• DROIT DU TRAVAIL

      Le cours de droit du travail aura pour objet l'étude des normes applicables en droit du travail, le contrôle et la sanction de leur application, ainsi que les condition de fond et de forme du contrat de travail. Il sera aussi question des droits des salariés dans l’entreprise (le droit à la négociation, le droit à la formation…) ainsi que des conventions collectives.

     Définition du droit du travail de Rivero et Savatier "le droit du travail est constitué par « l’ensemble des règles juridiques applicables aux relations individuelles et collectives qui naissent entre les employeurs et ceux qui travaillent sous leur autorité à l’occasion de ce travail ".

    Distinction entre droit du travail et droit social :

    Bien que le droit du travail soit une discipline relativement récente, il a connu des évolutions qui ont abouti à une redéfinition de ses objectifs et finalités initiaux. Le droit du travail est une branche du droit cpnstituée par l’ensemble des règles applicables aux relations du travail subordonné. Quant au droit social, il est une branche du droit constitué par l’ensemble des règles régissant les relations du travail et englobant, dans l’opinion commune, la protection contre les risques.

    Le droit du travail ne s’applique qu’aux salariés du secteur privé. Ce sont ceux qui perçoivent un salaire dans le cadre de l'exécution d'un contrat de travail. Ils se placent sous la subordination du chef d'entreprise qui acquiert le droit de donner des ordres, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner disciplinairement les manquements. Sont donc exclus du droit du travail subordonné les artisans, commerçants, professions libérales et autres travailleurs indépendants

      

     Voici le plan du cours de droit du travail :
    • Partie Préliminaire. 
    • Chapitre 1 – Approche statique de la matière. 
    • Section 1 – L'objet du droit du travail. 
    • Paragraphe 1 – Les caractères du travail. 
    • A – Un travail subordonné. 
    • B – Un travail exercé dans le secteur privé. 
    • Paragraphe 2 – La nature des relations de travail. 
    • A – Les relations individuelles de travail. 
    • B – les relations collectives de travail. 
    • Section 2 – La place du droit du travail. 
    • Paragraphe 1 – La place du droit du travail dans l'ordre juridique. 
    • A – La famille d'appartenance. 
    • B – Les tissus d'alliance du droit du travail. 
    • Paragraphe 2 – La place du droit du travail dans l'ordre économique & politique. 
    • A – Droit du travail et politiques économiques. 
    • B – Droit du travail et politiques sociales. 

    • Chapitre 2 – L'approche dynamique de la matière. 
    • Section 1 – Historique du droit du travail. 
    • paragraphe 1 – La naissance du droit du travail. 
    • A – Le temps de la gestation.
    • B – Le temps de l'accouchement. 
    • Paragraphe 2 – Le développement du droit du travail. 
    • A – De 1936 à la fin de la 4eme République. 
    • B – De la 5eme République à nos jours. 
    • Section 2 – Les sources du droit du travail. 
    • Paragraphe 1 – La classification des sources du droit du travail. 
    • A – Les sources extra nationales. 
    • B – Les sources nationales. 
    • 2 – Les sources professionnelles. 
    • a- les règles d'élaboration non négociés. 
    • b- Les règles d'élaboration négociés. 
    • Paragraphe 2 – La mise en oeuvre des normes. 
    • A – La hiérarchie des normes. 
    • 1 – Le schéma régulateur. 
    • 2 – L'ordre public social ( le principe de faveur ) : élément perturbateur. 
    • B – Le respect des normes. 
    • Partie I : la mise en place des relations de travail 
    • Chapitre 1 : la forme propre du contrat de travail 
    • Section 1 : la notion de contrat de travail 
    • I°) La recherche des critères 
    • A°) Les critères seconds 
    • 1°) L’exécution d’une prestation 
    • 2°) La rémunération en contrepartie 
    • B°) Le critère décisif 
    • 1°) La signification du critère de subordination 
    • 2°) La portée de ce critère 
    • II°) La mise en œuvre des critères 
    • A°) Les qualifications judiciaires 
    • 1°) Observations préalables 
    • 2°) Illustrations particulière 
    • B°) Les interventions législatives 
    • Section 2 : La conclusion du contrat de travail 
    • I°) Le droit commun de la formation du contrat 
    • A°) Le principe de l’autonomie de la volonté : 
    • 1°) Le principe du consensualisme 
    • a°) Signification 
    • b°) La portée 
    • 2°) Le principe de la liberté contractuelle 
    • a°) Quant au choix du contractant 
    • b°) Quant au contenu du contrat
    • B – Les conditions de validité et leurs sanctions.
    • 1 – les conditions de validité.
    • 2 – Les sanctions.
    • Paragraphe 2 – Le processus de formation du contrat de travail.
    • A – Le préalable à l'engagement.
    • 1 – La procédure d'embauche.
    • 2 – Les formalités liées à l'embauche.
    • B – La période d'essai.
    • 1 – Mise en place de la période d'essai.
    • 2 – Rupture de la période d'essai.
    • Chapitre 2 – Les formes diverses du contrat de travail.
    • Section 1 – Le CDI.
    • Paragraphe 1 – Le CDD
    • A – La conclusion d'un CDD.
    • 1 – Le recours au CDD.
    • 2 – La réglementation du CDD.
    • B – Le salarié en CDD.
    • 1 – L'exécution du contrat.
    • 2 – La rupture du contrat.
    • a- A l'échéance du terme.
    • b- Rupture anticipé du CDD.
    • Paragraphe 2 – Le Contrat de travail Temporaire. CTT.
    • A – Les contrats en présence.
    • 1 – Le contrat de mise à disposition.
    • 2 – Le contrat de mission.
    • B – Le statut du travailleur temporaire.
    • 1 – Pendant la durée de la mission.
    • 2 – A la fin de la mission.
    • Partie 2 – La mise en oeuvre des relation de travail.
    •  Chapitre 1 – L'exécution du contrat de travail. 
    • Section 1 – Les forces en présence
    • Paragraphe 1 – Les prérogatives de l'employeur.
    • A – Le pouvoir de direction.
    • 1 – Le pouvoir de gestion.
    • 2 – Le pouvoir règlementaire.
    • B – Le pouvoir disciplinaire de l'employeur.
    • 1 – Le pouvoir de surveillance et de contrôle des salariés.
    • 2 – Le pouvoir de sanction.
    • Paragraphe 2 – Les garanties des salariés.
    • A – L'autonomie de la vie personnelle du salarié.
    • B – Le respect des droits et libertés du salarié.
    • 1 – Un principe nuancé.
    • 2 – Les applications multiples.
    • Section 2 – Les obligations respectives.
    • Paragraphe 1 – Les obligations accessoires.
    • A - Obligation de loyauté.
    • B – Obligation de sécurité.
    • Paragraphe 2 – Les obligations principales.
    • A - L'accomplissement d'une prestation de travail.
    • 1 – Le temps de travail.
    • a- La réglementation légale du temps de travail.
    • b- L'aménagement conventionnel du tps de travail.
    • 1 – Mise en place du tps partiel.
    • 2 – Statut du salarié à temps partiel.
    • 3 – La modification de la répartition du travail.
    • B – Le versement d'un salaire.
    • 1 – La détermination du salaire.
    • 2 – Le paiement du salaire. Article 3241-1 et suiv.
    • Chapitre 2 – Les incidents dans l'exécution du contrat de travail. 
    • Section 1 – La suspension du contrat de travail.
    • A – Le sort des obligations respectives.
    • B – Le concours des causes de suspension.
    • Paragraphe 2 – Quelques causes particulières de suspension du contrat de travail.
    • A – Le congé maternité.
    • B – Maladies et accidents.
    • Section 2 – La modification des relations de travail.
    • Paragraphe 1 – Modification du contrat de travail.
    • A – Les enjeux de la qualification.
    • B – Les exemples de modifications.
    • Paragraphe 2 – Modification des conditions de travail.
    • A – Enjeux de la qualification.
    • Titre III – La mise à néant des contrats de travail
    • Rupture du contrat de travail
    • Chapitre 1 – Les causes autres que le licenciement
    • Section 1 : la retraite
    • I)Le départ à la retraite du salarié
    • II)La mise à la retraite du salarié
    • Section 2 : La force majeure
    • Section 3 : La résiliation judiciaire du contrat de travail 
    • Section 4 : La rupture négociée
    • I)Forme classique : rupture d'un commun accord 
    • II)La forme moderne : la rupture conventionnelle 
    • A/ Les conditions 
    • B/ La procédure 
    • Section 5 : La prise d'actes de la rupture par le salarié
    • I)Le temps de la consécration 
    • II)Le temps des précisions 
    • Section 6 : La démission du salarié 
    • Paragraphe 1 – La notion de démission.
    • A – Les conditions d'une véritable démission. 
    • B – La remise en cause d'une fausse démission. 
    • Paragraphe 2 – Le régime de la démission. 
    • A – L'exécution d'un préavis. 
    • B – La condamnation des démissions abusives. 
    • Chapitre 2 – Le licenciement du salarié. 
    • Section 1 – Les différents types de licenciement. 
    • Paragraphe 1 – Le licenciement pour fait personnel 
    • A – Le motif de licenciement pour fait personne
    • 1 - Exigence d'une cause réelle et sérieuse. 
    • 2 – Les différents motifs de licenciement pour fait personnel. 
    • a- En cas de fait fautif. 
    • b- Fait non fautif du salarié. 
    • B – La procédure de licenciement pour fait personnel.
    • 1 – Convocation du salarié à un entretient préalable. 
    • 2 – La notification du licenciement.
    • Paragraphe 2 – Le licenciement pour motif économique. 
    • A – Les exigences communes aux différents types de licenciements économiques. 
    • 1 – L'exigence d'une cause réelle et sérieuse. 
    • 2 – Des obligations spécifiques. 
    • B – Les procédures propres aux différents types de licenciements économiques.
    • 1 – Licenciement individuel pour motif économique. 
    • 2 – Licenciement collectif pour motif économique. 
    • Section 2 – Les suites d'un licenciement
    • Paragraphe 1 – la mise en oeuvre de la rupture.
    • A – les modalités de la rupture.
    • 1 – Le préavis. 
    • 2 – La remise de documents. 
    • B – Les indemnités de rupture. 
    • Paragraphe 2 – La contestation de la rupture.
    • A – La contestation judiciaire. 
    • 1 – Les modalités de l'action. 
    • 2 – L'issue de l'action. 
    • B – L'issue transactionnelle. Article 2044 Code civil 
    • 1 – Les conditions de validité d'une transaction. 
    • 2 – Les effets de la transaction.


    Partie Préliminaire.

    Chapitre 1 – Approche statique de la matière.

    Section 1 – L'objet du droit du travail.

     

    → Le travail. Quel travail ? Trepalium > instrument de torture en latin.

    → Ne vise pas « tout activité humaine ». Le Travail serait l'activité professionnelle, productrice et rétribuée, une activité en contre partie de laquelle une personne va percevoir des revenus lui permettant de vivre. C'est ce travail que le droit va saisir.

    Paragraphe 1 – Les caractères du travail.

    > Le travail doit être à la fois un travail subordonné et accomplis dans le secteur privé.

    A – Un travail subordonné.

    > Pour prétendre à être saisi par le droit du travail, la prestation accomplie doit se situer dans un rapport de subordination d'une personne vis à vis d'une autre personne ( celui pour le compte duquel la prestation est accomplie ).

    → Il y a la subordination économique renvoyant à un état de dépendance économique de celui qui a besoin de la contrepartie pécuniaire pour vivre (travailleur à domicile)

    → Il y a la subordination d'ordre juridique, qui va se traduire par le fait de pouvoir donner des instructions à quelqu'un concernant le travail à accomplir, le pouvoir de veiller au respect de ces instructions, et c'est aussi le pouvoir de sanctionner les éventuels manquements.

    > Tous les travailleurs indépendants sont exclus de ce caractère subordonné, et ne relèvent pas du droit du travail. Mais dès qu'il va y avoir du personnel, la relation du chef vis à vis du personnel relèvera du droit du travail car il y aura une condition de subordination.

    > Des difficultés d'application :

    → Suffit-il que le contrat qui lie les parties soit qualifié contrat de travail pour que le droit du travail s'applique ? Mais s'il y a une grande indépendance dans la prestation ( type journaliste ), peut-on encore penser que c'est un salarié avec l'application du droit du travail ? ==> même s'ils ont une grande marge d'indépendance et d'autonomie, ces personnes sont des salariés et restent des salariées. Cour de cassation est intervenu pour les journalistes, affirmant que leurs contrats étaient des contrats de travail.

    → Le droit du travail, pour s'appliquer, nécessite-t-il que le contrat qui lie les parties soit qualifié de contrat de travail pour que le droit du travail ai vocation à s'appliquer ? NON, on va aller rechercher la vérité derrière l'habillage contractuel.

    → Peut on imaginer que le droit du travail ait vocation à s'appliquer en présence d'une prestation accomplie en dehors de tout contrat ? Difficile de dire car peut être de l'entraide ou du bénévolat ou de l'assistance. Donc, en principe, tout cela échappe à l'emprise du droit du travail, mais il va falloir vérifier si l'assistance ou l'entraide ne s'est pas étalé dans le temps au point de relever d'un contrat de travail qui n'a jamais été conclu (ex de l'épouse qui travaille à la caisse pour le magasin de son mari).

    B – Un travail exercé dans le secteur privé.

    > Le droit du travail ne régit que les relations de travail existant entre deux personnes de droit privé ( physique ou morale de droit privé ). Une personne travaillant pour le compte d'une pers. Morale de droit publique (fonctionnaires ) ne relève alors pas du droit du travail.

    → Mais à titre dérogatoire, le code du travail lui même peut prévoir une solution contraire, tel ou tel dispositions seront applicable à la fonction publique.

    → Ces personnes pour le compte d'une pers morale de droit publique relève du droit administratif. S'agissant des fonctionnaire titulaire, c'est le statut de la fonction publique qui prend le relais.

    → Ceux qui échappent totalement au droit du travail sont les fonctionnaires, or les personnes morales de droit public font également appel à des agents contractuels, et non via un concours : ce sont les agents contractuels de droit public. De quel droit relèvent-ils ?

    JURISPRUDENCE 25 nov. 1963, T.C, Veuve Mazeran, venait faire une distinction fondamentale selon que de part ses fonctions, la personne participait directement ou non à l'exécution du service public. Si oui, alors agent contractuel de droit public, et dans le cas contraire c'est un agent contractuel de droit privé.

    Puis Arrêt Bercani, TC, 25mars 1996 pose une solution plus simple : les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un établissement public à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public, quelque soit leur emploi mais vu qu'ils ne sont pas titulaire ils ne relèvent pas non plus du droit administratif. On s'attache à la personne de l'employeur et pas à la nature des fonctions du salarié.

    D'ou affaire Dame Peine, CE, juin 73. Dans cette affaire, le commissaire du gvt considérait que ces agents devaient bénéficier de l'ensemble des dispositions du code du travail, mais le CE n'a pas suivit son commissaire et a refusé que ces agents bénéficient de l'ensemble des dispositions du code du travail, mais avec des compromis. Il va faire appel aux principes généraux / fondamentaux du droit du travail applicables à ces agents.

    D'autres principes érigés en PGD du travail. En 1977, pour le droit aux congés payés pour ces agents, puis en 1982 pour le droit de percevoir une rémunération qui ne saurait être inférieure au SMIC, puis en octobre 2002, obligation pour l'employeur de tenter de reclasser avant de le licencier un salarié déclaré physiquement inapte.

    Paragraphe 2 – La nature des relations de travail.

    A – Les relations individuelles de travail.

    > C'est la base naturelle du droit du travail car c'est un rapport de droit privé.

    > Le fait que certains éléments du contrat de travail soit encadré par les pouvoirs publics n'empêche pas que ce contrat continue du droit privé du travail.

    B – les relations collectives de travail.

    > Un employeur n'a pas face à lui que X fois 1 salarié, mais une collectivité de travail. Il a donc un personnel. Par delà les relations individuelles, il va devoir gérer son personnel, ses représentants du personnel. Ce sont les relations collectives de travail.

    > Relations organisées selon les négociations collectives. Cet accord collectif peut se faire au niveau d'un secteur d'activité, de la branche d'activité ( la convention collective pour cette branche ) et va être applicable à l'ensemble des entreprises de ce secteur d'activité. Une convention collective s'applique en fonction de l'activité principale et non en fonction des emplois particuliers de chacun.

    > On peut négocier avec des groupes de société : ce sont des accords de groupes.

    > Accords d'entreprises.

    > Au niveau de la représentation collective, il a fallu mettre en place une représentation du personnel. Cela ce traduit par des institutions représentatives du personnel :

    → Les délégués du personnel. C'est à l'employeur d'organiser les élections de ces représentations sous peine du délit pénal d'entrave, dès que l'effectif dépasse 10 salariés. Ces délégués sont élus pour 4 ans, leur nombre varie selon l'effectif de l'entreprise ( de 11 à 25, 1 délégué etc.. ), leur fonction est de présenter les réclamations individuelles ou collectives relatives au salaires, conditions de travail et de manière générale au respect des normes légales et conventionnelles. Ils se réunissent obligatoirement au moins une fois par mois.

    → Pour le comité d'entreprise ( CE ), c'est aussi à l'employeur d'organiser les élections dès que l'entreprise emploi au moins 50 salariés. Le comité est présidé par le chef d'entreprise. Ce comité est doté de la personnalité juridique et peut donc agir en justice, et être poursuivi. Il a des activités dans le domaine sociale et culturel et a des attributions très importante dans le domaine économique et professionnel. Ce rôle monte en puissance des qu'il y a des licenciements économiques ou collectifs. Le Comité d’Entreprise bénéficie d'un statut protecteur et aménagé, les représentants du personnels se voient octroyer des heures de délégations pour exercer leurs mandats. Pour les délégués, 10 heures par mois pour moins de 50 salariés, 15h par mois au delà. Pour les membres du Comité d’Entreprise, 20h par mois. Ces heures sont payés comme du travail effectif.

    > On a mis en place un statut protecteur selon lequel toutes mesures ( licenciements ) emportant la rupture du contrat de travail d'un représentant du personnel requiert le respect d'une procédure particulière qui consistera en l'obtention de l'autorisation de l'inspection du travail.

    Section 2 – La place du droit du travail.

    Paragraphe 1 – La place du droit du travail dans l'ordre juridique.

    A – La famille d'appartenance.

    > Il appartient au droit privé. Il régit un contrat de droit privé passé entre deux personnes de droit privé. > On ne saurait méconnaitre cependant les interférences du droit public.

    > Ainsi, la matière fait place à des institutions ( Conseil d’Etat, CHSCT, les syndicats avec le délégué syndical ).

    > Il y a aussi une interférence des politiques sociales et économiques, avec le droit à l'expression individuel et collectif des salariés, le droit à l'emploi, la négociation collective, la représentation etc..

    De même, présence du Conseil Constitutionnel, au nom de la liberté syndical ou du droit de grève, la liberté d'opinion.

    > Interférence également de l'administration du travail qui va veiller au stricte respect des normes légales et conventionnelles dans l'entreprise.

    > Interférence de l'inspection du travail pour licencier un représentant du personnel.

    > Relations très étroites avec le droit de la Sécu, à tel point que l'on parle souvent du droit « social » composé du droit du travail et du droit de la Sécu.

    → Tout cela ne renverse pas la famille d'appartenance.

    B – Les tissus d'alliance du droit du travail.

    > Avec le droit civil. Le contrat de travail relève d'abord du droit commun des contrats, de la liberté et de l'égalité contractuelle.

    > Avec le droit pénal. C'est le droit pénal du travail, comme par exemple le délit d'entrave. Le chef d'entreprise est pénalement responsable pour ses employés.

    Paragraphe 2 – La place du droit du travail dans l'ordre économique & politique.

    > Le droit du travail est étroitement lié aux politiques économiques comme aux politiques sociales.

    A – Droit du travail et politiques économiques.

    > Rapports très étroits. Le chef d'entreprise va parler de productivité et de compétitivité en échange de quoi il attend des politiques qu'ils donnent plus de flexibilité sur les embauches et les licenciements. Le droit du travail va être dans le sillage des fluctuation économiques politique.

    Ex. de la réglementation des CDD : ils représentent la flexibilité.

    > Droit du travail fluctue donc énormément, il change selon les fluctuations politiques, économiques et sociales.

    B – Droit du travail et politiques sociales.

    > Il est en étroite corrélation avec la politique sociale qui vise à assurer le plein emploi pour tous, avec les contrats de professionnalisation dits « aidés » dans lesquels l'Etat va apporter une aide à l'entreprise qui conclue ce contrat avec un nouvel employé, ils sont réservés pour les personnes en difficultés.

    → Les aides sont l'allègement des charges sociales.

    Chapitre 2 – L'approche dynamique de la matière.

    Section 1 – Historique du droit du travail.

    Paragraphe 1 – La naissance du droit du travail.

     

    A – Le temps de la gestation.

    > Pour que naissent ces règles, il fallait qu'il y ait une approche individuelle des relations de travail entre un employé et un employeur, avec une liberté dans ces relations.

    > Pendant longtemps, impossible que naisse ce droit car le principe fondamental de la liberté du travail et de l'industrie est apparu à la révolution française, par les décrets d'Allard des 2 et 17 mars 1791.

    > La loi Le chapelier, de Juin 1791 condamnant les groupements professionnels entrainant la fin des corporations.

    > Puis le Code civil de 1804 se pose comme le réceptacle juridique. Dans ce code, les relations de travail et le contrat de travail sont ignorés. Seulement deux articles en traitent, article 1781 sur la preuve du salaire, et l'autre article prohibe l'engagement perpétuel. « Contrat de louage de service » précède le contrat de travail. Donc pour les rédacteurs du Code civil, pas de spécificité sur le contrat de travail, il est comme un contrat de droit civil ordinaire, c’est à dire le fruit d'une discussion libre entre parties égales.

    > Les inégalités contractuelles étaient en faveur de l'employeur.

    B – Le temps de l'accouchement.

    > C'est avec les premières loi sociales du 19eme siècle que serait apparu le droit du travail.

    → 1ere loi du 18 mars 1841 qui est venu règlementer le travail des enfants. Mais cette loi ne fut jamais appliqué effectivement. Puis lois de 1848, on proclame le droit au travail, et création des ateliers nationaux chargés de trouver des emplois à ceux qui n'en avaient pas. Journée de travail limitée à 10h par jour.

    > Puis 2nd Empire, loi du 25 mai 1864 qui supprime le délit de coalition.

    > Puis 3eme République. Loi 21 mars 1884 proclame la liberté d'association et la liberté syndicale.

    → En 1874 on avait créé l'inspection du travail.

    Loi de 1892 sur le travail des femmes et des enfants. Loi de 1898 sur les actions du travail et les maladies professionnelles. Loi de 1906 sur le droit au repos le dimanche.

    Promulgation en 1910 du premier livre du code du travail.

    Paragraphe 2 – Le développement du droit du travail.

    A – De 1936 à la fin de la 4eme République.

    > Apres WW1, situation éco & sociale délicate. Se dvp le besoin de « faire du social ». Le syndicalisme veut participer à la reconstruction.

    > Loi de 1919 sur les conventions collectives.

    > En 1936, mouvement de grève à l'échelle du pays, occupation des usines par les salariés ( une première ! ).

    → Cela débouche sur les Accord Matignon du 7 juin 1936. pour la première fois, des négociations vont s'engager entre des représentants des employeurs et des représentants des salariés.

    > Loi Du 20 juin 1936 sur les congés payés. 21 juin : semaine du 40h, 24juin réforme du droits des conventions et accords collectifs.

    > Préambule de 46 cite des droits sociaux « particulièrement nécessaires à notre temps », droit de grève, du travail, liberté d'opinion, droit à la protection sociale.

    > Ordonnance de 45 a créé les comités d'entreprise. Sécu + service public.

