalibus derogant '

3) Les distinctions entre les sociétés

a) Entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales

  • Les sociétés civiles st régies par les textes du Code Civil (art 1832 et s.). Elles concernent les activités qui ne sont pas commerciales au sens des articles du Code du Commerce (L110-1 à L110-3) et par des lois spéciales (en ce qui concerne les professions libérales, artisanales et de l'agriculture)
  • Les sociétés commerciales st régies par des textes généraux du Code Civil et par les articles L221-1 à L248-1 du Code de Commerce ou par des textes spéciaux
  • Les sociétés qui ont une forme commerciale mais dont l'objet est civil (ex : les cabinet d'expertise comptable)
  • Les sociétés qui st commerciales par leur objet : la réalisation à titre habituel et professionnel d'actes de commerce

b) Entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux

La distinction se fait selon le critère d'engagement aux dettes, il faut donc identifier la responsabilité des associés pour les dettes à l'égard des tiers.

  • Dans les sociétés civiles de personnes, les associés sont conjointement tenus, sur la totalité de leur patrimoine (personnel + professionnel), des dettes à due proportion de leurs apports.
  • Dans les sociétés commerciales de personnes, ils sont tenus, sur la totalité de leur patrimoine, de la totalité de la dette, solidairement et indéfiniment.
  • Dans les sociétés de capitaux, la responsabilité des associés se limite au montant de leur apport

c) Les autres groupements ayant une activité économique

  • Les associations (loi de 1901) : st civiles par leur nature, même si elles pratiquent des actes de commerce car il n'y a pas d'enrichissement des membres (but non lucratif)
  • Les groupements d'intérêt économique (art L251 et s. du Code de Commerce) : leur nature est soit commerciale, soit civile, selon la nature des membres
  • Les structures coopératives : chaque associé coopérateur a les mêmes droits de vote
  • Les structures propres à l'activité agricole

 

II - La société : technique d'organisation juridique de l'entreprise : La mutation juridique : La société instrumentalisée par les entrepreneurs 

La société est une technique d'organisation juridique de l'entreprise devenue un véritable instrument de gestion (l'entrepreneur doit choisir la bonne forme juridique)

Il y a d'ailleurs une très forte flexibilité des formes juridiques pour répondre à la multitude des besoins de l'entreprise

 

            A) La société unipersonnelle : mode d'organisation social de l'entreprise individuelle

On parle de parts sociales et cette entreprise peut devenir pluripersonnelle sans avoir à vendre le fonds de commerce.

            B) La société faisant appel public à l'épargne (SA)

 

            C) Le groupe de société

Un pouvoir économique unique et un pouvoir juridique divers. Le groupe n'a pas de personnalité morale.

            D) La société par actions simplifiée (SAS)

C'est la forme juridique la plus prisée des créateurs d'entreprises, car c'est une forme très contractuelle.

 

 Titre I.- Les règles communes à toutes les sociétés.


 

Chapitre 1 : La création de la société

 

 

 

Section 1 : L'acte juridique constitutif

 

 

§ 1.- Les conditions de fond et de forme

 

 

A-      Les éléments communs à tous les contrats

1)      Consentement

Le consentement doit être libre et éclairé. Il ne doit pas être affecté d'erreurs (sur la substance même du contrat, sur la personne) ni de dol,

Le consentement peut être vicié ( manœuvres frauduleuses, silence mensonger…visant à faire contracter un associé). Le consentement peut aussi être simulé (+ fréquent ) : la simulation peut porter sur l'existence même du contrat (acte fictif), sur sa nature ( déguisement) ou sur la personne du contractant (interposition de personne)

2)      Situation personnelle des associés : les époux et le droit matrimonial

Le régime matrimonial  permet l'organisation de la gestion matrimoniale des biens des époux en cas de pbs.

-  Si la communauté est réduite aux acquêts : tout ce qui est acquis avant le mariage  est un droit personnel. Les acquêts constituent tout ce qui a été acquis avec des ressources autres que les ressources propres( relatives aux biens)

- Quant aux époux mariés sous le régime de séparation de biens, tt ce qui est acquis avant ou pendant le mariage est personnel

 

3)      L'objet du contrat de société : l'objet social

L'objet social peut être défini comme le type d'activité choisi par la société dans ses statuts. L'objet social doit être licite càd ne doit pas être contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs , et déterminé.

                

4) La forme sous seing privé ou par acte authentique

-ss seing privé= ss signature privée. Seules les parties au contrat signent les documents.  Obligation d'établir les docs en autant d'originaux qu'il y a d'associés.

Avtge : Gde liberté + simplicité de son écriture

Inconvénient : pas fait par un juriste

 

 -acte authentique : authentifié par un notaire qui rédige l'acte.

Avtge : valoir vérité juridique

 

B-      Les éléments spécifiques du contrat ou de l'acte de société

1)      La mise en commun d'apports

Sans apports il n'est pas de société. L'apport est le contrat par lequel l'associé affecte un droit ou un bien à la société en contre partie de la remise de titres sociaux.

 

>Les divers apports : apports en  nature ( apport d'un bien autre que de l'argent ou une industrie. Pe un bien corporel : immeuble ,matériel ou bien un bien incorporel : fonds de comm, brevet…) , en numéraire ( apport de somme d'argent) apports en industrie ( talent de l'associé qu'il exercera au profit de la société)

 

>L'absence de montant minimum dans les sociétés autres que la société anonyme

 

2)      La recherche du bénéfice ou d'une économie et la contribution aux pertes

-La vocation aux bénéfices et aux économies doit exister au profit de tous les associés, il n'est pas nécessaire qu'elle soit égale pour tous. Cpdt  la clause léonine (permet à un associé de se tailler la part du lion) est prohibée.

-La contribution aux pertes est proclamée à l'article 1382 du code civil

 

3)      L'affectio societatis

L'affectio societatis est entendu comme la volonté des associés de collaborer ensembles. Il ne figure pas expressément ds la déf de l'art 1382ms la tradition en fait une composante du contrat de socIl s'agit ni plus ni moins de la volonté de participer au pacte social.

En cas de crise grave, lorsque la mésentente paralyse le fonctionnement de la soc, le juge peut être amené à prononcer la dissolution de la société.

 

C-      La société constituée par une seule personne : L'acte juridique unilatéral

 

§ 2.- Le contrôle préalable et la sanction des irrégularités de fond et de forme

 

 

 

A-      L'annulation et la régularisation de la société

Elle se fait automatiquement. Un contrôle préalable est effectué par le greffier du tribunal de commerce qui tient le registre du com et des sociétés.

Avtge. : éviter qu'une soc soit lancée ds l'activité juridique avec une infirmité.

 

B-      Les responsabilités encourues

Si la nullité de la soc est prononcée, c'est sans rétroactivité (C Civ, art 1844). Pour le passé, la société a fonctionné comme une société de fait et les actes qu'elle a conclus ne sauraient être remis en cause. La dissolution ne vaut que pour l'avenir.

Les tiers qui se sont  à l'apparence de régularité de la soc, peuvent dc demander l'exécution des engagement pris par les dirigeants. Quant aux associés dont le comportement est à l'origine de l'annulation, ils engagent leur responsabilité civile. La règle vaut aussi pour les dirigeants

 

 

Section 2  L'acquisition de la personnalité juridique         

 

 

§ 1.- L'immatriculation au registre du commerce et des sociétés

 

 

Le greffier va contrôler puis il va procéder à l'immatriculation de la société au RCS. Cette immatriculation est le dernier acte d'accouchement de la soc.

L'immatriculation faite, la soc devient une personnalité juridique.

 

A-      Les institutions : le centre des formalités et le registre du commerce

Le passage par un tel centre, qualifié de guichet unique, permet aux entreprises de souscrire en un même lieu et sur un même doc les déclarations auxquelles elles sont tenues par les lois et les règlements ds les domaines juridiques, administratifs…

 

B-      La procédure d'immatriculation et de publicité légale

Ds les huit jours suivant l'immatriculation, le greffier annonce la nouvelle par voie du BODACC ( Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales)

 

 § 2.- Les conséquences de l'acquisition de la personnalité juridique 

 

A- L'état juridique de la personne juridique

 

    1) L'identification de la société :la raison sociale ou la dénomination sociale

Etat juridique de la nvelle soc= identification du nom social ou une raison social( pour soc de pers).

Tte soc dotée de la pers juridique dt avoir une appellation.

 

    2) Le  siège social de la société

C'est le lieu du ppal établissement de la soc. Siège social= centre de décision, lieu de direction

 

    3) La nationalité de la société

En règle gle c'est le siège social qui détermine la nationalité de la soc.

 

   4) La nature civile ou commerciale de la société

Il existe 2 critères de distinction : la forme de la soc et l'objet social. Celui de la forme l'emporte ! Selon l'article L210-1 du C Com , st commerciales à raison de leur forme :  les soc en nom collectif,les soc en commandite simple,les SARL et les soc par actions. En dehors des soc civiles proprement dites,les soc en participation, les soc crées de fait et les groupements(GIE), sont civils si leur objet est civil et commerciaux ds le cas contraire. Cette fois-ci, c'est l'objet qui prime.

Une socà à forme comm peut avoir un objet civil. Ds ce cas, le régime est dicté par la forme.

 Par contre, une soc civile par la forme ne peut exercer une activité commerciale.

 

B- L'autonomie juridique et patrimoniale de la société

 

    1) La séparation du patrimoine des associés et du patrimoine de la société

 Tte soc dotée de la pers morale a un patrimoine propre, distinct de celui des associés. Comme pr 1 pers physique, le patrimoine englobe ts les droits et obligations de la soc. Il faut distinguer le patrimoine social et le capital social, ce dernier représentant seulement le montant des apports. Le ppe de l'autonomie du patrimoine social signifie que le patrimoine des associés est clairement séparé de celui de la soc.

 

-la portée de l'autonomie du patrimoine soc à l'égard des associés

Les associés ne st pas copropriétaires des sommes ou biens qu'ils ont apportés ; ils st seulement titulaires de droits sociaux. Ainsi, les associés ne peuvent pas puiser impunément ds les caisses sociales. À défaut, ils se rendent coupables sur le plan pénal du délit d'abus de biens sociaux.

 

     2) La garantie des engagements de la société par les associés

- En ce qui concerne les sociétés de personnes : soc civiles, soc commerciales, les associés st tenus aux dettes de la soc

- Dans les SARL et les soc anonymes, la responsabilité est limitée aux apports 

 

C-      Le sort des actes réalisés par les fondateurs pour le compte de la société en formation

 

Selon les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce, les personnes qui agissent au nom dune société en formation restent tenues solidairement et indéfiniment des engagements souscrits jusquà ce que la société, régulièrement constituée et immatriculée, reprenne ces actes à son compte. Dans ce contexte particulier, trois situations doivent être envisagées.

I. Actes accomplis avant la signature des statuts

Pour que les actes conclus avant la signature des statuts soient repris par la société, il faut que :

  • ces actes aient été pris pour le compte et au nom d'une société en cours de constitution avec mention des renseignements permettant d'identifier celle-ci (dénomination sociale, adresse du futur siège social par exemple) .
  • et qu'ils aient été mentionnés dans un état annexé aux statuts avec l'indication pour chacun d'eux, des obligations qui en résulteraient pour la société.

La signature des statuts par les associés et l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) emportent alors reprise automatique et rétroactive des engagements par la société.

II. Actes accomplis entre la signature des statuts et l'immatriculation de la société

Pour que les actes effectués après la signature des statuts et avant l'immatriculation au RCS soient repris, il faut que les associés aient, dans les statuts ou par acte séparé, donné mandat à l'un ou plusieurs d'entre eux ou au gérant non associé de prendre certains engagements pour le compte de la société.

Une fois celle-ci immatriculée, les engagements souscrits sont alors réputés avoir été pris dès l'origine par la société.

Remarque :
le mandat doit déterminer avec précision la nature et les modalités des actes à accomplir. À défaut, les contrats conclus en vertu d'un mandat trop général doivent faire l'objet d'une approbation des associés postérieurement à l'immatriculation de la société dans les conditions mentionnées ci-dessous (voir III).

III. Ratification après l'immatriculation de la société

En l'absence de mandat ou de mention dans l'état annexé aux statuts, les actes accomplis avant l'immatriculation de la société ne peuvent être repris par cette dernière que s'ils ont été approuvés à la majorité des associés.

 §3. - Les sociétés sans personnalité juridique 

Elles n'ont pas la personnalité juridique et ne peuvent pas l'acquérir. Les associés vt fonctionner cô des associés entre eux ms pas à l'égard des tiers.

 

La société crée de fait

Il  faut distinguer la soc crée de fait et la soc de fait. La soc de fait est au départ une soc immatriculée, ms qui a été annulée. Ds la soc crée de fait, on ne respecte pas les formes, il n'y a généralt pas d'écrit et encore moins d'immatriculation ; on respecte en revanche le fond ; le comportement des pers en présence est celui de véritables associés, même s'ils n'en ont pas pleine conscience.

  Il n'est pas question de règles de fonctionnement ds la mesure ou  les associés ignorent le plus souvent qu'ils sont en soc.

Par application de l'article 1873 du C Civ , les assoc st engagés à l'égard des tiers ds les mêmes  cond que les assoc d'1 soc en participation. Pour pvr agir  ctre une autre pers que son débiteur, le créancier doit dc prouver, outre l'existence de la soc crée de fait, que l'associé a agi en qualité d'associé au vu des tiers . Alors, les associés st tenus solidairement si la soc a 1 objet commercial , pareil si son objet est civil.

Les causes de dissolution st celles de la SNC si la soc crée de fait est cial et celles de la soc civile si elle est civile.

 

La société en participation

Sans immatriculation, pas de pers morale ; la soc en part n'a dc pas de patrimoine opposable aux tiers,pas de siège soc…Elle échappe dc à tte responsabilité pénale.

Le fonctionnt interne de la soc en part est déterminé par les statuts. Ds le silence des statuts,les rapports entre associés st régis par les dispositions applicables aux soc civ lorsque l'objet est civil ou par celles applicables aux  SNC lorsque l'objet est cial.

 

Faute de pers morale,la soc en part n'est pas opposable aux tiers. Le ppe est que chque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers. ça vaut aussi pour le gérant. Le gérant agit en son nom propre et n'engage que lui- même( ds autres soc il engage la soc)

Lorsqu'un acte a été passé par le gérant, les créanciers ne pvt pas réclamer paiement aux autres assoc.

Si les assoc ne st jms obligés aux dettes soc en raison de leur qualité, ils pvt être engagés à l'égard des créanciers en raison de leur cpt

-         lorsque les participants agissent en qualité d'associé au vu des tiers

-         lorsque l'un des participants a laissé croire au cocontractant qu'il comptait s'engager à son égard.

 

 

 Chapitre II. - LA MUTATTION DE LA SOCIETE 

 

 

 Section 1 : Le changement de forme juridique 

 

Il existe une véritable liberté de changement de forme :

·        la transformation est le passage d'une forme de société à une autre forme de société : une SA se mue en SARL ou en  SAS, une SNC devient commandite simple…La décision de transformer la forme de la société est fondée sur un souci d'acclimatation aux réalités économiques.. L'entreprise continue son exploitation dans un cadre qui lui est plus adapté.

 

Il existe une absence d'incidence sur l'existence juridique de la société :

·        La transformation entraîne un simple changement de modalité lorsque les modifications statutaires n'affectent pas la forme de la société.

Ex : une SA passe du mode classique avec conseil d'administration au nouveaux mode avec conseil de surveillance ; une EURL se mue en SARL pluripersonnelle.

 

 NB Le droit des sociétés admet la survie de la personnalité morale sous la nouvelle forme

 

 Section 2 : les modifications relatives au capital social 

 

 § 1.- Les changements de détenteur du capital et du pouvoir 

 

A. La prise de contrôle ou de participation

·        La prise de contrôle est un procédé de restructuration qui implique un changement d'actionnaire dominant. L'acquisition d'une faible part du Capital (11% par ex) est en principe insuffisante pour peser sur les  structures de la société concernée. Il faut donc franchir le seuil de 50% du Capital ce qui permettre d'exercer effectivement un contrôle en maîtrisant les décisions qui relèvent du conseil d'administration ou de l'A.G.O.

NB pr les SA cotées en bourse, le détention de la majorité des parts n'est pas nécessaires pr posséder le contrôle, le principal actionnaire ayant couramment 10% du Capital social.

·        La prise de participation prend la forme d'un rachat d'actions de la société convoitée. Elle peut être concertée ou hostile (OPA) mais soumises à une réglementation.

Le rachat direct des actions est une cession de contrôle. Les cessions de contrôle (plus de 50% du K) revêt une caractère commercial et dépend donc du tribunal de commerce ; les cessions de droits sociaux n'ont qu'un caractère civil et dépendent du tribunal de grande instance.

