• Cours de Droit du travail et NTIC

    DROIT DU TRAVAIL ET NTIC

       Ce cours de droit du travail appliqué aux Nouvelles Technologies de l'Information et de la communication a pour objet d'étudier deux domaines juridiques en plein bouleversement. Chacun tâtonne (employeur, salarié, syndicaliste, juge, universitaire) et a aussi le sentiment de participer à l’élaboration de cette branche d’un droit en devenir, le droit des NTIC, lui aussi tâtonnant sinon parfois surprenant, mais essentiel pour l’avenir de notre société quand on prend conscience des changements majeurs que les NTIC ont apportée depuis dix ans à notre vie quotidienne, professionnelle et personnelle.

    Les nouvelles technologies de l’information et de la communication ont envahi nos vies privées et professionnelles. Ainsi, la relation de travail telle qu'elle a été perçue depuis le XIXe siècle s’est vue sérieusement modifiée. L’évolution des méthodes de travail laisse aux salariés « plus de marges de manœuvre et de moyens pour exécuter la tâche qui leur est allouée, mais celles-ci s’avèrent en même temps contrecarrées pas un contrôle élargi de la part de leur employeur »[1]. Télétravail, cybersurveillance, collecte et transmissions de données personnelles,… posent des questions nouvelles auxquelles le droit du travail n’a pas toujours de réponse adaptée et immédiate. Les NTIC ne constituent certes pas une branche autonome du droit du travail mais appellent une certaine adaptation de celui-ci en permettant un équilibre entre les intérêts tant de l’entreprise que des salariés[2].

    Afin d’analyser ces bouleversements nous reprendrons la division classique, propre au droit du travail, puisque les nouvelles technologies touchent les relations individuelles du travail (première partie) mais s’immiscent également dans les relations collectives (deuxième partie).

     

     

    Résultat de recherche d'images pour "ntic droit"

    PARTIE PRÉLIMINAIRE : la Cybersurveillance du salarié sur son lieu de travail


    La protection de la vie privée du salarié sera atténuée sur son lieu de travail, mais le respect de sa vie privée continuera à exister.

    Le caractère professionnel fait, en effet, disparaître certains éléments de protection, mais en aucun cas l’ensemble.

    Les mesures de restrictions de la liberté d’expression mises en place par l’employeur devront être proportionnées au but poursuivi et fondées sur des motifs pertinents et suffisants.

    Un arrêt du 6 décembre 1992 a souligné que le droit au respect de la vie privée n’a aucune raison de principe de ne pas s’appliquer aux activités professionnelles ou commerciales.

    C’est aux juridictions (cf. tribunaux) qu’il appartiendra de contrôler, à postériori, les

    éventuelles atteintes aux droits qui découleront de ce qu’aura mis en place le salarié.

    Une interdiction absolue d’usage non professionnel des ordinateurs et des réseaux serait irréaliste et le plus souvent inopportune, en tout cas inconciliable avec l’évolution des comportements.

    Dans ce domaine, l’arrêt dit Nikon du 2 octobre 2001 s’avère être un arrêt fondateur par rapport à cette problématique : il pose les fondements des restrictions au pouvoir de l’employeur.

    « Le salarié a droit même au temps et au lieu de travail au respect de sa vie privée, celle-ci implique en particulier le secret des correspondances. L’employeur ne peut dès lors, sans violation de cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçu par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur ».

     

    A. La question du contrôle des mails et des documents créés par le salarié

    L’envoi d’un message électronique par une personne à une autre personne, constitue, par principe, une communication privée.

    La démarche consistant pour l’employeur à effectuer des manœuvres nécessaires pour pénétrer dans la messagerie privée de son salarié caractérise donc le détournement de correspondance visé par le Code pénal.

    Concernant la messagerie professionnelle du salarié, tout dépendra du nom sous lequel le fichier a été enregistré.

    En règle générale, lorsqu’un salarié crée un fichier à partir de l’ordinateur mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail, ledit fichier est présumé avoir un caractère professionnel. Cela signifie que l’employeur est en droit de l’ouvrir et de le consulter hors la présence du salarié.

    Cette prérogative résulte du pouvoir de direction de l’employeur qui est en droit de consulter l’activité de ses salariés pendant leur temps de travail.

    1. Quelles sont les conditions d’accès aux fichiers personnels du salarié ?

    Le respect de la vie privée du salarié implique que certains fichiers stockés sur l’ordinateur ne peuvent être librement consultés par l’employeur.

    C’est le cas des fichiers ou des e-mails signalés comme étant « personnels et privés ». (Cass, soc, 2 octobre 2001 dit arrêt Nikon).

    L’important est que le nom du fichier choisi par le salarié ne laisse planer aucun doute sur le caractère « privé » du document.

    Dans cette hypothèse, celle où le caractère privé du mail ou du document ressort de son objet ou de son titre, l’employeur pourra, par exception, y accéder pour 3 raisons :

    a)en cas de risque ou d’événement particulier (pour l’entreprise)

    b)en présence du salarié,

    c)ou lorsque ce dernier a été « dument appelé », c’est-à-dire convoqué en vue de l’ouverture du fichier mais qu’il n’est pas venu.

    Les tribunaux sont très stricts concernant l’appellation des fichiers que le salarié veut protéger du regard de l’employeur.

    En effet, dans un arrêt du 10 mai 2012 (Cass, soc, 10 mai 2012), la Cour de cassation a jugé que l’intitulé « mes documents » ne conférait pas un caractère personnel au fichier stocké sur l’ordinateur professionnel du salarié, de sorte que l’employeur avait le droit de le consulter. De la même manière, un dossier

    comportant comme titre les initiales du salarié « JM », ou son prénom « Alain », n’ont pas été considérés comme suffisants pour donner au fichier un caractère privé.

    Plus récemment, dans une affaire où un salarié avait pensé pouvoir interdire l’intégralité de l’accès de son disque dur à l’employeur en renommant le disque « D :

    / données personnelles », la cour de cassation a jugé qu’une telle dénomination ne pouvait conférer un caractère personnel à la totalité des données contenues sur le disque dur (Cass, soc, 4 juillet 2012). En conséquence, si un salarié est autorisé à stocker des dossiers « personnels » sur son disque dur, ce dernier ne peut s’arroger l’exclusivité de l’accès au disque dur au motif de l’avoir renommé « données personnelles ».

    B. Réglementation spécifique aux moyens de contrôle de l’activité internet du salarié

    En vertu de son pouvoir de direction, l’employeur peut décider de limiter l’utilisation d’internet et notamment des réseaux sociaux à partir des outils informatiques mis à la disposition du salarié par l’entreprise à la condition que cette limitation soit proportionnée au but recherché.

    Par exemple, dans certains cas, des restrictions voire une interdiction d’utiliser des réseaux sociaux pourront être décidées par l’entreprise pour des raisons de sécurité.

    L’employeur a également le droit, pour autant que les instances représentatives du personnel aient été informées et consultées sur l’existence et la mise en œuvre des dispositifs de contrôle, de contrôler l’activité de ses salariés pendant leur temps de travail.

    Ce contrôle pourra avoir pour objet de déceler d’éventuels comportements fautifs ou illicites des salariés qui pourraient avoir pour conséquence d’engager la responsabilité de l’entreprise.

    Il faut néanmoins que l’employeur :

    1.prenne des mesures proportionnées au but recherché du point de vue des droits des personnes et des libertés individuelles (article L. 1121-1 du Code du travail);

    2.informe et consulte le comité d’entreprise, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l'entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un

    contrôle de l'activité des salariés (article L. 2323-32 du Code du travail)

    Le Comité d’entreprise doit être consulté sur les mutations technologiques, et doit être informé, préalablement à l’introduction dans l’entreprise de traitements automatisés de gestion du personnel, mais aussi à la mise en œuvre dans l’entreprise de moyens ou de techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés.

    3.informe préalablement les salariés de l’existence, des modalités, de la finalité du dispositif de contrôle, de la durée de conservation ou de sauvegarde des données de connexion et des conséquences éventuelles (par exemple,

    sanctions disciplinaires).

    Cela résulte des dispositions prévues par l’article L. 1222-4 du Code du travail et par la loi relative aux fichiers, à l’informatique et aux libertés du 6 janvier 1978 modifiée;

    4.réalise les formalités préalables nécessaires au titre de la loi du 6 janvier 1978 relative aux fichiers, à l’informatique et aux libertés modifiée (déclaration normale ou simplifiée des fichiers constitués à l’aide de l’outils de contrôle)

    Application pratique de ces différentes règles en matière de cybersurveillance des salariés

    En cas de non-respect des règles énoncées précédemment, la preuve obtenue par le dispositif de contrôle ne pourra pas être utilisée en cas de litige avec le salarié sauf en matière pénale. Il sera impossible de licencier valablement un salarié pour une raison obtenue grâce à l’un des moyens techniques ne respectant pas les règles précitées. Le licenciement éventuel pourra être considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse.

    À noter, par ailleurs, que l’entreprise ne pourra pas contrôler les équipements personnels des salariés.

    Désormais le droit social a intégré les enjeux de l’utilisation de l’outil internet au sein de l’entreprise.

    La CNIL admet que l’entreprise mette en place des dispositifs de filtrages de l’accès à certains sites Internet via le réseau de l’entreprise, y compris par des pare-feux.

    Cela peut permettre de régler par anticipation un certain nombre de difficultés.

    Il faut cependant respecter les procédures de déclaration à la CNIL.

    Un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 6 mars 2007 a eu l’occasion d’établir que l’utilisation par un salarié de l’accès à internet de l’entreprise, à des fins non professionnelles, pour visiter des sites prohibés constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

    L’employeur est autorisé, compte tenu du fait que les connexions à internet du salarié sont présumées avoir un caractère professionnel, à rechercher celles-ci de façon à les identifier et ce, que le salarié soit ou non présent.

    Un salarié a vu, le 21 septembre 2011, la Cour de cassation confirmer son licenciement pour faute grave au motif qu’il avait utilisé un logiciel de suppression des fichiers temporaires et autres cookies de son ordinateur professionnel afin de cacher à son employeur le fait qu’il naviguait sur une multitude de sites « d’activités sexuelles et de rencontres ».

    La possibilité qui est offerte à l’employeur de contrôler les connexions de ses salariés peut ainsi l’amener à sanctionner légitimement l’usage abusif d’internet, à des fins non professionnelles, qu’il soit caractérisé par sa durée ou par son objet.

    Rappelons qu’il faudra toutefois que l’employeur ait pris le soin d’informer et consulter les représentants du personnel des moyens de contrôle qu’il entend mettre en place, qu’il en ait informé les salariés individuellement et qu’il ait procédé aux formalités de déclarations adéquates auprès de la CNIL.

    C.La mise en place d’une charte informatique

    La charte informatique va pouvoir préciser les conditions dans lesquelles l’employeur va pouvoir réclamer l’accès aux données.

    La charte renforcera la légitimité de l’intervention de l’employeur et la force des contraintes susceptibles d’être imposées au salarié.

    D’ou la nécessité de développer des chartes informatiques dans les entreprises.

    Par ailleurs la jurisprudence a établi que le non respect de la charte informatique peut être constitutif d’une faute grave justifiant le licenciement et rendant impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis.

    Ces chartes ne sont pas obligatoires au sein d’une entreprise.

    Aucun texte n’impose l’adoption dans l’entreprise de règles d’utilisation des technologies de l’information et de communication.

    La charte constitue néanmoins un instrument efficace de sécurisation de l’entreprise, de prévention, de sensibilisation et de responsabilisation des salariés. Les entreprises s’engagent de plus en plus régulièrement dans des démarches de ce type. Cependant, la mise en place d’une charte implique une mobilisation et la conduite collective de travaux au sein de l’entreprise (rédaction, adoption, évolutions du contenu...).

