•  Droit des sûretés

        Les articles 2284 et 2285 du Code Civil sont les deux premiers textes du livre intitulé des Sûretés, énonçant un principe général à savoir « le droit de gages des créanciers ».

     L’article 2284 du Code Civil dispose « Quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement  sur tous ses biens mobiliers et immobilier présents et à venir ». Ce texte est essentiel en ce qu’il porte tout d’abord que le débiteur est personnellement tenu mais ne l’est qu’à travers ses biens. Malgré l’expression « engagement » ce texte s’applique quelque soit la source de l’obligation du débiteur, qu'il s’agisse d’une obligation d’origine conventionnelle ou qu’elle trouve sa source dans la responsabilité du débiteur.

    Enfin cet engagement, ce lien d’obligation, va porter sur tous les biens du débiteur. Ce sont des biens présents mais aussi des biens à venir, c’est-à-dire l’enrichissement espéré. A partir de ce texte a été conçue la théorie classique du patrimoine, cette théorie est celle d’Aubry et Rau, auteurs du 19ème s et rédacteurs du plus célèbre Traité de droit civil. Ces auteurs ont défini le patrimoine comme « l’ensemble des biens et des obligations d’une personne envisagés comme formant une universalité de droits, un tout ». L’idée ici c’est que le débiteur va engager, non pas un contenu (éléments divers et variés) mais un contenant à savoir le patrimoine, ce dernier étant composé d’éléments indivisibles, un actif et un passif que l’on ne peut séparer. Ces éléments d’actif et de passif trouvent leur unité dans la personne du débiteur.

     

     

    • Voici le plan du cours. Introduction au cours de droit des sûretés :
    • Première partie : Les sûretés personnelles
    • Titre I : Le cautionnement
    • Chapitre I : Définition et cautionnements
    • I) La notion unique de cautionnement
    • II) La diversité des cautionnements
    • A) Cautionnement gratuit / onéreux
    • B) Cautionnement civil / Commercial
    • C) Cautionnement simple / solidaire
    • Chapitre II : Conditions de formation du cautionnement
    • I) Le consentement des parties
    • A) L’expression du consentement de la caution
    • 1) Le caractère exprès du consentement.
    • 2) La forme du cautionnement
    • 3) La preuve du cautionnement
    • B) Capacité et pouvoir
    • 1) Capacité
    • a) Régime de nullité en l’absence de régime de protection = incapacité naturelle
    • b) Régime de nullité avec protection
    • 2) Le pouvoir
    • a) Droit des groupements = sociétés
    • b) Dans les régimes matrimoniaux
    • C) Les vices du consentement
    • 1) L’erreur
    • 2) Le dol
    • 3) La violence
    • II) L’obligation cautionnée
    • A) La cause du contrat
    • B) L’objet de l’obligation
    • 1) Identification de l’obligation cautionnée
    • 2) La nature de l’obligation principale
    • III) Le rôle du créancier
    • Chapitre III : Les effets du cautionnement
    • I) Les rapport créancier – caution
    • A) Le droit de poursuite du créancier
    • B) Les moyens de défense de la caution
    • 1) Moyens de défense issus du cautionnement
    • 2) Moyens de défense issus de la dette principale
    • II) Les rapports entre la caution et le débiteur principal
    • A) Le recours après paiement
    • B) Le recours avant paiement
    • III) Les effets entre les cautions
    • Chapitre IV : L’extinction du cautionnement
    • I) L’extinction par voie de conséquence.
    • II) L’extinction par voie principale.
    • A) Les modes ordinaires d’extinction des obligations appliqués au cautionnement.
    • B) La décharge de la caution par l’impossibilité de subrogation au créancier.
    • C) Les obligations d’information du créancier.
    • 1) Information sur l’évolution de la dette garantie.
    • 2) Information sur la défaillance du débiteur principal.
    • D) La responsabilité civile du créancier.
    • Titre II : Les sûretés personnelles non accessoires.
    • Chapitre I : La garantie autonome.
    • I) La notion.
    • II) Le régime.
    • A) Les conditions de la souscription de la garantie autonome.
    • B) La mise en œuvre de la garantie.
    • 1) Comment et quand l’appel de la garantie peut elle être réalisé ?
    • 2) De quel moyen dispose le garant pour s’opposer à cet appel ?
    • a) Le recours du garant
    • b) Les recours du donneur d’ordre
    • C) L’extinction.
    • Chapitre II : La lettre d’intention
    • I) Questions de qualification
    • II) Le régime juridique
    • A) La création ou l’émission de la lettre de confort
    • B) Les effets de la lettre d’intention

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    • Deuxième partie : Les sûretés réelles
    • Titre I : Les suretés réelles conférant un droit de préférence
    • Sous Titre I : Les suretés portant sur l’ensemble du patrimoine
    • Chapitre I : Les Privilèges généraux
    • I) La notion de privilège général
    • II) Le mécanisme du privilège général
    • A) Les trais communs aux trois types
    • B) Les trois privilèges
    • Sous Titre II : Les suretés mobilières
    • Chapitre I : Le gage de meuble corporel
    • I) Le droit commun du gage
    • A) La constitution du gage
    • 1) Les éléments du contrat
    • 2) Les parties au contrat
    • 3) La solennité du contrat
    • 4) L’opposabilité du gage
    • a) La dépossession :
    • b) L’inscription sur un registre :
    • B) Les effets du gage
    • 1) Les obligations du détenteur
    • 2) Les droits du créancier gagiste
    • a) La réalisation du gage :
    • b) Le droit de rétention
    • C) L’extinction
    • II) Les gages spéciaux
    • A) Les gages portant sur un véhicule automobile
    • 1) Les conditions de constitution
    • 2) Les effets
    • B) Les gages relevant du code de commerce
    • 1) Le gage des stocks
    • 2) Le gage de l’outillage et du matériel d’équipement professionnel
    • a) Les conditions
    • b) Les effets
    • 3) Les Warrants
    • Chapitre II : Le nantissement de meubles incorporels
    • I) Le droit commun
    • A) Conditions
    • B) Effets
    • C) La Réalisation
    • II) Les nantissements spéciaux
    • A) Le nantissement de compte titre
    • B) Le nantissement de fond de commerce
    • 1) Les conditions
    • 2) Les effets
    • a) La situation des différents protagonistes
    • b) La réalisation du nantissement
    • Chapitre III : Les privilèges mobiliers
    • I) Les privilèges mobiliers généraux
    • II) Les privilèges mobiliers spéciaux
    • A) Les privilèges fondés sur la notion de gage
    • B) Les privilèges fondés sur l’idée de l’introduction d’une valeur dans le patrimoine du débiteur.
    • C) Le privilège fondé sur l’idée de conservation de la chose
    • III) Le classement des privilèges

    • Sous titre III : les suretés Immobilières
    • Chapitre I : Les suretés immobilières conventionnelles
    • I) L’hypothèque conventionnelle
    • A) Les caractères de l’hypothèque
    • B) L’hypothèque conventionnelle classique
    • 1) La constituons de l’hypothèque
    • b) Conditions de fond
    • 2) Les effets
    • a) Les effets sur les prérogatives du constituant
    • b) La transmission et l’extinction de l’hypothèque
    • 3) La réalisation de l’hypothèque
    • a) Les modes de réalisation de l’hypothèque
    •  b) L’exercice du droit de préférence
    • C) Les nouvelles hypothèques : l’hypothèque rechargeable et les hypothèques conventionnelles
    • 1) L’hypothèque rechargeable
    • 2) Le prêt viager hypothécaire
    • Chapitre II : Le gage immobilier
    • I) La création
    • II) Les effets
    • A) Effets avant l’échéance de la créance.
    • B) Effets après l’échéance de la créance
    • Chapitre III : Les suretés réelles immobilières légales
    • I) Les privilèges immobiliers
    • A) Le privilège du vendeur immeuble
    • B) Le privilège du prêteur de deniers
    • II) L’hypothèque légale
    • A) Les hypothèques légales de l’article 2400 du code civil
    • B) L’hypothèque légale des jugements de condamnation 
    • III) L’hypothèque judiciaire conservatoire
    • A) Les conditions de l’hypothèque conservatoire
    • Titre II : Les suretés Hors Concours
    • Chapitre I : Le droit de rétention
    • I) La constitution du droit de rétention
    • A) La détention
    • B) Nécessité d’une créance
    • C) L’existence d’un lien de connexité  entre la créance et la détention
    • II) Les effets
    • A) Les effets principaux
    • B) L’opposabilité du droit de rétention
    • III) L’extinction du droit de rétention
    • Chapitre II : La propriété-sûreté ; fondée sur le droit de propriété
    • I) La propriété réservée à titre de garantie
    • A) La nature juridique de la clause
    • 1) Confronté aux droits des obligations
    • 2) Confronté au droit des sûretés
    • B) Les conditions de sa formation
    • 1) Le domaine

     

    Le patrimoine c’est la personne elle-même, ce n’est qu’une projection de celle-ci. Aubry et Rau ont tiré trois conséquences entre  et personnalité juridique :

    _ Tout patrimoine a nécessairement à sa tête un sujet de droit.

    _ Toute personne a un patrimoine

    _ Une personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine.

     

    A partir de cette conception singulière du patrimoine ont en a déduit que le créancier du débiteur a un droit sur le patrimoine et si on regarde l’article 2284 ce droit lui donne vocation à bénéficier des enrichissements futurs de son débiteur. L’article 2284 porte déjà en germe l’idée qu’il faut faire crédit au débiteur car celui qui fait confiance à son débiteur pourra se payer non seulement sur ce que son débiteur a aujourd’hui mais surtout il pourra bénéficier de son accroissement futur. L’article 2284 n’envisage pas le phénomène inverse à savoir que le patrimoine aille vers le bas. Le Code Civil reste optimiste jusque là.

     

    Si on poursuit avec l’article 2285, on voit que la défaillance du débiteur n’est pas directement envisagée, celui-ci dispose « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ». Cette première partie d’article énonce le principe de l’égalité entre les créanciers, ils ont tous un droit égal à se payer sur le patrimoine du débiteur. Tous ces créanciers sont chirographaires, ou cédulaires. « et le prix s’en distribue entre eux par contribution à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Dans cette deuxième partie l’article envisage l’hypothèse où les biens du débiteur seraient insuffisants pour désintéresser tous les créanciers. Poursuivant dans la logique d’égalité entre les créanciers, il est dit qu’ils supporteront tous, à proportion de leurs créanciers, l’insuffisance patrimoniale du débiteur. A moins que certains créanciers ne bénéficient de droits leur permettant de se faire payer avec les autres, induisant une rupture dans l’égalité entre les créanciers. L’article 2285 semble postuler qu’il y a toujours quelque chose pour payer les créanciers et surtout il envisage que le débiteur ait une pluralité de créanciers, il n’envisage pas de tête à tête créancier-débiteur et donc l’absence de concours entre créanciers et une défaillance du débiteur. Le risque d’inexécution de l’obligation monétaire par le débiteur n’est pas directement envisagé par les textes.

     

    Or, précisément l’objet des sûretés c’est d’essayer de protéger le créancier contre l’insuffisance du patrimoine du débiteur. Plus précisément, il s’agit d’éviter pour le créancier qui n’a qu’un droit de gage général que les variations du patrimoine de son débiteur aboutissent à une diminution de son actif tel qu’il ne puisse obtenir satisfaction. Le rôle des sûretés c’est de rendre plus probable le recouvrement des créanciers. Afin d’atteindre cet objectif, on utilise deux techniques :

    _ La première est l’adjonction d’un second débiteur contre lequel le créancier pourra exercer ses poursuites. = Sûretés personnelles.

    _ La seconde va consister à attribuer, à conférer un droit préférentiel au créancier sur tout ou partie du patrimoine de son débiteur. = Sûretés réelles.

     

    Pour les sûretés personnelles l’idée est simple, si le créancier dispose de deux patrimoines sur lesquels il avait le droit de se payer il a moins de chance de se retrouver le bec dans l’eau que s’il n’en avait qu’un.

    Pour les sûretés réelles, on s’appuie sur les attributs du droit réel, le créancier va bénéficier d’un droit réel dit accessoire qui va lui conférer un droit de préférence par rapport aux autres créanciers. Cela va permettre au créancier d’échapper à la concurrence des autres créanciers. Bien entendu, cela ne garantit absolument pas le paiement, simplement d’être payé avant les autres s’il y a quelque chose sur le compte.

     

    Il existe aussi des sûretés réelles qui confèrent une préférence mais assure aussi une exclusivité du créancier sur un élément du patrimoine du débiteur. Ce sont toutes les techniques basées sur la propriété : Réserve de propriété, fiducie.

     

    La palette des techniques permettant à un créancier de limiter le risque est large. En fonction de quel critère opérer un choix ? En fonction tout d’abord de leur coût économique, une hypothèque (sûreté réelle) coûte plus cher qu’un cautionnement, en fonction de l’efficacité attribuée à telle ou telle sûreté. Cela dépend du contexte économique mais, et surtout, de l’encadrement légal des sûretés. Plus une sûreté est bornée par le législateur plus le créancier va essayer d’en trouver une autre, en substituer une autre où la liberté contractuelle pourra s’exprimer. Enfin dernier facteur de choix et ce n’est pas le moindre, c’est l’encadrement du droit des procédures collectives. A cet égard, l’article 2287 du Code Civil énonce la soumission du droit des sûretés aux exigences, à la logique du droit des procédures collectives. Toutes les sûretés envisagées par le Code Civil ne sont pas les seules techniques permettant d’échapper au risque d’insuffisance d’actif de son débiteur, il existe d’autres techniques. Certaines de ces techniques proviennent du droit des obligations classique, l’exception d’inexécution, la résolution pour inexécution, la compensation, la délégation imparfaite, l’action directe. Ces autres techniques là sont aussi utiles. Enfin il existe des techniques hors du Code Civil, en particulier le contrat d’assurance dont l’objet principal est de couvrir un risque, à savoir la défaillance du débiteur. Ces autres techniques sont rangées dans les « garanties », depuis un certain temps on cherche à définir ces garanties par rapport aux sûretés ; cette recherche est intéressante mais quelque peu vaine. L’intensité du débat est inversement proportionnel au résultat obtenu. En tout état de cause, il y a une spécificité des sûretés, contrairement aux garanties, les sûretés sont des accessoires à une créance déterminée. Il ne peut y avoir quoi qu’il en soit de sûreté sans dette à garantir. En toute hypothèse, on ne peut envisager toutes les garanties, on étudiera les sûretés présentes dans le Code Civil, mais une partie se situe dans le Code de Commerce, le Code Monétaire et financier.

     

    Première partie : Les sûretés personnelles

     

    L’article 2287-1 du Code Civil énonce « les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention ».

     

    Ce texte nous donne au moins 2 informations : Cette liste n’est pas limitative, il existe d’autres sûretés personnelles. D’autre part, il existe deux types de sûretés personnelles, il y a la catégorie « maison à membre unique » à savoir le cautionnement et de l’autre côté il y a la garantie autonome et la lettre d’intention. Le cautionnement est une sûreté plus accessoire que les autres sûretés, la caution s’engage à exécuter l’obligation même du débiteur alors que pour les autres sûretés personnelles, le lien entre l’obligation du garant et celle du débiteur principal est plus éloigné. Malgré les termes de 2287-1 il n’y a pas vraiment d’égalité entre ces sûretés, il suffit de regarder le nombre de textes sur le cautionnement et les autres pour voir une grande différente ; la sûreté par excellence c’est le cautionnement.

     

    Titre I : Le cautionnement

     

    Chapitre I : Définition et cautionnements

     

    Cette définition du cautionnement est donnée par le Code Civil en son article 2288.

     

    I) La notion unique de cautionnement

     

    Cette définition est ancien, présente dans le texte initial du Code Civil, article 2288 « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ». On a les éléments essentiels du cautionnement se qui permet de qualifier un rapport juridique de cautionnement.

     

    Celui qui se rend caution : Le cautionnement est un acte juridique et ce dit acte est le fruit d’une volonté à savoir celle de la caution. Il ne s’agit pas d’un acte unilatéral ! Il suppose le cautionnement d’un tiers créancier. C’est un contrat, dans lequel l’essentiel est la volonté de la caution. Il en résulte que même lorsque l’on est en présence d’un cautionnement dit judiciaire ou légal, la volonté libre de la caution est toujours indispensable. Cette volonté a pour fonction de rendre son auteur débiteur et par conséquent de conférer à son bénéficiaire, le créancier un droit de gage sur le patrimoine de la caution. Cela permet de distinguer le cautionnement du dépôt de garantie (sûreté réelle, par laquelle une personne remet une somme d’argent au créancier à titre de garantie) Ex : En cas de location d’un appartement on parle de caution pour éventuel dégât, alors qu’il s’agit d’un gage. Le fait que le cautionnement implique la volonté de la caution permet de le distinguer de l’hypothèse où un tiers va affecter un bien qui lui appartient pour garantir la dette du débiteur principal. Malheureusement ici la terminologie porte à confusion car on parle de cautionnement réel, or ce n’en est pas un mais une sûreté réelle. La pratique alimente cette confusion en parlant de cautionnement hypothécaire ou d’autres termes aussi farfelus. La jurisprudence a été quelque peu flottante sur la qualification de cet engagement mais aujourd’hui elle semble stabilisée et la Cour de Cassation précise qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement à satisfaire à l’obligation d’autrui. Elle n’est donc pas un cautionnement. L’article 2288 nous parle de soumission envers le créancier, généralement le contrat est conclu entre la caution et le créancier mais rien n’interdit que l’engagement de la caution envers le créancier résulte d’un échange de consentement avec le débiteur principal. Dans ce cas le créancier sera simplement le bénéficiaire d’un contrat sans participer à la formation de ce contrat. Le débiteur n’acquiert aucun droit de ce contrat.

     

    La caution se soumet à satisfaire l’obligation du débiteur : On est au cœur du cautionnement, la caution va faire sienne la dette d’autrui. Cela correspond au proverbe « Qui cautionne, paie ». Cela a des conséquences multiples : La caution s’oblige juridiquement, cela signifie surtout qu’il ne s’agit pas d’un engagement moral. D’autre part, la caution s’oblige à exécuter elle-même l’obligation d’autrui ; elle ne s’engage pas à inciter le débiteur à respecter son engagement ou avoir un comportement de sorte de pouvoir payer. La caution ne s’engage non plus à indemniser le créancier, il ne s’agit pas d’un cas de responsabilité, l’objet de l’obligation de la caution c’est l’obligation du débiteur principal. Cette spécificité on l’exprime en disant que c’est le principe de l’accessoire. L’existence de ce principe de l’accessoire permet de distinguer le cautionnement de la co-obligation, le co-obligé c’est un débiteur, or dans le cautionnement il s’agit d’une adjonction d’une obligation en contemplation d’une autre obligation.

     

    Si le débiteur n’y satisfait pas lui-même : C’est l’affirmation que le cautionnement est une sûreté, la caution n’est là que pour pallier à la défaillance du débiteur principal. Cela a pour effet, que le créancier ne peut pas se faire payer sur le débiteur ET sur la caution. La mise en œuvre du cautionnement est subordonnée au constat de la défaillance du débiteur principal. On n’exige pas toujours que le créancier ait cherché par tous les moyens à être payé par le débiteur principal avant de se retourner contre la caution, tout dépend de la volonté des parties.

     

    Si l’on est en présence d’un cautionnement simple, la caution peut contraindre le créancier à saisir d’abord les biens du débiteur principal, c’est ce que l’on appelle le bénéfice de discussion. Cependant ce bénéfice de discussion n’est pas d’ordre public, la caution peut y renoncer, c’est ce qui se passe dans le cas d’un cautionnement solidaire. Dans ce  cas, caution et débiteur principal sont sur la même ligne à l’égard du créancier et si ce dernier ne peut pas agir simultanément à l’égard des deux, il peut choisir d’agir directement à l’égard de la caution plutôt qu’à l’encontre du débiteur principal.

     

    II) La diversité des cautionnements

     

    Comme dans le genre humain, il y a de tout. Le cautionnement est-il un acte à titre gratuit ou un acte à titre onéreux ? Il est certain que dans les relations de la caution avec le créancier, le cautionnement n’est ni l’un ni l’autre, c’est un acte neutre. La qualification recherchée doit trouver des éléments ailleurs, l’enjeu ici comme l’enjeu de toute qualification c’est celui du régime juridique applicable. L’acte à titre gratuit présente des particularités en raison de son « anormalité ». Le cautionnement peut-être un acte à titre gratuit et ce qu’il est en principe mais il peut aussi être un acte à titre onéreux.

     

    A) Cautionnement gratuit / onéreux

     

    Dans la catégorie des actes à titre gratuit, on distingue : la donation, la libéralité et le contrat de bienfaisance. Article 1105 Code Civil. Le contrat de cautionnement est historiquement pensé comme un service d’amis ou de famille. L’idée c’est que la caution ne va pas enrichir le débiteur et qu’elle ne va pas non plus s’appauvrir. La caution dispose d’un recours à l’égard du débiteur principal et qui va lui permettre d’effacer son appauvrissement. En même temps, le cautionnement est devenu un acte à titre onéreux, c’est ce que l’on appelle la bancarisation du cautionnement, des professionnels ont pour objet de garantir la dette d’autrui (établissement de crédit). Cette transformation a aussi eu des répercussions sur les règles applicables, la caution profane qui rend un service d’amis mérite une protection particulière au contraire de la caution professionnelle qui maîtrise parfaitement la technique du cautionnement.

     

    B) Cautionnement civil / Commercial

     

    L’acte de commerce bénéficie d’un régime juridique dérogatoire qui se manifeste au niveau du juge compétent, dans le fait que la solidarité est de plein droit en matière commerciale, au niveau de la liberté de la preuve du moins si la caution est elle-même commerçante et qui se manifestait auparavant au niveau de la prescription lorsque les délais n’étaient pas identiques. En pratique le débat sur la qualification est utilisé par les cautions à des fins dilatoires.

     

    Il existe 4 cas de cautionnement commercial :

    _ Commercial par nature lorsqu’il s’agit d’une opération de banque

    _ Commercial par la forme (l’aval)

    _ Commercial par accessoire, le cautionnement est conclu pour permettre à un commerçant de réaliser son activité commerciale.

    _ Commercial en raison de l’intérêt patrimonial de la caution dans l’opération commerciale cautionnée. Cette dernière catégorie recouvre différentes hypothèses, il s’agira d’abord du dirigeant d’une société ou de l’associé qui va se porter caution de l’engagement de cette société. C’est le conjoint, le concubin du dirigeant d’une société qui se porte caution. C’est la famille au sens large qui va s’engager en tant que caution en faveur d’un membre de la même famille commerçante.

    Est-ce que l’engagement en tant que caution c’est un acte de bienfaisance ou est-ce un acte intéressé ? La jurisprudence n’est pas très claire là-dessus. Pour les dirigeants et les associés, lorsqu’ils ont au moins un pouvoir de direction, on considère qu’ils ont un intérêt patrimonial et donc il s’agit d’un cautionnement commercial. Pour les concubins et conjoints, tout dépend de leur implication dans l’activité bénéficiant de leur garantie. Pour le dernier groupe élargi on considère qu’il agisse à titre gratuit et que donc la faveur morale prévaut sur le caractère patrimonial. Jurisprudence critiquable tout simplement parce que l’acte purement désintéressé n’existe pas.

     

    C) Cautionnement simple / solidaire

     

    Cette opposition est importante car le cautionnement simple est une anomalie, pas en tant qu’institution mais parce qu’en principe on ne le rencontre jamais. En principe le cautionnement et la solidarité sont deux institutions profondément différentes, pour le cautionnement il s’agit d’une adjonction d’obligation accessoire à une obligation principale. En présence d’une solidarité (passive) chacun des co-débiteurs est un débiteur principal. Néanmoins les créanciers souhaitent bénéficier tout à la fois du cautionnement et des avantages de la solidarité. Le Code Civil avait prévu dès 1804 la possibilité de recourir aux deux mécanismes, avoir un cautionnement solidaire. L’article 2298 du Code Civil prévoit alors que l’engagement de la caution devenue solidaire se règle selon les principes établis pour les dettes solidaires.

     

    Les différentes figures de cautionnements solidaires

     

    La caution va être solidaire avec quelqu’un envers le créancier. La question c’est de savoir qui est le partenaire ? Il peut y avoir variation. Premier tandem c’est la solidarité avec le débiteur principal, l’avantage pour le créancier c’est qu’il peut poursuivre directement la caution. Deuxième variation c’est la solidarité entre les seules cautions. Les cautions ne pourront pas se prévaloir du bénéfice de division, chaque caution sera tenue de la totalité de la dette envers le créancier. Cependant les cautions peuvent invoquer le bénéfice de discussion (aller se faire payer chez le débiteur principal en 1er). Troisième figure, on est plusieurs cautions et chacune d’elle est solidaire avec le débiteur principal mais il n’y a pas de solidarité entre les cautions. Les cautions sont sur la même ligne de départ elles ne peuvent pas invoquer le bénéfice de discussion. Pour la Cour de Cassation, les cautions même si elles ne sont pas solidaires entre elles, sont chacune tenue de payer la totalité de la dette.

     

    Les effets de cette solidarité ? La solidarité ne produit d’effet que dans les rapports entre le créancier et la caution solidaire. C’est là que l’on retrouve la singularité du cautionnement solidaire mais dans les rapports entre la caution et le débiteur principal il n’y a pas de différence entre cautionnement simple et cautionnement solidaire, on applique les mêmes règles. La solidarité permet au créancier de poursuivre directement la caution sans que cette dernière puisse invoquer le bénéfice de discussion, sans que cette dernière ne puisse lui demander de poursuivre d’abord le débiteur principal. Le cautionnement solidaire se voit aussi appliquer ce que l’on appelle les effets secondaires de la solidarité. Ces effets secondaires supposent une pluralité de cautions or en matière de solidarité on considère que les co-débiteurs solidaires forment une communauté puisqu’ils sont placés tous dans la même situation à l’égard du créancier. Et parce qu’il y a communauté il y a un intérêt commun qui emporte une destinée commune. Cela a pour conséquence que ce qui va être fait à l’égard de l’un des co-débiteurs va produire ses effets à l’égard des autres, il y a représentation commune. La mise en demeure adressée à l’un des co-débiteurs solidaires va jouer à l’égard de tous les autres co-débiteurs. Cette idée s’applique au cautionnement solidaire, et pour le créancier, il suffit d’agir à l’encontre de l’un pour que son action ait un rayonnement sur toutes les cautions. Il y a une limite à cette communauté d’intérêts c’est que l’un des cautions peut avoir une exception qui lui est propre (dite purement personnelle). Si cette caution n’était pas dans la procédure et donc n’a pus se prévaloir de cette exception dans ce cas on admet que la caution puisse par la suite continuer à se prévaloir de cette exception même en cas de condamnation.

     

    Que se passe-t-il si l’une des cautions est libérée ? La réglementation du cautionnement solidaire se fait par rapport aux règles de la solidarité, l’article 1281 du Code Civil dit que la novation à l’égard de l’une des cautions éteint la dette commune et libère les co-débiteurs solidaires.

    Novation = Rien ne se perd tout se transforme.

     

    Au contraire l’article 1285 du Code Civil précise que la remise de la seule dette du co-débiteur maintient les autres co-débiteurs. Est-ce que l’on applique ces principes pour les cautions solidaires ? La jurisprudence a pu y songer mais il y a une différence profonde entre la caution solidaire et le débiteur solidaire. Le co-débiteur est un débiteur. S’il y a pluralité de cautions, l’extinction d’un cautionnement ne doit pas affecter les autres cautionnements.

     

    Chapitre II : Conditions de formation du cautionnement

     

    Comment se noue ce lien contractuel ?

     

    I) Le consentement des parties

     

    Le consentement du créancier lorsque le contrat est conclu avec ce dernier présente peu d’intérêt. Ce qui est intéressant c’est le consentement de la caution, et celui-ci fait l’objet d’un traitement singulier dans le Code Civil car c’est un acte dangereux.

     

    A) L’expression du consentement de la caution

     

    Qu’est-ce que le consentement ? Le consentement est une volonté, l’adhésion psychologique à un acte. A priori, c’est impossible de savoir ce qu’une personne a voulu la seule façon de connaître cette volonté intérieure c’est qu’elle s’extériorise. Il faut que la volonté extériorisée soit identique à la volonté interne. L’application de cette directive implique donc de découvrir si l’expression extérieure de la caution correspond bien à sa volonté interne. Or, dès 1804 le législateur a senti que pour le consentement on ne pouvait pas appliquer le principe du consensualisme, soit que la volonté peu importe comment elle s’exprime, du moment que le juge puisse la découvrir. Le législateur a posé une exigence : le consentement de la caution doit être exprès. Cette exigence a parue avec le temps, insuffisante et le législateur a marqué une rupture en exigeant à titre de validité des conditions de forme. La jurisprudence a elle, utilisé les règles de preuve pour opérer la vérification de la conformité.

     

    1) Le caractère exprès du consentement.