Le rachat par le biais d'une holding est une stratégie juridique qui consiste à créer une société pour racheter une autre société.

 

B. Les pactes d'associés et d'actionnaires

Les associés et actionnaires de la société après décision de transformation obéissent désormais aux règles gouvernant la forme d'adoption .Les dirigeants qui pilotaient la société avant sa transformation perdent automatiquement cette position. S'ils sont encore à la tête de la société transformée, c'est en vertu d'une désignation réalisée conformément aux règles propres à la nouvelle forme sociale.

 

 §2.- Les variations du montant du capital social 

 

A. L'augmentation de Capital

Elle répond au souci d'augmenter les fonds propres. Elle peut être le fait d'anciens actionnaires ou de nouveaux actionnaires qui restent minoritaires. L'augmentation peut être réservé à un nouveau partenaire qui renfloue les caisses en y injectant de l'argent frais.

        B. La réduction de Capital

Au cours de sa vie sociale, une société peut subir une réduction de son capital social. Deux raisons peuvent être à l'origine d'une telle décision. En effet, la société qui subit des pertes peut faire une réduction de son capital. Mais d'autres raisons peuvent être avancées. Nous allons voir comment réduire le capital de sa société.

Une réduction du capital social peut être motivée par les pertes subies par la société. C'est l'assemblée générale extraordinaire qui réunit l'ensemble des associés qui est seule compétente pour réduire le capital social de la société. Ce projet de réduction devra être communiqué aux commissaires aux apports, au moins quarante cinq jours avant la réunion de l'assemblée générale.
 
Pour effectuer une réduction du capital social, il faudra respecter une condition de fond. En effet, il faudra respecter l'égalité qui existe entre les actionnaires. Une telle réduction demeure obligatoire quand la société n'a pas réussi à reconstituer son capital social.
 
Toutefois, la réduction du capital pourra être décidée, même dans le cas où la société ne subit pas de pertes. Dans cette hypothèse, la loi protège les créanciers et leur donne un délai de trente jours pour faire opposition à cette décision. Si passé ce délai aucun créancier ne s'est manifesté, la réduction sera effective.

 

 Section 3 : La fusion, la scission 

 

 § 1. Les définitions 

 

·        La fusion est l'opération par laquelle une société en annexe une autre, l'annexante et l'annexée ne faisant plus qu'une seule et même société. La fusion provoque une augmentation de Capital chez l'annexante et une dissolution de Capital chez l'annexée ; Les associés de cette dernière deviennent donc des associés de la première.

·        La scission est l'opération par laquelle une société disparaît en transmettant son patrimoine à deux autres sociétés, qualifiées de sociétés bénéficiaires, crées pour l'occasion ou existantes.

 

 § 2. Les procédures 

 

·        La fusion : l'obligation de dresser un projet de fusion est expressément posée par la loi. Il est établi par le conseil d'administration, le directoire ou les gérants des sociétés concernées. Ensuite la décision prend la forme de l'adoption de résolution au sein des sociétés participant à l'opération, résolution qui font l'objet d'une publicité pour informer les tiers. La date de fusion accomplit l'union entre les sociétés concernées où se confondent leurs actifs et leurs passifs, leurs salariés, leurs associés et leurs dirigeants.

NB On entend par clause de rétroactivité la stipulation par laquelle les parties à la fusion entendent reporter les effets de celle-ci à une date antérieure à celle de son approbation, par ex à la date d'arrêté des comptes.

·        La scission : La société scindée est appelée à disparaître du fait de la scission. De là l'intervention des actionnaires qui doivent voter la scission en A.G.E. , sur la base d'un projet de scission et d'un rapport d'un commissaire à la scission. Les actionnaires de la société scindée recevront des actions de chacune des sociétés bénéficiaires de la scission selon une parité d'échange définie au projet de scission.

 

 Section 4.- La disparition de la société 

 

 §1. La dissolution de la société 

 

A. La dissolution volontaire : la dissolution anticipée par décision des associés

La dissolution anticipée par décision des associés est une rupture du contrat de société. Dans la plupart des types de sociétés, la décision est prise à la majorité et non à l'unanimité. Concrètement, c'est lorsque les affaires vont mal et que les pertes ne cessent de s'accumuler que les associés par calcul, décident à mettre fin à l'instrument de leur ruine : mieux vaut en général une liquidation à l'amiable décidée à temps qu‘une liquidation judiciaire imposée après coup.

 

B. La dissolution judiciaire pour juste motif.

·        L'inexécution de ses obligations par un associé : la malice et l'esprit têtu d'un associé refusant de remplir ses devoirs, preuve d'une absence d'affectio societatis.

·        La mésentente entre associés : la dissolution est prononcée par le tribunal en cas de mésentente entre associés paralysant le dysfonctionnement de la société. Cependant des solutions intermédiaires peuvent être trouvées comme la désignation d'un administrateur provisoire, condamnation à des dommages et intérêt…

 

 §2. La liquidation des biens de la société 

 

La liquidation judiciaire entraîne la liquidation des actifs de la société. Elle peut être prononcée dès l'ouverture de la procédure. Il en va de même lorsque le tribunal autorise la cession totale des actifs. Les associés doivent alors désigner un liquidateur.

 

 

 

 Titre II - Les règles applicables à toutes les sociétés commerciales. 

 

Après avoir examiné les règles générales s'appliquant à l'ensemble des sociétés, quelles que soient leur forme et leur nature juridiques, il convient d'observer les règles qui s'appliquent aux seules sociétés commerciales (I). l'organisation sociétaire sera découverte en premier lieu, puis le fonctionnement de la société (II).

 

 Chapitre I - L'organisation sociétaire. 

 

La société est organisée sur le modèle de la société politique. Les membres ou associé confient aux dirigeants la direction de la société.

 

 SECTION 1 - Les associés. 

Le statut des associés n'est pas uniforme. Il varie selon le type de société ; l'étendue de la responsabilité qu'ils encourent n'en est qu'un exemple parmi d'autres. Mais au-delà de cette diversité, il existe un certain nombre d'attributs fondamentaux attachés à la qualité de l'associé, quelle que soit la société en cause.

Par ailleurs, la qualité d'associé est l'objet en elle-même d'un certain nombre de mesures de sauvegarde.

Les associés ont individuellement, qu'ils soient des personnes physiques ou des personnes morales, des prérogatives et des obligations (§1) ; certaines s'exercent collectivement au sein des assemblées d'associés (§2).

 

§1 - L'associé

                        A.- La notion d'associé.

Art. 1832 du Code Civil :

La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.

Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne.

Les associés s'engagent à contribuer aux pertes.

 

L'associé est le titulaire de droits sociaux – des parts sociales dans les sociétés de personnes et les SARL, des actions dans les sociétés de capitaux.- attribués en contrepartie des apports ( en numéraire, en nature ou en industrie (Attention : Les apports en industrie ne se rencontre jamais dans les sociétés par action.) réalisés lors de la constitution de la société ou à l'occasion d'une augmentation de capital, ou reçu d'un associé à l'occasion d'une cession de parts ou d'actions.

 

Droits réels : droits qui portent sur des choses.

Droits personnels : droits immatériels (généralement de créance), attachés à la personne.

 

B.- La situation juridique de l'associé.

L'associé a des droits ou des prérogatives qui lui sont propres. Il a des obligations à l'égard de la société et des tiers.

 

                                   1°.- Les prérogatives juridiques de l'associé.

            a). Premier droit politique : Membre de l'institution juridique qu'est la société ou partie au contrat sociétaire, l'associé a le droit de participer aux décisions qui engagent la société et/ou qui engagent son patrimoine (par ex : augmentation de sa responsabilité à l'égard des tiers à raison de l'activités sociale).

L'associé a un droit de vote qui lui permet  de participer aux décisions collectives et d'exercer son droit de contrôle sur les dirigeants les révoquant au besoin.

Le droit pour tout associé de participer aux décisions collectives est d'ordre public ; les statuts ne peuvent en conséquence déroger à ces dispositions. Plus précisément, les statuts ne peuvent en conséquence déroger à ces dispositions. Plus précisément, les statuts ne peuvent en contenir une suppression pour certains associés du droit de vote dans un cas non prévu par la loi. Ainsi, dans les SA, la possession d'une seule action ouvre l'accès aux assemblées générales i.e. on ne peut subordonner, par une clause spécifique des statuts, cet accès à la possession d'un minimum d'actions. Mais la loi autorise dans les SA les actions sans droit de vote, les actions de préférence ou, les actions à droit de vote double et dans les SAS, les actions à droits de vote multiples.

 

Il ne peut être évincé de la société, sauf quelques exceptions particulière :

-         à la société anonyme pour défaut de libération des apports :

C. com, art. L. 228-27: A défaut par l'actionnaire de libérer aux époques fixées par le conseil d'administration, le directoire ou les gérants, selon le cas, les sommes restant à verser sur le montant des actions par lui souscrites, la société lui adresse une mise en demeure.

 

-         à la société par actions simplifiée car la loi en dispose ainsi :

C. com, art. L. 227-16: Dans les conditions qu'ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions.

Ils peuvent également prévoir la suspension des droits non pécuniaires de cet associé tant que celui-ci n'a pas procédé à cette cession.

-         aux sociétés capital variable :

C. com, art. L. 231-6: Chaque associé peut se retirer de la société lorsqu'il le juge convenable à moins de conventions contraires.

 

En règle générale, sauf si les statuts le prévoient expressément et clairement, le droit d'être associé subsiste même si les autres associés sont unanimes pour exclure l'un des associés. C'est là l'application du principe général de la force obligatoire des contrats (C.civ., art.1832) et le juge ne peut ignorer les termes du contrat de société, ni y ajouter.

Cela signifie aussi que, sauf règle légale dérogatoire pour certaines sociétés, l'associé ne peut se retirer de la société qu'en cédant ses parts ou actions à d'autres associés ou personnes qui deviennent associées.

En revanche, s'il n'avait pas l'aptitude ou la qualité juridique pour être associé, le juge en constatant celle-ci décidera qu'il ne fait pas partie des associés.

Ex :      - Un mineur non émancipé devient associé      

→ Soit il cède ses parts sociales

                                   → Soit la société change de forme pour devenir une SARL

            - Personne dont les facultés physiques ou mentales sont altérées, dans ce cas, cette personne est placée sous le régime de la tutelle sans perdre sa capacité juridique.

 

 

Parfois, il y a une impossibilité de cumul de la qualité professionnelle et de la qualité d'associé.

Ex :      - Les fonctionnaires

            - Un huissier ne peut être associé dans une société où associé = commerçant. Cependant rien n'interdit aux huissiers d'être associés dans une SARL ou dans une Société Civile.

                

L'associé peut dans certaines circonstances agir pour protéger l'intérêt social de la société en engageant une action en responsabilité ut singuli contre les dirigeants (Lorsque l'on considère une personne, un bien, l'exercice d'une action en justice, à titre individuel, on emploie l'expression « ut singuli ». En revanche, l'expression « ut universi » indique que l'on envisage des biens ou des actions dans le cadre d'une universalité).

 

            b). Second droit politique : En sa qualité, l'associé a droit à être informé de la gestion de la société. Il peut même contraindre le dirigeant qui refuserait de lui donner les informations souhaitées.

→ Droit d'information de l'associé sur les comptes et la politique sociale.

A cet effet, en l'application de l'article L.238-1 du code du commerce, il peut demander au président du tribunal de commerce, statuant en référé (i.e. en urgence) qu'un mandataire judiciaire soit nommé pour rechercher l'information en question ou en ordre de communiquer l'information sous astreinte pécuniaire (somme d'argent à payer par jour de retard dan l'exécution de l'ordre du juge).

Ex : Affaire Cointreau.

 

            c).Les Droits pécuniaires des associés.

 

- D'abord, les droits financiers, en l'application de l'article 1832 du Code civil, il a droit à une quote-part du bénéfice réalisé, proportionnelle à sa contribution et à ses apports selon le pacte social. Il a droit de même au boni de liquidation en cas de dissolution de la société. Il a droit au maintien de sa situation pécuniaire en cas de fusion lorsque la valeur des parts ou actions des sociétés qui fusionnent ne sont pas les mêmes.

 

- Ensuite, les droits patrimoniaux, propriétaire des parts ou actions représentatives de sa contribution à la société, il peut les vendre (cession), les donner (donation si l'associé est vivant et succession si l'associé est mort), les offrir en garantie (nantissement), sous la réserve dans de nombreux cas de suivre strictement les dispositions de la loi, propres au type de société et les stipulations des statuts.

On peut inscrire un droit de préemption pour les associés restants à la valeur acceptée par un preneur potentiel.

Il existe des clauses d'agrément : on se réserve la possibilité d'agréer telle ou telle personne mais alors les personnes agréés doivent acheter les titres.

Attention : l'apporteur en industrie, bien qu'ayant la qualité d'associé, est privé des attributs patrimoniaux puisque ses droits sont incessibles.

 

                                   2°.- Les obligations de l'associé.

Il y a d'abord, l'obligation élémentaire de libérer les apports en nature ou en numéraire, promis lors de la constitution de la société.

Ensuite, l'associé qui apporte son industrie  à la société ne doit pas faire concurrence à la société ( C civ., art. 1843-3 dernier alinéa : L'associé qui s'est obligé à apporter son industrie à la société lui doit compte de tous les gains qu'il a réalisés par l'activité faisant l'objet de son apport.). Il peut aussi être stipulé dans le pacte social (les statuts) une obligation de non-concurrence.

Enfin, selon le type de société, l'associé est tenu de garantir les pertes de la société, dans la limite de l'apport en nature ou en numéraire dans les sociétés de capitaux et dans les SARL, sans limites dans les sociétés de personnes (SNC, Sociétés en commandite).

Les obligations des associés sont inscrites dans la loi ou dans les statuts. Les obligations de l'associé ne peuvent être augmentées sans son consentement personnel (C. civ., art. 1836, alinéa 2 : En aucun cas, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci.)

             §2.- La collectivité des associés. 

Les associés forment une collectivité qui a des pouvoirs propres et une organisation particulière pour les exercer.

                        A.- Les types de décisions appartenant à la collectivité des associés.

                                   1°.- Le choix des dirigeants.

Cette prérogative est particulièrement importante car les dirigeants ont des droits propres en vertu de la loi. Ils contrôlent la gestion des dirigeants.

                                   2°.- L'adaptation des statuts et de l'organisation juridique de la société aux besoins de son fonctionnement et de l'intérêt social.

On peut aussi si la loi ne l'interdit pas, prévoir certaines prérogatives pour les associés.

Ex: Droit de vote double quand les associés détiennent des parts sociales depuis plus de 5 ans.

                                   3°.- L'approbation des comptes sociaux présentes par la direction et de décider l'affectation des résultats : distribution des bénéfices ou mise en réserve.

                                   4°.- Les associés peuvent décider la fin de la société et sa dissolution.

 

                        B.- Les modes décisionnels au sein de la collectivité des associés.

Il existe deux catégories de décisions et elles peuvent être prises sous deux formes.

 

                                   1°.- Les  types de décision.

Les décisions sont ordinaires lorsqu'elles concernent le fonctionnement de la société et n'appartiennent pas aux prérogatives des dirigeants. Elles sont extraordinaires si elles concernent les statuts.

a.)    Parmi les décisions ordinaires se trouvent l'approbation des comptes sociaux, l'affectation des résultats, la nomination et la révocation des dirigeants….

b.)    Parmi les décisions extraordinaires se trouvent toutes les décisions qui comportent un changement du contenu des statuts : objet, durée, forme juridique de la société, augmentation et réduction du capital social, fusion, scission…

 

2°.- Les modes décisionnels.          

Traditionnellement, les associés statuent collectivement en assemblée générale. Dans la seconde partie du XXe siècle, les modes de consultation par correspondance ont été autorisées par la loi.

a.)    Les assemblées générales des associés.

Ces assemblées sont selon la nature des décisions à prendre, soit ordinaires, soit extraordinaires. Les modalités de leur convocation et de leur tenue sont propres à chaque type de société. De même, les règles de quorum (nombre minimum d'associés présents ou représentés) et de majorité varient selon la nature de l'assemblée et celle de la société.

Lorsque des parts ou des actions sont scindés en une nue-propriété et un usufruit, le droit de vote est exercé, sauf si les statuts en décident autrement, par le nu-propriétaire. Celui-ci n'a pas ce pouvoir s'il s'agit de l'affectation des bénéfices qui sont les fruits produits par les parts ou actions.

Il faut aussi prendre garde à l'existence d'indivision entre des héritiers ainsi qu'à la qualité de leur conjoint.