    B – De la 5eme République à nos jours.

    > Constitution 58, De Gaulle, association capital-travail. Accords de participation obligatoires dans les entreprises de plus de 50 salariés.

    > 1968, série d'accords de Grenelle conclus entre patronat et syndicat au niveau national.

    > Loi décembre 1968 reconnaît et protège le droit syndical dans l'entreprise.

    > Loi sur la formation continue de 1970.

    > Lois Aubry 98 et 2000, durée légale de 35h par semaine.

    > Loi 4 aout 2008 réforme tout le droit des relations collectives.

    Section 2 – Les sources du droit du travail.

    Paragraphe 1 – La classification des sources du droit du travail.

    A – Les sources extra nationales.

    > Les institutions et normes internationales. L'OIT a été créé en 1919 par le traité de Versailles et est devenu une institution des nations unies dont le siège est à Genève. Régit par la règle du tripartisme : représentants de l'Etats, des employeurs et des employés. Cette OIT comporte la conférence internationale du travail, qui siège par intermittence. Le conseil d'administration prépare le travail de la conférence. Le Bureau international du travail va délivrer des rapports très attendus. Convention n°158 de l'OIT prévoit que la période d'essai doit être d'une durée raisonnable

    > Institutions et normes européennes. Normes et Institutions non communautaires avec le Conseil de l'Europe, Convention. EDH ( protection de la liberté syndicale, clauses de résidences illicites etc. ). Toute la construction communautaire, avec le traité de Rome 1957, qui va donner le principe de la liberté de circulation des travailleurs, le principe de l'égalité de traitement hommes/femmes, et entre les ressortissants des Etats membres.

    > Pour faire respecter, la CJUE, ses décisions ne peuvent pas être ignoré dans cette matière, la Cour de cassation se trouve contraint de faire des revirements de JURISPRUDENCE pour s'aligner sur la JURISPRUDENCE de la CJUE. Avec aussi tous les traités qui se sont succédés

    B – Les sources nationales.

    > Les sources Etatiques : Loi et JP.

    → Dans la Constitution, préambule de 46 contenu dans le bloc de const, DDHC avec le droit au travail, droit de grève, liberté syndicale. Le CC veille à la défense de ces droits la.

    → Dans la loi, principes qui déterminent la liberté syndicale et les trucs fondamentaux du droit du travail. 1Er Code du travail date de 1910 ( 2800 pages ). Il y a un nouveau code du travail depuis le 1er Mai 2008, construit en 8 parties. La première partie concerne les relations individuelle travail, 2eme partie sur les relations collective, 3eme partie sur la durée du travail et les salaires, 4eme partie sur la santé et sécurité au travail, 5eme sur l'emploi et le placement, 6eme partie sur la formation professionnelle, 7eme partie avec des dispositions propres à certaines professions et activités, et 8eme partie sur l'administration du travail. A l'instar du mvt général de re codification, ce fut une re codification à droit constant.

    → Au niveau de la JP, n'est pas une source du droit, et ne devrais pas l'être, car elle ne créer pas le droit. Mais ici plus qu'ailleurs, elle a une fonction quasi créatrice, et a donc un rôle extrêmement important, la Cour de cassation sort parfois de son rôle en réécrivant le droit.

    2 – Les sources professionnelles.

    a- les règles d'élaboration non négociés.

    Usages et engagements unilatéraux.

    Source importante du droit du travail. De réels enjeux pratiques s'y attachent ( prime de fin d'année ). Les usages ont un rôle important, tout comme en droit commercial, mais aucun texte ne les vise, et il s'agit ici surtout des usages d'entreprise par oppositions aux usages professionnels ( propres à une profession ), propres à telle ou telle entreprise. L'usage n'est pas un accord collectif négocié, un engagement unilatéral, mais plutôt une pratique de l'employeur qui confère un avantage au salarié, et qui va générer des droits pour le salarié et des obligations pour l'employeur.

    > La pratique doit être générale, constante et fixe pour devenir un Usage. L'avantage doit être général et collectif, mais jamais individuel, accordé à l'ensemble des salariés de l'entreprise, ou à un groupe particulier de salariés. La constance veut que l'avantage ait été accordé à plusieurs reprises, de manière répétée ( 3 fois ). La fixité signifie que l'avantage doit être tjs identique soit dans son montant soit dans les éléments permettant de le déterminer. Il faut un élément intentionnel pour qu'il y ait un usage. L'employeur doit avoir réellement voulu conférer un avantage. Il doit y avoir un élément légal, c à dire que l'avantage ne peut pas être illicite.

    > 13 février 1996, Cour de cassation, à propos d'une prime versée en vertu d'un usage, la Cour énonce que « les avantages résultant d'un usage ne s'incorporent pas au contrat de travail ». 11 janvier 2000, Cour de cassation, « Le fait de remettre un document avec les usages en vigueur dans l'entreprise au moment de l'embauche ne contractualise pas les usages pour autant. ». Cour de cassation 16 novembre 2005 « le fait de demander l'avis des employer ne contractualise pas l'usage ».

    L'usage peut être dénoncé unilatéralement par l'employeur, mais 3 conditions pour cette procédure de dénonciation : Il faut une information des représentants du personnel, avec un ordre du jour précis. Il faut en informer individuellement les salariés concernés et il faut un délais de prévenance suffisant (3mois). La dénonciation n'a pas besoin d'être motivée, sauf si elle repose sur un motif illicite (13 février 93)

    > L'usage est une source supplétive dans l'entreprise. Toutes les fois ou l'usage est repris dans un accord collectif, alors il disparaît de plein droit.

    > Pour les engagement unilatéraux. Ce n'est pas une Pratique, mais une manifestation de volonté de l'employeur d'accorder un droit ou une prime à des salariés de l'entreprise. Il n'y a pas d'accords ou de négociations. Ca va lier l'employeur.

    Il répond au même régime que celui de l'usage, cela veut dire que ce n'est pas incorporé au contrat de travail et peut être l'objet d'une dénonciation unilatéral répondant aux 3 conditions. Arrêt 18 juillet 2002 Cour de cassation important.

    Le règlement intérieur.

    > Obligatoire dans les entreprises d'au moins 20 salariés. Il régit les relations marquées par le caractère contractuel. Arrêt Unigrain 91, qualifie le règlement intérieur d'acte règlementaire de droit privé. S'impose donc à tous les salariés même à ceux qui ne l'ont pas signé. Arrêt Cegelec 16 décembre 92 le qualifie d'acte juridique de droit privé, c'est donc un document dont on peut contester la validité devant la juridiction de droit commun (TGI).

    b- Les règles d'élaboration négociés.

    > Le contrat de travail, les conventions et accords collectifs (La convention a vocation à régler l'ensemble des questions relatives à l'activité professionnelle. L'accord porte sur un point précis.)

    Paragraphe 2 – La mise en oeuvre des normes.

    A – La hiérarchie des normes.

    1 – Le schéma régulateur.

    > Hiérarchisation des sources. Au sommet, la constitution, les traités. Puis les lois, puis les règlements. Au même niveau, ou en dessous, la Jurisprudence. Puis les conventions et accords collectifs (+ règlement intérieur, en dehors du socle pyramidale ). Et tout en bas, le contrat individuel de travail.

    2 – L'ordre public social ( le principe de faveur ) : élément perturbateur.

    > Principe fondamental du droit du travail, qui a une vocation protectrice de la partie la plus faible.

    > Une norme inférieure peut déroger à une norme supérieure dès lors qu'elle est plus favorable au salarié. Article 2251-1 dispose que « une convention ou accord collectif peut déroger à la loi pour des dispositions plus favorables au salarié. ». Article 2254-1 « l'employeur est lié par les dispositions et accords collectifs sauf dispositions du contrat de travail si elle sont plus favorables ».

    > L'ordre public absolu prime cependant l'ordre public social. La loi dispose qu'on ne peut pas indexer les salaires sur le SMIC.

    > L'ordre public dérogatoire date de 1982, dans une ordonnance, il a été prévu que par voie de convention ou accords collectifs, on pouvait déroger à des dispositions supérieures dans un sens moins favorable aux salariés ( pour éviter l'effet boomerang ). Inversion de la hiérarchie des normes, quand bien même strictement encadré. Loi 4 mai 2004 sur les conventions et accords collectifs permet de déroger à des conventions ou accords collectifs de rang supérieurs dans un sens défavorable au salarié. Loi 20 aout 2008 dans certains domaines est venu faire primer l'accord d'entreprise sur l'accord de branche. Hiérarchie bouleversée.

    B – Le respect des normes.

    > Assuré aussi bien par un contrôle administratif que par un contrôle judiciaire.

    > Contrôle administratif : il s'agit de l'inspection du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle. Depuis 74 s'est peu à peu généralisé.

    Fonction de contrôle. Article 8112-1, l'inspecteur du travail va contrôler le bon respect de l'ensemble de la règlementation applicable. Pour exercer ce contrôle, l'inspecteur dispose d'un droit de visite de l'entreprise pour étudier concrètement les conditions de travail, y compris la nuit, ainsi que d'un droit de communication des registres, Un droit de prélèvement en vue d'analyses. Si il constate une infraction il dresse un PV qu'il transmettra ensuite au Procureur de la république.

    Il a une mission de décision, d'information ( des salariés sur leurs droits ) et de conciliation ( en cas de conflit, grève etc ).

    > Contrôle Judiciaire : diversité des juridictions ordinaires compétentes à propos du contentieux du travail. Toutes les juridictions peuvent avoir à en connaître. Peut s'agir du juge répressif ( délit pénal d'entrave, harcèlement moral ), du juge civil ( TGI compétent pour les litiges collectifs, TI pour les contentieux sur les élections professionnelles ), du juge administratif.

    > L'existence d'une juridiction spécialisé : le conseil de prud'homme. Créé en 1806. Régit par le principe du paritarisme, avec des juges représentant les employeurs et d'autres les salariés, en part égale. Ils ne sont pas des magistrats professionnels. Dans le contentieux prud'homal, il y a une conciliation.

    → Compétence et procédure : le CPH est compétent pour tous les litiges individuels né de l'exécution d'un contrat de travail, quelque soit le montant du litige. Procédure simple, la saisine se fait par simple déclaration au greffe, la représentation par avocat n'est pas obligatoire, on peut se faire aider ou représenter par un délégué syndicale. Avant tout, audience de conciliation avec représentant prud'homal employeur et représentant prud'homal salarié. SI cela échoue, audience de jugement, et on double les représentant de chaque coté. Jusqu'à 4000 euros, pas d'appel, au delà, délais d'appel de 2 mois, pourvoi en cassation de 2 mois. Si les représentants ne se mettent pas d'accord, audience de départage présidée par le juge d'instance, avec les même représentants.

    Le CPH est divisé en cinq sections :

    •la section industrie

    •la section commerce

    •la section agriculture

    •la section activités diverses

    •la section encadrement (en fonction du statut du salarié).

    Il existe aussi une formation de référés pour les hypothèses d’urgence, notamment la communication de certains documents.

     

    Partie I : la mise en place des relations de travail

    Chapitre 1 : la forme propre du contrat de travail

     

    Dans le Code civil, le contrat de travail était originellement qualifié de contrat de louage de services. Les civilistes n'ont éprouvé aucune difficulté à dégager ses caractères principaux : il s’agit d’un

    •contrat à titre onéreux

    •synallagmatique et

    •conclu intuitu personnae (l’employeur engage son salarié en vertu de ses compétences propres) de sorte qu'il ne saurait y avoir de sous-traitance.

    A titre d'exemple, un salarié qui s’était vu retirer son permis de conduire, avait demandé à deux de ses collègues, d’accomplir ses tournées de VRP. Licencié pour faute grave, la Cour de cassation avait estimé que le licenciement n'était pas abusif de sorte qu'aucune sous-traitance n'est possible.

    Section 1 : la notion de contrat de travail 

    I°) La recherche des critères

    On peut regretter qu’on n’ait pas de définition légale du contrat de travail. Ms, la doctrine et la jurisprudence ont réussi à se mettre d'accord, considérant que le contrat de travail est une convention par laquelle une personne physique, accomplie une prestation pour le compte d’une autre personne, physique ou morale de droit privé, sous la subordination de celle-ci, moyennant rémunération.

    On dégage donc trois critères du contrat de travail :

    •L’exécution d’une prestation.

    •La subordination

    •La contrepartie pécuniaire.

    A°) Les critères seconds

    1°) L’exécution d’une prestation

    C’est une activité humaine et productive que le salarié s’engage à accomplir. Cette prestation peut prendre différentes formes : il peut s’agir :

    •d’une prestation intellectuelle

    •manuelle

    •artistique

    •physique…

    On ne peut concevoir le contrat de travail sans l’accomplissement d’une prestation, mais celle-ci n’est pas un critère décisif dans la mesure où car l’accomplissement d’une prestation n'est pas le monopole du contrat de travail. En effet, dans le contrat d’entreprise, une prestation est également accomplie.

    2°) La rémunération en contrepartie

    Il n’y a pas de travail sans rémunération de sorte qu'il n’y a pas de place dans le droit du travail pour les actes d’assistance ou les actes d’entraide. Ms, la rémunération n'est pas un critère essentiel du contrat de travail dans la mesure où dans d'autres contrats, tel que le contrat d'entreprise, la prestation est accomplie moyennant compensation pécuniaire.

    B°) Le critère décisif

    Le critère décisif du contrat de travail est le lien de subordination.

    1°) La signification du critère de subordination

    On peut concevoir deux types de subordination :

    •la subordination économique

    •la subordination juridique.

    Au début du XX eme siècle, certains ont préféré se rattacher à la subordination économique pour protéger tous ceux qui étaient en état de dépendance économique et afin d’étendre au maximum le champ du droit du travail de sorte que le droit du travail n'avait vocation à s'appliquer que lorsque la contrepartie pécuniaire était vitale.

    Le travailleur à domicile serait alors protégé par le droit du travail même s'il n'existait aucune subordination juridique entre lui et son employeur (puisqu'il ne reçoit pas d'ordres et organise son activité comme il le souhaite).

    Dans cette optique, le droit du travail avait vocation à s'appliquer plus largement.

    Mais, la jurisprudence n'a pas retenu cette conception dans la mesure où cela donnait des frontières trop floues au droit du travail.

    Par un arrêt Bardou du 6 juillet 1931 de la Chambre civile consacrait la subordination juridique, laquelle jugeait alors que « la condition juridique d’un travailleur ne saurait être déterminée par sa faiblesse ou sa dépendance économique (…) ; la qualité de salarié implique nécessairement un lien juridique de subordination », ce qu'elle confirmera également en 1938.

     

    2°) La portée de ce critère

    Le critère de la subordination juridique fut consacré assez tôt mais, l’on s’est interrogé sur la portée exacte de ce dernier, lequel laissait des zones d’ombre, et par conséquent, laissait hors du champ de protection certains salariés.

    La Cour de cassation a alors privilégié un autre critère, à savoir, l’existence d’un service organisé unilatéralement par l’employeur.

    La Cour de cassation a évolué sur cette question, et peu à peu, est revenu à une solution claire et nette : le seul critère essentiel du contrat de travail est l’existence d’un lien de subordination juridique.

    L’existence d’un service organisé unilatéralement a cessé d’être un critère autonome et n’est aujourd'hui qu’un indice.

    Dans un arrêt du 13 novembre 1996 Société générale contre URSAF de haute Garonne, la chambre sociale de la Cour de cassation donne une définition commune du salariat en droit du travail et en droit de la sécurité sociale, laquelle énonce très clairement que le seul critère est celui de subordination juridique dt elle donne d'ailleurs la définition.

    Ainsi, la subordination juridique consiste dans une prestation accomplie sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Cette solution est aujourd’hui systématiquement réaffirmée par la Chambre sociale.

    II°) La mise en œuvre des critères

    A°) Les qualifications judiciaires

    1°) Observations préalables

    Le juge n’est aucunement lié par la qualification que les parties ont donnée à leur contrat comme en témoigne l'arrêt Barrat rendu par l'assemblée plénière, le 4 mars 1983, à propos d’un professeur salarié d’une école privée qui avait accepté la novation (transformation) de son contrat de travail d’origine en contrat de collaboration et qui recevait des honoraires.

    La Hauté juridiction énonce alors que « la seule volonté des intéressées est impuissante à soustraire des travailleurs au statut découlant des conditions d’accomplissement de leurs tâches ».

    Certains indices permettent de discerner l’existence de cette subordination. Un faisceau d’indices, conjugué à une appréciation in concreto permettent de caractériser cette subordination juridique tel que :

    •le comportement du bénéficiaire de la prestation (donne t-il des ordres ?)

    •les circonstances de temps, de lieu, de moyens (utilisés par le salarié). Le salarié travaille t-il avec des moyens mis à disposition par un tiers ?

    Par un travail très concret, le juge peut requalifier toute convention en contrat de travail.

    2°) Illustrations particulières

    Dans un arrêt Croix Rouge Française du 29 juillet 2002, qui concernait des jeunes qui accompagnaient des personnes âgées pour un pèlerinage à Lourdes et auxquels on remboursait les frais, la Cour de cassation avait requalifier le contrat de bénévolat en contrat de travail.

    Ds un arrêt du 12 juillet 2005, la Cour de cassation posait comme principe que les fonctions de ministre des cultes sont exclusives de tout lien de subordination.

    Lorsque le prestataire de service est immatriculé au RCS (registre du commerce et des sociétés, un présomption de non salariat joue comme en témoigne l'art 8221-6 du Code du travail.

    Ceci dit, cette présomption est simple, de sorte qu'elle pt être renversée par la preuve de l'existence d'un lien de subordination.  

    B°) Les interventions législatives

    Le Législateur intervient pour faire bénéficier certaines personnes des formes protectrices du droit du travail, par trois techniques :

    •La qualification légale. Par ex, les VRP ont un contrat de travail (article 7313-1 du Code du Travail).

    •La présomption légale dictée par le Code du travail.  Au profit des artistes du spectacle et aux termes de l'art 7321-3 du Code du travail, ceux-ci bénéficient de la protection du droit du travail (comme les mannequins ou les journalistes de presse).

    •L’assimilation au salariat : on ne présume pas que c’est un contrat de travail, mais le prestataire bénéficie de l’ensemble des droits du travail. Cela est notamment le cas pour le travailleur à domicile comme en témoigne l'art 7111-1 du Code du travail.

     

    Section 2 : La conclusion du contrat de travail

    I°) Le droit commun de la formation du contrat

    En droit du travail, la règle est l’application du droit commun des contrats, laquelle est édictée à l’article L1221-1 aux termes duquel : Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun.

    A°) Le principe de l’autonomie de la volonté :

       1°) Le principe du consensualisme

    a°) Signification

    L’article L1221-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail peut être constaté dans les formes qu’il convient aux parties contractantes d’adopter  (pas de règles de forme imposées).

    D'ailleurs, pour le CDI, contrat de droit commun, l'écrit n’est pas obligatoire ad validitatem (on peut être en CDI sans avoir de contrat écrit). C’est un contrat consensuel de sorte qu'il est valablement formé dès l’échange des consentements.

    Avant de signer un contrat, un processus particulier se met en place : il y a entretien puis promesse d’embauche et enfin, signature du contrat. Ms, quand se forme le contrat se forme t-il ? La promesse d’embauche vaut-elle contrat de travail ? Oui, la promesse d’embauche n’est que la confirmation écrite de la rencontre des volontés, laquelle vaut, de ce fait, contrat de travail. C’est une jurisprudence bien assise depuis 1993.

    La Cour de cassation se montre souple quant à la définition de la promesse d'embauche. Dp un arrêt du 30 mars 2005, la Cour de cassation considère que la promesse d’embauche vaut contrat, même si la rémunération n’est pas précise dans celle-ci.

    Dans un arrêt de juillet 2006, la Cour de cassation précisera en revanche qu'une promesse d'embauche valable doit mentionner :   

    •la nature de l’emploi proposé

    •la date d’entrée en fonction

    le droit du travail pt alors avoir vocation à s'appliquer même lorsqu'aucune prestation de travail n'a été effectuée.

     

    b°) La portée

    Si un écrit n’est pas requis ad probationem, il est fortement conseillé. Selon une directive de 1991, on devrait imposer la rédaction d’un écrit ms la France a considéré que l'on n’avait pas besoin d’une loi de transposition puisque le droit français y répondait déjà (avec la délivrance d’un bulletin de paye).

    L’employeur doit en revanche respecter certaines formalités, aux termes de la loi de 1991 de sorte qu'il doit rédiger une déclaration préalable à l’embauche adressée à l’URSSAF, contenant un coupon détachable, remis au salarié (sauf si celui-ci a déjà un contrat écrit en sa possession). Autrement dit, il reste une trace écrite de l’engagement du salarié. Aujourd'hui, on parle de DUE, déclaration universelle à l'embauche.

    Au plus tard, le dernier jour ouvrable avant l'embauche ou dans les instants précédant cette dernière, l'employeur doit délivrer cette déclaration préalable ou faire signer le contrat de travail.

    Par exception au principe du consensualisme, lorsqu'il s'agit de contrats encouragés par une politique sociale favorisant les emplois (contrats aidés ou contrats de professionnalisation) la solennité est de mise.

    Un CDD est un contrat solennel. Un CDI est un contrat consensuel.

    2°) Le principe de la liberté contractuelle

    a°) Quant au choix du contractant

    La liberté contractuelle, quant au choix par le salarié, de son employeur est limitée dans la mesure où le salarié se met au service de l'employeur contrairement à l’employeur qui, pour sa part, choisit son salarié.

    Certaines nuances viennent limiter cette liberté de choix. En effet, les contrats de professionnalisation ne peuvent être conclus qu’avec une certaine catégorie de salariés (jeunes ayt moins de 26 ans, ou plus de 26 ans s’ils sont au chômage).

    De plus, le droit impose un quota aux entreprises de sorte que celles-ci doivent embaucher au moins 6% de personnes handicapées. Si l'entreprise n'atteint pas ce quota, celle-ci doit verser une cotisation à une caisse de solidarité, ce qui est le cas dans la plupart du tps.

    En outre, certains salariés bénéficient d'une priorité de réembauchage, de sorte que l’employeur n’a pas le choix. C'est notamment le cas en matière de licenciements économiques (priorité de réembauchage sur un an des salariés licenciés pour motifs économiques).

    Enfin, parfois, pour lutter contre la discrimination, la loi pose certaines règles. Ainsi, l'article L1132-1 du Code du travail énonce qu’ « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation entreprise notamment en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de ses orientations sexuelles, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation, une race, à raison de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme et de son état de santé ».

    Ms comment prouver la pratique discriminatoire ? Le Législateur a procédé à un aménagement de la charge de la preuve (qui continue en revanche de peser sur le demandeur). On demande alors simplement au salarié demandeur de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte (article 1134-1). Il incombe alors au défendeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs. La pratique du testing (sélection à l'entrée des boîtes de nuit) est aujourd'hui consacrée dans le Code Pénal à l’article 225-3.

    b°) Quant au contenu du contrat

    C’est le principe de la liberté contractuelle qui prévaut, lequel subsiste malgré une certaine réglementation impérative en droit du travail (salaire minimum, congés payés).

    De plus, certaines clauses sont interdites et notamment les clauses portant atteinte aux droits et libertés fondamentaux. (Ex de la clause insérée par Air France dans les contrats de travail des hôtesses et qui les empêchait de se remarier <= pas valable. Ex de l'institutrice qui enseignait dans un institut catholique et qui, après s'être remarié, avait été licenciée pour n'avoir pas respecté la clause de son contrat de travail qui mentionnait l'interdiction de se remarier <= pas valable).

     

    L'employeur pt également insérer dans le contrat de travail, une clause de mobilité géographique Si la clause est valable, la mutation s’impose au salarié. L'employeur n’a alors pas besoin de son accord. Le principe est la validité des clauses de mobilité mais celles-ci peuvent tomber facilement.