     

    Le consentement doit être exprès et il ne peut être étendu au-delà des limites pour lesquelles il a été contracté. Il est assez rare dans le Code Civil que le législateur pose une exigence quant à la qualité du consentement donné. Le caractère exprès du consentement est exigé pour la solidarité, la délégation. Il est anormal de vouloir payer la dette d’autrui, cette anormalité ne peut pas se présumer. Que signifie cette exigence du consentement ? Il ne s’agit pas d’une exigence formelle, le Code Civil n’énonce pas une formule sacramentelle que la caution devrait répéter afin que ses paroles produisent un effet immédiat. Le caractère exprès signifie que la volonté de la caution ne peut pas être équivoque. Peu importe la manière dont la caution s’exprime s’il y a doute sur le sens de son expression, le juge doit considérer qu’il n’y a pas de cautionnement. Cela signifie aussi que l’engagement de la caution doit toujours être interprété de manière stricte, en cas de doute non pas sur la volonté mais sur l’étendue de l’engagement, le juge doit interpréter en faveur de la caution et donc considérer qu’il n’a pas voulu s’engager au-delà de la limite de sa volonté claire. Il s’agit de bannir l’implicite. Cette exigence ne suffit pas à protéger la caution, avec le développement de l’écrit il suffit d’expliciter dans celui-ci l’objet de l’engagement et que la caution signe, son consentement sera exprès mais cela ne signifie pas qu’elle saura qu’elle s’est engagée en tant que caution. C’est précisément pour cela que le législateur dépassant cette simple exigence a mis en place un formalisme à titre de validité.

     

    2) La forme du cautionnement

     

    La forme exigée ici est la forme écrite. Le législateur allant un peu plus loin veut une participation active de la caution, recopiant une formule lui permettant de comprendre ce qu’elle fait. Cette double exigence vise à non plus s’embarrasser à rechercher la volonté interne, on considéra que le respect de la formule sacramentelle fait présumer une pleine conscience de l’engagement. On peut considérer que ce formalisme est le signe des limites de l’autonomie de la volonté, cette idée que la seule volonté de l’être humain suffit à créer du droit a contrario on peut estimer qu’il s’agit d’une forme d’infantilisation des individus. La majorité des juristes penchent vers cette seconde analyse. Cette législation concerne d’abord les rapports entre le consommateur emprunteur (crédit immobilier, crédit mobilier et de la caution qui vient garantir le crédit ou l’emprunt immobilier). Lorsque la caution vient signer ce type de crédit il est  « en me portant caution de … dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal… je m’engage à rembourser les sommes sur mes revenus et mes biens si …. N’y satisfait pas lui-même ». Si la caution s’engage solidairement elle doit toujours écrire une formule complémentaire.

     

    Ce double formalisme se retrouve aussi pour les cautions des locataires à usage d’habitation.

     

    Le législateur a estimé que ce n’était pas suffisant et a éprouvé le besoin de généraliser cette technique en cas de caution personne physique à un créancier professionnel. L 341-2 Code de consommation. Qu’est-ce qu’un créancier professionnel ? C’est un banquier ? Le banquier était déjà couvert par les hypothèses de crédit de consommation, immobilier. Est-ce qu’il fallait avoir une conception étroite du créancier professionnel ou alors considérer que dès lors que le cautionnement se rattache à l’activité de son bénéficiaire la protection est applicable ? Arrêt 09 juillet 2009. L’enjeu est important, la sanction est sévère, si on ne respecte pas ces mentions, le cautionnement est nul et il importe peu que l’absence de cette mention ne fasse pas grief à la caution. La Cour de Cassation a adopté une conception large du créancier professionnel « celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles même si celle-ci n’est pas principale ».

     

    Cette sanction est inefficace ? On peut l’espérer si elle aboutit à ce que des cautions refusent de s’engager sans cela, elle permet juste à des cautions de s’échapper.

     

    3) La preuve du cautionnement

     

    Le contrat de cautionnement est soumis aux règles du Code Civil, article 1326. « L’acte par lequel une personne s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent …. Ainsi que la mention écrite par lui-même de la somme en toute lettre et en chiffre ». C’est l’exigence de la mention écrite de payer afin d’éviter l’abus de blanc seing. En matière de cautionnement la jurisprudence a eu la volonté d’utiliser l’article 1326 afin de déterminer si la caution avait voulu l’engagement qui lui était opposé. Avait-il voulu être caution ? On utilise une règle probatoire aux fins de détermination du consentement d’une partie à un acte. Or pendant quelques années la Cour de Cassation a érigé l’article 1326 en matière de cautionnement comme une règle de validité du cautionnement et donc le non respect de l’exigence de mention manuscrite entraînant la nullité du cautionnement. Il n’y avait pas de difficulté pour respecter cette exigence lorsque le cautionnement portait sur une somme déterminée il en allait autrement lorsque le cautionnement portait sur une somme indéfinie au moment du cautionnement. La Cour de Cassation a eu recours à cela en raison de la dangerosité de l’engagement de la caution elle a estimé que c’était une manière d’assurer au cas par cas la protection des cautions. Le contentieux sur ce point a été énorme puis il y a eu un arrêt, la Cour de Cassation a abandonné cette relecture de l’article 1326 revenant à l’orthodontie juridique et donc aujourd’hui l’exigence formelle est exclusivement probatoire. L’article 1326 ne s’applique qu’aux actes sous seing privé et plus généralement le formalisme ne s’applique pas aux cautionnements sous forme notariée pour la raison que l’acte notarié est rédigé par un notaire et que ce dernier doit informer les parties sur le sens et la portée de leur engagement. A défaut il voit sa responsabilité engagée.

     

    Quid si 1326 n’est pas respecté ? L’acte ainsi produit ne peut pas être qualifié de preuve littérale et devient un commencement de preuve par écrit, défini à l’article 1347 du Code Civil. Le commencement de preuve par écrit ne fait pas en lui-même preuve mais il ouvre à la porte à la preuve par tout moyen. Il autorise la partie à qui incombe la charge de la preuve à user d’indices pour établir le fait allégué et contesté. En matière de cautionnement ces indices, ces éléments extrinsèque peuvent se retrouver dans l’acte instrumentaire. Le cautionnement, très fréquemment est dans le même acte instrumentaire que l’obligation principale garantie. La caution aura pu prendre connaissance de l’obligation qui lui incombe et l’on pourra invoquer ces éléments comme indice sur la conscience de la partie de son engagement.

     

    L’article 1326 n’est pas un outil très efficace pour protéger les cautions car il sera rarissime que le créancier ne puisse pas apporter des indices traduisant la conscience de la caution il conserve une utilité car il oblige au juge de rechercher si la volonté exprimée est bien conforme à la volonté interne.

     

    B) Capacité et pouvoir

     

    1) Capacité

     

    Le cautionnement n’est efficace que s’il émane d’une personne capable de contracter, art 1108.

    Notre droit pose en principe que tous les majeurs sont capables tant qu’une mesure de protection particulière n’a pas été prise à leur égard.

    Hors les hypothèses de protection les majeurs peuvent être frappés d’une incapacité naturelle, lorsqu’ils ne comprennent pas ce qu’ils font, privés de discernement.

     

    Le régime de la nullité de l’acte accompli par une personne incapable varie selon que l’individu bénéficie ou non d’un régime de protection.

     

    a) Régime de nullité en l’absence de régime de protection = incapacité naturelle

     

    Pour obtenir la nullité de l’acte, la caution doit rapporter la preuve qu’elle s’est engagée sous l’empire d’un trouble mental existant au moment de l’acte. Si c’est la caution elle-même qui invoque cette nullité, la preuve est libre il convient de noter que la seule mise en place d’une mesure de protection postérieurement à l’engagement ne suffit pas à prouver le trouble mental au moment de l’acte. Souffrir de troubles de ce type n’exclut pas l’existence d’intervalles lucides. Le principe est la lucidité.

     

    En tout état les juges du fond apprécient souverainement les preuves présentées ce qui entraîne en pratique une grande casuistique.

     

    On peut imaginer que la caution décède et que ce soit ses héritiers qui désirent obtenir la nullité de son engagement. Le législateur a restreint l’action en nullité, pour éviter que des héritiers invoquent à tout bout de champ le trouble mental du défunt pour éviter de payer ses dettes. Le législateur exige donc que la preuve du trouble mental résulte de l’acte lui-même. L’acte lui-même doit être incohérent.

     

    Lorsque dans les rares hypothèses où une telle action en nullité aboutit, le créancier peut rechercher la responsabilité de l’incapable si ce dernier a été fautif. Les DI qui pourront lui être alloués seront évalués à la hauteur de la caution. Le seul fait de demander que la nullité d’un tel acte ne signifie pas que la caution est fautive.

     

    b) Régime de nullité avec protection

     

    Il est toujours possible de se prévaloir des règles établies précédemment mais le législateur offre en plus une autre voie. L’hypothèse ici c’est que la caution ait été mise sous tutelle ou curatelle.

    L’article 464 du Code Civil dispose « les obligations résultant des actes accomplis par la personne protégée moins de 2 ans avant la publicité de la mesure de la décision mettant en place la mesure de protection peuvent être réduites sur la seule preuve de son inaptitude à défendre ses intérêts ». Cette inaptitude est possible par l’altération des facultés de la caution et il faut que l’inaptitude soit notoire ou connue du cocontractant au moment de la conclusion du contrat. Il n’y a pas de condition de préjudice quelconque.

     

    L’article 464 permet aussi d’obtenir la nullité de l’engagement mais il faut que la personne justifie d’un préjudice.

     

    → Le mineur a une incapacité qui ne fait guère de doute. La seule question qui se pose est de savoir si le représentant légal de cet incapable peut conclure au nom de ce dernier un cautionnement ? La réponse négative résulte de l’article 509-1 du Code Civil.

     

    2) Le pouvoir

     

    Dans quelle mesure celui qui administre le patrimoine d’autrui peut l’engager dans un cautionnement ? Les pouvoirs d’un administrateur sont définis en fonction de la nature de l’acte. Tout dépend si l’acte est conservatoire, d’administration ou de disposition. Le cautionnement n’est qu’un acte de service gratuit il n’est ni conservatoire, d’administration ou de disposition. Dans une vision abstraite on pourrait donc penser que l’administrateur peut toujours engager le patrimoine d’autrui. Or le cautionnement est dangereux il y a toujours un risque, non pas de payer à la place du débiteur principale, mais le risque de défaillance du débiteur principal. Par cette considération il faudrait toujours avoir l’accord du propriétaire du patrimoine s’engageant en tant que caution, cependant cette position est un peu extrême la caution peut percevoir un avantage indirect.

    Le législateur n’a pas posé de principe, il y a une distinction à faire entre le droit des groupements et celui des régimes matrimoniaux.

     

    a) Droit des groupements = sociétés

     

    Il faut que l’acte de cautionnement relève de l’objet social du groupement en cause et il faut que cet engagement soit aussi conforme à l’intérêt social. Quant à l’objet social ici règne le principe de spécialité, signifiant que la capacité d’une personne morale est limitée en principe à ce qui est nécessaire à la réalisation de son objet. Cet objet est défini par les statuts. Si l’acte ne rentre pas dans l’objet social, l’acte est en principe nul. Bien entendu ces principes s’appliquent au cautionnement et les sociétés n’ayant pas une finalité philanthropique leur objet social vise généralement à obtenir un gain ; il faut que le cautionnement soit intéressé. Le cautionnement sera intégré soit parce que les statuts le prévoit, bien entendu ces statuts peuvent être modifiés mais cette intégration peut résulter d’une décision unanime des associés ; le cautionnement se rattache à l’objet social lorsqu’il y a communauté d’intérêts entre la société caution et le débiteur cautionné selon la jurisprudence. Cette référence à l’objet social s’applique pour les sociétés à risques illimités mais pour les sociétés à risques limités, les actes de leur représentant engagent la société même s’ils sont étrangers à l’objet social. Le législateur ne pouvait pas énoncer un tel principe et permettre ainsi l’engagement en tant que caution de ces sociétés ; il a mis en place un mécanisme de contrôle différent. Dans les sociétés anonymes, le cautionnement doit faire l’objet d’une autorisation spéciale émanant du conseil d’administration de surveillance, autorisation limitée tant dans le temps que dans son montant. A défaut d’une telle autorisation, le cautionnement est purement et simplement inopposable à la société anonyme.

     

    Le législateur a omis de mettre en place un mécanisme identique pour les SARL ; le seul moyen d’éviter que l’engagement du représentant ne lie la société c’est d’invoquer la contrariété du cautionnement à l’intérêt social. C’est le 2nd point de contrôle après la conformité à l’objet social.

     

    Qui peut se plaindre d’une contrariété à l’objet social ? Les tiers, le créancier de la société invoquant l’abus du crédit de la société, certains associés généralement minoritaire estimant que l’institution est détournée de sa finalité pour la réalisation des intérêts exclusifs du groupe majoritaire.

     

    Dans les SA et les SARL (risques limités) le législateur a voulu limiter le débat sur contrariété ou non sur l’intérêt social ; voulant limiter ce débat en interdisant certains cautionnement. On va interdire le cautionnement des dettes des gérants ou associés, des administrateurs ou des membres de leur famille par la société. Pour ce type de cautionnement il y a une présomption de conflit d’intérêt, la sanction étant la nullité.

     

    b) Dans les régimes matrimoniaux

     

    Le cautionnement en régimes matrimoniaux mérite un corps de règles spécifiques. Les époux sont libres d’organiser leurs relations matrimoniales et pour ce faire ils doivent recourir au contrat de mariage.

     

    Le cautionnement est un acte dangereux qui peut entraîner la ruine de la famille. Ainsi le législateur a énoncé une règle spécifique visant à protéger les biens communs dans l’article 1415 du Code Civil « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt à moins que ceux-ci n’aient été contracté avec le cautionnement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres ». Le gage du créancier d’un époux caution va varier selon que le conjoint de la caution a ou non autorisé le cautionnement. En l’absence d’une autorisation du conjoint, le créancier ne pourra se payer que sur les biens propres de la caution et sur ses revenus. SI le conjoint autorise le cautionnement l’assiette du gage s’élargira à toute la masse commune mas les biens propres du conjoint ne seront pas affectés. Pour que les biens propres du conjoint puissent être atteints il faut qu’il s’engage aussi comme caution.

     

    Cet article s’applique à tous les régimes communautaires en vertu de l’article 1497 du Code Civil « les règles du régime légal s’appliquent à tous les régimes communautaires sauf dispositions légales contraires ».

     

    L’article 1415 ne s’applique pas au cautionnement réel, arrêt Décembre 2005. Ordonnance 23 mars 2006, Un époux ne peux pas sans l’autre affecter un bien commun en garantie de la dette d’autrui. La jurisprudence décide que chacun des époux peut invoquer le défaut de consentement de l’époux non engagé.

     

    C) Les vices du consentement

     

    Article 1109 et suivants du Code Civil s’appliquent aussi au cautionnement mais il y a des difficultés en raison du caractère unilatéral du contrat de cautionnement et aussi en raison de son caractère accessoire. Le consentement ne concerne que la caution puisqu’elle est seule à supporter des obligations.

     

    Les cautions ont une tendance à voir des vices du consentement partout pour la raison que la caution pense toujours qu’elle ne va pas avoir à payer. Quand vient l’heure ultime où il faut payer la caution va tenter d’échapper à son obligation et comme les conseils des cautions se souviennent bien des vices du consentement ils tentent de se servir de ce fondement.

     

    1) L’erreur

     

    « Lorsque le contrat a été conclu sous l’effet d’une opinion contraire à la réalité » ; les conditions pour l’erreur sont définies à l’article 1110 du Code Civil.

     

    Il y a une variété d’erreurs :

     

    _ L’erreur obstacle = Malentendu absolu ; la caution n’a pas perçu la portée de son engagement. Ce peut être une erreur sur la nature du contrat ou la caution ne pensait pas être engagée sur le terrain du droit (engagement d’honneur ? moral ?) ou l’erreur impulsive sur le cautionnement (la caution s’engage pour permettre l’octroi d’un crédit nouveau au débiteur alors que pour le créancier il s’agit juste de garantir une créance actuelle)

     

    _ L’erreur sur la substance =  Qualité substantielle qui a déterminé la partie à contracter, cause impulsive et déterminante. Attention l’erreur sur la solvabilité du débiteur principal est indifférente. On parle de la solvabilité au moment de l’exécution sur contrat, solvabilité future. Attention il est différent si ce point a fait l’objet d’un point dans le contrat. Il en est de même pour une erreur sur les autres garanties fournies par le créancier.

     

    _L’erreur sur la personne = Il s’agit d’une erreur sur les qualités de la personne. La jurisprudence a consacré l’erreur sur la personne en matière de cautionnement et l’une des explications est la suivante = Même si le débiteur principal est étranger au contrat de cautionnement il est un personnage essentiel ; le cautionnement est une opération triangulaire même s’il s’agit que d’un contrat unilatéral.

     

    2) Le dol

     

    Il doit émaner du cocontractant ; il doit émaner du créancier il doit avoir voulu tromper son cocontractant, la caution. Dans les faits, le dol le plus invoqué est celui par réticence, le silence sur une information pour inciter son partenaire à dire oui. Celui qui se voit reprocher ce silence malhonnête sera le banquier, il oubliera d’indiquer à la caution que le banquier est dans une situation délicate. Il faudrait démontrer le caractère intentionnel de cette omission, la volonté du banquier de tromper la caution. La jurisprudence ne se montre guère exigeante sur ce point et paraît inférer cet élément psychologique du seul fait que le banquier ait songé à demander une caution solvable alors même que son débiteur était déjà dans un coma économique avancé.

     

    La question s’est posée de savoir si pour les banquiers il était possible d’éviter cette sanction par le biais d’une clause contractuelle dans laquelle la caution indique qu’elle connaît la situation du débiteur principal. Dans un arrêt du 14 mai 2009 où un cautionnement avait été fourni pour garantir un emprunt souscrit afin de financier une campagne électorale. La banque avait inclut dans le contrat de cautionnement la clause liée à la connaissance de l’état du débiteur principal. Pour les juges du fond cette mention excluait que la caution ait pu être trompée. La Cour de Cassation censure cette analyse en indiquant que la banque est tenue d’informer la caution de la situation du débiteur principal et si le créancier omet de porter cette information à la connaissance de la caution il est l’auteur d’un dol par réticence.

     

    3) La violence

     

    (voire livre)

     

    II) L’obligation cautionnée

     

    A) La cause du contrat

     

    Le contrat est unilatéral. La cause répond à la question « pourquoi ? ». Ici on s’intéresse à la cause d’objective. Dans un contrat synallagmatique la cause est l’obligation de l’autre partie or dans un contrat unilatéral ce ne peut-être cela. Si on s’attache au cautionnement quelle peut être sa cause ? La cause peut se trouver dans les rapports entre la caution et le débiteur = rendre service ; attendre un avantage indirect de ce débiteur. Mais la cause peut aussi se situer dans les rapports entre le débiteur et le créancier, le pourquoi du contrat sera alors la fourniture du crédit au débiteur principal.

     

    La jurisprudence, arrêt Lempereur, « il faut chercher dans la relation créancier-débiteur, la cause du cautionnement ». Quel est l’enjeu ? Il est assez limité, il consiste à savoir ici quelle erreur sur la cause la caution peut invoquer.

     

    B) L’objet de l’obligation

     

    1) Identification de l’obligation cautionnée

     

    Le cautionnement est une sûreté accessoire, il est encore plus accessoire que les autres sûretés car l’objet de l’obligation de la caution est l’obligation du débiteur principal. C’est un lien de dépendance. De ce fait l’existence d’une obligation principale est nécessaire à la formation d’un cautionnement. Or pour qu’il y ait obligation principale, il faut qu’elle ait un objet « s’engager à faire quelque chose… à payer une certaine somme… » ; il n’est pas nécessaire que l’objet soit déterminé mais il doit être déterminable.

    Il faut d’autre part qu’il y ait un débiteur. Il ne faut pas nécessairement de créancier, il n’est pas nécessaire qu’il soit connu au moment de l’engagement de la caution elle peut s’engager à garantir toutes les dettes du débiteur principal dues en vertu du contrat.

     

    Le cautionnement peut porter sur une dette présente ou future. Pour le cautionnement de la dette présente il n’y a pas de difficulté particulière, il en est autrement pour le cautionnement de dette future. On admet la validité d’un tel cautionnement en ayant recours au droit commun et à l’article 1130 du Code Civil. Dès lors qu’un contrat puisse porter sur une chose future rien ne l’interdit pour le cautionnement. Le cautionnement d’une dette future présente une structure singulière. Dans le cautionnement de la dette présente, la caution va s’obliger à régler une dette d’ores et déjà connue. Pour le cautionnement de dettes futures, l’engagement de la caution est double il y a deux obligations qui vont naître, complémentaires ; Dès la conclusion du contrat naît une obligation de couverture qui va fixer le cadre de la garantie offerte par la caution au créancier. Ensuite va naitre une seconde obligation, celle de règlement, visant à payer une dette déterminée du débiteur dès lors que cette dette est née dans le cadre définie par l’obligation de couverture.

     

    C’est la doctrine qui a d’abord exprimé cette distinction, mais la jurisprudence l’a consacré le 05 novembre 2009. Société donne à bail à une autre entreprise un bail commercial, conclu le 17 octobre 1997 pour 9 ans, s’achevant le 31 octobre 2006. Un cautionnement est fourni pour assurer le paiement des loyers. A l’échéance les parties vont reconduire tacitement le contrat de bail mais en mars 2007 le bailleur se prévaut d’ne clause résolutoire en raison du non paiement des loyers. Le bailleur poursuit la caution et demande le paiement des loyers dus du 1er novembre 1997 au 21 décembre 2007. Les juges du fond accueillent sa demande mais ont commis une erreur ; lorsqu’un bail est reconduit il s’agit de la conclusion d’un nouveau contrat. Or la conclusion ne s’était engagée que jusqu’au 31 octobre 2006 ; elle était tenue d’une obligation de couverture pour toutes les dettes entre le 17 octobre 1997 au 31 octobre 2006 ; au-delà elle n’était pas tenue. La Ca a donc méconnu l’étendue de l’obligation de couverture de la caution.

     

    Le cautionnement omnibus = cautionnement de toutes les dettes du débiteur présentes et futures. Un tel engagement est particulièrement dangereux puisque la caution lie  son destin patrimonial à celui du débiteur sans avoir de maîtrise sur ce dernier. Néanmoins on admet la validité d’un tel cautionnement. La jurisprudence regarde cet engagement avec soupçon et ceci se manifeste de deux manières : Sur le terrain probatoire en vertu de l’article 1326 du Code Civil que l’engagement soit particulièrement clair en second lieu la jurisprudence interprète restrictivement l’engagement de la caution. Enfin la loi impose dans de multiples hypothèses que l’engagement de la caution personne physique soit limité à un certain montant sous peine de sanctions diverses. Néanmoins on peut s’interroger aux raisons pour lesquelles on a recours au cautionnement omnibus ; l’hypothèse la plus fréquente est le dirigeant d’une entreprise qui va fournir cette garantie à un fournisseur de crédit, établissement bancaire, on va voir en quoi ce type de cautionnement et son utilisation large modifie la nature du cautionnement.

     

    Dans le Code Civil le cautionnement était analysé comme un moyen de développer les relations commerciales permettant l’intégration de nouvelles entreprises. Dans cette perspective on peut comprendre que le cautionnement soit un service d’ami. Avec le cautionnement omnibus on change de perspective, se manifestant tant à la durée de l’opération que sa finalité. Le cautionnement dans la conception du Code Civil est un état transitoire, l’entreprise qui obtient un financement grâce à ce cautionnement va grandir, son crédit va augmenter, elle n’aura plus besoin d’une garantie. Dans le cautionnement omnibus, la garantie a vocation à ne jamais s’interrompre, l’engagement de la caution ne va pas s’effacer ici au profit d’un lien direct entre l’entreprise et le fournisseur de crédit. Il y a une permanence de la caution, et elle s’explique en raison de la finalité du cautionnement omnibus, le cautionnement vise ici à prévenir la réalisation de deux risques : Le plus évident est celui de la dette, la banque grâce au cautionnement du dirigeant va partager ce risque avec le dirigeant. Le débiteur qui est caution aura en raison de son engagement personnel tout intérêt à choisir l’option économique la plus efficace tout en étant la moins risqué. Or c’est précisément ce que veut la banque, elle veut que l’entreprise fonctionne pour être remboursée. Le cautionnement permet une poursuite d’intérêts identiques pour le dirigeant et la banque ; ce contrôle indirect par le biais du cautionnement a ceci de magnifique qu’il est très peu onéreux.

     

    2) La nature de l’obligation principale

     

    La caution s’engage à assumer l’obligation du débiteur principal. Elle ne peut pas s’engager plus que l’obligation du débiteur principal, article 2290 du Code Civil. D’autre part, la caution peut s’obliger dans les mêmes termes que le débiteur principal, l’article 2293 nous dit que l’on est alors en présence d’un cautionnement indéfini d’une obligation principale ; l’obligation de la caution épouse celle du débiteur principal ; il en résulte que l’obligation de la caution porte non seulement sur le principal mais aussi sur les accessoires de la dette du débiteur principal. Il n’est pas besoin ici d’un engagement expresse de la caution pour ces accessoires il suffit que la caution ait dit qu’elle s’engageait à assumer les mêmes obligations que le débiteur principal

     

    Quels sont ces accessoires ? On admet les intérêts moratoires, les DI contractuels mais l’indemnité d’occupation due par le locataire qui se maintient dans les lieux après l’expiration du bail n’est pas un accessoire. Pour la clause pénale, il y a une incertitude, la clause pénale à une double nature : Il s’agit d’une fixation forfaitaire de DI dus en cas d’inexécution dans ce cas il s’agit d’un accessoire mais la clause pénale peut-être comminatoire, peine infligée pour inciter à l’exécution. Il ne s’agit plus d’un accessoire de la dette. En tout état, l’article 2293 du Code Civil n’est pas d’ordre public et les parties peuvent bien évidemment exclure les accessoires de la dette garantie par la caution. En outre, la loi impose de plus en plus que le cautionnement soit défini en ce sens qu’il doit être au moins limité quant à son montant. Cette limitation se fait au principal et en accessoire. C’est le cas pour le cautionnement fourni pour garantir un crédit à un consommateur, du cautionnement donné par une personne physique à un créancier professionnel et c’est aussi le cas du cautionnement solidaire d’un entrepreneur individuel.

     

    III) Le rôle du créancier

     

    Il ne pèse sur le créancier aucune obligation qui ne soit la contrepartie de l’engagement de la caution. Cette analyse exclusivement juridique méconnaît le fait que le cautionnement est fréquemment donné par une personne physique en faveur d’un établissement bancaire et que cet établissement bancaire détient des informations sur le débiteur principal. La question qui se pose est alors de savoir si on doit faire peser sur le créancier un devoir d’information de la caution sur le débiteur principal. Si on impose cela à la banque, elle n’aura aucun intérêt dans le futur à rechercher cette information dès lors qu’elle sera obligée de la partager (coût important). Cette obligation d’information irait à l’encontre d’une efficacité économique recherchée. En faveur de cette perspective on peut avancer que la caution est rarement un étranger au débiteur principal et donc que cette caution peut avoir accès à l’information si elle fournit l’effort pour l’obtenir. C’est évident s’il s’agit d’un dirigeant  mais on peut aller plus loin, on pourrait dire que c’est la même chose lorsque c’est l’époux ou l’épouse qui garantit l’activité professionnelle de son conjoint. Si ce conjoint s’interroge sur l’activité du débiteur principal, il peut l’interroger directement et demander la fourniture des informations ou alors, ce conjoint a conscience de la situation du débiteur principal « l’amour rend aveugle ». En toute hypothèse on voit mal le banquier obliger la personne à ouvrir les yeux. On le voit on ne devrait pas impose une obligation d’information au fournisseur de crédit. Il y a une autre analyse plus envisageable, l’idée ici c’est que celui qui détient des informations, qu’un futur partenaire n’a pas, doit révéler ces informations car cette obligation permet de sanctionner celui qui tait des informations défavorables pour inciter le partenaire à contracter. La seule question qui se pose alors c’est le degré et les modalités de la divulgation. Doit-on tout révéler ? Et commet le révéler ? L’idée c’est que l’asymétrie des parties, entre le créancier et la caution quant à l’information sur le débiteur principal ne doit pas permettre au créancier d’obtenir un avantage, un profit dépassant un certain seuil.

     

    La jurisprudence quant à l’obligation d’information va quelque peu dans ce sens, l’hypothèse est celle du cautionnement fourni alors que la situation du débiteur principal est irrémédiablement obérée. La jurisprudence invoquant la loyauté contractuelle sanctionne le banquier qui n’a pas informé la caution de cette situation là. Est-ce qu’il faut faire peser sur le banquier un devoir de conseil ?  L’idée n’est pas simplement de délivrer une information il s’agit ici d’attirer l’attention de la caution sur l’éventuelle absurdité de son engagement et les risques d’un tel engagement et dissuader la caution de s’engager. La jurisprudence n’a pas été jusqu’à cette extrémité là elle a été plus loin que le devoir d’information mais pas jusqu’au devoir de conseil, elle a inventé  le devoir de mise en garde. Cette obligation s’articule autour d’une distinction entre la caution avertie et la caution non avertie, la caution avertie serait plutôt le dirigeant de telle façon qu’il y aurait une présomption. Ce devoir de mise en garde impose au banquier d’attirer l’attention de son cocontractant sur les risques d’endettement auxquels il s’expose en raison de ses capacités financières s’il s’engage.

