• Cours de droit du crédit

    LE DROIT DU CRÉDIT

    Le droit du crédit couvre une partie du droit bancaire : il constitue les règles applicables aux établissements de crédit dans les opérations de crédit. Ces opérations de crédit ne sont qu'une partie des opérations des établissements de crédit, qui font par exemple la gestion des moyens de paiement.

    Le droit bancaire est l'ensemble des règles qui régissent les opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre professionnel.

    Le droit bancaire est un droit professionnel, c'est le droit des professionnels du commerce de banque.

    Le droit bancaire est à la fois plus large et plus étroit que le droit du crédit. Voici le plan du cours de droit du crédit :

     Voici le plan du cours de droit du crédit sur cours-de-droit.net :

    • Chapitre 1 – L’organisation professionnelle des établissements de crédit
    • Sources du droit bancaire
    • Section 1 – Notion d’opération de banque et d’établissement de crédit
    • D)          Réception de fonds du public
    • Opérations de crédit
    • E)           Mise à disposition et gestion de moyens de paiement
    • §2 – Les établissements de crédit
    • Section 2 – Le statut des établissements de crédit
    • §1 – Conditions d’accès à l’activité d’établissement de crédit
    • Le monopole des établissements de crédit agréés
    • C)          Agrément des établissements de crédit
    • Conditions d’agrément
    • 1)           Décision d’agrément
    • 2)           Banque étrangère
    • §3 – Organes de contrôle de ces établissements de crédit
    • D)          Le CECI (Comité des Etablissements de Crédit et des entreprises d’Investissement)
    • E)           La Commission bancaire
    • 1)           Composition
    • 2)           Mission
    • 3)           Sanctions
    • La Banque de France

    • Section 3 – Responsabilité des établissements de crédit liée aux opérations bancaires
    • §1 – La responsabilité liée aux comptes bancaires
    • E)           Généralités sur les comptes bancaires
    • F)           Les obligations liées à l’ouverture d’un compte
    • 1)           Le droit au compte
    • Vérifications que doit faire le banquier lors de l’ouverture d’un compte
    • G)          Obligations du banquier lors du fonctionnement du compte
    • 1)           Obligation de tenir le compte
    • 2)           Obligation de surveiller le compte
    • H)          Obligations du banquier liées à la résiliation du compte
    • §2 – La responsabilité du banquier liée à une opération de crédit
    • E)           A l’égard de ses clients
    • 1)           La responsabilité du banquier lors de l’ouverture de crédit
    • Responsabilité du banquier en cours de l’exécution du crédit
    • Responsabilité du banquier à l’égard des tiers
    • Responsabilité du banquier en cas d’ouverture d’une procédure collective
    • Responsabilité du banquier à l’égard des garants
    • §3 – Responsabilité des établissements de crédit à propos des titres de paiement
    • C)       Responsabilité lors de la remise des titres de paiement
    • D)       Responsabilité du banquier lors des ordres de paiement
    • 1re partie – Le crédit
    • Titre 1 – Contrat de prêt d’argent à intérêts
    • Chapitre 1 – Règles communes du prêt d’argent à intérêts
    • Section 1 – Les règles de droit commun quant à la formation du prêt
    • §1 – Qualité des parties
    • §2 – Consentement
    • §3 – Cause
    • §4 – Preuve du contrat de prêt
    • §5 – Stipulation d’intérêts
    • Section 2 – Les effets du prêt d’argent
    • §1 – Obligations de l’emprunteur
    • C)       Remboursement du capital
    • D)       Paiement des intérêts
    • §2 – Obligations du prêteur
    • Chapitre 2 – Les règles particulières liées à la protection de l’emprunteur consommateur
    • Section 1 – Le crédit à la consommation
    • §1 – Champ d’application du texte
    • §2 – Contenu de la protection
    • E)       Au niveau de la formation du contrat
    • F)       Quant à son exécution
    • G)       Protection lors de la disparition du contrat principal pour les crédits affectés
    • H)       Règles d’ordre principal
    • Section 2 – Le crédit immobilier
    • §1 – Domaine de protection
    • §2 – Contenu de la protection
    • Section 3 – Dispositions communes
    • Titre 2 – Le contrat de crédit bail (leasing)
    • Chapitre 1 – Le crédit bail mobilier
    • Section 1 - L’achat en vue de la location
    • Section 2 - Le contrat de crédit-bail
    • §1 - La situation juridique du crédit bailleur (= société de crédit bail)
    • §2 - Situation juridique du locataire
    • Section 3 - L’option finale
    • Chapitre 2 - Le crédit bail immobilier
    • Section 1 - Le contrat préparatoire
    • §1 – L’immeuble est déjà construit
    • §2 – L’immeuble n’est pas construit
    • Section 2 - Le contrat de bail
    • Section 3 - L’option finale
    • Deuxième partie – Les instruments de crédit
    • Titre 1 – Effets de commerce et leur mobilisation
    • Chapitre 1 – Présentation des effets de commerce
    • Section 1 – La lettre de change (« traite »)
    • §1 – Emission de la lettre de change
    • Conditions de forme
    • 1)            Mentions obligatoires
    • 2)            Mentions facultatives
    • C)           Conditions de fond
    • §2 – Acceptation et aval de la lettre de change
    • Acceptation
    • 3)           Conditions
    • 4)           Effets
    • C)          L’aval
    • 1)           Conditions
    • 2)           Effets
    • §3 – La transmission de la lettre change
    • D)          L’endossement translatif de propriété
    • E)           L’endossement de procuration
    • F)           L’endossement pignoratif
    • §4 – Paiement de la lettre de change
    • C)          Le paiement selon les règles traditionnelles
    • Règles qui encadrent les modalités de paiement
    • 1)           Les actions en cas de non paiement
    • Le paiement selon la pratique contemporaine
    • 2)           La LCR papier
    • 3)           La LCR magnétique
    • §1 – Conditions de forme
    • §2 – Conditions de fond

    • Chapitre 2 – L’escompte des effets de commerce
    • Section 1 – La réalisation de l’opération d’escompte
    • §1 – L’échange des consentements
    • §2 – La remise du titre au banquier
    • Section 2 – Le dénouement de l’opération d’escompte
    • §1 – Le dénouement en-dehors du compte courant
    • §2 – Le dénouement dans le cadre du compte courant
    • La contre-passation pendant le fonctionnement du compte
    • Les effets de cette contre-passation après la clôture du compte
    • Titre 2 – Les techniques alternatives dérivées du droit commun
    • Chapitre 1 – Le bordereau de cession de créance professionnelle « bordereau Dailly »
    • Section 1 – Conditions de la cession
    • §1 – Conditions de fond
    • Relatives aux parties à la cession
    • Relatives aux créances cédées
    • §2 – Conditions de forme
    • Section 2 – Les effets de la cession

     

    Chapitre 1 – L’organisation professionnelle des établissements de crédit

     

     

    Introduction : Sources du droit bancaire

    -          Nationales

    Texte fondamental : loi 24 janvier 1984 « loi bancaire » qui a abrogé deux textes antérieurs de 1941. Ce texte a profondément modifié le paysage bancaire et a renforcé le contrôle des banques.

    Avant 1984, les personnes physiques pouvaient être une banque, le contrôle prudentiel des fonds était peu important, il existait des disparités entre banque mutuelle et institution financière.

    ==> Harmonisation = statut commun « établissements de crédit ».

     

    Le contrat bancaire est un contrat spécial. Les contrats bancaires dépendent du droit commun sauf la loi sur les chèques et les cartes de paiement, la loi sur les effets de commerce, les dispositions sur les textes bancaires, les textes consuméristes : 1978 et 1979 sur le prêt à la consommation…

     

    -          Internationales

     

    Quelques conventions portant sur certains instruments : crédit-bail (leasing) Ottawa 28 mai 1988, affacturage (=facturing, même convention), convention sur les cessions de créance professionnelle.

     

    -          Les établissements de crédit sont très encadrés et contrôlés. Cf. Commission bancaire, Comité de Bâle (http://fr.wikipedia.org/wiki/Comit%C3%A9_de_B%C3%A2le) jouent un rôle dans l’élaboration des règles.

     

    -         Les usages

    Pratique professionnelle.

    Conditions d’application : usage admis entre professionnels, difficilement admis avec un particulier. Ex : pratique des dates de valeur : pratique abusive sanctionnée par la Cour de cassation.

     

    Quelques pratiques codifiées : crédit documentaire (très utilisé en droit international) par la Chambre de commerce international.

    REMARQUE : Valeur législative, pas de caractère obligatoire : les parties doivent décider de les appliquer pour que ce soit valable.

     

    Section 1 – Notion d’opération de banque et d’établissement de crédit

     

    Notion fondamentale de la loi du 24 janvier 1984.

    L.511-1 code monétaire et financier : personne morale qui effectue à titre de profession habituelle des opérations de banque et connexes.

     

    §1 – La notion d’opération de banque

     

    Pas de définition dans la loi de 1984, mais une énumération des opérations de banque à l’article L.311-1 code monétaire et financier.

    Le monopole bancaire ne porte que sur des opérations de banque.

     

    A)         Réception de fonds du public

     

    L.312-2 « Sont considérés comme fonds reçus du public les fonds qu'une personne recueille d'un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d'en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer. »

    Idée de restitution comme dans le contrat de dépôt mais REMARQUE : différent car la personne a le droit d’en disposer pour son propre compte.

     

    Exception de fonds exclus d’opérations de banque ==> L.312-2 al 1er « Les fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d'une société de personnes, les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs »

    ==> Compte courant d’associés

    ==> Prêt participatif d’associés

    Ce ne sont pas des opérations de banque car sinon cela empêcherait les entreprises de les utiliser.

    ==> Al 2 « Les fonds qu'une entreprise reçoit de ses salariés sous réserve que leur montant n'excède pas 10 % de ses capitaux propres. Pour l'appréciation de ce seuil, il n'est pas tenu compte des fonds reçus des salariés en vertu de dispositions législatives particulières » = Fonds reçus des salariés (dans un maximum de 10% des capitaux propres).

     

    B)          Opérations de crédit

     

    L.313-1 : énumération = agir à titre onéreux

    Avance de fonds qui caractérise l’opération de crédit ==> crédit-bail, aval, cautionnement, garantie, location avec option d’achat.

    Aval = forme de cautionnement qui ne vise que les lettres de change.

     

    C)         Mise à disposition et gestion de moyens de paiement

     

    L.311-3 moyens de paiement = tous les instruments, quel que soit le support ou le procédé technique, qui permettent à toute personne un transfert de fonds.

    Carte bleue, chèque, virement, etc.

     

    Exception prévue par la loi bancaire : L.511-7 = soustrait à la loi bancaire, l’émission par une entreprise de bons et de cartes délivrées auprès d’elle pour l’achat d’un bien ou d’un service déterminé (ex : carte pass, fnac.).

     

    §2 – Les établissements de crédit

    La loi de 1984 a doté d’un statut unique toute entreprise qui se livre à des opérations de banque.

    Volonté unificatrice qui n’est pas allée jusqu’au bout, on a respecté certaines diversités (taille qui est de moins en moins importante dans le système bancaire français à cause des divers regroupements, etc.).

     

    Personne morale qui de manière habituelle propose des opérations de banque. Certains établissements et certains services publics ne sont pas soumis à cette réglementation bien qu’elles aient des activités de banque ==> statut particulier ou mission qui leur a été confiée :

    -          Trésor Public

    -          Banque de France

    -          Caisse de dépôt et de consignation

    -          Institut des missions des Départements d’Outre Mer

    -          Services financiers de La Poste : L.518-25 La Poste, quand elle veut proposer des services bancaires, financiers, etc. doit constituer une filiale qui effectuera ces services (loi 20 mai 2005). Elle peut former des conventions avec certains établissements de crédit pour vendre leurs produits.

     

    Section 2 – Le statut des établissements de crédit

     

    §1 – Conditions d’accès à l’activité d’établissement de crédit

     

    L.511-10 Al 1er « Avant d’exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir un agrément délivré par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement ». (http://www.lexinter.net/Legislation/cecei.htm)

     

    Agrément = autorisation administrative.

    En France, peu d’activités commerciales sont soumises à cet agrément. Agrément car activité dangereuse, les établissements de crédit jouent un rôle important dans le domaine économique.

    Autres activités soumises à agrément : pharmaciens, entreprises de transport… ==> caractère « dangereux » de l’activité.

     

    A)           Le monopole des établissements de crédit agréés

     

    Le monopole bancaire a pour objet, selon L.511-5, l‘accomplissement à titre habituel, des opérations de banque.

    Jurisprudence sur la notion d’habitude : Chambre criminelle 2002 : 9 prêts consécutifs pendant 9 ans à la même personne n’est pas une habitude.

     

    Il n’y a pas dans le monopole les opérations annexes (connexes) que peuvent proposer les établissements de crédit : assurance, gestion de patrimoine, gestion immobilière (aide, conseil). L.311-2 loi bancaire.

     

    Une application trop absolue du monopole aurait pu entraver l’activité de certains professionnels, c’est pourquoi encadrement par la loi bancaire.

    Pas de nécessité d’agrément : opération de crédit proposée par des organismes à but non lucratif.

    Proposer des délais de paiement à son cocontractant (paiement à 60 jours c’est une forme d’avance de fonds) = opération classique (gestes commerciaux) de crédit exercées de manière habituelle.