    D’abord, la Cour de cassation est venue préciser, dans un arrêt du 7 juin 2006, qu’une clause de mobilité devait définir de façon précise sa zone géographique d’application, et ne pouvait conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement sa portée. Dans 80% des cas, la clause n’est pas valable.

    La Cour de cassation dans un arrêt du 23 septembre 2009 énonçait que, dans un groupe de société, le salarié ne peut être affecté dans telle ou telle entreprise du groupe (pas de changement intragroupes) dans la mesure où cela impliquait un changement d'employeur et donc, une modification du contrat de travail.

    Ms, si la clause est valable quant aux précisions qu'elle apporte, qu'en est-il en ce qui concerne sa mise en oeuvre ? L’article 1134, alinéa 3 aux termes duquel « les conventions doivent être exécutées de bonne foi » s'est énormément développé en droit du travail.

    Ainsi, la Cour de cassation exige que la clause de mobilité géographique soit mise en œuvre de bonne foi, ce qui signifie qu'elle ne doit pas être détournée de son objet (sest faite par exemple pour éloigner un employé. Il faut de plus respecter un délai de prévenance suffisant, c a d, prévenir le salarié assez longtemps avant sa mutation pour respecter le principe de loyauté contractuelle.

    La Cour de cassation est également intervenue sur un autre terrain, à savoir, la modification de la vie familiale et personnelle, laquelle a considéré que la mise en œuvre d’une clause de mobilité ne doit pas porter atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale, et qu’ « une telle atteinte ne peut être justifiée que par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ».

    Le 14 octobre 2008, la Cour de cassation confirmera ce droit à la vie personnelle et familiale du salarié.

    S’il y a une clause de mobilité et qu’elle est mise en œuvre de bonne foi, c a d, que la mutation correspond au champ géographique, ce n’est dans ce cas là qu’une simple modification des conditions de travail. Ms, dès que la clause de mobilité emporte par ses effets une modification du contrat (pas la même rémunération, travail de nuit au lieu du travail de jour), il faut l’accord du salarié.

    Est ce qu’un employeur peut imposer à son salarié son domicile ? La Cour de cassation a répondu par la négative dans un arrêt du 12 janvier 1999, sur le fondement de l’article 9 du Code civil sur le respect de la vie privé, et sur le fondement de l’article 8 de la CEDH.

    Dans un arrêt de juillet 2005 qui concernait un cabinet d’avocat qui imposait à ses avocats salariés de fixer leur domicile près du cabinet afin d’assurer une bonne intégration de l’avocat dans l’environnement local, la Cour de cassation avait considérer que cela allait contre les principes de droit à la vie personnelle et familiale du salarié.

    Peut-on en revanche imposer au gardien de l’immeuble de résider dans l’immeuble, sa fonction étant de l'entretenir et de le surveiller ? La Cour de cassation répondra par la négative.

     

    Quant aux clauses qualificatives insérées dans les contrats de travail par les employeurs et selon lesquelles tel comportement est constitutif d’une faute grave qui justifie le licenciement, celles-ci n’ont pas de valeur juridique. En effet, seul le juge peut décider que tel ou tel comportement est constitutif d’une faute, et non l’employeur.  

    Le droit français n’interdit pas la pluriactivité ms, sous deux réserves :

     

    •ne pas faire concurrence à son employeur dans son autre activité

    •ne pas dépasser la durée maximale du travail (si je suis deux fois salariés).

    Ainsi, les clauses d’exclusivité qui interdisent aux salariés d’exercer une autre activité professionnelle, doivent être valables. Ms, la Cour de cassation pose trois conditions. Ainsi, la clause d'exclusivité doit :

    •être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,

    •être justifiée par la nature de la tâche à accomplir

    •être proportionnée au but recherché.

    Pour les salariés à temps partiel de telles clauses n'étaient sont pas valables. Ms, dp un revirement en 2004, elles ne sont plus nulles à titre de principe et sont valables sous réserve des trois conditions précitées.

    Quant aux clauses relatives à la rémunération, il en existe de 3 sortes :

    •les conventions de forfait

    •les clauses relatives aux avantages en nature

    •les clauses prévoyant la variation de la rémunération (clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier tout ou partie de la rémunération du salarié).

    Ce sont des clauses très fréquentes pour les commerçants qui ont une part fixe de rémunération et une part variable calculé sur le chiffre d’affaire. L’employeur peut alors revoir chaque année la part variable. Ms, de telles clauses sont-elles valables ?

    Le salarié les a accepté dans la mesure où en signant son contrat, il a accepté la variation de la rémunération.

    Dans un arrêt du 27 février 2001 GAN VIE, la Cour de cassation énonce qu’une telle clause qui modifie tout ou partie du montant de la rémunération, est nulle dans la mesure où elle est contraire à l’article 1134 du Code civil, peu importe que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est plus avantageux pour le salarié.

    Cela interdit que l’employeur puisse modifier discrétionnairement la rémunération. Mais une clause qui prévoit une variation sur la base d’éléments objectifs, indépendants de la volonté de l’employeur, est valable. C'est ce qu'a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 2 juillet 2002.

    Cette position est confirmée sous deux conditions :

    •que la rémunération ne passe pas en dessous du SMIC

    •que la clause ne fasse pas peser le risque d’entreprise sur le salarié (ce n’est pas parce que la société est déficitaire que le salarié doit toucher moins).

    Quant à la clause de dédit formation, celle-ci monte en puissance. Ex : Air France forme un pilote mais le salarié doit rester dans l’entreprise ; il s’interdit de quitter l’entreprise pendant un certain nombre d’années à l’issu de sa formation. S’il ne le fait pas, il devra payer un dédit, somme importante. De telles clauses sont valables en droit français. La Cour de cassation pose en revanche des conditions :

       . de fond : arrêt de 2002 : à condition que les fonds engagés par l’employeur excède les obligations légales en la matière et le montant du dédit doit être proportionnée au montant des frais de formation engagés. Cela ne doit pas avoir effet de priver le salarié de sa faculté de démissionner. On fait souvent des dédits progressifs.

       . de forme : arrêt du 4 janvier 2004, la clause doit faire l’objet d’une convention particulière conclue avant le début de la formation, contenant le cout et la nature de la formation.

    Clause de non concurrence : consiste à interdire au salarié d'exercer après rupture de son contrat une activité susceptible de concurrencer son ancien employeur. Très fréquente. Mêmes effets que ce soit un licenciement ou une démission, Cour de cassation, quelque soit le motif.

    → Atteinte à la liberté fondamentale du travail. Une telle clause est valable sous 4 conditions a défaut de nullité.

    → 1/ 14 mai 1992 : la clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. Il faut qu'il y ait un réel risque => connait des secrets de fabrique ou d'affaires et contact avec la clientèle.

    → 2/ La clause doit être limitée dans le temps et dans l'espace, Cour de cassation 10 juillet 2002.

    → 3/ La clause doit tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié.

    → 4/ Il faut une contre partie pécuniaire => Cour de cassation, 10 juillet 2002, revirement. Effet rétroactif. Pas de montant minimum, mais ne dois pas être dérisoire. Généralement prévue dans la convention collective.

    Si l'employé travail chez un non concurrent, il respecte la clause, donc salaire + contre partie pécuniaire.

    En cas de non respect de la clause, pas de contre partie pécuniaire. Bcp de contentieux autour de cette clause. Le paiement ne peut intervenir qu'après la rupture.

    > L'employeur peut-il se libérer de la clause de non concurrence. Oui, si elle lui coute trop cher ou si le salarié n'est plus dangereux concurrentiellement, et si la possibilité en est prévu dans la clause ou dans la convention collective, et à condition de le faire dans les délais prévus par le contrat. Arrêt 13 juillet 2010, Cour de cassation dit qu'en l'absence de prévisions conventionnelles ou contractuelles, l'employeur ne peut renoncer à la clause au plus tard au jour du licenciement.

    > S'il n'y a pas de contre partie, clause nulle, donc salarié peut aller chez un concurrent. Mais s'il ne reprend pas d'activités professionnelle, Cour de cassation 11 janvier 2006 « le respect par un salarié d'une clause de non concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice, il appartient au juge de l'apprécier ».

    > S'il y a non respect par le salarié d'une clause valable, l'employeur peut saisir le juge des référés pour demander qu'il contraigne le salarié à quitter son emploi. Le nouvel employeur peut être condamné solidairement à des DOMMAGES ET INTÉRÊTS s'il connaissait l'existence de la clause.

    B – Les conditions de validité et leurs sanctions.

    1 – les conditions de validité.

    > Majorité et Capacité du salarié. Assistance du curateur si nécessaire. Si mineur veut conclure un contrat de travail, il faut sa signature et celle de son représentant légal.

    > Consentement personnel, non vicié, réciproque etc. Les vices du consentement s'appliquent, mais de façon très restrictive. 16 février 99, une salarié avait remis un CV faisant mention d'une expérience professionnelle, alors que ce n'était qu'un stage de 4 mois, demande nullité pour Dol, rejeté.

    > Objet et cause : transposition pure et simple des conditions de droit commun. Le contrat de travail ne peut reposer que sur une cause licite et avoir un objet licite.

    2 – Les sanctions.

    > Nullité du contrat. Si une condition de validité d'un contrat fait défaut, il n'est pas valable. Mais vu que la rétroactivité ne peut pas jouer, il s'agit plutôt d'une résiliation pour le futur. Le salarié ne sera pas tenu de reverser les salaires perçus.

    > Le plus souvent, les juges ne prononcerons que la nullité d'une clause non valable. Si la clause était la cause impulsive et déterminante du consentement, alors nullité du contrat. Sinon, nullité uniquement de la clause.

    Arrêt 8 avril 2010 la clause qui prévoit la minoration de la contre partie pécuniaire en cas de rupture de contrat pour faute grave est réputée non écrite.

    Paragraphe 2 – Le processus de formation du contrat de travail.

    A – Le préalable à l'engagement.

    1 – La procédure d'embauche.

    > Condamnation des pratiques discriminatoires.

    > Filières de recrutement :

    → Service public du placement. Article 5321 et Suiv code du travail. Un service public va essayer de se faire rencontrer les offres d'emploi et les demandes d'emploi (ANPE => Pole emploi). Dès 2005, fin du monopole de l'ANPE et ouverture au privé.

    → L'embauche directe. Employeur n'est pas obligé par le service public de placement. L’article 5331-1 interdit les ventes d'offre et de demande d'emploi quelque soit leur supports, sauf insertion à titre onéreux d'offres ou de demandes d'emploi dans une publication ou dans un autre moyen de communication payant (journaux etc). L'offre d'emploi doit comporter mention du nom ou de la raison social de celui qui fait cette offre. Le texte doit être rédigé en français. Interdiction avec sanction pénale des fausses offres d'emploi ou de nature à induire en erreur.

    → Mise à disposition de salariés. Exception à un principe fondamental qu'est la prohibition du marchandage qui consiste à interdire à toute personne de spéculer sur le travail d'autrui ( délit pénal de marchandage, prêt illicite de main d'oeuvre ) sont les entreprises de travail temporaire (obligation de garantie financière pour le salarié). Exception aussi des associations intermédiaires qui vont mettre à disposition de particuliers du personnel en difficulté financière. Exception pour le groupement d'employeur, qui est une association loi 1901, qui va embaucher une personne et la mettre à disposition des entités membres du groupe, contrat solennel écrit ad validitatem.

    > Techniques de recrutement :

    → Le recours à un cabinet de recrutement.

    → Le recours au test professionnel. Fréquent. Arrêt 4 janvier 2000 Cour de cassation à propos de la conduite d'un autocar, personne en test professionnel ou en période d'essai ? Cour de cassation dit que c'est un test pro dès lors que l'intéressé n'est pas placé dans des conditions normales d'emploi. Cour de cassation novembre 2008 juge que c'était une période d'essai pour un conducteur livreur de colis, ayant fait cela avec le véhicule de la Sté, seul, avec des consignes de l'employeur.

    → Les CV, tests et procédés de sélection. Législateur a du intervenir, loi décembre 1992. Transparence et pertinence. Le code du travail impose une information préalable du salarié sur les méthodes utilisées en terme de techniques de recrutement ( 1221-8 ). Aucune information ne peut être collectée par le biais d'un procédé qui n'aurait pas été porté à la connaissance du salarié (filature ?). L'information préalable est aussi du au comité d'entreprise sur les techniques utilisés pour l'embauche. De plus, les méthodes et techniques de recrutement doivent être pertinentes.

    2 – Les formalités liées à l'embauche.

    > La déclaration préalables à l'embauche, incluse dans la déclaration unique d'embauche, faite à l'urssaf au plus tôt 8 jours avant l'embauche, au plus tard juste avant l'embauche.

    > Inscription sur le registre unique du personnel.

    > Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, obligation pour l'employeur d'envoyer à l'administration départementale du travail un relevé des contrats conclus au cours du mois précédent.

    > Visites médicales d'embauche, faite avant d'embauche et au plus tard avant l'expiration de la période d'essai.

    B – La période d'essai.

    > Période d'observation mutuelle entre l'employeur et le salarié, Article 1221-20. L'employeur évalue les compétences du salarié dans son travail. Le salarié apprécie si les fonctions lui conviennent. Loi du 25 juin 2008 qui bouleverse tout le droit de la période d'essai.

    → Liberté de rupture : pas d'indemnité, pas de motif à donner, pas de procédure.

    Le contrat est déjà conclu au moment de la période d'essai. La période d'essai ne fait qu'écarter la procédure de licenciement et celle de démission.

    1 – Mise en place de la période d'essai.

    > La période d'essai n'est pas obligatoire. Article 1221-3, la période d'essai ne se présume pas. Loi prévoit que la période d'essai n'est opposable que si elle est prévue dans le contrat ou dans la lettre d'embauche.

    > Rien dans la loi, donc liberté dans la durée. Mais durée maximale prévue par la convention collective. Théorie de l'abus de droit emporte condamnation des durées manifestement excessives. Aujourd'hui, durée maximale légale Article 1221-19 varie entre 2 mois pour les ouvriers et employés, 3 mois pour les techniciens et agents de maitrise, 4 mois pour les cadres.

    > Depuis 1er juillet 2009, les accords de branche antérieurs à la loi de 2008 qui prévoient des durées plus courtes que la durée légale ne sont plus applicables. Mais ces même accords conclus avant la loi de 2008 prévoyant des durées maximales plus longues restent valables => idiot.

    > La période d'essai commence au moment ou on commence à travailer. Cour de cassation : on ne peut établir une période d'essai pendant le cours du contrat y compris quand le salarié change de fonction. Donc si un salarié va changer de poste, il y a une période probatoire. S'il ne donne pas satisfaction, il repasse dans son autre poste.

    → Arrêt Boidron, 1997, Cour de cassation considère que la période d'essai se situe nécessairement au début de la période d'exécution du contrat.

    > En cas de passage de CDD en CDI, la loi dit que la durée du CDD s'impute sur la durée de la période d'essai éventuellement prévue pour le CDI. Idem pour le CTT, dans la limite de 3 mois. Peut y avoir déduction de la période de stage, cela ne doit pas avoir pour effet de réduire la période d'essai de plus de la moitié.

    > On peut renouveler une période d'essai (1221-21) :

    → La possibilité d'un renouvellement doit être prévu par un accord de branche étendu ou par une convention collective étendue.

    → Le renouvellement doit être prévu dans la lettre d'embauche ou dans le contrat travail.

    → un seul renouvellement possible.

    → Il faut l'accord express et non équivoque du salarié. L'accord ne peut se déduire du seul fait de la présence du salarié sur son lieu de travail.

    Cour de cassation 25 novembre 2009, la simple signature ne vaut pas accord express du salarié.

    2 – Rupture de la période d'essai.

    Tempérament légal au principe de libre rupture.

    → La loi impose un délais de prévenance à comprendre comme un délais à respecter entre le moment ou l'employeur manifeste sa volonté de rompre la période d'essai et le moment ou la rupture deviendra effective, dont la durée varie selon que l'initiative vient de l'employeur ou du salarié (1221-25). Si elle vient de l'employeur, délais d'au moins 24h si salarié depuis moins de 8j, 48h s'il est présent entre 8j et 1 mois, 2 semaines après un mois de présence, et 1 mois après 3 mois de présence. Le non respect n'a pas pour effet de prolonger la période d'essai. Si elle est à l'initiative du salarié, 24h s'il est la depuis moins de 8j,  et 48 au dela.

    Tempérament jurisprudentielle.

    → Si la rupture à raison d'une faute commise par le salarié, alors l'employeur doit respecter la procédure disciplinaire. Convocation/ entretient/ notification.

    → Ne peut pas être fondé sur un critère discriminatoire.

    → Théorie de l'abus de droit. La rupture ne doit pas se faire dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle. Cour de cassation : L'employeur ne doit pas faire preuve de légèreté blâmable. ( Un salarié quitte son emploi pour aller voir kkun d'autre. Le nouveau chef rompt la période d'essai ).

    → La période d'essai ne doit pas être détournée de son objet. Cour de cassation 31 octobre 2007, salarié embauché en mm tps que 3 autres cadres supérieurs pour une réalisation en bourse. Période d'essai, puis renouvelée, puis rompue dès que l'entreprise rentre en bourse. On aurait du les mettre en CDD. Condamnation.

    → Rupture pour motif économique pas valable.

     

    Chapitre 2 – Les formes diverses du contrat de travail.

    > Le CDI est le contrat de droit commun, et les autres sont des contrats dérogatoires.

    Section 1 – Le CDI.

     

    > Contrat de droit commun. Article 1221-2 énonce que le CDI est la forme normale et générale de la relation de travail. Norme juridique.

    Section 2 – Les contrats de travail précaires.

    > S'agit pour l'employeur de n'embaucher et de n'utiliser une main d'oeuvre que pour le tps strictement nécessaire à ses besoins.

    > loi 12 juillet 1990, loi 17 janvier 2002 a encadré le recours abusif au CDD. Le Conseil d’Etat peut saisir l'inspecteur du travail en cas de recours abusif aux CDD ou CTT, ou quand il constate un nombre croissant important du nombre de salarié en contrat précaire.

    > Le salarié en CDD appartient à l'effectif de l'entreprise pour laquelle il travail, alors que le salarié en CTT non, il n'a pas signé de contrat de travail avec l'entreprise pour laquelle il travail.

    Paragraphe 1 – Le Contrat à Durée Détérminée

    A – La conclusion d'un CDD.

    1 – Le recours au CDD.

    > Strictement encadré par la loi. Interdictions légales :

    →Interdiction : dans les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique s'agissant de pourvoir le même poste. Sauf s'il y a un soudain accroissement d'activité de l'entreprise. Dans ce cas le CDD ne peut excéder 3 mois.

    → Interdiction : pour effectuer des travaux particulièrement dangereux. (Idem pour les CTT).

    → Interdiction : pour remplacer un salarié gréviste.

    → Interdiction Article 1242-1 : « quelque soit son motif, un CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. » EX. Sté des autoroutes du Sud de la France, qui allait de péage en péage pour remplacer les gens malades. En 15 mois, 22 CDD valables. Sauf que cela a eu pour effet de pourvoir durablement... Donc la chaine fait que ce n'est pas valable. Idem pour CTT, Cour de cassation, 21 janvier 2004, Sovab. Puis 26 janvier 2005, Sté des autoroutes de la France, 104 CDD successifs, Cour de cassation dit que le recours aux CDD n'est pas destiné à faire face à un besoin structurel de main d'oeuvre mais pour palier un manque conjoncturel.

    > Cas légalement autorisés. Article 1242-2 qui précise les hypothèses dans lesquelles on peut conclure un CCD :

    « Un CDD ne peut être conclu que pour exécution d'une tache précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : »

    En cas de litige sur le motif du recours, 15 septembre 2010, Cour de cassation,  la charge de preuve du motif énoncé dans le contrat pèse sur l'employeur. Inversement de la charge de la preuve. Idem en CTT.

    > Quels sont les cas visés par le texte 1242-2 ?

    > Recours aux CDD de remplacement :

    → Remplacement d'un salarié en cas d'absence de celui-ci. Cour de cassation, 13 juillet 2010, absence s'entend aussi bien de l'absence de l'entreprise que de l'absence à son poste habituel de travail. Idem CTT

    → En cas de passage provisoire à tps partiel d'un salarié,

    → En cas de suspension d'un contrat de travail ( congés payés, congés maternités etc ).

    → Remplacement en cascade depuis 1995 non pas pour remplacer celui qui remplace le salarié absent, accepté par Cour de cassation.

    → Depuis 2003, la loi autorise le recours à un CDD pour remplacer le chef d'entreprise, un associé, quelqu'un exerçant une activité libérale, ou pour remplacer le conjoint.

    → Remplacement d'un salarié dont le départ définitif précède la suppression de son poste. Par dérogation, la durée peut aller jusqu'à 24 mois, mais il faut consulter le Conseil d’Etat.

    → Remplacement d'un salarié en attendant l'entrée en service effective du salarié recruté en CDI pour le remplacer. Cour de cassation se montre vigilante, il faut justifier d'une embauche. 9 mars 2005.

     

    > Recours aux CDD en cas d'accroissement temporaire de l'activité. Cas le plus fréquent.

    → Travaux urgents liés à des mesures de sécurité.

    → Réalisation d'une commande exceptionnelle à l'exportation. Up to 24 mois.

    → Réalisation d'une tache temporaire ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise.

    →/! L'accroissement temporaire de l'activité habituelle de l'entreprise /! Cour de cassation a d'abord fait preuve d'une certaine souplesse => l'accroissement n' pas besoin d'un caractère exceptionnel, 2004. Disait que cela pouvait correspondre à des variations cycliques de production pouvant être régulières. Mais today position plus restrictive, 21 mars 2007, magasin de sport. Arrêt 10 décembre 2008 concerne la réunion des musées nationaux, qui se passe une fois par an pour une exposition temporaire. Cour de cassation dit que ces expositions temporaires ayant lieu chaque année, à même période, ac même fréquence et selon le même mode d'organisation, alors cela fait partie de l'activité habituelle de l'entreprise. JURISPRUDENCE sévère. Puis Cour de cassation 5 mai 2009 sur entreprise vendant des matelas, le lancement d'un nouveau produit de la gamme relève de l'activité normale de l'entreprise.

    > Les contrats temporaires par nature :

    → Les CDD saisonniers et les contrats « d'usage ». Ces contrats peuvent se succéder sans intervalle de tps. Pas d'indemnité de précarité. pour le contrat saisonnier, il s'agit de pourvoir un emploi à caractère saisonnier, qui correspondent à des travaux normalement appelés à se répéter chaque année, à date à peu prêt fixe, en fonction du rythme des saisons et des modes de vie collectifs et effectués pour le compte d'une entreprise exerçant des activité obéissant aux mêmes variations. Arrêt 12 octobre 1999. Idem CTT saisonnier. 2 conditions :

    → Les travaux effectués doivent avoir un caractère prévisibles, cycliques.

    → L'activité d'entreprise doit être soumise aux mêmes variations saisonnières.

    Les CDD d'usage :

    → Il faut que l'activité relève d'un des secteurs d'activité visé par un décret et permettant le recours à ce type de contrat ( hôtellerie, restauration, spectacle, sport ).

    → pour pourvoir cet emploi, il est d'usage constant de ne pas recourir à un CDI

    → Il doit s'agir d'un emploi par nature temporaire. Cour de cassation 26 novembre 2003 assoupli l'exigence en ce sens qu'elle considère que cette condition se déduit de la 2eme. Revirement Janvier 2008, Cour de cassation, sous le visa des textes européens, va considérer que dès lors qu'il y a succession de tels contrats, et va demander au juge de vérifier le caractère temporaire par nature de l'emploi. Cour de cassation 24 septembre 2008 => peut importe la qualification du contrat par la conv. Collective. Idem en 2010.