    Ce devoir de mise en garde concerne les cautions non averties.

     

    La difficulté c’est comment mesurer ce risque ?

    Il faut nécessairement que le banquier connaisse la situation patrimoniale de la caution, ce ne sera pas nécessairement le cas, cela suppose que le banquier demande à la future caution de l’informer sur son état patrimonial, sur tous les éléments. Lorsque la caution aura fourni ces informations de mettre en adéquation ces deux éléments.

     

    Pourquoi cette information ?

    Il ne s’agit pas de dissuader la caution de s’engager il s’agit qu’elle s’engage en pleine connaissance de cause. Il faut qu’elle ait la chance de refuser d’être caution. La banque devra prouver qu’elle a exécuté cette obligation de mise en garde et en cas de manquement le préjudice de la caution non avertie ne peut être le montant de la dette. Le préjudice de la caution c’est la perte d’une chance. Il n’est pas certain que si le banquier avait attiré l’attention de la caution sur le risque d’endettement que la caution aurait refusé de s’engager. Son préjudice ne peut être que la mesure de la perte de chance d’un refus. Cela constitue une appréciation souverainement des juges du fond.

     

    La jurisprudence ne s’est pas arrêtée là et accompagnant le législateur elle a imposé au créancier un devoir de modération, en exigeant le respect d’une certaine proportion entre les facultés financières de la caution et le montant de son engagement. Ce devoir de modération résulte de la loi et de la jurisprudence. On retrouve ce devoir de modération dans l’article L 313-10 du Code de la Consommation, issu d’une loi du 31 décembre 1989 ; ce texte interdit à l’établissement de crédit de se prévaloir du cautionnement lorsque l’engagement de la caution était, au moment de sa conclusion, manifestement disproportionnée à ses biens et revenus.

    La loi comporte néanmoins une réserve, l’établissement de crédit retrouve le droit de se prévaloir de son cautionnement si le patrimoine de la caution au moment où cette dernière est appelée lui permet de faire face à son obligation. Il s’agit d’apprécier une proportion entre le montant de la dette garantie et le patrimoine de la caution.

     

    Qu’est-ce qu’une disproportion manifeste ?  La sanction de cette disproportion n’est pas la nullité mais la privation du droit de l’invoquer. L’article L 313-10 visait le cautionnement d’un crédit à la consommation, une loi du 1 er août 2003 va étendre cette règle à l’ensemble des cautions, personnes physiques, lorsqu’elles s’engagent envers un créancier professionnel quelque soit la nature d crédit garanti.

    Parallèlement, la jurisprudence a aussi énoncé une telle exigence de proportionnalité, elle l’a fait tout d’abord dans un arrêt Macron de 1997, où au regard de l’énormité de la somme garantie par une personne physique une faute de la banque a pu être retenue, faute entraînant la responsabilité de la banque et par le biais de l’allocation de DI, la diminution ou suppression de la dette de la caution.

     

    Il s’agit d’une responsabilité civile et il s’agit de sanctionner une faute dans le fait de contracter. La Cour de Cassation vise l’article 1147 du Code Civil, on doit donc en déduire qu’il s’agit d’une responsabilité contractuelle. Par la suite il s’est opéré un revirement partiel par un arrêt Nahoum de 2002, la Cour de préciser que la responsabilité de la banque ne pouvait être recherchée que si cette dernière disposait d’informations sur les revenus, le patrimoine et la faculté de remboursement de la caution. La seule énormité de l’engagement ne suffit pas à engager la responsabilité de la banque. En définitive, cette jurisprudence aboutit à imposer à la banque d’informer la caution sur les risques de l’opération.

     

    Ce devoir de modération ne pèse que sur les créanciers professionnels et la solution jurisprudentielle n’a véritablement vocation qu’à s’appliquer qu’au cautionnement souscrit antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi d’août 2003. Pour les cautionnements postérieurs on se réfèrera directement au Code de la Consommation. Cet ensemble législatif est animé par un désir, lutter contre le surendettement mais il s’agit aussi d’introduire un certain moralisme dans les relations entre la caution et le créancier.

     

    Chapitre III : Les effets du cautionnement

     

    Le cautionnement est unilatéral mais il y a toujours le débiteur qui n’est pas loin. Il en résulte que les effets du cautionnement vont se déployer dans le cadre de ce triangle, dans les rapports entre le créancier et la caution mais aussi dans les rapports entre débiteur principal et caution.

     

    I) Les rapport créancier – caution

     

    Le cautionnement a pour effet d’attribuer au créancier un droit de poursuite.

     

    A) Le droit de poursuite du créancier

     

    Le cautionnement attribue le droit au créancier de poursuivre un tiers, droit trouvant sa cause dans le rapport juridique entre le créancier et le débiteur principal. La difficulté alors est d’articuler le droit de poursuite propre au rapport créancier-caution avec le caractère accessoire du cautionnement. Il a été proposé de reprendre une distinction qui avait été développée par la doctrine allemande relative aux éléments constitutifs de l’obligation civile ; l’idée c’est que toute obligation civile a deux éléments : Il y a d’un côté la dette, la prestation due (le debitum) et de l’autre côté c’est le pouvoir de contrainte permettant au créancier d’agir en exécution forcée. Cette distinction a déjà été vue dans le cadre des obligations naturelles, il y a une dette mais pas de pouvoir de contrainte. On utilise cette distinction en matière de cautionnement et on dit que la dette est l’élément commun à la caution et au débiteur. Par contre, le pouvoir de contrainte dont dispose le créancier à l’encontre de la caution est distinct du pouvoir dont ce créancier dispose aussi à l’égard du débiteur principal.

     

    Cette distinction là permet de répondre en principe à la question suivante « Est-ce que si le créancier se voit privé de la possibilité d’agir contre le débiteur principal peut néanmoins agir contre la caution ? ». Cette question se pose dans l’hypothèse où le débiteur principal fait l’objet d’une procédure collective ; dans cette hypothèse là, le créancier voit son droit d’agir contre le débiteur principal suspendu. La caution pourrait avoir intérêt à dire « Vous en pouvez pas réclamer au débiteur principal, vous ne pouvez pas à mon égard ». La distinction entre debitum et le pouvoir de contrainte permet théoriquement que l’arrêt des poursuites à l’encontre du débiteur principal n’affecte en rien les poursuites contre la caution. Ce résultat découle de la logique du cautionnement. Après la loi du 26 juillet 2005, les droits du créancier à l’égard de la caution se trouvent bouleversés du fait de la procédure collective ouverte à l’encontre du débiteur principal. En cas de procédure de sauvegarde ou de redressement le créancier ne peut pas poursuivre la caution personne physique pendant la période d’observation. → Seule la caution personne physique bénéficie de cette faveur il est toujours possible de poursuivre la caution personne morale. La caution, personne physique, est généralement le dirigeant de l’entreprise qui éprouve des difficultés à se réaliser. C’est la logique des procédures collectives qui prévaut.

     

    Malgré une identité de dette, il n’y a pas extension de l’autorité de chose jugée pour une raison simple c’est que l’ACJ suppose une identité de parties, or caution et débiteur principal ne font pas un. Il y a cependant une exception à cette solution ; l’hypothèse de la solidarité entre la caution et le débiteur principal. La solidarité passive produit des effets dits secondaires, fondés sur l’idée d’une représentation mutuelle et en application de ces effets secondaires, ce qui a été jugé au regard de la dette à l’égard de l’un s’impose à l’autre. Les co-solidaires sont censés se représenter.

     

    La caution poursuivie dispose de moyens de défense. Pour échapper à la poursuite la caution peut invoquer des moyens de défense issus du cautionnement mais aussi des moyens de défense issus de l’obligation principale.

     

    B) Les moyens de défense de la caution

     

    1) Moyens de défense issus du cautionnement

     

    La caution peut aussi rechercher à ce qu’il soit opposé au créancier une fin de non recevoir et enfin, elle peut invoquer une défense au fond. Elle peut aussi former une demande reconventionnelle, elle ne va pas seulement demander le rejet de la demande adverse mais elle demande quelque chose en plus. Au regard de cette offre de moyens proposée par la procédure, les différent moyens de la caution se répartissent dans ces catégories. Certaines exceptions invocables par la caution constituent des exceptions de procédure c’est le cas par exemple du bénéfice de discussion dans ce cas la caution va exiger du créancier qu’il chercher d’abord à se faire payer sur des biens du débiteur principal, biens indiqués par la caution. Il en est de même pour le bénéfice de division, ici la caution va, exiger du créancier qu’il fractionne ses demandes.

     

    Les autres moyens de défense sont en principe des moyens de fond. La caution dispose en principe d’un choix par exception ou demande reconventionnelle, en tout état la caution doit les invoquer dans le cadre de l’instance où elle est recherchée par le créancier. En effet, si elle attend la fin de l’instance pour engager l’instance autonome elle risque de se voir oppose l’autorité de chose jugée puisque c’était l’un des moyens où elle aurait pu se prévaloir dans le cadre de l’instance antérieure.

     

    2) Moyens de défense issus de la dette principale

     

    L’article 2213 déduit que la caution peut proposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérent à la dette.

     

    Il faut opérer une distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et les exceptions purement personnelles. L’article 2289 du Code Civil donne une piste, ce texte dit « que l’on peut cautionner une obligation annulable pour incapacité du débiteur » ; l’incapacité est donc une exception purement personnelle.

     

    La question alors de savoir s’il s’agit d’une énonciation limitative ou s’il existe d’autres cas d’exceptions purement personnelles. La caution peut-elle exercer l’action en nullité pour dol appartenant au débiteur principal ? A cette question la doctrine répond quasi unanimement oui en invoquant le caractère accessoire du cautionnement et en faisant valoir que l’article 2289 est un texte spécial qui ne peut être étendu à d’autres cas. La Cour de Cassation quant à elle répond négativement, elle considère qu’il s’agit d’une exception personnelle dont la caution ne peut se prévaloir. Cette solution devrait être étendue à toutes les causes de nullité relative, cette solution de la Cour peut se justifier que par hypothèse le débiteur principal n’a pas agi. Si l’on admet que la caution puisse agir est-ce qu’il faut imposer à la caution de mettre le débiteur principal dans la cause ? La caution ne peut pas invoquer la nullité relative de l’obligation principale pour échapper à sa faute. Dès lors que l’exception de la disparition de l’obligation du débiteur principal a été constatée, la caution peut s’en prévaloir pour échapper à son engagement. Il peut arriver que le débiteur principal bénéfice d’un allègement de sa dette, dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité. Dans le cadre de procédures collectives, la caution, personne physique, peut se prévaloir en cas de redressement de l’arrêt du cours des intérêts, de même la caution peut se prévaloir du plan adopté dans le cadre de la procédure de sauvegarde. Dans le cadre d’un surendettement, la Cour de Cassation considère que la caution ne peut pas se prévaloir des remises ou suppression dont bénéficie le débiteur principale.

     

    II) Les rapports entre la caution et le débiteur principal

     

    La caution a pour vocation de payer à la place du débiteur principal mais elle n’a pas vocation à supporter à titre définitif la dette du débiteur principal. La loi octroi à la caution un recours après paiement contre le débiteur principal mais la loi permet aussi à la caution d’agir contre le débiteur principal par anticipation (avant paiement).

     

    A) Le recours après paiement

     

    L’article 2305 du Code Civil donne à la caution qui a payé un recours contre le débiteur. L’article 2306 quant à lui précise que la caution est subrogée dans tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur. 

     

    La caution dispose d’un recours personnel et d’un recours subrogatoire. Théoriquement ces deux recours sont distincts mais en pratique ils se confondent puisque la caution demandant le remboursement des sommes payées va invoquer son droit de créancier chirographaire va aussi se prévaloir des droits et sûretés dont bénéficiait le créancier. Le recours subrogatoire se justifie au regard des dispositions du Code Civil relatives à la subrogation, article 1251 du Code Civil puisque la caution était tenue avec un autre et il s’agit ici d’un cas de subrogation légale. La question peut se poser de savoir ce qu’est le fondement de ce recours personnel. On avance généralement que cette justification se trouve dans le fait que la caution a rendu un service au débiteur en payant sa dette. En rendant ce service la caution s’est appauvrie et c’est en raison de cet appauvrissement que la caution peut non seulement demander le montant de ce qu’elle a payé mais aussi tout le préjudice causé par la privation de la somme payée. On dit dans ce cas que la caution est un gérant d’affaires. Ce droit de recours après paiement ne s’impose pas à la caution, elle peut y renoncer et il s’agira alors d’une libéralité indirecte. La caution peut également perdre son recours mais alors cette perte va trouver sa justification dans les conditions dans lesquelles la caution a payé. Si la caution a commis une faute, une imprudence au moment du paiement et que l’exercice du recours aurait pour effet de causer un préjudice au débiteur, elle va en être privée. Cela se produira lorsque la caution va payer sans avertir le débiteur principal qui de son côté doit aussi payer le créancier. Ce sera le cas aussi si la caution paye sans avertir le débiteur alors même que ce débiteur aurait pu invoquer l’extinction de la dette ; dans ce cas aussi on va priver a caution de son droit de recours.

     

    En dernier lieu il faut préciser que la sûreté peut bénéficier de sûreté pour garantir son recours après paiement, ce peut être une sûreté réelle ou personnelle. Lorsqu’il s’agit de sûreté personnelle on parle de sous cautionnement.

     

    B) Le recours avant paiement

     

    Article 2309 du Code Civil. Ici il n’y a pas eu de paiement néanmoins le débiteur principal peut se voir sanctionner par la caution au fin d’indemnisation. Pour indemniser quoi ? L’une des idées serait de permettre à la caution, par anticipation d’obtenir le produit de son futur recours. Cela conduit à imposer au débiteur principal un paiement. On a proposé de voir dans cette faveur, une possibilité pour la caution d’agir à titre conservatoire ; quand il y a encore un moyen pour cette caution d’obtenir un paiement il faut l’autoriser à agir car après son paiement il est probable que le débiteur n’ait plus rien. La raison pour laquelle ce texte existe reste quelque peu mystérieuse.

     

    Ce qui est certain c’est que la caution peut recevoir du débiteur un paiement. Quant au montant de sa créance, ce que la caution peut réclamer c’est ce que peut réclamer le créancier mais il ne s’agit pas ici du paiement d’une dette préexistence il s’agit de l’indemnisation ayant pour finalité de garantir la caution.

    L’article 2309 énonce les cas dans lesquels le recours anticipé est possible ; il y en a 5 : si la caution est poursuivie en justice, lorsque le terme d’exigibilité de la dette est échoue, lorsque le débiteur est en déconfiture. Il couvre d’autre part la prorogation du terme, exposant la caution à un accroissement du risque d’insolvabilité du risque du débiteur.

     

    III) Les effets entre les cautions

     

    Dans l’hypothèse d’une pluralité de cautions, la caution qui aura payé l’intégralité de la dette disposera d’un recours contre les autres cautions ; recours personnel et subrogatoire. Ici la caution devra diviser ses poursuites.

     

     

    Chapitre IV : L’extinction du cautionnement

     

    Cette extinction peut s’opérer par voie de conséquence, ou par voie principale.

     

    I) L’extinction par voie de conséquence.

     

    Le cautionnement est une sûreté particulièrement accessoire. Le cautionnement comme toute sûreté n’existe qu’à l’égard d’une dette à garantir. Et l’objet de la garantie de la caution c’est la dette même du débiteur principal. De ce fait, tout ce qui entraine extinction de la dette principale entraine par contre coup l’extinction du cautionnement.

     

    II) L’extinction par voie principale.

     

    Ce sont les causes propres au cautionnement. Alors ici il faut distinguer les modes ordinaires d’extinction des obligations, puis la décharge de la caution en raison de l’impossibilité d’être subrogé dans les droits du créancier, et enfin le mécanisme de l’existence d’information, et la responsabilité du créancier.

     

    A) Les modes ordinaires d’extinction des obligations appliqués au cautionnement.

     

    L’article 2311 du code civil prend soin de souligner que l’obligation qui résulte du cautionnement s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations. Autrement dit, l’obligation de la caution est une obligation comme une autre.  Modes qui sont énoncés à l’article 1234 du code civil : paiement, remise de dette, compensation, confusion etc.

     

    Pour le cautionnement de dette future, on a vu que ce type de cautionnement procure au créancier une couverture pour une certaine période. Donc les dettes nées pendant la période garantie sont couvertes par l’engagement de la caution.

     

    Lorsque les parties ont stipulés un terme extinctif, les dettes postérieurement à ce terme ne relève pas de la garantie de la caution. On s’est demandé si la réalisation de certains événements ne devait pas être regardée comme des termes extinctifs. L’idée est que la modification des données ayant conduit la caution à s’engager a pu entrainer un bouleversement des prévisions contractuelles telles qu’il faudrait considérer que le maintien de la couverture n’est plus possible.

    La difficulté de cette analyse est qu’elle est source d’insécurité puisque le créancier lui peut se retrouver sans garantie alors même qu’il comptait là-dessus. De ce fait la jurisprudence n’a pas accueilli cette analyse là dans sa globalité. Néanmoins elle considère que certains événements constituent des termes extinctif. Il en est ainsi du décès de la caution. Le décès est un terme extinctif. Il en est de même de la disparition de la société créancière.

    La jurisprudence se refuse à considérer que la modification des relations entre le débiteur et la caution puisse être une cause d’extinction de l’obligation de couverture.

    L’hypothèse envisagée est celle où la caution est dirigeante d’une entreprise et qui cesse de l’être. Cet ancien dirigeant a l’impression d’être délier de son engagement et invoque le terme extinctif de son engagement. La jurisprudence dit non sauf si les parties prévoient expressément que la cessation des fonctions du dirigeant entrainera l’extinction de son obligation de couverture.

     

    2nd Difficulté relative au mode ordinaire d’extinction du cautionnement appliqué à un compte courant. C’est un instrument juridique. Il s’opère dans ce compte une fusion des éléments qui y entrent, qui deviennent de simples articles perdant leur individualité. Ce compte est indivisible.

    Comment est ce qu’on fait lorsque la dette future a pour objet le solde du compte. Et bien entendu que le terme extinctif du cautionnement est antérieur à la clôture du compte courant.

    En présence d’un cautionnement de dette future, le terme extinctif entraine que la caution n’est pas tenue des dettes nées après l’extinction, à l’échéance. L’obligation de règlement ne porte que sur les dettes nées pendant la période de couverture. Or, le compte courant étant indivisible il faudrait pour respecter cette unité attendre sa clôture pour savoir quelle dette la caution doit payer. Mais là on méconnait le caractère limité dans le temps de l’obligation de couverture.

    La jurisprudence, au regard de ces deux contraintes, a trouvé une solution intermédiaire.

     

    Il y a 3 étapes pour déterminer ce que la caution doit :

    1er étape : à l’échéance, à l’extinction du cautionnement on va établir un solde provisoire. On va faire comme si le compte courant s’interrompt à ce moment là. Ce solde va constituer le plafond de la garantie de la caution. La caution ne pourra payer plus. Cela signifie donc que les crédits utilisés par le débiteur postérieurement à ce solde provisoire ne pourront pas être mis à la charge de la caution.

    2e étape : Et donc lors de la clôture du compte les débits postérieurs à l’extinction du cautionnement devront être soustrait du solde définitif.

    3e étape : Mais la caution va bénéficier des remises effectués par le débiteur principal postérieur à l’extinction du cautionnement.

    Au regard du solde provisoire, celui-ci pourra s’éteindre du fait des remises postérieures faite par le débiteur principal. L’idée est que tout ce qui vient au crédit en faveur du débiteur principal, bénéficie aussi à la caution. Et tout ce qui vient augmenter la dette du débiteur principal ne peut venir augmenter la garantie de la caution.

     

    B) La décharge de la caution par l’impossibilité de subrogation au créancier.

     

    Article 2314 du code civil. Cet article dispose que la caution est déchargée lorsque la subrogation au droit hypothèque et privilège du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution.

    Il s’agit d’une disposition impérative « toute clause contraire est réputée non écrite ».

     

    Quelle est la nature de cette décharge ? Qu’est ce qui explique ce texte ?

    L’idée première c’est que le recours de la caution est essentiel de cette sûreté. L’idée c’est qu’il est de l’essence de ce mécanisme que la caution ne supporte par la charge définitive de la dette, la caution par le biais de la subrogation peut aussi s’en prévaloir. A défaut de subrogation, la caution n’est qu’un pauvre créancier ce qui signifie que la probabilité de récupérer ses fonds sont extrêmement faible.

     

    L’article 2314 fait obligation au créancier de conserver ses droits préférentiels au profit de la caution. Il a un devoir de préserver les intérêts d’autrui. L’article 2314 parait ainsi avoir un double fondement. La déchéance de ce texte parait être la sanction d’une faute, faute de créancier qui n’a pas préserver les droits donc aurait du bénéficier la caution. Il s’agit d’un cas de responsabilité civile. On peut aussi avancer qu’il s’agit en quelque sorte de la mise en œuvre d’une condition résolutoire implicite. La condition résolutoire est la réalisation future d’événement incertaine. Réalisation qui entraine la disparition de l’obligation contracté. L’idée est que la caution s’est engagée en ayant tenu compte des droits dont bénéficiés le créanciers.

    La disparition de ces droits préférentiels entraine l’anéantissement du contrat de cautionnement.

    Mais la sanction ici est la décharge c'est à dire la privation du droit d’invoquer le cautionnement.

     

    La perte de quel droit autorise la caution à se prévaloir de la décharge ? Il faut que ce soit un droit qui confère un avantage supplémentaire ou autre par rapport au droit que détient tout créancier chirographaire. L’erreur à éviter c’est que le créancier ne peut pas priver la caution du droit de demander le remboursement des frais exposé au débiteur.

     

    L’article 2314 dit que les droits préférentiels sont des droits, des hypothèques et privilèges du créancier. La Cour de Cassation ne s’est pas tenu à cette énumération, et énonce que cette disposition ne s’applique qu’en présence de droit comportant un droit préférentiel conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance.

    Ressort de la jurisprudence que constitue un droit préférentiel tout d’abord les sûretés. Constitue aussi un droit préférentiel le bénéfice d’une réserve de propriété. Il en est de même du droit de rétention. Et également pour l’exception de compensation. Le bénéfice de la solidarité passive.

     

    Mais ne constitue pas la perte du droit préférentiel le fait d’avoir laissé le débiteur insolvable.

     

    Est-ce que les droits potentiels constituent des droits préférentiels ? Il faut prendre comme exemple la sûreté provisoire. L’idée c’est que le créancier n’a pas de titre exécutoire, ou titre lui permettant de prendre une garantie définitive sur le patrimoine du débiteur car sa créance est contestée par ce débiteur. Mais ce créancier dans l’attente d’une consécration juridictionnelle de la créance va obtenir le droit d’inscrire une hypothèque sur un bien du débiteur principal. Et lorsque le créancier obtiendra un titre définitif, un jugement, il se servira de ce jugement pour inscrire un titre définitif. La garantie compte à partir de l’inscription provisoire, effet rétroactif. Ça va permettre de gagner du temps.

     

    Est-ce que la caution peut compter sur ce droit potentiel ? Est ce que la perte du droit potentiel constitue la perte d’un droit préférentiel ? La jurisprudence dit oui. Et donc le créancier est tenu d’inscrire définitivement la sûreté.

    Est-ce que si le créancier bénéficie d’une promesse d’hypothèque, est ce que le défaut de cette promesse équivaut à la perte d’un droit préférentiel ? La Cour de Cassation dit non, il s’agit d’une simple promesse qui ne créait à la charge du débiteur ou du constituant une obligation de fait et donc de ce fait cela ne constitue pas un droit préférentiel.

     

    Il faut pour que l’article 2314 soit invoqué par la caution, que la perte du droit préférentiel soit imputable au créancier. C’est une faute du créancier. Cette faute du créancier peut être un acte positif ou une abstention. Mais l’essentiel c’est qu’il soit responsable de la perte. Si la perte est imputable à un tiers il s’agira d’un cas de force majeure et dans ce cas on ne pourra reprocher une faute au créancier. Ensuite, même si la perte est imputable au créancier faut il encore que le droit perdu ait présenté une utilité pour la caution. L’article 2314 n’impose pas cette condition là néanmoins si le droit perdu du fait de la négligence du droit du créancier. Si la perte de ce droit n’aurait rien changé à la situation de la caution, cette dernière ne peut pas se plaindre.

    Ex : Si un autre créancier s’était inscrit avant le créancier dans le cautionnement. Et si le montant de la créance de ce 1er créancier absorbe la totalité de la valeur de l’immeuble il importe peu pour la caution que ce créancier est omis d’inscrire l’obligation.

    On ne peut se plaindre que de la perte d’un droit pratiquement utile.

     

    Cet ensemble de condition entraine un jeu d’équilibre sur le terrain de la charge de la preuve. La caution doit prouver que la subrogation dans un droit préférentiel a été rendu impossible par le fait du créancier.

    Le créancier dès lors que cette preuve est rapporter doit démontrer pour échapper à la sanction que ce droit préférentiel n’aurait pas été efficace ou que l’existence de d’autre droit préférentiel assure une effectivité au recours subrogatoire de la caution.

     

    C) Les obligations d’information du créancier.

     

    Le créancier est légalement tenu d’éclairer le consentement de la caution. Devoir de mise en garde.

    Mais l’information n’intervient pas qu’au stade de la formation, il y a une information au fil du contrat. L’idée de protéger la caution a conduit le législateur a imposé une information de cette dernière sur l’évolution de la dette. Et information sur la défaillance du débiteur.

     

    1) Information sur l’évolution de la dette garantie.

     

    La jurisprudence n’a jamais voulu consacrer une telle obligation à la charge du créancier. Le créancier n’a pas mission de protéger les intérêts de la caution. On pourrait considérer qu’il appartient au débiteur principal d’informer la caution sur le sort de la dette garantie. Mais le législateur lui ne s’est pas arrêté à ces objections et a érigé une telle obligation d’information.

    1er étape : en 1984, article 48 d’une loi du 1er mars 1984, article L313-22 du code monétaire et financier. Ce texte impose aux établissements de crédit et ayant accordé un concours financier sous la condition du cautionnement par une personne physique ou morale d’informer celle-ci au plus tard le 31 mars de chaque année du montant de la dette garantie en principal et accessoire au 31 décembre de l’année précédente. Et du terme du cautionnement ou de la faculté de résiliation de celui-ci. Sanction = Privation de la garantie des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la suivante.

     

    2e étape : loi du 11 février 1994, loi Madelin en son Article 47-2. Cette loi va étendre l’obligation précédemment posé à tous les créanciers. Mais uniquement en faveur des cautions personnes physiques. Et il faut que ces cautions personnes physiques aient consenti un cautionnement à durée indéterminée d’une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel.

     

    3e étape : loi du 29 juillet 1998 qui va ajouter un 2nd alinéa à l’article 2016 du code civil devenu depuis l’article 2293 du code civil. Et ici tout créancier bénéficiant d’un cautionnement indéfini consenti par une personne physique, doit informer tous les ans à une date convenue ou à la date d’anniversaire du contrat du montant de la créance garantie et de ces accessoires.

     

    En 2003, loi Dutreil, devenu l’article L331-6 du code de la consommation impose à tous créancier d’informer toutes cautions personnes physiques au plus tard le 31 mars de chaque année du montant du principal et des accessoires restant à accomplir au 31 décembre de l’année précédente ainsi que du terme de cet engagement.

     

    Si jamais l’engagement de la caution est à durée indéterminée, il faut alors rappeler à la caution sa faculté de révocation. La sanction est alors la déchéance. Déchéance du droit à garanti des pénalités ou intérêt de retard échu depuis la dernière information jusqu’à la prochaine information.

     

    La jurisprudence a une interprétation dynamique de ces textes, et cela s’est manifesté au regard de la 1er étape.

     

    L’entreprise bénéficiaire c’est toute entreprise à titre libérale.

     

    La jurisprudence a du élaborer un régime spécifique pour la fourniture de cette information. Le créancier doit prouver qu’il a envoyé l’information à l’autre, en fournissant une copie de la lettre d’envoi. La production de la copie suffit à prouver l’envoi de l’information si rien d’autre n’est invoqué. Mais le créancier n’a pas à prouver que la caution n’a pas effectivement reçu cette information. Après c’est à la caution de prouver qu’elle n’a pas reçu la lettre.

     

    2) Information sur la défaillance du débiteur principal.

     

    Pourquoi informer la caution que le débiteur n’assure pas ces obligations ? L’idée est que le créancier ne doit pas laisser la charge s’alourdir. Il faut mettre à la caution d’éviter que le navire coule.

     

    Le législateur est intervenu par différent textes : obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur.

    Article L313-9 du code de la consommation c’est pour les établissements de crédit. Obligation relative, porte sur les crédits à la consommation et crédit immobilier dont bénéficient les consommateurs. Dès le 1er incident notable, la banque doit informer la caution.

    Loi Madelin article 47-3  impose la même obligation pour tous créanciers à l’égard d’une caution personne physique garantissant une dette professionnel d’une société ou entrepreneur individuel.

     

    Ce devoir d’information porte sur la défaillance du débiteur dès le 1er incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de la dette.

     

    Article L341-1 issu de la loi de 1998, tout créancier professionnel est débiteur de l’obligation et le bénéficiaire est la caution personne physique.