    L’absence d’une charte n’empêchera pas l’entreprise de prendre des mesures, à la suite d’un comportement fautif ou illicite du salarié, fondées sur la mauvaise exécution du contrat de travail ou encore sur le droit civil ou pénal par exemple.

    Une charte d’entreprise sur l’utilisation d’internet permettra :

    d’inciter la conduite en interne de réflexions et d’impliquer les salariés sur l’utilisation de l’outil qu’est internet

    d’informer et de sensibiliser les salariés sur :

    -certaines conséquences liées à l’utilisation des réseaux sociaux : (échange d’informations confidentielles, risques liés à la sécurité informatique... )

    -la politique de communication de l’entreprise sur les réseaux sociaux

    ;

    -les éventuels moyens mis en place pour contrôler l’utilisation par les salariés d’internet via les moyens informatiques fournis par l’entreprise.

    de protéger l’entreprise contre la mise en cause de sa responsabilité juridique.

    Dans la pratique, la valeur juridique de la charte dépendra de la force obligatoire que l’entreprise souhaitera lui donner en fonction du degré de

    sensibilité interne du sujet.

    Les documents ou « chartes » intégrés ou annexés au règlement intérieur ainsi que les règles incluses directement dans le contrat de travail du salarié ont une valeur contraignante pour les salariés.

    Les autres documents ou « chartes » n’auront qu’une valeur informative ou pédagogique.

    Dès lors, différentes situations pourront être distinguées :

    Si la charte n’est pas intégrée au règlement intérieur mais qu’elle constitue un document autonome, elle aura alors une valeur informative et de sensibilisation des salariés.

    Cela implique que le non-respect des éventuelles obligations y figurant par le salarié ne pourra pas faire spécifiquement l’objet des sanctions disciplinaires prévues par le règlement intérieur.

    L’entreprise pourra, en revanche, s’appuyer, en cas de problème, sur les obligations découlant du contrat de travail (obligation de loyauté...) ou encore sur les règles générales du droit.

    Si la charte est intégrée au règlement intérieur de l’entreprise (dans le texte ou en annexe), Il conviendra alors de respecter le formalisme prévu par le Code du travail, et notamment son article L. 1321-4, en matière d’adoption et de modification du règlement intérieur à savoir :

    -soumettre à l’avis du Comité d’entreprise ou à défaut des délégués du personnel, et, pour les matières relevant de l’hygiène et de la sécurité des travailleurs, à l’avis du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ;

    -transmettre le document à l’inspecteur du travail et prendre en compte ses observations le cas échéant ;

    -accomplir des formalités de dépôt et de publicité au greffe du Conseil de prud’hommes.

    Dans ces conditions, le non-respect des obligations prévues dans la charte pourra exposer le salarié aux sanctions disciplinaires prévues par le règlement intérieur.

    Si ce formalisme n’est pas respecté, le règlement intérieur (et par conséquent les règles d’utilisation d’internet et des réseaux sociaux au sein de l’entreprise) n’aura pas de caractère contraignant pour le salarié.

     

    PREMIERE PARTIE       

    Nouvelles technologies et relations individuelles de travail

    Le salarié et l’employeur sont susceptibles d’être aux prises avec les nouvelles technologies de la naissance à la rupture du contrat de travail.

     

     

    - NTIC et conclusion du contrat de travail :

     

     

    L’embauche des salariés fait de plus en plus souvent appel à internet. En 2007, environ 300 000 annonces d'offres d'emploi étaient publiées en permanence sur Internet en France. Les envois de candidatures par les chercheurs d'emploi se comptent également par millions, ce qui fait même dire à certains que l’on arrive à une certaine saturation[3].

     

    Les règles concernant les informations contenues par les offres d’emplois sont identiques à celles figurant sur papier. L’employeur devra veiller à ne pas mentionner d'âge maximal dans l'insertion d'une offre. Ce qui est interdit par l’article L 5331-2 du Code du travail. De même, il est interdit de faire figurer sur une offre d'emploi une allégation fausse ou susceptible d'induire en erreur le candidat en ce qui concerne l’existence, l’origine, la nature et la description de l’emploi offert, la rémunération et les avantages annexes proposés ainsi que le lieu du travail (article L 5331-3 et L 5331-5 du Code du travail) ou des termes provenant d’une langue étrangère (art. L5331-4). Enfin, l’article L 1132-1, rappelle qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement, de l’accès à un stage ou à une formation en raison de son âge, de son nom, de son sexe de son origine, de son appartenance à une ethnie, à une nation ou à une race, de ses convictions religieuses, de ses mœurs de son orientation sexuelle ou en raison de son état de santé ou de son handicap,de sa situation de famille ou de son état de grossesse, de ses opinions ou activités politiques et syndicales,…

     

    Les principes de loyauté et de proportionnalité s’appliquent à tout recrutement.

    Les informations demandées au candidat doivent présenter un lien avec l’emploi proposé[4]. A noter que dans les entreprises de cinquante salariés et plus, ces informations ne peuvent être examinées que dans des conditions préservant l’anonymat[5].

    Par ailleurs, « le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en oeuvre, des méthodes et techniques d’aide au recrutement utilisées à son égard. Les résultats obtenus doivent rester confidentiels. Les méthodes et techniques d’aide au recrutement ou d’évaluation des candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie»[6]. Enfin, aucune information concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance[7]. Dans sa délibération n° 02-017 du 21 mars 2002, la CNIL a rappelé ces principes et insisté sur l’information du candidat sur le traitement réservé à sa candidature et sur le sort des données le concernant, la durée de conservation ne devant pas excéder deux ans. Elle rappelle également les droits d’accès et de rectification (art. 39 et s. de la loi de 1978), l’interdiction d’établir des profils automatiques (art. 10) et l’obligation d’informer le candidat des raisonnements utilisés dans les traitements automatisés d’aide à la sélection de candidatures (art. 3). 

     

     

    - Le problème particulier des systèmes d’enchères électroniques inversées

     

     

    Les systèmes d’enchères inversées reposent sur le principe d’une mise en concurrence sous forme d’appel d’offres au moins disant. Ce procédé est apparu en Allemagne en matière de salaire. Ainsi, la personne disposant des compétences requises et proposant le salaire le plus bas était recrutée. Plusieurs acteurs se sont installés sur ce créneau, comme Jobdumping.de et Jobdealer.net. Un tel système avait suscité de vives réactions et inquiétudes dans le monde politique et chez les partenaires sociaux en raison notamment du risque de développement du dumping social. La loin° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances est venu régler ce problème pour la France et a crée un article L 121-10 (nouvel article L 1221-4) du Code du travail selon lequel :

    « Les procédures d'enchères électroniques inversées étant interdites en matière de fixation du salaire, tout contrat de travail stipulant un salaire fixé à l'issue d'une telle procédure d’enchères inversées est nul de plein droit. »

     

    - L’utilisation des NTIC dans le monde du travail pose plusieurs questions spécifiques : tout d’abord celle du télétravail et de ses modalités (Chapitre 1), ensuite celle de la cybersurveillance et de ses implications (Chapitre 2) enfin celle de la protection des données notamment par la mise en place d’un correspondant à la protection des données personnelles (Chapitre 3).

     

     

    Chapitre 1                             Le télétravail  

     

     

     

     

     

    Le télétravail concerne aujourd’hui environ 7% des salariés en 2005[8]. C’est une forme de travail en constant développement. Devant l’absence d’encadrement juridique spécifique à une telle pratique, un accord-cadre a été conclu au niveau européen le 16 juillet 2002. Le 19 juillet 2005, les partenaires sociaux ont adopté en France un accord transposant et précisant l'accord européen. Cet accord a été étendu par un arrêté du 30 mai 2006, modifié par arrêté du 15 juin 2006 et est donc applicable de plein droit à la plupart des entreprises françaises. Le télétravail est défini par l’accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 sur le télétravail comme une forme d’organisation et/ou de réalisation du travail, utilisant les technologies de l’information, dans le cadre d’un contrat ou d’une relation d’emploi, dans laquelle un travail, qui aurait également pu être réalisé dans les locaux de l’employeur, est effectué hors de ces locaux de façon régulière[9].

    Remarques :

    - il s’agit d’un travail effectué à l’extérieur de l’entreprise, ce qui permet d’inclure les travailleurs à domicile, les travailleurs nomades mais aussi ceux exerçant en « télé local », c’est-à-dire dans un centre proche de son domicile et partagé avec d’autres télétravailleurs pouvant dépendre de sociétés différentes

    - ce travail est effectué de manière régulière, ce qui, selon l’accord n’implique pas que le travail doit être réalisé en totalité hors de l’entreprise, et n’exclut donc pas les formes alternant travail dans l’entreprise et travail hors de l’entreprise

    Le choix du télétravail peut être proposé à une personne salariée de l’entreprise dès l’embauche ou ultérieurement. (I). L’organisation de la relation de travail connaît des caractéristiques particulières (II).

     

     

    I) Le choix du télétravail

     

     

    Le choix du télétravail doit être volontaire tant de la part de l’employeur que du salarié (A). Ce caractère influera sur l’évolution éventuelle de la relation de travail (B).

     

     

                A) Un choix volontaire

     

     

    Le télétravail revêt un caractère volontaire tant pour le salarié que pour l’employeur. Il peut faire partie des conditions d’embauche du salarié ou être mis en place, par la suite, sur la base du volontariat. Dans ce cas, il doit faire l’objet d’un avenant au contrat de travail.

     

    Si un salarié exprime le désir d’opter pour un télétravail, l’employeur peut, après examen, accepter ou refuser cette demande.

     

    L'employeur doit fournir par écrit au salarié l'ensemble des informations relatives aux conditions d'exécution du travail, y compris les informations spécifiques à la pratique du télétravail, telles que le rattachement hiérarchique, les modalités d’évaluation de la charge de travail, les modalités de compte rendu et de liaison avec l’entreprise, ainsi que celles relatives aux équipements, à leurs règles d’utilisation, à leur coût et aux assurances, etc. Le passage au télétravail, en tant que tel, parce qu’il modifie uniquement la manière dont le travail est effectué, n’affecte pas la qualité de salarié du télétravailleur. Le refus d’un salarié d’accepter un poste de télétravailleur n’est pas, en soi, un motif de rupture de son contrat de travail.

    En cas d’accord pour passer au télétravail, une période d’adaptation est aménagée pendant laquelle chacune des parties peut mettre fin à cette forme d’organisation du travail moyennant un délai de prévenance préalablement défini. Le salarié retrouve alors un poste dans les locaux de l’entreprise correspondant à sa qualification.

     

    Le contrat de travail peut être un contrat à temps partiel sous forme CDI ou CDD.
    Ce contrat contient notamment :

    - la périodicité des jours en entreprises et à domicile 

    - les objectifs dans le cadre du suivi de l’activité du télétravailleur

    - mentionne le lieu où le télétravail sera effectué

    - définit de manière claire la mission du télétravailleur

    - mise en place d’une période de test

    - des clauses spécifiques comme clause d’exclusivité et de non concurrence, clause de secret professionnel, clause interdisant l’utilisation privée du matériel professionnel mis à la disposition - Fixe les conditions et les modalités de répartition des frais d’installation et d’utilisation du matériel.

     

    Il faut enfin noter que le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel dans les entreprises qui en sont dotées doivent être informés et consultés sur l'introduction du télétravail et les éventuelles modifications qui lui seraient apportées. La relation de travail n’est en effet pas figée et il peut être souhaitable pour le salarié ou pour l’employeur de passer d’un travail sur site à un télétravail ou inversement.