    2 – La réglementation du CDD.

    Forme et durée du CDD.

    Forme : Contrat solennelle, il faut donc un écrit ad validitatem, signé par le salarié. A défaut, réputé à durée indéterminé. Présomption irréfragable. Nullité relative, seul le salarié peut se prévaloir de cette nullité.

    Il faut indiquer le motif du recours, le nom et la qualification du salarié remplacé, date d'échéance du terme, durée de la période d'essai éventuellement prévue, condition éventuelle de renouvellement, montant de la rémunération et ses composantes, indication de la conv. collective applicable.

    Ce contrat doit être remis au salarié dans les 2 jours suivant l'embauche. La transmission tardive équivaut à l'absence d'écrit.

    Durée : elle peut être précise ou imprécise. dans les deux cas, il y aura une échéance. dans un cas elle sera fixée à l'avance, dans l'autre cas non.

    > Si CDD à terme précis : de date à date, alors durée de principe maximale de 18mois, renouvellement compris, en principe un seul renouvellement possible. A titre dérogatoire, durée raccourcie à 9 mois pour les travaux urgent par ex ou en l'attente d'entrée en service d'un salarié en CDI. Peut être porté à 24 mois en cas de commande exceptionnelle à l'exportation, ou départ du salarié avant suppression de son poste. Ce type de CDD est obligatoire pour les contrats d'accroissement temporaire de l'activité

    > Si CDD à terme imprécis : date d'échéance n'est pas fixe. Peut être au regard du retour du salarié ou a la fin de l'objet du CDD, type informatisation du système. Ils sont utilisés pour les CDD saisonniers, d'usage et de remplacement. Pas de durée maximale, mais le contrat doit prévoir une durée minimale en dessous de laquelle le contrat ne peut pas être rompu.

    Pr les CDD de remplacement, loi permet de reporter le terme initialement fixé jusqu'au surlendemain du jour du retour de l'absent.

    Si un motif d'arrêt initial d'absence est prolongé pour un motif différent ( maladie, puis grossesse ), le plus souvent les entreprises ont recours à des CDD à terme imprécis, mais que faire si motif différent ? Cour de cassation, 9 mars 2005, dorénavant, peut importe ce qu'indique le contrat, on se détache du motif de l'absence, ce qui compte c'est le retour du salarié absent, qui met fin au CDD.

    > Peut on renouveler un CDD à terme précis ? Possible une seule fois. Il faut que la possibilité en soit prévu dans le contrat initial, ou que cela donne lieu à un avenant, et sous condition que la durée totale n'excède pas, à titre de principe, 18 mois.

    > Peut on faire se succéder des CDD sur un même poste ? En principe, NON, pas immédiatement, idem pour CTT. La carence doit être respectée, qui varie selon celle du premier CDD renouvellement compris. La durée de carence est égale à 1/3 de la durée du contrat celui ci était de 14jours ou plus. Si moins de 14j, durée de carence est égale à sa moitié. Ce délais se décompte en jour calendaire, et au regard des jours d'ouverture de l'entreprise.

    Les sanctions des irrégularités.

    Sanction civile est la requalification du contrat en CDI, si il y a un manquement à la réglementation ci-dessus. C'est la requalification sanction ! N'est pas automatique, faut aller la demander en justice devant les  prud'hommes, sans passer devant le bureau de conciliation. Une requalification fait devoir automatiquement une indemnité d'un mois de salaire.

    La requalification de plein droit est l'hypothèse ou la relation de travail se sera poursuivi au delà de l'échéance du terme, sans qu'il soit besoin de la demander en justice. dans cette hypothèse, l'indemnité de requalification ne sera pas due.

    Santions pénales : 3750 euros d'amende doublé en cas de récidive ( avec 6 mois prison en plus ). Ne joue que en cas de manquement au cas de recours utilisé, non respect du délais de carence, absence d'écrit, non transmission dans le deux jours.

    B – Le salarié en CDD.

    1 – L'exécution du contrat.

    > Période d'essai ( en jour calendaire ) :

    → durée maximale d'un jour par semaine dans la limite de deux semaines quand la durée initiale du contrat est au plus égale à 6 mois.

    → Maximum d'un mois dans tous les autres cas si la durée excède 6 mois.

    → S'il s'agit d'un CDD à terme imprécis, la durée de la période d'essai se calcule par rapport à la durée minimale du CDD.

    > Principe d'égalité de traitement : Le salarié en CDD doit être traité comme un salarié en CDI. Article 1242-15 C.travail sur la rémunération. A fonction équivalente, égalité de salaire avec un salarié en CDI. Idem en matière d'hygiène et de sécurité. Le salarié est pris en compte dans l'effectif de l'entreprise. Il peut être électeur et éligible au CE etc.

    2 – La rupture du contrat.

    a- A l'échéance du terme.

    > Le contrat cesse de plein droit, sans formalité, automatiquement.

    > Si CDD à terme imprécis, il cessera de plein droit soit au retour de l'absent soit du fait de la réalisation de l'objet.

    > A l'échéance du contrat, salarié a droit de l'indemnité de fin de contrat, le montant étant de 10% de la rémunération totale brut due au salarié au titre de son contrat. Il est permis de ramener ce taux à 6% à condition que l'employeur fournisse des contreparties en terme de formation professionnelle. Cour de cassation, 11 juillet 2007, L'employeur n'avait fourni aucune contre partie.

    Elle est versée en même tps que le dernier salaire. Contrat saisonnier et d'usage, ou relevant de la politique de l'emploi ne donnent pas droit à cette précarité. Elle n'est pas due non plus si le salarié refuse du CDI pour le même emploi.

    En cas de requalification automatique, à titre de principe, le salarié n'y a pas le droit, sauf si les relations se sont poursuivies sans qu'aucun de contrat de travail à durée indéterminée n'ait été proposé au salarié à l'échéance du terme, Cour de cassation, 3 octobre 2007.

    Pas de précarité en cas de faute grave ou de rupture du CDD avant échéance.

    L'indemnité de précarité versée n'a pas à être restituée, C.Cass. dans aucun cas, même en cas de requalification ultérieure du contrat.

    b- Rupture anticipé du CDD.

    Cas de rupture autorisés par la loi :

    > Article 1243-1/2 C.travail : accord des parties permet de rompre de manière anticipée le CDD

    > La force majeure permet rupture anticipé.

    > La faute grave du salarié ou de l'employeur, c à dire une manquement grave à ses obligations ( retard systématique dans le paiement, harcèlement moral, non fourniture de travail, manquement à l'obligation de sécurité ).

    > A la seule initiative du salarié : si il justifie d'une embauche en CDI dans une autre entreprise. Il est dans ce cas tenu, sauf accord de l'employeur, à exécuter un préavis d'un jour par semaine dans la limite de 2 semaines.

    Un salarié en CDD ne peut démissionner ou être viré, idem pour insuffisance professionnelle.

    Si le CDD du salarié est rompu pour autre chose que ces hypothèses, le salarié aura droit au montant des rémunérations qu'il aurait perçu jusqu'au terme du contrat, avec la précarité aussi.

    Si c'est le salarié qui rompt le CDD, alors il peut être condamné à des DOMMAGES ET INTÉRÊTS au profit de l'employeur, à proportion du préjudice subit.

    Paragraphe 2 – Le Contrat de travail Temporaire. CTT.

    Le salarié sous CTT, intérimaire, n'appartient pas à l'effectif de l'entreprise pour laquelle il travaille.

    Art. 1251-1 C.travail : mise à disposition temporaire d'un salarié par une entreprise de travail temporaire, au bénéfice d'un client utilisateur pour l'exercice d'une mission.

    A – Les contrats en présence.

    1 – Le contrat de mise à disposition.

    > Article 1251-42. Contrat commercial conclu entre l'entreprise utilisatrice ( EU ) et l'entreprise de travail temporaire ( ETT ). Ce contrat doit être écrit, et rédigé au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant la mise à disposition du salarié. Il doit contenir le motif de recours, le terme de la mission, l'identité de la personne remplacée, montant de la rémunération etc. Voir CDD. Mais la loi prohibe tte clause tendant à interdire l'embauchage du salarié intérimaire par l'EU à l'issu de sa mission.

    2 – Le contrat de mission.

    > Article 1251-11. Contrat de travail du salarié, signé entre le salarié et l'ETT. Même réglementation que pour le CDD du salarié pour les mentions nécessaires.

    > Ce CTT doit reproduire les clauses et mentions du contrat de mise à disposition. Une période d'essai peut être stipulée, Article 1251-14, ne peut excéder 2 jours ouvrés pour un contrat d'une durée inférieure ou égale à 1mois, ne peut pas excéder 3 jours pour une durée comprise entre 1 et 2 mois, et ne peut aller au delà de 5jours.

    La loi permet plus facilement d'aménager le terme de la mission ( réduire ou prolonger le contrat ), à raison d'1 jour pour 5 jours de travail. On ne peut réduire ou prolonger de plus de 10jours.

    B – Le statut du travailleur temporaire.

    1 – Pendant la durée de la mission.

    Entre salarié et ETT.

    → rapports d'employeur à salarié. Sauf que le salarié ne travail pas pour l'ETT. Dérogation à la prohibition du marchandage.

    → Principe d'égalité de traitement. Rémunération ne peut être inférieure à celle que percevrai un salarié de l'EU à l'issu de la période d'essai et pour un poste équivalent.

    Entre salarié et l'EU.

    → N'y a pas de lien contractuels entre eux. L'EU doit lui faire bénéficier du service collectif ( cantine etc ), à l'hygiène et sécurité.

    → L'EU ne peut pas exercer le pouvoir disciplinaire. Elle va dénoncer le comportement auprès de l'ETT.

    → Prise en compte du salarié à proportion de son tps de présence d'un intérimaire dans les 12 mois.

    2 – A la fin de la mission.

    En cas d'échéance normale :

    → Comme pour le CDD (…) indemnité de précarité.

    → Mêmes exceptions légales que pour le CDD. Le taux ne peut pas être réduit à 6% pour la précarité.

    Un intérimaire peut être embauché à l'issu de sa mission. Le cas échéant, la durée du CTT s'impute dans la limite de 3 mois sur la période d'essai.

    Avant l'échéance normale:

    → Mêmes cas de rupture anticipés que le CDD.

    → Sauf faute grave du salarié, ou force majeur, lorsque la rupture anticipé intervient à l'initiative de l'ETT, l'ETT doit proposer au salarié un nouveau contrat de mission prenant effet dans un délais maximum de 3 jours ( 1251-26 ). A défaut, l'ETT devra assuré au salarié une rémunération équivalente à celle qu'il aurait normalement perçu dans le cadre normal de sa mission. En cas de rupture à l'initiative du salarié, DOMMAGES ET INTÉRÊTS en réparation du préjudice subit.

     

    Partie 2 – La mise en oeuvre des relation de travail.

     Chapitre 1 – L'exécution du contrat de travail.

    Section 1 – Les forces en présence.

    Paragraphe 1 – Les prérogatives de l'employeur.

     

    A – Le pouvoir de direction.

    1 – Le pouvoir de gestion.

    > Traduction de la liberté d'entreprendre. Décision, Conseil Constitutionnel 1982.

    → Liberté pour toute personne de créer son entreprise et d'exercer l'activité de son choix, ac ce pouvoir de gérer librement son entreprise.

    Principe.

    > Dirige, ordonne, chef d'entreprise. Liberté et souveraineté. N'a de compte à rendre à personne. Il est le seul à juger ce qui est opportun pour l'entreprise qu'il dirige. Théorie de l'employeur seul juge. Le juge ne peut juger des décisions des chefs. Cour de cassation, Arrêt Brinon, 31 mai 1956 => Employeur seul juge. Aucune disposition légale ne lui fait obligation de maintenir son activité à seul fin d'assurer à son personnel la stabilité de son emploi. Arrêt Cour de cassation, Ass plen, SAT, 8 décembre 2000 => Le juge n'a pas a apprécié le bien fondé de la décision prise par le chef d'entreprise. Repris par le CC en janvier 2002 à propos d'une loi qui prévoyait un certain contrôle du juge.

    Tempéraments.

    > Affectent la souveraineté de l'employeur. Sur de nombreuses questions l'employeur doit informer et consulter le CE, mais ce n'est en aucun cas de la co-gestion.

    > pour licencier un salarié protégé, il faut l'autorisation de l'inspection du travail.

    > 1134 al 3 Code civil, les conv. doivent être exécutées de bonne foi. Dc certaines clauses sont délicates.

    2 – Le pouvoir règlementaire.

    > Forme normative du pouvoir de direction. C'est la direction de l'entreprise sous l'angle humain, dans les rapports entre les personnes.

    > C'est le cas du règlement intérieur. Consécration indirecte de sa légalité à travers la réglementation de son champs d'action

    Elaboration du RI. Article L1321-4.

    Formalités :

    > Obligatoire dans toute entreprise d'au moins 20 salariés. Il n'est pas négocié.

    > Le projet de RI doit être communiqué au CE, à défaut au DP pour recueillir son avis, sous peine de délit pénal d'entrave. Idem au CHSCT si clauses sur hygiène. Ils n'ont pas de véto, ce ne sont que des avis.

    > Il faudra communiquer le projet de RI à l'inspection du travail, assorti de l'avis du CE.

    > Un exemplaire du RI doit être déposé au greffe du CPH, et porté à la connaissance des salariés de l'entreprise, par voie d'affichage, dans une partie accessible au personnel, et aussi dans les locaux où se fait l'embauche du salarié.

    → Mêmes formalités si il faut modifier le RI.

    > Une fois tout cela accompli, le RI entrera en vigueur 1 mois après l'accomplissement de la dernière formalité de publicité.

    Contenu :

    > A l'origine, sans limites, juste encadré par kkes interdictions (sanctions pécuniaires par ex). Loi Aout 1982 et 13 novembre 1982 instaurant la Négociation annuelle obligatoire sur certains thèmes. Ces thèmes échappent forcément du RI. Deux grands domaines du RI.

    → Hygiène et sécurité dans l'entreprise ou établissement.

    → Règles générales permanentes relatives à la discipline + nature et échelle des sanctions qu'un employeur peut prononcer. L'employeur est lié par ces dispositions, il ne peut pas prononcer une sanction qui ne figure pas dans le RI

    > Le RI doit avoir les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés dans le cadre d'une procédure disciplinaire.

    > Doit y figurer les dispositions relatives à la lutte contre le harcèlement moral et le harcèlement sexuel.

    > Une disposition étrangère ne saurait y figurer. Si la disposition est favorable au salarié, c'est un engagement unilatéral de l'employeur.

    > On ne peut pas mettre des choses contraires aux normes supérieures (conv. Collectives, lois, règlements etc). Il ne peut contenir de dispositions portant une atteinte injustifiée ou disproportionnée aux droits et aux libertés individuelles.

    → CA d'Orléans, RI imposait le port obligatoire de cravate, atteinte injustifiée, disposition écartée.

    → Cour de cassation, 22 mai 2002, le RI peut sous certaines conditions imposer un test alcoolémie si les modalités de contrôle puissent permettre les contestation et que cela soit justifié au regard de la nature des fonctions du salarié (danger pour personnes et biens).

    → Cour de cassation 13 janvier 2009 dit que le RI peut règlementer l'usage du domicile (cas des jeunes en difficulté).

    Contrôle du règlement intérieur.

    > Contrôle préventif, c'est l'avis du CE et du CHSCT, ou l'inspection du projet par l'inspecteur du travail, accompagné de l'avis du CE et CHSCT. Si ce dernier estime illégale une disposition du RI, il ne peut procéder lui même à sa suppression, il peut demander à l'employeur d'y procéder.

    > La décision de l'inspecteur peut faire l'objet d'un recours hiérarchique ou contentieux.

    > Il y a aussi un contrôle judiciaire, avec le CPH, qui peut avoir à connaître de la licéité d'une disposition du RI à l'occasion d'un litige individuel né de l'application de cette disposition.

    > Tout manquement à la règlement dans la matière du RI est puni par contravention 4eme classe, et si le CE n'a pas été consulté, délit pénal d'entrave.

    B – Le pouvoir disciplinaire de l'employeur.

    1 – Le pouvoir de surveillance et de contrôle des salariés.

    Un pouvoir nécessaire :

    > S'impose d'évidence parce que c'est le moyen par lequel on va pouvoir prouver la faute du salarié.

    > Responsabilité du commétant du fait de leurs préposé induit que l'employeur doit pouvoir contrôler pour répondre des conséquences dommageables causés par les préposés à des tiers.

    > Contrôle pour prévenir les accidents de travail.

    Un pouvoir encadré :

    > L'employeur est-il libre d'agir comme bon lui semble ? Non.

    > Principe de la loyauté domine ce pouvoir de surveillance. La preuve d'une faute du salarié ne peut être obtenu de manière déloyale.

    → Arrêt Néocel, 20 novembre 1991, caissière qui avait tendance à voler des objets en caisse. Elle était filmé et enregistré. Cour de cassation condamne parce que la caissière n'avait pas été prévenu. Preuve était irrecevable.

    → Loi 31 décembre 1992 aucune information ne peut être collectée sur un salarié par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié + information de cette technique au CE ( 2223-32 ).

    → Arrêt 15 mai 2001, procédé de surveillance visible mais salarié pas informé de ce procédé, donc pas accepté devant la Cour.

    > Il faut donc une information préalable de chacun des salarié, et une information du CE et CHSCT.

    > L'exigence d'une loyauté emporte condamnation de tout recours à un stratagème.

    > Cette réglementation est propre aux techniques de contrôle de l'activité des salarié. Cette même réglementation ne vaut que pour les lieux affectés au travail.

    → Arrêt 31 janvier 2001, vol dans les entrepôts d'une entreprise, n'étant pas un lieu de travail, pas besoin d'information préalable de la caméra.

    > Lorsque ce système de surveillance et de contrôle fait appel à un système de traitement automatisé de données, la CNIL doit en être informé.

    → 6 avril 2004, salarié ont des badges, un salarié à refusé de porter le badge. Cour de cassation constate que les formalités auprès de la CNIL n'avaient pas été effectuées. Preuve irrecevable, pas faute du salarié.

    2 – Le pouvoir de sanction.

    L'exercice du pouvoir disciplinaire :

    > Suppose une faute. Pas de définition légale de la faute disciplinaire. Article 1331-1 C.travail dit que la faute est un agissement du salarié considéré comme fautif par l'employeur. Ce dernier reste donc maitre de la qualification fautive.

    Cette faute serait un comportement qui ne correspond pas aux obligations contractuelles ou du RI.

    L'exercice d'un droit ne peut être considéré comme fautif ( grève, etc ).

    Le fait de témoigner d'un harcèlement moral ou sexuel constitue un droit.

    > Va entrainer une sanction. Article 1331-1 dispose que « constitue une sanction disciplinaire toute mesure autre que les observations verbales, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. »

    → Ne sont pas une sanction les observations verbales.

    → Article 1331-2 prohibe les sanctions pécuniaires. « les amendes ou toute autres sanctions pécuniaires sont interdites. Sera nulle et réputée non écrite de tel disposition dans un contrat ou accord collectif ».

    > pour les sanctions pécuniaires indirectes, genre une mise à pied disciplinaire, Cour de cassation 2004 considère qu'une telle sanction pécuniaire est valable car elle n'est qu'une conséquence inéluctable de la sanction prononcée : ricochet.

    > Si La retenue sur salaire est faite en considération d'un comportement jugé fautif par l'employeur, c'est une sanction pécuniaire prohibée. Elle est par contre possible en cas d'absence de l'employé ( caractère synallagmatique du contrat de travail qui explique cette situation ), mais cette retenue doit être strictement proportionnée au tps d'absence et identique, quelque soit le motif de l'absence, Cour de cassation, 1987.

    > Un employeur peut-il, à titre de sanction, procéder à la suppression ou minoration d'une prime ?

    → Cour de cassation considèrent que c'est une sanction pécuniaire illicite dès lors qu'elle est effectuée en stricte considération d'un manquement à une obligation contractuelle, même s'il s'agit d'une prime bénévole.

    Sanction peuvent être :

    → Avertissement écrit et blâme écrit avec inscription au dossier professionnel du salarié.

    → La mise à pied disciplinaire : suspension temporaire du contrat de travail, rémunération suspendue aussi. Si pas de durée max dans la conventiion collective ou contrat de travail, doit être de durée raisonnable, à savoir pas plus d'une semaine. Cette mise à pied ne suspend pas l'exécution du mandat de délégué du personnel.

    → La mutation disciplinaire, notamment géographique.

    → La rétrogradation disciplinaire. Arrêt, hôtel lebéry 19 juin 1998, droit des contrats l'emporte, si une sanction emporte modification du contrat de travail, l'accord du salarié est requis. dans ce cas, l'employeur peut prononcer une sanction plus importante. Scoop juridique.

    L'existence d'un droit disciplinaire :

    → La réglementation légale.

    → Principe de proportionnalité. Sanction doit être proportionnée à la faute. Article L1332-4 « aucun fait fautif ne peut à lui seul donner lieu à l'engagement de poursuite disciplinaire au delà d'un délais de 2 mois, à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ». Susceptible ni d'interruption ni de suspension.

    → Non bis in idem : on ne peut être sanctionné deux fois à raison d'un même fait. Si un fait fautif déjà sanctionné est commis de nouveau, il peut entrainer une sanction plus grave ( récidive, délais de 3ans )

    → 1332-1 à 1332-3 sur les règles de procédures, selon la gravité de la sanction. Procédure allégée ou procédure lourde selon que la mesure affecte ou pas la présence de l'employé dans l'entreprise, sa carrière, sa fonction ou sa rémunération. La procédure lourde va jouer pour toutes les sanctions sauf avertissement et blâme, et licenciement ( qui relève du droit du licenciement ), il y aura convocation à un entretient préalable. Pas de délais minimum entre la convocation et la date de l'entretient. Après entretient, notification de la sanction, motivée. L'employeur doit respecter un jour de franc 24h entre l'entretient et la notification de la sanction, et le délais maximum est d'un mois à compter de l'entretient.

    → Le contrôle judiciaire.

    → Le salarié peut contester la sanction devant le CPH. Le contrôle va porter sur la réalité des faits, imputabilité des faits, de légalité des faits fautifs eu égard au règlement, à l'éventuelle sanction, à la prescription etc, puis contrôle de la légalité de la sanction au regard du RI, et contrôle du respect de la procédure et de la proportionnalité.

    → Le juge peut annuler la sanction ( sauf si c'est un licenciement ), que ce soit pour vice de fond ou vice de forme. IL ne peut pas pour autant la modifier.

    Paragraphe 2 – Les garanties des salariés.

    A – L'autonomie de la vie personnelle du salarié.

    > En droit du travail, l'on parle plus de vie personnelle que de vie privée du salarié car elle est à comprendre comme la vie extra professionnel. Le concept de vie personnelle est plus large que celui de la vie privée (activité politique, syndicale, sportive etc.)

    > Le caractère autonome de la vie personnelle est à voir en rapport avec la vie professionnelle.

    →Un employeur peut-il se prévaloir d'un fait relevant de la vie personnelle du salarié ? Notamment pour le sanctionner professionnellement ?

    → Arrêt Ronsard 22 janvier 1992, une secrétaire travaillait dans une concession Peugeot. Un jour elle arrive au boulot ac sa voiture Renault. Elle fut licencier. Cour de cassation répond que non, cela relève de sa vie personnelle et donc un fait relevant de la vie personnelle du salarié ne saurait être érigé en fait disciplinaire.

    > Mais la cloison entre vie personnelle et vie professionnelle n'est pas toujours évidente.

    Exception.

    → Si Le fait relevant de la vie personnelle est considéré comme un manquement à une obligation inhérente à un contrat de travail, l'obligation de loyauté. Cour de cassation 10 mai 2001, une salarié avait demandé un congé pour formation. L'employeur découvre que le stage effectué était organisé par le concurrent. Considéré comme manquement à obligation de loyauté.