     

    L.511-7 énumère différentes activités qui échappent au monopole bancaire ;

    -          délai de paiement

    -          conclure un contrat de logement assorti à une opération d’achat

    -          opération de trésorerie entre entreprises liées : se retrouve au sein des groupes de sociétés ==> une société excédentaire prête des fonds à une filiale déficitaire (les filiales d’un groupe unique sont des personnes morales indépendantes).

     

    L.511-3 Sanctions pénales à l’encontre de toute personne morale qui méconnaîtrait ce monopole : peut aller jusqu’à 3 ans de prison et une amende de 375 000 €.

     

    Convention conclue au mépris du monopole bancaire, sanction civile ?

    Nullité pour incapacité, cause illicite (si répétition) ==> mais Com 4 mars 2005 : l’absence d’agrément n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats conclu, car la nullité est rétroactive, donc touche la chaîne des contrats liés au prêt (argent dépensé, etc.).

    De plus, dans ce cas d’espèce c’était des particuliers, donc volonté de la cour de cassation de les protéger.

     

    L.511-5 a ajouté des opérations de banque au monopole, interdit à toute entreprise autre qu’un établissement de crédit de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de 2 ans de terme.

    Dépôt à vue = déposer de l’argent et le retirer.

    Moins de 2 ans = crédit à court terme.

    Pourquoi ces activités sont interdites à des établissements qui n’ont pas d’agrément ?

    ==> L’objet du texte est d’éviter que soit soustrait au circuit bancaire le contrôle des capitaux liquides ou quasi liquides (pas immobilisés).

     

    Pour éviter que le public soit trompé sur le statut d’une entreprise, L.511-4 interdit à toute entreprise autre qu’un établissement de crédit d’utiliser une dénomination sociale, une publicité ou une expression qui ferait / laisserait croire qu’elle est agréée en tant qu’établissement de crédit. (3 ans de prison et 370 000 € d’amende).

     

    REMARQUE : Les intermédiaires ne sont pas soumis à ces interdictions (ex : concessionnaire vend une voiture à crédit. Renault a son propre établissement de crédit sous la forme d’une filiale).

     

    B)         Agrément des établissements de crédit

     

    Conditions classiques : forme juridique, capacité financière…

     

    1)           Conditions d’agrément

     

    ·         La seule forme juridique exigée est : personne morale.

    Peu importe sa forme (SA, SARL…).

    L.511-13 « La détermination effective de l’orientation de l’activité doit être assurée par deux personnes au moins ». (= direction de l’entreprise).

    Pas d’exigence quant à la nationalité des dirigeants.

     

    ·         On vérifie l’honorabilité des dirigeants

    Pas d’interdiction d’exercer une activité commerciale, pas de délit de blanchiment d’argent ==> pratiques illicites.

     

    ·         Conditions financières

    Capital minimum fixé par le ministre chargé de l’économie. Ex : à l’heure actuelle, pour une banque c’est minimum 5 millions d’euros, pour une société financière 2,2 millions d’euros.

     

    Jusqu’au 1er août 2003 loi de sécurité financière, le pouvoir réglementaire en matière bancaire appartenait au Comité de la réglementation financière et bancaire. Aujourd’hui, c’est le ministre qui exerce directement ce pouvoir réglementaire en matière bancaire.

    Il est assisté par émanation de cet ancien Comité, par le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière.

     

    2)          Décision d’agrément

     

    Le comité doit statuer dans les 12 mois qui suivent la réception de la demande : L.511-14.

    Son refus doit être notifié à la personne morale qui a demandé cet agrément. Cette décision est un acte administratif qui peut être l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

     

    En 2006, il y a eu 848 agréés et 145 entreprises d’investissement.

    Pouvoir d’appréciation de ce comité (outre les éléments objectifs : capital minimum, etc.) avec des éléments subjectifs :

    L.511-10 procédure d’agrément ==> al 3 « programme d’activité de cette personne, qualité des apporteurs de capitaux, capacité à réaliser les objectifs de développement (…). »

     

    Parallélisme des formes : si une entreprise ne remplit plus les conditions à un moment donné, l’agrément peut être retiré par le comité.

    L.511-15 : l’agrément peut être retiré quand l’agrément n’est pas utilisé dans un délai de 12 mois.

     

    3)          Banque étrangère

     

    -          Hors Union Européenne

    Demande d’agrément au comité, même procédure que pour les établissements de crédit français.

     

    -          Dans l’Union Européenne

    Depuis une directive du 15 décembre 1989, pas besoin d’agrément (entré en vigueur le 1er janvier 1993). Principe de l’agrément unique : il suffit que l’établissement de crédit ait obtenir l’agrément dans son pays d’origine. Il faut préalablement informer l’autorité compétente dans l’Etat membre de l’intention de s’installer. L.511-23.

     

    §2 – Les différentes catégories d’établissements de crédit

     

    L.511-9 « Les établissements de crédit sont agréés en qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, de caisse de crédit municipal, de société financière ou d’institution financière spécialisée ».

    Distinction entre banque / coopérative / mutualiste = structure sociétaire.

    Caisse de crédit municipal = ancien « mont-de-piété », prêt sur gage.

     

    Al 2 « Banque, banque mutualiste ou coopérative, caisse de crédit municipal peuvent recevoir des fonds publics à vue ou moins de 2 ans ».

    « Banque comme mutualiste ou coopérative peuvent effectuer toutes les opérations de banque. »

     

    ==> Société financière ou institution financière spécialisée ne peuvent pas recevoir du public des fonds à vue ou à moins de 2 ans.

    Société financière = pour la plupart d’entre elles ce sont des filiales de groupes bancaires. ==> On ne peut pas ouvrir de compte.

    Société d’affacturage (crédit bail) = clientèle est constituée d’entreprises (personne morale ou personne privée commerçante).

    Institution financière spécialisée = établissement auquel l’Etat a confié une mission permanente d’intérêt public. Elles ne peuvent faire que certaines opérations de banque déterminées par agrément. Ex : Crédit Foncier, Sofaris, Coface.

     

    §3 – Organes de contrôle de ces établissements de crédit

     

    A)         Le CECI (Comité des Etablissements de Crédit et des entreprises d’Investissement)

     

    Composition prévue par la loi : L.612-3

    -          Présidée par le gouverneur de la Banque de France

    -          Président de la Commission bancaire

    -          Directeur du Trésor

    -          Président de l’AMF

    -          Président du directoire du fonds de garantie ==> membres de droit

    -          8 membres nommés pour 3 ans : un conseiller d'Etat, un conseiller à la Cour de cassation, deux représentants de l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, deux représentants des organisations syndicales représentatives du personnel des entreprises ou établissements soumis à l'agrément du comité, et deux personnalités choisies en raison de leur compétence.

     

    Les membres sont tenus au secret professionnel.

    Le CECI est une autorité administrative indépendante (AAI). Il est chargé de prendre des décisions individuelles qui portent principalement sur l’octroi ou le retrait des agréments.

    En 2006, sur 356 dossiers d’agrément : 26 agréments, 63 retraits, le reste en refus.

     

    B)         La Commission bancaire

     

    1)          Composition

     

    L.613-3

    -          Gouverneur de la Banque de France

    -          Directeur du Trésor

    -          Autorité de contrôle assurance et mutuelle

    -          4 membres nommés par arrêté du ministre de l’économie pour 5 ans : un conseiller d’Etat, un conseiller à la Cour de cassation, et deux autres personnes ayant compétence dans le domaine bancaire.

    -           

    2)           Nature juridique

     

    Pas la personnalité morale mais autorité administrative indépendante. Quand elle statue en matière disciplinaire, elle est une juridiction administrative (L.613-23).

     

    3)          Mission

     

    L.613-1 et L.613-2

    La Commission bancaire est le gendarme des banques : elle contrôle le respect par les établissements de crédit des dispositions législatives et réglementaires, examine leur situation financière (application des normes prudentielles = ratios), respect des règles de déontologie.

     

    Deux façons d’exerce ce contrôle :

    -          Sur pièces : fourniture de renseignements, documents.

    -          Sur place : envoyer des agents (de la Banque de France).

    Le secret bancaire ne peut pas être opposé.

     

    4)          Sanctions

     

    Cela va du simple avertissement au retrait de l’agrément, cf. L.613-21.

    Les véritables sanctions sont les interdictions, suspensions temporaires des dirigeants, radiation de l’établissement de crédit…

     

    C)          La Banque de France

     

    Rôle européen et national.

    ==> Mise en place par l’article 8 traité UE (SEBC, Système Européen de Banques Centrales) dont chaque banque centrale fait partie.

    L.141-1 à L.141-9 énumèrent les différentes missions de la Banque de France.

     

    En tant que banque centrale d’un pays membre de la zone euro, la Banque de France fait partie à la fois du SEBC qui est lui-même composé de 27 banques centrales, et de la Banque Centrale Européenne, la BCE.

    Dans ce cadre, les gouverneurs des banques centrales qui participent au conseil de la BCE définissent la politique monétaire de la zone euro et qui va fixer les orientations nécessaires à sa mise en œuvre.

     

    La Banque de France, comme toutes les banques centrales européennes, prend part aux décisions de diverses instances internationales. Ainsi, le gouverneur de la Banque de France participe au FMI, aux travaux du groupe des sept G7, le groupe des 2 G20 et membre fondateur de la Banque des règlements internationaux.

     

    Membre des autres instances boursières de la place de Paris, AMF et d’instances financières ==> elle participe au contrôle, le plus souvent elle préside.

     

    D’autre part, elle détient et gère les réserves de change en or et en devises de l’Etat et elle s’occupe de la fabrication des billets (deux sites industriels en Auvergne).

    Elle tient les comptes des établissements de crédit et du Trésor.

     

    Ainsi que toute une série de missions en matière d’information sur les entreprises = « système Fiben » (depuis 1982) accessible aux établissements de crédit et aux dirigeants d’entreprises ==> donne des informations sur la situation financière des entreprises.

    -          Pour les particuliers, elle gère les fichiers incidents de paiement (enregistré auprès du service FICP).

    -          Elle assure le secrétariat des commissions de surendettement.

    -          Elle traite les demandes de « l’exercice du droit au compte ».

    -          Assure le secrétariat du Comité de médiation bancaire.

    -          Information pour les particuliers sur la réglementation et les pratiques bancaires.

     

    Section 3 – Responsabilité des établissements de crédit liée aux opérations bancaires

     

    Droit commun de la responsabilité : contractuelle à l’égard de ses clients 1147 du code civil, délictuelle à l’égard des tiers.

    Les tribunaux apprécient sévèrement la responsabilité des établissements de crédit (logique consumériste). Responsabilité de plus en plus recherchée, dans trois catégories de situations.

     

    §1 – La responsabilité liée aux comptes bancaires

     

    A)         Généralités sur les comptes bancaires

     

    Matériellement, tableau avec débits et crédits.

    C’est un contrat (convention de compte de dépôt remis à l’ouverture du compte : convention cadre) passé entre le banquier et son client, soumis au droit commun des contrats.

     

    Compte de dépôt = dépôt et retrait d’argent, simple instrument de paiement. Pendant longtemps il était surtout utilisé par les particuliers.

    Compte courant = sous-entend une relation d’affaires. Avant, la distinction était effectuée selon la qualité du titulaire. Mais avec l’évolution des relations des particuliers (découvert, prêt…) avec la banque, relation créditeur débiteur, le compte de dépôt peut fonctionner comme un compte courant.

    ==> Différence fondamentale : instrument de paiement pour les particuliers, instrument de paiement et de crédit pour les entreprises.

     

    Le compte courant obéit à un régime différent que celui du compte de dépôt, d’où l’intérêt d’une distinction.

    Talère : « le compte est un récipient dans lequel on fait rentrer les créances (…) ».

    « Effet novatoire » d’une créance = changement de nature de la créance qui n’est plus individuelle (quand elle entre en compte elle perd son individualité. Seul le solde du compte est une créance).

     

    Comptes spéciaux :

    -          Compte d’épargne : compte de dépôt mais qui bénéficie de certains avantages en matière d’intérêts (compte rémunéré) et dans certains cas d’un traitement fiscal particulier des intérêts. En contrepartie, cet argent est indisponible pendant un certain nombre d’années (très souvent).

     

    Un même compte peut avoir plusieurs titulaires : « compte-joint » = compte collectif, dont l’intérêt est que le compte peut fonctionner avec la signature d’un seul (inconvénient est qu’il y a solidarité).

    Compte indivis est aussi un compte collectif, mais dans lequel il n’y a pas de solidarité entre les titulaires du compte.

    Quand il y a plusieurs comptes mais un même titulaire : solidarité entre les comptes ?

    La jurisprudence refuse le lien entre chaque compte : autonomie des comptes.

    REMARQUE : Sauf volonté des parties « convention de compensation ».

     

    B)         Les obligations liées à l’ouverture d’un compte

     

    1)          Le droit au compte

     

    Un banquier peut-il refuser d’ouvrir un compte ?

    Jusqu’à la loi de 1984, le banquier n’était pas tenu d’ouvrir un compte à un nouveau client (liberté du commerce et de l’industrie, contrat intuitu personae).

     

    Première nuance apportée par la loi bancaire du 24 janvier 1984 : l’article 58 d’alors a indirectement consacré ce principe ==> les personnes qui s’étaient vues refuser l’ouverture d’un compte par plusieurs banques avaient la faculté de s’adresser à la Banque de France pour lui demander de désigner un établissement bancaire qui était alors tenu d’ouvrir le compte.