Comme cela a été observé, les associés peuvent passer entre eux des pactes d'associés ou des conventions de vote. La licité de ces accords est admise par la doctrine et la jurisprudence sous certaines réserves (respect de l'intérêt social, caractère temporaire de l'accord, absence de fraude à la loi ou aux droits des tiers…)

 

b.)    Le vote par correspondance.

Ce mode de participation au vote a été développé pour faciliter la participation du plus grand nombre d'associés au vote. Cela permet aussi de limiter dans certaines limites le recours à des assemblées générales. Des règles précises existent selon les sociétés pour assurer que l'associé a pu pleinement être informé pour prendre sa décision et participer régulièrement au vote.

 

 Section 2 : La direction de la société 

Les associés nomment les dirigeants de la société. La loi leur confère des pouvoirs propres qui s'ajoutent nécessairement à ceux que les statuts leur donnent. Ils sont donc tenus de bien gérer et ils peuvent en cas de faute, engager leur responsabilité.

 

 I. La qualité et les pouvoirs des dirigeants de société 

            A) La qualité de dirigeant

1) La notion

Les dirigeants sont les personnes nommées par les associés. Ils représentent, seuls ou au sein d'un organe de direction (conseil d'administration, direction générale, directoire dans les SA, gérant(s) ou conseil de gérance) la société à l'égard des tiers. Les dirigeants sociaux signent les conventions avec les fournisseurs et les clients et pour diriger les salariés de la société.

A défaut d'une nomination régulière, la ou les personnes qui dirigent la société ne sont pas considérées comme des dirigeants de droit, mais comme de simples dirigeants de fait. Cette qualité est attribuée aux personnes pour assurer la protection des tiers qui ont traité avec ces dirigeants.

 

2) La nature juridique des fonctions de dirigeants

Le dirigeant est plus qu'un simple mandataire social. Il est un organe de la société car il est de la nature de la société, par anthropomorphisme, d'avoir un organe interne qui exprime sa volonté. On dit parfois qu'il est l'incarnation par l'effet de la loi de la personne juridique abstraite.

Il représente la personne instituée conformément à la loi. Toutefois, comme la volonté des associés est indispensable pour que le dirigeant soit élu, il reste, comme la théorie contractualiste de la société le sous-entend, le mandataire de la collectivité de associés. Plus la société est contractuelle dans sa forme et son organisation (SAS, existence de pactes d'actionnaires), plus la fixation et la limitation de ses pouvoirs au sein de la société sont aisées à déterminer. Les limitations ne sont opposables aux tiers que si la loi le permet, sinon, ils ont les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société (SARL, SA, SAS).

 

3) Le statut juridique du dirigeant

Le dirigeant n'est pas, sauf dans certaines sociétés de personnes, un commerçant. C'est la société qui est commerçante puisqu'il agit pour elle et en son nom. Il n'est pas non plus un salarié de la société lorsqu'il est rémunéré, même si, en droit en droit de la sécurité social et en droit fiscal, il est souvent (SARL, SA) assimilé à un salarié. Comme il n'est pas salarié au sens du droit du travail, càd dans une relation hiérarchique, il ne sera pas considéré comme bénéficiaire des indemnités de chômage si il est licencié ou si la société cesse ses paiements et est mise en liquidation judiciaire.

Le dirigeant peut bénéficier d'un contrat de travail en situation de cumul lorsqu'il exerce en sus de ses fonctions de dirigeant une fonction particulière distincte exercée en relation de subordination.

Dans certaines hypothèses (groupes des sociétés, SA avec directoire et conseil de surveillance) le dirigeant peut exercer la fonction directoriale au titre d'un contrat de travail.

 

4) La nomination et la cessation des fonctions

a) La nomination aux fonctions de dirigeant

Dans une société, c'est l'assemblée des associés qui désigne ses dirigeants. Les modalités varient selon le type et la taille de la société. Par exemple, dans les petites entreprises (1 personne ou 1 famille), le détenteur du capital est nommé comme dirigeant. Mais dans les sociétés faisant appel public à l'épargne, il y a une dissociation entre propriété et pouvoir et les dirigeants sont choisis par les associés pour leurs compétences techniques.

Le dirigeant doit être juridiquement apte ou capable. Seule une personne majeure, non frappée d'incapacité (tutelle ou curatelle), càd, un majeur qui n'est pas frappé d'une interdiction d'exercer ces fonctions à raison d'une condamnation pénale ou d'un jugement d'interdiction professionnelle rendu après cessation des paiements de l'entreprise dans laquelle il exerçait (art L.625-2 et s. du code de commerce) et qui ne se trouve pas dans une situation rendant l'exercice des fonctions de dirigeant d'une société commerciale incompatible (avocat, notaire,…) peut être nommée, dans les statuts ou par l'AGO dirigeante.

Dans certaines sociétés (SA), le conseil d'administration désigne le Président et le directeur général et les directeurs généraux délégués et les membres du directoire sont élus par le conseil de surveillance.

Les règles classiques de la publicité doivent être suivies pour que la nomination ou la cessation des fonctions soit opposables aux tiers (RCS, BODACC, journal d'annonces légales…). La pub a un effet complémentaire, elle permet la validation à l'égard des tiers d'une nomination irrégulière (art L.210-9 code du com, art 1846 alinéa 2 du code civil). Ni la société, ni les tiers ne peuvent se prévaloir d'une irrégularité dans la désignation des dirigeants lorsque cette nomination a été régulièrement publiée.

 

b) La cessation des fonctions

Elle résulte de la démission libre, de la révocation (le pouvoir de nomination des associés entraîne celui de la révocation) ou encore de la fin de la période prévue dans la délibération de nomination.

Elle peut aussi être l'effet ricochet d'une interdiction d'exercer, de l'incapacité civile ou du décès, ou de la décision de fusion, de scission ou de dissolution.

Elle peut aussi être le résultat d'une révocation par a collectivité des associés. Si la révocation cause un préjudice, elle n'ouvre pas droit à des dommages-intérêts si elle repose sur un juste motif, ou dans les sociétés où les dirigeants sont révocables à tout moment et sans motif (ad nutum), lorsqu'il y a un comportement abusif de la part de l'organe compétent pour en décider.

La fin des fonctions doit faire l'objet d'une publicité (RCS, BODACC).

 

            B) Les pouvoirs de l'organe de direction

1) Le principe de la représentation erga omnes

« Le dirigeant a les pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société »

Cette règle vise à protéger les tiers qui n'ont pas à rechercher si le dirigeant a tel ou tel pouvoir particulier.

La loi fixe leurs pouvoirs aux articles L.223-18 alinéa 5, L.225-56 et L.227-6. Mais le dirigeant reste un mandataire, donc même si la doctrine le contredit, dans l'analyse contractuelle, les pouvoirs sont attribués et délimités par les associés par une sorte de mandat.

 

a) Dans l'ordre interne

L'organe de direction a tous pouvoirs pour diriger la société dans l'intérêt de celle-ci. Cet organe assure à la fois la direction économique (mêmes fonctions que tout patron : embaucher, assurer la production….) et la direction juridique de la société (= représentation juridique : signature de contrats, engagement d'actions en justice…).

b) Dans l'ordre externe

Le dirigeant représente la société à l'égard des tiers, dans la limite des pouvoirs que la loi lui reconnaît ou des restrictions qui sont apportées par les statuts.

 

2) Les limites au principe : les pouvoirs des dirigeants ne sont pas absolus

a) - Il faut que le dirigeant agisse, eu égard à la situation particulière, au nom de la société. Il doit agir es qualités.

b) - Il ne faut pas que le pouvoir en question appartienne selon la loi à un autre organe ou que l'acte en question soit interdit par la loi, car nul n'est censé ignorer la loi. Par exemple, seules les assemblées générales sont compétentes pour modifier des statuts ou approuver des comptes.

c) - Il faut que le dirigeant agisse dans les limites de l'objet social de la société et dans l'intérêt de la société.

Il ne faut pas, dans les sociétés à risque illimité pour les associés, que l'acte passé par le dirigeant soit en contradiction avec l'objet social (art 1849 du code civil et art L.221-5 du code de commerce).

Dans les autres sociétés commerciales où le risque de l'associé est limité à la perte de son apport, la société est tenue sauf à démontrer la mauvaise foi du contractant du dirigeant, i.e. qu'il savait que le dirigeant ne pouvait agir au-delà de l'objet social.

Il en est encore ainsi si le tiers a agi frauduleusement à l'encontre de la société de concert avec le dirigeant.

Enfin, dans les sociétés où plusieurs gérants sont nommés pour diriger la société, si chaque gérant peut engager seul, la société, tous ont un droit de veto qui peut être signifié au tiers.

 

 

 II. Les responsabilités des dirigeants de société 

Les dirigeants encourent une responsabilité lourde à hauteur des pouvoirs qu'ils exercent. Ils sont responsables à l'égard des associés et peuvent être révoqués pour mauvaise gestion. Ils engagent leur responsabilité à l'égard de la société si les fautes commises portent préjudice à celle-ci.

Ils doivent aussi assumer une responsabilité fiscale pour les erreurs, omissions ou fraudes de la société. Cette règle vise à motiver les dirigeants à respecter les normes fiscales.

 

            A) La responsabilité civile des dirigeants à raison des fautes commises

 

1) Le fondement juridique de la responsabilité civile

La responsabilité civile des dirigeants est engagée sur le fondement des articles 1382 à 1386 du code civil ou sur celui de textes particuliers au droit des sociétés pour violation des statuts ou pour faute de gestion, ou au droit des procédures collectives en cas de faute grave ayant porté atteinte aux intérêts des créanciers de la société ou à des associés.

Il faut prendre garde au jeu des délais de prescription qui sont variables. Ils vont de 30 ans en responsabilité délictuelle, à 3 ans dans les SARL ou les SA en passant par 10 ans lorsque la responsabilité procède d'une faute dans l'exécution d'un contrat.

L'associé qui prend l'initiative d'une action en responsabilité, doit prouver que le dirigeant a commis une faute (fautes de gestion, violation des statuts, …). Le critère de la faute de gestion réside dans la notion d'intérêt social : le comportement d'un dirigeant sera jugé fautif s'il est non conforme à l'intérêt de la société.

 

2) L'action sociale en responsabilité

Les associés peuvent invoquer 2 types de préjudices.

L'action en responsabilité lorsqu'elle est engagée par la société (associés) contre les dirigeants est appelée action sociale ut universi. Elle peut être engagée par un associé, notamment lorsque la majorité des associés est favorable au gérant et ne souhaite pas rechercher sa responsabilité.  Lorsque c'est un associé qui agit pour que la société obtienne réparation du préjudice allégué, l'action est qualifiée d'action sociale ut singuli (art 1843-5 du Code Civil).

Dans les 2 cas, les dommages-intérêts qui sont alloués par le tribunal sont acquis à la société.

Lorsqu'un associé demande la réparation d'un préjudice qu'il a subit personnellement, on parle d'action individuelle. Cette action n'est prévue par aucun texte spécial.

 

Lorsque la société est en mesure de supporter financièrement les conséquences des fautes de ses dirigeants, la Cour de Cassation les protège. En effet, la jurisprudence a reconnu que le dirigeant n'est responsable à l'égard des tiers qu'en cas de faute détachable de ses fonctions.

Si la société a déposé le bilan :

 

3) La responsabilité des dirigeants de l'entreprise sociétaire en redressement ou liquidation judiciaire

Les articles L.624-2 et s. du code de commerce sont le siège de la réglementation applicable. Deux actions sont ouvertes :

  • L'une vise à la condamnation des dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, à combler le passif social à hauteur de l'insuffisance d‘actif en poste à l'époque des fautes de gestion qui ont conduit la société à déclarer son état de cessation des paiements. Ce qui caractérise ce cas de responsabilité est la détermination légale de la réparation due par le ou les dirigeants dont la faute prouvée est en relation causale avec le dépôt du bilan et l'ouverture de la procédure judiciaire.
  • L'autre prévoit l'extension de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société aux dirigeants sociaux.

Lorsque la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires relève ‘une insuffisance d'actif et donc l'impossibilité de désintéresser les créanciers sociaux, le tribunal peut décider « que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants, de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux » (art L.624-3 du Code de Commerce). Mais pour cela, il faut démontrer la faute de gestion et le lien de causalité entre le comportement fautif et l'insuffisance d'actifs.

Il existe 2 types de faute de gestion :

  • Faute d'action : aventurisme ou témérité, lancement de projets d'investissement démesurés…
  • Faute d'omission : défaut de surveillance des cadres supérieurs ou du président, absence de compta analytique…

Pour ce genre d'actions, il y a un délai de prescription de 3 ans à compter du jugement arrêtant le plan de redressement. Les dirigeants condamnés doivent supporter tout ou une partie du passif.

 

            B) La responsabilité pénale des dirigeants dans l'exercice de leurs fonctions

C'est un lieu commun que de dire que le code de commerce est un code pénal bis car le dirigeant est responsable pénalement. Il existe un nombre considérable de cas où les dirigeants engagent leur responsabilité pénale personnelle. L'idée est de faire prendre conscience aux dirigeants que leurs décisions, leurs omissions n'engagent pas que la société, mais eux-mêmes. (ex : l'abus de biens sociaux, la distribution de dividendes fictifs, la présentation de comptes inexacts…. : art L.241-3 et L.142-6 du code de commerce). Il existe aussi un corps de règles pénales dans le code du travail…

Il faut mentionner ici le cas du délit pénal de banqueroute applicable aux dirigeants dont la société est en redressement ou en liquidation judiciaire (art L.626-1 et s. du code de commerce) lorsqu'ils sont coupables d'avoir par ex employer des moyens ruineux pour se procurer des fonds, dissimulé une partie de l'actif, augmenté le passif, tenue une comptabilité fictive, fait disparaître des documents comptables ou ignorer l'obligation de tenir une comptabilité conforme aux exigences de la loi (art L.626-2 du code de commerce).

La responsabilité pénale du chef d'entreprise est écartée si, n'ayant pas pris part à l'infraction personnellement, il apporte la preuve qu'il a délégué ses pouvoirs. C'est donc le délégataire qui encourt des sanctions pénales.

 

            C) Le sort des dirigeants en cas d'ouverture d'une procédure collective           (redressement…)

Les dirigeants demeurent en fonction et le tribunal peut exiger le remplacement d'un ou de plusieurs dirigeants. Si par leurs fautes, les dirigeants ont contraint la société au dépôt de bilan, ils encourent des sanctions :

  • Civiles : le dirigeant peut faire l'objet d'une action en extension de procédure ouverte à l'encontre de la société. Le passif comprend alors le passif personnel du dirigeant et le passif de la personne morale (art L.624-5 du Code de commerce). Cette sanction est réservée à certains cas : actes de commerce dans l‘intérêt personnel, avoir tenu une compta fictive, avoir disposé des biens de l'entreprise comme des siens….

                                   → délai de prescription : 3 ans

  • Pénales : en cas de banqueroute. Sanction : 5 ans d'emprisonnement et 75000 euro d'amende (art L.626-2 du Code de commerce) en cas de détournement d'actifs, augmentation frauduleuse de passif….
  • Professionnelles : l'interdiction de diriger ou de contrôler une entreprise (art L.625-8 du Code de commerce) peut être prononcée dans des cas de faillite personnelle.

 

 

 Section 3.- La participation des salariés à la gestion de la société. 

            Si la reprise d'une entreprise par ses salariés grâce à une procédure spéciale prévue par la loi est laissée à part, les salariés sont représentés dans les organes dirigeants des grandes sociétés organisées sous formes de sociétés par actions. Ils ont des sièges réservés au conseil d'administration.

De même, la société européenne créée en 2001 par un règlement européen et qui a concrètement vu le jour, le 1er janvier 2003, réserve une place particulière aux représentants des salariés au sein des organes dirigeants que sont les conseils.

Il est prévu qu'ils puissent négocier avec la société qui les emploie des participations au capital social par la remise d'actions gratuites ou d'option de souscription d'actions (C.com., art. L. 225-177 et s.). Il y a parfois des augmentation de capital réservées aux salariés avec des avantages particuliers offerts par la société.

A titre d'exemple, la prise de contrôle de la Société Générale par la BNP a échoué grâce ou à cause du vote négatif des actionnaires salariés.

S'ajoute à ces techniques la participation directe des salariés au capital social de leur société et les méthodes de participation aux bénéfices :

-         versement immédiat d'un intéressement (C. trav., art. L.441-1 et s.) ;

-         participation aux résultats avec maintien des sommes épargnées pendant cinq ans dans l'entreprise (C. trav., art. L.442-1 et s.) ;

-         plan d'épargne d'entreprise ou  plan interentreprises (C. trav., art. L.443-1 et s.) avec aide à l'achat des actions par l'entreprise et un blocage pendant 5 ans.