     

     

                B) L’évolution ultérieure de la relation de travail 

     

     

    Selon l’accord national du 19 juillet 2005, si le télétravail ne fait pas partie des conditions d’embauche, l’employeur et le salarié peuvent, à l’initiative de l’un ou de l’autre, convenir par accord d’y mettre fin et d’organiser le retour du salarié dans les locaux de l’entreprise. Si le télétravail fait partie des conditions d’embauche, le salarié peut ultérieurement postuler à tout emploi vacant, s’exerçant dans les locaux de l’entreprise et correspondant à sa qualification. Il bénéficie d’une priorité d’accès à ce poste.

     

    En revanche est-il possible pour l’employeur d’imposer le retour au travail en entreprise… et vice versa ?

    La Cour de Cassation, dans plusieurs arrêts récents a considéré qu’il y avait là une modification substantielle du contrat de travail [10] qu’il s’agisse ou non d’une condition d’embauche.

     

    Ainsi dans une première affaire, un directeur commercial avait été autorisé, dès son embauche, à effectuer des tâches administratives à son domicile. L’employeur, considérant les résultats commerciaux de son salarié insuffisants, décida qu'il devrait dorénavant venir travailler au siège social de la société, situé à plus de 200 km de son domicile, deux jours par semaine. Le salarié, refusant cette mesure, fut licencié pour faute grave par son employeur.

    La Cour d'appel d'Amiens, dans un arrêt du 27 novembre 2002, considéra que le salarié avait commis une faute grave. En effet, elle estima que l'employeur n'avait pas modifié unilatéralement un élément essentiel du contrat de travail mais procédé à un changement de ses conditions de travail.

    La Cour de cassation, dans un arrêt du 13 avril 2005[11], au visa de l'article 1134 du Code civil, a cassé l'arrêt de la Cour d'appel. Elle a considéré que « [...] le fait pour l'employeur de lui imposer de se rendre désormais deux jours par semaine au siège de la société situé à plus de 200 km pour exécuter ce travail constituait une modification de son contrat que le salarié était en droit de refuser, ce dont il résultait qu'il ne pouvait se voir reprocher une faute grave ».

     

    Dans une autre affaire un salarié avait été engagé le 12 novembre 1969, par la société Semaly, avec un contrat de travail comportant une clause de mobilité. Depuis le 1er octobre 1995, il était mis à la disposition d’une autre société pour assurer la mission de directeur du projet de la construction du métro de la SMTU de Montpellier. L'employeur met fin à sa mission de directeur de projet à Montpellier le 31 décembre 1999 et lui a proposé une affectation à Valenciennes. Estimant qu'il avait en réalité été évincé du projet de la SMTU dont l'exécution était toujours en cours, le salarié refuse cette mutation et à la suite de pourparlers, il a alors été convenu entre les parties que le salarié assurerait des fonctions en télétravail à son domicile. Début 2001 son employeur lui propose un emploi d'expert-technique au siège de l'entreprise à Boulogne-Billancourt ce que le salarié refuse, il est licencié le 9 mars 2001. Le Cour de Cassation, dans son arrêt du 31 octobre 2006 a confirmé la décision de la Cour d’appel qui avait estimé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse notamment puisque « la nouvelle proposition de mutation par laquelle l'employeur entendait mettre un terme à la situation de télétravail qui avait fait l'objet d'un accord entre les parties constituait une modification du contrat de travail que le salarié était en droit de refuser, a légalement justifié sa décision »[12].

     

    La situation du télétravailleur est donc réversible mais sous conditions. S’il est un salarié de l’entreprise comme un autre, le fait de travailler chez lui ou à distance nécessite un aménagement de ses modalités de travail.

     

     

     

     

                       II) Les conditions d’emploi

     

     

    Les télétravailleurs bénéficient des mêmes droits et avantages légaux et conventionnels que ceux applicables aux salariés en situation comparable travaillant dans les locaux de l’entreprise (mêmes droits collectifs, même accès à la formation et aux possibilités de déroulement de carrière, mêmes entretiens professionnels et politique d'évaluation, etc...). Cependant, certaines questions particulières se pose quand à l’exécution de ce télétravail :

     

     

    - Équipement de travail  

     

     

    L’employeur fournit, installe et entretient les équipements nécessaires au télétravail. Si, exceptionnellement, le télétravailleur utilise son propre équipement, l’employeur en assure l’adaptation et l’entretien. L’employeur prend en charge, dans tous les cas, les coûts directement engendrés par ce travail, en particulier ceux liés aux communications. L’employeur fournit au télétravailleur un service approprié d’appui technique et assume la responsabilité, conformément aux dispositions en vigueur, des coûts liés à la perte ou à la détérioration des équipements et des données utilisés par le télétravailleur. En cas de panne ou de mauvais fonctionnement des équipements de travail, le télétravailleur doit en aviser immédiatement l’entreprise suivant les modalités fixées par celle-ci.

    En échange, le télétravailleur prend soin des équipements qui lui sont confiés.

     

    Il incombe à l’employeur de prendre, dans le respect des prescriptions de la CNIL, les mesures qui s’imposent pour assurer la protection des données utilisées et traitées par le télétravailleur à des fins professionnelles (ex : le salarié manipulant des données personnelles relatives à ses collègues). L’employeur informe le télétravailleur des dispositions légales et des règles propres à l’entreprise relatives à la protection de ces données et à leur confidentialité.

     

    Il l’informe également :

    -de toute restriction à l’usage des équipements ou outils informatiques comme l’Internet et, en particulier, de l’interdiction de rassembler et de diffuser des matériels illicites via l’Internet ;

    -des sanctions en cas de non-respect des règles applicables

    Il faut enfin noter que, lorsque le télétravail s’exerce à domicile la conformité des installations électriques et des lieux de travail doit être vérifiée par l’employeur.

     

     

                       - Organisation du télétravail

                        

                        

    Le télétravailleur gère l'organisation de son temps de travail. Toutefois sa charge de travail, les normes de production et les critères de résultats qui lui sont imposés doivent être équivalents à ceux des salariés en situation comparable travaillant dans les locaux de l'entreprise, afin notamment de respecter la législation relative à la durée du travail et tout spécialement la durée maximale du travail et les temps de repos.

    Par ailleurs, les télétravailleurs ont le même accès à la formation et aux possibilités de déroulement de carrière que des salariés en situation comparable qui travaillent dans les locaux de l’employeur. Ils bénéficient en outre d'une formation ciblée sur les équipements techniques à leur disposition et sur les caractéristiques de cette forme d'organisation du travail.

    Enfin, afin de prévenir l'isolement du télétravailleur, l'employeur doit veiller à ce que le salarié puisse régulièrement rencontrer sa hiérarchie. L’accord national prévoit la possibilité que l’employeur désigne, dans cette perspective, un référent.

     

    Même s’ils ne travaillent plus physiquement dans l’entreprise, les télétravailleurs doivent bénéficier des mêmes droits collectifs que les salariés qui travaillent dans les locaux de l’entreprise. Ils bénéficient des mêmes conditions de participation et d’éligibilité aux élections pour les instances représentatives du personnel et font partie, au même titre que les autres salariés, des effectifs de l’entreprise pris en compte pour la détermination des seuils.

     

     

    - Le respect de la vie privée du télétravailleur

     

     

    L’employeur est tenu de respecter la vie privée du télétravailleur. A cet effet, L'employeur fixe, en concertation avec le salarié, les plages horaires durant lesquelles il peut le contacter.

    Il ne peut en aucun cas pénétrer au domicile de son salarié sans l’accord de celui-ci sous peine de sanctions civiles (article 9 du Code Civil) ou pénales (article 226-4 du Code Pénal).

    Toutefois un moyen de contrôle peut être mis en place. Dans ce cas l’accord national précise qu’il doit être pertinent et proportionné à l'objectif poursuivi[13]. Ce contrôle doit en effet se combiner avec les libertés individuelles du salarié et notamment le secret des correspondances, la collecte et le traitement automatique d'informations nominatives, le respect de l'intimité de la vie privée.  Le télétravailleur doit en être informé. Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel doivent être consultés avant sa mise en place.

    Divers modes de contrôles peuvent être mis en place. Cela peut aller de la simple demande de remplir, périodiquement, des formulaires ou auto-déclarations au contrôle par téléphone ou par un logiciel installé sur l'ordinateur du télétravailleur, le nombre de touches du clavier actionnées, le nombre de fichiers ouverts, créés, supprimés, modifiés, à quelle heure, voire la surveillance vidéo à distance…

    Par ailleurs, si le matériel informatique mis à disposition reste propriété de l’entreprise tous les documents présents dans l’ordinateur sont présumés professionnels et peuvent ainsi être consultés par l’employeur[14].

     

     

    - Santé et sécurité

     

     

    La question se pose de savoir comment régler le problème d’accidents du travail frappant un salarié en télétravail. L’article L. 411 -1 du Code de Sécurité Sociale, définit l’accident du travail comme celui survenu au temps et au lieu du travail. Selon une jurisprudence constante, la victime peut se prévaloir de la présomption d’imputabilité de l’accident du travail à condition d’apporter la preuve de la matérialité de cet accident et de sa survenance à l’occasion du travail (arrêt de la Cour de Cassation du 26 mai 1994). Or, ces notions ne peuvent s’appliquer lorsque le travail est effectué à domicile. La présomption d’imputabilité ne peut donc plus jouer.

    Plusieurs situations peuvent alors se présenter :

    Les travailleurs travaillant habituellement ou occasionnellement à leur domicile sont couverts pour les accidents survenus à l’occasion de l’exécution des travaux confiés par l’employeur. Sont ainsi visés par cette jurisprudence, outre les salariés ayant le statut de travailleur à domicile, tous ceux effectuant des travaux pour un employeur à leur domicile. Ainsi, il a été jugé qu’était un accident du travail un accident survenu à un salarié qui rentrait chez lui pour exécuter des tâches de dactylographie confiées par son employeur (arrêt du 18 novembre 1993) ou un accident survenu à un salarié revenant de la poste où il s’était rendu pour raison professionnelle alors qu’il ne disposait pas de bureau extérieur à son domicile (arrêt du 11 avril 1996). Lorsque la personne se trouve à son domicile la preuve sera plus difficile à rapporter mais peut l’être lorsque l’accident survient dans une piève uniquement dédiée au travail, si le salarié était en connection internet professionnelle,…

    S’agissant des salariés en mission ou en déplacement, la jurisprudence qualifie d’accident du travail proprement dit celui survenu pendant le temps de la mission, peu importe qu’il ait eu lieu à l’occasion d’un acte professionnel ou d’un acte de la vie courante, sauf si l’employeur apporte la preuve que l’intéressé avait alors interrompu sa mission pour un motif personnel.

    Sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, il semble que la jurisprudence ferait bénéficier les télétravailleurs de la présomption d’imputabilité de droit commun telle que la jurisprudence l’a déduite de l’article L. 411-1 du code de la sécurité sociale.

    Par ailleurs, les dispositions légales et conventionnelles relatives à la santé et la sécurité au travail sont également applicables aux télétravailleurs.

     

    L’ensemble de ces dispositions constituent un base sur laquelle des accord plus favorables ou détaillés peuvent être signés. De grandes entreprises se sont lancées sur le chemin du télétravail. Ainsi, IBM, Vivendi, EDF-GDF ou encore Renault qui a signé un accord le 23 janvier 2007 et entend proposer le télétravail à nombre de ses salariés deux à quatre jours par semaine[15].

     

     

    Conclusion :

     

     

    A côté du télétravail, les NTIC, notamment le téléphone mobile et l'Internet, ont également permis le développement des astreintes. Selon le Code de travail '“une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif”. L'astreinte n'est donc ni du travail, ni du repos[16] d'où les débats relatifs à la qualification du temps d'astreinte hors intervention.