    → Si il en est résulté un trouble caractérisé pour l'entreprise, alors le fait personnel peut se voir utilisé pour une sanction.

    → Arrêt Painsecq 17 avril 1991, affaire du sacristain homosexuel licencié au regard de son orientation sexuelle. Cour de cassation dit que en principe on ne peut prononcer un licenciement pour un fait de la vie personnelle, il en est autrement quand le comportement de l'intéressé compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière.

    → Chambre mixte, 18 mai 2007, un salarié chauffeur de direction adepte de l'échangisme abonné à une revu de ce genre, il fait envoyer ses revus sur son lieu de travail. Enveloppe ouverte par service courrier de l'entreprise. Perturbation au sein de l'entreprise. Le salarié a été rétrogradé. Cour de cassation dit que le trouble objectif qui en est résulté ne permet pas en lui même de prononcer une sanction disciplinaire.

    → L'employeur peut se prévaloir d'un fait de la vie personnelle de son salarié dès lors que celui ci se rattache à sa vie professionnelle.

    → Cour de cassation juin 98, employé de banque utilisant le matos de la banque pour commettre des escroqueries.

    → Cour de cassation 2 décembre 2003, à propos d'un salarié qui est affecté à la conduite d'un véhicule et qui se voit retirer son permis pour conduite en état d'ivresse. Ce fait s'est produit un WE. Cour de cassation a considéré que ce fait se rattachait à sa vie professionnelle. Idem en 2008, Cour de cassation a dit pareil. Contradiction avec la JURISPRUDENCE de la chambre mixte de 2007.

    B – Le respect des droits et libertés du salarié.

    > Est ce qu'un salarié cesse d'être un citoyen quand il est un rapport contractuel du sceau de la subordination juridique ? Rapport de travail ?

    1 – Un principe nuancé.

    > Article 1121-1 C.travail énonce que « Nul ne peut apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tache à accomplir ni proportionné au but recherché »

    → L'employeur peut donc apporter des restrictions, mais ils faut qu'elles soient justifiées par la nature de la tache et proportionnées au but recherché.

    2 – Les applications multiples.

    > Quid du Droit de grève, liberté syndicales, liberté d'expression ?

    → Affaire Clavaud, 1988, le salarié avait donné une interview et avait tenu des propos très critiques vis à vis de son entreprise. Licencié. Cour de cassation le déclare nul pour violation de la liberté d'expression.

    →Dc le salarié peut user de sa liberté d'expression, mais pas en abuser ( injurieux, diffamatoire ). Critique n'est pas dénigrement.

    > Quid de la vie privée, durant le tps de travail, et au travail ?

    → Arrêt Nikon, 2 octobre 2001, un employeur avait ouvert les emails destinés au salarié. Or au titre de la vie privée, il y a aussi le secret des correspondances. Cour de cassation énonce que le salarié a droit même au tps et au lieu de travail au respect de l'intimité de sa vie privée. Donc respect du secret des correspondances.

    → Donc l'employeur ne saurait sans violer cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçu par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition et ceci « même au cas ou l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur ».

    → Mais Cour de cassation 2005, à propos du stockage de fichiers personnels sur l'ordinateur de la Sté, autorise le contrôle de ces fichiers par l'employeur tout en fixant des limites. « Sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels, qu'en présence de celui-ci ou celui-ci dument appelé. »

    → Cour de cassation 18 octobre 2006 « les dossiers et les fichiers créés par un salarié via l'outil informatique sont présumés avoir un caractère professionnel.

    → Cour de cassation octobre 2009 « le seul fait que des initiales soient mentionnées ne suffit pas l'identification comme personnel. » Idem pour les site web, « quand bien même le site aurait été inscrit dans les favoris » (Cour de cassation 2010)

    > Quid du domicile du salarié ? Et du style vestimentaire ?

    → Arrêt ABRAM, 2 octobre 2001, précise que, sous le visa de l’article 9 et 1121-1 du Code civil, un salarié n'est pas tenu d'accepter de travailler à son domicile, ni d'y installer ses instruments de travail.

    → Cour de cassation 7 avril 2010, s'agissant d'un salarié qui travail quand même à son domicile, Cour de cassation impose qu'il ait droit à une indemnisation particulière.

    → 12 janvier 99, Article 9 Code civil et 8 Conv. EDH, un employeur ne peut imposer à un salarié le lieu de son domicile, sauf si restrictions sont justifiées et proportionnelles.

    → Cour de cassation, 28 mai 2003, salarié refuse de changer de tenu et vient travailer en bermuda, considère que la liberté de se vêtir à sa guise est au dessus de ce que l'employeur peut exiger sauf si cela est justifié et proportionné.

    Si l'employeur VEUT imposer une tenue ? Cour de cassation, 3 juin 2009, un employeur peut imposer le port d'un uniforme pour un salarié dès lors qu'il est en contact de la clientèle.

    Est ce qu'un employeur peut contrôler les sacs des salariés ? Article 1121 Code civil dit que oui si c'est justifié et proportionné. Cour de cassation 11 février 2009, la fouille des sacs des salariés ne peut être faite qu'avec l'accord du salarié, et après avoir averti le salarié de son droit de refus ou de la présence d'un témoin.

    Section 2 – Les obligations respectives.

    Paragraphe 1 – Les obligations accessoires.

    A - Obligation de loyauté.

    > Consiste à transposer dans le contrat de travail la bonne foi de l'article 1134 du Code civil.

    → Article 1222-1 du Code du Travail « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». Cette obligation de loyauté pèse sur l'employeur et sur le salarié.

    Sur l'employeur :

    > Arrêts Expovit, 25 février 1992, sur les licenciements pour motif économique. Avant de licencier, il faut tenter une adaptation (formation préalable) et/ou un reclassement du salarié à un autre poste.

    > Les clauses de mobilités doivent être mises en oeuvre de bonne foi.

    Cour de cassation 19 juin 2008, un salarié effectuant très régulièrement des heures supplémentaires, aucune preuve ne fut apportée que la suppression de ces heures supplémentaires était dans l'intérêt de l'entreprise, et donc manquement à l'obligation de bonne foi de l'employeur.

    Sur le salarié :

    > Bonne foi et loyauté, pendant le cours du contrat de travail.

    > Obligation de loyauté inhérente au contrat de travail.

    → Le fait d'exercer une activité concurrente à celle de son employeur durant le contrat de travail est un manquement grave de loyauté. Idem du dénigrement systématique de l'entreprise.

    > Quid de cette obligation en période de suspension du contrat de travail (exemple maladie)?

    → Cour de cassation 16 juin 1998, l'obligation de loyauté subsiste pendant les périodes de suspension du contrat de travail.

    B – Obligation de sécurité.

    Au niveau de l'employeur.

    > Responsabilité sans faute de l'employeur. Réparation et indemnisation forfaitaire du salarié issue de la loi de 1898, sauf faute inexcusable de l'employeur.

    → Arrêts 28 février 2002, Amiante, donnent nouvelle définition de la faute inexcusable, auquel cas on va au delà de l'indemnisation forfaitaire. Pour la première fois, Cour de cassation consacre à la charge de l'employeur une obligation de sécurité de résultat.

    → 6 octobre 2010, sur le fondement de cette obligation de sécurité de résultat, la salarié se plaint du tabagisme passif pcq l'employeur n'a pas fait respecter la réglementation anti tabac. Peu importe les effets sur sa santé, il y a eu manquement à une obligation de sécurité. Il incombe à l'employeur de prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger la santé de ses salariés, même s'il n'y a pas eu impact effectif.

    > Cour de cassation 21 juin 2006 : L'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des salarié, notamment en matière de harcèlement moral. L'absence de faute de sa part ne peut pas l'exonérer de sa responsabilité.

    Au niveau du salarié :

    > Il doit respecter les consignes d'hygiène et de sécurité figurant dans le règlement intérieur.

    → Cour de cassation, 28 février 2002, il incombe à chaque travailleur de prendre soin en fonction de sa formation et selon ses possibilités de sa sécurité et de sa santé, ainsi que de celle des autres personnes concernées du fait de ses actes ou omissions.

    → Cour de cassation, 23 mars 2005, réaffirmation.

    → Cour de cassation 23 juin 2010, un salarié titulaire d'une délégation de pouvoir en matière d'hygiène et sécurité. Il y avait un matériel dangereux, et le salarié n'a pas procédé aux réparations. Licenciement pour faute grave a été fondé.

    Une autre obligation accessoire : l'obligation de sécurité juridique, au visa de l’article 1135 Code civil.

    Cour de cassation 21 mai 2008, les frais engagés pour l'entretient des tenues de travail incombe à l'employeur.

    Cour de cassation dégage une obligation d'employabilité, 23 octobre 2007, obligation d'adapter les salariés à l'évolution de leurs emplois, ainsi que du maintien de la capacité du salarié à occuper un emploi.

    Paragraphe 2 – Les obligations principales.

    A - L'accomplissement d'une prestation de travail.

    > Ce pourquoi le salarié à été engagé.

    > Le salarié doit accomplir correctement sa prestation de travail.

    1 – Le temps de travail.

    > Loi Aubry 1 et 2 (de 1998 et 2000) →  35h par semaine.

    → Cette loi sur les 35h sont vidées de leur substance car l'abrogation pure et simple serait impossible. D'autres loi viennent priver d'effectivité cette loi sur les 35h.

    → Loi 2005 sur l'assouplissement des 35h.

    → Loi 2007 TEPA « travailler plus pour gagner plus ». Les heures supplémentaires sont défiscalisées et déchargées.'

    → Loi 20 aout 2008 portant réforme du temps de travail.

    a- La réglementation légale du temps de travail.

    Concepts de base.

    > La durée légale de travail est de 35h par semaine soit 1607h par an.

    → Ne veut pas dire que c'est la durée maximale.

    → Toute heure effectuée au delà des 35h relève du régime des heures supplémentaires.

    > Cette durée légale s'apprécie dans le cadre de la semaine civile, laquelle débute selon la loi le lundi à 0h00 et se termine le dimanche à 24h.

    → Cette période peut être modifiée par accord d'entreprise ou d'établissement.

    > Durée moyenne en France en 2007 était de 39h et demi par semaine.

    > Le temps de travail effectif doit être de 35h.

    > Seules les heures de travail effectives vont être prises en compte pour le calcul du temps de travail légal.

    → Loi Aubry 1, Article 3121-1 C.Travail définit le temps de travail effectif comme « le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. »

    Qu'en est-il des temps de restauration et de pause ?

    > Législateur considère que ces temps de restauration et de pause ne seront du TTE que si les critères du TTE sont réunis.

    > Les temps de pauses, notamment la pause cigarette, est considérée comme du temps de travail effectif, si les critères du TTE sont présents.

    Qu'en est-il du temps d'habillage et de déshabillage ?

    > Ces temps ne sont pas considérés comme du TTE.

    Ce même temps, Article 3121-3, ouvre droit à des contres parties en terme financier ou en terme de repos. Il faut néanmoins que le port de la tenue de travail soit imposé, par disposition législative ou conventionnelle, et que cet habillage ou déshabille soit réalisé dans l'entreprise.

    → Cour de cassation, 26 mars 2008, les deux conditions doivent être cumulativement remplies.

    → Cour de cassation 17 février 2010 vient préciser que l'employeur doit imposer au salarié de se changer sur le lieu de travail.

    Qu'en est-il des astreintes ?

    > Article 3121-5 définit l'astreinte comme la période pendant laquelle le salarié sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise.

    → Le temps d'intervention, inclus le temps de trajet, est considéré comme du travail effectif. Le temps d'astreinte, en dehors du temps d'intervention, n'est pas considéré comme tu tps de travail effectif, mais doit donner lieu à des contres parties financières ou en terme de repos.

    > L'astreinte est mise en place par voie d'accord collectif. A défaut, cela peut être mis en place unilatéralement par l'employeur, mais il devra alrs consulter les représentants du personnel et avertir l'inspection du travail.

    Qu'en est-il des heures d'équivalence ?

    > Article 3129-9 et suivant. Emplois qui comportent une alternance de période d'action et d'inaction alors même que l'on se trouve sur le lieu de travail (Ex. des gardiens, infirmière en garde).

    Au regard de ce principe, on va considérer qu'un nombre d'heure supérieur à 35h équivaut à 35h. Le seuil de déclenchement des heures supplémentaire va donc être reporté.

    → Depuis 2eme loi Aubry, ces heures d'équivalence ne peuvent être créées que par décret.

    Qu'en est-il du temps de trajet ?

    > Article 3121-4 énonce que le tps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu de travail n'est pas du TTE. Si cela dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, alors des contres parties financières ou en repos doivent être données.

    → Cour de cassation, 13 janvier 2009 considère qu'en raison du contact avec le public, le temps de déplacement dans le cadre de l'entreprise constitue du TTE.

    Les données complémentaires.

    > Heures supp sont chargées, elles sont défiscalisées.

    > Une heure supplémentaire est toute heure effectuée au delà de la durée légale de travail ( 35h par semaine ), ou à toute heure d'équivalence (voir ci dessus).

    → L'heure supp' doit avoir été effectuée à la demande de l'employeur, mais aussi celles effectuées avec son accord, même tacite. Un accord express n'est pas nécessaire (Cour de cassation 1998 et depuis.)

    Il n'y aura pas heure supplémentaire si elles ont été effectuées à l'insu de l'employeur.

    → Cour de cassation 2 juin 2010, horaires contrôlés par badge, et le RI prévoyait qu'il n'y avait pas d'heure supplémentaire sans demande et accord préalable de l'employeur. La cour décide que l'employeur avait eu nécessairement connaissance des heures réellement accomplis à travers les fiches de pointage et ne s'y était pas opposé immédiatement.

    > Ces heures supplémentaires ne doivent pas être confondues avec les heures de récupération. Ces heures sont des heures de travail qui n'ont pas pu être accomplies quand elles auraient du l'être et qui sont donc effectuées plus tard, ou par anticipation. Article 3121-27 : Ces heures sont perdues par suite d'interruption collective de travail résultant de causes accidentelles, d'intempéries ou de cas de force majeure, ou pour cause d'inventaire, ou encore pour cause de « pont ».

    → Cette récupération doit se faire dans un délais de 12 mois précédent ou suivant l'interruption collective de travail. Cela nécessite une information de l'inspection du travail et une consultation du CE.

    → L'employeur n'est pas obligé de faire récupérer les heures, et un employer ne peut exiger cela de son employeur. Mais si elle est décidée par l'employeur, elle s'impose au salarié.

    > Ne pas confondre des heures supp' et des heures complémentaires, qui jouent pour des employés à temps partiel. Un salarié à 30h par moi qui ferait des heures complémentaires ont un salaire majoré de 10%. Les heures complémentaires ne peuvent pas excéder la durée légale de 35h.

    > L'employeur dispose d'un contingent annuel d'heure supp' pour chaque salarié. Ce contingent est défini d'abord par accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut par accord de branche. Si rien n'est prévu, décret fixe un contingent règlementaire de 220h par an et par salarié. A l'intérieur de ce contingent, le salarié est tenu d'accomplir les heures supplémentaires exigées par l'employeur.

    → pour les heures accomplies à l'intérieur du contingent, une simple information du CE ou les directeur du personnel suffit. pour les heures au delà du contingent, il faudra l'avis du CE.

    > Coté salarié, rémunération majorée pour une heure supplémentaire. Les 8 premières sont payées 125% ( de la 36eme à la 43eme heure incluse ). Au delà, les heures sont payées 150%.

    > L'accomplissement d'heure supp' donne droit à une contre partie obligatoire en repos. Les modalité de cette contre partie sont fixées par accord d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut par accord de branche. A défaut, cette contre partie est fixée à 50% pour les entreprises de 20 salarié au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés, et cela uniquement pour les heures effectuées au delà du contingent.

    IL y a droit à ce repos que quand le salarié aura atteint déjà 7h de repos, car ce repos ne peut être pris que par journée ou demi journée.

    Ce repos doit être pris dans un délais maximum de 2 mois suivant l'ouverture du droit, et en principe le salarié est informé par un document annexé au bulletin de paye. La demande de prise de repos doit être formulée 7j avant et l'employeur doit motiver son refus le cas échéant.

    → Ce repos est comptabilité comme du TTE.

    → Le fait que le salarié ne demande pas à en bénéficier ne le prive pas de son droit à repos. L'employeur doit lui demande de prendre ce repos. Si le salarié n'a pas été en mesure de le prendre effectivement du fait de l'employeur, als il a droit à une indemnisation fonction du préjudice subit.

    S'agissement de la preuve des heures supp', il y a un aménagement. Le salarié doit rapporter des éléments de fait de nature à justifier l'accomplissement d'heures supp'. C'est ensuite à l'employeur d'apporter la preuve des horaires réellement effectués par le salarié.

     

    Durées Maximales du travail.

    > Un salarié ne peut travailler plus de 10h par jour effectivement.

    → Dérogations possibles sur autorisation de l'inspecteur du travail, par ex pour des travaux urgents ou saisonniers.

    → Cette demande doit être soumise à l'inspection du travail après avis du CE.

    → Un accord de branche ou d'entreprise peut prévoir un dérogation qui ne peux aller au delà de 12h.

    → Ne pas confondre avec l'amplitude d'une journée de travail qui inclus les tps de pause. Cette amplitude ne peut dépasser 13h.

    > Un salarié ne peut travailler plus de 48h par semaine. 35H pour un jeune de moins de 18ans.

    → Dérogation via inspection du travail, avec avis du CE joint à la demande.

    → Durée maximale hebdomadaire peut monter au max à 60h. Article 3121-35.

    > Durée maximale hebdomadaire moyenne diffère en ce qu'elle va être appréciée sur 12 semaine. Cette durée en moyenne ne devra pas dépasser 44h.

    → Dérogation jusqu'à 46h.

     

    b- L'aménagement conventionnel du tps de travail.

    Les conventions de forfait ( pour X nombre d'heures )

    > La rémunération convenue a un caractère forfaitaire qui inclus la rémunération du tps de travail normale ainsi que celle d'un certain nombre d'heures supp'.

    → Payé d'avance. Très pratiqué. Inclus dans le contrat de travail.

    > Article 3121-40. Un accord express du salarié est requis. Il faut une conv. Individuelle écrite signée par l'employeur et le salarié.

    → Ne se présume pas. Surtout pour les cadres. 

    > Il faut une consultation annuelle du CE pour le recours aux conventions de forfait.

    > Conv. de forfait  dites « normales » correspondent aux heures hebdomadaires ou annuelles.

    → Valable pour tout type de salarié. Pas besoin d'accords collectifs.

    > Conditions posées par la Cour de cassation : le nombre d'heures supplémentaires incluses dans le forfait doivent être expressément mentionnées. A défaut, conv. De forfait pas valable.

    Le forfait ne doit pas être défavorable au salarié en terme de rémunération.

    > Forfait en heure sur l'année. Plus de souplesse. Ce forfait suppose un accord collectif d'entreprise, d'établissement ou à défaut, de branche, qui en prévoit l'utilisation. L'accord va fixer le nombre d'heure incluse dans le forfait au delà des 1607h légales à l'année.

    → Seuls certains salariés peuvent conclure ces forfaits.

    →Art. 3121-42 : Cadres intégrés, dont la nature des fonctions  ne les conduis pas à suivre l'horaire collectif.

    →Salariés non cadres qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.

    > « Forfait jours ». La rémunération correspond à un certain nombre de jours de travail sur l'année.

    → Flexibilité. Suppose un accord collectif. L'accord devra fixer une durée maximale de travail ( 218 jours ). Il devra fixer ce à quoi correspond un jour de travail.

    Le salarié peut racheter ses jours de repos. L'accord collectif doit alors prévoir la durée maximum.

    → A défaut, loi prévoit que la durée maximum est de 235 jours.

    > Article 3121-43 : peuvent signer ces forfaits jours

    → Cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du tps et dont la nature des fonctions ne les conduis pas à suivre l'horaire collectif.

    → Salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut pas être pré déterminée, et qui dispose d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du tps.

    > Loi prévoit un entretient annuel individuel avec le salarié ou cadre qui est au forfait jour, portant sur la charge du travail, sur la rémunération et sur l'articulation de la vie professionnelle et personnelle.

    Art. 3111-2 C.travail, la législation sur la durée du travail n'est pas applicable au cadres dirigeants. Ils n'ont droit qu'aux congés payés et congés maternité. Ils doivent être autonome dans leur emploi du tps, habilités à prendre des décisions, et possédant un niveau de rémunération des plus élevé de l'entreprise.

    → Cour de cassation décembre 2006, considère qu'au regards des fonctions exercée, la salarié ne pouvait avoir la fonction de cadre dirigeant.

    Le travail à temps partiel.

    > En moyenne, 23h par semaine.

    > Le salarié a-t-il choisi sa forme de tps de travail ou lui a-t-elle été imposée.

    > pendant longtemps, n'était salarié à tps partiel que celui qui travaillait moins de 32h.

    → Aujourd'hui, tout salarié qui ne travail pas au moins 35h par semaine, ou 151h57 par mois, ou 1607par an est un salarié à tps partiel.

    1 – Mise en place du tps partiel.

    > Le recours au tps partiel peut se faire à l'initiative de l'employeur parce qu'un accord collectif le prévoit. A défaut d'accord, il lui faut l'avis du CE ou DP avant toute embauche. Cet avis est transmis dans les 15 à l'inspection du travail.

    → S'il met en place le tps partiel dans l'entreprise, les salariés à tps plein disposent d'une priorité pour occuper les emplois à tps partiel.

    → Un employeur ne peut imposer à un salarié de passer à temps partiel. Ce serait une modification unilatérale du contrat de travail.

    > En cas de demande du salarié, l'accord collectif fixe les modalités de la demande et les procédures à suivre. Il doit aussi fixer le délais dont dispose le chef d'entreprise pour y apporter une réponse motivée. En cas de refus, l'employeur doit justifier de raisons objectives.

    → S'il n'y a pas d'accord, Article D3123-3 organise la procédure. La demande doit être formulée via lettre R/AR au moins 6 mois à l'avance. L'employeur doit répondre dans les 3 mois suivant réception de la demande. Article 3123-6 prévoit que cette demande peut être refusée que si l'employeur justifie de l'absence d'emplois disponibles correspondant ou s'il peut démontrer que le changement demandé aurait des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l'entreprise.

    > Si le salarié demande le changement pour raisons familiales, cela peut prendre la forme d'octroi de périodes de repos supplémentaires de moins d'une semaine, généralement correspondant aux vacances scolaires.

    → Forme d'annualisation du tps partiel.

    > Vu que ici c'est une dérogation par rapport au droit commun, il n'y a de tps partiel que sur la base d'un contrat écrit. Ce contrat doit comporter des mentions obligatoires :

    → Qualification du salarié, éléments de rémunération, durée du travail, limites des heures complémentaires, et surtout la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaines, ou les semaines du mois, ainsi que les modalités selon lesquels les horaires de travail pour chaque journée seront communiqués au salarié.

    → En l'absence d'une de ces mentions, la requalification est en encoure. Le contrat est présumé être à tps plein, la preuve contraire peut être apportée par l'employeur. Il devra prouver que la répartition des horaires correspond à un travail à temps partiel, et que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'est dc pas contraint d'être à la disposition constante de l'employeur.

    → Sanction pénale de 1500 euros appliqué autant de fois qu'il y a de salarié ainsi employés.

    2 – Statut du salarié à temps partiel.

    > Principe de l'égalité de traitement, Article 3123-10. Ce principe vaut aussi pour la rémunération, qui doit être équivalente à celle d'un salarié à tps plein pour qualification égale.

    → Cour de cassation, 3 mars 1998, ce principe vaut aussi dans le cadre des licenciement économiques.