 

Le droit à l'information et à la consultation :

Le comité d'entreprise est informé et consulté sur le questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche de l'entreprise ; à cette fin, il reçoit régulièrement des informations et des rapports sur la situation et les résultats. De plus, il doit être informé ou consulté pour les projets de modification de structure et notamment de cession de contrôle ou projet d'opération de concentration.

La participation aux résultats et l'encouragement de l'épargne salariale :

-         L'intéressement : Le régime de l'intéressement est facultatif, il est subordonné à la conclusion d'un accord d'entreprise. Il donne droit au versement de primes liées aux résultats ou à l'accroissement de la productivité ; elles ne doivent pas dépasser 20 % des salaires bruts.

-         La participation : Le régime de la participation est obligatoire dans toutes les entreprises de 50 salariés au moins ; il est facultatif ailleurs. La participation revenant aux salariés est indisponible pendant 5 ans, il s'agit donc pour eux d'une épargne forcée (actions, créance, PEE, Sicav, fonds commune de placement…). Les avantages fiscaux sont une exonération des taxes sur les salaires et des cotisations sociales pour l'entreprise et une exonération de l'impôt sur le revenu pour les salariés (s'ils attendent 5 ans).

-         Le plan d'épargne d'entreprise (PEE) : c'est un système d'épargne collectif permettant aux salariés de participer, avec l'aide de la société, à la constitution  d'un portefeuille de valeurs mobilières. Il est alimenté par des contributions des salariés et de la société. Les fonds sont bloqués pendant 5 ans. Cette épargne peut être investie an actions émises par la société elle-même.

La participation au capital et la promotion de l'actionnariat salarié :

-         l'option de souscription ou d'achat d'actions : la formule est en principe ouverte à l'ensemble du personnel ; dans la pratique elle est réservée aux cadres supérieurs, voire aux seuls dirigeants (sont exclus, les associés possédant plus de 10 % du capital et mes simples administrateurs.

-         Les augmentations de capital réservées aux salariés : lors de toute décision d'augmentation du capital par apport en numéraire, l'assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital effectuée dans les conditions prévues à l'article L. 443-5 du Code de travail, autrement dit une augmentation de capital en faveur des salariés adhérents à un plan d'épargne d'entreprise.

-         Les attributions d'actions gratuites aux salariés : ce dispositif mis en place par la loi de finances pour 2005 constitue une alternative aux plan de stock-option. L'attribution d'actions gratuites, outil de rémunération des bénéficiaires comme de fidélisation de ceux-ci, est soumise a un régime fiscal particulièrement favorable puisque l'impôt n'est du qu'en cas de revente des titres et l'avantage perçu ne donne pas lieu a cotisations sociales dés lors que les conditions d'attribution sont respectées. 

La participation a la gestion :

-         Le régime obligatoire : deux délégués du comité d'entreprise siégent au conseil, mais n'ont pas le statut d'administrateurs. Ils participent aux discussions et soumettent au conseil les vœux du comité d'entreprise. En revanche, ils ne participent pas aux votes. De plus lorsque les salariés détiennent plus de 3 % du capital social, la nomination d'un ou plusieurs représentants des salariés actionnaires au conseil d'administration ou au conseil de surveillance est obligatoire.

-         Le régime facultatif : les règles de bases sont les suivantes :

- le nombre des administrateurs salariés ne peut être supérieur a quatre, ni excéder le tiers du nombre d'administrateurs ;

- ce sont des administrateurs a part entière ;

-  ces administrateurs bénéficient de garanties spécifiques : ils ne peuvent pas être licenciés que par jugement du conseil des prud'hommes et ils ne sont pas révocables ad nutum.

 

 Chapitre 2 Le fonctionnement de la société 

La société commerciale constitue une institution instrumentant la volonté de ceux qui en sont les associés de réaliser des profits ensemble (en supportant le risque du partage des  pertes à concurrence des  apports dans les sociétés à responsabilité limitée). Les associés y organisent en outre les modalités du partage, entre eux, du pouvoir économique. Comme en toute matière supposant le rapprochement d'intérêts personnels ou patrimoniaux distincts, s'y pose, dès l'origine, la question de l'organisation du rapport ainsi créé. Les sociétés comme toutes les organisations humaines connaissent des tensions. Celles-ci sont généralement orientées vers les résultats bénéfiques et l'efficience. Il faut alors constater dans les comptes sociaux les résultats (II) .Les relations entre les associés peuvent devenir conflictuelles et il faut alors imaginer des solutions particulières qui respectent l'autonomie de la société par rapport aux associés avec notamment une intervention extérieure par l'application d'une règle de droit et souvent une irruption du pouvoir judiciaire dans la vie sociétaire (I).

 

 Section 1. -  Les conflits entre associés 

L'art dans les entreprises et ici les sociétés, comme dans les relations entre les Etats ou les groupes humains est de prévoir des méthodes qui évitent l'éclatement du conflit (I). A défaut, de l'avoir évité, il faut le résoudre le plus rapidement possible (II).

 

 I - La prévention des conflits par l'information 

La suspicion engendre généralement des frustrations et provoque la mésentente entre les associés. La loi prévoit diverses méthodes de prévention par l'information.

 

A.- L'information

Les associés ont le droit d'être informé sur les résultats de la société en assemblée générale en fin d'exercice (« le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission » Article L225-35 du code de commerce), mais force est de reconnaître que dans les petites sociétés, l'information est très réduite. Il est même plus exact de dire que la gestion est plus marquée par l'opacité que par la transparence. La gestion impose souvent le secret des opérations pour éviter que celles-ci soient éventées avant d'avoir pu être réalisées.

Concrètement, ce n'est que si la société est cotée sur un marché financier que les sociétés sont tenues d'informer les actionnaires et les épargnants. Mais même ici, les formulations sont très sibyllines, sinon trompeuses. L'autorité des marchés financiers depuis la loi n°2003-706 du 1er août 2003 à l'image de la Securities Exchange Commission aux Etats-Unis d'Amérique, a mission de contrôler les informations financières publiées comme le faisait avec moins de pouvoir son prédécesseur, la COB. Les règles varient selon les sociétés en cause. Il est certain que dans une société à risques illimités pour les associés (SNC, et associés commandités de la société en commandite), les associés s'informent en permanence et sont, souvent, tout à la fois associés et dirigeants. Dans les sociétés de capitaux, les associés ont des droits particuliers de communication et d'information sur place au siège social à l'époque des assemblées générales.

Dans certaines affaires, le refus d'information a été un litige entre la direction générale et la présidence du conseil d'administration et les autres membres dudit conseil (affaires Cointreau et Pâtes Lustucru).

Le législateur a établi des procédures particulières d'information des sociétés.

 

B. Les mesures d'information imposées

1°. L'application du droit procédural commun

En application des dispositions de l'article 145 du Nouveau code de procédure civile, il est possible à un associé qui souhaite engager une procédure au fond à l'encontre de la société ou des dirigeants de solliciter du président du tribunal une mesure d'instruction permettant d'établir la preuve de l'existence d'un acte ou d'un fait dont le sort du litige dépend.

Cette procédure d'urgence classique n'est pas nécessairement contradictoire et le demandeur peut s'il craint que la preuve ne disparaisse pendant le débat judiciaire sollicité une ordonnance sur simple requête unilatérale. Ainsi, une simple allégation suffit pour lancer la procédure.

Cette mesure joue pour toutes les sociétés sans autre exigence que l'urgence et la preuve de la qualité d'associé du demandeur.

L'expertise peut concerner toutes les activités de la société et non les seules opérations de gestion.

La méthode est assez souvent utilisée en cas de refus d'information, mais les juges sont très prudents et limitent la mission de l'expert nommé autant qu'il est possible pour concilier les intérêts du demandeur et de la société.

 

2°. L'expertise de gestion (Code de Commerce art L225-230)

Cette procédure permet à un ou plusieurs associés détenant ensemble 5% du capital dans les SA ou 10% dans les SARL de solliciter du juge la nomination d'un expert afin que celui-ci établisse un rapport d'information sur telle ou telle opération de gestion. L'idée de départ  avait été en 1966 de protéger les associés minoritaires contre d'éventuelles pratiques discutables qui intéressaient la majorité des associés dont est issue la direction.

Cette procédure d'information est aujourd'hui, ouverte aux associés d'actionnaires minoritaires de sociétés faisant appel public à l'épargne, au ministère public, à l'autorité des marchés financiers (L 225-231). En revanche, elle n'existe pas pour les associations d'actionnaires minoritaires dans les autres sociétés.

Lorsque la demande émane d'un associé, celui-ci doit au préalable poser sa question sur l'opération de gestion de la direction, par écrit aux organes dirigeant qui ont pris la décision en cause. Ce n'est que s'il n'a pas de réponse dans le mois qui suit la réception de la demande, qu'il peut saisir le juge si sa demande est dotée d'un caractère sérieux. Le ou les commissaires aux comptes sont tenus informés par la société de la demande.

Lorsque la réponse est insuffisante ; le président du tribunal de commerce peut être saisi. La procédure est contradictoire et le président statue en rendant une ordonnance de référé dont il peut être relevé d'appel. Il suffit qu'il constate le caractère sérieux de la demande et que les indices d'irrégularités lui apparaissent suffisamment éclairants pour qu'il nomme un expert avec une mission très précise. Il pourra alors ordonner la fourniture de l'information.

Le rapport est adressé aux demandeurs et à la société, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes (le rapport sera annexé au rapport général du CAC à la prochaine assemblée générale) et, le cas échéant, aux autorités de surveillances des marchés financiers (AMF).

 

3° La nomination d'un administrateur judiciaire.

Deux types d'administrateurs judiciaires peuvent être nommés pour contribuer à résoudre une crise de fonctionnement au sein d'une société : l'administrateur provisoire et l'administrateur ad hoc.

 

La nomination de l'administrateur provisoire nécessite deux conditions :

  • il faut qu'il y ait paralysie des organes sociaux (par exemple l'impossibilité de réunir une assemblée générale, ou l'existence d'un conflit entre deux groupes d'actionnaires détenant chacun une moitié du capital, empêchant par là même toute décision et toute nomination de dirigeants, ou encore une mésentente grave entre les membres du conseil d'administration)
  • un danger imminent menace la survie de la société. En pratique, le président du tribunal est saisi à cet effet et statue en référé. Il fixe précisément la mission qu'il confie à l'administrateur judiciaire nommé.

 

La nomination de l'administrateur ad hoc laisse une grande place à la variété des missions c'est pour cette raison qu'il est un administrateur judiciaire professionnel. Ses missions vont de la surveillance des opérations à l'enquête et à la conciliation en passant par le contrôle de la régularité de certaines opérations, l'accomplissement d'une formalité omise en matière d'information (L 237-7 et L 238-1) ou la convocation de l'assemblée générale des actionnaires (code de commerce art L 225-103)

 

C. Les missions d'information et de prévention des commissaires aux comptes (code de commerce articles L225-218s.)

            Parmi les nombreuses fonctions des commissaires aux comptes, ceux-ci doivent être informés des conventions passées par les dirigeants avec la société pour pouvoir informer les associés ou actionnaires dans les sociétés de capitaux et les SARL

 

 II - La  solution des conflits 

A. La sanction des abus de majorité et de minorité

L'abus de majorité caractérise une  résolution litigieuse qui a été prise contrairement à l'intérêt général, dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité. Deux éléments doivent donc être constatés pour  caractérisé l'abus de majorité :

- nuire à la société

- favoriser les majoritaires aux détriments des minoritaires

Il est sanctionné par des dommages et intérêts pour les actionnaires coupables et de l'annulation de la délibération litigieuse. Néanmoins, concernant les assemblées générales extraordinaires leurs délibérations sont plus difficiles et délicates à annuler.

L'abus de minorité s'applique quand certains associés utilisent la minorité de blocage pour favoriser leurs uniques intérêts au détriment de l'intérêt des autres associés. Il faut que ce blocage empêche la réalisation d'une opération essentielle pour la société.

 

B. La nomination d'un administrateur provisoire

La nomination d'un administrateur provisoire  ne peut se faire que dans les SA et dans les SARL.

 

Article L225-231 du Code De Commerce :  


  «  Une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes.
   A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.
   Le ministère public, le comité d'entreprise et, dans les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, la Commission des opérations de bourse peuvent également demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion

.
   S'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société.
   Le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes et, selon le cas, au conseil d'administration ou au directoire et au conseil de surveillance ainsi que, dans les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, à la Commission des opérations de bourse. Ce rapport doit, en outre, être annexé à celui établi par les commissaires aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité. »

Il ressort du document n°4 de la fiche 7 que la désignation d'un administrateur judiciaire peut se faire sur le fondement  de soupçons d'actions irrégulières. En effet « la mesure d'information et de contrôle organisée par ce texte tend justement à l'établissement de cette preuve ». Cependant la demande de désignation d'un administrateur judiciaire doit être sérieuse. C'est-à-dire qu'elle doit se fonder sur des éléments clairement établis tels des pertes importantes sans compensation. Ainsi, pour reprendre l'exemple de l'arrêt étudié les pertes laissent soupçonner des actions irrégulières, par conséquent la demande d'une expertise de gestion est légitime.

 

 Section 2 : Les comptes sociaux 

 

 I. Les résultats financiers 

Les comptes sociaux comprennent trois documents : le bilan, le compte de résultat et l'annexe. Ils doivent être approuvés par les associés en même temps que le rapport de gestion (art L232-1 du Code de commerce). Dans les groupes de sociétés, l'approbation est étendue aux comptes consolidés.

Ces comptes et rapports de gestion sont adressés aux associés quinze jours au moins avant la tenue de l'assemblée, d'office dans les sociétés de personne, sur demande dans les sociétés par actions et les SARL. Les mêmes documents sont communiqués aux commissaires aux comptes et au comité d'entreprise.

L'obligation de publicité (de ces comptes) pèse sur les sociétés par actions, les SARL et également les sociétés de personnes dont tos les associés sont des sociétés à risque limité. Les autres sociétés de personnes peuvent continuer à cultiver le secret de leurs résultats financiers (c'est pourquoi certains hommes d'affaires choisissent la SNC…).

 

 II Le contrôle des commissaires aux comptes 

(art L.225-235 et s. du code de commerce)

            A) Quelques observations sur la profession de commissaire aux comptes

(art L.820-1 et s. du code de commerce)

 

1) L'accès a une profession réglementée et contrôlée.

Dans 95% des cas, ce sont des experts comptables. Mais alors que l'expert comptable va essayer de traduire les comptes sociaux dans l'intérêt de l'entreprise,  le commissaire aux comptes doit avoir une vision critique. Les deux professions ont donc différentes mais souvent cumulées.

Le commissaire aux comptes n'est pas présent dans toutes les sociétés, mais se désignation est obligatoire dans les sociétés et autres personnes morales qu font appel publique à l'épargne ou qui atteignent une certaine dimension économique (SA et commandites par actions, fonds communs de placement, sociétés civiles de placement immobilier, SAS).

 

2) Le contrôle interne par la compagnie des commissaires aux comptes.

Le commissaire aux comptes exerce une profession libérale et dépend d'une organisation, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, qui jouit à son égard par l'intermédiaire des compagnies régionales, de prérogatives disciplinaires. 

En ce qui concerne, les relations entre le commissaire et la société, elles sont ondées sur le principe de l'indépendance

Le commissaire est choisi, parmi les personnes inscrites sur la liste des commissaires aux comptes, par l'Assemblée Générale des associés de la société qu'il contrôle. Comme il faut respecter le principe d'indépendance, ce choix est très réglementé.

Le commissaire est nommé pour 6 exercices et son mandat peut être indéfiniment renouvelable. Il est également révocable en justice à la demande du conseil d'administration, du directoire et de l'assemblée générale.

 

            B) Les missions du commissaire aux comptes

Art L.225-236 du Code du commerce : « A toute époque de l'année, les commissaires aux comptes, ensemble ou séparément opèrent toutes vérifications et tous contrôles qu'ils jugent opportuns et peuvent se faire communiquer sur place toutes les pièces qu'ils estiment utiles à l'exercice de leur mission et notamment tous les contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux. »

Leur mission est donc de vérifier la pertinence (fidélité), la sincérité et la régularité des comptes sociaux établis par les dirigeants avant qu'ils ne soient présentés aux associés des sociétés dans lesquels la loi impose (SA et société en commandite par actions grandes SARL) ou dans lesquelles les statuts prévoient leur intervention (autres sociétés).

Le commissaire aux comptes est tenu ainsi d'informer les dirigeants sur les irrégularités constatées, les associés, le comité d'entreprise et dans certains cas de mise en péril de la société le tribunal de commerce. Il a dans certains cas de carence, l'obligation de convoquer l'assemblée générale des associés.