    Dans un arrêt du 10 juillet 2002, la Chambre sociale de la Cour de cassation a considéré que :

    « si les périodes d'astreintes ne constituent pas un temps de travail effectif durant les périodes où le salarié n'est pas tenu d'intervenir au service de l'employeur, elles ne peuvent être considérées comme un temps de repos, lequel suppose que le salarié soit totalement dispensé, directement ou indirectement et sauf cas exceptionnels, d'accomplir pour son employeur une prestation de travail, même si celle-ci n'est qu'éventuelle ou occasionnelle … Il en résulte qu'un salarié ne bénéficie pas de son repos hebdomadaire lorsqu'il est d'astreinte »[17].

     

    Le législateur est venu briser cette jurisprudence[18] et permet désormais à l'employeur de compter des périodes d'astreinte en temps de repos sauf temps d'intervention effective. Néanmoins, les heures d'astreinte doivent donner lieu à une compensation financière.

    Les astreintes peuvent être instaurées, après information de l'inspecteur du travail, par une convention ou un accord de branche étendu, par un accord d'entreprise ou d'établissement, ou par décision unilatérale de l'employeur après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel. Si l'astreinte est mise en place et organisée par une convention ou un accord collectifs, l'employeur peut l’imposer au salarié, celui-ci ne peut donc refuser de l'effectuer sans risquer un licenciement[19]. Si l'astreinte est fixée par l'employeur après information et consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel et après information de l'inspecteur du travail, il est impossible pour l'employeur de l'imposer au salarié.

     
     

     

     

    Le télétravail constitue certes une avancée pour les salariés et pour les entreprises. Dans une société mondialisée, il permet une adaptation des différentes structures en maintenant des postes de travail en dehors des sites des entreprises. Par ailleurs, « les NTIC permettent incontestablement au salarié sub-ordonné de gagner en autonomie. Mais il reste soumis aux caprices aussi fréquents qu'improbables de la machine, à une sub-organisation, gommant subtilement la distinction travail commandé/travail volontaire, voire à une télé-disponibilité permanente... »[20]. La question de la frontière entre vie personnelle et vie professionnelle se pose alors de manière plus délicate même si l’utilisation des NTIC dans l’entreprise a fait naître des problèmes similaires.

     

    Chapitre 2           L’utilisation des NTIC dans l’entreprise

     

     

     

     

    L’introduction des NTIC dans l’entreprise a permis un bond en avant technologique formidable. Il crée toutefois de nouveaux problèmes. Ainsi l’employeur devra chercher à préserver le secret de ses fichiers et faire face à des intrusions venant de l’extérieur. Parallèlement, si l’outil technologique n’est en principe destiné qu’à un usage professionnel il peut également être utilisés par le salarié à des fins personnelles. L’employeur dispose d’un pouvoir de contrôle et de direction sur ses employés. Les NTIC lui permettront ainsi de pouvoir exercer ce droit en améliorant les possibilité de surveillance de ses salariés : vidéosurveillance systèmes de traçabilité des opérations effectuées les ordinateurs,…On parle alors de cybersurveillance. Toutefois, la subordination de l’employé n’empêche pas celui-ci de faire valoir ses droits fondamentaux et des limites sont fixées au pouvoir de l’employeur. Ainsi, certaines formalités doivent être respectées pour que ce mode de contrôle puisse être mis en place (I), par ailleurs la vie privée du salarié est farouchement protégée (II). Quelles sont les conséquences d’un usage prohibé par l’entreprise ? (III)

     

     

     I) Les formalités à respecter

     

     

    La cybersurveillance est soumises aux règles de droit commun relatives au contrôle des salariés. Le Code du travail précise que tout dispositif […] doit être pertinent au regard de la finalité poursuivie[21]. Comme tout système utilisant des données nominatives, les règles de la loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978 doivent être appliquées et un tel système devra être déclaré préalablement (A). Par ailleurs, dans le respect du Code du travail, le salarié et les représentants du personnel devront être informé de telles mesures (B).

     

     

                A) La déclaration du système de cybersurveillance

     

     

    La loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978 impose dans son article 22 la déclaration préalable auprès de la CNIL de tout traitement automatisé d'informations nominatives, c'est-à-dire les données personnelles et professionnelles permettant l'identification directe ou indirecte d'une personne. L'employeur doit préciser la finalité des données collectées et leur durée de conservation qui ne doit pas être excessive.

    L'absence de déclaration rend le traitement illégal. La responsabilité tant pénale[22] que civile[23] de l'employeur peut être engagée. Par ailleurs les sanctions fondées sur un tel traitement sont nulles sans que le salarié n’ait à faire la preuve d’un quelconque préjudice. Ainsi, la Chambre sociale de la Cours de cassation, dans son arrêt du 6 avril 2004[24], a considéré qu’il y avait licenciement sans cause réelle et sérieuse dans le cas suivant : un employeur avait institué un système de badges géré par des moyens automatisés et permettant d’identifier les entrées et sorties des salariés dans les locaux de l’entreprise. Un salarié avait refusé à de nombreuses reprises de se soumettre au contrôle de son badge et avait été licencié pour cette raison. Il n’ y avait pas eu de déclaration du traitement à la CNIL. Dès lors, pour la Cour, l’employeur ne peut procéder à un contrôle de l’activité ni se prévaloir de la désobéissance du salarié s’il n’a pas respecté les obligations imposées par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978.

     

    Par ailleurs, même si la déclaration préalable a été effectuée, il faut que l’employeur respecte la finalité qu’il a indiquée. Ainsi, la Cour d’appel de Paris[25] a sanctionné la SNCF qui avait utilisé système de réservation de billets de train à l’insu des salariés afin de contrôler leur temps de travail 

     

    Les traitements pour lesquels le responsable a désigné un correspondant à la protection des données à caractère personnel chargé d’assurer, d’une manière indépendante, le respect des obligations prévues dans la présente loi sont dispensés des formalités prévues aux articles 23 et 24, sauf lorsqu’un transfert de données à caractère personnel à destination d’un État non membre de la Communauté européenne est envisagé.

     
    La désignation du correspondant est notifiée à la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Elle est portée à la connaissance des instances représentatives du personnel.


     Le correspondant est une personne bénéficiant des qualifications requises pour exercer ses missions. Il tient une liste des traitements effectués immédiatement accessible à toute personne en faisant la demande et ne peut faire l’objet d’aucune sanction de la part de l’employeur du fait de l’accomplissement de ses missions. Il peut saisir la Commission nationale de l’informatique et des libertés des difficultés qu’il rencontre dans l’exercice de ses missions.


     En cas de non-respect des dispositions de la loi, le responsable du traitement est enjoint par la Commission nationale de l’informatique et des libertés de procéder aux formalités prévues aux articles 23 et 24. En cas de manquement constaté à ses devoirs, le correspondant est déchargé de ses fonctions sur demande, ou après consultation, de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

     

    Outre l’information de la CNIL, le respect du Code du travail commandent que le salarié et les représentants du personnel soient également avertis de telles mesures.

     

     

                B) L'information du salarié et des organes représentatifs du personnel

     

     

    Selon l’article L. 1222-4 du Code du Travail : « aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à l'emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ». Cette obligation formelle se double de la consultation préalable du comité d'entreprise. En effet, les organes représentatifs du personnel doivent être consultés non seulement, préalablement à la mise en place d'un système de traitement de données[26] mais également préalablement à "tout projet important d'introduction de nouvelles technologies, lorsque celles-ci sont susceptibles d'avoir des conséquences sur l'emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail du personnel [27]

     

    La jurisprudence tempère toutefois ce principe dans certaines circonstances.

    Ainsi, « si l’employeur ne peut mettre en oeuvre un dispositif de contrôle de l’activité professionnelle qui n’a pas été porté à la connaissance des salariés, il peut leur opposer les preuves recueillies par les systèmes de surveillance des locaux auxquels ils n’ont pas accès, et n’est pas tenu de divulguer l’existence des procédés installés par les clients de l’entreprise»[28]. En l’espèce, quatre salariés avaient été filmés à leur insu par des caméras de vidéosurveillance dans des locaux de la société auxquels ils n’étaient pas censés avoir accès et avaient été licenciés pour faute grave.

    De même, la Cour d’appel de Besançon[29] a estimé que le système de traçabilité des opérations installé sur le poste d’un salarié spécialisé d’une société de services informatiques sans l’avoir avisé de l’existence d’un tel procédé de contrôle n’est pas contraire à la loi car ce système « est connue de tous les utilisateurs de systèmes informatiques, sans qu’il y ait lieu pour l’employeur d’informer préalablement ses salariés eux-mêmes spécialisés».

                 

    Ces formalités respectées, l’employeur devra néanmoins veiller à concilier son contrôle des salariés avec leur droit à la vie privée.

     

     

     

    II) Le respect de la vie privée au travail

     

     

    « Chacun a droit au respect de sa vie privée », selon l’article 9 du Code Civil et cela même sur son lieu de travail. En effet, selon l’article L 1121-1 du Code du travail « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. ». S’il existe donc une protection particulière de la vie privée (A), celle-ci doit toutefois se concilier avec l’exercice d’une activité professionnelle (B).

     

     

                A) La protection de la vie privée

     

     

    La vie privée est protégée tant pénalement que civilement et s’applique aussi au salarié dans l'entreprise.

     

     

    - protection civile du droit à la vie privée du salarié

     

     

    Le Droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance est consacré par divers textes. Ainsi, selon l'article 8 de la Convention EDH « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». De même l'article 9 du Code civil dispose : « Chacun a droit au respect de sa vie privée ». Le droit au respect de la vie privée bénéficie également d'une protection constitutionnelle fondée sur l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789[30]. Ces textes ont été visés séparément et conjointement par la Chambre sociale afin de protéger la vie privée du salarié.

     

     

    - protection pénale du droit à la vie privée du salarié

     

     

    Divers article du Code pénal peuvent s’appliquer afin de protéger l’intimité de la vie privée du salarié. Ainsi, l'article 226-1 du Code pénal dispose que “le fait, au moyen d'un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui (...) en fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé”. Ainsi, la chambre criminelle a considéré que le délit était réalisé dans le cas de l'espionnage d'un employeur réalisé avec un magnétophone à déclenchement vocal dissimulé dans le faux-plafond du bureau occupé par deux de ses employés[31]

     

    En ce qui concerne la violation des correspondances, l'article 226-15, alinéa 1er, du Code pénal, dispose que “le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d'en prendre frauduleusement connaissance, est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende”. En outre, “est puni des mêmes peines le fait, commis de mauvaise foi, d'intercepter, de détourner, d'utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie des télécommunications ou de procéder à l'installation d'appareils conçus pour réaliser de telles interceptions”.

    La jurisprudence[32] et la doctrine[33] semblent admettre que le courrier électronique peut être assimilé à un courrier classique.

    Ces différents textes connaissent toutefois des tempéraments car il est nécessaire de les concilier avec les droits dont dispose l’employeur.

     

     

                B) La nécessaire conciliation avec les droits de l’employeur :

     

     

    La conciliation entre les droits de l’employeur et ceux du salarié au respect de sa vie privée a posé notamment problème en matière d’utilisation d’Internet à des fins personnelles durant les heures de travail.

     

    La jurisprudence a statué sur ce problème dans plusieurs arrêts récents. et en premier lieu dans le célèbre arrêt Nikon[34]. La Cour de Cassation avait considéré que « Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; […] celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; […] l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur ». L'employeur ne peut donc pas contrôler les courriers électroniques de son salarié même s'il lui avait expressément interdit d'utiliser l'outil informatique à des fins personnelles. Le secret des correspondances privées est absolu.