     

    Aujourd'hui la situation a évolué pour les personnes physiques, depuis la loi du 29 juillet 1998 lutte contre l’exclusion qui a modifié L.312-1 code monétaire et financier (qui reprenait l’article 58 de la loi de 1984) « Toute personne physique ou morale domiciliée en France, dépourvue d’un compte de dépôt, a droit à l’ouverture d’un tel compte dans l’établissement de son choix ».

    Al 2 : déclaration sur l’honneur que le demandeur ne détient aucun compte. En cas de refus, la personne peut saisir la Banque de France afin qu’elle en désigne un.

    ==> La situation n’a pas beaucoup changé, pas de sanction prévue à l’égard des établissements de crédit.

     

    2)           Vérifications que doit faire le banquier lors de l’ouverture d’un compte

     

    ·         Vérifications légales

    L.563-1 et L.563-4

    -          Identité

    -          Domicile

    La loi envisage ces deux vérifications sans donner de précisions quant aux modes de vérification ==> jurisprudence : passeport, carte d’identité (pas carte de séjour ou certificat d’exil politique) et titre de séjour.

     

    Pour le domicile pas la carte d’identité ni le passeport : lettre de bienvenue envoyée par la banque plus justificatif (facture, loyer…).

    ==> Un établissement de crédit qui ne vérifie pas ces données pourrait voir sa responsabilité mise en jeu.

    Ne vérifie pas la moralité de la personne : casier judiciaire, statut marital, état de santé, etc.

     

    ·         Capacité et pouvoir de la personne demandant l’ouverture du compte

    ·         Spécimen de la signature.

     

    C)         Obligations du banquier lors du fonctionnement du compte

     

    1)          Obligation de tenir le compte

    Le banquier doit respecter les ordres de son client. Il peut être responsable le banquier, lorsqu’il commet une erreur comptable (erreur due à un traitement informatique n’est pas une excuse valable).

     

    Relevé bancaire envoyé obligatoirement tous les mois.

    Deux mois pour contester le compte, au-delà la responsabilité n’est plus possible. Depuis un arrêt de la Cour de cassation, chambre mixte : l’approbation du compte n’empêche pas le client de mettre en jeu la responsabilité contractuelle de l’établissement de crédit (approbation tacite).

     

    2)          Obligation de surveiller le compte

     

    A nuancer avec le principe de la non ingérence du banquier dans les affaires de ses clients (ne se préoccupe pas de l’origine des ressources et de la destination des débits).

    L’obligation de surveillance apparaît surtout à l’égard de la lutte contre le blanchiment d’argent. L.563-3 code monétaire et financier « Toute opération important qui se présente dans des conditions inhabituelles de complexité et qui ne paraît pas avoir de justification économique ou d’objet licite, doit faire l’objet de la part de l’organisme financier un examen particulier ».

     

     

    Loi 12 juillet 1990 relative au blanchiment des capitaux, puis décret qui précise : montant supérieur à 150 000€, soupçon quant à l’origine des capitaux.

    « Déclaration de soupçon » formulée auprès d’un organisme : le TRACFIN (www.tracfin.minefi.gouv.fr/)

     

    Autre dérogation : surveillance quand un client a fait l’objet d’incidents de paiement (pas d’obligation légale, approche jurisprudentielle). Non respect : responsabilité délictuelle ou contractuelle du banquier.

     

    Obligation au secret professionnel « secret bancaire »

    Prévu par L.511-33 al 1er code monétaire et financier (désigne toutes les personnes tenues au secret professionnel ==> salariés des établissements de crédit). Toute infraction serait punie d’1 an d’emprisonnement, d’une amende de 15 000€.

     

    -          Contenu du secret bancaire

    Toutes les informations à caractère confidentiel sont du domaine du secret bancaire = toutes celles qui se rapportent à des éléments précis et chiffrés.

    En revanche, il peut communiquer des renseignements d’ordre général, s’il ment il commettrait une faute.

     

    -          Situation où la loi autorise et oblige le banquier à divulguer des informations

    ==> Blanchiment d’argent

    ==> Autorités fiscales 1987 c. général des impôts et douanières 65 et 465 c. douanes

    ==> Procureur de la République, police judiciaire… dans le cadre d’une procédure pénale.

    ==> Procédure civile : pour connaître l’état des comptes…

    ==> Procédure commerciale : procédures collectives (redressement ou liquidation judiciaire).

    ==> Commission Bancaire

    ==> AMF

    ==> Commission de surendettement des particuliers

     

    D)         Obligations du banquier liées à la résiliation du compte

     

    Quand le compte a été ouvert pour une durée déterminée (rare), il prend fin au jour de l’échéance du compte.

    Généralement il est ouvert pour une durée indéterminée : chacune des parties peut rompre unilatéralement le contrat.

     

    Difficulté sur le délai de préavis à respecter. Pas nécessaire de préciser les raisons de la clôture. En revanche, la jurisprudence considère que le banquier doit respecter un délai de préavis qui doit être déterminé par le contrat ou à défaut un délai raisonnable.

    ==> Responsabilité contractuelle du banquier.

     

    Effets de la clôture : conduit à une période de liquidation dont le but consiste seulement à faire apparaître le solde définitif.

    Pendant cette période, il appartient au banquier, sous peine de commettre une faute engageant sa responsabilité, de payer aux tiers les différents effets (chèques, cartes…) émis antérieurement à la clôture du compte.

     

    §2 – La responsabilité du banquier liée à une opération de crédit

     

    A)         A l’égard de ses clients

     

    1)          La responsabilité du banquier lors de l’ouverture de crédit

     

    a)           Mise en jeu de la responsabilité pour refus d’octroi de crédit ?

     

    Non car le contrat de crédit est un contrat à fort intuitu personae (« credere » = croyance en latin) ==> pouvoir discrétionnaire.

    La responsabilité pourrait être engagée dans une situation malicieuse : refus de crédit peut porter préjudice au client.

     

    Le banquier est obligé d’octroyer un crédit L.315-1 c. construction et d’habitation = impose au banquier, dans l’hypothèse d’un plan épargne logement, d’accorder le prêt correspondant aux intérêts acquis, sauf si le client se trouve dans une situation d’endettement.

     

    L.122-1 c. conso : prohibition du refus de prestation de service ne s’applique pas aux opérations bancaires ==> le crédit est plus qu’une prestation de service.

     

    b)           Responsabilité en cas d’octroi de crédit ?

     

    Situation envisagée selon que le client est un consommateur ou non.

    ·         Consommateur

    La jurisprudence considère que pèse sur le banquier un devoir de vigilance et ce, malgré l’existence d’un formalisme informatif important contenu dans l’offre préalable de crédit.

    Civ 1re : responsabilité engagée si octroi abusif (respecter un certain critère de proportionnalité) ou montant du prêt disproportionné aux ressources.

     

    ·         Entreprise

    Personne morale ou physique commerçante.

    Division entre la chambre civile et la chambre commerciale : Civ en 1994, très protectrice. Pour la Chambre commerciale de la cour de cassation, le devoir de non ingérence du banquier, donc n’a pas été vérifié la situation financière de son client.

    ==> Devoir de conseil de l’établissement de crédit à son client, pour proposer le crédit le mieux adapté à sa situation.

    Chambre mixte 29 juin 2007 (deux arrêts) : pèse sur le banquier une obligation de mise en garde à l’égard des emprunteurs non avertis.

    ==> La différence n’est plus tant consommateur / professionnel mais averti / non averti = à l’appréciation souveraine des juges. Ex : prise en compte du niveau d’études, du revenu.

     

    Comment se traduit l’obligation de mise en garde ? Refus d’octroi de crédit.

     

    2)           Responsabilité du banquier en cours de l’exécution du crédit

     

    Vise les ouvertures de crédit (ex : autorisation de découvert) = promesse unilatérale du banquier de consentir à son client une opération de crédit déterminée.

    Si le client utilise cette ouverture de crédit, cela se transforme en crédit.

     

    Si le banquier s’est engagé et ne l’accorde pas in fine : faute, donc responsabilité du banquier.

    Pas confondre avec « facilité de caisse » : quand un banquier accorde, qui n’est pas un engagement ==> le banquier peut à tout moment décider de ne pas accorder de facilité de caisse. Au contraire l’ouverture de crédit est renouvelée tous les mois.

     

    -          Ouverture de crédit à durée déterminée :

    Le banquier ne peut rompre son engagement qu’à l’arrivée du terme. Le seul cas est la situation qui a d’abord été prévue par la Cour de cassation, puis reprise par L.313-12 al 2 code monétaire et financier : quand l’entreprise est dans une situation irrémédiablement compromise ou quand le débiteur (ou son client) a eu un comportement gravement répréhensible.

    Irrémédiablement compromise : quand l’entreprise ne peut plus faire face à son passif avec son actif disponible.

    Comportement gravement répréhensible : ne signifie pas forcément un comportement pénal répréhensible, mais une attitude qui dénote la mauvaise foi. Ex : client qui cache sa situation au banquier (si falsification des bilans : infraction pénale), cession de créance éteinte…

     

    -          Ouverture de crédit à durée indéterminée :

    La rupture ne doit pas être abusive, c’est-à-dire sans délai de préavis : L.313-12 al 1er code monétaire et financier.

    Le législateur est intervenu sur la durée du délai loi 1er août 2003 « sur l’initiative économique » : le délai de préavis ne peut être inférieur à une durée fixée par catégorie de crédits et en fonction des usages bancaires par un décret pris après avis de la Commission bancaire.

    Décret 30 décembre 2005, article D.313-14-1 code monétaire et financier : délai de préavis minimal est de 60 jours pour toutes les catégories de crédit (dispositions d’ordre public, donc pas possibilité d’un délai plus court).

     

    Ces dispositions ne s’appliquent pas aux particuliers. A l’égard de ces derniers il n’y a pas de dispositions spécifiques, donc application du droit commun.

     

    B)       Responsabilité du banquier à l’égard des tiers

     

    Obligation de surveillance des fonds prêts au client ?

    Si le crédit est affecté, le banquier a une obligation de surveillance, donc sa responsabilité délictuelle peut être mise en jeu s’il n’exerce pas correctement ce contrôle.

     

    C)       Responsabilité du banquier en cas d’ouverture d’une procédure collective

     

    Si un autre créancier reproche à l’établissement de crédit d’avoir octroyé abusivement un crédit, laissant croire que l’entreprise était encore solvable, ou inversement, reproche d’avoir rompu abusivement un crédit.

     

    Loi 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises. Avant on considérait que l’établissement de crédit qui avait accordé un crédit à une entreprise en situation déjà irrémédiablement compromise voyait sa responsabilité délictuelle engagée.

    La situation a été modifiée en partant de l’idée que si le prêteur court un risque important en accordant un crédit, il n’en accorderait plus aux entreprises déjà en difficulté.

    L.650-1 cour de cassation chambre commerciale « Les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis (…). »

    Sauf trois situations : fraude (manipulation des bilans…), immixtion du banquier dans la gestion de l’entreprise, quand le banquier a demandé des garanties disproportionnées par rapport à l’argent prêté.

    Al 2 « Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles ».

     

    L.651-2 cour de cassation chambre commercial action en comblement du passif

    ==> Vise les dirigeants de droit et les dirigeants de fait.

     

    D)       Responsabilité du banquier à l’égard des garants

     

    Caution en particulier.

    La caution peut demander la nullité du contrat de cautionnement si le consentement a été vicié (a fait croire à la caution que l’entreprise allait bien).

    11 juin 1997 : le cautionnement doit être proportionné aux revenus et au patrimoine du garant.

    ==> Repris par le législateur à L.313-10 et L.341-4 c. conso. Le législateur a élargi le champ d’application du principe de proportionnalité à tous les crédits (pas simplement au crédit de consommation), à condition que le garant soit une personne physique.

     

    Tendance à la multiplication des obligations d’information : plus on est informé, plus le consentement est réel et sérieux.

    ==> Loi 1er mars 1984 : obligation légale d’information à l’égard de la caution L.313-22 code monétaire et financier = le banquier doit rappeler la faculté de révocation (contrat de cautionnement durée indéterminée), montant de la caution.

     

    Sanction si non respect de l’obligation d’information : déchéance des intérêts L.313-22 al 2.

    Peut-on en plus mettre en jeu la responsabilité contractuelle du banquier ?

    25 avril 2001 : sauf si dol ou faute lourde du dispensateur du crédit, la seule sanction possible est la déchéance du crédit pour omission d’information.

    REMARQUE : Faute dolosive ≠ faute lourde : élément intentionnel. La faute dolosive a une intention malveillante / malicieuse.

    §3 – Responsabilité des établissements de crédit à propos des titres de paiement

     

    A)     Responsabilité lors de la remise des titres de paiement

     

    1)                Responsabilité envers le client

     

    Le banquier est-il obligé de délivrer un carnet de chèques ou une carte bancaire ? Non, le droit au compte n’oblige pas le banquier à délivrer des instruments de paiement.

    L.131-71 code monétaire et financier.

     

    2)                A l’égard des tiers

     

    Quand l’effet est sans provision.

    La loi impose au banquier, quand il accepte d’émettre un instrument de paiement, d’effectuer des vérifications : interroger la Banque de France pour vérifier si son client n’est pas frappé d’une interdiction d’émettre des chèques décret 22 mai 1992, complété par L.131-72 code monétaire et financier qui interdit aux établissements de crédit de délivrer des formules de chèques au titulaire du compte à compter d’un incident de paiement non suivi de régularisation.