    > Un salarié à mis temps obtient la même ancienneté que qu'un salarié à tps plein.

    > Les droits à congés payés sont identiques, proportionnellement au tps de travail.

    > Spécificité concernant les heures complémentaires, effectuées au delà de la durée stipulée dans le contrat de travail. Le contrat doit prévoir la limite dans laquelle les heures complémentaires peuvent être effectuées, sous respect des règles :

    → Les heures complémentaires ne doivent avoir pour effet de porter la durée de travail au niveau de la durée légale.

    → Le nombre d'heures complémentaires effectuées ne peut pas être supérieur au 10eme de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue dans le contrat. Cette limite peut être au tiers de l'horaire contractuel, uniquement par accord collectif. Au delà de la limite prévu, le salarié peut refuser, ce n'est pas fautif. S'il refuse dans la limite prévue, le refus est fautif, sauf si le salarié est informé moins de 3j avant la date des heures complémentaires.

    → Les heures complémentaires n'étant pas des heures supplémentaires, elles sont rémunérées au tôt normal et ne peuvent donner lieu à contre partie en repos, Cour de cassation 17 février 2010. Mais si ces heures sont effectuées au delà de 10% et dans la limite de 1 tiers, alors rémunération majorée de 25%.

    3 – La modification de la répartition du travail.

    > Elle doit être mentionnée dans le contrat de travail.

    > Loi Aubry 2 énonce que si l'employeur veut prévoir de modifier les modification de la répartition, le contrat doit prévoir les cas dans lesquels la modification peut intervenir, ainsi que la nature de cette modification. En dehors de ces cas, l'employeur devra obtenir l'accord du salarié.

    → Qd bien même cas et nature seraient prévue, la modification doit être notifiée au salariée au moins 7j avant la date à laquelle elle doit avoir lieu. Un accord collectif peut réduire ce délais à 3j.

    → alors même que l'on serait dans un des cas de modification prévu, et selon une modalité prévue, le salarié est en droit de la refuser dans certaines hypothèses.

    → Si ce changement n'est pas compatible ac des obligations familiales impérieuses,

    → Si le salarié suit un enseignement secondaire ou supérieur,

    →Si salarié exerce une autre activité chez un autre employeur et que ce n'est pas compatible.

    > En cas de dépassement trop fréquent des horaires de travail, Article 3123-15, s'il s'avère que sur une période de 12 semaines consécutives que l'horaire moyen réellement effectué a dépassé de 2h au moins par semaine ce qui était prévu au contrat, alors ce contrat peut être modifié pour atteindre la durée du travail ainsi réellement accompli.

    > Article 3123-16 sur le fractionnement du tps de travail. Il ne peut y avoir pas plus d'une interruption par jour, laquelle ne peut pas être supérieure à 2h.

    Le temps de repos.

    > Article 3121-33, chaque salarié a le droit à une pause quotidienne de 20min dès lors que le temps de travail effectif a atteint 6h.

    → Cette pause n'est pas assimilée à du TTE.

    Pr les jeunes de moins de 18ans, pause de 30min après 4h30 de travail.

    > Droit à un repos quotidien de 11h consécutives. Possibilité de dérogation par voie d'accord collectif.

    Pr les jours de repos.

    >Art. 3132-1 : Le salarié a le droit à un jour de repos par semaine. En cas de manquement, 1500euros d'amende.

    → Ce jour de repos doit être pris le dimanche, Article 3132-3.

    > Référé dominical, c'est l'inspecteur du travail qui va saisir en référé le président du TGI pour ordonner la fermeture de tout commerce ou exploitation qui ouvrent le dimanche.

    Mais dérogations pour le jour de repos par semaine. Ce repos peut être reporté ou différé. Ex les gardiens d'établissement industriels et commerciaux.

    > Loi 10 aout 2009 élargie les dérogations sur le repos dominical.

    → Dérogations de plein droit :

    Selon certains secteurs d'activité, le repos du dimanche peut être attribué par roulement. pour le commerce de détail alimentaire, dérogation de plein droit permanente, ils peuvent, sans autorisation, faire travailler leurs salariés le dimanche matin, jusqu'à 13h et sauf dispositions conventionnelles plus favorables, le fait de travailler le dimanche matin ne donne pas droit à rémunération majorée.

    En cas de fermeture préjudiciable au public d'un établissement, dérogation accordée par le préfet, du repos qui peut être donné par roulement, ou un autre jour que le dimanche. dans cette hypothèse, rémunération est doublée.

    → Zones touristique ou thermales, Article 3132-22-25, vise les communes d'intérêt touristique ou thermale et les zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente. Alors les établissement de vente au détail peuvent, de droit, déroger au repos dominical. C'est le préfet qui par arrêté va établir ces zones.

    Aujourd'hui c'est pour toute l'année et non pour les moment touristiques.

    Pr les salariés, ils ne bénéficient pas de contre partie particulière, et notamment pas de rémunération doublée.

    → Zones « PUCE». Dérogation qui concerne les établissement de vente en détail dans un  Périmètre d'Usage de Consommation Exceptionnel. Need commune de plus d'un million d'habitants (Paris, Lille, Aix). Les commerces doivent se situer dans le PUCE.

    Cette dérogation est accordée par préfet au vue d'un accord collectif, ou à défaut, par décision unilatérale de l'employeur (avis du CE et approbation par référendum des salariés concernés).

    Ici les salariés ont droit à des contres parties, notamment rémunération majorée au moins égale au double de la rémunération normale.

    Seuls les salariés volontaires peuvent travailler le dimanche dans un PUCE, et le refus de travailler ne constitue ni faute ni motif de licenciement.

    → Dérogation non permanente accordée par le maire, concernant les établissement de commerce de détail. Le repos dominical peut être supprimé sur décision du maire, 5 dimanches dans l'année au maximum. Ici chaque salarié reçoit une rémunération au moins égale au double, avec du repos compensatoire.

    Pour les jours fériés. Article 3133-1

    > Sont les jours de fête d'origine civile ou religieuse. 11 jours de fêtes en France, mais un seul jour est légalement chaumé et rémunéré, à savoir le 1er mai, jour de la fête du travail. dans cette hypothèse le repos est obligatoire.

    Si des salariés travaillent le premier mai, il aura droit à une rémunération doublée.

    Pr les 10 autres jours, les salariés peuvent être forcés de travailler sauf disposition conventionnelles qui en dispose autrement. Revenu normal, et refus est une faute.

    > La journée de solidarité, à savoir la journée de travail non rémunérée (ex lundi de pentecôte), est déterminé par accord de branche ou d'entreprise. Cette journée peut être fixée en jour de RTT, ou jour férié (sauf premier mai), ou tout autre jour habituellement non travaillé.

    Pour les jours de RTT.

    > Jours de repos dont l'octroi est lié au passage des 39h aux 35h. Au lieu de travailler, 35h, il va travailler 39h (dc 8h en plus sous 2 semaines), et donc obtenir un jour de RTT toutes les 2 semaines.

    > Le salarié qui n'a pas prit ses jours de RTT avant la fin de l'année civile les perds et ne peux pas les reporter.

    Pour les Semaines de repos. 5 semaines en 1982.

    > Les jours ouvrables sont les jours de la semaine sauf le dimanche et les jours fériés chaumés.

    > Les jours ouvrés sont les jours effectivement travaillés dans l'entreprise.

    > pour avoir droit à des congés payés, depuis loi 2008, il faut justifier d'un tps de travail d'au moins 10j chez le même employeur. La CJUE condamne le recours à la conditions d'ancienneté.

    A titre de principe, les périodes de suspensions du contrat de travail ne sont pas prises en compte pour savoir si on a le droit à des congés payés, même si maladie d'origine professionnelle.

    Il n'y a pas cette condition de durée pour les salariés en CDD.

    > S'agissant de la durée, tout salarié à droit à 2jours et demi de congé par mois de travail effectué dans une période de référence ( 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours ) sans que la durée totale de travail puisse excéder 30 jours ouvrables ou 25jours ouvrés au maximum.

    → L'entreprise ne peut retenir que le système le plus favorable pour le salarié.

     

    > S'agissant de la prise des congés, c'est l'employeur qui organise les départs en congés. La période de prise des congés est fixée par accord collectif ou à défaut, fixée par l'employeur après consultation des représentants du personnel. Cette période doit comprendre obligatoirement au moins la période allant du 1er mai au 31 octobre.

    > C'est l'employeur qui fixe l'ordre des départs en congés, en tenant compte de la situation de famille des employés (calendrier scolaire notamment). Il doit prendre l'avis des DP.

    Cet ordre des départs doivent être portés à la connaissance des salariés au moins 1 mois avant la date prévue, et ne peut être modifié sauf circonstances exceptionnelles.

    → Il organise les congés par roulement.

    > Il peut organiser les départs en vacances avec fermeture de l'entreprise, donc tout le monde part en même tps. Il faut une consultation obligatoire du CE.

    > L'employeur ne peut substituer aux congés une indemnité compensatrice. Ce n'est que dans l'hypothèse ou, pour des raisons légitimes, l'employé n'aurai pas pu prendre ses congés du fait de l'employeur, qu'il aura droit à des indemnité compensatrices.

    > Si le salarié tombe malade pendant son congé, il ne peut obtenir une prolongation de celui-ci. Si il tombe malade avant son départ en congé, et que la maladie se prolonge au delà de la période de prise de congés, Cour de cassation disait qu'il perdait son droit à congé. Mais revirement sous la contrainte de la CJUE, les congés doivent être reportés après la reprise du travail.

    > Le salarié peut-il prendre 30j ouvrables de congé d'un coup ?

    → Un salarié ne peut pas prendre ses 5 semaines de congés payés d'un coup.

    → Fractionnement obligatoire entre le congé principal, de 4 semaines (24 jours ouvrables) et la 5ème semaine à un autre moment.

    → Un fractionnement du congé principal (24j) est possible ac un minimum de 12j d'affilé. dans cette hypothèse, un accord des deux parties est nécessaire.

    → En cas de fractionnement, les jours pris en dehors de la période légale de prise des congés ouvrent droit à des jours de congé supplémentaire. 3 à 5 jours en dehors de cette période donnent droit à 1jour de congé en plus, et si 6 jours, alors 2jours supplémentaire, sauf renonciation de ce droit par le salarié (généralement imposé par le patron).

    → Quant à la 5eme semaine, elle est détachée des autres périodes de congés. La JURISPRUDENCE accepte un fractionnement de la 5eme semaine. N'ouvre pas droit à des jours de congés supplémentaires.

    > S'agissant de l'indemnité de congés payés, la loi prévoit qu'elle est égale au 10eme de la rémunération perçue par le salarié pendant la période de référence. En tt état de cause, cette indemnité ne peut être inférieure à la rémunération qu'aurait perçu le salarié s'il aurait effectivement travaillé.

    B – Le versement d'un salaire.

    > Ecart de rémunération homme-femme à poste et qualifications égaux = 9 à 25%

    1 – La détermination du salaire.

    Notion de salaire.

    > Salaire de base est l'exacte contre-partie contractuellement convenue de l'accomplissement de la prestation de travail, pour la durée légale, forfaitaire, ou équivalente. Peut être constitué d'une partie fixe et d'une partie variable.

    → Peuvent s'ajouter des primes et gratifications. Aléatoires / variables. Ex prime d'ancienneté, d'assiduité, 13ème mois etc.

    → Ces primes sont soumises à conditions. Ces conditions doivent être licites.

    → Il y a les avantages en nature, c à dire la fourniture ou mise à disposition d'un bien ou service permettant au salarié de faire des économies sur les frais correspondants. Ex véhicule de fonction, outil informatique. Ce n'est pas la mm chose que le remboursement des frais professionnels.

     

    Montant du salaire.

    > Relève de la libre négociation entre les parties.

    > Il est possible de prévoir une variation de rémunération, prévue au contrat.

    > Loi impose le Salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC). 17% des salariés sont au SMIC.

    → Montant brut en 2010 : 8,86€ /h soit 1343,77€ (1056 euros net) par mois.

    → Depuis loi 2008, montant du SMIC est révisé au moins une fois par an au premier janvier.

    > Si il y a un minimum prévu conventionnellement, c'est celui la qui s'appliquera et non le SMIC.

    > Cour de cassation 2007, le droit au SMIC est applicable pour absolument tous les salariés.

    > Le SMIC s'apprécie mois par mois. Il faut donc vérifier à la fin de chaque mois si le salarié a bien perçu le minimum légal ou conventionnel.

    → De mm il n'est pas possible d'indexer les autres salaires sur l'évolution du SMIC.

    > Tout pratique discriminatoire en la matière est prohibée. Article 3221-1 sur l'égalité homme femme.

    > « A travail égal, Salaire égal »? Principe fondamental mis en évidence par Cour de cassation, Arrêt Ponsolle, 29 octobre 1996.

    → Ce principe ne prohibe pas l'individualisation des salaires. Des différences peuvent exister mais la charge de la preuve va désormais porter sur l'employeur qui devrai prouver via un motif objectif et pertinent sur cette différence de traitement.

    → Cour de cassation 21 juin 2005, face à une situation de pénurie de main d'oeuvre, il y a un motif objectif et pertinent justifiant l'augmentation du salaire.

    → Cour de cassation 20 février 2008, l'employeur réservait des chèques resto pour la salariés non cadres. Cour de cassation considère que ce n'était pas un motif objectif et pertinent au motif de l'avantage considéré.

    → Cour de cassation 10 juillet 2009, à propos de jours de congés supplémentaires réservés, dans la conv collectives, au cadres. Cours admet qu'il n'y avait aucun motif objectif et pertinent à cette différence de traitement. Confirmé en 2010. Fin du droit de la négociation collective?

    > La rémunération est un des thèmes de négociation annuelle dans l'entreprise, imposée par la loi.

    2 – Le paiement du salaire. Article 3241-1 et suiv.

    Les modalités de paiement.

    > Depuis loi de 1978 de mensualisation : ts les salariés sont payés au mois pour un horaire donnée.

    → Il n'y a pas d'indication sur le moment du mois où le salaire sera versé.

    → Peut être espèce, virement ou espèce. Au delà de 1500euros, les espèces sont proscrites.

    → Des acomptes peuvent être versés.

    > Délivrance simultanée d'un bulletin de paye obligatoire. Il est interdit de mentionner la retenue sur salaire pour droit de grève.

    > Cour de cassation, 1999, la délivrance d'un bulletin de paye ne prouve plus le paiement effectif de la somme mentionnée.

    Les garanties de paiement.

    > Caractère alimentaire du salaire.

    > Si l'employeur est débiteur du salaire, mais créancier d'une somme due par le salarié, il ne peut pas retenir le salaire par compensation. Elle n'est possible que dans certaines hypothèses restreintes :

    → Tout ce qui à trait à des fournitures de travail. Il peut faire cette compensation au titre des instruments de travail, matières et matériaux fournis au salarié.

    → Cour de cassation, 20 avril 2005, prive de toute effectivité ces hypothèses de compensation, et considère que cela engage la responsabilité civile du salarié alors que de principe il n'y a de responsabilité civile du salarié qu'en cas de faute lourde de sa part.

    > A titre de principe, le salaire est incessible et insaisissable par les créanciers et pour les créanciers, en raison de son caractère alimentaire.

    → Il y a une fraction totalement incessible et insaisissable, dont le montant correspond à celui du RSA, soit 460,09€.

    → Au delà, seul est cessible ou saisissable une fraction de 1/20eme du salaire si ce salaire est inférieur ou égal à 3460euros. Entre 3460 et 6790 euros, on pourra saisir 1/10. Si salaire supérieur à 20k euro, totalement saisissable et cessible.

     

    Chapitre 2 – Les incidents dans l'exécution du contrat de travail.

    Section 1 – La suspension du contrat de travail.

     

    > Il n'y a pas rupture du contrat de travail. Il existe mais ne va plus produire d'effet.

    > A l'issu de la suspension, il reprend son cours normal.

    Paragraphe 1 – Régime de droit commun de la suspension. 

    A – Le sort des obligations respectives.

    > Contrat synallagmatique. Dc si l'un cesse de travailler, la rémunération n'est plus obligatoire. Sauf pour les congés payés, et d'autres hypothèses spéciales.

    → A titre de principe, il y a quand même suspension des obligations principales respectives contractuelles.

    → Cour de cassation, 15 juin 1999, précise que le salarié pendant un arrêt maladie n'est pas tenu de poursuivre une collaboration avec l'employeur.

    → Cour de cassation 16 juin 1998, en période de suspension du contrat de travail, l'obligation de loyauté survit. Cour de cassation 4 juin 2002, le simple fait d'exercer une activité professionnelle, même non rémunérée, pendant un Arrêt maladie ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté. Cour de cassation, 6 février 2001, un salarié malade refusait de restituer des documents de travail nécessaires à l'activité de l'entreprise, Cour de cassation considère qu'il y a eu manquement à l'obligation de loyauté.

    → Cour de cassation 25 juin 2003, un salarié n'est pas tenu de poursuivre la collaboration avec l'employeur, et avant de considérer qu'il y a manquement à l'obligation de loyauté, va vérifier que la restitution des documents de travail n'emporte pas de la part du salarié l'accomplissement d'une prestation de travail.

    B – Le concours des causes de suspension.

    > Des causes de suspension qui se chevauchent dans le temps. Ex grève et maladie.

    > Rien dans la loi. Cour de cassation se réfère à un principe simple de chronologie.

    → C'est la première cause de suspension dans le temps qui détermine le régime applicable.

    → Le régime propre à la 2eme cause de suspension ne s'appliquera que si la 2eme cause de suspension se poursuit après extinction de la première.

    → Cour de cassation octobre 2003, mise à pied notifiée à un salarié qui tombe malade le jour de cette mise à pied. Le report de la sanction n'était pas possible car la mise à pied avait déjà été modifiée.

    > Réserve en cas de maladie et congés payés. Voir au dessus.

    Paragraphe 2 – Quelques causes particulières de suspension du contrat de travail.

    A – Le congé maternité.

    > L'employeur ne peut licencier, muter. Par contre il peut se voir imposer d'affecter la femme enceinte à un autre emploi.

    > Quand une salariée enceinte démissionne, elle n'a pas de préavis à respecter.

    > Protection de la salariée contre le licenciement, pendant la période de grossesse et durant les 4 semaines qui suivent la fin de son congé maternité.

    → Protection relative, c à dire qu'elle ne peut être licenciée que pour faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse.

    → Protection absolue de la licencier quand la salariée est en congé maternité.

    > Article 1225-17 et suiv, ce congé est en principe de 16 semaines. 6 semaines avant la date présumée et l'accouchement, et 10 semaine après cette date.

    → Ce congé n'est pas une obligation, sauf pour une période d'au moins 8 semaines, dont 6 semaines après l'accouchement.

    > Depuis loi 5 mars 2007, la femme est autorisée, sous réserve d'un médecin, à réduire la période de suspension du contrat de travail avant la naissance, et ce pour une durée de 3 semaines. Mais alors la période post natale est prolongée d'autant.

    > Il y a des causes de prolongation de ce congé, notamment lors du 3eme enfant, le congé passe à 26 semaines. 34 semaines en cas de naissances multiples.

    > Congé paternité de 11 jours consécutifs. 18J en cas de naissance multiple. Ces jours sont cumulables en cas du congé de 3j pour naissance d'un enfant.

    → Ce congé doit être pris dans les 4 mois suivant la naissance de l'enfant.

    > Obligation de réintégration à l'issu du congé maternité. La salariée doit retrouver son emploi, et à défaut un emploi similaire. Elle à droit à un entretient avec son employeur en vu de son orientation professionnelle.

    → Depuis loi 2006, droit à un rattrapage salarial. L'employeur doit vérifier, au retour du congé, si il y a eu des augmentation générales et/ou individuelles pour des salariés de la mm catégorie professionnelle. dans ce cas, la salariée doit en bénéficier rétroactivement.

    B – Maladies et accidents.

    > Distinction selon que cette maladie/accident est ou n'est pas d'origine professionnelle.

    > Le salarié doit informer l'employeur dans les 48h. L'employeur a le droit de procéder à une contre visite. Cela doit être prévu par la conv. Collective. En cas de refus de s'y soumettre, ou abs du salarié ou diagnostique contraire, l'employeur ne peut pas licencier pour ce motif là, mais il est autorisé à suspendre le versement des indemnités complémentaires.

    → L'assurance maladie peut décider également, au regard de cette contre visite, de suspendre le versement des indemnités journalières de sécurité sociale.

    > A l'issu de cette suspension, l'employeur doit procéder à une visite médicale de reprise, en cas d'arrêt de travail d'au moins 21 jours. Idem si l'arrêt était de 8j, en cas d'accident ou maladie d'origine professionnelle.

    →Lors de cette visite, le médecin va apprécier l'aptitude ou pas du salarié à reprendre son travail. S'il y a inaptitude physique à reprendre l'emploi, il peut y avoir licenciement pour inaptitude.

    > En cas d'arrêt maladie d'origine professionnelle, même régime de protection relative contre le licenciement que la salarié enceinte.

    > En cas d'arrêt de travail pour une maladie non professionnelle, il n'y a pas de protection contre le licenciement. Le cas échéant, on ne peut pas le licencier A RAISON de sa maladie.

    Section 2 – La modification des relations de travail.

    > Aucune restriction de modification lorsque les parties sont d'accord.

    > Cour de cassation, 10 juillet 1996, on parle d'une différence entre modification du contrat de travail et modification des conditions de travail.

    Paragraphe 1 – Modification du contrat de travail.

    A – Les enjeux de la qualification.

    > L'employeur ne peut pas modifier unilatéralement le contrat de travail. Il faudra l'accord express du salarié.

    La preuve de l'acceptation de la modification.

    > Cour de cassation, Raquin, 8 octobre 1987, l'acceptation ne peut pas se déduire du seul fait que le salarié à continué à travaillé suivant les nouvelles conditions, ni davantage de son silence.

    → L'acceptation ne se présume pas. Acceptation tacite ou implicite ne joue pas.

    > IL faut demander une acceptation expresse, la signature d'un avenant, via lettre R/AC.

    > Article 1222-6. Lorsque la modification du contrat est pour motif économique, la loi impose que la demande de modification soit faite par lettre recommandée avec A/R et surtout en informant le salarié qu'il a un délais de réflexion d'un mois. Cour de cassation, novembre 2006, même en cas de refus opposé avant l'expiration du délais, tout licenciement sera déclaré non fondé s'il est fait avant l'expiration du délais. S'il n'y a pas respect de ce délais et que le licenciement.  La loi précise que en cas de silence passé ce délais d'un mois, cela vaudra acceptation.

    Les conséquences d'un refus.

    > L'accord du salarié étant nécessaire, l'employeur doit donc renoncer à son projet en cas de refus.

    > Mais la modification peut s'avérer nécessaire à l'entreprise.

    → Cour de cassation, Bonimond, 20 octobre 1998. Le salarié peut dc être licencié. Mais il ne sera pas licencié pour avoir refusé, mais il sera fondé sur le motif qui a justifié la demande de modification du contrat de travail, et que le salarié a refusé (motif économique généralement).

    B – Les exemples de modifications.

    Modification de la rémunération.

    > Tte modification de la rémunération est une modification du contrat de travail et nécessite l'accord du salarié.

    → Cour de cassation précise que peut importe que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est plus avantageux pour le salarié.

    > Arrêt Hortifruit, ouvrière agricole affectée à la cueillette des citron et qu'on affecte à la cueillette des bananes. Cour de cassation considère qu'il n'y aura modification du contrat que si la personne est affectée à des taches nouvelles qui ne correspondent pas à sa qualification. Dc ici modification exclue.

    > C.Cass. La création d'un niveau hiérarchique intermédiaire n'entraine pas en soi la modification du contrat de travail. Mais si cela entraine perte des responsabilité attachées aux fonctions, alors il y a modification du contrat de travail.