     

    Dans un arrêt du 17 mai 2005[35] la Cour de Cassation rappelle que l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de son ordinateur qu’en présence de ce dernier, « sauf risque ou événement particulier. En l’espèce, un employeur avait trouvé des photos érotiques dans un tiroir du bureau de son employé dans des circonstances non précisées. Estimant se trouver dans des circonstances exceptionnelles, il avait procédé à un contrôle du contenu du disque dur du salarié sans en informer celui-ci. À cette occasion, il avait découvert un ensemble de dossiers personnels étrangers aux fonctions du salarié et licencié en conséquence celui-ci pour faute grave. La Cour d’appel de Paris estima que la preuve de la faute grave était rapportée puisque l’employeur se trouvait dans « des circonstances exceptionnelles l’autorisant à contrôler le contenu du disque dur de l’ordinateur ». L’arrêt est cassé au motif que l’ouverture des fichiers, effectuée en l’absence de l’intéressé, n’était justifiée par aucun risque ou événement particulier. La solution rendue se révèle donc plus nuancée que celle très générale de l’arrêt Nikon, le problème étant de savoir ce qu’il faut entendre par « risque ou d’événement particulier ».

     

    La différence entre document personnel ou non n’est toutefois pas toujours aisée. Le 18 octobre 2006[36], la Cour a encore accentué les droits de l’employeur en considérant désormais que tous les documents informatiques ou pas, présents dans l’ordinateur ou dans le bureau d’un salarié mis à disposition par l’employeur, sont présumés professionnels sauf s’ils sont clairement identifiés comme personnels.

    Dans la première affaire, un salarié avait été licencié pour faute grave pour avoir empêcher l’accès à ses dossiers commerciaux sur son poste informatique de travail en les cryptant. La chambre affirme à cette occasion que « les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence»

    Dans la seconde affaire, un salarié avait été licencié pour faute lourde « après la découverte dans son bureau de documents provenant de son précédent employeur, estimés confidentiels et dont la présence indue était susceptible, selon la lettre de licenciement, d’engager la responsabilité de l’entreprise ». La Cour rappelle là encore que « les documents détenus par le salarié dans le bureau de l’entreprise mis à sa disposition sont, sauf lorsqu’il les identifie comme étant personnels, présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence »

    La Chambre mixte de la Cour de Cassation a confirmé cette jurisprudence dans un arrêt du 18 mai 2007[37]. En l’espèce, un salarié s’était fait adresser sur son lieu de travail une revue destinée à des couples échangistes. Le pli est arrivé au service courrier de l’entreprise dans une enveloppe ne faisant pas mention de son caractère personnel. Le service du courrier avait ouvert ce pli comme cela était d’usage dans l’entreprise. L’employeur avait sanctionné son salarié en le rétrogradant. Selon la Cour, il n’y avait pas lieu, ici, de parler d’ouverture illicite car « le pli litigieux était arrivé sous une simple enveloppe commerciale démunie de toute mention relative à son caractère personnel ; qu’en l’état de ces motifs dont il se déduisait que cet envoi avait pu être considéré, par erreur, comme ayant un caractère professionnel, la cour d’appel a exactement décidé que son ouverture était licite ; que le moyen n’est pas fondé ». L’employeur n’avait donc pas commis de faute puisque le pli avait été ouvert par le service courrier.

    Cette matière jurisprudentielle n’a de cesse d’évoluer et nulle doute que l’on puisse encore s’attendre à de nombreux arrêts précisant la matière. Quelques remarques encore concernant des problèmes spécifiques

     

     

     

    Remarque n°1 : le problème des lignes éthiques ou des systèmes de « whistleblowing »

     

     

    De grands groupes internationaux tels Mac Donald,… ont cherché à mettre en place en France des systèmes internes de dénonciation de certaines infractions. En effet, suite aux scandale financiers d’Enron et de Worldcom la loi Sarbanes-Oxley a été adoptée le juillet 2002 afin de rétablir un climat de confiance et de renforcer la transparence de l’information financière/ Cette loi impose aux sociétés américaines cotées à la bourse de New York et à leurs filiales étrangères la mise en place de dispositifs de Whistleblowing. Il s’agit donc pour ces entreprises de se mettre en conformité avec cette loi tout en respectant les règles françaises.

     Par deux délibérations du 26 mai 2005[38] la CNIL a considéré que ces traitements relevaient du régime de l’autorisation préalable, prévu par l’article 25 de la loi du 6 janvier 1978, en raison des sanctions qu’encourent les salariés du fait de la dénonciation et a refusé d’autoriser ces traitements notamment en raison du risque de dénonciation calomnieuse des employés et du peu de respect des libertés individuelles.

     

    Afin de clarifier les conditions de mise en œuvre d’un tel système, la CNIL a adopté le 10 novembre 2005 un document d’orientation pour la mise en oeuvre de dispositifs d’alerte professionnel conformes à la loi du 6 janvier 1978[39].

     

    Plusieurs conditions doivent être remplies pour que le système soit conforme :

    - le champ d’application du dispositif d’alerte doit être clairement circonscrit et lié au respect d’une obligation légale ou réglementaire (ex : lutte contre la corruption, les infractions comptables, bancaires ou boursières). .

    - le dispositif ne peut être obligatoire

    - les personnes y participant doivent en principe s’identifier. La CNIL tempère toutefois cette condition puisqu’elle souligne que « l’existence d’alertes anonymes est une réalité qu’il est difficile pour les responsables de l’entreprise de ne pas prendre en compte. Le traitement de telles alertes doit s’entourer de précautions particulières, notamment en ce qui concerne leur diffusion. En tout état de cause, il ne doit pas y avoir d’incitation à l’utilisation anonyme de la procédure ».

    - les salariés doivent disposer d’une information claire et complète sur le dispositif de l’alerte. La personne visée par une alerte doit être informée dès l’enregistrement de l’alerte afin qu’elle puisse demander à exercer ses droits d’opposition, d’accès et de rectification. Toutefois, cette information ne saurait intervenir avant l’adoption des mesures conservatoires indispensables, notamment pour prévenir la destruction de preuves nécessaires au traitement de l’alerte.

     

    Si ces conditions sont respectées ces dispositifs pourront bénéficier de la procédure simplifiée de l’autorisation unique. Les autorisations seront acquises sans délai dès que l’entreprise responsable du dispositif aura déclaré se conformer au texte de l’autorisation unique émise par la CNIL. En revanche la CNIL examinera au cas par cas, avant de les autoriser, tout dispositif dont le champ d’application serait plus large que ceux dont la CNIL a explicitement admis la légitimité. Tel sera notamment le cas de dispositifs à portée générale, visant à la fois le respect des règles légales, du règlement intérieur et des règles internes de conduite professionnelle. 

    En janvier 2007, un rapport intitulé : « Chartes d'éthique, alerte professionnelle et droit du travail français: état des lieux et perspectives »[40] a été remis au Ministre de l’emploi Ce rapport propose d’introduire dans le Code du travail des règles spécifiques permettant aux entreprises de mettre en place des dispositifs organisant la possibilité de signaler non seulement des actes contraires aux dispositifs législatifs ou réglementaires et des atteintes aux droits des personnes et à la santé des salariés, mais également des actes contraires à des règles d’origine éthique ou professionnelle.

     

     

    Remarque n°2 : le responsabilité de l’employeur

     

     

    Une « mauvaise » utilisation d’Internet par les salariés d’une entreprise peut avoir d’autres conséquences qu’un simple manque à gagner pour l’employeur. En effet, dans certains cas, l'employeur peut être responsable du fait des activités de ses employés sur Internet. La cour d'appel d'Aix-en-Provence a ainsi considéré un employeur comme responsable des agissements de ses salariés sur le fondement de l’article 1384 alinéa 5 du Code Civil, qui rend le commettant civilement responsable des fautes commises par son préposé[41].En l'espèce, un salarié, que sa société avait autorisé dans une certaine mesure à utiliser Internet depuis son poste de travail, avait créé un site Internet dénigrant une autre entreprise.

     

    A noter que certains tribunaux et Cour d’appel ont pu considérer que les entrepreneurs pouvaient être qualifiée de fournisseur d’accès à l’Internet, au sens de l’ancien article 43-7 de la loi du 30 septembre 1986. Un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 4 février 2005[42] a qualifié une entreprise assurant une connexion Internet à son personnel de fournisseurs d’accès Internet (FAI). Sur ce fondement, ces entreprises seraient dès lors tenues de « conserver les données de nature à permettre l’identification de toute personne ayant contribué à la création d’un contenu ».

    Cette jurisprudence semble pouvoir être écartée depuis la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontalier En effet, cette dernière considère comme FAI toute personne offrant au public une connexion Internet, y compris à titre accessoire ou gratuit ce qui exclue les entreprises et organismes publics limitant ce service à leurs seuls salariés ou agents puisque la notion de « public » suppose une mise à disposition à un ensemble d’individus indifférenciés.

     

    Cette responsabilité qui pèse sur l’employeur et l’exercice de son pouvoir de contrôle et de direction pourra l’amener à sanctionner le salarié indélicat, ne respectant pas les préconisations en matière d’utilisation des NTIC.

     

     

     

    III) Les conséquences d’une utilisation prohibée des nouvelles technologies

     

     

    La sanction du salarié faisant un usage manifestement abusif des NTIC suppose l’existence d’une faute (A) et la preuve de celle-ci (B).

     

     

                A) L’existence d’une faute

     

     

    L’employeur peut décider de refuser à ses salariés la possibilité d’user des moyens informatiques de l’entreprise à des fins autres que professionnelles. Le non-respect de cette règle ou une utilisation abusive de ces outils peut constituer une faute susceptible d’entraîner un licenciement. Toutefois pour que celui-ci puisse être mis en œuvre une cause réelle et sérieuse doit exister. Selon la jurisprudence quatre conditions doivent être réunies :

    1        - le salarié doit avoir utilisé les moyens informatiques mis à sa disposition ;

    2        - pendant le temps de travail ;

    3        - à des fins étrangères à l’activité de l’entreprise ;

    4        - l’utilisation doit avoir un certain degré de gravité[43].

     

    Le problème se pose alors de savoir quelle est la gravité nécessaire pour que la faute puisse justifier un licenciement. Sont généralement considérée comme fautes graves, les agissements faisant courir un risque de sécurité ou pouvant nuire à la réputation de l’employeur.

    Ainsi, dans un arrêt du 6 mars 2007, la Cour de Cassation, approuvant le raisonnement de la Cour d’appel a rejeté le pourvoi d’un salarié contre l’arrêt qui considérait comme fautif le fait d'avoir utilisé son accès Internet à des fins personnelles pour visiter des sites prohibés ;

    De même, l’envoi un courriel antisémite à un tiers via son adresse professionnelle est également constitutif d’une faute grave[44] .

     

    Une utilisation personnelle sans intention de nuire est au mieux qualifiée de cause réelle et sérieuse, sauf abus manifeste. Ainsi, la connexion à une dizaine de sites Internet ne dépassant pas chacune une minute, pour assurer la défense d’un collègue licencié[45] , ou encore l’utilisation d’Internet à des fins personnelles ne dépassant pas dix heures sur un an[46] n’ont pas été considérées comme une cause réelle et sérieuse. En revanche, ont pu justifier un licenciement l’envoi d’un courriel humoristique à partir de l’adresse professionnel transmis en boule de neige et causant un encombrement de la messagerie de l’entreprise[47] :

     

    Par ailleurs, la qualité du salarié n’est pas indifférente : les juges seront moins cléments à l’égard des informaticiens que des néophytes.

     

    Sans réponse pour le moment de la Cour de cassation, les juges du fond semblent divisés sur la nécessité d’une interdiction préalable de l’utilisation de l’outil Internet a des fins personnelles.