Il peut aussi avoir à informer le procureur de la République, lorsqu'il constate au cours de sa mission, l'existence de faits susceptibles d'être qualifiés d'infractions pénales. Il le fait sans engager sa responsabilité même si le parquet ne donne pas suite ou si le tribunal estime qu'il n'y a pas infraction. En revanche, s'il ne révèle pas les faits en cause, il engage sa responsabilité pénale personnelle et sa responsabilité civile à l'égard des associés et de la société pour les préjudices subis.

 

 Titre III les règles particulières aux différentes sociétés 

 Chapitre I Les sociétés de capitaux ou sociétés par actions 

 

 Section I : la qualification de sociétés par actions  

 

 § 1. - La diversité des titres émis par les sociétés par actions 

 

A. -  Les actions

Titres émis par une société en reconnaissance de l'apport en numéraire ou nature effectué par l'actionnaire.

L'action est à la société par action ce qu'est la part social à la société à risque illimité

L'action a l'avantage de lui permettre de constituer des capitaux

L'action confère ts les droits d'associé, fortement marqué par la probabilité de rémunération.

 

B. - Les obligations

Contrat constatant de la dette du preteur

=titre représentatif d'une somme d'argent preté à la société moyennant un interet payable regulierement à la date convenue.

 

C. - Les titres complexes

                        1° Les obligations convertibles ou échangeables en actions

On achète des obligations pour pouvoir devenir actionnaire à un moment

C'est une faculté , ce n'est pas obligé de devenir actionnaire, le contrat prévoit des dates ou c'est possible.

 

                        2° Les obligations a bon de souscription

Sont utilisés qd augmentation de capital

Sont cédés à quelqu'un qui va participer à l'augmentation de capital

 

                        3° Les actions de préférence

ex : sans droits de vote et à dividende prioritaire

actions qui donnent des privilèges

è    pour les actionnaires stables

è    actions a dividendes prioritaires          

 

 §2. La dématérialisation des divers titres émis par les sociétés par actions 

 

A. - Les titres nominatifs

Ils comportent le nom du propriétaire

 

B. -  Les titres au porteur

Les actions sont simplement inscrites au nom et compte de la personne sans transmission à la société de la  dénomination du propriétaire.

 

 

 Section II. la société anonyme (C. com., art L 225-1 à 225-270)  

 

C'est la forme juridique des grandes et moyennes entreprises. Il y a environ 200000 en France.

Les textes régissant spécialement la société anonyme st les art L 70 à L 250, les art L 432 à L 464, t les art D 54 à D201.

La SA est définie comme la société « dont le capital est divisé en actions et qui est constitué entre les associés qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports »( art L 73)

La SA est tjs commerciale quelque soit son objet.

 

 §1. La constitution de la SA 

 

A - les actionnaires et les fondateurs( statuts et responsabilités)

Statuts : Les statuts doivent être établis par écrit.

Lors de la constitution avec appel public à l'épargne, le projet des statuts signé par les fondateurs est ensuite approuvé par l'assemblée générale constitutive. Pour les autres sociétés, les statuts sont signés par les actionnaires. Les statuts seront plus ou moins détaillés suivant le désir des actionnaires. Néanmoins certaines mentions st obligatoires, certaines pièces doivent y être annexées.

 

Responsabilités : Les actionnaires selon la théorie anglo-saxonne du gouvernement d'entreprise ont un rôle plus important, droit de communication et d'information sur les documents sociaux. Les actionnaires doivent approuver les comptes par vote lors des assemblées gals ordinaires.

Les actionnaires sont minimum au nombre de 7 , ils n'ont pas la qualité de commercant, et leur responsabilité est limitée au montant de leur apport.

 

->désolé je n'ai pas su définir la notion d'actionnaire potentiel.

 

            B - les règles de constitution particulières

(Sur les conditions générales cf supra.)

 

1° La constitution du capital social

Lors de la constitution les associés deviennent actionnaires.

Règles de constitution, les principales étapes

La constitution des SA est organisée selon deux modèles : procédure de constitution successive lorsque les fondateurs font publiquement appel à l'épargne, procédure de constitution simultanée pour les sociétés ne faisant pas publiquement appel à l'épargne.

En cas d'apport en nature, l'intervention de commissaires aux apports est obligatoire. Ils sont désignés par décision de justice. ( pb : 4000 à 5000 euro d'honoraires) Cela permet un contrôle de la valeur des apports en nature, ce qui évite la surévaluation ( préjudiciable pr les tiers) et la sous évaluation ( préjudiciable pr l'associé) .

Jamais d'apports en industrie dans une SA

Le capital social doit être de 230000euro au moins si la société fait publiquement appel à l'épargne, et de 40000euro au moins dans le cas contraire.

 

SA ne faisant pas d'appel publique à l'épargne

- établissement d'un projet de statut par les fondateurs ;

- dépôt de fonds provenant des souscriptions ;

- certificat du dépositaire ;

- signature des statuts ;

- réunion du premier CA ou conseil de surveillance. Le CA désigne son président et nomme éventuellement les directeurs généraux sur proposition du président. Le conseil de surveillance désigne son président et son vice président et nomme les membres du premier directoire ;

- enregistrement ;

- insertion d'un avis de constitution ;

- dépôt d'acte au greffe et demande d'immatriculation  au registre du commerce ;

- retrait des fonds ;

- publicité au BODACC.

 

SA faisant publiquement appel à l'épargne

- établissement d'un projet de statut par les fondateurs ;

- dépôt  du projet des statuts au greffe ;

- notice au BALO, préalablement établissement d'une note d'information et visa de la COB ;

- souscription des actions de numéraire, constatée par des bulletins de souscription ;

- dépôt des fonds et de la liste des souscripteurs ;

- établissement du certificat du dépositaire ;

- assemblée  générale constitutive ;

- réunion u premier CA ou conseil de surveillance ;

- enregistrement ;

- insertion d'un avis de constitution ;

- dépôt d'actes au greffe et demande d'immatriculation au RCS ;

- retrait des fonds ;

- publicité au BODACC .

 

2° La désignation des premiers dirigeants

D'habitude c'est l'assemblée générale qui désigne les dirigeants pour une durée de trois ans, mais il existe aussi la possibilité de nommer les dirigeants dans les statuts. C'est alors un gage de sécurité pour ceux qui veulent devenir dirigeant (même un actionnaire minoritaire peut devenir dirigeant).  Il sera ainsi plus facile pour le dirigeant de demander à l'assemblée générale un renouvellement par la suite.

 

 §2. - Le fonctionnement de la SOCIETE ANONYME

 

A - Les organes de la SA

1° - La direction et les conseils

 

a) La structure avec CA et direction générale

-Système dualiste, direction générale +CA

 

-L'administration se compose de 3 à 18 membres, personnes physiques ou morales, obligatoirement actionnaires.

Ils sont désignés par l'assemblée générale pr 6ans et révocable ad nutum.

Les administrateurs sont rémunérés par des jetons de présence.

Les décisions sont prises à la majorité des présents, le quorum étant de la moitié des membres. Lorsqu'il n'a pas été réuni depuis plus de 2 mois, le tiers au moins des administrateurs peut demander au président de le convoquer sur un ordre du jour déterminé, le DG peut également le demander.

 

-Limite d'âge à défaut, 65ans.

 

-Le président du CA est élu au sein du CA et est révocable ad nutum par le CA. Le président propose les grands axes, les politiques de la société, il donne les impulsions. Le DG administre, il gère.

 

-Cumul des fonctions d'administrateur et de salarié : le CA peut comporter des salariés, sous réserve que leur contrat de travail a été signé au moins 2 ans auparavant, et qu'il corresponde à un travail effectif ds l'entreprise. Un maximum d'1/3 des membres peuvent cumuler.

 2 représentants du CE assistent avec voix consultatives aux séances du CA ; une clause des statuts peut prévoir la représentation des actionnaires salariés ; elle doit le faire s'ils représentent 5% du kal.

 

-Ils ne peuvent cumuler plus de 5 mandats avec dérogations pour les sociétés contrôlées par les sociétés qu'ils administrent, si leurs titres ne sont pas admis sur un marché réglementé.

 

-La direction générale de la SA : ce sont les articles 225-47 à 225-67 du code de commerce, à lire car ce sont le récapitulatif de tt ce qui concerne la direction.

.

-La fonction présidentielle et la fonction de direction peuvent être cumulée. Mais dans les gdes sociétés cotées, les fonds de pension ont demandé a ce qu'il y ait séparation de fonctions entre président du CA et DG, car traditionnellement il y a cumul des fonctions.

Le président du CA et le CA nomment donc un DG (différent du psdt du CA). Le DG ne peut pas cumuler la fct de PCA dans d'autres sociétés, il ne peut pas non plus faire partie du directoire ; il est révocable ad nutum par le CA.

Le CA fixe les gdes orientations et suit pour voir si c'est bien appliqué.

Il peut y avoir des DG délégués, ils sont révocables sur proposition du DG par le CA. Le DG a les pouvoirs les plus étendus pour représenter la SA. L'objet social ne peut être opposé aux tiers qui traitent avec lui, sauf s'il est prouvé qu'ils connaissaient la limitation de pouvoir.

 

b) La structure avec directoire et conseil de surveillance

-Le directoire ou le DG unique

->Le pouvoir de nomination et de révocation sur justes motifs appartient au Conseil de surveillance.

Les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance qui confère à l'un d'eux la qualité de président. Lorsqu'une seule personne exerce les fonctions dévolues au directoire, elle prend le titre de DG unique (pers physique, peut même être choisi parmi les actionnaires). 

Révocable par l'assemblée générale, ainsi que, si les statuts le prévoient, par le conseil de surveillance.  Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts.

Mandat du directoire entre 2 et 6 ans prédéfini par les statues.

->Le statut de directeur est celui de la société anonyme classique. Ils peuvent être salarié de la société anonyme et il n'est pas nécessaire qu'ils soient actionnaires. Ils ne peuvent cumuler plusieurs mandats.

 

-Le conseil de surveillance

-> 3 à 18 membres (pers physiques ou morales) choisis par l'AGO parmi les actionnaires

-> Cumul limité à 5 mandats pour les personnes physiques sauf dérogation.

 

2° - Les assemblées d'actionnaires : la loi de la majorité

Cf supra, les abus de majorité et de minorité

 

a)      Les assemblées ordinaires

- ppales attributions  « l'assemblée ordinaire prend ttes les décisions autres que celles visées aux articles 153 et 154 » art L. 155 al. 1

 

- approbation annuelle des comptes « l'AG ordinaire est réunie au moins une fois par an dans les 6 mois de la clôture de l'exercice, sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice. » art L. 157 al. 1

 

- objet de la réunion : affectation, approbation de modif…

 

- rapports soumis aux actionnaires : rapport de gestion

                                                         rapport gal du commissaire aux comptes

 

-publicité des comptes sociaux : formalités de dépôt au greffe du tribunal ( doivent y déposer l'approbation des comptes annuels par l'AG des actionnaires.)

 

b)      Les assemblées extraordinaires

- attributions

art 153 et 154 : « l'AG extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions ; toute clause contraire est réputée non écrite. Elle ne peut toutefois augmenter les engagements des actionnaires, sous réserves des opérations résultant d'un groupement d'actions régulièrement effectué »

- rapport soumis aux actionnaires : rapport du CA ou du directoire

                                                         rapport des commissaires aux comptes

 

            B - Les droits de l'actionnaire

1°. - Les droits pécuniaires ou financiers de l'actionnaire

Les dividendes

2°. - Les droits politique ou de contrôle des actionnaires

a)      l'information permanente et l'information des assemblées

b)      le droit de vote

c)      le contrôle des conventions réglementées

Réglementations rigoureuses dans l'ensemble des conventions

d)   la cession des droits de l'actionnaire

- la cession des actions : contrat par lequel le titulaire des actions les cèdent à un acquéreur. C'est un acte civil, sauf si cédant et acquéreur sont des sociétés commerciales.

- la cession du pouvoir de contrôle de la société

Pouvoir au sein de l'AG (faculté de révoquer ad nutum)

On quitte l'acte civil, c'est un acte de commerce, ça se rapproche de la cession de fonds de commerce.

 

 Chapitre 2 : Les sociétés à risques illimités 

 

 

 Section1. Les sociétés civiles 

 

 §1.La société civile de droit commun 

 

Loi du 4 janvier 1978 : régime des sociétés civiles

195401 sociétés civiles en 2001 soit 15,88% au total des sociétés.

société civile : société de personnes, intuitus personae, responsabilité des associés, légèreté de structure.

 

A. Les associés

Les associés doivent être au moins 2. Aucune condition de capacité n'est exigé : un mineur, un majeur sous tutelle, un interdit, 2 époux peuvent être associés dans 1 société civile. L'objet social doit présenter un caractère civil et non commercial et aucun montant minimum de capital social n'est exigé.

 

·                    La responsabilité indéfinie et conjointe : les associés sont des responsables de 2ème ligne et peuvent invoquer le bénéfice de discussion

 

·                    Le bénéfice de discussion : les créanciers de la société civile doivent « poursuivre préalablement et vainement » la personne morale avant de se retourner contre les associés. Le bénéfice d e discussion oblige le créancier à s'adresser d'abord à la société ; Il doit la mettre en demeure de payer, agir en justice afin d'obtenir un titre exécutoire, entamer les procédures de saisie, à moins qu'il ne préfère enclencher la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. C'est seulement s'il n'obtient pas satisfaction qu'il pourra se retourner contre chaque associé pris séparément.

 

·                    Le bénéfice de division : chaque associé n'est tenu à l'égard des tiers qu'à proportion de la part qu'il détient dans le Capital social. En conséquence, le bénéfice de division oblige le créancier à agir contre chacun des associés et à ne réclamer à chacun qu'une partie de ce qui lui est dû.

 

·                    La cession des parts sociales : elle doit être agréée par les coassociés et faire l'objet de mesure de pub.

 

·                    Le retrait des associés : l'autorisation de se retirer est en principe accordée sur décisio unanime des autres associés.

 

·                    Droit à linfo : il revêt le droit d'obtenir communication des docs sociaux et droit de poser des questions écrites au gérant 1 fois par an et le droit de prendre connaissance  du rapport de gestion que le gérant doit établir à la clôture de chaque ex.

 

·                    Droit de vote : 1 associé=1 voix ; décision adoptée à l'unanimité.

 

B. La gérance de la société civile

 

Les associés disposent d'1 gre liberté pr organiser la gérance comme ils l'entendent. Le gérant peut être :

- un associé ou un tiers ;

- une pers morale ou physique ;

- un français ou un étranger ;

- désigné à la majorité des associés ;

- révocable à la majorité des associés ou en justice par décision de justice ;

 

Les statuts de la société déterminent les pouvoirs du gérant.

Le gérant engage la société par tous les actes entrant ds l'objet social à l'égard des tiers.

S'il existe plusieurs gérants, chacun engage la société de la mm façon.

 

 §2. Les sociétés civiles spécial 

 

A. La société civile de moyens

la SCM est au service de ses membres. Elle permet des économies de moyens pr des professionnels qui exercent leur activité soit de manière indépendante, soit dans un cabinet de gr. La société peut fournir les services suivants : locaux, matériels, secrétariat, compta…

 

B. Les sociétés civiles immobilières

On les utilise ds le cadre familial comme support juridique immo. Au besoin, on crée autant de sociétés que de types d'immeubles. La mise en société vaut dématérialisation de l'immeuble désormais représenté par des parts sociales.

 

C. Les sociétés civiles professionnelles

Ce st d sociétés pr l'ex en commun de professions libérales réglementées. Seuls les profs diplômés et exerçant effectivement leur profession peuvent y entrer. Leur responsabilité est perso, illimitée et solidaire.

 

D. les sociétés d'exercice libéral

Les professionnels libéraux qui souhaitent s'associer au sein d'une société immatriculée peuvent retenir la société civile de droit commun.

 

 

 Section 2.  La société en nom collectif        

 

 §1.l'utilisation de la société en nom collectif 

 

A. La structure des petites entreprises commerciales : l'utilisation par des personnes physiques

 

La SNC est la plus commerciale de nos sociétés par sa forme et tous les associés ont la qualité de commerçants. La SNC n'est pas tenu de déposer ses comptes sociaux au greffe du tribunal de commerce et des sociétés.

 

 

B. Le financement de groupe de sociétés commerciales

 

Si ds l'organigramme des groupes on trouve tant de SNC, c'est en raison de leurs vertus sociales ; Lorsque la filiale est structurellement déficitaire, la transparence de la SNC permet de faire remonter ses déficits jusqu'à la société mère.

 

C. L'utilisation fiscale de la forme sociale

 

Du fait de sa transparence fiscale, la SNC échappe à l'IS ; Ce sont les associés qui paient l'impôt à raison de la quote-part de bénéfices qui leur revient ; Si les résultats st négatifs, chaque associé pourra imputer sur ses revenus imposables sa quote-part des déficits de la société.