    > Modification du contrat si l'on insère une clause de non concurrence ou de mobilité.

    > A titre de principe, la modification de la durée du travail constitue une modification du contrat de travail.

    → Article 1222-7, s'il s'agit d'une réduction de la durée du travail, en vertu d'un accord de réduction du tps de travail, alors ce n'est pas une modification du contrat de travail. Mais si cela emporte réduction de la rémunération, il faudra autorisation individuelle.

    Modification du lieu de travail.

    > S'il existe une clause de mobilité géographique valable dans le contrat, et que la modification de lieu se fait dans la limite prévue, alors ce n'est pas une modification du contrat de travail.

    > En l'abs d'une clause de mobilité, Cour de cassation dit que la mention du lieu de travail n'a qu'une valeur informative et dc ne lie pas l'employeur, sauf clause claire et précise stipulant que le salarié exécutera sa prestation exclusivement dans ce lieu.

    > pour le reste, tout dépend de l'ampleur de la modification. On va distinguer selon que le nouveau lieu de travail est ou n'est pas dans le même secteur géographique que l'ancien lieu de travail. Il n'y a pas de définition du secteur géographique, dc cela va être une appréciation au cas par cas.

    → Cour de cassation 4 mai 1999, le changement de lieu de travail s'apprécie de manière objective. L'appréciation se fait entre l'ancien lieu de travail et le nouveau lieu de travail.

    > En cas de mutation temporaire en un autre lieu de travail, Cour de cassation 3 février 2010 pose plusieurs conditions :

    → L'affectation doit être motivée par l'intérêt de l'entreprise,

    → Elle doit être justifiée par des circonstances exceptionnelles,

    → Le salarié doit avoir été préalablement informé dans un délais raisonnable et cela d'une part du caractère temporaire de l'affectation et d'autre part de sa durée prévisible.

    Paragraphe 2 – Modification des conditions de travail.

    A – Enjeux de la qualification.

    > L'accord du salarié n'est pas requis. Il n'est donc pas en droit de refuser. Dc s'il refuse il commet une faute susceptible de justifier son licenciement.

    > L'employeur va être tenté de considérer que le refus du salarié d'accepter ses nouvelles conditions de travail le rend démissionnaire. Dc pas d'indemnité.

    → Cour de cassation 24 et 25 juin 1992, à défaut de démission non équivoque, un tel refus n'entraine pas à lui seul rupture du contrat de travail, même en cas de départ du salarié. Il appartient donc à l'employeur de licencier.

    > S'agissant de l'imputabilité de la rupture,

    Il s'agit d'un licenciement pour faute, en cas de faute grave pas d'indemnité de licenciement.

    Cour de cassation 23 février 2005, considère qu'un tel refus n'est pas nécessairement constitutif d'une faute grave. Il faudra apprécier au cas par cas.

     

    Titre III – La mise à néant des contrats de travail

    Rupture du contrat de travail

    Chapitre 1 – Les causes autres que le licenciement 

    Section 1 : la retraite

     

    Cause de rupture fondée sur l'âge du salarié. Une clause du contrat de travail ou une clause de convention collective ne peut valablement prévoir la rupture de plein droit / automatique d'un contrat de travail à raison de la subvernance de tel ou tel âge du salarié (= clauses guillotines ou couperet). Condamnée par la Cour de cassation en 1995 nullité consacrée à l'art L1237-4 Code du Travail.

    L'initiative fondée sur l'âge du salarié provient du salarié on parle du départ à la retraite, si l'initiative provient de l'employeur on parle de mise à la retraite.

    I)Le départ à la retraite du salarié

    Initiative vient du salarié, il veut s'arrêter.

    Condition de demander effectivement de la liquidation de sa pension vieillesse.

    À partir de quel âge peut-on prendre sa retraite ? Les choses vont changer. Traditionnellement, l'âge légal de la retraite (âge à partir duquel un salarié peut demander à prendre sa retraite) était de 60 ans. Mais cela ne veut pas dire qu'il aura une retraite à taux plein car cet âge de retraite à taux plein est 65 ans. Mais s'agissant d'un salarié voulant partir à la retraite la seule condition est qu'il est 60 ans.

    Solution classique un peu modifiée par une loi du 9 novembre 2010. Il s'agit de porter l'âge légal de la retraite de 60 ans à 62 ans, ce qui doit se faire progressivement chaque année à raison de 4 mois par génération cela pour atteindre 62 ans en 2018. Mesure applicable aux personnes nées après le 1er juillet 1951. Même mécanisme pour l'âge de la retraité à temps plein passage en 2018 de 65 ans à 67 ans en augmentant chaque année de 4 mois pour la génération née après le 1er juillet 1951.

    Ce n'est pas un licenciement ni une démission, c'est un départ à la retraite. Si ce n'est pas un licenciement pas d'indemnité de licenciement. Il a le droit à une indemnité de départ à la retraite ½ mois de salaire après 10 ans d'ancienneté, 1 mois à partir de 15 ans d'ancienneté et plus de 30 ans c'est 2 mois. Ce n'est pas une indemnité de licenciement donc à la nature juridique d'un salaire donc soumise à charge et à imposition. Le salarié est tenu à un préavis à peu près égal au licenciement.

    II)La mise à la retraite du salarié

    L'employeur se prévaut de l'âge du salarié. La prise en compte de l'âge est un motif discriminatoire. On est dans le dérogatoire ici.

    Il faut que le salarié est atteint l'âge d'une retraite à taux plein. C'est à dire 65 traditionnellement et qui peu à peu passe à 67 ans.

    L'employeur peut pas mettre d'office un salarié à la retraite jusqu'à l'âge de 70 ans. Jusqu'à cet âge il faut l'accord du salarié. Loi de décembre 2008 impose à l'employeur de demander dans les 3 mois précédant la date à laquelle le salarié à une retraite à taux plein, s'il entend faire valoir ses droits à une retraite à taux plein.  Si le salarié refuse l'employeur ne peut pas le mettre à la retraite. Il faudra recommencer la procédure l'année suivante. Un employeur ne peut pas mettre à la retraite un salarié sans son accord avant l'âge de 70 ans.

    Si les conditions sont remplies, dans cette hypothèse le salarié a le droit à un préavis assez voisin de celui du licenciement. S'il s'agit d'un salarié protégé autorisation administrative. Les indemnités de mise à la retraite plus favorable car c'est l'employeur qui la fait, à peu près égal à l'indemnité de licenciement sauf dispositions conventionnelles plus favorable et ni chargée ni imposable.

    La mie à la retraite est encadrée dans des conditions strictes. Si on est dans le dérogatoire et qu'une condition fait défaut, la mise à la retraité est requalifiée en licenciement sur l'âge donc discrimination donc licenciement nul arrêt 21 décembre 2006.

    Section 2 : La force majeure

    A l'impossible nul n'est tenu. Donc on peut rompre un contrat par cas de force majeure. Mais ici comme ailleurs conception restrictive de la force majeure notamment arrêt 11 juillet 2006 qui réaffirme les 3 critères de la force majeure :

    –extériorité, cela ne doit pas tenir à la personnalité de l'employeur ou du salarié.

    –imprévisibilité

    –irrésistibilité

    Arrêt 12 février 2003 à propos de la destruction d'un hôtel par effet d'un cyclone rupture de contrat de travail de tous les salariés pour force majeure Cour de cassation dit pas extériorité / imprévisibilité / irrésistibilité.

    Incarcération, mise en détention provisoire du salarié pas force majeure.

    S'il y a réellement cas de force majeure rupture de plein droit sans procédure ni indemnisation. Exception légale quand la force majeure résulte d'un sinistre, ici le salarié a le droit à des sommes équivalentes à l'indemnité de licenciement et de préavis.

    Section 3 : La résiliation judiciaire du contrat de travail

    Art 1184 Cc. Résolution d'un contrat car l'autre partie a manqué gravement à ses obligations. Est ce un moyen pour contourner le droit protecteur du salarié ? Un employeur peut-il demander la résiliation judiciaire d'un contrat de travail sur la base de l'art 1184 cc ?

    Cour de cassation répond par la négative depuis un arrêt du 13 mars 2001 (revirement JP), refus de permettre à l'employeur d'avoir recours à la résiliation judiciaire du contrat de travail.

    Solution étendue au CDD, arrêt du 4 décembre 2001, avec 2 exceptions légales :

    –à propos du contrat d'apprentissage

    –à propos d'un salarié sous CDD mais devenu inapte d'origine professionnelle.

    Est ce que le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail ? De demander au juge de prononcer la résiliation du contrat de travail sur la base des manquements graves de l'employeur à ses obligations ?

    La réponse est affirmative, le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail. La seule condition est qu'il justifie d'un manquement grave de l'employeur à ses obligations. Comme modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur / violences physiques ou verbales / harcèlement moral ou sexuel / ouverte pour les salariés protégés arrêt du 16 mars 2005.

    Cela produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, donc salarié aura le droit aux indemnités de rupture + indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

    En revanche arrêt 20 octobre 2010 que le salarié n'a pas le droit aux DI pour vice de procédure.

    Dans la résiliation judiciaire le contrat de travail dure pendant tout le temps de la procédure. Donc salarié touche son salaire pendant toute cette période. Employeur auront tendance à vouloir licencier le salarié pour mise en cause judiciaire. Or ce licenciement n'existe pas donc jackpot pour le salarié.

    Section 4 : La rupture négociée

    I)Forme classique : rupture d'un commun accord

    Ce qu'on a convenu de faire, on peut convenir de le défaire. Convention de droit commun par laquelle on met un terme aux relations entre les parties.

    Est ce transposable dans les relations de travail ?

    Le CT prévoit rupture d'un commun accord dans 2 hypothèses :

    –à propos contrat d'apprentissage passé les 2ers mois, mode de rupture légalement prévu.

    –À propos du CDD

    Illustration d'un principe de validité ou exceptions à un principe de non-validité ?

    Arrêt du 2 décembre 2003, condition de principe de validité. Les parties peuvent rompre d'un commun accord le contrat. Exceptions pour tous les salariés protégés au sens large comme les représentants du personnel, de même pour un salarié déclaré inapte dont l'inaptitude est d'origine professionnelle, salarié dont le contrat est suspendu pour accident du travail ou maladie professionnelle.

    C'est pas un mode de rupture à conseiller au salarié. Pour bénéficier du droit aux allocations chômage il faut y être involontairement privé d'emploi. Donc dans le cas rupture conjointe pas droit aux allocations chômage + pas droit aux indemnisations de licenciement + si indemnités versées considérées comme des salaires donc imposées.

    II)La forme moderne : la rupture conventionnelle

    Mode issu d'une loi du 25 juin 2008. 20 000 salariés par an en gros.

    Sécurité juridique pour l'employeur, la convention homologuée par l'administration du travail.

    Sécurité du côté du salarié, en cas de rupture conventionnelle le salarié a le droit aux allocations chômage.

    A/ Les conditions

    Propre au CDI, pas de rupture conventionnelle pour un CDD ou contrat d'apprentissage.

    La loi prévoit pas d'avantage pour une rupture résultant d'un plan de sauvegarde de l'emploi (= plan social).

    B/ La procédure

    Rupture ne peut pas être imposée par une partie à l'autre. Donc juge doit vérifier la liberté du consentement. Article L1237-11 du Code du Travail tant sur le principe autant que sur les conditions de la rupture.

    Il faut au moins un entretien, l'employeur devant informé le salarié qu'il peut recueillir des informations sur ce mécanisme notamment auprès du service public pour l'emploi. Au cours de cet entretien, le salarié peut se faire assister par une personne du personnel voire même par un conseiller du salarié qui figure sur une liste préfectoral. L'employeur peut se faire assister que si le salarié se fait assister.

    À l'issue de cet entretien, on signe une convention. Le contenu ne doit pas porter sur les motifs mais la date de la rupture. Ceci fait la loi impose un délai de réflexion de 15 jours calendaires (samedi / dimanche compris). Chacun pendant ce délai a un droit de rétractation.

    La convocation est envoyée à la direction départementale du travail. Elle doit homologuer cette convention et l'administration du travail va alors surveiller à la liberté des consentements. Si le contrôle se révèle correct, la convocation est homologuée et le contrat est alors rompu. Le silence de l'administration vaut homologation. Elle peut refuser l'homologation. La décision peut faire l'objet d'un recours.

    S'agissant d'un salarié représentant du personnel, ici à l'homologation se substitue la procédure classique = autorisation par l'inspection du travail. Le mécanisme ne doit pas de manière générale permettre de contourner les règles de protection de certains salariés. Par exemple salariée en congé de maternité,...

    Décision CPH de mai 2010, Sables d'Olonne, annule une rupture conventionnel qui a été utilisée par l'employeur pour échapper aux obligations et conséquences d'une inaptitude d'origine professionnelle du salarié. Rupture pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

    Section 5 : La prise d'actes de la rupture par le salarié

    I)Le temps de la consécration

    Rien dans la loi tout par la Chambre sociale de la Cour de cassation (septembre 2002). Un auteur décrit ce mécanisme comme un auto-licenciement.

    Le salarié va prendre acte de la rupture par l'employeur du contrat de travail en raison des manquements graves de celui-ci à ses obligations. Théorie dite de la prise d'acte, arrêt Mocka de 2002. Un salarié prend acte du fait que le contrat est rompu car il estime que le salarié a manqué gravement à ses obligations principales. Puis va voir le CPH et dit requalification en licenciement qui est forcément sans cause réelle et sérieuse car employeur tranquilou a pas envoyé de lettre de licenciement.

    L'arrêt Mocka « même si en définitive les griefs invoqués ne sont pas fondés. »

    Arrêt 21 janvier 2003 SOGEPOST, Cour de cassation applique même solution aux salariés protégés.

    Nouveau mode de rupture, rien dans la loi, tout dans la Cour de cassation. Donc JURISPRUDENCE dite d'apaisement, 5 arrêts du 25 juin 2003 qui nous confirment :

    –que la prise d'acte de la rupture est réservée aux salariés, un employeur ne peut pas le faire

    –Arrêt cherche à responsabiliser le salarié. Quand un salarié prend acte de la rupture du contrat en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire les effets d'une démission.

    Solution consacrée et reprise aujourd'hui.

    I)Le temps des précisions

    Quels sont les manquements graves de l'employeur ? Non paiement des salaires / non-fourniture de travail / non-paiement systématique des heures supplémentaires / retard systématique dans paiement du salaire / modification unilatérale du contrat. Arrêt 5 mai 2010, modification unilatérale même avantageuse de la rémunération justifie une prise d'acte car modification du contrat. Toute pratique de harcèlement moral ou sexuel, arrêt février 2010 nécessite la prise d'acte. Pareil pour violences physiques ou morales,...

    Est ce que les griefs invoqués dans la lettre de prise d'acte fixent les termes du litiges ?

    Autrement dit un salarié peut-il se prévaloir de griefs non présent dans la lettre de prise d'acte ?

    Arrêt 29 juin 2005, les griefs invoqués dans la lettre de prise d'acte ne fixent pas les termes du litige.

    La rupture est immédiate, le contrat est rompu dès la présentation de la lettre à l'employeur. Et le salarié ne peut plus se rétracter unilatéralement sauf à se mettre d'accord avec l'employeur, arrêt 9 décembre 2009.

    L'employeur devra remettre les documents de rupture immédiatement ce qui donnent droit aux allocations chômage. L'employeur ne saurait cocher la case démission car pas démission.

    Section 6 : La démission du salarié

    Rupture unilatérale à l'initiative du salarié. Mode très courant plus de 15 000 / 16 000 démissions par an.

    3 Article dans le CT dont 2 qui ont trait simplement à l'hypothèse de la démission abusive. Donc rien dans la loi.

    La démission est la liberté. Pas le droit aux allocations chômage ni aux indemnisations de licenciement.

    Côté employeur c'est très avantageux. Pas de procédure / pas d'indemnité mais encore faut-il que ce soit une véritable démission.

    Paragraphe 1 – La notion de démission.

    A – Les conditions d'une véritable démission.

    Une volonté réelle de démissionner :

    → Pas de vice du consentement. Volonté libre, éclairée et sérieuse.

    Une volonté claire et non équivoque : une lettre de démission.

    → De rompre le contrat de travail. Il ne faut pas avoir de doute sur cette volonté. Une démission ne se présume donc pas vu qu'elle ne doit pas être équivoque. Un employeur ne saurait la déduire du seul fait que le salarié ne se présente pas sur son lieu de travail.

    → Dc pour l'employeur, il n'y a aucun autre moyen de rupture que le licenciement.

    → Alors même que l'employeur possède une lettre de démission, il faut être sur que le salarié ne démissionne pas parce qu'il y est contraint par le comportement de l'employeur.

    B – La remise en cause d'une fausse démission.

    La nullité de la démission :

    → Etant donné qu'il y a vice du consentement, la volonté n'étant pas réelle (dol, violence, contrainte, menace etc...). Cour de cassation 9 mai 2007.

    La requalification de la démission :

    → En cas de d'absence de volonté claire et non équivoque. Ex si le salarié envoi très rapidement une lettre de rétractation, l'employeur n'est pas tenu de l'accepter. En cas de refus, saisine du juge pour demander la requalification. Le délais d'envoi de la lettre de rétractation doit être bref (2-3 jours).

    → Si la lettre de démission est assortie de réserves, c à dire que dans le même courrier le salarié fait état de grief à l'encontre de l'employeur, alors cela va permettre de considéré que si le salarié a effectivement pris l'initiative de la rupture, en réalité elle est imputable à l'employeur ! Les manquements de l'employeur doivent cependant être assez grave (non paiement, retard, non fourniture, modification unilatérale du contrat de travail etc).

    → Cour de cassation, 9 mai 2007, il peut y avoir requalification alors même que la lettre de démission ne contient aucune réserve. Mais elle va subordonner cette requalification dès lors qu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission que celle-ci était équivoque à la date à laquelle elle a été donnée.

    → La démission va être requalifiée en prise d'acte, avec les régimes correspondants (voir cours semaine d'avant).

    Paragraphe 2 – Le régime de la démission.

    > Pas de formalisme ou procédure particulière pour la démission. Pas de motif à donner.

    > Il faut vérifier que la conv. Collective n'impose pas parfois une certaine procédure.

    > Mais 2 tempéraments.

    A – L'exécution d'un préavis.

    > Le préavis est la période pendant laquelle le contrat de travail va continuer de produire ses effets bien que l'une des parties ait notifié à l'autre son intention de le rompre.

    > Le salarié va être tenu d'effectuer ce préavis. Obligatoire.

    > S'agissant de la durée, il faut se tourner vers les conventiion ou accords collectifs. En pratique, la durée du préavis en cas de démission est d'une semaine pour un ouvrier, un mois pour les agents de maitrise et trois mois pour les cadres (voire 6mois pour les cadres supérieurs). A défaut de conv. Ou accords collectifs, la loi renvoi aux usages pratiqués dans la localité et dans la profession.

    → Le préavis prévu dans le contrat de travail n'est pas valable si l'accord ou la conv. Collective ne prévoit pas cette possibilité.

    > L'employeur peut dispenser son salarié de son préavis. Pas de préavis pour la salariée enceinte.

    B – La condamnation des démissions abusives.

    > Article 1237-2 et 1237-3 sur les abus de droit.

    → Une démission brusque et animée par l'intention de nuire à l'employeur. Idem pour la légèreté blâmable. Cour de cassation 1970, un mannequin démissionne le soir avant son défilé de mode pour aller défiler le lendemain chez un concurrent => Démission abusive.

    → D & I à l'encontre du salarié. Le nouvel employeur du salarié peut aussi être condamné si l'on prouve qu'il a provoqué cette rupture abusive.

    > Au moment de la rupture, l'employeur doit remettre au salarié une attestation de travail et attestation pôle emploi. En principe, la démission n'ouvre pas droit aux allocations chômages.

    Chapitre 2 – Le licenciement du salarié.

    > Le licenciement est un mode de rupture propre au CDI à l'initiative de l'employeur. pour le CDD, c'est la rupture anticipée.

    Section 1 – Les différents types de licenciement.

     

    > Licenciement pour fait personnel ( inhérent à la personne du salarié ) et licenciement pour motif économique.

     

    Paragraphe 1 – Le licenciement pour fait personnel

     

    A – Le motif de licenciement pour fait personne.

     

    1 - Exigence d'une cause réelle et sérieuse.

     

    Cause réelle :

     

    > La cause doit être existante, et non fictive.

     

    > Elle doit être exacte, c à dire qu'elle doit être le véritable motif du licenciement.

     

    > Cour de cassation indique que cette cause réelle doit être la cause objective, et ne pas résulter d'une appréciation subjective. La preuve doit pouvoir être rapportée en justice. Cette exigence emporte la suppression du motif de licenciement.

     

    Cause sérieuse :

     

    > Signifie d'une certaine gravité. Il faut donc une proportionnalité entre le manquement et la sanction. Le manquement doit être suffisamment grave, le trouble doit être important du fait du comportement du salarié, etc.

     

    2 – Les différents motifs de licenciement pour fait personnel.

     

    > Le fait peut être soit fautif soit non fautif. Cour de cassation, 23 septembre 2003, admet la possibilité de se prévaloir à la fois d'un fait fautif et d'un fait non fautif. Cependant on ne peut pas invoquer à la fois un motif personnel et un motif économique.

     

    a- En cas de fait fautif.

     

    > On parle de licenciement disciplinaire. Il faut donc prouver l'imputabilité du fait fautif au salarié licencié. Le fait ne doit pas déjà avoir été sanctionné (non bis in idem), et la faute ne doit pas être prescrite. De même, le licenciement doit être notifié dans un délais maximum d'un mois. Il faut une cause réelle et sérieuse.

     

    → S'agissant d'une faute, cela signifie qu'une faute simple ne suffira pas.

     

    → Il y a une hiérarchie. Au dessus de la faute sérieuse, il y a la faute grave, c à dire la faute qui rend impossible le maintien du contrat travail ou la présence du salarié dans l'entreprise même pendant la période de préavis. Cour de cassation 27 septembre 2007 ne fait plus de référence expresse à une dispense de préavis. Donc la faute grave est alors celle qui emporte le départ immédiat du salarié.

     

    Cour de cassation 29 septembre 2008, en cas de faute grave, la procédure de licenciement doit être mise en route immédiatement ou restreint après la faute grave. Cependant ce délais peut être assouplis quand des vérifications sont nécessaires.

     

    En cas de faute grave, le salarié n'exécute pas son préavis et perd son droit à l'indemnité de licenciement. IL n'aura le droit qu'à l'indemnité compensatrice de congés payés. Cour de cassation accepte qu'un employeur verse l'indemnité de préavis.

     

    → Au dessus de la faute grave, il y a la faute lourde. C'est la faute qui suppose l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise. Aucune indemnité d'aucune forme, même de congés payés. Cette faute permet d'engager la responsabilité civile vis à vis de son employeur à raison des faits dommageables commis dans l'exercice de ses fonctions. La faute lourde ne se confond pas avec le délit intentionnel du délit de vol.

     

    Cour de cassation 6 mars 2007, vol de lunette de 33 euros, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse car personne sans casier disciplinaire.

     

    Constitue une faute qui justifie le licenciement :

     

    > Insubordination constitue une cause réelle et sérieuse. Peut être une faute grave en cas de réitération.

     

    > Refus de se soumettre à des mesures de sécurité,

     

    > Violences physiques ou verbales. Peut être une faute grave.

     

    > Alcool et/ou drogues au travail. Faute sérieuse, voire faute grave en raison des responsabilités ou des enjeux.

     

    > Faute professionnelle, manquement à une obligation essentielle du contrat de travail. Appréciation in concreto.

     

    > Harcèlement moral ou sexuel. Nécessairement constitutif d'une faute grave.

     

    > Incompatibilité d'humeur doit être corroborée par des faits objectifs imputables au salarié pour constituer une cause de licenciement.