    Ainsi la Cour d’appel de Besançon dans un arrêt du 9 septembre 2003[48] a considéré que cette interdiction procède de l’obligation de loyauté contractuelle qui pèse sur le salarié :

    « Attendu qu'au travers de ses explications Monsieur H. […] se borne à soutenir […] que l'interdiction d'utiliser le matériel de l'entreprise à des fins personnelles ne lui a jamais été notifiée par l'employeur. Que l'obligation de loyauté lui incombant implique que Monsieur H. ne pouvait utiliser le matériel de l'entreprise à des fins personnelles, peu important que l'employeur ne lui ait pas notifié préalablement cette prohibition »

     

    En revanche, la Cour d’appel de Douai, le 17 décembre 2004 a considéré qu’une telle interdiction suppose une décision de l’employeur : « Contrairement à ce qu'avance Me E., il n'existe en revanche de plano, à la charge du salarié, aucune interdiction générale et absolue "d'utilisation d'internet à des fins personnelles ou pendant le temps de travail" ; qu'une telle interdiction suppose une décision de l'employeur, dont le salarié a été préalablement avisé ».

     

    Si néanmoins la faute existe, encore faut-il la prouver…

     

     

                B) La preuve de la faute par des moyens informatiques

     

     

    La preuve des faits est en principe libre. Toutefois, à la différence de la procédure pénale qui admet le recueil des preuves même de manière déloyale ou illégale, le droit de travail pose des conditions de loyauté et de licéité. Dans ce contexte, les NTIC, avec toutes les facilités dont elles sont porteuses peuvent faire figure de tentation. En effet, elles permettent un contrôle en temps réel de l'activité des salariés avec préconstitution de preuves, et ceci dans la plus grande discrétion. Elles aboutissent à la création de nouveaux modes de preuve dont il semble impératif d'encadrer l'usage, en vue de garantir leur légitimité[49].

     

    L’employeur doit en effet prouver plusieurs éléments.

    En premier lieu il faut prouver que la faute est imputable au salarié. Cela sera par exemple difficile lorsque le poste est partagé par plusieurs salariés et ne dispose pas de comptes utilisateurs séparés[50], de même lorsque« l’ordinateur ne comportait aucun mot de passe et que donc n'importe quelle personne pouvait utiliser ce poste »[51].

     

    En deuxième lieu, l’employeur devra démontrer que les faits se sont déroulés pendant le temps de travail. La preuve de l’heure et de la date de l’activité du salarié peut être fournie par le contrôle des fichiers et des journaux de connexion.

     

    Enfin, la preuve doit avoir été correctement collectée et conservée. Ainsi, sauf urgence et conformément à l’arrêt Cathnet la consultation de fichiers personnels devra s’opérer en présence du salarié.

     

    Afin de clarifier les choses et d’éviter les abus, l'employeur peut formaliser les limitations qu’il entend poser à l’utilisation de l’internet par les salariés dans charte Internet, charte TIC ou code de bonne conduite. Cette charte est un écrit fixant les conditions de l'utilisation des outils informatiques dans l'entreprise[52] . Selon la CNIL la rédaction d'un tel document est utile lorsqu'il se fixe « pour objectif d'assurer une parfaite information des utilisateurs, de sensibiliser les salariés ou les agents publics aux exigences de sécurité, d'appeler leur attention sur certains comportements de nature à porter atteinte à l'intérêt collectif de l'entreprise ou de l'administration »[53].

     

    La cybersurveillance, le télétravail supposent la collecte de nombreuses données personnelles. Afin d’éviter l’utilisation abusives de tels fichier, un garde-fou supplémentaire à été créé avec la mise en place d’un correspondant à la protection des données personnelles.

     

    Chapitre 3 La mise en place d’un correspondant à la protection des données personnelles[54]

     

     

     

     

    L’utilisation des NTIC dans l’entreprise pose le problème du stockage des fichiers informatiques. A la suite d’autres pays tels l’Allemagne ou la Suède, la France a mis en place par la loi du   6 août 2004  et le décret d’application du 20 octobre 2005 la faculté pour les entreprises de désigner un correspondant à la protection des données personnelles. Elle se conforme en cela à une directive européenne du 24 octobre 1995 de qui prévoyait la désignation d’« un détaché à la protection des données à caractère personnel ». 

     

    Le but de cette institution, qui reste facultative, est, selon la loi de 2004 « d’assurer, d’une manière indépendante, le respect des obligations prévues par la présente loi » (I). De ce fait, ses conditions de désignation (II) et son statut (III) répondent à des règles particulières.

     

     

    I) La mission du correspondant

     

     

    L’instauration de ce correspondant a pour les entreprises l’intérêt d’alléger les formalités envers la CNIL. Si elles disposent d’un tel correspondant, la loi ne les soumet plus aux formalités de déclaration préalable prévues aux articles 23 et 24. Cette dispense ne concerne toutefois que les traitements soumis à déclaration. Ne sont pas concernés les traitements soumis à autorisation préalable, ou lorsqu’un transfert de données est envisagé à destination d’un État non membre de l’Union Européenne. En pratique, son action s’étant à l’ensemble des données personnelles traitées par une entreprise Toutefois, rien n’interdit à un organisme de limiter la mission à certains traitements sous réserve de déclarer les autres traitements[55].

     

    La première tâche du CDP est de recenser l’ensemble des traitements automatisés de l’entreprise et de s’assurer que les personnes concernées sont correctement informées de leur droit vis à vis des informations détenues. Ce recensement, qui doit pouvoir être présenté à la CNIL, doit être réalisé dans les trois mois suivant sa nomination et tenu à jour. Il effectue également les formalités liées aux traitements qui demeurent soumis à une obligation de déclaration.

    Il participe à l’élaboration des traitements de données personnelles : en adressant des recommandations au responsable des traitements, en étant obligatoirement consulté avant leur mise en œuvre et en réalisant un bilan annuel de ses activités qu’il tiendra à disposition de la CNIL.

    Il traitera les demandes de renseignements et les éventuelles plaintes internes à l’organisation au sujet du respect de la loi sur la protection des données individuelles. Il jouera alors un rôle de

    Médiateur entre les « plaignants » et le responsable des traitements ; il pourra aussi en cas de difficultés saisir la CNIL. Son action est par ailleurs pédagogique puisqu’il pourra sensibiliser les salariés à la protection des données.

     

    Il occupe donc une place stratégique dans l’entreprise d’où des règles de désignations particulières.

     

     

    II) La désignation du correspondant

     

     

    La désignation d’un CPD peut être effectuer dans de  nombreuses institutions : secteur public, collectivités territoriales, administrations de l’État, établissements publics, de même les PME, les PMI, les entreprises multinationales, les groupements, les associations etc.…du secteur privé.

     

    L’entreprise ou l’organisme désigne librement la personne qu’il souhaite voir devenir CPD. La loi ne précise pas si le correspondant est une personne physique ou peut également être une personne morale. Seule restriction, ne peut être nommée à cette fonction qu’une personne bénéficiant des « qualifications nécessaires»[56].

    LE CDP pourra donc être une personne extérieure ou un employé. Ce dernier cas pose néanmoins problème quant à l’indépendance dont bénéficie cette personne.

     

    - désignation d’un tiers :

     

    Ce tiers peut être par exemple un prestataire de services, un avocat, un expert comptable,...Le décret limite toutefois cette hypothèse. Ne peuvent en effet bénéficier de cette possibilité que les entreprises ou les organismes publics où moins de 50 personnes mettent en œuvre ou ont accès à des traitements ou catégories de traitements automatisés. Au-delà de ce seuil, seul peut être désigné un correspondant exclusivement attaché au service du responsable des traitements concerné, sauf si ce dernier est un groupe de sociétés, un GIE ou un organisme professionnel.

     

    - désignation d’un salarié de l’entreprise :

     

    Le correspondant devant être indépendant, ne peuvent ainsi être désignés comme tel, le responsable des traitements, son représentant légal ou, plus largement, toute personne dont les fonctions sont susceptibles d’entrer en conflit d’intérêt avec celles de correspondant. En pratique, la mission de correspondant peut être envisagée parmi les membres des directions suivantes : la direction générale, la direction juridique, la direction de la déontologie, l’inspection ou le contrôle général[57].

     

    Pour être effective, la désignation du correspondant doit être notifiée, par lettre recommandée avec accusé de réception à la CNIL. Cette notification n’a qu’une valeur informationnelle, la CNIL ne pouvant s’opposer au choix de l’employeur. La désignation doit également être portée à la connaissance des instances représentatives du personnel par lettre ou lors d’un comité.

     

     

    III) Le statut du correspondant

     

     

    Le Conseil constitutionnel a validé l’institution du correspondant à la protection des données à caractère personnel aux motifs que d’une part, la désignation d’un correspondant ne dispense que des formalités de déclaration à la constitution d’un traitement de données, à condition qu’il n’y ait pas transfert de données personnelles à destination d’un État non membre de la Communauté européenne, d’autre part, que la fonction de correspondant est entourée d’un ensemble de précautions concernant sa qualification, son rôle et son indépendance l'évidence, le CDP ne peut exercer ses fonctions sans être indépendant.

    Pour garantir cette indépendance le décret prévoit que « le correspondant ne reçoit aucune instruction pour l’exercice de sa mission. 

    Le responsable des traitements ou son représentant légal ne peut être désigné comme correspondant.

    Les fonctions ou activités exercées concurremment par le correspondant ne doivent pas être susceptibles de provoquer un conflit d’intérêts avec l’exercice de sa mission

    Comme l'a précisé la CNIL, il s'agit de garantir "la possibilité de communiquer directement avec la direction d'une entreprise, l'interdiction pour l'employeur d'interférer dans l'accomplissement des missions du correspondant à la protection des données et l'absence de conflit d'intérêt avec les fonctions exercées en même temps". Le CDP peut en outre saisir la CNIL des difficultés qu'il rencontre dans l'exercice de ses missions, à condition cependant d'en informer préalablement le responsable des traitements tel que l'a précisé le décret.


    Le choix qu’a fait la France de privilégier le choix d’un salarié pour exercer la fonction de correspondant est cependant critiquable. Des garanties ont certes été prises pour qu’il exerce son action en toute indépendance puisque le décret précise également qu’il « ne peut faire l'objet d'aucune sanction de la part de l'employeur du fait de l'accomplissement de ses missions ». Mais rien n’empêche l’employeur de le sanctionner pour une faute commise dans ses fonctions de salarié « ordinaire ».

    N’aurait-on pas dû alors en faire un travailleur « protégé » ou encore faire dépendre la désignation du CPD d’un agrément de la CNIL, solution retenue par le droit luxembourgeois. ?


    En cas de défaillance ou de manquement constaté à ses obligations, le correspondant à la protection des données est déchargé des ses fonctions sur demande ou après consultation de la CNIL

     

    La création du ce CPD témoigne de la nécessité pour le droit du travail de s’adapter aux NTIC. Le législateur, la jurisprudence mais également les partenaires sociaux doivent trouver des réponses à ces problèmes nouveaux posant des questions complexes pouvant toucher manière encore plus accrue l’intimité du salarié. Le développement du télétravail ou de la cybersurveillance ne feront qu’accroître la nécessité de trouver cet équilibre entre le respect des droits de l’employeur et de ceux des salariés.

    Un tel objectif est également à poursuivre quant à l’utilisation des NTIC dans le cadre des relations collectives du travail.

     

    DEUXIEME PARTIE

    Nouvelles technologies et relations collectives de travail

     

     

     

     

     

     

     

    Les nouvelles technologies ont également des conséquences sur les relations collectives de travail. Les lois n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social et n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique aborde la question des élections syndicales ont notamment adapté les règles existantes.

    La communication dans l’entreprise est ainsi facilitée (Chapitre1). De même, les élections du personnel peuvent sous certaines conditions se dérouler à distance (Chapitre 2). Enfin nous nous poserons le problème particulier des relations collectives appliquées aux télétravailleurs (Chapitre 3).

     

     

    Chapitre 1             Faciliter la communication dans l’entreprise

     

     

     

     

    Les NTIC vont permettre de faciliter la transmission de l’information aux salariés de l’entreprise que ce soit par les représentants du personnel (I) ou par l’employeur (II).