     

    L.131-81 code monétaire et financier le banquier qui ne respecte pas ces différentes obligations sera tenu de payer les chèques émis sans provision suffisante par son client.

    Autre situation où le banquier (« tiré ») doit payer L.131-82 : tout chèque établi d’un montant inférieur ou égal à 15 €.

     

    B)     Responsabilité du banquier lors des ordres de paiement

     

    1)                Vis-à-vis du tireur = client

     

    Le banquier s’engage à exécuter les ordres de paiement que son client lui donne aux moyens d’un chèque.

    L.131-70 al 2 code monétaire et financier : le banquier est tenu de vérifier la signature du chèque.

     

    2)                Vis-à-vis du porteur

     

    -          Chèque

    Le banquier a l’obligation de payer le porteur légitime du chèque. En cas de provision insuffisante, L.131-37 al 3 code monétaire et financier : le bénéficiaire a le droit d’exiger le paiement à concurrence du montant de la provision.

     

    Responsabilité engagée par le tiers si opposition frauduleuse ? (= interdiction faite au banquier de payer) cette possibilité de s’opposer au paiement est encadrée L.131-35 code monétaire et financier (vol, perte, redressement ou liquidation judiciaire du porteur, utilisation frauduleuse des chèques). Difficultés de vérification.

    Dans d’autres cas risque d’amende de 6 000€ banquier.

     

    -          Carte bancaire

    Beaucoup plus soumise aux obligations et volonté contractuelle, le législateur intervient ==> la responsabilité du banquier est engagée s’il refuse de payer la carte alors qu’il n’y a pas opposition. L137-2 tenu de payer.

    Jusqu’à opposition, responsabilité du banquier de payer les cartes émises.

    Paiement à distance ? Loi du 15 novembre 2001 article 36 a ajouté al 2 L.134-2 code monétaire et financier = responsabilité du titulaire de la carte ne peut être engagée si un paiement contesté par ce dernier a été effectué frauduleusement à distance sans présentation physique de la carte dont il est resté en possession.

    ==> Droit de demander le remboursement immédiat de la somme litigieuse qui a été débitée sur le compte.

     

    Com 2 octobre 2007 C’est à la banque de rapporter la preuve que le détenteur de la carte bleue a commis une faute.

     

    -          Mise à disposition d’un coffre-fort

    Service annexe L.321-2 code monétaire et financier

    Contrat par lequel la banque met à la disposition d’un client un coffre-fort.

    Nature juridique du contrat ? Quand on loue un coffre-fort, l’accès n’est pas libre, il faut l’autorisation du banquier, donc ce n’est pas un contrat de location, ni un contrat de dépôt.

    Pèse sur le banquier une obligation de surveillance

    « Contrat de garde »

     ==> Le banquier doit s’assurer de l’identité des personnes qui désirent accéder à la salle des coffres-fort = obligation de moyen.

     ==> Il doit assurer la sécurité du coffre et de son contenu. L’établissement de crédit est débiteur d’une obligation de résultat. La force majeure est la seule cause d’exonération. Hold up ? La Cour de cassation est stricte dans l’analyse du cas de force majeure (extérieur, imprévisible, irrésistible) = le hold up n’est ni imprévisible ni irrésistible.

    Donc le banquier prévoit des clauses d’atténuation de la responsabilité qui sont légales. Sont interdites les clauses élusives de responsabilité qui dispensent de toute responsabilité le banquier.

     

    En cas de vol, il faut prouver que tel objet était dans le coffre-fort ==> le banquier ne sait pas ce que son client met dans le coffre.

     

    1re partie – Le crédit

     

    Titre 1 – Contrat de prêt d’argent à intérêts

     

    C’est le contrat le plus simple, le plus universel.

    Commodat ou prêt à usage : quand on prête une chose à quelqu’un 1875 Code Civil.

    La chose est confiée à l’emprunteur pour qu’il l’utilise. Différence avec le contrat de dépôt où le titulaire du contrat n’utilise pas la chose.

    Le prêt ne peut porter que sur une chose et jamais sur une personne (ex : prêt de main d’œuvre = mise à disposition de personnel à titre gracieux ou onéreux ==> n’a pas de sens juridique).

     

    Le prêt de consommation est différent du prêt à usage ==> il ne peut porter que sur une chose non consomptible.

    Consommation d’une chose fongible et qui se consomme 1892 Code Civil.

    L’emprunteur restituera l’équivalent (ex : prêt d’argent). De plus, par principe le prêt à usage est à titre gratuit alors que le prêt d’argent ne l’est pas par principe (« contrat de prêt d’argent à intérêts »).

     

    Pendant longtemps on a admis que le prêt est en principe un contrat réel. Cf. 1875 Code Civil. Pour le prêt à usage ou 1892 prêt de consommation.

    Contrat réel ? (différence avec contrat consensuel) contrat qui se forme par la remise d’une chose.

     

    Civ 2e 28 mars 2000 le prêt consenti par un professionnel de crédit n’est pas un contrat réel ==> le transfert n’est plus la condition de formation du contrat mais une condition d’exécution.

     

    Chapitre 1 – Règles communes du prêt d’argent à intérêts

     

    Section 1 – Les règles de droit commun quant à la formation du prêt

     

    §1 – Qualité des parties

     

    Capacité des parties : ni mineur ni majeur protégé pour l’emprunteur.

    Seuls les établissements de crédit peuvent faire à titre habituel des opérations de prêt d’argent avec intérêts (sinon sanction pénale pour exercice illégal de l’activité de banquier : pas d’effets sur la validité du contrat).

     

    §2 – Consentement

     

    Seul un établissement de crédit peut se livrer à du démarchage en vue de conseiller ou d’effectuer un contrat de prêt.

    Obligation d’information préalable qui pèse sur le prêteur. Pour le prêt de consommation, l’information est très détaillée.

     

    §3 – Cause

     

    Cause de l’obligation de l’emprunteur.

    Cause objective : si l’emprunteur rembourse c’est parce qu’on lui a versé des fonds, peu importe de la destination des fonds prêtés ==> si l’argent est utilisé pour acheter un bien, le contrat n’aura pas d’incidence sur le contrat de prêt.

    Exception : crédit affecté, crédit à la consommation ou crédit immobilier.

     

    §4 – Preuve du contrat de prêt

     

    Selon que l’acte est de nature civile, commerciale ou mixte.

    Commercial : preuve libre.

    Mixte : tout dépend de celui qui doit prouver ==> si c’est le particulier c’est la liberté de la preuve, si c’est le commerçant c’est la preuve civile.

     

    §5 – Stipulation d’intérêts

     

    1905 il est permis de stipuler…= On peut prévoir de faire payer des intérêts.

    1907 intérêt légal ou conventionnel, par écrit.

    2,95% taux d’intérêt légal en 2007 (fixé chaque année par décret). Le taux conventionnel est libre et encadré 1154 anatocismes capitalisation des intérêts).

     

    Taux usuraire : L.313-3 c. conso (dans le code civil)

    A partir de quand le taux conventionnel est-il usuraire ?

    On prend le TEG (taux effectif global) : L.313-1 c. conso ==> taux simple auquel on ajoute les frais de dossier, de notaire, etc.

     

    Taux sec « taux de base bancaire » (TBB) = taux conventionnel.

    Seuil TEM (taux effectif moyen) = TEG réunis.

    TEM au premier trimestre 2007 est 4. Seuil usuraire cf. internet.

     

    La sanction d’un prêt usuraire est le délit pénal mais uniquement pour le prêt à la consommation et le prêt immobilier pour les particuliers (depuis les lois du 1er août 2000 et 1er août 2005 ne vise plus que le contrat de prêt consenti à une personne morale ayant une activité financière et aux personnes physiques pour l’exercice de leur activité professionnelle).

    L’usure est sanctionnée civilement : violation des règles sur l’usure entraîne la nullité de la stipulation d’intérêts (nullité relative).

     

    ==> Capitalisation des intérêts « anatocisme » 1154 rend ce procédé licite, à certaines conditions : prévu conventionnellement et ne vise que les intérêts dus au moins pour une année entière. (www.juritravail.com/lexique/Anatocisme.html)

     

    Section 2 – Les effets du prêt d’argent

     

    §1 – Obligations de l’emprunteur

     

    L’emprunteur devient propriétaire des fonds, il est donc libre de les utiliser comme il l’entend sauf quand le prêt est affecté.

    Quand doit-il rembourser ? Combien ?

    Rembourser le capital. Principe à 1895 « nominalisme monétaire » (1€ vaut toujours 1€, quelle que soit la date de l’emprunt et la date de remboursement) = stabilité monétaire.

    On peut insérer dans le contrat une clause d’indexation « clause d’échelle mobile ».

     

    A)     Remboursement du capital

     

    Rembourser le capital et les intérêts.

    Combien rembourser ? Principe du nominalisme monétaire 1895 Code Civil. On peut insérer une clause d’indexation : on indexe le montant à un certain indice ==> régit par une ordonnance du 30 décembre 1958 abrogée par l’ordonnance du 14 décembre 2000 cf. L.112-1 à L.112-10 code monétaire et financier.

    Certains indices sont interdits car inflationnistes (L.112-1). Ils sont autorisés quand ils présentent un lien avec l’activité d’une des parties (L.112-2) ou avec l’objet du contrat.

    Le montant du capital évolue en fonction de l’indice.

     

    Quand rembourser ? Selon que c’est un contrat à durée déterminée ou indéterminée.

    Contrat à durée indéterminée : chacune des parties peut résilier à tout moment le contrat 1900 Code Civil « Le juge peut accorder à l’emprunteur un délai selon les circonstances. »

    1901 Code Civil « prêt soumis à une clause de meilleure fortune ».

    Le plus souvent le prêt est un contrat à durée déterminée. ==> Rupture anticipée normalement pas possible, cf. droit commun.

    L’emprunteur peut-il rembourser par anticipation ? Gênant pour le prêteur car il se rémunère avec les intérêts, donc si le prêt s’arrête plus tôt, le prêteur perd de l’argent. ==> C’est possible si le prêteur l’accepte.

    Par contre, généralement les banques insèrent une « clause indemnitaire » : paiement d’un certain montant correspondant au manque à gagner.

     

    Le prêteur peut-il réclamer le remboursement par anticipation ? Non, le seul cas autorisé par le Code Civil 1889 est pour le prêt d’usage.

     

    REMARQUE : Ne pas confondre le paiement par anticipation avec la déchéance du terme (quand on cesse de rembourser le prêt, inexécution du contrat, donc totalement redevable).

     

    B)     Paiement des intérêts

     

    Coût du financement, coût du risque et des frais de dossier.

    Le taux d’intérêt légal est supplétif de volonté : quand les parties n’ont rien prévu (2,95% en 2007) ou taux d’intérêt conventionnel libre dans la limite du taux usuraire.

    Le taux d’intérêts doit être fixé par écrit, sinon on considère que le prêt est gratuit.

    REMARQUE : Ne pas confondre les intérêts avec les commissions.

    Service annexe : gestion des moyens de paiement, portefeuille boursier, patrimoine immobilier…(les deux faisant partie du TEG).

     

    Les intérêts doivent être payés au moment convenu, au regard de l’échéancier. Au regard de 1906, l’emprunteur doit bien vérifier avant de payer les intérêts qu’il en est bien débiteur, puisque cet article prévoit que « l’emprunteur qui a payé des intérêts qui n’étaient pas stipulés, ne peut ni les répéter ni les imputer sur le capital. »

     

    §2 – Obligations du prêteur

     

     

    Dans un contrat de prêt, le prêteur a plusieurs obligations :

    Les opérations de prêts d'argent sont souvent effectuées par des organismes de crédit (des banques) et de nombreuses obligations pèsent sur le banquier en cas de contrat de prêt d'argent. La jurisprudence a en effet souligné que le banquier était tenu à une obligation particulièrement exigeante du devoir d'information : on dit que le banquier est tenu à une obligation de mise en garde.

    Le banquier, ou tout organisme financier, est tenu à une obligation de mise en garde à l'égard de ses clients, en particulier en ce qui concerne les prêts d'argent. Cela signifie que le banquier a l'obligation non seulement de renseigner son client, mais aussi de cerner ses attentes et de le dissuader éventuellement de conclure certains actes comme des prêts d'argent s'il présume que son client ne pourra être en mesure de le rembourser ou que sa situation financière sera largement compromise. L'obligation de mise en garde est donc un devoir relativement sévère pour les organismes financiers.

     

    En résumé, les principales obligations à respecter :

    Devoir d’information

    Principe de proportionnalité

    Obligation de surveillance des fonds prêtés quand le prêt est affecté.

     

    Chapitre 2 – Les règles particulières liées à la protection de l’emprunteur consommateur

     

    Loi 10 janvier 1978 sur le crédit de consommation, loi 13 juillet 1979 sur le crédit immobilier ==> « lois Scrivner ».

    Loi 26 juillet 1993 modifie, cf. code de consommation.

     

    Section 1 – Le crédit à la consommation

     

    §1 – Champ d’application du texte

     

    L.311-1, L.311-2 et L.311-3

    Etre un établissement de crédit (prêteur professionnel).

    Forme authentique exclue.

    L’emprunteur peut être une personne physique ou morale (mais le bien acheté ne doit pas l’être pour un motif professionnel).