     

    La sanction est identique dans les 3 cas : déchéance de la garantie des pénalités et intérêts de retard échu entre la date du 1er incident est celle de l’information.

     

    D) La responsabilité civile du créancier.

     

    Le comportement du créancier a pu être constitutif d’un manquement aux exigences de bonne foi ou à tout de moins constitué une exigence coupable contournement sa responsabilité à l’égard de la caution qui en aura subit les conséquences.

    Cette faute entraine une perte de chance pour la caution soit de ne pas être poursuivi, soit d’exercer un recours efficace contre le débiteur, soit d’être libérer de son obligation. L’intérêt ici est qu’on permet à la caution d’invoquer la responsabilité du créancier par voie d’exception. L’idée c’est que la caution va invoquer cette responsabilité pour obtenir au pire une diminution de sa dette, au mieux l’extinction par voie de compensation, voir la déchéance du créancier. C'est à dire la privation du droit de la poursuivre.

     

    Le créancier à titre de caution sera privé de son droit de poursuivre la caution.

     

    Quelles sont les causes de responsabilité les plus fréquemment invoqué ? Le manquement à l’obligation d’information au stade de la formation du contrat. Devoir de mise en garde.

    Mais plus fréquemment la caution va reprocher au créancier d’avoir abusivement soutenu le débiteur principal lui ayant fourni un crédit qui lui aura permis de se maintenir artificiellement en vie et ainsi d’augmenter son passif. Il est reproché aussi aux établissements de crédit, la brutalité de la rupture du crédit. Il s’agit de responsabilité civile, la seule invocation de cette faute ne suffit pas. Il faut un lien de causalité et un préjudice en découlant.

    La jurisprudence veille aux conditions de la responsabilité.

     

     

    Titre II : Les sûretés personnelles non accessoires.

     

    Sûretés personnelles non accessoires, ça ne signifie pas qu’il ne s’agit pas d’une sûreté. Ici il s’agit de techniques dans lesquels la dette du débiteur principal ne constitue pas l’objet de l’obligation du garant.

     

    Longtemps, la seule sûreté personnelle connue était le cautionnement. Mais ce dernier a été l’objet de multiple intervention jurisprudentielle, législative en vue de protéger la caution. Cette protection a été tellement efficace que les créanciers ont cherché d’autres outils permettant d’obtenir économiquement la même chose sans avoir à souffrir d’une protection jugée encombrante.

     

    Pour échapper à cela, on a eu recours à deux techniques, qui ont été par la suite consacré dans le code civil : la garantie autonome et la lettre d’intention.

    On ne va étudier que ces deux là, mais il y en a d’autres. C’est le cas par exemple de la promesse de porte-fort. C’est s’engager à l’égard d’une personne à ce qu’une autre contracte avec elle.  Cette technique peut être utilisée dans le cadre de garantie. Le porte-fort va s’engager à ce qu’un tiers exécute son obligation. Pour la cour de cassation, il s’agit d’un engagement quasi identique au cautionnement puisque pour la cour de cassation si le tiers ne s’exécute pas, le porte fort n’est pas tenu à des D&I mais est tenu d’exécuter l’obligation du tiers.

     

    Autre technique : engagement solidaire non intéressé. Prévu à l’article 2216 du code civil. L’idée ici est qu’on va avoir un codébiteur solidaire, mais cette personne n’a aucun intérêt à la dette. Ça permet d’obtenir un résultat proche du cautionnement mais d’échapper à ses règles.

     

    Autre technique : la délégation imparfaite.

     

    Chapitre I : La garantie autonome.

     

    I) La notion.

     

    La garantie autonome est consacrée à l’article 2321 du code civil. Consécration à la suite d’une ordonnance de 2006. Cet article définit la garantie autonome comme l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrit par un tiers à verser une somme soit à 1er demande, soit suivant les modalités convenues. Il y a donc 3 personnes, relations triangulaire. Il y a les 2 parties à la relation économique de base et un garant qui traditionnellement est une banque.

     

    Ces 3 personnages ont des dénominations :

    -           Le créancier garanti est désigné comme étant le bénéficiaire.

    -           Le débiteur est désigné comme étant le donneur d’ordre. Généralement c’est lui qui demande, indique le garant de mettre en place la garantie.

    -           Le garant.

     

    La garantie autonome fait l’objet de multiple nomination. On parle de garantie contractuelle, automatique, de garantie abstraite, de garantie indépendante et aussi de garantie autonome. La technique est toujours la même. Il ne faut pas s‘attacher à l’étiquette.

     

    Cette garantie malgré sa consécration n’est pas née en 2006. Il s’agit du fruit de la liberté contractuelle. Passif dans le commerce international. En effet, dans le cadre des échanges internationaux l’importateur d’un bien s’il n’est pas satisfait par ce bien ou par la prestation de l’exportateur, ce qu’il veut éviter c’est d’avoir à combattre devant les tribunaux du pays de l’exportateur. Pour éviter cela l’importateur va exiger au départ une somme d’argent à titre de garantie. Le problème est que ce type de garantie coûte cher. L’idée a été de recourir à un crédit par signature en quelque sorte. C’est qu’une banque s’engage à payer une somme à première demande de l’importateur. Comme ça, s’il y a une exécution l’importateur appelle la garantie et il revient alors au demandeur d’ordre de venir contester cet appel à garantie. Mais en toute hypothèse l’importateur ne subit pas le risque du temps du procès.

     

    Cette technique sommaire a été aussi utilisée en droit interne. Essentiellement dans les marchés publics. L’idée était pour la personne publique de ne pas avoir à payer, à subir le risque de payer partiellement un marché et que le titulaire du marché parte avec l’avance sans ne rien faire.

    Puis on est venu utiliser cette technique en lieu et place du cautionnement. Pourquoi ? Pour bénéficier de l’inopposabilité des exceptions propres à la garantie autonome. Pour échapper au caractère accessoire du cautionnement. Certain ont pu avance que cela amener à méconnaitre la protection de la caution, atteinte à l’ordre public dans un certain sens.

    La jurisprudence a admis la validité de cet engagement, de la garantie autonome même dans les rapports d’ordre interne.

     

    Cette garantie autonome est distincte d’autre technique.

    1er confrontation : Elle se distingue du cautionnement tout d’abord. C’est simple, la caution s’engage à payer la dette d’autrui, le garant s’engage à payer sa dette. Il n’y a pas de lien essentiel entre la dette du garant et celle du donneur d’ordre.

    En pratique c’est un peu plus compliqué. Et cela parce que le garant comme pour toute sûreté, le garant s’engage en considération de l’obligation du tiers. Il ne s’agit pas d’un engagement abstrait. Or quand les parties rédigent, elles ne qualifient pas nécessairement la sûreté personnelle ne cause et elles peuvent faire même dans le cas de qui peut paraitre comme une garantie autonome, faire pleinement référence à l’obligation autonome du débiteur principal. il appartient au juge du fond de rechercher l’intention des parties.

    Les juges doivent se fonder sur un élément essentiel c’est que le cautionnement ne se présume pas. Et donc il faut que l’engagement de payer la dette d’autrui soit certain. Une fois cette certitude acquise, il faut alors que les juges recherchent si les parties ont voulu au delà des termes employés que l’obligation de la caution soit la dette même du débiteur principal ou qu’elle soit distinct.

     

    2e confrontation : la garantie autonome n’est pas une délégation imparfaite.

    Article 2275 du code civil. Qu’est ce que la délégation ? C’est l’engagement ou l’opération par laquelle un débiteur, le délégant, donne au créancier, le délégataire, un autre débiteur le délégué. Ce dernier va s’obliger envers le délégataire. Si à la suite de cet ordre, le délégant est libérer de son obligation il y a alors délégation parfaite ou bien novation par changement de débiteur. Si l’engagement du délégué n’entraine pas l’extinction de l’obligation du délégant dans ce cas on est en présence d’une délégation imparfaite.

    Dans l’esprit de l’article 2275 du code civil, il y a préexistence de la dette du délégant envers le délégataire. Adjonction d’un nouveau lien d’obligation. Et l’on ajoute que c’est en principe l’inopposabilité des exceptions. Les rapports de base délégant délégataire et les rapports entre le délégant et le délégué ne peuvent pas affecter le rapport entre le délégataire et le délégué. Le délégué ne peut se prévaloir des exceptions issues des deux autres rapports avec le délégataire. Ce n’est pas exactement pareil que la garantie autonome.

    1er différence : La délégation imparfaite est d’abord une technique de simplification des paiements. Pourquoi ? Tout simplement parce que le délégué est très généralement le débiteur du délégant. Et en payant entre les mains du délégataire, il vient simplement éteindre sa dette à l’égard du délégant. Cela signifie aussi que délégué paye sa dette mais définitivement, il n’a pas de recours. Ce n’est pas le cas dans la garantie autonome. Si la garantie paye sa dette il a un recours contre le donneur d’ordre.

    2e différence : Ensuite dans la délégation imparfaite l’indépendance des engagements des différents rapports n’est pas de l’essence de l’institution. Lorsque la délégation est certaine, il y a effectivement une inopposabilité des exceptions. L’engagement du délégué par rapport au délégataire est pleinement autonome par rapport au deux autres rapports. Mais lorsque la délégation est incertaine, l’engagement du délégué est alors construit en contemplation de l’obligation du délégant à l’égard du délégataire.

    Dans ce cas, on considère que le délégué peut se prévaloir des exceptions affectant l’obligation du délégant à l’égard du délégataire. Ce qui en principe n’est pas le cas en matière de garantie autonome.

     

    Le plus souvent les garanties autonomes sont payables à première demande du bénéficiaire, qui n’a juste qu’à demander à être payer. Mais les parties peuvent quelque peu atténuer le caractère inconditionnel dans la mise en œuvre de cette garantie en stipulant par exemple que le garant est tenu de payer qu’à première demande justifiée. Ce qui signifie que le bénéficiaire doit justifier les raisons pour lesquelles il met en œuvre la garantie. Mais il peut arriver aussi que le paiement de la garantie soit subordonné à la production par le bénéficiaire de certains documents spécifiés dans le contrat de garantie. On parle alors de garantie documentaire. Faut bien noter que l’exigence de ces documents ne remet pas en cause l’indépendance entre la garantie et l’obligation principale. Le garant doit seulement vérifier que les documents présentés  sont prévu dans le contrat et ensuite doit payer.

     

    Il peut exister une garantie de premier rang en plus de la garantie autonome.  L’idée ici est que le garant sera lui même garantie par le biais d’une garantie autonome. Le garant lui même pourra appeler en garantie un contre garant. Généralement l’importateur va exiger que la garantie émane d’une banque de son pays. Et la banque de ce pays va exiger une garantie émanant de la banque de l’exportateur.

     

    II) Le régime.

     

    Ce régime est relativement embryonnaire dans le code civil. Après avoir défini la garantie autonome l’article 2321 indique que le garant n’est tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre.

     

    Cette disposition ne permet pas de tout régler.

     

    A) Les conditions de la souscription de la garantie autonome.

     

    Les conditions de formation de la garantie autonome sont les conditions du droit commun.

     

    Question du pouvoir :

    → Applique t’on l’article 1415 du code civil à la garantie autonome ? Texte qui définit les conséquences de l’engagement d’un époux commun en bien en tant que caution quand à l’étendu du gage des créancier. Les biens communs ne peuvent rentrer dans le gage du créancier que si le conjoint a autorisé le cautionnement. A défaut d’une telle autorisation, le créancier ne peut poursuivre la caution que sur ses biens propres. Ce texte s’applique t’il à la garantie autonome ? Si on s’en tient à la lettre du texte, non. Mais il s’agit ici de protéger le capital commun. Or, on pourrait dire que cautionnement et garantie autonome ont le même effet. L’identité de risque devrait conduire à une identité de régime.

    Question par rapport au droit de sociétés : En matière de cautionnement, l’engagement d’une SA était subordonné à une autorisation du conseil d’administration ou de surveillance. Cette disposition s’applique au garantie autonome tout simplement parce que les dispositions du code de commerce vise les cautionnements aval ou garantie.

    Pour les autres sociétés, il faudra vérifier si l’engagement en tant que garant rentre ou non dans l’objet social.

     

    Question de la preuve :

    Quelles sont les règles de preuve applicable à la garantie autonome ? Se sont les mêmes que pour le cautionnement. L’article 1326 du code civil va s’appliquer ici. L’exigence de mention manuscrite intervient ici.

     

    B) La mise en œuvre de la garantie.

     

    1) Comment et quand l’appel de la garantie peut elle être réalisé ?

     

    L’idée c’est que l’appel doit être conforme aux stipulations contractuelles. Conformité d’abord formelle. Si les parties ont prévus une certaine forme, le bénéficiaire doit emprunter cette voie là.

    En 2nd lieu conformité temporelle. Ça doit être ni trop tôt, ni trop tard. Trop tôt car on invoque un abus de l’appel. Trop tard car la garantie n’est plus due.

     

    Reste une question. Il est des hypothèses où le bénéficiaire pourra exiger la prorogation de la garantie sous la menace à défaut de s’en prévaloir. Proroger ou payer. En soi cette menace là n’est pas constitutive d’une fraude ou d’un abus manifeste. Le garant nonobstant cette menace, il doit payer.

     

    Le garant n’est pas tenu d’obtenir l’accord du donneur d’ordre pour payer.

     

    2) De quel moyen dispose le garant pour s’opposer à cet appel ?

     

    L’idée fondamentale ici est que la spécificité de la garantie autonome par rapport au cautionnement c’est qu’il y a une inopposabilité des exceptions. Bien évidemment le garant ne peut pas se prévaloir de ces propres rapports avec le donneur d’ordre pour refuser de payer. Le garant ne peut pas se prévaloir des exceptions inhérentes au rapport entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre. Cela signifie qu’il ne peut pas dire que le contrat de base est nul ou que l’obligation de garantie est éteinte. Il ne peut pas invoquer cela pour ne pas payer.

     

    Cette indépendance entre l’obligation du garant et du donneur d’ordre n’est pas absolue. Un peu comme à l’image de la lettre de change. Il peut y avoir une remise en cause de ce principe. C’est déjà le cas dans le cadre des procédures collectives. On admet que l’indépendance ne joue pas pleinement. L’idée dans le cadre de procédure collective, et que le dirigeant saisisse le plus rapidement possible les juridictions compétentes pour prévenir la déchéance de l’entreprise. Plus on intervient tôt, plus les chances de préserver l’emploi sont importantes. Il ne faut pas que les dirigeants de l’entreprise soit réticent à déclencher les procédures de sauvegarde car ils craignent que les créanciers ne se retournent contre aux en qualité de caution ou de garant. Il faut alors que les dirigeants bénéficient aussi de la suspension des poursuites qui résulte de l’ouverture d’une procédure collective.

    Et poursuivant dans cette perspective, le législateur prévoit que le souscripteur d’une garantie peut se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts. Mais aussi des dispositions contenues dans l’accord de conciliation.

     

    Dans ces hypothèses précises le garant, personne physique, peut les dispenser du principe d’inopposabilité des exceptions. Il s’agit de règles spéciales qui ne s’appliquent pas tout le temps.

     

    La 2e entorse s’agit de la fraude. L’article 2321 prévoit cette hypothèse et indique alors que le garant n’est pas tenu. Très souvent invoquée, mais peu accueillie. Lorsqu’il s’engage à payer, le garant accepte de couvrir un risque. Risque d’un événement dommageable. Lorsque la garantie est mise en œuvre alors même que le risque ne s’est pas réaliser, on pourrait dire que le contrat est détourné de sa finalité. Extinctivement on pourrait dire que le contrat est privé de cause. Mais ici ça n’aide pas car principe d’inopposabilité des exceptions.

    Cela ne suffit pas pour établir la fraude. Non seulement il faut que la garantie ait été mise en œuvre en l’absence de droit, mais il faut aussi et surtout que le garant ait été de mauvaise foi.

    C’est le fait d’avoir mis en œuvre la garantie alors qu’il savait qu’il était sans droit.

     

    La difficulté est la preuve. Il faut que cette conscience d’agir sans droit soit manifeste, évidente. Sans que le juge n’ait à opérer une instruction particulière.

     

    L’article 1321 parle de fraude ou abus manifeste, les deux conditions sont réunies. Dans la fraude on veut l’intention de nuire, mais la jurisprudence exige simplement la conscience du préjudice causé à autrui.

     

    a) Le recours du garant

     

    i) Les recours du garant contre le donneur d’ordre

     

    Ce recours ne peut être qu’après paiement et il n’existe pas de mécanisme comparable a celui qu’on a trouvé en matière de cautionnement. Le recours après paiement parait s’imposer tout simplement parce que la garantie autonome est une sureté personnelle et le garant n’a pas vocation a supporter la charge définitive de la dette. De plus on peut considérer que la fourniture d’une garantie autonome constitue l’exécution d’un contrat particulier : un contrat de crédit conclu entre le donneur d’ordre et le garant. Le garant s’engageant à faire l’avance d’une certaine somme d’argent. Il s’agit d’un crédit par signature. Dès lors que le garant paie, comme dans tout contrat de crédit, le donneur est tenu de restituer la somme prêtée.

    Le garant autonome bénéficie t il d’une recours subrogatoire ? Peut il agir contre le donneur d’ordre en bénéficiant des droits dont pouvait se prévaloir le bénéficiaire.

    Selon l’article 1251 3° du code civil : la subrogation légale n’opère que si l’ont était tenu avec d’autres ou pour d’autres. Le recours subrogatoire devrait être écarté, toutefois la jurisprudence va au delà des termes de l’article 1251 et adoptant une interprétation finalise permet au garant d’invoquer la subrogation dans les droits du bénéficiaire. L’intérêt sera assez réduit car le garant pourra se voir opposer les exceptions.

     

    ii) Les recours du garant contre le bénéficiaire

     

    Un tel recours est envisageable lorsque la garantie a été indument appelée.  C’est une action en répétition de l’indu qu’exerce le garant contre le bénéficiaire.

     

    b) Les recours du donneur d’ordre

     

    Le donneur d’ordre dispose d’un recours contre le bénéficiaire lorsque la garantie a été appelée indument.

     

    C) L’extinction.

     

    En matière de garantie autonome il n’y a pas de distinction entre obligation de couverture ou de règlement. Celle-ci se transmet donc aux héritiers du garant. L’arrivé du terme de la garantie emporte extinction définitive de la sureté et donc de toute obligation à la charge du garant.  Cette garantie autonome s’éteint de la manière que les autres obligations.

    Bien que la jurisprudence octroie au garant un recours subrogatoire, ce dernier ne bénéficie pas de la déchéance du droit de se prévaloir du cautionnement lorsque le créancier a perdu des droits préférentiels. Ce texte ne s’applique pas à la garantie autonome.

     

     

    Chapitre II : La lettre d’intention

     

    La lettre de confort/d’intention est un écrit par lequel une personne fait part à un créancier en des termes variables et souvent imprécis de sa volonté de soutenir le débiteur afin de permettre à ce dernier d’exécuter ses engagements. En pratique cette lettre émane d’une société mère qui désire que sa filiale accède au crédit.

    Cette lettre a été créée dans le monde anglo-américain et son existence en France a été introduite par un parère d’une association des banques française en 1973.

    Cette sureté est restée pendant longtemps un contrat innommé, c’est l’ordonnance du 23 Mars 2006 qui l’a introduit un article 2322 qui va définir ce qu’est la lettre d’intention. Cette disposition nous dit qu’il s’agit de l‘engagement de faire ou de ne pas faire, ayant pour objet le soutient apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers sont créancier.

    Cette lettre de confort est appréciée pour sa souplesse, mais source de contentieux en raison de l’imprécision de l’engagement de l’émetteur de la dette. Cette imprécision est au cœur des discussions autour de la lettre qu’il faut qualifier.

     

    I) Questions de qualification

     

    Qualifier, consiste à ranger des faits dans une catégorie juridique. Mais ici, le contenu d’une lette d’intention n’est pas prédéterminé et il faut commencer par se demander s’il s’agit d’obligation juridique ou d’ordre moral.

    L’article 12 du CPC fait obligation au juge de qualifier : «  il doit donner ou resituer leur exacte qualifications aux fait ou  actes litigieux… ». Il importe peu que les partie aient nommé leur lettre.

     

    Il y a trois qualifications qui peuvent être retenues :

    _ Un engagement d’honneur

    _ Un contrat nommé

    _ Un engagement de faire ou ne pas faire

     

    Un engagement d’honneur : C’est un engagement non juridique. Il s’agit d’obligation d’ordre moral : Leur respect ou leur irrespect ne bénéficie pas du concours de la sanction étatique. Il peut exister une sanction externe : la réputation entachée. Un certain nombre de lette d’intention sont dénommé d’engagement moral : c’est le cas quand le rédacteur introduit, recommande, une personne à l’égard d’une autre. Qu’une société invite une banque a donné son concours financier, ou qu’elle informe une banque des liens qui peuvent exister avec la société désirant être financé.

    Mais il y a toujours la responsabilité délictuelle.

    Ce n’est pas parce qu’il est indiqué engagement sur honneur que c’est vraiment le cas.

     

    Un contrat nommé : Sous l’étiquette de lettre de confort, se cache une autre sureté. Il s’agira soit d’un cautionnement soit d’une garantie autonome. On peut dire que c’est un contrat créateur d’un engagement de faire ou de ne pas faire.

     

    Un engagement de faire ou ne pas faire : Pour qu’une telle qualification soit possible, il ne faut pas que l’auteur de la lettre s’engage à payer une somme d’argent.  Il va s’engager à adopter un certain comportement et ce comportement sera à l’égard d’une personne qui est débitrice d’une autre personne : abstention ou alors agir pour permettre l’exécution de cette obligation. Cet engagement n’est pas un acte unilatéral. Il s’agit d’un contrat qui va se nouer avec le bénéficiaire de l’engagement, même si son acceptation est tacite. Il s’agit d’un contrat. Les parties sont libres quant au contenu des obligations en cause. Il peut s’agir d’un engagement juridique, d’une obligation de faire.

     

    S’agit-il d’une obligation de moyen ou de résultat ? Cette distinction est descriptive, mais cette distinction n’a de sens que lorsque les parties ne sont pas exprimées : le premier critère est ce que les parties ont dit.

    Jusqu’à deux arrêts de la Cour de Cassation de 1999 et 2000 on admettait une certaine distinction. On estimait que l’auteur d’une lettre de confort était tenu d’une obligation de moyen lorsqu’il s’engageait à mettre en œuvre certain moyens devant permettre au débiteur d’exécuter ses engagements vis-à-vis de son créancier.

    La cour de cassation a ensuite dit que le critère : on est en présence d’une obligation de moyen chaque fois que l’auteur de la lettre ne stipule pas, s’engage a payer au lieu et place du débiteur.

     

    II) Le régime juridique

     

    A) La création ou l’émission de la lettre de confort

     

    1) L’expression du consentement

     

    Applique-t-on 1326 à la lettre de confort ? Cet article a été interprété à des fins de protection du consentement. Il s’agit de s’assurer que l’auteur de l’engagement a conscience de s’engager. L’article 1326 ne vise que les obligations de sommes d’argent, or l’auteur de la lettre d’intention au sens de l’article 2322 n’est tenu que d’une obligation de faire ou ne pas faire. De ce fait l’article 1326 ne peut s’appliquer à la lette d’intention.

     

    2) Les questions de pouvoirs

     

    La problématique est identique que pour la garantie autonome. L’article 1415 du code civil s’applique t il à la lettre d’intention ? Si l’on s’en tient à la lettre : la réponse est non. Si on se réfère à la finalité de ce texte, alors on doit appliquer l’article.

    […]

    Depuis 2006, la lettre d’intention est qualifiée par le législateur de sureté personnelle. Une doctrine minoritaire conteste cette analyse.

     

    B) Les effets de la lettre d’intention

    Ils s’apprécient à l’égard de deux personnes :

    _ Du bénéficiaire de la lettre

    _ Du signataire

     

    Cela conduit à se demander si certains éléments qui visent à protéger la caution s’applique aussi au bénéficiaire de la lettre ? La réponse est globalement négative, bien qu’il y ait un petit doute. Le bénéficiaire de la lettre d’intention n’est pas tenu d’informer annuellement l’émetteur de la lettre de l’évolution de la dette du débiteur. Le bénéficiaire de la lettre doit il informer l’auteur de cette dernière dès le premier incident de paiement du débiteur ? Le texte même, ne parait pas exclure complètement, simplement on ne voit pas pourquoi on appliquerait cette obligation à l’auteur de la lettre. Incident de paiement ou pas, il s’est engagé à faire quelque chose.

    Enfin, il ne parait pas possible d’imposer au bénéficiaire de la lettre u obligation de modération de s’assurer de la proportionnalité de l’engagement.

    L’auteur de la lettre est susceptible de lui opposer les exceptions inhérentes à la dette du débiteur conforté.

     

    Il ne s’agit pas d’une application du principe de l’accessoire, il s’agit juste du bon sens : même si la lettre n’est pas une sureté accessoire comme le cautionnement, il s’agit d’une sureté. Une sureté n’a de sens que parce qu’il y a une dette, c’est un non sens que d’être tenu de faire ou ne pas faire quelque chose pour rien. Si au moment de l’émission de la lettre, la dette confortée n’existe pas ou est nulle. La lettre d’intention sera aussi nulle pour absence de cause.

    Si la dette confortée disparait, alors la lettre de confort perd de son objet et ne sert plus à rien : elle devient caduque. L’auteur de la lettre peut opposer au bénéficiaire de la lettre tous les événements qui affectent la dette confortée.

    Le bénéfice d’action ou de subrogation : l’article 2314, ne s’applique pas ici non plus.

     

    _A l’égard du destinataire : Il doit exécuter son obligation de faire ou de ne pas faire. Que se passe t il s’il ne fait pas ?

    Tout dépend s’il s’agit d’une obligation de moyen ou de résultat, ce qui va influer sur le régime probatoire.

    Il s’agit d’une hypothèse de responsabilité civile, assurer l’indemnisation du bénéficiaire. C’est une garantie indemnitaire, qui emporte une conséquence financière certaine : le montant des dommages et intérêts est évalué en fonction du préjudice éprouvé et non de la dette conforté.

     

     

    Deuxième partie : Les sûretés réelles

     

    Le droit réel est le pouvoir de retirer directement tout ou partie des utilités économiques d’une chose. On a les droits réels principaux, ils portent sur la matérialité même de la chose, le prototype est la propriété et puis on a les droits réels accessoires, accessoires de créance venant garantir un paiement (ils portent sur la valeur pécuniaire de la chose). Dans cette catégorie on a l’hypothèque, le gage, le privilège.

     

    Quel est l’intérêt du droit réel accessoire ? Un droit réel bénéficie de deux attributs, le droit de suite et le droit de préférence. Un droit de suite consiste à pouvoir exercer son droit sur une chose en quelque main que se trouve cette chose. Le droit de préférence permet d’échapper à la loi du concours, au principe d’égalité entre les créanciers. Le monde des sûretés réelles au regard de ces notions est bien déterminé, l’article 2323 du Code Civil nous dit que « les causes légitimes de préférence sont les privilèges et hypothèques ». Cette disposition est incomplète, il n’y a pas que deux catégories, cela ressort du Code Civil lui-même, l’article 2319 énumère les sûretés sur les meubles et nous parle de la variété des privilèges mobiliers (gage, nantissement, propriété retenue).

     

    Les droits réels accessoires sont plus que deux ; les sûretés réelles ne sont pas que des droits réels accessoires. Un droit réel accessoire comme la propriété peut être une sûreté réelle. L’article 2286 du Code Civil nous dit qu’un droit de détention sur une chose peut aussi constituer une sûreté. Pour classer les sûretés on utilisera une distinction simple, celle qui donne un  droit de préférence et celles permettant d’échapper à tout concours.

     

    Titre I : Les suretés réelles conférant un droit de préférence

     

    On prend comme critère l’assiette de ces suretés. Certaines de ces suretés portent sur l’ensemble du patrimoine du débiteur, d’autre portent sur un bien mobilier. Enfin, il y a des suretés portant sur des immeubles.

     

    Sous Titre I : Les suretés portant sur l’ensemble du patrimoine

     

    Il existe des suretés qui permettent de porter sur l’ensemble du patrimoine : ce sont les privilèges généraux.

     

    Chapitre I : Les Privilèges généraux

     

    I) La notion de privilège général

     

    Article 2324 du Code civil : «  Le privilège est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaire ».

     

    Il s’agit d’une sureté légale, sans dépossession conférant à son titulaire le droit d’être payé par préférence aux autres créanciers du même débiteur. L’origine légale du privilège ne lui donne pas son caractère de suretés : il s’agit de l’accessoire d’une créance qui va l’accompagner lorsque cette dernière sera transmise. Pourquoi une telle faveur ?

    Les fondements son multiples : Fondements sociaux, économiques mais cela peut être aussi un souci d’équité. En toute hypothèse la jurisprudence décide que les privilèges sont d’interprétation stricte. Il n’est donc pas possible d’étendre le champ d’application des privilèges à d’autres créances que celles qui sont expressément garanties. Les privilèges peuvent être généraux ou particulier à certains biens, les privilèges généraux figuraient dans la version originaire du code civil, puis au fur du temps leur nombre n’a cessé d’augmenté. Cette augmentation s’est révélée néfaste pour le crédit du débiteur qui voyant son actif absorbé quasi complètement par les créances importantes.