·        En cas de bénéfice : les associés st imposables à la clôture de chaque exs sur la quote-part de bénéfice à laquelle ils ont vocation, mm si l'assemblée générale a décidé de les mettre en réserve.

·        En cas de perte, les associés ont le droit d'imputer sur leur revenu perso la quote-part de déficit qui leur revient. Les associés ont la consolation de payer moins d'impôt, alors qu'il n'ont pas financièrement participé aux pertes sociales.

 

 §2. Les principes de constitution de la SNC 

 

A. Les principes directeurs


- Les associés st au moins au nombre de 2 ;

- Ils peuvent être des pers morales ou physiques ;

- Mari et femme peuvent faire partie d'une mm SNC ;

- Les associés doivent avoir la capacité d'exercer 1act commerciale ce qui exclut les mineurs, majeurs sous tutelle ;

 

La SNC peut exercer n'importe quelle activité  qu'elle soit civile ou commerciale sauf assurances et professions libérales réglementées : Il est aussi nécessaire de délimiter l'objet social avec précision.

La loi ne fixe aucun montant minimum de Capital social, ni de délai pr la libé du Capital souscrit ni d'interdiction pr les apports en industrie.

 

B. Les aménagements statutaires

Ces sociétés st largement «  dérégulées »  cad qu'elles relèvent de la liberté contractuelle. Ainsi, les associés sont libres de choisir le contenu des statuts.

 

 §3. Le fonctionnement de la SNC 

 

A. Le principe de la responsabilité solidaire et indéfinie

L'associé en nom voit peser sur lui une obligation aux dettes, ce qui est plus lourd qu'une contribution aux dettes.

·        Les droits du créancier poursuivant :

Le principe du subsidiaire : 1) le créancier met en demeure la société de payer la créance par exploit d'huissier ;

                                               2) délai de 8 jours ;

                                               3) à défaut de règlement, le créancier peut se retourner contre les associés en mettant                     en jeu leur responsabilité perso et solidaire ;

·        Les actions récursoires entre associés

Celui qui a payé pr le tout peut se retourner contre la société mais ce recours est théorique si la société est insolvable. Il peut aussi s'adresser à ses coassociés ; Il doit en ce cas diviser ses recours et réclamer à chacun sa part dans la dette selon la clé de répartition prévue dans les statuts. La contribution à la dette se détermine ne proportion de la part de chacun dans le Capital social.

 

B. La cession des parts sociales

·        Le principe d'une société fermée :

Les cessions à quelque personne que ce soit, même entre associés, ne sont autorisées que du consentement unanime des associés. Si la cession n'est pas autorisée, l'associé ne peut se désengager de ses parts sociales.

·        Les règles de l'agrément :

Le nouvel associé prend la place de l'ancien. Ce dernier reste responsable du passif existant au jour de son départ mais non de celui qui apparaîtrait ultérieurement. Le nouvel associé est responsable de plein droit de tout le passif, même celui existant antérieurement à la date de cession.

 

 

 Section 3 - Les sociétés non personnifiées de droit 

 

 §1. La société en participation 

 

·        La SEP n'est pas immatriculée

·        Elle est dépourvu de la perso morale dc elle échappe à tte responsabilité pénale

·        Elle doit comporter au moins 2 associés

·        Le fonctionnement est déterminé par les statuts

·        Chaque associé contracte en  son nom perso et est seul engagé à l'égard d tiers : la société est dite occulte

 

 §2. La société crée de fait et la société de fait. 

 

Une société de fait est une société ratée et la société créée de fait est une société qui s'ignore.

Ds 1 société créée de fait, il n'y a pas d'écrit et encore moins d'immatriculation : le comportement des personnes en présence est celui de véritables associés même s'ils n'en ont pas pleinement conscience.

Ex : La société entre concubins, la société entre époux, la société post-successorales (après décès de l'exploitant individuel

 

 Chapitre 3 – Les sociétés hybrides 

 

 Section 1.- La Société  à Responsabilté limitée (C. com, art. L. 223-1 et s.)

  

Une forme sociale très utilisée par les petites entreprises et les créateurs d'entreprises. Il y a environ 1 222 000 S.A.R.L. contre 200 000 S.A..

 

 § 1.- La SARL plurale ou pluripersonnelle. 

 

            A.- La création de la SARL.

                        1°.- Une société originale qui peut n'avoir qu'un capital de 1euro et compter de 2 à 100 Associés.

 

La SARL est, comme la SA, une société commerciale par la forme soumise à l'impôt sur les sociétés. Elle a une nature hybride. Elle participe à la fois de la nature des sociétés de personnes : associés peu nombreux, intuitus personae, parts sociales non négociables, mécanisme légal d'agrément ; à l'évidence, la personne de l'associé est importante) et de celle des sociétés de capitaux. Mais son organisation juridique la rapproche de la SA, du moins de celle qui NE fait PAS appel à l'épargne publique. La SARL peut émettre  des obligations. Dans la SARL, comme dans la SA, l'ordre public l'emporte sur la liberté contractuelle.

Elle est l'outil idéal pour l'exploitation des petites et moyennes entreprises à caractère familial.

 

Les avantages par rapport à la SA :

-         Il n'est pas nécessaire de réunir sept personnes, ni d'instituer une dualité d'organes de direction ;

-         Le formalisme est moins pesant que dans la SA ;

-         Il n'existe aucun capital légal minimal ;

-         La présence d'un commissaire aux comptes n'est imposée que si certains seuils sont franchis ou lorsque des associés représentant le dixième du capital en sollicitent la désignation devant le tribunal de commerce.

Les avantages par rapport à la SNC :

-         Les associés n'y ont pas la qualité de commerçant ; on peut donc y faire entrer des mineurs ou des interdits de commerce, tels des fonctionnaires ou des avocats.

-         Leur responsabilité est limitée au montant des apports, ce qui est souvent théorique pour les principaux associés si les banquiers leur imposent de s'engager comme caution ou si, étant dirigeants, leur responsabilité personnelle est recherchée en cas de dépôt de bilan.

 

Les inconvénients de cette forme sociale :

-         Sur la plan financier, la SARL a été conçue pour les petites et moyennes entreprises, par exemple celles qui présentent un caractère familial. Ce n'est pas une machine à rassembler des capitaux ; elle ne peut pas émettre d'actions, ni s'adresser à l'épargne publique…

 

La procédure de constitution de la SARL emprunte à celle des SA :

Des statuts doivent être rédigés. Les règles de publicité sont identiques à celles des sociétés par actions (extrait dans un journal d'annonces légales, enregistrement, dépôt du dossier complet au centre de formalités des entreprises aux fins d'immatriculation au RCS.

 

2° Une société qui peut recevoir des apports en industrie alors qu'elle a été

initialement créée comme une petite SA.

 

Le régime de constitution  des SARL ne présente pas d'originalité majeure ; il emprunte pour l'essentiel à la fois aux dispositions générales du droit des sociétés et à celles qui gouvernent la constitution des SA :

-         L'objet social : Le principe est celui de la liberté ; toute activité économique peut être conduite sous la forme d'une SARL. Certains secteurs lui sont cependant fermés, tel celui de l'assurance ou encore celui des bureaux de tabac. Quant aux professions libérales réglementées, elles peuvent opter pour la SELARL (Société d'Exercice Libéral à Responsabilité Limité), qui est un décalque de la SARL classique.

-         Les associés : La SARL peut comporter un seul associé et ce, dès le jour de sa constitution. C'est la seule forme sociale pour laquelle le nombre des associés soit limité et ne puisse dépasser un maximum fixé à cent. Les associés n'ont pas la qualité de commerçant.

Lorsque la souscription ou l'acquisition de droits sociaux est financée grâce à des biens ou à des fonds communs, le conjoint peut revendiquer la qualité d'associé.

-         Le capital social : Le montant est librement fixé par les statuts depuis la loi du 1er août 2003. Le capital peut être constitué sous forme d'apports en numéraire, en nature ou en industrie. Il est divisé en parts sociales égales dont le montant est librement déterminé.

-         Les apports en numéraire : Les parts représentant les apports en numéraire doivent être libérées d'au moins un cinquième de leur montant, le solde devant être libéré dans les cinq ans de l'immatriculation. Toutefois le capital social doit être intégralement libéré avant toute souscription de nouvelles parts en numéraire

-         Les apports en nature :

Les statuts doivent contenir l'évaluation de chaque apport en nature.

Un commissaire aux apports est désigné à l'unanimité des futurs associés ou, à défaut, par le président du tribunal de commerce ; il doit établir un rapport sur l'évaluation, qui est annexé aux statuts ; l'obligation de désigner un commissaire aux apports peut recevoir exception, à l'unanimité des associés, à la double condition que la valeur d'aucun apport en nature n'excède 7 500 euro et que la valeur totale de l'ensemble des apports en nature n'excède pas la moitié du capital.

Les associés sont solidairement responsables à l'égard des tiers, pendant cinq ans, de la valeur attribuée aux apports en nature dans deux hypothèses : lorsqu'un commissaire aux apports n'a pas été désigné ou lorsque la valeur retenue par les associés est différente de celle proposée par cet expert ; c'est le seul cas dans lequel les associés d'une SARL sont responsables solidairement.

Des sanctions pénales sont prévues en cas de majoration frauduleuse des apports en nature : cinq ans d'emprisonnement ; 375 000 euro d'amende.

-         Les apports en industrie : Ils sont effectués selon les modalités déterminées dans les statuts.

 

 

B.- Le fonctionnement de la SARL.

            1°.- Les Associés.

Dans l'ensemble ; les droits des associés sont comparables à ceux des actionnaires d'une SA, qu'il s'agisse des droits politiques, des droits financiers ou, sous d'importantes réserves, des droits patrimoniaux.

Les droits politiques :

-         Le droit à l'information : (idem ceux des actionnaire d'une SA) (documents : comptes annuels, inventaires, rapport de gestion, texte des résolutions proposées, rapport du commissaire aux comptes….

-         Le droit de vote : chaque associé dispose d'un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu'il possède. Il n'est pas possible de créer des parts sociales à droit de vote multiples ou des parts sociales sans droit de vote.

-         Les modalités de calcul des majorités : la loi ne fixe aucun impératif de quorum ; elle est en revanche exigeante pour le calcul des majorités :

Pour les décisions ordinaires, la majorité absolue est exigée sur première convocation et la simple majorité des voix exprimées.

            Pour les décisions extraordinaires, la majorité exigée est celle des trois quarts des parts sociales tout le temps.

En matière d'agrément, les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales.

Exceptionnellement, l'unanimité est requise, notamment lorsque la SARL décide le transfert du siège social à l'étranger ou se transforme en SAS, en SNC ou en société civile.

Les droits financiers :

Comme les actionnaires d'une SA, les associés d'une SARL ont droit aux dividendes, aux réserves et au boni de liquidation.

 

Les droits patrimoniaux :

Le mode de cession des droits sociaux :

-         la cession doit être constatée par écrit

-         la cession doit être portée officiellement à la connaissance de la SARL

-         l'opposabilité des tiers résulte de la publicité faite au RCS

-         la cession doit être enregistrée

La nécessité d'un agrément témoigne du caractère hybride de la SARL qui, sur le plan, cousine avec les sociétés de personnes. L'intuitus personae qui préside à sa constitution et à son fonctionnement interdit qu'un étranger puisse entrer dans la société sans l'accord d'une majorité qualifiée.

 

            2°.- La Gérance.

 

La structure de la SARL : Un seul organe de direction, legérant.

 

La nomination :

La loi exige que le gérant soit une personne physique et bien qu'il n'ait pas la qualité de commerçant, il ne doit pas être frappé d'une interdiction d'exercer une activité commerciale. Les gérants sont désignés par les statuts ou par décision de l'AG.

La durée des fonctions :

Sauf clauses statutaires contraires, les gérants sont nommés pour la durée de la société.

La révocation :

-         Par les associés : le gérant est révocable par décision des associés dans les conditions prévues pour l'adoption des décisions ordinaires (majorité absolue sur première convocation ; majorité simple sur seconde convocation).

Le gérant n'est pas révocable ad nutum ; il a le droit à des dommages et intérêts si la révocation est décidée sans juste motif. Il peut invoquer les circonstances dans lesquelles sa révocation est intervenue : révocation brutale, révocation injurieuse ou encore non-respect du principe du contradictoire. (le contentieux est de la compétence du tribunal de commerce).

-         Par décision de justice : Tout associé, même s'il ne possède qu'une part, peut présenter devant le tribunal de commerce une demande en révocation du gérant pour « cause légitime » (disposition que l'on ne rencontre que dans les SARL, les commandites par actions et les sociétés civiles).

Le cumul avec un contrat de travail :

La jurisprudence déduit du silence des textes que rien n'interdit à un salarié de la société d'en devenir le gérant, ni même au gérant de conclure un contrat de travail avec la société qu'il dirige. Mais il faut que le copntrat de travail corresponde  à une réalité et ne soit pas un procédé factice uniquement destiné a permettre de réclamer des avantages (dommages et intérêts si révocation, ASSEDIC si chômage…) :

                        - le travail doit être effectif

                       - les fonctions techniques exercées en qualité de salarié doivent être distinctes des fonctions de direction générale qu'assume le gérant

                       - en sa qualité de salarié, le gérant doit être dans un état de subordination à l'égard de la société (un tel lien est impossible à caractériser lorsque le gérant est majoritaire ou s'il a le monopole des connaissances techniques utiles pour l'activité de la société.

La responsabilité :

Le gérant de la SARL encourt les mêmes responsabilités que les dirigeants de SA.

Les pouvoirs du gérant :

-         les pouvoirs du gérant unique :

Dans les rapports avec les tiers, le gérant, en sa qualité de représentant légal, est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société ; la règle, traditionnelle dans les sociétés de capitaux, garantit la protection des tiers. Que l'acte participe ou non de l'objet social, la société est engagée et elle doit s'exécuter. Il n'en va autrement que si elle prouve que le tiers savait que l'acte dépassait l'objet social ou qu'il ne pouvait pas l'ignorer compte tenu des circonstances ; le cas est rare, car la seule publication des statuts ne suffit pas à constituer la preuve exigée.

Dans les rapports entre les associés, les pouvoirs du gérant sont déterminés par les statuts ; dans le silence de ceux-ci, le gérant peut faire tout acte de gestion dans l'intérêt de la société mais il ne lui appartient pas par exemple d'approuver les comptes sociaux  ou de modifier les statuts

-         la répartition des pouvoir en cas de pluralité des gérants :

Chacun a séparément le même pouvoir d'engager la société ; chaque gérant, en qualité de représentant légal, est dépositaire de la signature sociale. Mais les statuts aménagent souvent les pouvoir réciproques des gérants en leur attribuant à chacun un secteur particulier de la gestion.

 

 § 2.- L'EURL 

 

            A.- Une SARL simplifiée à un seul « associé ».

La loi du 11 juillet 1985 consacre la société unipersonnelle, l'EURL.

 

Un seul associé, personne physique ou morale et ce, dès la création de la société de l'EURL.

-         Lorsque l'EURL est crée par une personne physique, cette personne cherche à limiter sa responsabilité et à assurer la pérennité de  son entreprise. L'associé unique n'est pas tenu aux dettes de la société. (mais souvent les créanciers ne manquent pas d'exiger de l'associé unique qu'il s'engage comme caution). A l'inverse, en cas de succès, l'EURL assure dans de meilleures conditions l'expansion et la pérennité de l'entreprise. L'EURL relève de l'impôt sur le revenu mais il existe une possibilité d'option pour l'impôt sur le ssociété.

-         Lorsque l'EURL est crée par une personne morale, elle est soumise à L'IS.

 

Attention : les EURL ne peuvent engendrer d'autres EURL.


            B.- La gérance de l'EURL par l'associé unique ou un tiers.

L'associé unique, personne physique, du fait qu'il n'a pas la qualité de commerçant peut être une personne incapable, un mineur pas exemple ; dans ce cas, la gestion sera confiée à un tiers ; ce peut être une solution d'attente lorsqu'un mineur hérite d'une entreprise exploitée sous forme d'EURL pour les besoins de la cause.

L'associé unique réalise un apport, en nature ou en numéraire, de manière à doter la société d'un capital social qui peut être de un euro. l'apport en nature appelle l'intervention d'un commissaire aux apports désigné par l'associé unique.

 

-         La gérance est confiée à l'associé unique : Il peut se confier à lui-même les fonctions de gérant. Il doit respecter la séparation qui doit exister entre les affaires de la société et celles de son ménage (Principe de l'autonomie du patrimoine social). Lorsque les affaires tournent mal, l'associé unique peut être privé de la limitation de responsabilité  s'il n'a pas scrupuleusement respecté les frontières posées pas l'EURL.