     

    §2 – Contenu de la protection

     

    A)     Au niveau de la formation du contrat

     

    Le consentement de l’emprunteur doit être réel et sérieux donc l’emprunteur doit être informé ==> information dès la publicité d’un crédit, qui doit contenir certaines mentions obligatoires. L.311-4 c. conso : identité du prêteur, coût total… amende jusqu’à 1500€ si non respect.

     

    Le crédit gratuit doit aussi comporter une mention lors de sa publication L.311-6.

    Le prêteur est tenu de formuler, sous peine d’amende, au candidat emprunteur, une offre préalable qui comprend toute une série d’informations cf. L.311-10 c. conso.

     

    REMARQUE : Le prêteur peut être déchu des intérêts si non respect des mentions.

    Remise de l’offre oblige le prêteur à maintenir les conditions qu’elle indique pendant une durée minimale de 15 jours à compter de son émission L.311-8.

     

    Si l’émetteur de l’offre ne s’est pas réservé le droit d’agréer l’emprunteur, le contrat devient parfait dès l’acceptation de l’offre préalable par l’emprunteur.

    Ce dernier pouvant toutefois dans un délai de 7 jours à compter de l’acceptation de l’offre se rétracter « délai de rétractation » L.311-15.

     

    Si le prêteur se réserve le droit d’agréer l’emprunteur, le contrat ne devient parfait qu’à la double condition que dans ce même délai de 7 jours l’emprunteur n’est pas usé de sa faction de rétractation et que le prêteur ait fait connaître à l’emprunteur sa décision de l’agréer.

     

    Interdépendance des opérations de prêt et de fourniture de services. Ne vise que les contrats affectés. Doit apparaître dans l’offre préalable de crédit. De plus, il faut que dans le contrat de vente on voit apparaître le fait que le bien a été payé par l’octroi du prêt.

     

    Quand le crédit est affecté, il est donc conclu à la condition suspensive de la livraison du bien, mais également sous la condition résolutoire de la validité du contrat principal ==> le vendeur ne peut rien demander tant qu’il n’a pas livré. L.311-23

    De plus, interdépendance quant aux effets du prêt sur le contrat principal car aucun engagement ne peut être valablement contracté par l’acheteur à l’égard du vendeur tant qu’il n’a pas accepté l’offre préalable du vendeur.

     

    L.311-25 dispose que la résolution du contrat de vente intervient de plein droit et sans indemnités si le prêteur n’a pas dans un délai de 7 jours informé le vendeur de l’attribution du crédit, et si l’emprunteur a exercé son droit de rétractation.

     

    B)     Quant à son exécution

     

    En cas de contestation sur l’exécution du contrat principal, le tribunal peut jusqu’à la solution du litige, suspendre l’exécution du contrat de crédit.

    Le législateur permet également à l’emprunteur de rembourser par anticipation sans indemnités en partie ou en totalité le crédit qui lui a été consenti.

     

    En cas de défaillance de l’emprunteur, le prêteur peut exiger le remboursement immédiat du capital restant du, également percevoir une indemnité (par le jeu d’une clause pénale) mais cette dernière ne peut pas être fixée librement par le banquier : elle doit être égale à 8% du capital restant du à la date de la défaillance.

     

    C)     Protection lors de la disparition du contrat principal pour les crédits affectés

     

    L.311-21 le contrat de crédit est résolu ou annulé de plein droit quand le contrat principal est lui-même judiciairement résolu ou annulé.

    Cette interdépendance n’est applicable qu’en cas de résolution ou nullité judiciairement constatée, et que si le prêteur est intervenu à l’instance.

     

    Quand la résolution ou l’annulation du contrat de crédit est prononcée, l’emprunteur est tenu dans ce cas de restituer au prêteur des fonds débloqués dès lors que l’organisme bancaire n’a pas commis de faute : d’autre part il peut appeler le vendeur en garantie. L.311-22

     

    D)     Règles d’ordre principal

     

    L.311-27 c’est le juge d’instance qui est compétent (quel que soit le montant du litige).

    Action engagée par le prêteur en cas de défaillance de l’emprunteur doivent être formée dans les 2 ans de l’événement qui leur a donné naissance à peine de forclusion.

    L’action de l’emprunteur relève du droit commun de la prescription.

     

    Section 2 – Le crédit immobilier

     

    §1 – Domaine de protection

     

    L.312-1 à L.312-3

    Qualité du prêteur : établissement de crédit.

    L.312-2 : achat d’un immeuble à usage d’habitation et à usage mixte.

    Dépense relative à la construction ou la réparation, achat de terrain destiné à la construction.

    Exclu le prêt consenti à une personne morale de droit public et ceux destinés à financer ses activités professionnelles.

    Location vente et location assortie de la promesse d’achat possible.

     

    §2 – Contenu de la protection

     

    Loi 1979 (s’est inspiré de la loi de 1978).

    Règles communes à l’information que doit recevoir l’emprunteur.

    L.312-4 à L.312-6 c. conso information publicité et information sur l’offre de contrat de prêt L.312-8 c. conso.

    Possibilité de rembourser le prêt par anticipation mais le prêteur est en droit d’exiger une indemnité au titre des intérêts non encore échus.

    R.312-2 montant limité par le législateur. Le juge peut intervenir sur le fondement 1152 clause pénale.

     

    Différence entre code de consommation et code immobilier.

    Les litiges ne relèvent pas nécessairement du juge d’instance, tout dépend du montant de la prétention.

    La prescription est de droit commun en droit immobilier.

    Le prêteur qui adresse une offre de prêt par écrit doit maintenir cette offre pendant 30 jours : l’emprunteur a un délai de réflexion de 30 jours.

    L’emprunteur ne peut accepter l’offre que 10 jours après qu’il l’ait reçue. Jusqu’à cette acceptation, qui doit être adressée par voie postale, aucun versement, sous quelque forme que ce soit, ne peut être fait par le prêteur à l’emprunteur ou pour le compte de celui-ci.

    Le non respect fait peser sur le prêteur le risque de payer une amende de 3750€ et peut être déchu du droit aux intérêts.

     

    Lien d’interdépendance entre le prêt et le contrat qu’il finance. Mais à la différence du code de consommation, ce lien ne joue qu’au stade de la conclusion du contrat (non pas l’exécution). ==> Si le contrat financé n’est pas conclu dans un délai de 4 mois, le prêt est résolu de plein droit L.312-12 c. conso.

    ==> Le contrat de vente portant sur un bien immobilier est conclu sous la condition suspensive de l’obtention du ou des prêts qui servent à financer l’achat d’un prêt immobilier.

     

    Section 3 – Dispositions communes

     

    Délai de grâce possible.

    Les cautions bénéficient elles aussi d’une protection particulière :

    -          Une offre préalable de crédit doit être également remise à la caution.

    -          La caution doit faire précéder sa signature sur l’acte de prêt qu’elle cautionne d’une mention manuscrite particulière prévue par L.313-7 al 2 et L.313-8 al 2.

    -          Un établissement de crédit ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement d’un contrat de crédit, conclu par une personne physique, dont l’engagement était lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus L.313-10.

    -          La caution doit être informée par l’établissement prêteur de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé. A défaut de quoi la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée L.313-9.

     

    Procédure de surendettement

    Loi 31 décembre 1989 Neiertz relative à la prévention et au règlement (…)

    2005 : 8000 familles.

    Au départ, le débiteur pouvait choisir de s’adresser à la Commission de surendettement ou au juge d’instance.

    Règles de surendettement insérées au code de la consommation, et on a supprimé le choix ==> il doit choisir la Commission de surendettement.

     

    Loi 29 juillet 1998 lutte contre l’exclusion qui a mis en place des dispositions spécifiques en cas d’insolvabilité du débiteur.

    Loi d’orientation et de progression pour la ville loi Borloo 2 août 2003 a institué une procédure de rétablissement personnel.

    Loi de cohésion sociale 18 janvier 2005 a créé une priorité de règlement des dettes locatives devant les dettes bancaires.

     

    Qui peut bénéficier de cette procédure ?

    Seules les personnes physiques à la condition d’être de bonne foi et quand elles sont dans l’impossibilité manifeste de faire face à l’ensemble de leurs dettes non professionnelles exigibles ou à échoir. La bonne foi est présumée.

    L.331-1 composition de la Commission de surendettement.

     

    Situation irrémédiablement compromise ?

    -          Le débiteur connaît des difficultés graves mais n’est pas dans une situation irrémédiablement compromise : la Commission essaie de mettre en place un plan conventionnel de redressement qui va se décider d’un commun accord entre le débiteur et ses principaux créanciers.

    Peut recommander un certain nombre de mesures L.331-7 c. conso.

    Ces recommandations doivent être qualifiées par le juge de l’exécution pour qu’elles aient force exécutoire L.332-1. Ces recommandations peuvent faire l’objet de contestations.

     

    -          Situation irrémédiablement compromise : procédure de rétablissement personnel qui s’est inspirée de la faillite civile telle qu’elle est appliquée pour les commerçants mais uniquement en Alsace et en Moselle.

    Comme en matière d’entreprise, le juge va prononcer la liquidation judiciaire personnelle du débiteur dont sont exclus les biens meublant nécessaires à la vie courante.

    Le juge a ensuite deux possibilités : si le débiteur a quelques biens, le juge de l’exécution les vend et clôture la liquidation. Sinon il va clôturer la liquidation, mais pour insuffisance d’actif.

     

    Titre 2 – Le contrat de crédit bail (leasing)

     

    Opération financière d’origine anglo-saxonne apparue aux Etats-Unis dans les années 50, développée en Europe dans les années 60.

    2 juillet 1966 première intervention du législateur, complété par une ordonnance du 28 septembre 1967 qui a donné une définition du crédit bail mobilier.

    Deux décrets de 1972 à propos du régime de publicité de ces techniques.

    Loi 6 janvier 1986 crédit bail sur les fonds de commerce et les établissements artisanaux.

    Loi 31 décembre 1989 crédit bail sur les éléments incorporels du fonds de commerce.

    Loi 2 août 2005 parts sociales ou actions.

     

    Convention d’Ottawa : adoption d’une convention sur le crédit bail international, signée à Ottawa (Canada) le 28 mai 1988, entrée en vigueur le 1er mai 1995 (trois ratifications nécessaires) : France (signé en 1989, ratifié en 1991), Biélorussie, Hongrie, Italie, Lettonie, Maroc, Nigeria, Panama, Tanzanie, Fédération de Russie, Ouzbékistan, Canada (www.unidroit.org/french/conventions/1988leasing/main.htm).

    ARTICLE 1er champ d’application : suppose que le crédit bailleur et le crédit preneur soient établis dans deux Etats différents et que ces Etats sont contractants de la convention, ou que le contrat de crédit bail soit régi par la loi d’un Etat contractant.

     

    Crédit bail : L.313-7 code monétaire et financier.

     

    Location où à la fin le locataire a le choix entre rendre le produit, renouveler le contrat de location ou acheter le produit.

     

    Chapitre 1 – Le crédit bail mobilier

     

    Section 1 - L’achat en vue de la location

     

    Récapitulatif sur le crédit-bail mobilier : il ne concerne que les professionnels, et permet d’utiliser un matériel sans mise de fonds initiale. Au niveau international, ce mécanisme ne permet / prévoit pas l’achat final du matériel (différence principale avec le droit français).

    Pour le crédit bail mobilier, deux contrats se superposent :

    -          Un contrat conclu entre la société de crédit-bail et le fournisseur

    -          Un contrat de bail proprement dit entre le crédit-bailleur (= le loueur) et le crédit-preneur (= le locataire, ou preneur).

     

    Le locataire va choisir le bien (et l’entreprise qui le vend), mais c’est la société qui va l’acheter. Le locataire choisit le bien et négocie le prix. Comme c’est lui qui choisit, ce sera à lui de supporter ensuite le mauvais choix du matériel le cas échéant.

     

    Traduction juridique de cette délégation pour choisir = technique du mandat. Le crédit-preneur est mandaté par la société de crédit bail pour choisir le matériel, et une clause du contrat de bail exonère le crédit-bailleur si le matériel est défectueux ou livré en retard. En contrepartie, la clause confère au preneur un droit d’action contre le vendeur (droits transférés).

     

    Section 2 - Le contrat de crédit-bail

     

    §1 - La situation juridique du crédit bailleur (= société de crédit bail)

     

    Le bailleur est propriétaire du bien et a la qualité de bailleur.

    Propriétaire du bien : il faut distinguer le droit de propriété du droit d’utilisation : Ici, la propriété constitue une garantie de remboursement pour le bailleur.

    Le législateur a prévu des règles de publicité à l’égard des tiers : la conservation de la propriété a conduit à instituer une publicité des opérations de crédit bail, pour que les tiers ne soient pas trompés sur la propriété d’un bien. Cf. article L.313-10 (qui renvoie au décret d’application du 4 juillet 1972), publicité = inscription sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce. La publicité est valable pour 5 ans (on peut la renouveler mais n’est pas une obligation).

    Sanction du défaut de publicité = inopposabilité du droit de propriété aux tiers (un créancier du preneur par ex.).

    La publicité est requise, mais facultative, dans le bilan comptable de la société de crédit bail (permet une meilleure lisibilité des opérations).

    Qualité de bailleur : il doit donc assurer la jouissance du bien loué au locataire.