     

    b- Fait non fautif du salarié.

     

    > Ce qui va justifier le licenciement, se sont les conséquences objectives en ayant résulté pour l'entreprise, et non le fait lui même.

     

    > Par exemple, on ne licencie pas un salarié du fait de sa maladie, mais des conséquences objectives en résultant pour l'entreprise.

     

    → Cour de cassation 8 avril 2009, deux conditions doivent être expressément mentionnées : perturbations graves du bon fonctionnement de l'entreprise et que ces perturbations entrainent la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif du salarié.

     

    > En cas d'inaptitude physique du salarié, possibilité de licenciement, car c'est une dérogation à l'interdiction de licencier en raison de l'état de santé du salarié.

     

    → pour que cette dérogation joue, l'inaptitude doit être constaté par un médecin du travail. Le médecin doit rendre 2 avis espacés d'au moins 15 jours. De même, l'employeur doit absolument tenter de reclasser le salarié inapte à son emploi, sur un emploi équivalent, et en tenant compte des prescriptions du médecin du travail. Le salarié n'exécutant pas son travail, l'employeur a un mois soit pour reclasser le salarié soit pour le licencier, et passé ce délais, l'employeur est tenu de reprendre le paiement des salaires. Tt licenciement déclaré en violation de ces règles est déclaré nul.

     

    > En cas d'insuffisance professionnelle, qui ne relève pas du droit disciplinaire. Il ne faut pas constater l'incompétence trop tôt, ni trop tard. Il faut vérifier que l'employeur n'a pas sa part de responsabilité dans l'insuffisance professionnelle (formation du salarié?).

     

    > pour la non atteinte des objectifs, la Cour de cassation estime que cela ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement. Les juges doivent rechercher si cette non atteinte résulte soit d'une faute imputable au salarié (fait fautif) soit d'une insuffisance professionnelle du salarié. Les objectifs imposés doivent être réalistes. La non atteinte ne doit pas non plus être imputable à l'employeur.

     

    > Cour de cassation 1990, la perte de confiance ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement. Il ne peut résulter que sur les faits objectifs qui ont provoqué cette perte de confiance.

     

    > En cas d'accident du travail ou maladie professionnelle, le licenciement ne peut être prononcé que pour une faute grave ou pour impossibilité de maintenir le contrat pour motif étranger à l'accident. Idem pour la salariée enceinte (+ les 4 semaines qui suivent son congé maternité, et pendant ce congé maternité, voir dessus). Un acte préparatoire au licenciement ne peut être accomplis pendant le congé maternité (15 septembre 2010).

     

    B – La procédure de licenciement pour fait personnel.

     

    1 – Convocation du salarié à un entretient préalable.

     

    > Formalités substantielles. Obligatoire, même si le salarié est en Arrêt maladie.

     

    > Doit émaner de l'employeur ou de son représentant. Il faut indiquer qu'un licenciement est envisagé. Les reproches ou les motifs n'ont pas à être indiqué dans la convocation.

     

    Mention obligatoire : la possibilité pour le salarié de se faire assister par toute personne appartenant au personnel de l'entreprise (s'il existe des représentants du personnel). S'il n'existe pas de représentants du personnel, le salarié peut se faire assisté soit par un autre salarié, soit par un conseiller extérieur (figurant sur une liste préfectorale, visible à la mairie ou à la section de l'inspection du travail dont relève l'entreprise).

     

    → L'employeur doit indiquer l'adresse de cette mairie et le cette section ! Vice de procédure !

     

    > Date et lieu de l'entretient dans la convocation. La loi impose un délais minimum de 5 jours ouvrables entre la convocation et la date fixée pour l'entretient. Cour de cassation précise que ce sont des jours pleins et entiers. Délais d'ordre public auquel le salarié ne peut renoncer. La convocation doit avoir lieu durant le tps de travail et au siège social de l'entreprise en principe.

     

    > Il peut y avoir une mise à pied conservatoire, c à dire une suspension du contrat de travail mais uniquement pendant le tps de la procédure. On ne conçoit cette mise à pied que pour un licenciement pour faute grave. Mais Cour de cassation 3 février 2010 dit que cette mise à pied n'est pas réservée pour un licenciement disciplinaire. Une rémunération n'est pas due dans la seule hypothèse ou au final c'est un licenciement pour faute grave qui est prononcé.

     

    > Durant l'entretient, il faut lui exposer les griefs et recueillir ses explications. La présence du salarié n'est pas obligatoire, mais son abs ne fait pas obstacle au suivit de la procédure. Un employeur ou se représentant peut se faire assister, à condition que cela n'aboutisse pas à détourner l'entretient de son objet (Cour de cassation 2008/2009), dc pas par un trop grand nombre de personne ni par un témoin à charge.

     

    2 – La notification du licenciement.

     

    > Lettre de licenciement est la pièce maitresse. Cour de cassation dit que la lettre de licenciement fixe les termes du litiges.

     

    → L'employeur est lié par les motifs qui figurent dans la lettre, il ne pourra pas en ajouter d'autres.

     

    > La notification doit se faire uniquement par écrit, soit lettre simple soit lettre R/AC.

     

    > En cas de licenciement disciplinaire, l'employeur a un mois pour envoyer la lettre à compter de la date de l'entretient (ou du nouvel entretient à la date demandée par le salarié).

     

    > La loi impose un délai de réflexion de 2 jours ouvrables à compter de la date prévue pour l'entretient.

     

    > Les motifs doivent être exposés dans cette lettre. L'abs de motifs dans la lettre rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse, même si on peut les prouver. Et l'imprécision d'un motif équivaut à l'abs de motif !

     

    > La date de rupture de contrat de travail se situe à la date de notification (théorie de l'émission).

     

    Paragraphe 2 – Le licenciement pour motif économique.

     

    > Peut être collectif. Fait intervenir le Conseil d’Etat et l'inspection du travail.

     

    A – Les exigences communes aux différents types de licenciements économiques.

     

    1 – L'exigence d'une cause réelle et sérieuse.

     

    > Article 1233-3. Le licenciement doit être justifié par « les mutations technologiques » et les « difficultés économiques »

     

    → Ces difficultés économiques doivent être réelles et sérieuses. Quand l'entreprise appartient à un groupe, ces difficultés doivent s'apprécier au niveau du secteur d'activité auquel elle appartient à l'intérieur du groupe.

     

    > La cessation totale d'activité, si elle n'est pas imputable à l'employeur, permet ce licenciement économique.

     

    > Les licenciements pour restructuration (Arrêt Thomson, 5 avril 1995) « pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise » sont admis. On peut donc licencier même si l'on est pas en restructuration économique. Deux arrêts du 11 janvier 2006, Pages jaunes, « répond au critère de sauvegarde de la compétitivité la réorganisation mise en oeuvre pour prévenir des difficultés liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l'emploi, sans être subordonnée à l'existence de difficultés économiques à la date du licenciement ».

     

    → Licenciement prévention.

     

    > Cette cause réelle et sérieuse comprend aussi un élément matériel, à savoir les conséquences sur l'emploi du salarié. La loi reconnaît trois cas.

     

    → Suppression de l'emploi du salarié.

     

    → Transformation de l'emploi

     

    → La modification refusée par le salarié d'un élément essentiel de son contrat de travail.

     

    > Ces conséquences sont appréciées au niveau de l'entreprise.

     

    > Les deux composantes (motif éco + conséquence sur l'emploi) doivent être mentionnés dans la lettre de licenciement, sans quoi c'est un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

     

    2 – Des obligations spécifiques.

     

    Obligation d'adaptation et de reclassement. 1134 al 3 Code civil.

     

    > Arrêt Expovit, 1992. La Bonne foi dans l'exécution du contrat de travail se traduit par l'obligation d'adapter le salarié à l'évolution de son emploi (le former).

     

    → Article 1233-4 Code du Travail.

     

    > Avant de licencier, l'employeur doit tout mettre en oeuvre pour tenter de reclasser le salarié.

     

    → 1233-4 Code du Travail. C'est une obligation antérieure à la notification du licenciement. Cet article vise le reclassement à l'intérieur de l'entreprise mais aussi dans les autres Sté du groupe auquel elle appartient (même à l'étranger). A défaut, le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse.

     

    → Cette obligation doit être exécutée de bonne foi, et joue quelque soit la taille de l'entreprise ou quelque soit le nombre de salariés licenciés, même s'il y a par ailleurs un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE).

     

    Loi 18 mai 2010, dans l'hypothèse d'un reclassement à l'étranger, l'employeur doit demander au préalable au salarié si il est d'accord pour recevoir des offres de reclassement à l'étranger. Le salarié doit présenter ses restrictions éventuelles quant au salaire ou à la localisation.

     

    → Le salarié possède 6j pour répondre, et l'employeur fera ensuite les offres écrites et précises et personnelles en considération de cette réponse.

     

    Ordre des licenciements.

     

    > L'employeur va devoir justifier de critères ayant déterminé l'ordre des licenciements. Cela vaut aussi bien pour un licenciement collectif qu'individuel.

     

    > Si la convention. Collective prévoit les critères, l'employeur doit s'y conformer. Sinon, l'employeur peut arrêter ces critères, après consultation du CE, à condition aussi de prendre en compte les critères légaux à savoir les charges de familles, ancienneté, caractéristique sociale rendant la réinsertion professionnelle difficile (age, handicap..) et les qualités professionnelles.

     

    → Ces critères ne peuvent être exclus, par contre ils peuvent être pondérés. Arrêt 19 mai 2010, Cour de cassation accepte qu'au titre des qualités professionnelle l'on puisse prendre en compte les sanctions disciplinaires déjà prononcées contre le salarié.

     

    Ces critères doivent être portés à la connaissance du salarié à condition qu'il en fasse la demande. Il a 10j pour le faire à compter du moment ou il a quitté son emploi. L'employeur a 10 jours pour lui répondre.

     

    > En cas de non respect des critères, Cour de cassation 20 janvier 1998, cela ne rend pas pour autant le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cela donne droit à réparation du préjudice.

     

    La priorité de ré embauchage.

     

    > Article 1233-45. Tout salarié licencié pour motif économique bénéficie de cette priorité de ré embauchage pendant 1an. Il appartient au salarié de demandé de bénéficier de cette priorité. L'entreprise doit alors lui offrir par priorité ts les postes disponibles correspondant à sa qualification ou celle nouvellement acquise à  condition qu'il en ait informé l'entreprise et qui font l'objet d'une procédure de recrutement externe.

     

    → Le non respect de cette priorité donne droit à une indemnisation d'au moins 2 mois de salaire si l'entreprise a plus de 10 salarié et que le salarié avait au moins 2 ans d'ancienneté.

     

    Les mesures d'accompagnement.

     

    > Ces mesures ont vocation à jouer après le licenciement.

     

    > La CRP, convention de reclassement personnalisée. Ce sont des aides destinées à favoriser un reclassement accéléré après rupture du contrat.

     

    → Soutient psychologique, aide à l'orientation professionnelle, suivis personnalisé au pole emploi, suivis de validation des compétences, formation.

     

    → Ces aides doivent être proposées par écrit au salarié, qui dispose d'un délais de 21j de réflexion.

     

    L'intérêt de la CRP est surtout financier, car pendant ce laps de tps de 12 mois, le salarié va percevoir si il a au moins 2 ans d'ancienneté une allocation spécifique qui correspond à 80% de son salaire (pendant 8mois) et 70% pendant les 4 derniers mois.

     

    En revanche, le salarié ne perçoit pas l'indemnité compensatrice de préavis.

     

    > La loi dit qu'en cas d'acceptation de la CRP, le contrat est réputé conclus d'un commun accord. Mais la Cour de cassation dit que pour autant, le salarié ne perd pas le droit de contester la réalité du motif économique, ce qui oblige l'employeur à communiqué le motif économique au plus tard au moment de l'acceptation de la CRP.

     

    B – Les procédures propres aux différents types de licenciements économiques.

     

    1 – Licenciement individuel pour motif économique.

     

    > Procédure très voisine du licenciement individuel pour fait personnel.

     

    → Convocation / entretient / notification.

     

    > Le délais entre l'entretient et la notification est de 7j ouvrables pour un non cadre, et 15j ouvrables pour un cadre.

     

    > Il faut une information de l'inspection du travail, qui doit travailler dans les 8j de l'envoi des lettres de licenciement.

     

    2 – Licenciement collectif pour motif économique.

     

    > Différence entre le petit et le grand licenciement collectif, selon que l'employeur envisage ou non de procéder au licenciement d'au moins 10 salariés sur 30 jours.

     

    > Disposition spéciale pour éviter les licenciements fractionnés sur 3 mois. Si l'employeur a licencié 10 salariés, tout nouveau licenciement dans les 3 mois suivant relèvera de la procédure lourde.

     

    > Quand une entreprise a procédé au cours d'une même année civile à plus de 18 licenciements économique, tout licenciement économique dans les 3 mois suivant la fin de cette année relèvera de la procédure lourde.

     

    Petits licenciement collectifs. De 2 à 9 salariés sur 30 jours.

     

    > Consultation obligatoire des Délégués du Personnel et Comité d’Entreprise. Double consultation du Comité d’Entreprise à défaut des Délégués du Personnel.

     

    > Entretient préalable avec le salarié + Notification de la lettre de licenciement, 7 jours ouvrables.

     

    > Information de l'administration du travail dans les 8j.

     

    Grands licenciements collectifs. Au moins 10 salariés sur 30j.

     

    > Il s'agit d'une entreprise ayant au moins 50 salariés.

     

    > Il faut au moins 2 réunions voire 3 réunions avec les Délégués du Personnel et Comité d’Entreprise, qui peut demander l'aide d'un expert comptable.

     

    > L'administration du travail est informée tout au long de la procédure, et il faut lui notifier dès le début le projet de licenciement.

     

    > Obligation d'établir un Plan de Sauvegarde de l’Emploi.

     

    → Il s'agit d'éviter les licenciements, d'en limiter le nombre, et pour ceux dont le licenciement ne peut être éviter, le Plan de Sauvegarde de l’Emploi va intégrer un plan de reclassement (interne, externe), des aides financières, aides à la mobilité géographique, aides à la création d'entreprises, aides à des actions de formation etc..

     

    > Le plan est communiqué au Comité d’Entreprise ou à défaut aux Délégués du Personnel. Il est contrôlé par le Comité d’Entreprise, qui va aussi formuler des propositions que l'employeur doit étudier.

     

    → Obligation de l'employeur de consultation des Comités d’Entreprise ou Délégués du Persp,,em sous peine de référé à fins de suspendre la procédure. Idem si l'employeur modifie le Plan de Sauvegarde de l’Emploi.

     

    > L'administration du travail doit avoir le projet du Plan de Sauvegarde de l’Emploi et toutes ses modifications. SI elle le juge insuffisant, elle dresse un constat de carence communiqué au Comité d’Entreprise.

     

    > Les salariés sont informés par le biais des représentants ou par voie d'affichage.

     

    Quid des sanctions en cas d'insuffisance ou d'absence de Plan de Sauvegarde de l’Emploi ?

     

    > Juge peut être saisi par le Comité d’Entreprise, syndicats, mais aussi par les salariés à titre individuels. dans cette dernière hypothèse, le délais de prescription n'est que de 12 mois à compter du licenciement, ou de la dernière réunion pour le Comité d’Entreprise.

     

    > Si le juge est d'accord, la procédure est nulle et de nul effet. Il faut donc tout recommencer depuis le début.

     

    → Cour de cassation 13 décembre 1997, affaire Samaritaine, « les licenciements eux même sont nuls ». le salarié peut donc redemander sa réintégration, sauf fermeture entre tps de l'établissement ou également en cas d'abs d'emploi disponible.

     

    → Lorsqu'il ne demande pas sa réintégration, il a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à 12 mois de salaire.

     

    Section 2 – Les suites d'un licenciement

     

    Paragraphe 1 – la mise en oeuvre de la rupture.

     

    A – les modalités de la rupture.

     

    1 – Le préavis.

     

    L'inexécution du préavis.

     

    > Le salarié peut avoir perdu le droit au préavis (faute grave/lourde).

     

    > En dehors de cette hypothèse, l'employeur peut dispenser le salarié d'effectuer son préavis, mais va être payé comme s'il l'effectue. Durant cette période, il ne doit subir aucune modification de son contrat, et doit percevoir sa rémunération sans restriction.

     

    → A ne pas confondre avec l'hypothèse ou c'est le salarié qui demande d'être dispensé de son préavis. Il ne touche dans ce cas aucune indemnité compensatrice de préavis. Si le salarié refuse d'exécuter son préavis, il peut être condamné à des DOMMAGES ET INTÉRÊTS.

     

    2 – La remise de documents.

     

    Le certificat de travail : Article 1234-10-9, même en cas de démission l'employeur doit remettre au salarié ce document. Obligatoire quelque soit les motifs de rupture du contrat de travail. Cela permet au salarié d'attester qu'il est libre de tout emploi.

     

    → Il faut indiquer la date d'entrée et de sorties, les fonctions exercées et le nombre d'heures de droits individuelles à la formation. Il n'y a pas de mentions négatives.

     

    → JURISPRUDENCE constante, ce certificat n'a pas a être envoyé. C'est le salarié qui doit venir le chercher.

     

    L'attestation pole emploi : attestation permettant au salarié de faire valoir ses droits éventuels à l'allocation chaumage. Cette attestation est à remplir par les employeurs.

     

    Le reçu pour solde de tout compte : N'a pas de caractère obligatoire. La signature de ce reçu a aujourd'hui une certaine valeur libératoire pour l'employeur. Le salarié ne peut donc plus contester le versement des sommes qui y sont mentionnées passé un délais de 6 mois. Ce document doit être établi en deux exemplaires. Et il faut un détail précis des sommes versées pour qu'il y ait une valeur libératoire.

     

    B – Les indemnités de rupture.

     

    1 – L'indemnité compensatrice de préavis.

     

    > Elle sera due lorsque le salarié n'effectue pas son préavis parce qu'il en a été dispensé par l'employeur.

     

    2 – Indemnité compensatrice de congés payés.

     

    > Correspond aux jours de congés acquis mais non utilisés au moment de la rupture du contrat de travail.

     

    3 – Indemnité de licenciement.

     

    > N'est pas due en cas de faute grave ou lourde. pour y avoir droit, il faut une ancienneté minimale d'au moins 1 an.

     

    > Elle correspond à 1/5eme de mois de salaire par année d'ancienneté.

     

    > On y ajoute 2/15eme de mois de salaire par année d'ancienneté au dela de 10ans.

     

    Paragraphe 2 – La contestation de la rupture.

     

    A – La contestation judiciaire.

     

    1 – Les modalités de l'action.

     

    La règle de la preuve.

     

    > Pèse sur le demandeur, bien qu'en pratique très atténuée car le salarié conteste la réalité et le sérieux alors que l'employeur va justifier le motif qui apparaît dans la lettre de licenciement. Donc les deux parties vont alléguer des arguments au juge.

     

    → Article 1235 al 1 « le juge forme sa conviction aux vues des éléments fournis par les parties ». Al 2 « si un doute subsiste, il profite au salarié ».

     

    > pour être recevable, la preuve doit avoir été obtenue de manière licite et loyale.

     

    Les délais de prescription.

     

    > pendant longtemps, le délais de prescription de contestation d'un licenciement était le délais de droit commun, à savoir 30ans.. Toutes les actions relatives au salaire étaient de 50ans !

     

    > Depuis loi 17 juin 2008, le délais de droit commun est de 5ans.

     

    → Le salarié a donc 5ans pour contester son licenciement et les salaires.

     

    → Idem en matière de discrimination.

     

    > Exception, Article 1235-7 qui a trait au licenciement pour motif économique. Loi vise les actions pour contester la régularité et la validité d'un licenciement pour motif économique. dans ce cas, le délais est d'un an à compter de la notification du licenciement et sous condition que ce délais dérogatoire soit mentionné dans la lettre.

     

    → Cour de cassation 15 juin 2010 dit que ce délai d'un an n'est applicable qu'aux contestations susceptibles d'entrainer la nullité de la procédure de licenciement collectif pour motif économique en raison de l'abs ou de l'insuffisance du Plan de Sauvegarde de l’Emploi.

     

    2 – L'issue de l'action.

     

    Le licenciement est déclaré irrégulier et/ou sans cause réelle et sérieuse :

     

    > Le salarié va donc invoquer soit un vice de procédure ou un vice de fond.

     

    > La loi met en place des critères pour calculer les indemnités.

     

    → Ancienneté du salarié (+ ou – de 2ans), l'effectif de l'entreprise ( + ou – 10 salariés ).

     

    * Si le salarié a plus de 2ans d'ancienneté et l'entreprise a plus de 10 salariés, s'il s'agit d'un vice de procédure (Art. 1235-2), l'indemnité ne peut être supérieure à 1mois de salaire. S'il s'agit d'un vice de fond (sans cause réelle sérieuse), l'indemnité ne peut être inférieure à 6 mois de salaire.

     

    → dans ce cas de figure, Cour de cassation considère qu'il ne peut pas y avoir de cumul des deux indemnités.

     

    * Si l'une des deux conditions n'est pas remplie, Article 1235-5, l'indemnisation est fonction du préjudice subit.

     

    > dans la première hypothèse, Si l'on est coté entreprise, si le licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse, elle devra rembourser à pole emploi les allocations chaumage versées dans la limite de 6 mois.

     

    > Le défaut de mention sur le droit à être assisté par un conseiller du salarié, le texte renvoi à l'article 1235-2.

     

    → Mais revirement Cour de cassation 5 février 2003, le renvoi ne joue pas pour le vice du procédure et donc le salarié n'a droit qu'a 1 mois de salaire au plus.

     

    Le licenciement déclaré nul :

     

    > Deux grandes hypothèses de nullité :

     

    → Quand la loi le prévoit, comme par ex. violation du statut d'un salarié protégé (Délégué du Personnel, Délégué Syndical, conseillé du salarié),

     

    → Licenciements discriminatoires, lors de la suspension d'un contrat de travail, lors de la maternité, absence ou insuffisance du Plan de Sauvegarde de l’Emploi.

     

    → Nullité d'un licenciement lorsqu'il y a violation d'une liberté fondamentale alors même que la loi ne le prévoit pas.

     

    > dans cette hypothèse, le salarié peut demander sa réintégration, qui s'impose à l'employeur sauf si elle est impossible. Si il ne demande pas sa réintégration, il a droit aux indemnités de ruptures (ci dessus) et à une indemnité réparant le préjudice né du caractère illicite du licenciement. Cour de cassation précise que cette indemnité ne peut être inférieure à 6 mois de salaire quelque soit l'ancienneté du salarié ou l'effectif de l'entreprise.

     

    B – L'issue transactionnelle. Article 2044 Code civil

     

    > La transaction empêche la contestation du licenciement en justice. C'est un contrat de droit commun, par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naitre.

     

    1 – Les conditions de validité d'une transaction.

     

    > Sans être requis ad validitatem, un écrit est nécessaire à fin de preuve.

     

    > Le salarié doit connaître les motifs du licenciement. Cour de cassation 14 juin 2006, une transaction ne peut valablement être conclue que lorsque le salarié a eu connaissance effective des motifs de licenciement et notamment par le fait qu'il a pris connaissance de la lettre de licenciement par réception de celle ci et non par la simple présentation.

     

    > Il faut des concessions réciproques. Coté employeur, il va versé une indemnité transactionnelle (non imposable et non chargée). Coté salarié, il va renoncé à toute action judiciaire en contestation de son licenciement.

     

    > C'est un contrat de droit commun, les vices du consentement s'appliquent donc.

     

    2 – Les effets de la transaction.

     

    > La transaction, Article 2052 Code civil, a autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elle ne peut donc plus être contestée par les parties, sauf une demande en nullité ou une action en résolution pour inexécution.

     

     

     

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