     

     

    I) L’utilisation des nouveaux moyens de communication les représentants du personnel

     

    Les représentants du personnel disposent de nombreuses prérogatives afin de pouvoir exercer au mieux leur mission. Ils peuvent ainsi circuler librement dans l’entreprise, mais aussi communiquer avec les autres salariés. Cette liberté d’expression, les représentants du personnel peuvent également l’exercer leur grâce aux NTIC. 

    Cette libre communication suppose le respect de la confidentialité des échanges, aussi bien sur les personnes concernées que sur le contenu des échanges. De ce fait, l’employeur ne peut sous peine de sanctions civiles et pénales contrôler ces communications, en cas contraire le délit d’entrave pourrait alors être constitué[58]. Ainsi, la Cour de Cassation a dans un arrêt du 6 avril 2004[59] estimé que « pour l’accomplissement de leur mission légale et la préservation de la confidentialité qui s’y attache les salariés investis d’un mandat électif ou syndical dans l’entreprise doivent pouvoir y disposer d’un matériel ou procédé excluant l’interception de leurs communications téléphoniques et l’identification de leurs correspondants ».

     

     

    - L’utilisation de l’intranet :

     

     

    Selon l’article L 2142-6 du Code du travail :

    «Un accord d'entreprise peut autoriser la mise à disposition des publications et tracts de nature syndicale, soit sur un site syndical mis en place sur l'intranet de l'entreprise, soit par diffusion sur la messagerie électronique de l'entreprise. Dans ce dernier cas, cette diffusion doit être compatible avec les exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l'entreprise et ne doit pas entraver l'accomplissement du travail.

    L'accord d'entreprise définit les modalités de cette mise à disposition ou de ce mode de diffusion, en précisant notamment les conditions d'accès des organisations syndicales et les règles techniques visant à préserver la liberté de choix des salariés d'accepter ou de refuser un message.»

    La communication syndicale par un site syndical sur l’intranet ou par la messagerie électronique de l’entreprise est donc subordonnée à la conclusion d’un accord d’entreprise. Les syndicats non signataires de l'accord ont aussi accès à l'Intranet, s’il respectent les termes de l’accord[60].

    Le Code du travail prévoit également la possibilité de diffusion de courriels syndicaux via Internet si un accord d’entreprise l’autorise, ce qui limite cette possibilité. Certains syndicats ont voulu passer outre cette condition. Ainsi, pour ne pas tomber sur le coup de la loi une organisation syndicale avait envoyé des tracts syndicaux non à partir d’adresses de messagerie interne à l’entreprise mais par son propre site web. La Cour de cassation a considéré «  que la diffusion de tracts et de publications syndicaux sur la messagerie électronique que l'entreprise met à la disposition des salariés n'est possible qu'à la condition, soit d'être autorisée par l'employeur, soit d'être organisée par voie d'accord d'entreprise ». Elle exclut de ce fait le raisonnement de l’organisation syndicale qui considérait « que les messages électroniques envoyés depuis un site extérieur ne sauraient être assimilés aux tracts diffusés dans l'enceinte de l'entreprise tel que prévu par l'article L. 412-8 du Code du travail» et qu’ils relevaient de la correspondance privée[61].

     

    Par ailleurs concernant l’envoi de tracts, le syndicat ne peut utiliser l’annuaire d’adresses électroniques constitué par l’employeur[62].

     

     

    - L’utilisation de l’internet :

     

     

    L’accès à internet est également ouvert aux syndicats, comme au comité d'entreprise. Il s’agit là du droit à l'expression directe et collective des salariés, reconnu par le Code du travail. Ils peuvent ainsi créer leur site internet propre, extérieur à celui de l'entreprise sous réserve toutefois d’abus pour lesquels la responsabilité du syndicat pourra être mise en œuvre.

    Ainsi, le TGI Bobigny a sanctionné un syndicat pour avoir diffusé des informations commerciales et salariales confidentielles sur son site internet[63].

     

     

     

     

     

     

    II) L’information collective des salariés

     

     

    Selon l’article L 2265-5, les conditions d'information des salariés et des représentants du personnel sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise et l'établissement sont définies par convention de branche ou accord professionnel. En l'absence de convention ou d'accord, les modalités d'information relatives aux textes conventionnels applicables sont définies par voie réglementaire.

    L’article R 2262-1 du code du travail  précise à cet effet que « A défaut d'autres modalités prévues par une convention ou un accord conclu en application de l'article L. 2262-5, l'employeur :

    1° Donne au salarié au moment de l'embauche une notice l'informant des textes conventionnels applicables dans l'entreprise ou l'établissement ;

    2° Tient un exemplaire à jour de ces textes à la disposition des salariés sur le lieu de travail ;

    3° Met sur l'intranet, dans les entreprises dotées de ce dernier, un exemplaire à jour des textes. »

    Les NTIC peuvent également être utilisées en matière d’élection des représentants du personnel.

     

    Chapitre 2

    Les élections des représentants du personnel par voie électronique

     

     

     

    La participation des salariés aux élections des représentants du personnel est faible et pour certains, l’utilisation des NTIC pourrait fluidifier le système[64].

     

    Selon l’article L. 2314-21, la mise en œuvre du vote par voie électronique est subordonnée à la conclusion d’un accord d’entreprise. Un prestataire peut être choisi pour mettre en place le vote électronique. Dans ce cas, le protocole d'accord préélectoral doit le mentionner ainsi qu’en annexe, la description détaillée du fonctionnement du système retenu et du déroulement des opérations électorales. Par ailleurs, ce texte suppose la signature de toutes les organisations syndicales représentatives existant dans l’entreprise.

     

    Le décret n°2007-602 du 25 avril 2007 et l’arrêté du même jour précisent les conditions de ce vote par voie électronique pour l’élection des délégués du personnel et des représentants du personnel au comité d’entreprise.

     

    L’employeur doit tout d’abord opérer des formalités déclaratives préalables auprès de la CNIL Commission nationale informatique et libertés. Les salariés en sont informés par l’intermédiaire de leurs organisations syndicales.

     

    Concurremment au vote par voie électronique, un vote par bulletin secret peut être mis en place.

    Le vote doit tout d’abord être confidentiel. Ainsi, le Code du travail considère que si l’accord d’entreprise ou l’accord de groupe n’exclut pas le vote au scrutin secret sous enveloppe, « l’ouverture du vote n’a lieu qu’après la clôture du vote électronique ». Le président du bureau de vote « dispose, avant cette ouverture, de la liste d’émargement des électeurs ayant voté par voie électronique ». Par ailleurs, « la liste d’émargement n’est accessible qu’aux membres du bureau de vote et à des fins de contrôle du déroulement du scrutin ». Les résultats ne seront connus qu’à l’issue du scrutin.

    Ce vote doit aussi être anonyme. Seules les personnes chargées de la gestion et de la maintenance du système ont accès aux fichiers « comportant les éléments d’authentification des électeurs, les clés de chiffrement et de déchiffrement, et le contenu de l’urne ».

    Pour le respect de ces règles, le Code du travail prévoit que « « le système de vote électronique, préalablement à sa mise en place ou à toute modification substantielle de sa conception, est soumis à une expertise indépendante, destinée à vérifier le respect des prescriptions énoncées ci-dessus. Le rapport de l'expert est tenu à la disposition de la Commission nationale de l'Informatique et des Libertés. »

     

     

    - le déroulement du vote :

     

     

    Le vote se déroule durant une période de temps déterminée avec des horaires d’ouverture et de fermeture du scrutin. Les salariés peuvent se connecter soit sur place soit à distance par un moyen d’authentification garantissant sa confidentialité. Les possibilités de choix doivent apparaître clairement. Le vote est anonyme et chiffré par le système. La validation le rend définitif et empêche toute modification.

    A la fin du vote, le scrutin et clos et le contenu de l'urne, les listes d'émargement sont arrêtées, datées et scellés automatiquement sur l'ensemble des serveurs. L’employeur ou, le cas échéant, le prestataire doit conserver « sous scellés » les « fichiers supports comprenant la copie des programmes sources et des programmes exécutables, les matériels de vote, les fichiers d’émargement, de résultats et de sauvegarde » dans le but de pouvoir renouveler, si nécessaire, la procédure de décompte des voix.

    En cas de litige, c’est le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du siège de l'établissement qui est compétent pour se prononcer sur la répartition du personnel entre les collèges électoraux et la répartition des sièges entre les différentes catégories. Le tribunal d'instance est seul compétent sur les autres points

    L’ensemble des éléments placés sous scelles devront être détruits par l’employeur ou le prestataire une fois le délai de recours expiré ou après une décision juridictionnelle définitive.

    Enfin, la mise en oeuvre des droits collectifs des salariés peut nécessiter une certaine adaptation lorsqu’ils travaillent notamment selon la modalité du télétravail.

     

    Chapitre 3                    Le cas particulier des télétravailleurs

     

     

     

     

     

     

    Les salariés travaillant sur le mode du télétravail font comme les autres parties de l’entreprise et bénéficient de la sorte des mêmes droits collectifs. Travaillant à domicile ou tout du moins à distance du site, des aménagements doivent cependant être trouvés.

     

     

    - télétravail et représentants du personnel

     

     

    Dès lors qu’ils réunissent les conditions d’âge et d’ancienneté, les télétravailleurs sont électeurs au sein de l’entreprise qui les emploie. S’ils ont plusieurs employeurs, les télétravailleurs sont électeurs dans toutes les entreprises où ils travaillent.

    Les télétravailleurs sont également éligibles, dans les mêmes conditions que les autres salariés. S’ils sont élus, ils exerceront leur mandat selon les mêmes règles : droit d’expression, possibilité de visite et de circulation dans l’entreprise, ce qui néanmoins que les locaux de l’entreprise ne soient pas à trop grande distance du lieu de travail habituel.

     

     

    - télétravail et conflit collectif :

     

     

    Bien que cela puisse sembler plus compliqué, le droit syndical peut s’exercer à distance. La rapidité de la communication, le large panel pouvant être touché et la possibilité de médiatisation offerte par les nouvelles technologies peuvent en faire une arme redoutable. En touchant l’image de marque d’une société, la riposte peut être plus efficace qu’une grève.

    Parmi les nombreux exemples existants nous pouvons citer celui de Danone[65]. Pour lutter contre un plan social visant l’usine LU d'Évry au printemps 2001, un site www.jeboycottedanone.com est lancé par le « Réseau Voltaire » appelant à boycotter les produits de l’entreprise. Les syndicats de Danone n’ont pas pris par à cette affaire. Celle-ci est toutefois intéressante car elle a conduit la cour de Paris a affirmer que :

    « Le principe de la liberté d'expression (...) implique que l'association Réseau Voltaire puisse, sur les sites Internet litigieux, dénoncer sous la forme qu'ils estiment appropriée les conséquences sociales des plans des restructurations mis en place par les intimées. Si cette liberté n'est pas absolue, elle ne peut néanmoins subir que les restrictions rendues nécessaires par le respect des droits d'autrui »[66]. Cela ouvre donc des possibilités y compris pour les syndicats[67].

    Néanmoins de telles attaques ne doivent pas être abusives ou diffamatoires. Ainsi, la Chambre criminelle le 10 mai 2005 a considéré que :

    « S'il est certain que le langage syndical justifie la tolérance de certains excès à la mesure des tensions nées de conflits sociaux ou de la violence qui parfois sous-tend les relations du travail, il n'en reste pas moins qu'excèdent la mesure admissible dans un tel cadre et présentent un caractère injurieux des propos tels que "pôvre vieux", "givré", "plus barge que ça tu meurs", "dingue doublé d'un sadique que la Poste persiste à maintenir aux commandes de la Moselle" et "c'est tout de même extraordinaire de voir qu'un DLP peut-être sénile bloque l'économie de toute une partie du département de la Moselle et jouisse du plaisir de savoir que les facteurs perdent du pognon ».