     

    §2 - Situation juridique du locataire

     

    Il doit pouvoir jouir du bien en bon père de famille. Aspect particulier : il supporte les risques de la chose louée. Il ne peut aliéner le bien loué, ni constituer un gage sur lui, ni le louer lui-même (SAUF s’il a l’accord de la société de crédit bail : on parle alors d’un crédit-bail adossé).

     

    Il doit payer les loyers (= prix de la location + amortissement du bien + marges de la société de crédit bail). On prévoit une clause de résiliation de plein-droit à défaut du paiement des loyers (pas obligation de résiliation judiciaire) et le paiement d’une clause pénale.

    Le montant de la clause pénale a été limité dans le cadre de l’article 1152 notamment, car les sociétés de crédit bail stipulaient dans leurs clauses que les locataires étaient tenus de payer la totalité des loyers à échoir ==> clause abusive.

     

    Hypothèse la plus fréquente pour défaut de paiement = le locataire est insolvable, notamment cas des entreprises qui font l’objet d’une procédure collective. Si à la suite de cette procédure collective, l’entreprise est maintenue (et non liquidée), on impose au locataire de payer les échéances du précédent contrat.

     

    Divergence de jurisprudence : si le contrat de vente disparaît, quelle incidence sur le crédit bail ? Ch. Com. A souvent considéré que l’annulation ou la résolution du contrat de vente n’avait pas d’incidence sur le crédit bail. Lorsque ce contrat comporte une clause de non-recours du dit locataire, on transfert au profit du locataire la garantie légale ou conventionnelle du vendeur (= transfert des risques ET des recours). La Chambre Civile  de la cour de cassation considérait, elle, que la disparition du contrat de vente entraînait l’annulation pour défaut de cause du contrat de crédit bail. (Car cause du contrat = disposer d’un bien). Cf. les 3 arrêts du 23 nov. 1990, où la cour pose le principe que la résolution du contrat de vente entraîne la résiliation du contrat de crédit bail, sous réserve des clauses ayant pour objet de régler les conséquences de cette résiliation. Le 6 avril 1993, la Ch. Com. a opté finalement pour la même solution.

     

    Commentaire des ces arrêts :

    • On parle de résiliation ==> Cour de cassation prudente, pas d’effet rétroactif, contrat annulé pour l’avenir.
    • Quelles clauses dans le contrat pour aménager une résiliation ? On peut prévoir une clause selon laquelle le preneur est solidaire du vendeur : d’où le bailleur pourrait agir contre la preneur, prévoir une garantie. La Cour de cassation autorise les parties, si elles le souhaitent, à aménager les conditions de résiliation (ne doit pas être abusive non plus, sinon pas valable).
    • La résiliation du contrat de crédit bail intervient à compter de la demande judiciaire introduite en vue de la résolution de la vente (et non à compter du moment où le défaut du matériel a été constaté). A partir de ce moment seulement, il peut cesser de payer ses loyers : il y a suspension de l’exécution du contrat jusqu’à la décision judiciaire. Durant cette suspension, la société de crédit bail ne peut invoquer une inexécution du contrat.
    • L’interdépendance des contrats a été donc acceptée par la Cour de cassation.

     

    Section 3 - L’option finale

     

    -          Soit le preneur rend le matériel, en bon état (si en mauvais état, pourra être poursuivi pour abus de confiance).

    -          Soit il l’achète, au prix conclu lors de la vente initiale (pour une valeur résiduelle).

    -          Soit le contrat de location est renouvelé (à des conditions différentes, car matériel usé depuis).

     

    Chapitre 2 - Le crédit bail immobilier

     

    Les sommes en jeu sont ici souvent beaucoup plus importantes, d’où contrats préparatoires au contrat de bail proprement dit. Souvent des SCI (Sociétés Civiles Immobilières).

     

    Section 1 - Le contrat préparatoire

     

    On distingue si l’immeuble est déjà construit ou pas.

     

    §1 – L’immeuble est déjà construit

     

    La société de crédit bail immobilier peut mettre l’immeuble qui lui appartient en location (hypothèse la plus rare).

    Opération qu’on rencontre la plus souvent : le futur preneur est propriétaire de l’immeuble et va le vendre à la société de crédit bail, qui lui louera ensuite = technique du lease-back. Intérêt pour le propriétaire : satisfaire un besoin financier (vente lui apporte une mise de fond). En fin de bail, il pourra redevenir propriétaire de l’immeuble.

     

    Un SCI se constitue entre la société de crédit bail et le preneur : chacun des tenants a une part du capital. La SCI acquiert l’immeuble, et le loue au preneur. La SCI est le gérant de l’immeuble.

     

    §2 – L’immeuble n’est pas construit

     

    Dans la plupart des cas, l’utilisateur est propriétaire du terrain et désire en conserver la propriété. Il va consentir à la société de crédit bail un bail emphytéotique ou de construction (= baux de longue durée). L’immeuble sera loué ensuite, et la durée des deux contrats de location est la même.

    Il peut aussi y avoir une SCI entre deux personnes (preneur et société de crédit bail): c’est le preneur qui s’occupe des travaux (choisit les entrepreneurs et suit les travaux), mais c’est la société qui assume la charge financière de la construction.

     

    Section 2 - Le contrat de bail

     

    Ce contrat est-il soumis au statut des baux commerciaux ? L 313-9 : non, seulement certaines dispositions (n’y est pas soumise notamment la disposition sur la révision des loyers).

    La Cour de cassation est toutefois allée plus loin et a considéré dans un arrêt de principe du 10 juin 1980 l’exclusion totale des dispositions relatives aux baux commerciaux. La Cour de cassation considère en effet qu’ici, on est dans une opération financière, et non de location.

    La loi exige une clause prévoyant les conditions de résiliation du contrat à la demande du preneur, à peine de nullité du contrat.

     

    Section 3 - L’option finale

     

    -          Si la société de crédit bail a acheté l’immeuble, option au profit du locataire.

    -          Si celui-ci a constitué une SCI avec la société de crédit bail, il doit racheter ses parts sociales.

    -          Si le propriétaire du terrain (qui n’est donc pas la société de crédit bail, et pas forcément le preneur) l’a loué, il deviendra propriétaire à la fin du contrat de bail (= propriété acquise par accession, car immeuble construit sur son terrain).

    Conclusion : Quelques remarques sur la Convention d’Ottawa de 1998 :

    Convention qui a fait l’objet de peu de signatures. La France l’a toutefois signée.

     

    Champ d’application de cette Convention (ARTICLE 1, 3 et 5)

    -          ARTICLE 3==> Article qui constitue une différence fondamentale avec le droit français==> peu importe si option d’achat en fin de contrat ou non.

    -          On a aussi deux contrats : un contrat d’achat et un contrat de location

    -          Même situation : le preneur choisit le matériel et le fournisseur

    -          Cette convention ne vise que le crédit bail mobilier : pas de convention internationale sur le crédit bail immobilier.

    Champ d’application territorial : cf. article 3 = quand les parties ont leurs établissements dans des Etats différents, ou quand l’Etat où toutes les parties résident est un Etat contractant (ou au moins deux parties : le fournisseur et le bailleur).

    -          ARTICLE 5 : application écartée si chacune des parties l’exclut = la convention n’est pas impérative, les parties peuvent décider de soumettre le contrat à une autre loi.

     

    Situation juridique des parties de la convention :

    -          Le crédit-bailleur : conserve la propriété du matériel (ARTICLE 7). L’opposabilité de ce droit de propriété est soumise à des conditions de publicité, exposées à l’article 7 aussi. article 88 : même situation qu’en France, bailleur exonéré de toute responsabilité liée au matériel, car c’est le preneur qui l’a choisi. Mais si le bailleur est intervenu dans le choix du matériel ou du fournisseur, alors sa responsabilité pourra être mise en jeu.

    Assurer la jouissance paisible du bien, cf. article 8-1 exonéré de toute responsabilité dans la mesure où le crédit –preneur a subi un préjudice (…).

    La convention s’applique si les parties ont décidé de l’appliquer (pas de convention impérative). Pas de responsabilité à l’égard des tiers si un dommage est causé (ARTICLE 8).

    Garantie d’éviction article 8-2.

     

    -          Le crédit-preneur : article 9 ; 10 et 12. Prendre soin du matériel (ARTICLE 9). article 10-2 ; article 12 livraison = droit de refus matériel ou de résilier le contrat de crédit-bail.

    En cas de défaillance de paiement article 13 : le crédit-bailleur peut percevoir des intérêts moratoires (…).

     

    Deuxième partie – Les instruments de crédit

     

    La notion d’instrument de crédit suppose que soit né à l’occasion d’un crédit ou d’une opération commerciale un titre qui permettra la mobilisation (transmission) du crédit.

    Cette technique de mobilisation existe pour touts les formes de crédit, quelle qu’en soit la durée.

    Escompte d’effet de commerce.

     

    Titre 1 – Effets de commerce et leur mobilisation

     

    « Effet de commerce » : défini par la doctrine = titre négociable qui constate au profit du porteur une créance de sommes d’argent et sert à son paiement.

    Formalisme lourd. Titres négociables ==> circulation.

     

    Chapitre 1 – Présentation des effets de commerce

     

    Section 1 – La lettre de change (« traite »)

     

    L.511-1 à L.511-81 Code de Commerce

    Ecrit par lequel une personne appelée le « tireur » donne à une autre personne le « tiré » l’ordre de payer à une époque déterminée une certaine somme d’argent à une troisième personne le « preneur » (« bénéficiaire », « porteur »).

     

    L.110-1 10e Code de Commerce : la lettre de change est un acte de commerce par la forme, elle est donc commerciale entre toutes les personnes. C’est cette commercialité obligatoire de la lettre change qui a conduit à l’interdire dans les opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier.

     

    §1 – Emission de la lettre de change

     

    A)   Conditions de forme

     

    C’est d’abord un titre et un écrit qui doit respecter des conditions de forme et des mentions obligatoires.

     

    1)          Mentions obligatoires

     

    -          Dénomination « lettre de change »

    -          Injonction de payer (mandat de payer)

    -          Montant parfaitement déterminé

    -          Nom du tiré

    -          Indication de l’échéance L.111-22. Quatre manières différentes :

    ==> A vue : la lettre de change est payable dès sa présentation, délai d’1 an pour la présenter.

    ==> A un certain délai de vue : payable tant de jours ou de mois à compter de son acceptation par le tiré ou de son refus d’acceptation.

    ==> A un certain délai de date : à 6 mois, à 45 jours…

    ==> A jour fixe : le 5 décembre…

    -          Lieu où le paiement doit s’effectuer. L.511-1 à défaut d’indication de lieu, le lieu désigné à côté du tiré est réputé être le lieu du paiement.

    -          Nom du bénéficiaire

    -          Date et lieu de création de la lettre de change

    -          Signature du tireur

     

    Omission des mentions obligatoires : la lettre de change est nulle.

    Entre le moment de l’émission et celui de la présentation au paiement, peut-on effectuer des modifications ? Oui si le tireur et le tiré sont d’accord (jurisprudence).

    Inexactitude L.511-77 ==> théorie de la simulation 321 Code civil : ce qui compte c’est le rapport fondamental, c'est-à-dire ce que les parties ont voulu. A l’égard des tiers c’est ce qui apparaît sur la lettre de change qui est valable.

     

    2)          Mentions facultatives

     

    -          « Clause de dispense de protêt » (retour sans frais) acte authentique qui constate le refus du paiement d’une traite ou le non paiement d’une traite. Si cette clause n’apparaît pas, il faut s’adresser à un huissier (donc payant) ?

    -          « Clause de nom à ordre » : quand on ne veut pas que la lettre de change circule

     

    B)         Conditions de fond

     

    Principe d’indépendance de signature.

    La plupart des causes de nullité sont inopposables au porteur de bonne foi.

    La personne doit être capable donc pas par mineur ou majeur protégé.

    Consentement réel et sérieux.

    Cause : L.511-7 « traite de cavalerie ». La cause de la lettre de change est la provision, étant définie à L.511-7 alinéa 2. La provision représente la créance fondamentale qui existe entre le tireur et le tiré.

     

    §2 – Acceptation et aval de la lettre de change

     

    A)           Acceptation

     

    1)          Conditions

     

    Présentation à l’acceptation est facultative. Ce principe comporte deux séries de dérogations : présentation à l’acceptation est parfois interdite conventionnellement ou pour le cas des lettres de change payables à vue.

     

    Parfois obligatoire : prévu ou quand la traite est payable à un certain délai de vue (délai d’échéance court à compter de l’acceptation).

     

    Le tiré a le choix : l’acceptation est facultative (refuse l’engagement cambiaire mais pas forcément de payer).

     

    Le tiré est obligé d’accepter si dans un contrat de vente de fourniture par exemple les parties ont convenu que le tiré devait accepter.

    L.512-8 : quand il est convenu que le débiteur doit remettre au créancier un billet à ordre, le créancier qui n’a pas reçu le titre dans les 30 jours de l’envoi de facture peut émettre une lettre de change que le débiteur est tenu d’accepter.

     

    Doit être pure et simple mais l’acceptation peut être limitée à un certain montant.

     

    L.511-17 alinéa 1er : acceptation exprimée par le mot « accepter » ou tout autre mot équivalent, ou par la signature.

     

    2)          Effets

     

    Le tiré s’oblige à payer la lettre de change à l’échéance. Il ne pourra pas opposer au porteur de bonne foi les exceptions qu’il aurait opposé au créancier initial (principe de l’inopposabilité des exceptions).