-         La gérance est confiée à un tiers : Le gérant aura la qualité de mandataire et sur leplan fiscal, il relève du régime des salariés.

Si l'EURL est crée par une personne morale, le gérant sera nécessairement une personne physique non associé puisque, dans les SARL, la gérance ne peut pas être confiée à une personne morale.

 

 Section 2.- Les Sociétés pas actions hybrides. 

 §1.- La société par actions simplifiée (C.com., art. L. 227-1 à L. 227-20) 

La S.A.S. est devenue le société la plus utilisée an ce début de siècle en raison de sa très grande flexibilité et de la grande liberté contractuelle des parties pour l'organiser.

Toutes les règles de la S.A. auxquelles ne dérogent pas les articles L.227-1 à L.227-20 du code de commerce sont applicables à la SAS.

 

            A.- L'existence de la SAS.

 

1°.- Les règles de la constitution propres aux SA s'appliquent.

 

La société par actions simplifiée peut être créée ab nihilo (i.e. à partir de rien) ou pas transformation d'une société d'une forme différente. Quiconque, personne physique, personne morale, société à but lucratif ou non, quel que soit le montant du capital, association ou groupement, peut être associé d'une SAS. La pluralité d'associés n'est pas requise ; on peut donc, grâce à la SAS, créer une société par actions unipersonnelle, dite SASU.

Le capital social de la société par actions simplifiée est d'au moins 37 000 euro.

Elle ne peut pas faire publiquement appel à l'épargne. L'intention du législateur est en effet d'assurer le caractère fermé de la société, conformément à l'intuitus personæ qui est supposé marquer les relations des associés entre eux.

 

Les règles de forme qui doivent être suivies pour la constitution et l'immatriculation sont celles prévues pour la SA. (Processus d'immatriculation au RCS, reprise des engagements des fondateurs…).

 

                        2°.- La société par actions simplifiée comme la société anonyme a une dénomination sociale et le nom d'un ou plusieurs associés peut y être inscrit. (Art L.224-1 du code du commerce)

La société par actions simplifiée peut se voir assigner tout objet social, civil ou commercial, dès lors qu'il n'est pas contraire à l'ordre public ou aux bornes mœurs. Quelle que soit la nature de l'objet social, la société par actions simplifiée est une société commerciale par la forme et relève de l'impôt sur les sociétés.

 

            B.- Le fonctionnement de la SAS.

Les statuts peuvent rendre la société par actions simplifiée très proches d'une société de personnes.

 

-         Statut des organes de direction :

Les statuts arrêtent librement les conditions de direction de la société ; elles comprennent les conditions de révocation, de nomination des dirigeants, mais aussi leur nombre, la durée de leur mandat, leur mode de rémunération ainsi que leurs pouvoirs. De plus, les statuts peuvent aussi créer des organes collégiaux avec toute liberté de fixer leur dénomination, ainsi que leurs fonctions respectives et le mode de décision.

Les autres modalités du statut des dirigeants sont librement fixées par les statuts ( Cumul avec un contrat de travail, conditions de cessation des fonctionc…).

 

-         Statut fiscal :

La société par actions simplifiée est assimilée fiscalement à la SA. Le président et les autres dirigeants sont assimilés à des salariés quant à l'imposition de leur rémunération

 

-         Pouvoirs des organes de direction :

Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour représenter la société à l'égard des tiers. Les pouvoirs des organes de gestion sont définis dans les statuts.

 

-         Les décisions collectives :

Les décisions de modification du capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation, de nomination de commissaire aux comptes, d'approbation des comptes annuels et d'affectation des bénéfices sont nécessairement prises collectivement et on estime que ces décisions doivent être prises à la majorité (relative, absolue ou qualifiée).

Pour le reste, c'est le règne de la liberté. Ainsi, il n'y a pas nécessairement proportion entre droit de vote et quotité du capital ; les actions à droit de vote multiples sont donc autorisées.

 

-         Les clauses relatives à la cession d'actions :

Une des grandes innovations de la société par actions simplifiée est de permettre aux associés d'insérer dans les statuts des clauses d'inaliénabilité (pour une durée max de 10 ans). Les statuts peuvent également soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société.

L'exclusion est possible puisqu'un actionnaire « peut être tenu, dans les conditions prévues par les statuts, de céder ses actions ». Il peut s'agir de prévenir les cas de mésentente antre associés, d'activité déloyale ou encore de fautes de gestion.

           

            C.- Les règles propres à la société par actions simplifiée d'une seule personne.

Progrès considérable réalisé en 1999, la société par actions simplifiée peut n'avoir qu'un seul associé, lequel dirige ou non la société ; on parle alors de SASU. l'unipersonnalité peut être congénitale – un seul associé depuis la constitution – ou se révéler en cours de vie sociale. Cette caractéristique est réversible et la SASU, en fonction du nombre des associés, redeviendra pluripersonnelle, quitte à redevenir plus tard unipersonnelle, sans que cela emporte transformation juridique de la société.

Lorsque la société par actions simplifiée est unipersonnelle, son régime juridique connaît quelques particularités :

-         Exercice par l'associé unique des prérogatives reconnues aux associés dans la société par actions simplifiée mais les décisions collectives sont transformées en décisions unilatérales ; le rapport de gestion et les comptes sociaux sont arrêtés par les président et approuvés par l'associé unique, qui peut déléguer ses pouvoirs ; les décisions doivent être répertoriées sur un registre.

-         Absence d'intervention d'un commissaire aux comptes en cas de conventions intervenues directement ou indirectement par personnes interposées entre la société et son dirigeant ; il est seulement fait mention de celles-ci au registre des décisions.

-         Transmission universelle du patrimoine social à l'associé unique personne morale, sans liquidation de la société, en cas de dissolution ; si l'associé unique est une personne physique, la liquidation intervient dans les conditions du droit commun.

 

 

 §2.- La société en commandite par actions (C. com., art. L.226-1 à L.226-14) 

La société en commandite par actions est réglementée par référence à la société en commandite simple et à la SA

 

A.- Constitution et fonctionnement de la SCA.

 

La société en commandite par actions est dirigée pas un ou plusieurs gérants, personnes physiques ou morales. Ils sont désignés dans les statuts. En cours de vie sociale, leur nomination se fait selon les règles posées pas les statuts : décisions d'assemblée des commanditaires, avec ou sans vote des commandités, décision exclusive des commandités, automatisme d'une dévolution de type dynastique…

Le gérant est révocable par le tribunal de commerce pour cause légitime, à la demande de tout associé ou de la société.

Le gérant n'est pas nécessairement commandité, mais il est fréquent que les deux qualités coexistent, d'où un pouvoir considérable ainsi attribué au gérant qui double ses prérogatives de gestion des privilèges accordés au commandité. Le dirigeant dispose des mêmes pouvoirs et des mêmes obligations que le directeur général d'une SA. Sa rémunération est prévue par les statuts.

 

            B.- L'usage de la SCA : La protection des sociétés de famille contre les prises de contrôle.

La souplesse d'organisation :

Les règles contraignantes sont peu nombreuses : trois commanditaires au minimum, au moins un commandité, accord de la majorité des commandités pour la transformation en SA ou SARL, fixation de la rémunération du gérant par l'assemblée générale, défense d'immixtion des commanditaires dans la gestion externe, impossibilité pour un commandité d'être membre du conseil de surveillance…. Pour le reste, l'organisation se plie aux besoins et aux contraintes des partenaires.

 

L'association des entrepreneurs et des investisseurs :

La SCA, par son statut de société par actions est émettrice de valeurs mobilières. Les commanditaires bénéficient des mêmes facilités de cession que les actionnaires, et ces facilités sont accrues si la commandite est cotés.

 

La défense anti-OPA :

La commandite par actions est une bonne défense anti-OPA. Cela tient principalement à la répartition des pouvoirs entre commanditaires et commandités et à la possibilité d'avoir des gérants soustraits à l'influence des commanditaires, obéissant seulement aux injonctions des commandités. Ainsi la personne qui réussit à acheter la majorité du capital de la commandite par actions sera maître de l'assemblée générale des commanditaires, sans pouvoir gérer à sa guise la société faute de prise sur le gérant, et sans pouvoir restructurer la société du fait du véto possible du commandité sur toute modification statutaire. Mais la situation ne peut pas durer très longtemps et mène à la paralysie de la société.

La commandite par actions offre ainsi une capacité de résistance assez forte aux tentatives de raiders financiers.

 

 §3.- Les sociétés à capital variable. (C.com., art. L.231-1 et s.) 

Art. L. 231-1. - Il peut être stipulé dans les statuts des sociétés qui n'ont pas la forme de société anonyme ainsi que dans toute société coopérative que le capital social est susceptible d'augmentation par des versements successifs des associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports.
Les sociétés dont les statuts contiennent la stipulation ci-dessus sont soumises, indépendamment des règles générales qui leur sont propres suivant leur forme spéciale, aux dispositions du présent chapitre.

Art. L. 231-2. - Si la société a usé de la faculté accordée par l'article L. 231-1 cette circonstance doit être mentionnée dans tous les actes et documents émanant de la société et destinés aux tiers, par l'addition des mots « à capital variable ».

Art. L. 231-3. - Ne sont pas assujettis aux formalités de dépôt et de publication les actes constatant les augmentations ou les diminutions du capital social opérées dans les termes de l'article L. 231-1, ou les retraits d'associés, autres que les gérants ou administrateurs, qui auraient lieu conformément à l'article L. 231-6.

Art. L. 231-4. - Les actions ou coupons d'actions sont nominatifs, même après leur entière libération.
Ils ne sont négociables qu'après la constitution définitive de la société.
La négociation ne peut avoir lieu que par voie de transfert sur les registres de la société, et les statuts peuvent donner, soit au conseil d'administration, soit à l'assemblée générale, le droit de s'opposer au transfert.

Art. L. 231-5. - Les statuts déterminent une somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être réduit par les reprises des apports autorisés par l'article L. 231-1.
Cette somme ne peut être inférieure au dixième du capital social.
La société n'est définitivement constituée qu'après le versement du dixième du capital.

Art. L. 231-6. - Chaque associé peut se retirer de la société lorsqu'il le juge convenable à moins de conventions contraires et sauf application du premier alinéa de l'article L. 231-5.
Il peut être stipulé que l'assemblée générale a le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cessent de faire partie de la société.
L'associé qui cesse de faire partie de la société, soit par l'effet de sa volonté, soit par suite de décision de l'assemblée générale, reste tenu, pendant cinq ans, envers les associés et envers les tiers, de toutes les obligations existant au moment de sa retraite.

Art. L. 231-7. - La société, quelle que soit sa forme, est valablement représentée en justice par ses administrateurs.

Art. L. 231-8. - La société n'est dissoute ni par la mort ou par le retrait d'un associé ni par un jugement de liquidation, ou par une mesure d'interdiction d'exercer une profession commerciale, ou par une mesure d'incapacité prononcée à l'égard de l'un des associés ou la déconfiture de l'un d'entre eux. Elle continue de plein droit entre les autres associés.



 Section 3.- La société en commandite simple (C.com., art. L. 222-1 à L. 222-12) 

 

La plus ancienne société du droit français. La moins utilisée.

La dissociation du pouvoir accordé aux associés commandités assimilés aux associés des SNC et des associés commanditaires (apporteurs de capitaux avec une responsabilité limitée à leurs apports, sauf immixtion dans gestion des commandités).

 

La société en commandite simple se distingue de la société en commandite par actions en ce qu'elle est une société par intérêts dont les parts ne peuvent être représentées par des titres négociables

Les commandités sont dans la même position que les associés de la SNC. Ils ont la qualité de commerçants et sont responsables indéfiniment et solidairement du passif social.

Les commanditaires n'ont pas la qualité de commerçant et leur responsabilité est limitée au montant de leurs apports ; pour cette raison, l'apport en industrie leur est interdit. De plus, les commanditaires ne peuvent pas faire d'acte de gestion externe.

Les commanditaires ne sont pas des actionnaires, ce qui différencie la commandite simple de la commandite par actions.

Pour le reste le régime de la société en commandite est calqué sur celui de la SNC.

 

societes civilessocietes commercialesSARLSCIcontrat de societeaffectio societatis

Jeudi 02 Février 2012 à 04h10 dans Cours de droit des sociétés5 commentaire(s)

La société : du contrat entre des personnes à l'institution légale

            A) Histoire des sociétés et définition du Code Civil (art 1832)

1832-1: une société est un contrat par lequel 2 ou plusieurs personnes décident de mettre en commun des apports en vue de partager le bénéfice économique qui pourrait en résulter tout en ayant vocation aux  pertes.

1832-2 :(date de 1985) : quand la loi le permet, la société peut être instituée par une seule personne

Ensemble des droits des contrats se trouve dans les articles 1832 à 1871 du Code Civil

 

1) La constitution de la société supposait la présence de plusieurs personnes

Il ne peut pas y avoir plus de personnes que le nombre d'actionnaires sur le marché (ex : SA : besoin de 7 associés)

Le nombre d'associés définit un certain cadre juridique

 

2) La mise en commun d'apports : en nature, en numéraire et en industrie 

Principe de l'indivision : la propriété est commune

 

3) L'affectio societatis

Élément constitutif d'ordre psychologique, de tt société, qui traduit le consentement, la volonté de chaque associé de contribuer aux gains et aux pertes sur un pied d'égalité

Art 1844-1 2° : prohibition des clauses léonines càd l'attribution à 1 associé de ts les bénéfices ou pertes de la société, ou une quelconque exonération de tt contribution au passif social.

 

 

            B) La personnalité morale, technique de création d'une personne virtuelle

Personnalité juridique : aptitude à être titulaire de droits et d'obligations. Cette aptitude est inhérente à toute personne humaine

Personnalité morale : groupement organisé qui se voit accordé la personnalité juridique. La personne morale est un sujet de droit

 

Art 1842 du Code Civil : la personnalité morale existe à compter de son immatriculation, par inscription au registre du commerce et des sociétés (RCS)

 

La personne morale :

  • Réunit des participants dans 1 structure organisée et peut faire en sorte que la décision soit prise à la majorité
  • Est indépendante par rapport à ses membres : elle a son propre patrimoine
  • Est représentée par certains organes à l'égard des tiers

Ms elle n'est pas un élément essentiel puisque les sociétés en participation n'en ont pas.

Il existe 2 théories à propos de la nature juridique de la personnalité morale :

  • La théorie de la fiction : seuls les individus personnes physiques ont une personnalité. La personnalité morale qui serait accordée à des groupements ne peut être que le résultat d'un artifice
  • La théorie de la réalité (2ème moitié du XIXème) : certaines entités st suffisamment réelles pour être considérées comme des sujets de droit. La personne morale est une réalité qui existe dès lors que st réunies certaines conditions. Un groupement dispose de la personnalité juridique indépendamment de tt reconnaissance étatique à condition qu'il possède un intérêt distinct des intérêts individuels et une organisation capable de dégager une volonté collective qui puisse représenter et défendre cet intérêt.

→ La personnalité morale n'existe pas en dehors de la volonté du législateur

 

Lorsque le législateur n'a pas reconnu expressément la personnalité morale à un groupement, la jurisprudence fait application de la réalité technique (CdC 28 janvier 1954 : « Attendu que la personnalité morale n'est pas une création de la loi : elle appartient en principe à tout groupement pourvu d'une possibilité d'expression collective pour la défense d'intérêts licites, dignes, par suite, d'être juridiquement reconnus et protégés »)

 

            C) La nature civile ou commerciale des sociétés

Le Code Civil organise l'ensemble des activités et tout ce qui n'est pas autre chose est civil. Pour savoir si une société est civile ou commerciale, il faut se référer à la définition des actes de commerce : chaque fois que c'est une société commerciale, c'est le code de commerce qui s'applique, sinon, il n'y a pas de règle spéciale et on applique le code civil.

 

1) L'importance des sociétés civiles en droit patrimonial des personnes et des affaires

2) Le droit civil des sociétés : droit mère du droit des sociétés commerciales :

‘ lex specialia generalibus derogant '

3) Les distinctions entre les sociétés

a) Entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales

  • Les sociétés civiles st régies par les textes du Code Civil (art 1832 et s.). Elles concernent les activités qui ne sont pas commerciales au sens des articles du Code du Commerce (L110-1 à L110-3) et par des lois spéciales (en ce qui concerne les professions libérales, artisanales et de l'agriculture)
  • Les sociétés commerciales st régies par des textes généraux du Code Civil et par les articles L221-1 à L248-1 du Code de Commerce ou par des textes spéciaux
  • Les sociétés qui ont une forme commerciale mais dont l'objet est civil (ex : les cabinet d'expertise comptable)
  • Les sociétés qui st commerciales par leur objet : la réalisation à titre habituel et professionnel d'actes de commerce

b) Entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux

La distinction se fait selon le critère d'engagement aux dettes, il faut donc identifier la responsabilité des associés pour les dettes à l'égard des tiers.