     

     

    De manière plus classique, les télétravailleurs disposent du droit de grève dans les mêmes conditions que les autres salariés. Ils peuvent, s’associer à un mouvement ayant lieu sur le site de l’entreprise, ou créer leur mouvement propre en utilisant les NTIC pour communiquer et élaborer des revendications communes. « La grève sera alors soumise aux conditions ordinaires de droit, à savoir notamment l’exigence d’un préavis qui pourra, faute de dispositions obligatoires en ce qui concerne les formalités de communication, être adressé par message électronique »[68]

     



    [1]              Forum des droits sur l’internet, « Dossier relation du travail et internet », 26 janvier 2006, www.foruminternet.org/specialistes/publications/dossier-relations-du-travail-et-internet.html

    [2]              Isabelle de Benalcazar, « Droit du travail et nouvelles technologies. Collectes des données, Internet Cybersurveillance, Télétravail », Gualino éditeur, 2003.

                   
     

    [3]              « Le recrutement sur internet frôle la saturation », cadreonline.com, 20 août 2007

    [4]              Article L 1221-6 du Code du travail

    [5]              Article L 1221-7 du Code du travail

    [6]              Article L 1221-8 du Code du travail

    [7]              L 1221-9 du Code du travail

    [8]              Étude Dares, « Le télétravail en France »,www.travail.gouv.fr

    [9]              Accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 sur le télétravail, www.lexisnexis.fr/pdf/DO/teletr.pdf

    [10]             Il s’agit d’une modification qui touche le contrat de travail lui-même et non pas une modification des conditions de travail qui relèvent alors du pouvoir de direction de l’employeur. De la sorte une telle modification est subordonnée à l’accord du salarié, son refus ne pouvant entraîner un licenciement.

    [11]             Cass. soc. 13 avril 2005, Bulletin 2005 V n° 137. Dans le même sens voir notamment Cass. soc. 31 mai 2006, Bulletin 2006 V n° 196.  

    [12]             Cass. soc 31 octobre 2006, n°05-41836, www. legifrance.gouv.fr

    [13]             De manière générale cf art L 1121-1

    [14]             Voir infra

    [15]            S. LAUER, « Renault innove en proposant le télétravail à ses salariés », Le Monde, 25 Janvier 2007.

    [16]             Cass. soc., 4 mai 1999 : Dr. soc. 1999, p. 730. – Cass. soc., 10 juill. 2002 : Semaine Sociale Lamy 2002, n° 1086, obs. M. Morand.  JCLASS

    [17]             Cass. soc., 10 juill. 2002 : D. 2002, p. 3110, obs. T. Aubert-Monpeyssen. ; JCP E 2002, p. 1583, note A. Viottolo

    [18]             Loi Fillon du 17 janvier 2003 (L. n° 2003-47 relative au salaire, au temps de travail et au développement de l'emploi : Journal Officiel 18 Janvier 2003),

    [19]            Cass. soc., 9 et 16 déc. 1998 : Dr. soc. 1999, p. 250, note J.-E. Ray ; D. 1999, jurispr. p. 505, note M.-C. Escande-Varniol et somm. p. 182, obs. I. Desbarats. – Cass. soc., 4 mai 1999 : Dr. soc. 1999, p. 732, obs. Ch. Radé. – Cass. soc., 13 févr. 2000 : RJS 5/2002, n° 570).

    [20]             J.-E. Ray, « De la sub-ordination à la sub-organisation », Dr. soc. 2002, p. 5

    [21]             article L 1221-8 du Code du travail

    [22]             Ainsi selon l'article 226-1 du code pénal « Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements automatisés d'informations nominatives sans qu'aient été respectées les formalités préalables à leur mise en œuvre prévues par la loi est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende »

    [23]             Par exemple : Cass. Soc.  7 mai 1995, Gaz. Pal. 1996, somm. , p.2, note A. Mole-Lexis

    [24]            Cass. Soc. 6 avril 2004, Droit et Patrimoine, note E. A. Caprioli, n°133-janvier 2005, p.103. « Il résulte de la combinaison des articles 16, 27 et 34 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, 226-16 du Code pénal, L. 121-8 et L. 432-2-1 du Code du travail, qu’à défaut de déclaration à la Commission nationale de l’informatique et des libertés d’un traitement automatisé d’informations nominatives concernant un salarié, son refus de déférer à une exigence de son employeur impliquant la mise en oeuvre d’un tel traitement ne peut lui être reproché ».

    [25]            CA Paris 31 mai 1995, Liaisons sociales, 16 juin 1995. 

    [26]             Article L. 2323-32 du Code du Travail 

    [27]             Article L. L2323-13 du Code du Travail

    [28]            Cass. soc. 19 avril 2005, Bulletin 2005 V n° 141.

    [29]            CA Besançon 9 septembre 2003, http://www.foruminternet.org/specialistes/veille-juridique/jurisprudence/cour-d-appel-de-besancon-9-septembre-2003.html

    [30]             Cons. const., 23 juill. 1999, déc. 99-416 DC, loi portant création d'une Couverture Maladie Universelle (CMU) : D. 2000, somm. p. 265, obs. L. Marino ; AJDA, 20 sept. 1999, p. 708, obs. J.-E. Schoettl ; Comm. com. électr. 1999, comm. 52, obs. R. Desgorces ; LPA 20 oct. 1999, p. 26, obs. B. Mathieu ; RDP. 2000, p. 70, obs. D. Rousseau ; RFD const. 1999, p. 816, note L. Gay ; RTD civ. 1999, p. 724, obs. N. Molfessis

    [31]             Cass. crim., 24 janv. 1995 : Dr. pén. 1995, comm. 118, obs. M. Véron

    [32]             Cass. soc.  2 octobre 2001, Bulletin 2001 V n° 291 ; Dalloz  2001, n° 39, comm. p. 3148 ; JCP 2001, n° 48 p. 1918 note C. Puigelier; JCP, Ed. générale, 2002, I, 102, note M. Bourrie-Quenillet et F. Rodhain; RTD Civ. 2002, p. 72, note J. Hauser. 

    [33]             P. WAQUET, « Nouvelles technologies et libertés du salarié », Cah. soc. barreau, n° spécial juill.-août 2002, p. 3

    [34]             Cass. soc.  2 octobre 2001, Bulletin 2001 V n° 291 ; Dalloz  2001, n° 39, comm. p. 3148 ; JCP 2001, n° 48 p. 1918 note C. Puigelier; JCP, Ed. générale, 2002, I, 102, note M. Bourrie-Quenillet et F. Rodhain; RTD Civ. 2002, p. 72, note J. Hauser. 

    [35]             Cass. soc. 17 mai  2005, Bulletin 2005 V n°165 ; Droit social, 2005-07, n° 7/8, p. 789-793, observations J.-E. Ray

    [36]             Cass. soc. 18 octobre 2006, Bulletin 2006 V n° 308.

    [37]             Cass. soc. 18 mai 2007, Bulletin 2007 V n°109.

    [38]            CNIL, Délibérations n° 2005-110 et 2005-111 du 26 mai 2005

    [39]             www.cnil.fr

    [40]            P.-H. ANTONMATTEI et P. VIVIEN, « Chartes d'éthique, alerte professionnelle et droit du travail français: état des lieux et perspectives », Rapport au ministre délégué à l’Emploi, au Travail et à l’Insertion professionnelle des jeunes, Janvier 2007, La Documentation française, collection des rapports officiels, avril 2007 ; http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/074000335/0000.pdf

    [41]             Cour d’appel d’Aix en Provence, Lucent Technologies c/ Escota, Lycos France, Nicolas B, 13 mars 2006, Juriscom.net : http://www.juriscom.net

    [42]             CA Paris 4 février 2005, www.foruminternet.org

    [43]             Forum des droits sur l’internet, « Dossier relation du travail et internet », 26 janvier 2006, www.foruminternet.org/specialistes/publications/dossier-relations-du-travail-et-internet.html

    [44]            Cass. soc. 2 juin 2004, Bulletin 2004 V N° 152 p. 144.

    [45]            CA Paris 24 mai 2005, http://www.foruminternet.org 

    [46]             CA Douai 17 décembre 2004, http://www.foruminternet.org 

    [47]            CA Toulouse , 4 novembre 2004, , http://www.foruminternet.org

    [48]             CA Besançon 9 septembre 2003, préc.

    [49]             Magdalena TEKELY, « Le particularisme des modes de preuve en droit du travail », Mémoire de DEA, Nancy II.

    [50]             CA Douai 17 décembre 2004, préc.

    [51]            CA Paris  7 décembre 2004, http://www.foruminternet.org

    [52]             Pour un exemple de charte voir : http://www.journaldunet.com/management/dossiers/040331acces/modele-charte-internet.shtml

    [53]             CNIL, La cybersurveillance des salariés, 2004, n° 1, p. 11

    [54]             Sur la question voir notamment : A. BENSOUSSAN, « Le correspondant à la protection des données à caractère personnel : un maillon important de la réforme », Gaz. Pal. 10-12 octobre 2004, p.8 ; http://www.alain-bensoussan.com/Documents/ARTICLE%20AB%20GTA%20OCTOBRE.pdf ; « Le correspondant CNIL à la protection des données personnelles (CDP) : Responsabilités, indépendance et protection », Actes du séminaire du 21 mars 2006, Observatoire des cadres, http://www.cadres-plus.net/bdd_fichiers/correspondant_cnil.pdf

    [55]             A. BENSOUSSAN, Le correspondant à la protection des données à caractère personnel : un maillon important de la réforme, préc.

    [56]              Décret n°2005-1309 du 20 octobre 2005 pris pour l'application de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, modifié par Décret n°2007-451 du 25 mars 2007.

    [57]             A. BENSOUSSAN, Le correspondant à la protection des données à caractère personnel : un maillon important de la réforme, préc.

    [58]             « Toute entrave apportée, soit à la constitution d'un comité d'entreprise, d'un comité d'établissement ou d'un comité central d'entreprise, soit à la libre désignation de leurs membres, soit à leur fonctionnement régulier, notamment par la méconnaissance des dispositions des articles L. 433-13, L. 436-1 et L. 436-3 et des textes réglementaires pris pour leur application, sera punie d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 euros ou de l'une de ces deux peines seulement. »

    [59]             Cass. Soc. 6 avril 2004, Bulletin 2004 V n° 104.

    [60]             « Les dispositions d'une convention ou d'un accord collectif qui tendent à améliorer l'exercice du droit syndical dans les entreprises ou les institutions représentatives du personnel sont applicables de plein droit à tous, et en particulier aux syndicats représentatifs sans qu'il y ait lieu de distinguer entre ceux qui ont signé ou adhéré à la convention ou à l'accord collectif et ceux qui n'y ont pas adhéré »: Cass. soc., 29 mai 2001, Dr. soc. 2001, p. 829. Sur la question particulière des NTIC : TGI Nanterre, 1re ch. B, 31 mai 2002, Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT c/ SA Renault : Légicom 2002/2, p. 95 ; www.legalis.net/jnet

    [61]             Cass. Soc 5 janvier 2005, Bulletin 2005 V n° 19.

    [62]             TGI Paris, 25 avril 2003, D. 2003, somm. p. 2819, comm. Ch. Le Stanc.

    [63]            TGI Bobigny , 11 janvier 2005,   http://www.foruminternet.org/documents/jurisprudence/lire.phtml?id=850

    [64]             JClasseur Communication

    [65]         J. E RAY, « Communication syndicale et NTIC »,Communication Commerce électronique n° 9, Septembre 2006, Étude 19.

    [66]             2003

    [67]               J. E RAY, « Communication syndicale et NTIC »,Communication Commerce électronique n° 9, Septembre 2006, Étude 19.

    [68]             Liaisons sociales 2001

    « Cours de contentieux des affairesDroit bancaire français et européen »
    Blogmarks

    Tags Tags : , , , , , ,