     

    L.511-17 l’acceptation suppose la provision ==> celui qui détient la lettre de change est en même temps porteur de la provision.

    Le porteur de la traite devient propriétaire de la provision.

     

    B)         L’aval

     

    1)          Conditions

     

    L.511-21 Code de Commerce

    Garantie personnelle de paiement du titre donnée par une personne (avaliste, avaliseur), selon laquelle la lettre de change sera payée à son échéance (tout ou partie).

     

     

    L.511-21 prévoit que l’aval est réputé donné pour le compte du tireur (présomption simple)

    Aval peut garantir totalement ou partiellement le paiement de la lettre change.

    La seule signature sur lettre de change, si apposée au recto (et n’émane ni du tireur ni du tiré), est suffisante.

     

    2)          Effets

     

    Avaliste est un débiteur cambiaire car il a signé, tenu solidairement au paiement de l’effet envers le porteur.

    L’aval demeure en même temps une sorte de cautionnement marqué par le caractère accessoire de l’engagement avaliste.

     

    Recours de l’avaliste qui a payé à la place du débiteur défaillant :

    -          Il a tout d’abord un recours de droit commun, comme la caution.

    -          Recours subrogatoire qui permet à l’avaliste de bénéficier d’un recours contre débiteur premier de la dette tout en bénéficiant de toutes les sûretés et garanties qui entouraient la créance.

    -          Action spécifique : L.511-21 alinéa 9 Code de Commerce « L’avaliste acquiert les droits résultant de la lettre de change contre le garantie mais aussi contre ceux qui sont tenus envers ce dernier, en vertu de la lettre de change. » ==> non seulement l’avaliste acquiert ainsi un droit personnel, mais il va également bénéficier du principe de l’inopposabilité des exceptions.

    §3 – La transmission de la lettre change

     

    Elle se fait par endossement : celui qui récupère lettre de change va signer au dos de la lettre.

     

    A)         L’endossement translatif de propriété

     

    Celui qui a signé devient le porteur de la traite.

    La traite circule d’une personne à l’autre si personne ne signe. Difficulté pour savoir quel sera le dernier endossataire (mention « à endosser au nom de … »…)

    Formalisme léger : signature suffit.

     

    Effet : transmission de la propriété de la lettre de change, donc transmission de tous les droits et actions qui s’attachent à cette lettre.

     

    B)         L’endossement de procuration

     

    Signature ne suffit pas.

    Il faut ajouter une mention non équivoque précisant la valeur de l’endossement : elle doit indiquer que l’endossataire est simplement titulaire d’un mandat pour encaissement.

    Il est simplement mandataire du porteur de la traite.

     

    C)         L’endossement pignoratif

     

    Le porteur de la lettre de change l’utilise comme un moyen de constituer un gage : va donner sa lettre de change en garantie d’une créance qu’il peut avoir à l’égard d’un tiers.

    Il faut qu’une mention soit apposée à côté de la signature de l’endosseur : valeur en garantie,…

     

    §4 – Paiement de la lettre de change

     

    A)         Le paiement selon les règles traditionnelles

     

    1)           Règles qui encadrent les modalités de paiement

     

    La lettre de change est quérable : le porteur doit réclamer le paiement à l’échéance en présentant la lettre de paiement. C’est au dernier endossataire qu’il revient d’effectuer cette présentation.

    Présentation du titre de paiement doit être effectuée au lieu indiqué sur la lettre de change.

    Paiement à l’échéance indiquée sur la lettre de change. L’échéance est de rigueur en droit cambiaire, ce qui interdit en principe tout délai de grâce. De plus, les intérêts légaux courent automatiquement à compter de l’échéance.

    Alors qu’en droit commun, l’échéance est considérée comme le moment à partir duquel on peut réclamer le paiement.

    Le tiré avant de payer doit procéder à quelques vérifications : légitimité du porteur, régularité formelle de la lettre de change…

    Une fois que le paiement a été effectué, l’opération cambiaire prend fin.

     

    2)          Les actions en cas de non paiement

     

    Le porteur doit faire constater officiellement le défaut de paiement par le protêt, acte authentique.

    Il doit informer tous les signataires de la traite de la défaillance ou non paiement du tiré.

    Sanction : pourrait être amené à voir sa responsabilité mise en jeu si défaut information ou pas fait dresser protêt si a causé préjudice aux autres signataires de la traite.

    Le porteur bénéficie de toutes les actions cambiaires : recours contre tous les signataires antérieurs de la lettre de change qui sont tenus solidairement envers lui.

     

    Délai de prescription pour agir cambiairement contre signataires : L.511-78 Code de Commerce.

    Toutes actions résultant de la lettre de change contre prescripteur se prescrivent par 3 ans.

    Actions des endosseurs les uns contre les autres et contre le tireur se prescrivent par 6 mois.

    A défaut ou quand le prescripteur est forclos il pourra quand même agir sur le fondement extra cambiaire comme tout créancier titulaire d’une créance.

     

    B)          Le paiement selon la pratique contemporaine

     

    On trouve encore deux catégories d’instruments aujourd’hui parmi ceux créés dans les années 73-75 : la « LCR papier » : lettre de change relevé papier ; et la « LCR magnétique ».

     

    1)          La LCR papier

     

    Titre qui répond aux conditions de forme posées par L.511-1 Code de Commerce et qui doit comporter nécessairement les conditions bancaires du tiré (RIB) et une clause de retour sans frais (pas à faire dresser protêt en cas paiement).

    Le titre est remis au banquier du tireur, ce document étant destiné à rester dans les mains de la banque qui va transcrire les mentions de cette lettre de change papier sur un support magnétique, ce document étant destiné à circuler entre les banques.

    Depuis le 3 novembre 1987, toutes les lettres de change qui comportent le RIB du tiré et une clause sans frais sans considérées de plein droit comme des LCR papier.

     

    2)          La LCR magnétique

     

    Elle élimine totalement le support papier. Le tireur va transcrire toutes les données de la lettre de change, et le banquier va transmettre ces données informatiques auprès du banquier du tiré.

     

    Section 2 – Le billet à ordre

     

    L.512-1 à L.511-8 Code de Commerce

    De manière générale, le billet à ordre est un écrit par lequel une personne, appelée souscripteur s’obligé à payer, à une époque déterminée, une certaine somme d’argent à l’ordre d’une autre personne appelée bénéficiaire.

    Le billet à ordre est aussi un titre négociable mais à la différence de la lettre de change sa création n’intéresse que deux personnes dont l’une qui est le débiteur principal de l’effet, et qui s’engage cambiairement à payer à l’ordre d’une personne dénommée une certaine somme d’argent.

     

    Le billet à ordre a eu beaucoup moins de succès que la lettre de change. Se retrouve dans deux cas de figure : en matière de vente de fond de commerce, et comme procédé de mobilisation de crédit bancaire.

     

    §1 – Conditions de forme

     

    L.512-1 Code de Commerce : relativement identiques à celles imposées pour la lettre de change ==> tout ce qui est relatif à la dénomination du titre.

    Absence de ces mentions obligatoires rend le titre nul. Evolution qui a conduit à créer des lettres de change totalement informatisées, est identique à celle du billet à ordre.

     

    §2 – Conditions de fond

     

    Le souscripteur s’engage cambiairement, et à ce titre, il ne doit pas faire l’objet d’une incapacité juridique. Toutefois, à la différence de la lettre de change, le billet à ordre n’est pas un acte de commerce par nature. Il faut donc déterminer selon le droit commun si cet acte est commercial ou civil.

    En pratique, la question est très rare, surtout depuis que les lois Scrivener ont interdit l’usage du billet à ordre sur ce type de crédit.

    L.512-8 interdit le règlement par billet à ordre s’il n’a pas été expressément prévu par les parties et mentionné sur la facture. « même en ce cas, si le billet à ordre n’est pas parvenu au créancier (…) »

     

    L.512-3 : règles relatives à endossement sont applicables, délai de prescription… s’appliquent de plein droit au billet à ordre ==> tout ce qui est relatif à l’aval, circulation, délai prescription.

     

    Chapitre 2 – L’escompte des effets de commerce

     

    Section 1 – La réalisation de l’opération d’escompte

     

    Pratique bancaire usuelle selon laquelle le porteur d’un effet de commerce l’endosse en propriété à son banquier qui lui en verse immédiatement le montant minimal sous réserve de son encaissement à l’échéance.

     

    §1 – L’échange des consentements

     

    Convention d’escompte : la banque n’est jamais tenue de présenter les effets qui sont présentés par son client. Elle peut aussi sélectionner les effets (en fonction des garanties présentées).

    Si elle accepte de prendre à l’escompte les traites qui lui sont remises, cette acceptation peut se manifester de deux façons :

    -          Il remet au client un reçu nommé « bordereau d’escompte » qui décrit effet escompté et conditions

    -          Etablie par l’inscription du montant de l’effet au crédit du compte du remettant (convention de compte courant ouverte entre le banquier et le remettant).

     

    La date de l’opération de l’escompte est celle de la remise de l’effet à la banque.

     

    §2 – La remise du titre au banquier

     

    En remettant le titre, le client transfère à la banque la propriété de ce dernier.

    Un effet peut être remis uniquement pour encaissement.

    Si la lettre de change a été acceptée, le transfert de la provision se fait à la date de l’acceptation. Si elle n’est pas acceptée, le transfert de provision se fait à l’échéance de la traite.

    Le banquier devient propriétaire de l’effet, acquiert ainsi tous les droits cambiaires attachés au titre et toutes les garanties qui peuvent entourer le paiement de la créance.

    Si le banquier accepte d’endosser le titre remis, il est tenu de verser immédiatement le montant minimal de l’effet au remettant, ou de le porter à son crédit.

     

    En réalité, le banquier déduit du montant minimal de l’effet sa rémunération. Cette rémunération se compose d’intérêts et de commissions.

    L’intérêt est calculé sur le montant nominal de l’effet, et non pas sur la somme effectivement versée au client.

    Cet intérêt est donc calculé de manière à laisser au banquier un bénéfice au cas où en particulier il serait obligé de présenter l’effet au réescompte (= banquier escompte le titre auprès Banque de France ou auprès d’une autre banque).

     

    La détermination de l’intérêt se fait à partir du taux de base bancaire moyen qu’il majore selon la confiance qu’il accorde à son client et qui est également calculé en fonction du temps restant à courir jusqu’à l’échéance de la traite.

     

    Les commissions prélevées par le banquier rémunèrent à la fois les charges incombant au banquier et le service rendu au client.

    Le montant de ces commissions varie selon la confiance accordée au client et selon les services rendus par le banquier.

    Tous les éléments de rémunération du banquier doivent être détaillés sur le bordereau d’escompte. Un écrit accepté par le client est nécessaire, faute de quoi le banquier ne pourrait exiger que le taux d’intérêt légal.

    La réglementation de l’usure s’applique à l’escompte.

     

    Section 2 – Le dénouement de l’opération d’escompte

     

    Le dénouement résulte en principe du paiement du titre escompté au banquier escompteur.

     

    §1 – Le dénouement en-dehors du compte courant

     

    Le banquier est porteur de l’effet, le présente en paiement auprès du débiteur principal qui est le tiré. Ce dernier peut demander le report de l’échéance, mais si le banquier accepte, ce dernier perd le recours cambiaire contre les autres signataires (avalistes et tireurs). S’il paie, pas de problèmes

     

    Si l’effet n’est pas honoré à échéance (tiré ne paie pas), le banquier exercera les actions attachées au titre, trois règles essentielles :

    - Le banquier bénéficie du principe de l’inopposabilité des exceptions

    - Il dispose de la créance de la provision

    - Le tireur est garant du paiement du titre.

     

    Le banquier peut également exercer une action en paiement fondée sur le contrat d’escompte. Il s’agit en réalité d’une action en remboursement du crédit consenti contre le remettant. Son intérêt est quand le banquier n’a plus d’action cambiaire due à la prescription (10 ans).

     

    §2 – Le dénouement dans le cadre du compte courant

     

    Quand il y a un compte courant ouvert avec le client, si l’effet est impayé par le débiteur principal, le banquier au lieu de poursuivre les débiteurs du titre, peut préférer reporter le montant de l’effet au débit du compte de son client = « contre-passation ».

     

    A)         La contre-passation pendant le fonctionnement du compte

     

    La possibilité de contre-passer est liée à la possibilité d’exercer le recours cambiaire à l’encontre du client endosseur.

    Le banquier ne peut contre-passer l’effet tant que la lettre de change n’est pas impayée à son échéance. De même, la contre-passation est impossible si le banquier est déchu de son recours cambiaire ou si la prescription a joué.

     

    La contre-passation équivaut au paiement de la créance cambiaire, le banquier ayant été payé, il doit normalement restituer l’effet de commerce à son client endosseur. Il perd ainsi la garantie solidaire des signatures.

    C’est pourquoi on a toujours admis que la contre-passation avait un caractère facultatif. Pour éviter également d’incommoder son client en ne contre-passant pas, la jurisprudence a admis la validité de certaines clauses qui permettent au banquier de conserver l’effet contre-passé à titre de gage pour garantir le paiement du solde du compte.

     

    B)          Les effets de cette contre-passation après la clôture du compte

     

    Cette possibilité a toujours été admise par la jurisprudence, même en cas de redressement judiciaire de l’entreprise, parce qu’on a toujours admis que la clôture du compte courant ouvre une période de liquidation pendant laquelle les créances qui figuraient au différé du compte (en attente) passent au disponible au fur et à mesure qu’elles deviennent certaines, liquides et exigibles.

