• Cours de droit financier

    Droit Financier.

        Le droit financier est une composante du droit des affaires qui traite de la sphère financière, avec la finance d'entreprise (corporate finance)  et la finance de marché. Le droit financier relève du droit  des marchés, il correspond au droit des marchés financiers.

    Premier dossier : La régulation des marchés financiers.

     

    Justification de l’intervention du législateur.

    -          Le législateur n’intervient que pour quelques règles et cela à chaque fois qu’il est porté atteinte aux droits fondamentaux tels que la propriété.

    o   Cette atteinte est trop importante et doit donc émaner du législateur.

    -          Exemple : Le Code de commerce qui permet que le ou les actionnaires qui détiennent au moins 95% des droits de vote d’une société dont les actions sont admises en négociations sur un marché réglementé ou ont cessé de l’être, peuvent déposer auprès de l’AMF un projet d’offre publique de retrait des minoritaires.   

      

    Justification de l’intervention de l’AMF.

    -          L’AMF publie une réglementation

    -          Cette régulation apportée par l’AMF est justifiée par :

    o   L’idée selon laquelle, l’AMF aurait les moyens de s’adapter plus rapidement que la loi à l’évolution économique.

    o   L’AMF aurait une meilleure compréhension des problèmes financiers du fait de sa spécialisation dans le domaine financier et de plus de part son indépendance vis-à-vis de l’état, elle est devrait pouvoir être plus réactive aux soucis économiques et non politiques.

    §  Permet d’éviter la lenteur de l’instruction pénale.

    §  Permet une plus grande efficacité.

      

    Qu’est-ce que la régulation.

    -          Une méthode de réglementation souple qui en France émane de l’AMF.

     

    La hiérarchie des règles sur les marchés financiers.

    Par ordre décroissant, au nombre de 5.                          

    -          La loi

    o   Code monétaire et financier et code de commerce.

    -          Le décret d’application de la loi.

    -          Le règlement général AMF qui doit être homologué par arrêté du ministre d’économie.

    -          Les réglementations de marché.

    o   Chaque marché est réglementé par une entreprise spécifique qui est l’entreprise de marché.

    §  L’EURONEXT en France.

    ·         Elabore une réglementation sur son propre marché qui est  soumise à l’AMF.

    ·         Il y a un phénomène de privatisation de la règle de droit car EURONEXT est privée, ce n’est pas la puissance publique.

      

    -          Les réglementations totalement privées des acteurs prestataires de services d’investissement (PSI) soumis aux dispositions générales du droit et de l’AMF.

    Loi sécurité financière du 1er août 2003

    -          Se posait la question d’une régulation sectorielle ou intersectorielle.

    o   La loi de sécurité financière d’août 2003 a été celui d’une régulation sectorielle.

    §  Ce qui signifie qu’il existe une régulation propre pour les marchés financiers, les établissements de crédits et compagnies d’assurances.

    §  Cela pose néanmoins le problème du manque de lisibilité des investisseurs étrangers : trop de règlements différents.  

    -          Effets d’affichage.

    o   Les noms des institutions deviennent plus impressionnant, tel l’autorité des marchés financiers (AMF), mais ce changement de nom (COB, CMF) n’a pas de conséquences juridiques véritables.

    -          A crée l’Autorité des  marchés financiers par la fusion de la COB et du CMF.

     

      

     

    L’AMF.

     

     

    Les origines de l’AMF.

    -          La commission des opérations de Bourses COB publique.

    o   Avait la mission de protéger l’épargne via la délivrance d’un visa d’admission.

    -          Le Conseil des Marchés financiers CMF privé.

    o   Avait le rôle d’autorité de marché.

    -          Fusion en 2003 donnant lieu à l’AMF. La loi de sécurité financière du 1er août 2003 a crée l’AMF, en charge du contrôle et de la réglementation des marchés financiers. Elle est issue de la fusion entre la COB et le CMF.

    o   L’objet était l’évitement du chevauchement des compétences. 

     

     

    L’AMF une autorité administrative indépendante.

    -          Elle est une personne morale de droit public.

    -          Est généralement composées de professionnels.

    -          Peut avoir un financement indépendant du gouvernement, dépendant ou un peu des deux.

    -          Elle est administrative et à ce titre dépendante de l’état, mais au même temps elle est indépendante dans le sens où elle s’autofinance par la perception des droits sur les opérations de marché. 