    Nuisibles également, car les privilèges sont occultes, les autres créanciers fussent ils hypothécaire, risquaient toujours de voir apparaitre un créancier privilégié. Pour mettre fin à cela, le législateur en 1955 sur la modification de la publicité foncière, a décidé de limité le nombre de privilège généraux.

     

    Il ne reste aujourd’hui que 3 privilèges généraux :

    _ Le privilège des salaires

    _ Le privilège des frais de justice

    _ Par la suite et né un troisième privilège : Le droit de priorité : Article 40 devenu L 621-32 du Code de Commerce.

    Parfois on distingue deux types de privilèges généraux : Les privilèges doublement généraux ou absolument généraux / les privilèges généraux mobiliers ou simplement généraux.

     

    II) Le mécanisme du privilège général

     

    Il y a 3 types :

     

    A) Les trais communs aux trois types

     

    Les privilèges doublement généraux sont soumis à la règle de la subsidiarité : article 2105 du Code civil : Le titulaire du privilège général ne peut exercer sa préférence sur le prix d’un immeuble qu’en cas d’insuffisance d’actif mobilier. Il s’agit de protéger la propriété immobilière et donc obligé d’abord le paiement sur les biens mobiliers. Cette règle ne concerne que les titulaires de frais de Justice des frais des salaires…

     

    Cette règle s’applique t elle au droit de priorité de l’ancien article 40 ?

    Les juges du fond qui ont pu se prononcé sur la question ont répondu négativement. Le droit de priorité pourrait s’exercer sur les biens immobiliers nonobstant l’existence de bien mobilier pouvant désintéresser le créancier bénéficiaire du privilège général. Cette règle ne signifie pas que le titulaire du privilège a l’obligation de discuter le mobilier. Ce principe attribue un droit une contestation aux autres créanciers qui ont sur le prix de l’immeuble un droit de rang inférieur. Ainsi, les créanciers chirographaires n’ont jamais à demander la subsidiarité, car ils ne sont titulaires d’aucun droit particulier sur les immeubles.

    Les privilèges généraux n’ont pas besoin d’être publié, autrement dit les privilèges généraux sont exemptés de l’exigence de la formalité de publicité.

     

    B) Les trois privilèges

     

    _ Le privilège de frais de justice : Le bénéficiaire est celui qui exposé des frais afin d’obtenir par une procédure quelconque la conservation  ou la réalisation des biens du débiteur. C’est celui qui a agit dans l’intérêt de tous les créanciers étant donné que le patrimoine du débiteur est leur gage commun. En agissant pour tous, il va bénéficier d’une préférence qui va s’exercer par prélèvement sur le prix qui va provenir des biens du débiteur  avant que la distribution ne soit réalisée au profit des autres créanciers.

    Les débiteurs de ce privilège sont des créanciers qui auront bénéficié de cet acte.

     

    Ce privilège soulève des questions de définition : Ce sont des frais qui résultent d’une instance judiciaire ou des frais d’actes extra judiciaires (saisie), mais tous les frais ne sont pas des frais de justice.

    Le privilège n’est opposables qu’au créancier et en profiter de l’action de l’un d’eux.  Lorsque le créancier agit dans son intérêt exclusif ne bénéficie pas du privilège.

     

    Quand apprécie-t-on les créanciers qui ont profité de l’action ?

    Cette appréciation n’opère pas au moment où les frais sont engagés, mais au moment de la distribution du prix.

    Ce privilège a ceci de singulier, qu’il peut devenir spécial. L’idée est que lorsque les frais ont été exposés pour un bien isolé, le privilège ne portera que sur le prix résultant de la vente de ce bien. Ce privilège est général, à l’occasion d‘une procédure portant sur l’ensemble des biens du débiteur.

     

    Le privilège des salariés : On avance un premier fondement à ce privilège : il met à la disposition de l’employeur leur force de travail, mais en principe il ne participe pas au profit de l’entreprise. L’idée est que ces salariés ne doivent pas supporter le risque de l’insolvabilité de l’entreprise.

    Ce premier fondement est partiellement vrai, car le montant des créances salariales bénéficiant de ce privilège n’est pas limité aux besoins exclusivement alimentaires des salariés. Ce privilège s’expliquerait par l’idée de protection du salarié.

     

    Ce privilège a paru insuffisant, car son temps de mise en œuvre et son rang ne permet pas un désintéressement rapide et suffisant des salariés. La multiplication d’entreprise en difficulté fait que l’actif de l’entreprise est insuffisante à permettre l’exercice de ce privilège. Pour éviter cela, le législateur a réagit de deux manières: Le législateur a ajouté le « super privilège des salariés » : Dans le cadre d’une procédure collective, ce super privilège fait bénéficier la créance salariale d’une priorité absolue permettant son paiement immédiatement. La création d’une assurance spéciale, il s’agit ici d’une mutualisation du risque de la disparition de l’entreprise. L’AGS va intervenir lorsque les fonds disponibles seront insuffisants dans le cadre d’une procédure collective pour payer les salariés. L’AGS va faire l’avance de ces fonds.

     

    Les créanciers postérieurs au jugement d’ouverture de procédure collective : les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture sont payées à l’échéance, lorsque l’activité est poursuivie. Cette solution est ancienne, elle existait avant 1985 et a été reprise par cette dernière loi. Par la suite, ce droit de priorité a été limité en cas de liquidation judiciaire du débiteur. Dans ce cas les créanciers vont être primés par d’autres créanciers.

     

    Il faut trois conditions pour se prévaloir de ce privilège :

    Une condition temporelle : Il faut justifier d’une créance née après le jugement d’ouverture de la procédure collective.

    Un critère organique : Il faut que la créance soit née régulièrement et cela suppose d’apprécier les pouvoirs dont dispose le débiteur ou l’administrateur judiciaire.

    Une condition d’utilité : Le fondement est que cela permet à l’entreprise de conserver du crédit. Ceci emporte que le privilège ne bénéficie qu’aux créances facilitant la poursuite de l’activité de l’entreprise.

     

     

    Sous Titre II : Les suretés mobilières

     

    L’article 2329 du Code civil est l’article initial d’un sous titre 2 : Les suretés sur les meubles ; cet article énumère ce que sont les suretés mobilières pour le législateur :

     

    Chapitre I : Le gage de meuble corporel

     

    La réglementation de ces sûretés se trouve dans le code civil, l’article 2333 du code civil nous livre la définition de gage sur meuble corporel : «  il s’agit d’une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou sur un ensemble de bien mobilier corporel présent ou futur ». Le gage de meuble corporel n’est pas le droit de gage général dont bénéficie tout créancier en vertu des articles 2285 et 2286 du code civil. Ce gage commun que constitue le patrimoine du débiteur n’est qu’une conséquence du droit de créance, il ne s’agit pas d’un droit réel accessoire et il n’y a donc ni droit de préférence, ni droit de suite.

     

    On utilise le terme « gage » pour désigner la chose gagée, voir le contrat. Le gage n’est que le droit réel sur la valeur du bien. L’ordonnance du 23 Mars 2006 qui a réformé le droit des suretés a opéré une modification profonde du gage. Originairement, le gage portait uniquement sur les meubles corporels et il s’agissait d’une application d’un principe du droit romain : pour les choses incorporelles, point de gage. Cela résultait d’une nécessité : les créances n’étaient pas susceptibles de tradition réelle. Le Code Civil a cependant admis le gage de meubles incorporels et l’ancien article 2075 du code civil, a soumis ce gage de meuble incorporel à un régime similaire à celui de la cession de créance, de l’article 1690 du Code civil. Le Code Civil a imposé la signification au débiteur ou une acceptation par lui d’un acte authentique. La jurisprudence a étendu ces solutions pour les polices d’assurance, par la suite il y a eu un développement important des biens incorporels. On a créé le fond de commerce, afin de permettre son nantissement. Il y a une multiplication dans la loi des gages portant sur des biens incorporels. La pratique s’est efforcée de développer des gages excluant toute dépossession. L’ordonnance de 2006 s’est efforcée de remettre cet état du droit positif en ordre de marche et pour se faire il y a eu  un retour à la conception originaire du gage.

     

    Le gage porte nécessairement sur un bien corporel. Si le bien mobilier affecté en garantie est incorporel, il faut en vertu de l’article 2355 du code civil, parler de nantissement. 

    En outre, l’ordonnance de 2006 a abandonné la solution traditionnelle faisant de la dépossession une condition de validité du gage et a fait du contrat de gage, un contrat solennel.

    Dans le traitement du gage, le code civil distingue deux corps de règles : les articles 2333 à 2350 du code civil ( droit commun du gage) et ensuite par d’autre disposition on parle de gages spéciaux.

     

    I) Le droit commun du gage

     

    A) La constitution du gage

     

    Cette  constitution résulte d’un accord de volonté, vu que le gage est un contrat. Il existe des gages judiciaires, mais ce sont des exceptions. En toute hypothèse il n’existe pas de gage légal.

     

    1) Les éléments du contrat

     

    Le gage repose sur un principe de spécialité. Ce principe s’applique d’abord à la créance, il ne peut y avoir de gage sans créance à garantir, mais cela signifie aussi qu’il n’existe pas de gage « volant ».  Le gage ne va pas glisser d’une créance à une autre…

    En vertu de l’article 2333 du code civil, ce gage peut être constitué sur un bien mobilier ou un ensemble de bien mobilier, corporel, présent ou futur.

     

    a) L’assiette du gage

     

    Il peut s’agir de tout meuble, à contrario le gage ne peut pas porter sur un immeuble. Cela signifie que les immeubles par destination ne sont pas susceptible de faire l‘objet d’un gage.

    L’assiette du gage peut être constitué par un ensemble bien mobilier corporel (Ex : une bibliothèque). Cette largesse autorise le gage sur les stocks ainsi qu’une chose future : cette disposition se dégageait de l’article 1130 du code civil.

     

    Ce bien peut être un bien fongible : L’essentiel sera que les biens fongibles mis en garantie permettront de mettre en œuvre cette garantie. Pour effectuer un bien meuble en garantie, il faut en être propriétaire. Le gage de la chose d’autrui est nul et il peut donner lieu, à dommages et intérêts lorsque le créancier à ignorer que la chose fut à autrui. Cette nullité est affirmée en faveur du créancier, qui risque de souffrir d’un défaut de propriété du constituant. C’est une nullité relative, le véritable propriétaire du bien agir lui en revendication :

     

    Quel est l’intérêt pour le créancier gagiste d’invoquer cette nullité ?

    Si ce dernier est de bonne foi, il pourra se prévaloir de la protection possessoire qui résulte de l’article 2276 du Code Civil.

    Le gage a vocation à se réaliser par une aliénation du bien, de ce fait, il faut que le bien soit susceptible d’être aliéné et donc qu’il ne soit pas indisponible. Toute indisponibilité du bien n’affecte pas la validité du contrat de gage : la cour de cassation décide qu’est valable, le gage constitué sur un bien indisponible dès lors que cette indisponibilité est temporaire.

    Quand est ce qu’une indisponibilité n’est plus temporaire ? La Cour de  Cassation ne le dit pas.

     

    2) Les parties au contrat

     

    Il y en a nécessairement deux :

     

    Le créancier : Il doit avoir l’aptitude juridique à contracter. Le fait pour une personne d’ouvrir ou tenir une maison de prêt sur gage sans autorisation légale est un délit. Malgré cela, le contrat de gage n’en sera pas moins valable.

    Le constituant : Il doit nécessairement avoir la capacité d’aliéner, car c’est une fin possible du contrat de gage.

     

    L’hypothèse où une procédure collective est ouverte, la constitution du gage est affectée par cet évènement. Les dispositions du code de commerce fulminent des nullités de droit pour les gages constitués pendant  la période suspecte. En outre, les gages constitués postérieurement à l’ouverture de la procédure sont eux aussi affectés de nullité à moins qu’il n’ait été constitué après autorisation du juge commissaire.

    Ce constituant n’est pas nécessairement le débiteur : il peut s’agit d’un tiers. Il est usuel de parler de cautionnement réel, étant compris comme étant à la fois un cautionnement et une suretés réelle. Le constituant était alors tenu relativement aux bien affectés en garanti. La cour de cassation a rompu avec cette analyse, en ce sens que la sureté réelle consentie par un tiers n’implique aucun engagement à satisfaire l’obligation d’autrui. L’article 2334 a consacré cette analyse.

     

    3) La solennité du contrat

     

    Ici, il faut parler de législation antérieur à 2006, initialement l’article 2074 du code civil imposait le recours à un écrit, mais seulement à des fins probatoire et d’opposabilité. Cet écrit devait spécifier la créance garantie et le bien affecté en garanti. On exigeait aussi que l’écrit ainsi établit ait date certaine conformément aux prescriptions de l’article 1328 du Code Civil et ce pour éviter la fraude : l’écrit antidaté.

    Le gage était valable nonobstant l’absence d’écrit. L’article 2336 du Code Civil modifie la fonction de l’écrit. Le gage est devenu un contrat solennel et la solennité exigée ad validatem et l’établissement d’un écrit pouvant être un écrit soit un acte sous seing privé sois un acte authentique…

     

    Il en découle qu’en l’absence d’écrit le gage sera nul d’une nullité absolue, dès lors que l’écrit est devenu une condition de validité, l’exigence d’une date certain ne se pose plus étant donné qu’il s’agit d’une exigence probatoire.

    Cette disposition doit elle aussi s’appliquer au gage commercial ? Les modalités de constitution du gage commercial ont toujours été allégées pour la nécessaire célérité des transactions commerciales.

     

    L’article L 521-1 du code de commerce dispose que le « gage constituait soit par un commerçant, soit par un individu non commerçant pour un acte de commerce, se constate à l’égard des tiers comme à l’égard des parties contractantes conformément aux dispositions de l’article L 110-3 (relatif à la liberté de la preuve en matière commerciale) ». Il n’est donc point besoin d’écrit en matière commerciale. L’article L 521-1 du code de commerce se trouve implicitement abrogé en ce que tout gage exigerait un écrit à titre de validité. L’article 2336 ne distingue pas et donc s’applique à tous les gages, ou au contraire on peut estimer que l’ordonnance de 2006 n’a pas abrogé donc a voulu garder la spécificité du gage commercial.

    Le gage commercial est celui qui garanti une créance commerciale, peu importe la qualité du constituant.

     

    4) L’opposabilité du gage

     

    L’article 2337 dispose «  le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite, il l’est également par la dépossession entre les mains du créancier ou d’un tiers convenu ».

    Ainsi, pour le gage produise des effets à l’égard des tiers, il y a deux modalités :

     

    a) La dépossession :

     

    [Avant 2006, l’article 2076 disposait «  le droit de préférence du créancier gagiste n’existe qu’autant que ce créancier ou un tiers convenu est en possession du bien gagé ». La dépossession était une condition de validité du contrat de gage qui était un contrat réel. L’ordonnance de 2006 abandonne cette qualification : le gage commercial n’était pas un contrat réel, la dépossession n’est qu’un élément de publicité, d’opposabilité.

     

    Ce changement de fonction n’empêche pas à cette dépossession de conserver ses trois utilités essentielles:

    . La dépossession confère au créancier la certitude qu’il pourra exercer son droit de la manière la plus efficace.

    . La dépossession permet d’individualiser le bien gagé : en présence de biens fongibles c’est essentiel.

    . Il n’y a pas meilleur publicité que la dépossession : les tiers sont nécessairement convaincus que le débiteur n’exerce pas pleinement ses droits sur la chose gagée.

     

    Auparavant, on qualifié le contant de gage de contrat réel, donc s’il y avait accord de volonté et absence de remise du bien : on considérait qu’il s’agissait d’une promesse de gage. Maintenant que ce n’est plus un contrat réel, l’accord de volonté constaté par écrit est le contrat de gage lui-même. De plus, lorsqu’il s’agissait d’un contrat réel il se formation par ma remise de la chose et en faisait naitre d’obligation qu’à la charge du tiers promu tenu de restituer le bien si la créance était éteinte. Maintenant que ce n’est plus le cas, il va faire naitre une obligation à la charge du constituant : remettre le bien entre les mains du créancier ou du tiers convenu. Il deviendra donc un contrat synallagmatique. ]

     

    Cette dépossession doit être apparente et réelle : L’idée est que les tiers ne soient pas dans le doute quant au fait que le débiteur n’a plus le bien sous sa main ?

    Cette dépossession peut se faire entre les mains du créancier, mais aussi d’un entièrement qui sera fait un tiers convenu.

     

    b) L’inscription sur un registre :

     

    Cela suppose que le gage devient sans dépossession. Le décret du 23 Décembre 2006, organise les modalités de cette publicité par voie de registre. L’idée est que le créancier continue de bénéficier d’une protection identique à celle du créancier dans le gage avec dépossession et c’est l’inscription dans le registre qui va l’assurer. Le créancier gagiste ne détient pas le bien et peut difficilement se prévaloir de la protection possessoire.

    L’inscription est faite sur un registre spécial par le greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel le constituant est immatriculé ou dans lequel il réside.  L’inscription est gratuite est la fiche du registre doit mentionner le nom du constituant et la catégorie du bien affecté en garantie.

    L’inscription prend effet à sa date, cette inscription va concerner le gage pendant 5 ans avec une faculté de renouvellement. Cette inscription peut être radiée par le créancier mais aussi par le constituant s’il dispose d’un acte ordonnant la main levée de l’instruction.

    Avec le gage sans dépossession, il est possible de constituer plusieurs gage sur le même bien. Le rang entre ces différents créanciers va se régler en fonction de  la date de l’inscription

     

    B) Les effets du gage

     

    Le code civil traite indifféremment le gage avec dépossession et celui sans dépossession. Cette unité se retrouve quand on envisage les obligations du détenteur ou les droits du créancier.

     

    1) Les obligations du détenteur

     

    Quelles sont les obligations de celui qui détient : créancier ou tiers ? Il doit disposer la chose en bon père de famille et en cas de faute, il doit réparer le dommage. Les parties sont libres d’aménager la responsabilité contractuelle du détenteur. Si le détenteur est un tiers convenu, on va le traiter comme un dépositaire.

     

    Il est tenu de restituer la chose à la fin du contrat, si le bien objet du gage est détruit les droits du créancier se reportent sur l’indemnité d’assurance. Il en découle qu’il est interdit de dépenser cette somme.

     

    En cas de gage sans dépossession : l’obligation de restitution va se transformer en obligation de radier l’inscription.

     

    Le gage est indivisible, cela signifie que si la dette est partiellement payée, le gage subsiste en son entier. Il n’est donc pas possible de demander au créancier si ce gage porte sur un ensemble d’en libérer la moitié. Mais les parties peuvent en convenir autrement.

     

    2) Les droits du créancier gagiste

     

    Il a deux droits essentiels :

    _ Le droit de réaliser le gage

    _ Le droit de retenir la chose gagée

    Ce créancier bénéficie d’un droit de suite même si le gage est sans dépossession.

     

    a) La réalisation du gage :

     

    Cette réalisation peut emprunter deux voies :

     

    La vente judiciaire : Le créancier qui veut être payé doit s’adresser aux tribunaux afin que soit ordonné la vente du bien gagé. Celle-ci doit se faire selon les modalités prévues par le droit des procédures civiles d’exécution. Cela exclue une dispense conventionnelle de recourir au juge pour procéder à la vente. « La clause de voie parée » n’est pas admise en droit positif. Le juge à qui on va demander une autorisation, en apprécie l’opportunité et la vente va se dérouler aux enchères publiques. Cependant il est possible d’exclure cette vente aux enchères publiques, si d’autres modalités de vente permettent d’obtenir un prix aussi élevé. En matière de gage commercial : ces règles sont écartées. En droit commercial on permet au créancier de signifier ses intentions au débiteur, attendre 8 jours et ensuite faire vendre les biens aux enchères par un courtier.

    Au terme de ces procédures un prix va ressortir et le créancier gagiste bénéficie d’une préférence dont le rang n’est pas toujours la première place. C’est le cas dans l’hypothèse d’une procédure collective : il pourra être coiffé au poteau par les salariés…

     

    L’attribution de la chose au créancier : Au lieu de vendre le bien pour dégager un prix, le créancier va devenir propriétaire du bien. C’est comme s’il y avait dation en paiement. Cette attribution du gage peut être judiciaire ou conventionnellement organisé.

    L’attribution judiciaire est gratuite et c’est l’article 2347 du code civil qui l’organise. Le créancier va demander au juge de lui attribuer le bien au titre de paiement. Le créancier gagiste n’a pas vocation à s’enrichir, donc si la valeur des biens gagés sont supérieur à sa créance il devra restituer l’excédant soit en les remettant entre les mains du débiteur, soit en le consignant au profit d’autre créancier gagiste sur le même bien. Il n’appartiendra pas au juge de déterminer la valeur, il nommera un expert. Si la valeur est inférieure au montant de la créance, le créancier gagiste restera un créancier mais ne sera plus qu’un créancier chirographaire, vu que le gage a été accomplit.

     

    Il s’agit d’une faculté pour le créancier, mais quand il bénéficie en outre d’un cautionnement, la jurisprudence tend à considéré que le non exercice de cette faculté permet à la caution d’invoquer le bénéfice de subrogation.

     

    L’attribution conventionnelle : Par un pacte commissoire qui est une obligation conditionnelle de transfert de propriété. Le créancier devient propriétaire du bien sous la condition de la défaillance du débiteur. Dès lors que ce débiteur est défaillant, le transfert de propriété se réalise. L’insertion de cette clause suppose de prévoir précisément les circonstances constituant la défaillance du  débiteur. Il y a toujours le risque que le créancier ne s’enrichisse en imposant cette clause, de ce fait le code civil prévoit que la valeur du bien objet du pacte soit déterminée au jour du transfert par un expert. Si la valeur du bien excède le montant de la créance garantie, le créancier ne pourra s’enrichir et devra resituer la contrepartie monétaire de l’excès.

     

    b) Le droit de rétention

     

    Ce droit existe d’abord en cas de dépossession l’article 2286 reconnait un tel droit à celui à qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance. Lorsqu’on est en présence d’un gage sans dépossession il ne pourrait y avoir de rétention, pourtant le législateur admet un droit de rétention « fictif », mai il est moins fort qu’un réel dans le cas d’une procédure collective. Il est inopposable au débiteur pendant la période d’observation.

     

    C) L’extinction

     

    Le gage est une sureté, donc extinction par voie accessoire : La disparition de la créance emporte disparition du gage. Le gage en tant que sureté peut être éteint par voie principale : quand le créancier renonce à son gage par exemple, ou destruction du bien gagé.

     

    L’article 2354 du Code Civil prévoit que les dispositions relatives au gage de droit commun ne font pas obstacle à l’application de règles particulières prévues en matière commerciales ou en faveur des établissements de prêt sur gage. Par ailleurs, le code civil comporte une section relative au gage portant sur un véhicule automobile. Il existe donc à coté des gages de droit commun, des gages spéciaux. Parmi ces derniers, certains relèvent du code civil et d’autres relèvent du droit commercial.

     

    II) Les gages spéciaux

     

    A) Les gages portant sur un véhicule automobile

     

    Ce gage est ancien, car institué en 1934 et sa réglementation a été remaniée à de multiples reprises. Malgré cette importance démesurée, cette sureté est en voie de déclin, car les créanciers gagistes préfèrent d’autres garanties. C’est l’ordonnance du 23 Mars 2006 qui a intégré le gage automobile dans le code civil aux articles 2351 à 2354 du code civil. Ces dispositions doivent être complétées par un décret : qui suppose la mise en place d’un fichier adapté dans les préfectures.

     

    1) Les conditions de constitution

     

    a) Les conditions de fond

     

    Quel peut être l’objet du gage ?  C’est un véhicule automobile, plus précisément il faut qu’on soit en présence d’un véhicule soumis à la mise en déclaration et à l’immatriculation. Le gage doit porter sur un VTM ou une remorque immatriculée.

    Qui peut bénéficier de cette sureté ? Il s’agit d’un nombre limité de personne : le vendeur à crédit, le prêteur de denier pour l’achat au comptant du véhicule, le cessionnaire de la créance.

    En pratique le créancier gagiste est généralement une société de crédit spécialisée, qui elle-même est une filiale d’un groupe d’une industrie automobile.

    Ce gage va garantir la créance du prix d’achat des véhicules et la créance des prêteurs qui sont intervenus pour la réalisation de la vente.

     

    b) Les conditions de forme

     

    Il y en a deux :

    Il faut un écrit : Cette exigence résulte de l’article premier du décret de 1953, qui impose que le contrat de vente à crédit ou de prêt fasse l’objet d’un acte sous seing privé. Cet écrit doit indiquer la somme due et le véhicule engagé, il s’agit d’une exigence formelle à titre de validité.

    Il faut une publicité : Le gage doit être inscrit sur un registre spécial tenu à la préfecture. L’inscription va indiquer la constitution du gage, le nom de l’acheteur, du créancier et la date d’enregistrement du contrat. Cette inscription est importante, car c’est à compter de sa réalisation que le gage devient opposable aux tiers. A défaut d’inscription, même si les tiers ont une connaissance effective du gage, ce dernier leur est inopposable. Le droit à venir : l’article 2351 indique que le gage est opposable aux tiers par la déclaration qui en effet a l’autorité administrative dans les conditions fixée par décret.

     

    2) Les effets

     

    a) La situation des parties

     

    A compter de l’inscription, le gage est opposable aux tiers. Durant ce délai, le créancier gagiste ne détient pas matériellement le véhicule, il s’agit ici d’une sureté sans dépossession. Il a fallu essayer de garantir les droits du créancier gagiste, malgré cette absence de dépossession. L’article 3 du décret de 1953 va réputer le créancier gagiste de possesseur : il s’agit d’une possession fictive. L’acquéreur du véhicule qui va en avoir la jouissance effective est donc obligé de veiller à la conservation du véhicule. De ce fait, il sera responsable des pertes et dommages qui résulteraient de sa faute. En principe, l’assurance étant obligatoire, le véhicule fait l’objet d’une assurance. En cas de perte du véhicule, les doris du créancier gagiste vont s’exercé sur l’indemnité due par la compagnie d’assurance.

     

    L’assureur est il tenu de verser l’indemnité d’assurance au créancier gagiste ? Cela dépend, la jurisprudence ne dénonce pas une telle obligation. Cependant, lorsque l’assureur aura versé l’indemnité entre les mains du propriétaire, la question qui se posera sera celle de savoir si cet assureur a été de mauvaise foi. L’essentiel pour le créancier gagiste est de notifier le gage à l’assureur. L’acquéreur du véhicule peut être coupable de détournement de gage : c’est notamment le cas s’il part sans donner d’adresse. L’existence du droit du créancier gagiste ne rend pas le véhicule indisponible, ainsi le propriétaire de ce véhicule peut le revendre. Mais alors le créancier gagiste pourra exercer son droit de suite. Il n’y a pas de droit de suite à défaut d’inscription, car c’est celle-ci qui rend la sureté opposable aux tiers.

     

    La question qui se pose, c’est de savoir si le créancier nanti peut invoquer son droit de suite, même à l’encontre d’un acquéreur de bonne foi.

    Deux analyses :

    L’inscription est une publicité légale, de ce fait l’acquéreur de bonne foi était nécessairement informé de l’existence de gage.

    Si l’inscription rend le gage opposable aux tiers, elle ne les constitue pas tous de mauvaise foi.

    En pratique, le problème tend à ne pas se poser, car lorsqu’il y a mutation un certificat de non gage est fournit.

    Le décret de 1953 reconnait aussi au créancier gagiste un droit de rétorsion. Il s’agit d’un droit rétention fictif, la délivrance du reçu d’inscription va entrainer que le créancier gagiste sera réputé avoir conservé la marchandise en sa possession. Ce droit va jouer à l’égard des autres créanciers. Il y a cependant une limite, en effet le rétenteur fictif ne peut pas être préféré à un rétenteur réel.

    L’article 2352 reprend ces principes et donc le reçu de la déclaration, le créancier gagiste est réputé avoir conservé le bien remis en gage en sa possession.

     

    b) La finalité : la réalisation du gage

     

    Un gage se réalise par la vente forcée, soit par l’attribution. Donc à défaut de paiement à l’échéance, la réalisation du gage va s’opérer. L’article 3 du décret de 1953 renvoyait pour cette réalisation à l’article L 521-3 du Code de Commerce qui organisait une vente publique sans intervention de justice préalable, 8 jours après signification au débiteur.

    Ce texte garde la possibilité d’une vente amiable avec l’autorisation du créancier. Ce dispositif n’est plus de droit positif et donc la vente doit se faire selon les procédures selon les textes relatifs aux procédures civiles d’exécution. Le créancier peut toujours demander l’attribution judiciaire du gage. Le créancier gagiste va primer les autres créanciers s’il demande cette attribution judiciaire. Il peut aussi se prévaloir de son droit de rétention jusqu’à obtenir paiement. Mais si le bien est vendu, le créancier gagiste pourra toujours se prévaloir d’un droit de préférence. Dans le droit à venir, la réalisation du gage est soumise aux mêmes dispositions applicables au gage de droit commun : article 2346 à 2348 du code civil.

     

    B) Les gages relevant du code de commerce

     

    1) Le gage des stocks

     

    Sa réglementation ne se trouve pas dans le code civil mais dans le code de commerce, aux articles L 527-1 et suivants.