    Ainsi, la créance cambiaire du banquier existe dès l’opération d’escompte, mais elle est sous condition suspensive du paiement à l’échéance.

     

    Cette inscription en compte vaut-elle paiement ? La jurisprudence distingue selon que le solde du compte est créditeur ou pas. Si le solde définitif du compte est créditeur, on considère que la créance cambiaire a été payée par compensation, le banquier devra restituer l’effet. Si le solde est débiteur, on considère que la créance cambiaire demeure impayée et le banquier conserve alors la propriété du titre afin de poursuivre en recouvrement de paiement les autres signataires de la traite.

     

    Titre 2 – Les techniques alternatives dérivées du droit commun

     

    Chapitre 1 – Le bordereau de cession de créance professionnelle « bordereau Dailly »

     

    L.313-23 et s. code monétaire et financier

    Loi du 2 janvier 1981 dont l’objectif était de faciliter le crédit aux entreprises qui a institué ce bordereau de cession ou de nantissement de créance professionnelle.

    Cette loi visait à fournir aux banques un nouvel instrument de crédit apte à se substituer aux instruments traditionnels, et en particulier l’escompte d’effet de commerce.

    Loi 1981 n’a pas eu tout de suite le succès escompté, bien qu’elle facilitait circulation et offrait garanties aux banquiers. C’est pourquoi d’importantes améliorations ont été apportées par loi 24 janvier 1984.

    Aujourd’hui très utilisé, notamment quand il s’agit de céder une créance professionnelle. Il a moins de succès quand il s’agit de nantir les créances professionnelles.

     

    Bordereau de cession de créance professionnelle est un écrit par lequel une personne, appelée le cédant, transfère à un établissement de crédit, appelé le cessionnaire, la propriété de créances professionnelles déterminées afin de garantir un crédit consenti au cédant par le cessionnaire. L.313-23 alinéa 1er code monétaire et financier

     

    Section 1 – Conditions de la cession

     

    §1 – Conditions de fond

     

    A)           Relatives aux parties à la cession

     

    Le cessionnaire est obligatoirement un établissement de crédit.

    Le cédant peut être une personne morale de droit privé ou de droit public, ou une personne physique qui agit dans l’exercice de son activité professionnelle.

    Le débiteur de la créance cédée (le cédé) n’est pas partie à la cession, néanmoins, comme le législateur a exclu du champ d’application de la loi les non professionnels, elle requiert pour le cédé les mêmes conditions que pour le cédant.

    L.313-23 alinéa 1er

     

    B)          Relatives aux créances cédées

     

    La principale condition est que la créance ait un caractère professionnel. Aucune autre restriction n’est en principe prévue par le texte.

    Cette souplesse se manifeste non seulement quant à l’origine de la créance (contractuelle ou délictuelle), mais aussi quant au caractère même des créances cédées qui peuvent être assorties d’un terme ou qui peuvent être futures.

    Cette liberté connaît cependant une restriction pour certaines catégories de créances : celles résultant d’un contrat d’entreprise portant sur des travaux publics et pour lequel l’entrepreneur cédant a recours à la sous-traitance.

    Dans le cadre de cette loi, la créance de l’entrepreneur principal correspondant aux travaux sous-traités ne peut être cédée sauf l’obtention par l’entreprise principale d’un cautionnement bancaire garantissant le paiement au sous-traitant.

     

    §2 – Conditions de forme

     

    Ecrit qui doit comporter des mentions obligatoires telles que définies par L.313-23 alinéa 2 code monétaire et financier :

    -          Dénomination « acte de cession de créance professionnelle » ou « acte de nantissement »

    -          Mention que l’acte est soumis aux dispositions L.313-23 et L.313-24 code monétaire et financier

    -          Nom ou dénomination sociale de l’établissement de crédit bénéficiaire

    -          Désignation ou l’individualisation des créances cédées ou données en nantissement

     

    S’il manque une de ces mentions prévues par la loi, le titre ne vaut pas comme acte de cession au sens des L.313-23 et L.313-24 ==> ce ne sera pas une cession de créance professionnelle, mais peut être une cession de créance de droit commun.

    Autre mention obligatoire : signature du cédant prévue à L.313-25 code monétaire et financier, sans pour autant que cette même disposition ne prévoit de sanction pour cette omission.

     

    En pratique, le nom et la dénomination sociale du cédant apparaissent également sur le bordereau.

     

    Une dernière mention figure sur l’acte de cession : la date qui doit apparaître sur le bordereau et qui est apposée par le cessionnaire comme le prévoit L.313-25 code monétaire et financier = date de la cession, qui correspond non pas à la création du bordereau mais à la transmission de propriété des créances qui sont dans le titre (L.313-27).

     

    Section 2 – Les effets de la cession

     

     

    Entre les parties

     

    La banque devient soit propriétaire, soit gagiste des créances. Le gage est particulier, car la loi précise expressément que le gage entraîne transfert de propriété au profit de la banque. C’est un luxe inutile offert par le législateur, car l y a le même effet et donc on n’utilise que le bordereau de cession.

    Il y a quand même une différence : en cas de gage, il n’y a pas de transfert définitif de propriété, le banquier devant restituer les créances. C’est une cession temporaire à titre de garantie, c’est à dire une aliénation fiduciaire. Cela se comprend quand le banquier ne paye pas, car il reçoit les créances à titre de sûreté, et cela peut arriver quand il y a déjà eu une avance.

     

    Les effets envers le débiteur cédé

     

    Le débiteur-cédé est un tiers à la convention. Mais la loi décide par exception que la cession ou le gage est opposable aux tiers à partir de la date apposée sur le bordereau et c’est de plein droit, alors que dans la cession de créances de droit civil il faut la signification par huissier ou un acte authentique. Ici la cession est opposable à l’insu des débiteurs, par la simple remise du bordereau à la banque. Le débiteur cédé peut encore payer le cédant, et ne sera pas en faute de le faire, car il ignore la cession (sauf s’il l’a déjà acceptée ou s’il en a été simplement informé).

    Cette opposabilité a tout de même des effets intéressants : le cédant fait une remise partielle de dettes au débiteur. Si la remise de dette est postérieure au bordereau, elle est inopposable au cessionnaire car la cession est déjà opposable.

     

    Section 2 – Le dénouement de l’opération

     

     

    Le dénouement normal de l’opération

     

    1.    Du côté du débiteur

     

    En l’absence de notification, le débiteur cédé ignore la cession et donc peut payer son créancier naturel (le cédant) et ce paiement sera pour lui libératoire.

     

    a). En cas de notification

     

    Si le bordereau a été notifié au débiteur, il est au courant de la cession ce qui entraîne l’interdiction de payer au cédant. Par conséquent, s’il paye le cédant il sera de mauvaise foi..

     

    Mais la notification n’est pas l’acceptation et donc il est encore possible d’opposer au cessionnaire quelques exécution (compétence°, inexécution°).

     

    b). Au cas où la cession a été notifiée et acceptée

     

    L’acceptation est un acte formel et il y a les mêmes effets que l’acceptation d’une lettre de change par un débiteur tiré - l’inopposabilité des exceptions.

    Mais il est possible pour le débiteur de démontrer que le banquier cessionnaire avait connaissance des exceptions et dans ce cas le banquier est 1 porteur de mauvaise foi de la lettre de change. Comme conséquence, le débiteur pourra lui opposer les exécutions qu’il pouvait opposer au cédant.

     

    2.    Du côté du cessionnaire

     

    Le cessionnaire est devenu propriétaire de/des créance(s) cédée(s).

     

    Il y a une distinction si le cédant a payé par un chèque ou un effet de commerce :

     

           Si le chèque/ effet de commerce est encore entre les mains du cédant, le banquier-cessionnaire peut encore le récupérer. 

           S’il a déjà été encaissé par le cédant (par exemple par le biais de son compte courant),  le banquier cessionnaire ne peut plus prétendre récupérer cette créance qui a perdu son identité (plutôt parce que la créance a été déjà éteinte par le paiement même du débiteur au cédant).

    = (distinct° artificielle car dans les 2 cas la créance a été déjà éteinte par le paiement effectué par le débiteur au cédant).

     

    3.    Du côté du cédant

     

    Il est resté créancier apparent du débiteur cédé. Mais en réalité, ayant cédé une créance à recouvrer contre une avance de trésorerie il en est le débiteur vis-à-vis du cessionnaire, ce qui fait que s’il est payé par le débiteur cédé il devra à son tour payer la banque. En effet, le cédant est le garant solidaire du débiteur cédé envers le cessionnaire.

    Le danger pour le banquier est celui de l’insolvabilité du cédant. Le débiteur va payer le cédant en l’absence de notification, et si le cédant tombe en faillite le banquier sera face à un débiteur en état de cessation des paiements.

     

     

    Avant la notification le cédant est =t le mandataire du cessionnaire chargé du recouvrement des créances auprès le débiteur cédé.

     

     

     

    B). Les conflits liées à la cession Dailly

     

    Le bordereau Dailly peut être l’occasion de nombreux conflits avec d’autres acquéreurs ou titulaires de ces créances.

     

    ·        Conflit classique entre le banquier escompteur et un banquier cessionnaire

     

    Le cédant peut avoir de telles difficultés qu’il peut tenter de mobiliser 1 créance 2 fois : il peut la céder et émettre une lettre de change.

    Ce conflit se résout par le principe d’antériorité, le premier en date fait sortir la créance du patrimoine du cédant et donc ne l’ayant plus dans le patrimoine, il ne peut plus la céder.

    Or, la jurisprudence ne raisonne pas en termes de conflit des créances, mais en termes de droits acquis : celui dont le droit au paiement est acquis avant, prime. Un tel droit pour le cessionnaire est acquis au moment de la notification ; pour l’escompteur – de l’acceptation. Si la notification est survenue avant l’acceptation - prime le banquier cessionnaire.

     

    ·        Conflit du banquier cessionnaire avec un vendeur de marchandise : droits du bordereau c/ clause de réserve de propriété

     

    Cela se rencontre en pratique : on considère 2 vendeurs successifs de marchandises, le deuxième est un revendeur. Le revendeur a une créance professionnelle sur le particulier qu’il va céder à un banquier, mais souvent il y a une réserve de propriété dans les rapports avec le vendeur initial à crédit, non payé selon l’usage, qui a une réserve de propriété.

    La Cour de Cassation a décidé que le titulaire de la réserve l’emporte sur le banquier car tout se passe juridiquement (1 fiction juridique !) comme si la créance est dans son patrimoine depuis l’origine. Comme la créance est réputée n’étant jamais sortie du patrimoine, elle ne peut pas  être cédée.

     

    ·   Le conflit du banquier cessionnaire et du sous-traitant

     

    Une entreprise a une créance sur son débiteur principal payable à terme, et donc elle la cède par le bordereau à un banquier. L’élément de conflit est un sous-traitant qui bénéficie par la loi d’un droit direct contre le client. La jurisprudence a fait prévaloir l’action directe du sous-traitant pour la raison qu’elle est née de l’accomplissement des travaux et donc avant la cession principale.

     

    ·   Le conflit du banquier cessionnaire et du banquier réceptionnaire

     

    Ce conflit est important, bien qu’il s’agisse en réalité d’un faux conflit, car il n’y a pas de contestation sur la propriété de la créance de la part de la banque réceptionnaire. En effet, la créance n’a été cédée qu’à une seule personne – la banque cessionnaire.

    Ce problème se pose quand le débiteur paye son créancier (le cédant) par une opération qui passera par le compte courant du créancier dans la banque réceptionnaire (le banquier qui récupère le montant, l’inscrit sur le compte courant de son client (le cédant) ; par application des règles du cpte courant, la créance inscrite sur le cpte disparaît juridiquement en se fondant dans le solde.
    La jurisprudence a fluctué :

    o   d’abord, en 1986, dans le dessein de protéger la bonne efficacité de la loi Dailly, elle a fait prévaloir le banquier cessionnaire. Son argumentation a été fondée sur l’art. 4 de la loi qui dispose que la cession est opposable aux tiers à partir de la date qui figure sur le bordereau. Mais la doctrine a critiqué, parce que les « tiers » de  l’art. 4 sont des tiers revendiquant le droit sur la propriété de la créance. Or, le banquier réceptionnaire n’en revendique aucun, il joue un simple rôle de mandataire d’encaissement et de dépositaire des fds.

    o    Puis la jurisprudence (1995) a fait prévaloir les droits du banquier réceptionnaire, car en réalité le réceptionnaire n’a agit qu’en qualité de dépositaire et donc il ne pourra restituer des fds qu’à celui qui a fait le dépôt, sauf si ce dernier lui a donné l’ordre de restituer à autrui. Une autre argumentation a été avancée : en inscrivant sur le compte courant, il y a eu perte de l’origine et de l’identité de la créance (= courant doctrinal !). Mais en réalité, on n’a même pas besoin que les fds perdent leur identité sur le cpte, car la créance est de toute façon éteinte par le paiement du débiteur. 

     

    ·   Le conflit entre banquier cessionnaire et entreprise d’affacturage

     

    Ce conflit de mobilisation existe et est tranché en faveur du cessionnaire et non du facteur, car l’affacturage repose sur la subrogation et non pas sur le transfert des créances.

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