     

    Autorités publiques indépendantes.

    -          La différence avec les autorités administratives indépendantes est sans conséquence juridique véritable.

     

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    Les améliorations apportées par la loi sécurité financière du 1er août 2003 .

    -          La personnalité morale est attribuée à l’AMF alors qu’elle ne l’était pas à la COB ou à la CMF

    o   En conséquence l’AMF a un patrimoine propre et un budget autonome. (financement par l’attribution de visas)

    o   Peut recruter un personnel contractuel.

    o   L’AMF est juridiquement responsable de ses actes sur son patrimoine propre et peut être assignable et condamnable en justice.

     

    La compétence de l’AMF.

    -          L’AMF n’est compétente que sur les marchés financiers.

    -          L’AMF est compétente pour les sociétés cotées sur les marchés financiers. 

    o   Les sociétés bancaires, d’assurances et toute société qu’elle soit régulée par d’autres organismes ou non relève de l’AMF dès qu’elle fait l’objet d’une cotation.

    -          Le critère d’application correspond à la notion de marché financier mais en réalité c’est illusoire car seuls les marchés réglementés sont régulés par l’AMF.

    -          Néanmoins, même si une société n’est pas cotée sur un marché réglementé, elle peut être soumise à la régulation de l’AMF dès lors qu’elle fait appel public à l’épargne. 

    -          Ce qui ne relève pas de l’AMF.

    o   Les entreprises prestataires de services d’investissement ont des normes propres issues du comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissements, CECEI.

    o   Les assurances mutuelles et institutions de prévoyance relèvent de la commission de contrôle des assurances des mutuelles et institutions de prévoyance.

    o   Les sociétés de crédit relèvent de la commission bancaire et de la CECEI.

     

    L’organisation de l’AMF.

     

    Les organes collégiaux de l’AMF.

    Le collège plénier.

    -          Le collège plénier est une formation de droit commun et statut sur les dossiers individuels, tels que l’autorisation d’OPA de pilules anti-OPA.

    -          Il examine le rapport d’enquête diligentée par le secrétaire général

    -          C’est l’organe décideur.

    -          Est composé de 16 membres.

    o   Un président nommé par décret du Président de la république.

    o   Un  Conseiller d’Etat désigné par le vice président du conseil d’Etat.

    o   Un conseiller à la cour de cassation.

    o   Un conseillé maître à la cour des comptes

    o   Un représentant de la Banque de France.

    o   Le président du conseil national de la comptabilité.

    o   Trois membres choisis pour leurs compétences financières et juridiques.

    o   Six professionnels du marché mais désignés par le ministre de l’économie.

    o   Un représentant des salariés.

    o   Aucun représentant des investisseurs et épargnants.

    -          Ces membres sont nommés pour 5 ans et sont irrévocables (sauf faute) de même que le Président.

     

     

     

    La commission de sanction de l’AMF.

    -          C’est l’organe de sanction.

    -          Après réception du dossier transmit par la commission plénière, nomme un rapporteur qui ne participe pas au vote.

    -          Comprend 12 membres

    o   4 magistrats

    §  2 du conseil d’état.

    §  2 de la cour des comptes.

    o   6 professionnels.

    o   2 représentants des salariés.   

    Comme les membres du collège, la durée du mandat des membres de la commission est de 5 ans.

     

     

     

     

    Des commissions spécialisées.

    -          Commissions consultatives auprès de spécialistes du secteur financier.

    -           Il n’y a pas de pouvoir réel mais d’influence.

     

     

     

     

    Les personnes physiques de l’AMF.

     

    Les membres de l’AMF.

    -          Irrévocables

    o   Depuis 2007 la récusation d’un membre peut être demandée en cas de problèmes d’impartialité.

    -          L’un des membres est un commissaire du gouvernement qui dispose du droit de demander une deuxième délibération (sauf en matière de sanctions).

     

     

    Le président de l’AMF.

    -          Rôle de représentation à l’étranger.

    -          Son mandat de 5 ans n’est pas renouvelable.

    -          Préside la commission plénière.

    -          A le pouvoir de défendre l’AMF.

    -          A un pouvoir d’injonction

    o   Peut enjoindre à une société de se conformer aux décisions AMF. 

     

     

     

     

     

    Le secrétaire de l’AMF.