     

    C’est une innovation, c’est un gage sans dépossession qui porte sur un actif circulant : le stock.

    L’opportunité de la création de cette sureté est discutée puisque le droit commun du gage permet déjà le gage portant sur des choses fongibles présentes et futures. La réglementation spéciale du gage des stocks vient faire double emploi avec le droit commun.

    En outre, se pose une question quant à l’articulation des deux textes : Est ce que les parties peuvent constituer un gage de droit commun dans le domaine du gage sur stock ? En doctrine on répond positivement. Certains font valoir néanmoins que cette possibilité viderait la nouvelle réglementation de tout intérêt.

     

    a) Le champ d’application

     

    Le gage des stocks concerne tout crédit, mais le crédit garanti doit être garantit par un établissement de crédit.  Dans le cadre d’un crédit inter-entreprise, il n’est pas possible de mettre un tel gage de stock. Cette sureté ne concerne que des créances octroyées à un professionnel. L’assiette de la garantie ce sont des stocks, ces derniers doivent nécessairement être tenus par le bénéficiaire du crédit. Cette sureté ne peut donc être constituée par un tiers. L’article L 527-3 du code de commerce énumère les différents éléments pouvant constituer ces stocks. Les biens gagés, présent ou futurs doivent être identifiés en nature, quantité et valeur. Les biens gagés doivent appartenir au débiteur.

     

    b) La constitution

     

    Exigence d’un acte sous seing privé devant contenir à peine de nullité un certain nombre de mentions.

     

    c) La publicité

     

    Elle s’opère par inscription sur un registre public au greffe du domicile où se trouve le débiteur. Il s’agit du tribunal de commerce, les articles R 527-1 et suivant du code de commerce organise cette publicité.

     

    d) Effets à l’égard du débiteur

     

    Il s’agit d’un gage sans dépossession : Le débiteur reste en possession des biens gagés. Il peut en disposer, l’essentiel c’est qu’il doit tenir à la disposition des créanciers, un état des stocks engagés, ainsi que la comptabilité de tous les stocks les concernant. Le débiteur est responsable de la conservation des stocks. Le débiteur ne doit pas de son fait diminuer la valeur des stocks. C’est là la limite de cette sureté : la valeur d’un stock varie au fil de l’année. On voit mal quel créancier a intérêt à vouloir subir une telle importante dépréciation. Le gage des stocks n’a vocation à intervenir que pour les entreprises qui ont des stocks relativement stables. 

     

    e) Les effets à l’égard du créancier

     

    Ce créancier peut à tout moment faire constater l’état des stocks, des biens gagés. Si la valeur des stocks est diminuée de plus de 20%, ce créancier peut mettre ce débiteur en demeure de rétablir la valeur mentionnée dans l’état constitutif ou rembourser une partie des sommes prêtée en proportion de la diminution constatée.

    Si le débiteur ne fait rien, le créancier peut demander le remboursement de sa créance en sa totalité, le terme étant considéré comme échu.

    Le principe d’indivisibilité s’applique aussi à cette sureté, les stocks garantissent le remboursement de la totalité de la dette, il n’y a pas de diminution de l’assiette de la sureté. 

    Comme cette sureté porte sur des biens fongibles, en cas d’aliénation de bien, le privilège du créancier gagiste passe de plein droit sur les biens venus en substitution.

     

    f) La réalisation du gage

     

    L’article L 527-10 du code de commerce renvoie quant à cette réalisation aux articles 2346 et 2347 du code civil. L’article L 527-2 prohibe le pacte compromissoire, c'est-à-dire la clause par laquelle il est prévu que le créancier deviendra propriétaire des stocks en cas de non paiement de la dette exigible par le débiteur.  Cette clause est réputée non écrite. Différents gages de stock peuvent être constitués sur le même stock et le rang de chaque créancier gagiste sera fixé en fonction de la date de son inscription.

     

    2) Le gage de l’outillage et du matériel d’équipement professionnel

     

    Cette sureté est relativement ancienne, elle a été institué par une loi de 1951 qui a aussi été remaniée à de multiples reprises et qui est codifiée aux articles L 525-1 et suivant du code de commerce. C’est une sureté sans dépossession qui permet à des entreprises d’obtenir un crédit, un financement auprès d’établissement de crédit. Cette suretés s’accompagne d’un formalisme lourd et connait aujourd’hui une forte concurrence du crédit bail et de la clause de réserve de propriété.

     

    a) Les conditions

     

    i) Les conditions de fond

     

    Quant à l’assiette du gage, le gage ne peut porter que sur l’outillage et du matériel acquis pour les besoins de la profession. Il en résulte que ne relève pas de cette sureté les biens qui peuvent faire l’objet d’une sureté spéciale.

    Quant aux parties : Cette sureté peut être consentie par un commerçant ou un non commerçant. En toute hypothèse il ne peut s’agir que d’un professionnel. Qui peut bénéficier de cette sureté ? Le prêteur de deniers, le vendeur a crédit de ce matériel et de cet outillage. Ce gage doit être consentie dans un délai de deux mois à compté de la livraison du matériel financé sur les lieux où devra être installé. La sanction est la nullité.

     

    ii) Les conditions de forme

     

    Le gage doit être constaté dans un écrit qui peut être un acte authentique ou un acte sous seing privé, dans ce dernier cas ce dernier doit être enregistré. A défaut d’écrit, la sureté est nulle. Cet acte écrit doit comporter un certain nombre de mentions et doit énumérer, indiquer les biens acquis à celle du gage.

     

    La publicité. Il y a deux formes de publicité :

    Obligatoire : Inscription du gage dans les 15 jours de l’acte dans un registre tenu au greffe du tribunal de commerce du lieu de résidence de l’acquéreur. A défaut d’inscription la sanction est la nullité.

    Facultative : Le créancier peut demander à ce que les biens gagés soient revêtus de manière apparente d’une plaque indiquant le lieu et l’inscription du gage. Cela permet de rendre la sureté opposable à tous.

     

    b) Les effets

     

    i) A l’égard des parties

     

    Une publicité est obligatoire par le biais d’une inscription qui peut être renouvelée jusqu’à une durée maximale de 15 ans. Ce droit au renouvellement est plus théorique qu’autre chose puisque le matériel objet du gage est déprécié au bout de 5 ans et les incidents de paiement n’attendent pas ces 5 années. En toute hypothèse le preneur est tenu de garder les biens mis en gage, en bon père de famille, mais il n’a pas à répondre de l’usure du bien gagé. Si le débiteur souhaite aliéner les biens donnés en gage, il doit au préalable obtenir le consentement du créancier garantit. A défaut il pourra toujours saisi le président du tribunal de commerce statuant en référé, s’il méconnait la méconnaissance d’une obligation il subira la sanction pénale de détournement de gage.

    En tout état, le créancier garantit ne dispose pas d’un droit de suite, car il s’agit de biens meubles et l’acquéreur de bonne foi pourra invoquer l’article 2276 du code civil : en fait de meuble possession vaut titre.

     

    ii) La réalisation du gage

     

    C’est avant tout la vente forcée, en cas de non paiement à l’échéance, le créancier peut demander la vente du bien gagé 8 jours après une signification infructueuse.

    Il a un droit de préférence et peut également demander l’attribution judiciaire des biens gagés.

     

    3) Les Warrants

     

    L’idée de cet instrument c’est de permettre à un commerçant de mobiliser, d’avoir du crédit sur stock. C’est une sorte de billet à ordre par lequel un souscripteur en même temps qu’il s’engage à payer une somme d’argent à une certaine échéance confère au bénéficiaire et au porteur successif un nantissement sur des marchandises déposées dans un magasin général ou sur des marchandises qu’il s’engage à conserver.

    Ce Warrant a été utilisé pour le dépôt de marchandise en magasin généraux, mais il existe dans le domaine hôtelier, pétrolier.

     

    Chapitre II : Le nantissement de meubles incorporels

     

    Article 2355 du Code civil : Le nantissement est l’affectation en garantie d’une obligation d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels. La différence avec le gage c’est l’objet de la sureté.

     

    Cette distinction a était posé par l’ordonnance du 23 Juin 2006 : Cette distinction n’emporte pas de conséquence profondes,  puisque la règlementation de ces deux suretés mobilières et en partie commune. Le code civil énonce un ensemble de disposition qui constitue un droit commun du nantissement de bien incorporel. De plus, il existe des droits spéciaux.

     

    I) Le droit commun

     

    La réglementation pour l’essentiel est celle du droit commun.

     

    A) Conditions

     

    Dans le droit commun, le meuble corporel est la créance quelque soit sa nature. Qui peut constituer un tel nantissement ? Le Code Civil ne comporte aucune disposition sur ce point,

     

    Ce nantissement doit emprunter à titre de validité une forme écrite : acte sous seing privé ou acte authentique. Cet écrit doit indiquer les créances garanties ainsi que les créances nanties. S’il s’agit d’une créance future, elle devra être individualisée notamment par le biais de son débiteur, du lieu de paiement ou de son évaluation.

    Le nantissement prend effet entre parties et est opposable à l’égard des tiers à la date de l’acte, il n’existe aucune publicité autre pour assurer cette opposabilité. Pour le débiteur de la créance nantie, l’opposabilité est subordonnée à la notification du nantissement.

    En principe c’est la même réglementation que le bordereau Dailly.

     

    B) Effets

     

    Le nantissement peut être à durée déterminée ou indéterminée, lorsque le nantissement porte sur une créance future, le droit de garantie du créancier intervient à la naissance de la créance. Cette garantie s’étend aux accessoires de la créance. Les paiements effectués par le débiteur de la créance nantie vont s’imputer sur la créance garantie, lorsque cette dernière va arriver à échéance. Si la créance garantie n’est pas échue, les sommes payées par le débiteur de la créance nantie sont conservées par le créancier. Ce créancier devra restitué cette somme si l’obligation de garantie est exécutée.

     

    C) La Réalisation

     

    Il faut distinguer selon que la créance nantie est échue ou non. Si elle est échue : Le créancier bénéficiaire du nantissement va pouvoir obtenir le paiement de cette créance nantie.

    Si elle n’est pas échue : Le créancier bénéficiaire peut ne rien faire et attendre. Il peut s’attribuer la créance nantie, soit par le biais judiciaire en le demandant au juge soit en mettant en œuvre le pacte commissoire. Le créancier nantit n’a pas vocation à s’enrichir, donc si le montant du paiement reçut est supérieur à ce qui lui était du, il devra resituer le surplus.

     

    II) Les nantissements spéciaux

     

    Le législateur crée des statuts particuliers à certains meubles corporels qui vont coexister avec le droit commun ?

     

    A) Le nantissement de compte titre

     

    L’article L 211-20 du CMF permet le nantissement de titre financier figurant sur un compte tenu soit par la personne morale émettrice, soit par un intermédiaire dont l’activité est la tenue de compte. Ce nantissement porte sur l’ensemble d’un compte et non sur des comptes particuliers.

     

    1) La constitution

     

    Le mode de constitution est assez singulier, car l’article L 211-20 dispose que la constitution du nantissement est réalisé tant entre les parties qu’à l’égard de la personne moral émettrice et des tiers par un acte unique qui est la déclaration.

     

    Cette déclaration est une condition d’existence de la sureté, à défaut cette dernière est nulle. Le CMF ne donne aucune définition de cette déclaration, il est seulement mentionnée à l’article D 211-10 les mentions devant être contenues dans la déclaration : date, signature du titulaire du compte, dénomination «  déclaration de nantissement de compte de titre financier ».

    C’est la seule condition pour la formation de cette sureté.

     

    2) Les effets

     

    Le créancier nantit, comme le constituant, a intérêt au maintient et à l’accroissement de l’assiette du nantissement. Cela suppose une gestion active du compte, l’article L 211-20 du CMF indique que les modalités de cette gestion sont déterminées par le constituant et le créancier. Cela va permettre au créancier de préciser les risques que le constituant peut prendre dans la gestion de son compte.

     

    Le créancier nantit va pouvoir souhaiter réaliser sa sureté, comme tout créancier nantit il a un droit de préférence. Le mode de réalisation de la sureté varie en fonction de la nature du titre en cause. Tout dépend si le titre se négocie sur un marché réglementé ou non.  Le créancier nantit après avoir mis en demeure son débiteur pourra dans un délai de 8 jours opérer la vente de ses titres.

     

    B) Le nantissement de fond de commerce

     

    Institué par une loi de 1909 relative à la vente et nantissement de fond commerce. L’idée était de permettre au commerçant d’augmenter son crédit en instituant une sureté nouvelle adaptée au fond de commerce. Cette sureté souffre du fait que la valeur du fond de commerce fluctue, donc pour le créancier il y a un risque. Mais il s’agit d’une sureté largement utilisée car elle permet d’avoir un droit de regard sur l’activité de son débiteur puisque ce dernier ne peut pas modifier ou vendre le fond sans son intervention. Le créancier a d’autres garanties et sureté pour obtenir paiement…

     

    1) Les conditions

     

    a) Conditions de fond

     

    Si l’on se tourne vers les parties, le constituant doit être propriétaire des fonds et doit avoir la capacité d’en disposer. Il faut qu’il existe une créance, mais la cause de cette créance importe peu.

     

    L’assiette de ce nantissement est un fond de commerce, cela signifie que le nantissement ne peut porter sur une entreprise civile. Le nantissement doit porter sur un ensemble d’éléments pris indivisiblement. Il y aura nécessairement : l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. Il est des éléments qui ne peuvent figurer dans l’assiette du nantissement : c’est le cas des marchandises, des livres de commerces ou des créances. Ne figure pas non plus dans l’assiette l’immeuble qui n’est pas un élément du fond de commerce.

     

    b) Conditions de forme

     

    Il faut un écrit : acte sous seing privé ou acte authentique.

     

    c) La publicité

     

    Pour réaliser cette publicité, il faut qu’il y ait enregistrement. Cette publicité se fait au greffe du tribunal de commerce dans lequel le fond est exploité. Cette inscription doit être faite à peine de nullité dans un délai de 15 jours selon la date de l’acte constitutif.

     

    2) Les effets

                            

    a) La situation des différents protagonistes

     

    i) La situation des créanciers chirographaires antérieurs à la sureté

     

    Ces créanciers antérieurs n’ont pas un droit spécial, ils doivent subir les fluctuations de leur gage général et ne peuvent se plaindre de la constitution de ce nantissement sauf à démontrer son caractère frauduleux par le biais de l’action paulienne. Le droit des procédures collectives prévoit cependant la nullité des nantissements constitués pendant la période suspecte.

    La loi prévoit une protection particulière pour certains créanciers antérieurs : cette protection trouve son siège dans l’article L 143-4 alinéa 1 du code de commerce : l’inscription d‘un nantissement peut rendre exigible les créances antérieures ayant pour cause l’exploitation du fond.

     

    ii) Les droits du débiteur après constitution de la sureté

     

    Il s’agit d’une sureté sans dépossession, on garde la possibilité d’agir sur le fond. Mais le débiteur doit maintenir la valeur du gage. Si jamais de mauvaise foi, il procède à des actes de disposition sur tel ou tel élément du fond et que cela entraine la diminution de sa valeur, la sanction sera pénale : détournement d’objet donné en gage.

     

    iii) La situation du créancier

     

    Il dispose d’un droit de suite lui permettant d’exercer son privilège en quelque main où se trouve le fond. Grace à ce droit, le créancier peut poursuivre la vente du fond contre l’acquéreur et ainsi se payer sur le prix.  Ce droit de suite porte sur le fond de commerce, ce qui signifie que si l’aliénation en porte que sur un élément isolé du fond, le créancier nantit ne peut se prévaloir de son droit de suite.

     

    Le législateur a mis en place des garanties :

    ·         Garantie contre un déplacement du fond : Il s’agit d’éviter qu’un commerçant change son lieu d’exploitation. Le législateur prévoit que les créances inscrites deviennent exigibles de plein droit si le propriétaire du fond ne notifie pas au créancier inscrit, 15 jours au moins à l’avance, son intention de déplacer le fond et le nouveau siège d’exploitation qu’il entend adopter.

    Cette notification ne peut pas conférer un droit de veto, mais ces créanciers nantis peuvent demander au tribunal de prononcer la déchéance du terme si en raison du déplacement du fond, il risque d’y avoir dépréciation de sa valeur. Le même mécanisme se trouve dans les hypothèses où le commerçant veut changer d’exploitation. L’information du créancier intervient aussi dans l’hypothèse d’une éventuelle résiliation du bail. La difficulté est qu’il faut concilier les intérêts du bailleur et ceux des créanciers inscrits au nom du fond de commerce. L’idée est que le bailleur qui demande la résiliation du contrat doit notifier sa demande au créancier inscrit antérieurement. Une telle notification s’impose aussi dans l’hypothèse d’une résiliation amiable. Sinon la résiliation sera inopposable au créancier. Cela permet au créancier inscrit d’intervenir dans l’instance pour défendre aux coté du débiteur et d’éviter une négligence de sa part.

     

    b) La réalisation du nantissement

     

    Il peut y avoir vente forcée, mais elle rarissime. L’attribution judiciaire du fond donné en nantissement est prohibée.

     

    Chapitre III : Les privilèges mobiliers

     

    La notion de privilège est définit à l’article 2324 du code civil comme «  un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires ». Le privilège est une sureté légale sans dépossession qui joue, en quelque sorte, la fonction de règle de classement des créanciers du débiteur qui n’ont pas la seule qualité de créancier chirographaire. Le code civil distingue les privilèges selon leurs assiettes, il y a ainsi des privilèges mobiliers, immobiliers…

     

    Les privilèges mobiliers peuvent être généraux ou spéciaux : Le privilège général est celui qui porte sur un ensemble de bien appartenant au débiteur. Le privilège est spécial lorsque l’avantage qu’il confère porte sur un ou plusieurs biens déterminés.

     

    A la suite de l’ordonnance du 23 Mars 2006, on trouve un chapitre entier dans le Code Civil consacré au privilège mobilier. Dans ce chapitre il y a une section pour les privilèges mobilier généraux, une autre pour les spéciaux et enfin une dernière section consacrée au classement: des privilèges.

     

    I) Les privilèges mobiliers généraux

     

    Ces privilèges portent sur un ensemble de biens meubles. Ces derniers sont nombreux pour une raison assez simple, c’est que par un décret du 4 janvier 1955, le législateur a supprimé un certain nombre de privilèges généraux (portant sur l’ensemble du patrimoine du débiteur). Le législateur a transformé ces privilèges généraux en hypothèques légales sur les immeubles et en privilèges généraux sur les meubles, d’où leur nombre. Ces privilèges mobiliers généraux sont inspirés par des considérations d’humanité et d’intérêt général, mais ils sont aussi institués en faveur de créanciers particulièrement puissants : le Trésor public et la Sécurité Sociale. Ces privilèges leur permettent d’absorber l’essentiel de l’actif d’une entreprise en difficulté.

     

    On les trouve à l’article 2331 du code civil, une partie de ces privilèges mobilier généraux constitue également la garantie de créance de privilèges généraux : frais de justices, salaires… En outre, un certain nombre de privilèges de l’article 2331 garantissent des créances qui sont le plus souvent pris en charge par la sécurité sociale, qui bénéficie de privilèges qui garantissent ces créances, donc n’ont pas un grand intérêt.

     

    Privilège relatif aux frais funéraire : Article 2331 alinéa 2 : Il est destiné à permettre aux proches d’obtenir le crédit nécessaire à l’enterrement correct d’un mort. L’effectivité de ce privilège est très relative, car la collectivité prend en charge les funérailles des indigents et les entreprises de pompe funéraires ne sont pas reconnues pour octroyer des crédits.  Les créances garanties par ce privilège sont celles qui correspondent aux frais d’obsèques indispensable dans les produits les moins chers.

     

    Privilège du trésor et de la sécurité sociale : Ces privilèges font l’objet d’une publicité sur un registre spécial, mais personne ne consulte ce registre.

     

    II) Les privilèges mobiliers spéciaux

     

    Ces privilèges sont classiquement ordonnés autour de trois fondements : Des privilèges fondés sur l’idée de gage. Des privilèges fondés sur l’idée de l’introduction d’une valeur dans le patrimoine du débiteur. Des privilèges fondés sur la conservation d’un bien.

     

    A) Les privilèges fondés sur la notion de gage

     

    C’est une idée de gage tacite, l’idée est que dans certaines situations le débiteur a affecté certains biens ou certaines valeurs à la garantie du créancier. Il n’y a pas d’accord de volonté sur une telle affectation !
    Sont fondées sur l’idée de gage tacite : le privilège du bailleur d’immeuble, des copropriétaires, de l’aubergiste, voituriers, commissionnaires…

     

    1) Le privilège du bailleur d’immeuble

     

    Il est visé à l’article 2332 al 1 du Code Civil : ce privilège s’exerce sur les biens meubles qui garnissent l’immeuble loués. L’idée est que bien que le débiteur ne soit pas dépossédé des biens, le créancier dispose sur ses bien d’une certaine maitrise de fait. Alors, on dit que le bailleur est possesseur des biens par l’intermédiaire du locataire. Ce privilège bénéficie à tous les bailleurs d’immeuble sans distinction de la qualification du bail en cause. Le législateur étend le privilège aux situations d’occupation sans titre. Ce privilège garantit les loyers et fermages et plus généralement toutes les créances résultant du bail lui-même. Il en est ainsi pour les créances de réparation locative. L’assiette du privilège est tous les meubles qui garnissent les lieux loués, cela peut couvrir tout le matériel d’exploitation de la ferme ou les fruits de la récolte de l’année pour le bail rural. Il y a une limite quant à cette assiette :

    _ Le privilège ne peut porter sur le bien mobilier nécessaire à la vie et au travail du locataire, ainsi que les biens attachés à sa personne.

     

    Il y a une difficulté : Il peut y avoir dans les biens garnissant le lieu loué des biens appartenant à autrui. En principe, les propriétaires de ces biens doivent pouvoir s’opposer à la mise en preuve d’une voie d’exécution sur ces biens en rapportant la preuve de leur droit de propriété : action en revendication de bien meuble.

    Mais cette action est souvent bloquée par la règle de l’article 2276 : « En fait de meuble, la possession vaut titre ». Cette règle permet de garantir la situation de fait, le créancier gagiste bénéficie de cette protection qui va jouer aussi pour le bailleur d’immeuble. Cela résulte de l’idée de gage tacite qui fonde ce privilège : le bailleur est considéré comme possesseur des biens garnissant le lieu loué. Il y a l’exigence de bonne foi du bailleur, toutefois la bonne foi est présumée et il incombe au propriétaire des biens meubles d’apporter la preuve de la mauvaise foi. La jurisprudence a précisé que le tiers devait établir que le bailleur connaissait l’origine des meubles au moment de leur introduction dans l’immeuble. Le privilège du bailleur d’immeuble n’est pas la seule sûreté dont il dispose, les bailleurs exigent un cautionnement mais aussi un dépôt de garantie. Ces derniers vont d’abord se prévaloir de ces sûretés, ce n’est qu’ « à défaut » qu’ils tenteront de mettre en œuvre le privilège dont ils bénéficient. Le bailleur pourra enfin tenter une saisie vente.

    2) Le privilège du commissionnaire

     

    Ce privilège est prévu dans le code de commerce à l’article L 132-2 : Le Commissionnaire est un mandataire sans représentation. L’article L 132-2 dispose que ce commissionnaire a un privilège sur la valeur des marchandises faisant l’objet de son obligation et sur les documents qui s’y rapportent  pour toutes ses créances de commission sur son commettant, même nées à l’occasion d’opérations antérieures. 
    Ce privilège bénéficie à tous les commissionnaires, qui vont contracter en nom propre pour le compte de son commettant. Le commissionnaire va faire des avances pour ce commettant. L’intérêt de ce privilège est qu’il n’y a pas besoin d’un lien de connexité entre les créances impayées et les marchandises formant l’assiette du privilège. Ce privilège porte sur toutes les marchandises et documents les accompagnants.
    Ce privilège ne suppose pas que le commissionnaire soit possesseur des biens grevés, le privilège va s’exercer sur la valeur de la marchandise. Comme il s’agit d’un privilège fondé sur l’idée de gage, il y a l’idée de possession fictive, mais cette fiction trouve une limite : il peut y avoir des tiers qui détiennent ces marchandises de bonne foi. Il faudrait reconnaitre un droit de suite au commissionnaire, mais cela n’est pas possible  car il est de principe que les privilèges n’emporte pas droit de suite. Ce commissionnaire dispose d’un droit de rétention qui est une garantie plus importante pour être payée.

     

    3) Le privilège du voiturier

     

    Le voiturier est le transporteur terrestre. L’assiette de son privilège est identique à celle du commissionnaire : les créances garanties sont celles qui résultent du transport même s’il s’agit d’opération antérieures. Ici aussi, le transporteur bénéficie d’un droit de rétention sur les marchandises.

     

    4) Le privilège du syndicat des copropriétaires

     

    Ce privilège est similaire à celui du bailleur d’immeuble.

     

    B) Les privilèges fondés sur l’idée de l’introduction d’une valeur dans le patrimoine du débiteur.

     

    L’idée est que si une personne enrichie le patrimoine d’autrui sans contrepartie, il est équitable qu’elle soit payée par préférence aux autres créanciers sur le prix du bien qui a augmenté l’actif du débiteur.

     

    Parmi ces privilèges il y a le privilège de vendeur de meubles : article 2332 al 4. Il est accordé à tout vendeur d’un bien mobilier quelque soit la nature de ce bien. Le privilège du vendeur de meuble va garantir la créance du prix de vente ainsi que ses accessoires. Quelle est l’assiette de ce privilège ? Ce sont les meubles vendus, mais il faut que ces meubles soient encore en possession de l’acquéreur. Il peut arriver que cette circonstance ne soit pas remplie :

    _ Soit a cause de la destruction matérielle du bien vendu : dans ce cas il y a un transfert du privilège sur l’indemnité d’assurance.

    _ Soit par l’aliénation juridique : l’acquéreur va revendre les biens assiette du privilège : Article 2276 « en fait de meubles, possession vaut titre ». Le sous acquéreur sera donc protégé par sa bonne foi. Le privilège n’ayant plus d’assiette sera alors éteint.

     

    L’intérêt de ce privilège est relativement faible, car le vendeur de meuble dispose d’autres garanties :

    _ Il peut retenir les biens vendus : exercer un droit de rétention.

    _ Il peut exercer une action en résolution de la vente : cela résulte des articles 1195 et 1654.

    _ Il peut mettre en œuvre une clause de réserve de propriété qui présente une efficacité certaine.

    Le vendeur de meuble va former une action en revendication lui permettant de récupérer les biens vendus et de rentrer en possession des biens meubles. Si cette action aboutit il va exercer un droit de rétention.

    C) Le privilège fondé sur l’idée de conservation de la chose

     

    Ce type de privilège est envisagé par un privilège générique, article 2332 al 3, qui s’applique à tous les actes de conservations effectués sur une chose. Il peut s’agit du privilège portant sur le prix de récolte destiné à garantir les sommes dues au titre des frais.

     

    Le privilège générique :

    Pour que ce privilège joue, il doit y avoir un conservateur qui est celui qui engage des frais pour la conservation d’une chose. L’idée est que la définition du conservateur va varier en fonction de l’acte de conservation en cause. Le conservateur peut être dans un lien contractuelle avec le propriétaire de la chose (ex : mandat). Mais le conservateur n’est pas forcement un cocontractant, il pourra être celui qui agit contre le propriétaire du bien en invoquant une gestion d’affaire. Ce privilège est accordé au conservateur même si ce dernier n’avait pas eu l’intention de conserver : la seule chose qui compte est le résultat. Il faut et il suffit que l’acte en cause ait aboutit à la conservation de la chose en état.

     

    La notion d’acte de conservation fait encore l’objet de discussion. La jurisprudence en retient une conception étroite : « c’est la conservation physique de la chose », de ses qualités physique. La conservation n’est donc pas la sauvegarde de la destination de la chose.

    Le privilège couvre tous les frais de conservation du bien, toutes les dépenses engagées par le créancier. Le privilège ne porte que sur les meubles et non sur les immeubles !

     

    III) Le classement des privilèges

     

    Plusieurs types de conflit sont à envisagé.

     

    Conflit entre privilèges mobilier et généraux :

    Il suffit de suivre l’ordre de l’article 2331 du code civil, avec une exception : le rang du privilège du trésor public est déterminé par des lois spéciales et les privilèges des caisses de sécurité sociale viennent au même rang que celle des salariés. Les privilèges fiscaux sont eux même l’objet d’un classement spécifique.

     

    Conflit entre les privilèges spéciaux :

    Initialement, il y avait deux règles de classement de privilèges. Ces deux règles se retrouvent aux articles 2325 et 2326 du code civil.

     

    ·         L’article 2325 énonce qu’entre les créances privilégiés la différence serait entre les différente qualités de privilèges.

    ·         L’article 2326 énonce que les créanciers privilégiés dans le même rang sont payer par concurrence.

    Si on se fie à ces textes, la qualité de la créance sera déterminante pour régler le conflit de privilèges. Cette qualité va se trouver en fonction du fondement du privilège lui-même.

    Ce fondement est triple : Idée de gage tacite, entrée en valeur dans le patrimoine du débiteur ou fondée sur la conservation.