  • Dans les sociétés civiles de personnes, les associés sont conjointement tenus, sur la totalité de leur patrimoine (personnel + professionnel), des dettes à due proportion de leurs apports.
  • Dans les sociétés commerciales de personnes, ils sont tenus, sur la totalité de leur patrimoine, de la totalité de la dette, solidairement et indéfiniment.
  • Dans les sociétés de capitaux, la responsabilité des associés se limite au montant de leur apport

c) Les autres groupements ayant une activité économique

  • Les associations (loi de 1901) : st civiles par leur nature, même si elles pratiquent des actes de commerce car il n'y a pas d'enrichissement des membres (but non lucratif)
  • Les groupements d'intérêt économique (art L251 et s. du Code de Commerce) : leur nature est soit commerciale, soit civile, selon la nature des membres
  • Les structures coopératives : chaque associé coopérateur a les mêmes droits de vote
  • Les structures propres à l'activité agricole
Samedi 29 Décembre 2012 à 19h20 dans Cours de droit des sociétésPoster un commentaire

Les conditions de fond et de forme

 

A-      Les éléments communs à tous les contrats

1)      Consentement

Le consentement doit être libre et éclairé. Il ne doit pas être affecté d'erreurs (sur la substance même du contrat, sur la personne) ni de dol,

Le consentement peut être vicié ( manÂœuvres frauduleuses, silence mensongerÂ…visant à faire contracter un associé). Le consentement peut aussi être simulé (+ fréquent ) : la simulation peut porter sur l'existence même du contrat (acte fictif), sur sa nature ( déguisement) ou sur la personne du contractant (interposition de personne)

2)      Situation personnelle des associés : les époux et le droit matrimonial

Le régime matrimonial  permet l'organisation de la gestion matrimoniale des biens des époux en cas de pbs.

-  Si la communauté est réduite aux acquêts : tout ce qui est acquis avant le mariage  est un droit personnel. Les acquêts constituent tout ce qui a été acquis avec des ressources autres que les ressources propres( relatives aux biens)

- Quant aux époux mariés sous le régime de séparation de biens, tt ce qui est acquis avant ou pendant le mariage est personnel

 

3)      L'objet du contrat de société : l'objet social

L'objet social peut être défini comme le type d'activité choisi par la société dans ses statuts. L'objet social doit être licite càd ne doit pas être contraire à l'ordre public et aux bonnes mÂœurs , et déterminé.

                

4) La forme sous seing privé ou par acte authentique

-ss seing privé= ss signature privée. Seules les parties au contrat signent les documents.  Obligation d'établir les docs en autant d'originaux qu'il y a d'associés.

Avtge : Gde liberté + simplicité de son écriture

Inconvénient : pas fait par un juriste

 

 -acte authentique : authentifié par un notaire qui rédige l'acte.

Avtge : valoir vérité juridique

 

B-      Les éléments spécifiques du contrat ou de l'acte de société

1)      La mise en commun d'apports

Sans apports il n'est pas de société. L'apport est le contrat par lequel l'associé affecte un droit ou un bien à la société en contre partie de la remise de titres sociaux.

 

>Les divers apports : apports en  nature ( apport d'un bien autre que de l'argent ou une industrie. Pe un bien corporel : immeuble ,matériel ou bien un bien incorporel : fonds de comm, brevetÂ…) , en numéraire ( apport de somme d'argent) apports en industrie ( talent de l'associé qu'il exercera au profit de la société)

 

>L'absence de montant minimum dans les sociétés autres que la société anonyme

 

2)      La recherche du bénéfice ou d'une économie et la contribution aux pertes

-La vocation aux bénéfices et aux économies doit exister au profit de tous les associés, il n'est pas nécessaire qu'elle soit égale pour tous. Cpdt  la clause léonine (permet à un associé de se tailler la part du lion) est prohibée.

-La contribution aux pertes est proclamée à l'article 1382 du code civil

 

3)      L'affectio societatis

L'affectio societatis est entendu comme la volonté des associés de collaborer ensembles. Il ne figure pas expressément ds la déf de l'art 1382ms la tradition en fait une composante du contrat de socIl s'agit ni plus ni moins de la volonté de participer au pacte social.

En cas de crise grave, lorsque la mésentente paralyse le fonctionnement de la soc, le juge peut être amené à prononcer la dissolution de la société.

 

C-      La société constituée par une seule personne : L'acte juridique unilatéral

Samedi 29 Décembre 2012 à 19h24 dans Cours de droit des sociétésPoster un commentaire

Le contrôle préalable et la sanction des irrégularités de fond et de forme

 

 

A-      L'annulation et la régularisation de la société

Elle se fait automatiquement. Un contrôle préalable est effectué par le greffier du tribunal de commerce qui tient le registre du com et des sociétés.

Avtge. : éviter qu'une soc soit lancée ds l'activité juridique avec une infirmité.

 

B-      Les responsabilités encourues

Si la nullité de la soc est prononcée, c'est sans rétroactivité (C Civ, art 1844). Pour le passé, la société a fonctionné comme une société de fait et les actes qu'elle a conclus ne sauraient être remis en cause. La dissolution ne vaut que pour l'avenir.

Les tiers qui se sont  à l'apparence de régularité de la soc, peuvent dc demander l'exécution des engagement pris par les dirigeants. Quant aux associés dont le comportement est à l'origine de l'annulation, ils engagent leur responsabilité civile. La règle vaut aussi pour les dirigeants

 

Samedi 29 Décembre 2012 à 19h26 dans Cours de droit des sociétésPoster un commentaire

L'immatriculation au registre du commerce et des sociétés

 

Le greffier va contrôler puis il va procéder à l'immatriculation de la société au RCS. Cette immatriculation est le dernier acte d'accouchement de la soc.

L'immatriculation faite, la soc devient une personnalité juridique.

 

A-      Les institutions : le centre des formalités et le registre du commerce

Le passage par un tel centre, qualifié de guichet unique, permet aux entreprises de souscrire en un même lieu et sur un même doc les déclarations auxquelles elles sont tenues par les lois et les règlements ds les domaines juridiques, administratifsÂ…

 

B-      La procédure d'immatriculation et de publicité légale

Ds les huit jours suivant l'immatriculation, le greffier annonce la nouvelle par voie du BODACC ( Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales)

Samedi 29 Décembre 2012 à 19h32 dans Cours de droit des sociétésPoster un commentaire

Les conséquences de l'acquisition de la personnalité juridique

 

A- L'état juridique de la personne juridique

 

    1) L'identification de la société :la raison sociale ou la dénomination sociale

Etat juridique de la nvelle soc= identification du nom social ou une raison social( pour soc de pers).

Tte soc dotée de la pers juridique dt avoir une appellation.

 

    2) Le  siège social de la société

C'est le lieu du ppal établissement de la soc. Siège social= centre de décision, lieu de direction

 

    3) La nationalité de la société

En règle gle c'est le siège social qui détermine la nationalité de la soc.

 

   4) La nature civile ou commerciale de la société

Il existe 2 critères de distinction : la forme de la soc et l'objet social. Celui de la forme l'emporte ! Selon l'article L210-1 du C Com , st commerciales à raison de leur forme :  les soc en nom collectif,les soc en commandite simple,les SARL et les soc par actions. En dehors des soc civiles proprement dites,les soc en participation, les soc crées de fait et les groupements(GIE), sont civils si leur objet est civil et commerciaux ds le cas contraire. Cette fois-ci, c'est l'objet qui prime.

Une socà à forme comm peut avoir un objet civil. Ds ce cas, le régime est dicté par la forme.

 Par contre, une soc civile par la forme ne peut exercer une activité commerciale.

 

B- L'autonomie juridique et patrimoniale de la société

 

    1) La séparation du patrimoine des associés et du patrimoine de la société

 Tte soc dotée de la pers morale a un patrimoine propre, distinct de celui des associés. Comme pr 1 pers physique, le patrimoine englobe ts les droits et obligations de la soc. Il faut distinguer le patrimoine social et le capital social, ce dernier représentant seulement le montant des apports. Le ppe de l'autonomie du patrimoine social signifie que le patrimoine des associés est clairement séparé de celui de la soc.

 

-la portée de l'autonomie du patrimoine soc à l'égard des associés

Les associés ne st pas copropriétaires des sommes ou biens qu'ils ont apportés ; ils st seulement titulaires de droits sociaux. Ainsi, les associés ne peuvent pas puiser impunément ds les caisses sociales. À défaut, ils se rendent coupables sur le plan pénal du délit d'abus de biens sociaux.

 

     2) La garantie des engagements de la société par les associés

- En ce qui concerne les sociétés de personnes : soc civiles, soc commerciales, les associés st tenus aux dettes de la soc

- Dans les SARL et les soc anonymes, la responsabilité est limitée aux apports 

 

C-      Le sort des actes réalisés par les fondateurs pour le compte de la société en formation

 

Selon les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce, les personnes qui agissent au nom dune société en formation restent tenues solidairement et indéfiniment des engagements souscrits jusquà ce que la société, régulièrement constituée et immatriculée, reprenne ces actes à son compte. Dans ce contexte particulier, trois situations doivent être envisagées.

I. Actes accomplis avant la signature des statuts

Pour que les actes conclus avant la signature des statuts soient repris par la société, il faut que :

  • ces actes aient été pris pour le compte et au nom d'une société en cours de constitution avec mention des renseignements permettant d'identifier celle-ci (dénomination sociale, adresse du futur siège social par exemple) .
  • et qu'ils aient été mentionnés dans un état annexé aux statuts avec l'indication pour chacun d'eux, des obligations qui en résulteraient pour la société.

La signature des statuts par les associés et l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) emportent alors reprise automatique et rétroactive des engagements par la société.

II. Actes accomplis entre la signature des statuts et l'immatriculation de la société

Pour que les actes effectués après la signature des statuts et avant l'immatriculation au RCS soient repris, il faut que les associés aient, dans les statuts ou par acte séparé, donné mandat à l'un ou plusieurs d'entre eux ou au gérant non associé de prendre certains engagements pour le compte de la société.

Une fois celle-ci immatriculée, les engagements souscrits sont alors réputés avoir été pris dès l'origine par la société.

Remarque :
le mandat doit déterminer avec précision la nature et les modalités des actes à accomplir. À défaut, les contrats conclus en vertu d'un mandat trop général doivent faire l'objet d'une approbation des associés postérieurement à l'immatriculation de la société dans les conditions mentionnées ci-dessous (voir III).

III. Ratification après l'immatriculation de la société

En l'absence de mandat ou de mention dans l'état annexé aux statuts, les actes accomplis avant l'immatriculation de la société ne peuvent être repris par cette dernière que s'ils ont été approuvés à la majorité des associés.

Samedi 29 Décembre 2012 à 19h34 dans Cours de droit des sociétésPoster un commentaire

Les sociétés sans personnalité juridique

Elles n'ont pas la personnalité juridique et ne peuvent pas l'acquérir. Les associés vt fonctionner cô des associés entre eux ms pas à l'égard des tiers.

 

La société crée de fait

Il  faut distinguer la soc crée de fait et la soc de fait. La soc de fait est au départ une soc immatriculée, ms qui a été annulée. Ds la soc crée de fait, on ne respecte pas les formes, il n'y a généralt pas d'écrit et encore moins d'immatriculation ; on respecte en revanche le fond ; le comportement des pers en présence est celui de véritables associés, même s'ils n'en ont pas pleine conscience.

  Il n'est pas question de règles de fonctionnement ds la mesure ou  les associés ignorent le plus souvent qu'ils sont en soc.

Par application de l'article 1873 du C Civ , les assoc st engagés à l'égard des tiers ds les mêmes  cond que les assoc d'1 soc en participation. Pour pvr agir  ctre une autre pers que son débiteur, le créancier doit dc prouver, outre l'existence de la soc crée de fait, que l'associé a agi en qualité d'associé au vu des tiers . Alors, les associés st tenus solidairement si la soc a 1 objet commercial , pareil si son objet est civil.

Les causes de dissolution st celles de la SNC si la soc crée de fait est cial et celles de la soc civile si elle est civile.

 

La société en participation

Sans immatriculation, pas de pers morale ; la soc en part n'a dc pas de patrimoine opposable aux tiers,pas de siège socÂ…Elle échappe dc à tte responsabilité pénale.

Le fonctionnt interne de la soc en part est déterminé par les statuts. Ds le silence des statuts,les rapports entre associés st régis par les dispositions applicables aux sociétés civiles lorsque l'objet est civil ou par celles applicables aux  SNC lorsque l'objet est commercial.

 

Faute de pers morale,la soc en part n'est pas opposable aux tiers. Le ppe est que chque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers. ça vaut aussi pour le gérant. Le gérant agit en son nom propre et n'engage que lui- même( ds autres soc il engage la soc)

Lorsqu'un acte a été passé par le gérant, les créanciers ne pvt pas réclamer paiement aux autres assoc.

Si les assoc ne sont jamais obligés aux dettes sociales en raison de leur qualité, ils pvt être engagés à l'égard des créanciers en raison de leur cpt

-         lorsque les participants agissent en qualité d'associé au vu des tiers

-         lorsque l'un des participants a laissé croire au cocontractant qu'il comptait s'engager à son égard.

Samedi 29 Décembre 2012 à 19h38 dans Cours de droit des sociétés1 commentaire(s)

Les changements de détenteur du capital et du pouvoir

 

A. La prise de contrôle ou de participation

·        La prise de contrôle est un procédé de restructuration qui implique un changement d'actionnaire dominant. L'acquisition d'une faible part du Capital (11% par ex) est en principe insuffisante pour peser sur les  structures de la société concernée. Il faut donc franchir le seuil de 50% du Capital ce qui permettre d'exercer effectivement un contrôle en maîtrisant les décisions qui relèvent du conseil d'administration ou de l'A.G.O.

NB pr les SA cotées en bourse, le détention de la majorité des parts n'est pas nécessaires pr posséder le contrôle, le principal actionnaire ayant couramment 10% du Capital social.

·        La prise de participation prend la forme d'un rachat d'actions de la société convoitée. Elle peut être concertée ou hostile (OPA) mais soumises à une réglementation.

Le rachat direct des actions est une cession de contrôle. Les cessions de contrôle (plus de 50% du K) revêt une caractère commercial et dépend donc du tribunal de commerce ; les cessions de droits sociaux n'ont qu'un caractère civil et dépendent du tribunal de grande instance.

Le rachat par le biais d'une holding est une stratégie juridique qui consiste à créer une société pour racheter une autre société.

 

B. Les pactes d'associés et d'actionnaires

Les associés et actionnaires de la société après décision de transformation obéissent désormais aux règles gouvernant la forme d'adoption .Les dirigeants qui pilotaient la société avant sa transformation perdent automatiquement cette position. S'ils sont encore à la tête de la société transformée, c'est en vertu d'une désignation réalisée conformément aux règles propres à la nouvelle forme sociale.

Samedi 29 Décembre 2012 à 22h35 dans Cours de droit des sociétésPoster un commentaire

Les variations du montant du capital social

 

A. L'augmentation de Capital

 

Elle répond au souci d'augmenter les fonds propres. Elle peut être le fait d'anciens actionnaires ou de nouveaux actionnaires qui restent minoritaires. L'augmentation peut être réservé à un nouveau partenaire qui renfloue les caisses en y injectant de l'argent frais.

        B. La réduction de Capital

Au cours de sa vie sociale, une société peut subir une réduction de son capital social. Deux raisons peuvent être à l'origine d'une telle décision. En effet, la société qui subit des pertes peut faire une réduction de son capital. Mais d'autres raisons peuvent être avancées. Nous allons voir comment réduire le capital de sa société.

Une réduction du capital social peut être motivée par les pertes subies par la société. C'est l'assemblée générale extraordinaire qui réunit l'ensemble des associés qui est seule compétente pour réduire le capital social de la société. Ce projet de réduction devra être communiqué aux commissaires aux apports, au moins quarante cinq jours avant la réunion de l'assemblée générale.
 
Pour effectuer une réduction du capital social, il faudra respecter une condition de fond. En effet, il faudra respecter l'égalité qui existe entre les actionnaires. Une telle réduction demeure obligatoire quand la société n'a pas réussi à reconstituer son capital social.
 
Toutefois, la réduction du capital pourra être décidée, même dans le cas où la société ne subit pas de pertes. Dans cette hypothèse, la loi protège les créanciers et leur donne un délai de trente jours pour faire opposition à cette décision. Si passé ce délai aucun créancier ne s'est manifesté, la réduction sera effective.
Samedi 29 Décembre 2012 à 22h45 dans Cours de droit des sociétésPoster un commentaire
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