     

    L’article 2332-3 du code civil donne des solutions de règlement. Les privilèges spéciaux du vendeur de meuble, conservateur et bailleur vont s’exercer dans l’ordre suivant :

    _ Les privilèges du conservateur, mais uniquement quand les frais de conservation sont postérieurs à la naissance d’autre privilèges.

    _ Le privilège du bailleur d’immeuble qui ignorait l’existence des autres bailleurs d’immeuble.

    _ Le privilège du conservateur pour les frais de conservation antérieur à la naissance des autres privilèges.

    _ Le privilège de vendeur de meuble.

    _ Le privilège du bailleur d’immeuble, qui avait connaissance des autres privilèges.

     

    S’il y a  plusieurs conservateurs du même meuble : la préférence est donnée au plus récent. S’il y a plusieurs vendeurs du même meuble : la préférence est donnée au plus ancien.

     

    Sous titre III : les suretés Immobilières

     

    Chapitre I : Les suretés immobilières conventionnelles

     

    Il y en a de deux sortes :

    _ l’hypothèque.

    _ Le gage immobilier, qui a une autonomie très réduite

     

    I) L’hypothèque conventionnelle

     

    L’article 2393 du code civil définit l’hypothèque comme un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation.

     

    A cette définition, il faut ajouter qu’il s’agit d’une sureté réelle qui n’entraine pas le dessaisissement du propriétaire et qui confère à son bénéficiaire le droit de faire saisir et vendre le bien hypothéqué en quelque mains qu’il se trouve  pour être payé par préférence sur le prix. Cette hypothèque porte en principe sur des immeubles. Il existe néanmoins des hypothèques portant sur des meubles.

     

    Pourquoi l’hypothèque immobilière est la reine des suretés ? Cette sureté permet au débiteur de conserver l’immeuble affecté en garantie, il peut même vendre le bien. De plus, l’immeuble peut servir de garantie pour plusieurs dettes différentes, ce qui permet d’augmenter le crédit du débiteur. Le créancier va disposer d’un droit sur un bien, que le débiteur ne peut pas dissimuler. Ce bien bénéficie du fait que sa valeur augmente avec le temps et dure. L’assurance vient remplacer en valeur le bien perdu. Cette sureté assure pour les tiers en raison de la publicité qui est organisée.

     

    Il y a des défauts : La constitution de cette sureté n’est pas simple : en outre la mise en place de cette sureté a un cout économique certain. De plus le prix de l’immobilier peut s’écrouler très rapidement.

     

    A) Les caractères de l’hypothèque

     

    L’hypothèque est un droit réel, mais c’est un « droit réel au second degré », parce que ce n’est pas un droit qui porte sur le bien dans sa matérialité mais qui porte sur la valeur du bien.

     

    L’hypothèque comme toute sureté est accessoire, cela suppose que l’hypothèque vienne garantir une créance, cela exclue de constituer une sureté sur un mode abstrait. Cela interdit aussi de constituer une hypothèque sur soi même. Ce caractère accessoire exclu qu’il existe des hypothèques volantes, qui garantiraient n’importe quelle créance en fonction des souhaits du constituants. Les parties ne peuvent déroger à ce caractère accessoire essentiel à l’hypothèque. Ce principe n’exclut pas la possibilité de constituer une hypothèque en vue de garantir une créance en germe ou une créance future. Le sort de l’hypothèque dépend du sort de la créance garantie, tout ce qui affectera la créance garanti va s’étendre à l’hypothèque.

     

    L’hypothèque est indivisible, ce caractère se retrouve pour certaines suretés réelles. Cela suppose qu’elle demeure entière malgré la division de l’immeuble ou de la créance garantie. Ces deux caractéristiques singularisent l’hypothèque.

     

    B) L’hypothèque conventionnelle classique

     

    1) La constituons de l’hypothèque

     

    a) Règles de formes

     

    Il y en a deux :

    _ L’exigence d’un acte notarié.

    _ La publicité de l’hypothèque

     

    i) L’acte notarié

     

    Article 2416 du code civil « l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte notarié », l’article 2417 dispose « l’acte d’hypothèque portant sur un immeuble situé en France en peut en principe être établit que par un notaire français ». En effet, les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner hypothèque sur des biens de France.

     

    L’hypothèque est donc une convention solennelle, l’acte notarié est une forme exigée à titre de validité.
    Cette exigence formelle s’explique en raison de la gravité de l’acte d’hypothèque qui engage les biens du constituant pour l’avenir. Il y a eu protection traditionnelle qui existe lors de la conclusion d’opération immobilière. Le notaire est indispensable pour l’inscription de l’hypothèque, en tant que professionnel il est tenu d’assurer la validité et la sécurité des actes qu’il rédige. En tout état, la méconnaissance de l’article 2416 entraine la nullité absolue et donc il n’y a aucune ratification possible. La forme notariée vise à protéger le débiteur, c’est donc le consentement du débiteur qui doit emprunter cette forme. Pour le créancier, ce formalisme ne s’impose pas.

     

    La promesse d’hypothèques est elle possible ? A quoi sert-elle ?

    Cette promesse d’hypothèque est envisageable et peut prendre la forme d’un acte sous seing privé. Cependant cette promesse ne vaut pas hypothèque et son effet juridique sera de créer une obligation à la charge du commettant : une obligation de faire, c'est-à-dire établir une hypothèque par acte notarié.

    Que faire si le promettant manque à la parole donnée ?

    La jurisprudence décide que l’inexécution d’une promesse d’hypothèque ne peut être sanctionnée que par l’attribution de dommages et intérêts. L’exigence d’un acte notarié solennel soulève une autre question : Quelle forme doit emprunter le mandat d’hypothèque ?

    Si on applique la règle du parallélisme des formes, l’idée est que quand la loi exige une forme pour l’accomplissement d’un acte juridique, le pouvoir donné  pour accomplir cet acte juridique doit revêtir les mêmes formes. Il s’en suit que le mandat d’hypothéqué doit également emprunté la forme notariée.

     

    ii) La publicité de l’hypothèque

     

    Ce n’est pas une condition de validité de la sureté : c’est une condition d’opposabilité. Cela ne signifie pas qu’elle n’a pas d’importance, car cette exigence est essentielle car c’est à son respect qu’est subordonné le rayonnement de l’hypothèque à l’égard des tiers. En outre, c’est cette publicité qui va organiser le classement des créanciers hypothécaires. Cette publicité a lieu à la Conservation des hypothèques, à sa tête on trouvait un conservateur.

     

    La règlementation des inscriptions

    Cette réglementation concerne les formalités de l’inscription qui doivent être demandées par le titulaire de la créance garantie. Il faut déposer deux exemplaires à la conservation des hypothèques du lieu de situation de l’immeuble, l’article 2428 énonce les mentions devant nécessairement être indiquées dans les bordereaux destiné à être déposés. Cette inscription doit remplir les exigences de spécialités : quant à la créance, spécialité quant à l’immeuble affecté à la garantie. Cette inscription ne peut, en principe, être requise avant la naissance de l’hypothèque. Mais après la constitution de l’hypothèque, il n’existe aucun délai pour réaliser l’inscription. La seule limite est l’extinction de la créance. Simplement, le créancier a tout intérêt à publier assez rapidement. C’est la date d’inscription qui va fixer le rang de l’hypothèque. En outre, il a intérêt à agir rapidement pour éviter d’être confronté aux évènements qui arrêtent le cours des inscriptions.

     

    Les évènements arrêtant les inscriptions

    Il s’agit de l’ouverture d’une procédure collective. La publication de l’aliénation de l’immeuble: un créancier hypothécaire ne peut pas prendre une inscription utile sur un immeuble pour une créance contre le précédent propriétaire. Cela signifie que cette hypothèque est inopposable à l’acquéreur qui a été plus prompt à agir que le créancier hypothécaire. Il y a également la publication d’une saisie immobilière.

     

    Les effets de l’inscription

    L’effet essentiel est de rendre la sureté opposable aux tiers. Cela signifie qu’une hypothèque non publiée n’a quasiment pas d’effet juridique, car le titulaire de ce droit réel ne pourra pas exercer son droit de suite. Qui sont ces tiers qui rendent l’hypothèque inopposable ? Ce sont les personnes qui ont un droit réel sur l’immeuble et ce droit réel est également soumis à publicité. Ces tiers ont un intérêt à se prévaloir d’une publicité antérieure ou d’un défaut de publicité d’un créancier hypothécaire. Cela regroupe deux catégories : les ayants droits du débiteur et ce se sont aussi les créanciers hypothécaires du même débiteur.
    Est-ce qu’un créancier chirographaire peut se prévaloir du défaut de publicité ? L’intérêt est d’éviter de se voir opposer un droit de préférence. La réponse est oui, il peut se prévaloir de ce défaut de publicité.

     

    Cette inscription s’inscrit dans la durée, l’article 2334 du code civil indique que l’inscription conserve l’hypothèque jusqu’à la date que fixe le créancier. Lorsque l’échéance de l’inscription survient, il y a un intérêt à renouveler l’inscription. Mais inversement, lorsque l’hypothèque ne présente plus d’utilité on peut en demander la radiation. Celle-ci doit s’obtenir par le biais du  juge. La radiation peut aussi venir de la volonté du créancier : on parle alors de « main levée volontaire » qui est un acte unilatéral nécessairement authentique.
    Identiquement, on peut imaginer qu’il puisse y avoir une réduction de l’inscription : une radiation partielle. Elle peut être d’origine volontaire mais aussi être ordonnée par le juge.

     

    b) Conditions de fond

     

    L’hypothèque peut être constituée par le débiteur, mais rien n’interdit que les qualités de débiteur et de constituant de l’hypothèque soient dissociées. Ca sera un tiers qui affectera un de ses immeubles en garantie de la dette du débiteur : Il s’agira d’un cautionnement hypothécaire. Que ce soit le débiteur ou un constituant, il est essentiel que le constituant soit propriétaire de l’immeuble. Ainsi, l’hypothèque sur la chose d’autrui est nulle. Il en résulte aussi qu’est nulle l’hypothèque constituée sur un immeuble pour le cas où le constituant deviendrait propriétaire, car il ne s’agirait pas d’une hypothèque conventionnelle.

     

    Cela ne signifie pas que le défaut de qualité de propriétaire aboutisse invariablement à l’invalidité de l’hypothèque. En ce domaine on fait jouer la théorie de l’apparence. L’idée est qu’une personne n’est pas propriétaire d’un bien mais en présente toutes les apparences. Le tiers de bonne foi pourra se prévaloir de cette apparence qui aura créé chez lui une erreur invincible et dans ce cas il demandera au juge de valider cette hypothèque. Ici, la source de l’hypothèque n’est pas la volonté mais la loi qui octroie cette faveur au créancier de bonne foi.

     

    La deuxième condition est relative à l’assiette de l’hypothèque : L’hypothèque ne porte pas sur des biens mais sur des droits. Cela signifie que le plus souvent, la constitution d’une hypothèque a pour objet un droit de propriété sur un immeuble. Mais elle peut être constitué sur les autres droits immobiliers : usufruit, mais l’intérêt est moindre car s’éteint avec l’usufruitier.

                        

    La troisième condition est relative à la créance garantie : Ici, s’applique le principe de spécialité : l’hypothèque garantit nécessairement une créance connue. L’article 2421 du code civil précise que l’hypothèque peut être consentie pour plusieurs créances.  Cet article précise que la ou les créances garanties peuvent être futures. Néanmoins pour respecter l’exigence de spécialité, les créances garanties doivent être déterminables.
    Cette exigence aboutit à ce que le montant de la créance doit être indiqué par l’acte constitutif. S’il s’agit d’une créance dont le montant est indéterminé au moment de la constitution, il faut que l’acte notarié, mentionne une estimation de la créance garantie. L’acte notarié doit mentionner la cause de la créance garantie : On veut éviter un contournement, une fraude du principe de spécialité. C’est pour éviter qu’un débiteur ne constitue une hypothèque pour garantir une créance autre que celle envisagée dans l’acte notarié.

    Pour la constitution de l’hypothèque il y a des conditions de capacité et de pouvoirs : L’hypothèque est un acte grave et envisagé comme un acte équivalent à une aliénation de l’immeuble. Il s’en suit qu’il s’agit d’un acte de disposition. Par l’acte d’hypothèque, le constituant va disposer d’une partie de ses prérogatives sur l’immeuble, tout simplement parce qu’il va lui affecter la valeur de l’immeuble même s’il conserve l’usage et la jouissance du bien. Le législateur soumet la constitution d’une hypothèque aux mêmes règles que la vente d’un immeuble.

    → Il en résulte que l’incapable ne peut pas constituer seul une hypothèque, il doit obtenir l’autorisation de son administrateur ou encore l’administrateur qui puisse seulement réaliser cet acte. Cette règle s’applique aux mineurs mais aussi aux majeurs, même si derniers bénéficient du régime de la curatelle. Ils devront donc nécessairement obtenir l’assistance de leur curateur pour faire cet acte. Pour les époux, on retrouve les restrictions pour la protection des biens communs. Il faut rappeler l’existence de l’article 215 du code civil  qui vise à protéger le logement familial «  les époux en peuvent, l’un sans l’autre, disposer de droit par lesquels est assuré le logement de la famille ».  Cette règle joue quand le bien est commun mais également quand il s’agit d’un bien propre. Lorsque le bien est commun, les règles du régime légal interdisent à un époux de constituer une hypothèque sur un tel bien commun sans l’accord de l’autre époux : cogestion obligatoire : article 1422. Cet article prévoit aussi que les époux ne peuvent l’un sans l’autre affecter un immeuble à la garantie de la dette d’un tiers. 

     

    2) Les effets

     

    Cette hypothèque conventionnelle a deux effets :

    . Les effets quant aux prérogatives du constituant et le droit de suite 

    . L’extinction de l’hypothèque

     

    a) Les effets sur les prérogatives du constituant

     

    L’hypothèque est une sureté réelle sans dépossession, l’idée est que le constituant va conserver la maitrise de l’immeuble, mais il ne faut pas que cette maitrise affecte les droits du créancier hypothécaire.
    Le constituant reste propriétaire de l’immeuble, il conserve le droit d’en jouir, de l’administrer et le droit d’en disposer. L’exercice de ces prérogatives de propriétaire en tant que telle ne diminue pas la valeur de l’immeuble. C’est ce critère qui va permettre de cerner les limites au pouvoir du constituant.
    Le constituant peut par exemple le donner à bail, mais il ne faut pas que la durée de ce bail soit trop longue au point de compromettre la valeur de l’immeuble. C’est le cas quand les baux excèdent une durée fixée par le législateur à plus de douze ans. De même, le constituant dispose du droit d’aliéner l’immeuble. Cela signifie que l’inscription d’une hypothèque n’a pas pour effet de rendre l’immeuble inaliénable.

     

    Le créancier hypothécaire est protégé par le fait que son droit réel continuera à grever l’immeuble, nonobstant le fait que le constituant n’en soit plus le propriétaire : c’est le droit de suite du créancier hypothécaire. Il est formellement consacré dans l’article 2461 du code civil : ce droit de suite est indispensable dans la structure de l’hypothèque pour laisser la libre administration de son patrimoine au constituant. C’est donc le droit d’exercer sa prérogative sur le bien, même s’il n’et plus entre les mains de son débiteur. Ce droit de suite est subordonné à des conditions :

    _ Il faut d’abord que le créancier bénéficiaire ait une créance exigible

    _ Il faut que les conditions d’efficacité de l’hypothèque soient réunies. Cela signifie que l’hypothèque ait été publiée avant le titre d’acquisition du tiers détenteur.

     

    Le tiers détenteur dispose d’une option envers le créancier :

    _ Payer le créancier hypothécaire.

    _ Abandonner le bien : c’est ce qu’on appelle le « délaissement ». Cela est possible car le tiers détenteur n’est débiteur qu’en raison de la détention du bien, il n’est pas personnellement débiteur de la dette.

     

    b) La transmission et l’extinction de l’hypothèque

     

    La transmission de l’hypothèque peut se faire à titre accessoire : l’hypothèque sera transmise avec la créance qu’elle garantie. L’accessoire suit le principal. L’essentiel est que la modification du titulaire de la créance soit mentionnée en marge de la publicité de l’hypothèque. Il s’agit d’une pure mesure informative qui n’est pas une condition d’opposabilité de la transmission de la créance. Le changement de créancier n’aggrave pas la situation du débiteur et n’affecte donc pas le droit des tiers. L’hypothèque peut être transmise à titre principal : cette transmission n’est pas parfaite, l’hypothèque est une sureté et en tant que telle, elle est accessoire à une créance. Ce lien d’accessoire subsiste même dans l’hypothèque d’une transmission à titre principal. Cette transmission à titre principal est opérée par le biais d’une « cession d’antériorité » : un créancier de meilleur rang va céder sa place à un autre créancier postérieur. L’hypothèque initiale conserve son lien avec la créance à l’égard de laquelle elle a été constituée.

     

    En ce qui concerne l’extinction : Elle peut être à titre principal ou à titre accessoire.

    Par voie accessoire : C’est le fait que l’extinction de la créance entraine l’extinction de la sureté.

    Par voie principale : Un créancier va pouvoir renoncer à sa sureté, ou en cas de destruction de l’immeuble objet de la sureté. Il ya un report sur l’indemnité d’assurance, mais l’hypothèque sur l’immeuble est éteinte.

    3) La réalisation de l’hypothèque

     

    Le débiteur constituant n’a pas réglé sa créance et le créancier hypothécaire entend se prévaloir de sa sureté pour obtenir le paiement de la créance restée impayée. Il va invoquer sa qualité de créancier hypothécaire, car il y a d’autre créancier. A cet égard le législateur a envisagé différents modes de réalisation de l’hypothèque.

    a) Les modes de réalisation de l’hypothèque

     

    Depuis 2006, il y a une diversification des modes de réalisation de l’hypothèque :

    _ La saisie immobilière

    _ La vente amiable

    _ Le Pacte commissoire et attribution judiciaire

     

    i) La saisie immobilière

     

    La saisie immobilière a été réformée par une ordonnance du 21 Avril 2006. Il ne s’agit pas d’une réglementation au seul bénéfice du créancier hypothécaire, tout créancier peut procéder à une saisie immobilière. Pour le créancier hypothécaire, c’est une voie pour exercer son droit de préférence. La saisie immobilière présente l’intérêt de paralyser les droits du débiteur sur son immeuble. A compté de la saisie, l’immeuble devient indisponible et il en résulte que le débiteur en peut plus aliéner l’immeuble et grever cet immeuble de nouveau droit réel. Toute aliénation effectuée après la publication de la saisie  encourt la nullité. De plus, la procédure de saisie immobilière emporte saisie des fruits de l’immeuble. Le constituant ne peut conclure de nouveaux baux, ces derniers étant inopposable au créancier poursuivant.

     

    Procédure : Signification au débiteur d’un commandement de payer qui vaut saisie. Le commandement de payer doit être publié pour la conservation des hypothèques dans un délai de deux mois à compter de la signification. Les effets de l’indisponibilité démarrent à compter de la signification du commandement. A l’égard des tiers ce sera le jour de la publication du commandement. Enfin l’audience d’orientation va se dérouler devant le juge de l’exécution, au terme de laquelle le juge va pouvoir décider des modalités de poursuite de la procédure. A la fin l’immeuble est vendu, le prix est consigné, les frais sont payés, ce qui entraine purge des inscriptions prises sur l’immeuble. Il y a enfin distribution des fruits entre les créanciers du débiteur : ces créanciers sont tenus de déclarer leur créance pour pouvoir invoquer leur droit de préférence.

     

    ii) La vente amiable

     

    Celle-ci ne doit pas être confondue avec la vente amiable sur autorisation judiciaire dans le cadre d’une saisie immobilière. Ici, c’est le cas où une personne veut acquérir un immeuble libre de toute hypothèque. Dans ce cas, l’acquéreur va souhaiter utiliser le prix de vente pour désintéresser les créanciers inscrit en contrepartie d’une renonciation par ces derniers à leur sureté. Seulement ensuite, l’acquéreur va payer son vendeur. Cette vente amiable peut aboutir selon les cas, à une purge amiable ou « classique ».

     

    La purge amiable : L’idée est que tout va s’opérer sur un mode volontaire à la suite d’accord de volonté entre les parties à la vente entre elles, mais aussi entre les parties à la vente et les créanciers inscrits. Le chef d’orchestre sera le notaire. Dès lors que les créanciers avaient renoncé à leur sureté, ils n’avaient plus de droit de préférence. Il y avait le risque qu’un créancier chirographaire vienne saisir le prix de la vente entre les mains du notaire. L’article 2475 du code civil supprime ce risque en indiquant que les créanciers hypothécaire exercent leur droit de préférence également sur le prix de la vente et qu’ils soient préférés au créancier saisissant.

    Il arrive que cette purge amiable échoue, classiquement le législateur n’a pas voulu que cet échec empêche la circulation d’immeubles hypothéqués. Pour ce faire, il a organisé une procédure permettant de faire disparaitre le droit réel sur l’immeuble affecté. L’acquéreur de l’immeuble va notifier, signifier à chaque créancier inscrit son offre d’acquitté les dettes hypothécaires, jusqu’à concurrence d’un prix qui est celui de la valeur déclarée de l’immeuble. Ensuite, il y a un délai de 40 jours durant lequel les créanciers peuvent accepter cette offre, soit demander la mise aux enchères publiques de l’immeuble. S’il y a acceptation ou silence le prix est définitivement fixé et s’impose à tous. S’il y a refus, il y a mise aux enchères, ils sont alors contraints de surenchérir et ils s’engagent donc à défaut d’autres amateurs, à acquérir l’immeuble à un prix supérieur d’1/10. 

    iii) Le pacte commissoire et l’attribution judiciaire

     

    Il s’agit d’innovation de l’ordonnance de 2006, l’idée est d’avoir des modes plus soupes ; le pacte commissoire est la convention par la quelle un créancier hypothécaire devient propriétaire de l’immeuble à l’échéance de ce sa créance impayée et par le seul effet de cette convention. L’attribution judiciaire est le droit pour un créancier impayé de demander au juge l’attribution de la propriété de l’immeuble en paiement.

    Le législateur interdit ces deux modes de réalisation quand cela porte sur la résidence principale du débiteur.
    En outre, l’idée est d’éviter  que ces modes aboutissent à un enrichissement du créancier hypothécaire. Pour éviter cela, le législateur a prévu l’intervention de tiers dont la fonction sera d’estimer la valeur de l’immeuble.

    b) L’exercice du droit de préférence

     

    Ce droit de préférence doit s’exercer d’abord dans le cadre de la distribution du prix. La difficulté est que plusieurs catégories de créanciers vont invoquer simultanément leur droit de préférence sur le prix issu de la vente de l’immeuble. Il va y avoir un conflit entre créanciers privilégiés. Ce conflit va être réglé par l’établissement d’un classement entre les créanciers privilégiés. Ainsi, les créanciers hypothécaires vont être classés dans l’ordre d’inscription de leur sureté. Si plusieurs inscriptions ont été prises le même jour, la préférence sera donné au créancier dont le titre est le plus ancien. S’il y a accord entre les créanciers il faut recourir à une procédure judiciaire. Par ailleurs, ce droit de préférence va s’exerce d’abord sur le prix de vente, mais on admet qu’il convient ici de mettre en œuvre la technique de la subrogation réelle. En principe la destruction de l’immeuble devrait entrainer l’extinction de l’hypothèque. Cependant en vertu de textes spéciaux, on admet un report du droit de préférence sur une valeur qui va venir en remplacement de l’immeuble détruit. La subrogation réelle ne s’opère que si un texte le prévoit expressément. C’est le cas dans deux champs : en droit des assurances (l’indemnité d’assurance) et aussi pour certaines indemnité de responsabilité.

     

    C) Les nouvelles hypothèques : l’hypothèque rechargeable et les hypothèques conventionnelles

     

    Ces deux formes sont le résultat de l’ordonnance de 2006 portant réforme des suretés. L’idée est de favoriser le crédit hypothécaire pour permettre aux agents économiques de plus consommer.

     

    1) L’hypothèque rechargeable

     

    L’idée est qu’un débiteur qui a constitué une hypothèque va ensuite pouvoir la réutiliser en la rechargeant afin de garantir d’autre créance que celle initialement garantie. Cela suppose de conclure des conventions de rechargement. Toute hypothèque peut être rechargeable dès lors que ce caractère lui a été attribué dans la convention constitutive qui doit aussi mentionner un montant plafond de l’hypothèque : c’est la somme maximale pour la garantie du capital. Le législateur a voulu qu’on éclaire le constituant par l’intermédiaire du notaire : le constituant doit bien comprendre l’utilité de a sureté.  Tout l’encadrement législatif propre au crédit destiné au consommateur vient aussi s’appliquer : offre de crédit…

     

    Sur le terrain du droit des suretés, l’hypothèque rechargeable constitue une dérogation au principe de spécialité. Cela entraine un relâchement quant au lien accessoire : en effet il s’agit d’une sureté affectée à des créances éventuelles. Plusieurs créanciers peuvent être inscrits sur l’hypothèque rechargeable, mais chaque  convention de rechargement ne constitue pas une nouvelle hypothèque. Ce qui signifie qu’il y a un classement entre les créanciers inscrit sur l’hypothèque rechargeable. Le classement se fera en fonction de la date de la mention.
    Entre ces créanciers sur l’hypothèque rechargeables et les autres créanciers hypothécaires : l’hypothèque rechargeable a un rang unique qui sera la date d’inscription de l’hypothèque constitutive. L’hypothèque rechargeable va primer les autres hypothèques inscrite ultérieurement. Les créanciers vont pouvoir bénéficier du rang de l’hypothèque rechargeable même si leur convention de rechargement est postérieure à l’hypothèque inscrite après l’hypothèque rechargeable.

     

    2) Le prêt viager hypothécaire

     

    Article L 314-1 du code de la consommation : L’idée est qu’une personne physique relativement âgée va bénéficier d’un prêt par un établissement de crédit, qui devra lui permettre de répondre à des dépenses imprévues. Ce prêt va être garantit par une hypothèque sur l’immeuble à usage d’habitation. Le prêt n’est remboursable dans capital et intérêt qu’au décès de l’emprunteur. Par rapport à l’hypothèque classique, il n’y a pas une grande différence : comme il s’agit d’un prêt à destination de consommateur, il y a toute une réglementation visant à les protéger. Cette institution permet à une personne de continuer à vivre chez soi, étant donné la modicité des retraites c’est une technique qui permet à des populations fragiles de survivre…

     

    Chapitre II : Le gage immobilier

     

    Avant il s’appelait l’antichrèse, il s’agit d’une sureté réelle immobilière avec dépossession. Le changement terminologique n’a eu aucune incidence sur le régime juridique. Le gage immobilier est une sureté peu utilisée et qui pour l’essentiel relève du régime juridique de l’hypothèque.

     

    I) La création

     

    Pour qu’il y ait gage immobilier, il faut une mise en possession du créancier. En outre, il faut qu’un acte notarié soit rédigé. Jusqu’en 2006, l’exigence d’un acte notarié était une condition d’opposabilité de l’antichrèse. A la suite de l’ordonnance de 2006, il s’agit d’une condition de validité. Enfin, il faut que la sureté soit publiée afin d’opposabilité aux tiers.

     

    II) Les effets

     

    Comme le créancier va détenir l’immeuble de son débiteur, il faut envisager les effets avant l’échéance de la créance et après.

     

    A) Effets avant l’échéance de la créance.

     

    Le créancier gagiste immobilier, en tant que possesseur du bien de son débiteur a un droit sur les fruits de l’immeuble. Corrélativement à ce droit, il pèse sur lui l’obligation d’assurer la conservation et l’entretien de l’immeuble. Ces fruits vont s’imputer sur le montant de la créance. Comme tout détenteur d’un bien, le créancier gagiste peut choisir d’abandonner ce bien, user de la faculté de déguerpissement. On peut imaginer, que le créancier expose des frais et dans ce cas, le constituant du gage immobilier va devoir lui rembourser les frais exposé pour l’entretien et la conservation du bien immeuble.

     

    B) Effets après l’échéance de la créance

     

    Quand la créance est devenue exigible : le débiteur paie. S’il paie totalement sa dette, alors par le caractère accessoire de la sureté il y a extinction. Le débiteur peut payer en partie : Ce paiement partiel permet il d’obtenir l’extinction de la sureté ? Non, en raison du caractère indivisible de cette sureté comme toute sureté réelle!
    Si le débiteur ne paie rien : alors on applique les règles de l’hypothèque. Le créancier gagiste immobilier a un droit de rétention. Pourquoi cette sureté est-elle guère utilisée ? Les prêteurs professionnels ne sont pas des agences immobilières, et du côté des débiteurs l’immeuble est généralement leur toit… donc bon…

     

    Chapitre III : Les suretés réelles immobilières légales

     

    La source de ces suretés se trouve dans la loi. Il y a trois catégories de suretés immobilières légales :

    . Les privilèges immobiliers

    . Les hypothèques légales

    . L’hypothèque judiciaire conservatoire

     

    I) Les privilèges immobiliers

     

    Il s’agit d’un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers même hypothécaires. C’est un droit de priorité sur le paiement. La liste de ces privilèges immobiliers spéciaux est conséquente : on les trouve à l’article 2374 du code civil. Il s’agit de suretés réelles soumises au principe d’indivisibilité et doivent être publiées, mais leur publication fixée par la loi a un effet rétroactif ayant donné naissance  à la créance précisément privilégiée.  A défaut d’inscription dans le délai fixé par la loi, le privilège va se transformer en hypothèque légale et va prendre rang à la date de l’inscription. Cette rétroactivité permet de primer les créanciers qui pourraient s’inscrire entre la date de naissance de la créance et d’inscription.

     

    A) Le privilège du vendeur immeuble

     

    Il s’agit d’une des garanties dont bénéficie le vendeur de l’immeuble. Ce privilège est fondé sur l’idée que l’enrichissement du débiteur profite à l’ensemble des créanciers. Il parait alors équitable que celui qui a permis cette augmentation de l’actif du débiteur n’est pas à subir la concurrence des créanciers de l’acheteur. De surcroit, ce privilège est une compensation pour le vendeur au regard du risque que constitue le principe du transfert immédiat de la propriété en raison du seul consentement des parties. Ce privilège nait de tout contrat de vente immobilière quelque soit la nature de cette vente. Ce privilège porte sur le droit immobilier aliéné et par extension sur l’immeuble objet du droit. Ici aussi on admet le mécanisme de la subrogation réelle et en cas de destruction de l’immeuble, l’indemnité d’assurance va venir en lieu et place de l’immeuble comme assiette du privilège. Quelle créance est garantie ? La créance du prix de vente. Intervient la règle de l’indivisibilité : le privilège subsiste tant que celui qui doit recevoir le paiement n’a pas été totalement réglé. Le paiement de la créance du prix de vente emporte extinction du privilège.

     

    B) Le privilège du prêteur de deniers

     

    Ce privilège a encore une importance pratique, puisque les établissements de crédits ne manquent pas de s’en prévaloir dans le cadre de financement d’acquisitions immobilières. Le fondement de ce privilège est identique au précédent : le prêteur va permettre l’enrichissement de l’acquéreur de l’immeuble. Il s’agit d’éviter qu’il est à subir la concurrence des autres créanciers. L’article 2374 2° indique sur bénéficie de ce privilège ceux qui ont fournit des deniers pour l’acquisition d’un immeuble pourvu qu’il soit authentiquement constaté par l’acte d’emprunt que la somme était destinée à cet emploi et par la quittance du vendeur, que ce paiement ait été fait des deniers empruntés. Il y a donc un règle de forme : il faut un acte notarié qui va conférer date certaine, ce qui permet d’éviter toute manipulation, d’antidater. Il y a une condition de fond : il y a la subrogation du fait du débiteur (article 1250-2) : l’idée est qu’il faut une traçabilité de l’origine et de la destination des fonds. La mention quant à cette origine permet d’éviter toute discussion et donc toute fraude. La fraude pourrait être organisée pour méconnaitre le droit des tiers, qui ont un intérêt à invoquer la méconnaissance de ces règles. Si ces formalités sont respectées, le privilège du prêteur de denier produit les mêmes effets que le privilège du vendeur d’immeuble. Il peut y avoir un conflit entre le privilège du prêteur de denier et  du vendeur d’immeuble dans le cas où l’acquéreur déciderait d’acquitter une partie du prix à l’aide du prêt et pour l’autre partie de payer à terme. Dans la quasi-totalité des cas, les banques exigent du vendeur une cession d’antériorité.

     

    II) L’hypothèque légale

     

    Comme le précise l’article 2396 : l’hypothèque légale est celle qui résulte de la loi. Cette hypothèque a été généralisée à la suite de la réforme de la publicité foncière par le décret du 24 Janvier 1955. Ce décret a mis fin au caractère occulte de cette hypothèque. L’hypothèque légale doit être publiée, en plus elle doit respecter le principe de spécialité d’inscription. L’inscription doit indiquer les biens grevés et le montant des sommes garanties, c’est cette publicité qui va rendre cette hypothèque légale opposable aux tiers.
    Cette hypothèque va prendre rang à la date de son inscription. La réforme de 2006 n’a pas modifié le droit positif antérieur.

     

    A) Les hypothèques légales de l’article 2400 du code civil

     

    Cet article n’énumère toutes les hypothèques légales, il y en a d’autres. L’article 2400 envisage 5 cas d’hypothèques légales : l’hypothèque légale des époux, l’hypothèque légale des mineurs et majeurs en tutelle…

     


    Ces hypothèques légales dont l’utilité est réduite présentent quelques particularités. En effet, elles ne sont pas entièrement soumises au principe de spécialité. Ces hypothèques sont générales ou spéciale quant à la dette garantie. Quant à l’assiette de l’hypothèque, le créancier peut inscrire son droit sur tous les immeubles appartenant à son débiteur.

     

    B) L’hypothèque légale des jugements de condamnation

     

    Cette hypothèque est envisagée à l’article 2412 du code civil : cet article parle d’hypothèque judiciaire. Or, il ne s’agit pas d’une hypothèque qui résulte d’une décision du juge. L’hypothèque de l’article 2412 existe indépendamment de ce que dit le juge. Elle est attachée de plein droit au jugement de condamnation.

    Quel est son intérêt ? Permettre au créancier de se protéger contre les débiteurs quelque peu malicieux qui pourraient songer à organiser de manière frauduleuse leur insolvabilité. L’idée est aussi que l’existence de cette sureté pourrait inciter le créancier à accorder des délais de paiement à son débiteur et donc à différer la saisie. Il ne faut pas confondre cette hypothèque avec l’hypothèque judiciaire conservatoire. L’hypothèque de l’article 2412 va intervenir après un jugement de condamnation, alors que l’autre intervient avant le jugement de condamnation et plus précisément dans son attente.

     

    Pour que l’hypothèque de l’article 2412 s’applique il faut un jugement de condamnation : décision par laquelle un juge va trancher un litige. Il doit y avoir force exécutoire du jugement. La décision peut émaner d’un juge judiciaire ou administratif. Dès lors que ces conditions sont réunies, le créancier bénéficie de l’hypothèque. Cette hypothèque ne s’impose pas et il peut y renoncer et donc ne pas l’inscrire. Cette hypothèque va prendre rang au jour de son inscription et va garantir la créance judiciairement consacrée. Cette hypothèque va avoir une assiette extrêmement large, car elle incluse l’ensemble des biens immobilier du débiteur, présent et à venir.

     

    III) L’hypothèque judiciaire conservatoire

     

    L’hypothèque judiciaire conservatoire ne peut exister que si le juge l’autorise. Elle va précéder l’instance au fond et dans l’attente de la décision, elle va permettre au créancier de prendre une inscription. Lorsque ce créancier obtiendra la décision au fond, il pourra avec ce titre, opérer une inscription qui prendra rang au jour de l’inscription de l’hypothèque judiciaire conservatoire : il y aura une rétroactivité de l’inscription de l’hypothèque.

     

    A) Les conditions de l’hypothèque conservatoire

     

    1) Conditions de fond

     

    L’hypothèque conservatoire suppose l’existence d’une créance, cause de la mesure conservatoire. Cette créance doit paraitre fondée en son principe. Il n’est pas nécessaire que la personne justifie d’une créance certaine. Il faut simplement convaincre le juge de la vraisemblance du fait générateur de sa créance.
    En outre, il faut qu’il y ait une urgence et un péril dans le recouvrement de la créance. Le créancier devra démontrer l’existence de circonstance laissant apparaitre le fait qu’il risque de ne pas être payé.

     

    2) Conditions de forme

     

    L’hypothèque conservatoire est subordonnée à une autorisation du juge de l’exécution dans le ressort duquel se trouve le domicile du débiteur. Le président du tribunal de commerce conserve une compétence pour les affaires relevant des compétences des juridictions commerciales. Cette autorisation n’est pas nécessaire quand le créancier a un titre exécutoire. Le juge dispose d’une marge de manœuvre pour autoriser, accepter, ou rejeter la demande d’hypothèque conservatoire. Même si les conditions de la loi sont remplies, il peut refuser.
    Quand le créancier a obtenu une autorisation du juge, il doit effectuer une inscription provisoire. L’autorisation du juge a une durée limitée, au-delà de trois mois, à défaut d’exécution, l’autorisation devient caduque. Le créancier se doit de rechercher un titre définitif. Le législateur lui impose d’entamer une instance au fond, dans un délai d’un mois à compté de l’exécution de la mesure conservatoire. S’il ne le fait pas, l’inscription devient caduque. Lorsque le créancier a obtenu une décision au fond, il pourra prendre une inscription définitive ; cette inscription va prendre rang à la date d’inscription provisoire, de ce fait il va y avoir rétroactivité de l’inscription. Cela va permettre au créancier de primer tous les créanciers inscrits entre l’inscription provisoire et définitive.
    C’est cette rétroactivité qui fait l’intérêt de cette hypothèque.

     

    Titre II : Les suretés Hors Concours

     

    Ce sont des suretés réelles, qui attribuent à leur bénéficiaire une exclusivité de protection pour leur permettre d’échapper à la concurrence des autres créancier sur les biens objet de leur sureté.

     

    En terme d’efficacité contre l’insolvabilité du débiteur, ces suretés apparaissent comme idéales, toutefois, en donnant une exclusivité au créancier, elle limite l’utilisation du même bien pour plusieurs crédit.

     

    Ces suretés sont de deux sortes :

    . Le droit de rétention fondé sur la détention

    . La propriété suretés fondée sur la propriété

     

    Chapitre I : Le droit de rétention

     

    Ce droit peut être définit comme le droit de retenir une chose dans l’attente du paiement de sa créance.

     

    Jusqu’en 2006, il n’existait que des droits spéciaux de rétention propres à telle ou telle institution. Ainsi, on reconnaissait au créancier gagiste, un droit de rétention. Il y avait un droit de rétention général.

     

    Ce droit de rétention est rentré dans le code civil lors de la réforme du droit des suretés à travers l’article 2286 qui lui est consacré. Mais le code civil n’a pas tranché sur la nature de cette institution.

     

    Certes ce droit est rangé parmi les sûretés, mais le législateur a pris soin de ne le ranger ni avec les suretés personnelles ni avec les suretés réelles. Il s’agirait d’une troisième catégorie innommée. De ce fait, n’est pas tranché la nature de ce droit :

    Pour la jurisprudence, il s’agit d’un droit réel et en tant que tel il est opposable à tous. Ce droit ne porte pas sur la valeur de la chose mais sur la chose elle-même. Au final on peut s’accorder pour dire que le droit de rétention est d’abord une situation de fait d’où découle une situation juridique favorable au rétenteur.

     

    Le droit de rétention a des problèmes de frontière avec d’autres institutions :

    Avec la compensation, article 1289 et suivant, qui permet à un créancier d’obtenir satisfaction en se payant sur ce qu’il doit lui-même à son débiteur. Dans le droit de rétention, le créancier va utiliser sa propre obligation de resituer le bien qu’il refuse d’exécuter jusqu’à ce qu’il soit payé.

     

    Malgré cette proximité, il existe des différences :

    La compensation suppose des dettes  fongibles, mais dans le droit de rétention le créancier est tenu d’une obligation de restitution.

    L’autre différence est que la compensation est un paiement raccourcit, puisqu’elle a pour effet d’entrainer l’extinction des créances à concurrence de la plus faible. Le droit de rétention ne vise qu’à inciter le débiteur à payé, il s’agit d’une pression qui amènera peut être le débiteur à satisfaire son créancier.

     

    → Il est plus difficile de distinguer ce droit avec l’exception d’inexécution :

    La difficulté dans les deux cas est qu’une partie refuse d’exécuter son obligation. L’exception d’inexécution suppose des obligations réciproques procédant d’un même rapport de droit. Il faut donc un rapport synallagmatique. Le domaine du droit de rétention n’est pas limité au rapport synallagmatique.  Le domaine du droit de rétention est ainsi plus large que celui de l’exception d’inexécution. Lorsque la rétention est fondée sur une connexité juridique, celles-ci se regroupent.

     

    I) La constitution du droit de rétention

     

    L’article 2286 du code civil dispose «  peut se prévaloir d’un droit de rétention sur la chose : celui à qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance, celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la livrer, celui dont la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose, celui qui bénéficie d’un gage sans dépossession ».

    En exceptant le dernier cas, il apparait que pour qu’il y ait rétention, il faut qu’il y ait une détention. Mais il faut aussi  être créancier et qu’il existe un lien entre la détention et la créance.

     

    A) La détention

     

    Le droit de rétention permet de faire pression sur le débiteur en le privant d’une chose. Fort logiquement, pour pouvoir retenir il faut d’abord détenir. Le de droit de rétention et la conséquence de la détention. Celle-ci doit présenter certaines caractéristiques :

     

    Il  faut être un détenteur et non un possesseur : Le rétenteur sait qu’il est tenu de restituer la chose et c’est en pleine connaissance de cause qu’il refuse de la restituer. Le possesseur, au contraire, prétend être titulaire d’un droit réel sur la chose et en invoquant ce droit réel, il refuse de restituer.

    Le détenteur doit détenir pour son propre compte : Cela signifie qu’il dispose d’un pouvoir indépendant sur la chose et de ce fait, ceux qui détiennent une chose en vue d’un rapport de subordination ne peuvent pas être détenteur. Le préposé n’est pas détenteur en nom propre. Il ne faut pas confondre cette hypothèque avec la possibilité de détenir par l’intermédiaire d’un tiers qui est autorisé : l’entiercement. Ainsi, le préposé va détenir pour le compte de son commettant.

    → La détention doit exempte de vices :  Violence, Fautes...

     

    La détention suppose une détention réelle, mais la jurisprudence puis le législateur ont consacré la possibilité d’une détention fictive. Le législateur a généralisé la solution à tous les gages en dépossession par la loi du 4 Aout 2008, qui a jouté un alinéa 4  à l’article 2286. Ainsi, tout créancier gagiste sans dépossession est détenteur fictif.

     

    En tout état, la détention doit avoir un objet (bien meuble ou immeuble), tout bien étant susceptible d’être retenu. Mais il y a des exceptions qui trouvent leur fondement dans l’ordre public, et la personne humain. Ainsi, il a été refusé à dentiste la rétention sur la prothèse, ou la rétention d’une pompe funèbre sur un cadavre. 

     

    Peut-on retenir un bien immatériel ? Rien n’interdit d’envisager un tel droit si ce dernier est bien entendu comme le pouvoir d’empêcher quelqu’un de bénéficier d’une utilité relative à un bien. Le législateur consacre un droit de rétention sur une chose incorporelle: créancier gagiste sur compte d’instrument financier : pouvoir de blocage.

     

    Ce droit est aussi pour les biens dits «  mixtes » : en matière de propriété littéraire et artistique, le droit de rétention est permis mais sur le seul support de l’œuvre.

     

    B) Nécessité d’une créance

     

    Le droit de rétention vise à inciter un débiteur à payer. Cela suppose que le rétenteur soit créancier. Cette créance doit présenter certains caractères :

    Elle doit être certaine en son principe : cela emporte que le garagiste se voit refuser le droit de rétention s’il a effectué sur le véhicule de son client sans que ce dernier n’ait donné son accord sur le prix.

    Elle doit être exigible

    Elle doit être liquide : cela ne signifie pas qu’il faille que le montant soit connu quand le créancier invoque son droit. L’essentiel est qu’en cas de contentieux le juge puisse en fixer le montant.

     

    C) L’existence d’un lien de connexité  entre la créance et la détention

     

    La rétention est un acte de justice privée, mais la justice privée n’a en principe pas de place. Cependant on l’admet dès lors que cet acte est légitime. Cette légitimité en matière de rétention va résulter du lien entre la créance et la détention. Ce lien permet de refuser de restituer un bien. L’article 2286 envisage trois sortes de connexités :

    . La connexité juridique : c’est la connexité subjective

    . La connexité matérielle : c’est la connexité objective

    . La connexité conventionnelle

     

    1) La connexité juridique

     

    Article 2286 al 2, ce texte permet au créancier d’exercer un droit de rétention sur la chose lorsque la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la payer.

     

    Celle-ci ne concernerait donc que les cas où la créance garantie et l’obligation de livrer la chose résulte du même contrat. La jurisprudence avait admit l’existence d’un lien de connexité dans tous les rapports synallagmatique. La Cour de Cassation précise qu’il y a connexité juridique entre la créance et la détention de la chose, lorsque tous deux sont nées à l’occasion d’un même contrat ou d’un même quasi contrat.

    La jurisprudence va jusqu’à affirmer que le droit de rétention peut être exercé dans le cadre des restitutions réciproques consécutives à l’anéantissement rétroactif d’un contrat.

     

    2) La connexité matérielle

     

    Article 2286 al 3 : «  le droit de rétention peut être exercé lorsque la créance impayée est née au moment de la détention de la chose ». C’est le cas lorsque la créance du détenteur est née pour la conservation ou l’amélioration de la chose. La chose doit répondre des dettes qu’elle engendre.

    Ces deux types de connexité ne sont pas exclusive l’une de l’autre, il peut y avoir les deux : c’est le cas du garagiste qui répare un véhicule.

     

    3) La connexité conventionnelle

     

    Elle a été fortement débattue jusqu’en 2006, on se demandait si les parties pouvaient attribuer à l’une d’elles un droit de rétention sur un bien déterminé remis à cette fin, en dehors des hypothèses légales et en l’absence de connexité juridique ou matérielle. On y a recours lorsque la chose n’a pas de valeur marchande ou ne peut relever du commerce juridique. C’est le cas pour des documents administratifs par exemple.

    Elle présente aussi un intérêt lorsque les parties ne veulent pas conférer au créancier les prérogatives attribuées au créancier gagiste. La jurisprudence avait admis cette hypothèse et le législateur l’a consacrée en 2006 dans l’article 2286 alinéa 1.

     

    II) Les effets

     

    Cette sûreté procure à son titulaire un moyen de pression visant à obtenir le paiement de la créance. L’effet majeur du droit de rétention c’est sa large opposabilité.

     

    A) Les effets principaux

     

    Ils peuvent se résumer à deux propositions « le droit de rétention permet au rétenteur de refuser de restituer » « mais il ne permet pas d’obtenir le paiement direct de la créance ». La rétention confère une légitimité au refus de restituer au propriétaire mais aussi aux autres créanciers du débiteur. Enfin, à noter que le droit de rétention est comme toute sureté indivisible. Tant qu’il n’a pas obtenu la totalité du paiement le rétenteur peut retenir.

     

    Le droit de rétention ne confère pas de droit sur la valeur de la chose retenue ; il ne peut pas se payer directement sur la chose et fort évidemment même s’il est un droit réel le rétenteur n’a pas le droit de préférence ni de droit de suite. Enfin le rétenteur ne dispose pas des droits du créancier gagiste ; il ne peut pas demander l’attribution du bien.

     

    Mais le rétenteur retient une chose il doit veiller à sa conservation mais ne peut pas jouir de la chose de telle sorte qu’il ne puisse recueillir les fruits du bien.

     

    B) L’opposabilité du droit de rétention

     

    Ce qui est remarquable avec le droit de rétention c’est que le rétenteur peut se prévaloir de son droit à l’égard de tous. Aucune publicité n’est organisée et c’est la seule apparence de la rétention qui fonde le droit de retenir.

     

    A cela une limite a été posée par l’ordonnance du 23 mars 2006 ; dans le cas d’une mise en gage sans dépossession préalable. On a vu que le gage peut être rendu opposable aux tiers aujourd’hui soit par la dépossession soit par le biais d’une publicité sur un registre spécial. Du fait de cette double possibilité un même bien peut faire l’objet d’un gage sans dépossession et d’un gage avec dépossession. L’article 2340 du Code Civil indique que le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu’il est régulièrement publié nonobstant le droit de rétention e ce dernier. Dans cette hypothèse le rétenteur gagiste ne peut se prévaloir de son droit à l’égard du créancier gagiste antérieur sans dépossession.

     

    Or de cette hypothèse il y a une efficacité maximale ; dans l’hypothèse de la procédure collective, le rétenteur peut opposer son droit aux autres créanciers de la procédure et cela lui permet de primer les autres créanciers dans le paiement puisqu’il ne libérera pas le bien tant qu’il ne sera pas payé.

     

    Que se passe-t-il lorsqu’il y a droit de rétention fictif et droit de rétention réel ? La jurisprudence paraît faire prévaloir le rétenteur réel ; la justification est relativement simple car l’un a le bien entre les mains et l’autre n’a rien. Il faut prendre en compte la réalité ; la mainmise réelle sur le bien doit prévaloir.

    Le droit de rétention est également opposable au propriétaire de la chose ; cela signifie qu’un tiers peut acquérir une chose retenue ; l’acquéreur du bien ainsi retenu va l’acquéreur avec cette situation. Il peut arriver aussi que le rétenteur détienne un bien dont le propriétaire n’est pas son débiteur (hypothèse du cas pratique de la voiture) et même ce propriétaire n’a jamais acquis ce bien avec une rétention. Cette hypothèse là se paraît envisageable que si le droit de rétention est fondé sur une connexité matérielle.

    III) L’extinction du droit de rétention

    L’article 2286 du Code Civil entrevoit une seule cause de disparition du droit de rétention soit le dessaisissement volontaire du créancier.

    A) Cause d’extinction par voie accessoire

    Suppose que la créance cause de la rétention disparaisse : article 1234. S’il n’y a plus de créance justifiant la rétention le refus de restitution n’est plus légitime et par conséquent celui qui refuse de restituer engagera au mieux sa responsabilité.

    B) Cause d’extinction par voie principale

    L’explication est simple ; par définition le droit de rétention suppose la dépossession du débiteur et la détention corrélative du créancier soit directement soit par l’intermédiaire d’un tiers : entiercement. La dépossession du rétenteur emporte perte du droit de rétention : Entendons la dépossession volontaire du bien à savoir lorsqu’il remet le bien au propriétaire, en cas de saisie sur soi même par le créancier ou enfin en cas de saisie sur le débiteur.

     

    → Le droit de rétention confère à son titulaire un droit à savoir le droit de retenir la chose et non pas un privilège sur la valeur du bien.

     

    (trou guillaume)

     

    Chapitre II : La propriété-sûreté ; fondée sur le droit de propriété

     

    Dans la conception française la propriété c’est LE droit réel et ce droit réel là absorbe toutes les utilités économiques de la chose. Or dans la notion de sûreté ou de garantie seull une partie de l’utilité économique d’un bien est affectée en garantie d’une créance. Pendant longtemps on a pensé qu’il y avait un nombre limité de sûretés réelles. Nonobstant ces objections la pratiquer au gré des réformes de la procédure collective, les créanciers ont voulu recourir à une sûreté leur permettant d’échapper aux règles de la procédure collective. Le recours à la propriété a pris deux formes que l’on étudiera successivement : La propriété peut d’abord être réservée à titre de garantie et puis plus compliqué à mettre en œuvre la propriété peut être aliénée à titre de garantie = Aliénation fiduciaire.

     

    I) La propriété réservée à titre de garantie

     

    Cette propriété réservée peut prendre deux formes mais on en étudiera une seule. La forme déjà connue étant le crédit bail = Un établissement de crédit dit le crédit bailleur qui va financier l’acquisition d’un bien professionnel du preneur au tiers vendeur. Juridiquement les liens de droit existent entre l’établissement de crédit et le vendeur et entre le crédit bailleur et le preneur on sera en présence d’un contrat de bail.

    Dans la phase de location le crédit bailleur reste juridiquement propriétaire du bien de ce fait en cas de défaut de paiement il pourra récupérer matériellement ce bien et se payer en le revendant. Le crédit bail n’est pas une sûreté car la garantie n’est qu’un effet de l’opération et non pas son objet.

     

    L’autre modèle est de conférer cette sécurité de paiement à son titulaire c’est la clause de réserve de propriété. Cette clause est rentrée tardivement dans le Code Civil en tant que tel ; par le biais de l’ordonnance de 2006. Cela signifie pas bien entendu que le Code Civil ne connaissait pas cette technique auparavant elle ne faisait pas de doute quant à son existence et sa validité au regarde de 1138 et 1583. Il a toujours été admis que ces dispositions revêtaient un caractère supplétif et donc que les parties pouvaient y déroger en subordonnant le transfert de propriété au paiement du prix. Hors du Code il s’est posé très tôt la question de la validité de cette clause au regard des procédures collectives ; on pouvait analyser la clause de réserve de propriété comme un stratagème permettant au vendeur impayé d’éviter les conséquences de feu la faillite de son acquéreur. En effet, le vendeur impayé peut revendiquer le bien dans le cadre de la faillite lui permettant d’échapper au régime amincissant de la procédure.

     

    Malgré cela le législateur voulant aligner le droit français sur les droits des pays voisins a consacré l’efficacité de la clause de réserve de propriété dans le cadre des procédures collectives par une loi de 1980,dite Dubanchet. On aboutit à la situation singulière où le Code reconnaît la clause de réserve mas dans le même temps cette clause fait l’objet de dispositions spécifiques dans le cadre des procédures collectives. On a un double régime.

     

    A) La nature juridique de la clause

     

    On peut s’interroger sur la nature juridique de cette sûreté qui trouve place aujourd’hui aux articles 2367 à 2372.

     

    1) Confronté aux droits des obligations

     

    L’existence de cette clause exclut l’unilatéralisme. En droit français la réserve de propriété ne peut naître que d’un accord de volonté ; cette affirmation est évidente si on se tourne vers le Code Civil car dans le Code la volonté d’un seul ne suffit nullement.

     

    Ce constat se retrouve aussi dans les procédures collectives mais avec des nuances. Il était initialement prévu dans le Code Commerce que la clause devait avoir été convenue entre les parties puis le législateur dans un de ses élans d’amour a voulu protéger les petits fournisseurs contre les grandes centrales d’achat ; celles-ci refusant systématiquement ces clauses. Ainsi a été adoptée une disposition prévoyant que la clause de réserve de propriété est opposable à l’acheteur et autres créanciers à moins que les parties n’aient convenu de l’écarter par écrit. Cette solution a généré des critiques mais aussi des incohérences. Cette disposition impérative a été purement et simplement supprimée et la jurisprudence antérieure est venue s’appliquer pleinement.

     

    Quelle est la nature juridique de l’effet suspensif de la clause ? Tant qu’il n’y a pas eu paiement il n’y a pas transfert de propriété. S’agit-il d’un terme ou d’une condition ? La jurisprudence n’a pas voulu trancher cette question, elle a rendu des décisions pouvant être invoquées par l’un ou l’autre des côtés. Sinon considère que cette suspension en cause est un terme cela suppose de penser que le paiement du prix est un évènement certain or c’est bien là le problème s’il y a une clause de réserve c’est qu’il n’est pas du tout certain que l’acquéreur paie le prix ; L’évènement est incertain et c’est ce qui justifie la sûreté.

     

    Cette analyse reconnait l’existence d’une obligation de donner ; on doute fortement qu’il puisse exister une telle obligation on affirme que ce sera un effet du contrat. Surtout analyser le paiement du prix comme une condition suppose de déformer la notion de condition ; créer une nouvelle condition pour l’exécution du contrat. Face à ce double constat d’échec c’est de dire que la réserve de propriété est une modalité suspensive de l’effet légal du contrat de vente. Qualification sui generis.

     

    2) Confronté au droit des sûretés

     

    La clause de réserve de propriété est-elle une sûreté ? Avant 2006 on avait une réponse simple, elle consistait à dire peut être pas mais en toute hypothèse c’est une garantie accessoire. Pas de sûreté car il ne pouvait être possible d’abaisser ce droit de propriété à un droit réel accessoire. L’ordonnance de 2006 tranche le débat en la rangeant dans les dispositions relatives aux sûretés. Cette consécration a lieu tant en matière immobilière qu’en matière mobilière. Aujourd’hui la question est tranchée, il s’agit d’une sûreté. Ainsi il en résulte qu’elle doit être soumise au principe que la réalisation d’une sûreté ne peut jamais procurer au créancier un enrichissement supérieur à celui qu’il aurait obtenu si le débiteur avait exécuté son obligation.

     

    B) Les conditions de sa formation

     

    La clause de réserve de propriété a un champ d’application large mais cela ne signifie pas liberté totale pour les parties. La validité et son efficacité son subordonnée à certaines règles. La clause ne joue que dans certains domaines légalement définis et enfin son efficacité est subordonnée à la rédaction d’un écrit.

     

    1) Le domaine

     

    Initialement, la réserve de propriété reconnue était celle qui portait sur les marchandises ce qui supposait que l’on soit en présence d’un bien mobilier corporel. Puis le législateur en 1994 a remplacé le mot « marchandise » par le mot « bien » et a ainsi consacré la jurisprudence qui avait interprété extensivement la notion de « marchandise ». Les dispositions du droit des procédures collectives n’envisagent la réserve de propriété qu’autant qu’elle porte sur les meubles puisque ne sont visés dans la section dédiée que les droits du vendeur de meuble. Dans le Code Civil la clause porte sur les meubles et les immeubles ; simplement il faut constater que le rôle de la clause n’est pas identique en matière mobilière et immobilière. En matière immobilière la clause de réserve est un élément de la formation successive de la vente immobilière.

     

    Les seules hypothèses où le vendeur peut être exposé au risque d’insolvabilité de l’acquéreur en matière immobilière c’est lorsque le vendeur est un établissement de crédit et dans ce cas, ce vendeur préférera recourir au crédit bail immobilier.

     

     

     

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