    -          Chargé de la gestion.

    -          L. 621-9 COMOFI le secrétaire général a compétence exclusive pour exercer le  pouvoir de diligenter une enquête.

     

    Les moyens er ressources de l’AMF.

     

    Le personnel

    -          Est composé d’agents contractuels de droit public et de salariés de droit privé.

     

    Les ressources

    -          L’AMF dispose d’une autonomie financière et arrête son budget.

    -          Se sont des produits de droits fixes et des contributions.

    o   Droits

    §  Visas lors d’APE, de déclarations de franchissement de seuil, du contrôle du document de référence…

     

     

    Les missions de l’AMF.

    Art L 621-1 du COMOFI.

     

    Missions héritées du passé.

    -          Issues du COB Commission des Opérations de Bourse.

    o   Veille à l’épargne investie dans les instruments et marchés financiers.

    o   Veille sur les autres placements donnant lieu à appel public à l’épargne.

    o   Veille au respect de l’information des investisseurs.

    o   Veille au bon fonctionnement des marchés financiers.

    -          Issues du CMF, Conseil des Marches financiers.

    o   Mise en œuvre des offres publiques.

    o   Règlement des prestataires de service d’investissement.

    o   Règlement du fonctionnement des marchés réglementés.

    o   Droit de regard sur les marchés non réglementés tel Alternext.

     

    Nouvelles missions issues de la loi du 1er août 2003, sécurité financière.

    -          Mission diverses d’analyse : l’observation du fonctionnement des marchés financiers qui conduit à l’émission d’un rapport annuel d’analyse sur :

    o   Les analystes financiers

    o   Les agences de notation.

    o   Les règles de gouvernance.  

     

     

    Les pouvoirs de l’AMF.

     

    Le pouvoir législatif de l’AMF.

    -          Le pouvoir de création du règlement général de l’AMF.

    o   Le règlement général AMF est publié au Journal Officiel après homologation par arrêté du ministre chargé de l’économie.

    -          l’AMF est liée par son propre règlement.

     

     

    Le pouvoir exécutif.

    -          L’AMF fait appliquer les règles qu’elle a elle-même émises.

    o   L’AMF a le pouvoir d’accorder des Visas en cas d’appel public à l’épargne par exemple.

    -          Aucune société privée n’a intérêt à contester une décision AMF en justice car ça peut être mauvais pour les relations futures avec l’AMF.

    -          Publication d’un certain nombre d’informations

    o   Les pactes d’actionnaires.

    -          L’AMF est récipiendaire sur les informations de dépassement du seuil.

     

    Pouvoir judiciaire : pouvoir de sanction de trois genres.

    -          Pouvoir de sanction disciplinaire à l’égard des professionnels personnes physiques et morales du monde de la Finance, L 621-9 du code monétaire et financier énumère les professionnels concernés.

    o   Tous ceux qui font du démarchage financiers, conseils financiers.

    o   Pour les sanctions

    §  Disciplinaires, recours devant le conseil d’Etat.  

     

    -          Pouvoir de sanction administrative qui peut frapper toute personne qui a méconnu une règle AMF ou la loi.

    o   Ex : délit d’initié.

    o   Pour les sanctions administratives le juge d’appel sera la cour d’appel de Paris.

     

    -          Pouvoir d’association à une répression pénale.

    o   Elle ne prononce pas de sanctions pénales mais peut y contribuer en se constituant partie civile.

    o   Les sanctions administratives et pénales pouvant être cumulées.

    §  Les amendes s’imputent mais non le séjour en prison décidé au pénal.   

     

    La nature des sanctions.

    Elles sont fonction de la gravité et peuvent être de nature disciplinaires  et/ou pécuniaires.

     

    Les prescriptions.

    La prescription est triennale.

     

    Voies de recours.

    -          Les recours contre les décisions administratives relèvent de la compétence d’attribution de la cour d’appel de Paris.

    -          Sanctions disciplinaires devant le conseil d’Etat.

     

     

    Un système de double poursuite.

    o   Les sanctions administratives et pénales pouvant être cumulées.

    §  Les amendes s’imputent mais non le séjour en prison décidé au pénal.  

     

     

    Limites de l’AMF.

    -          La convention européenne des droits de l’homme a été ratifiée par la France en 1981.  

    o   Article 6 stipule que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal indépendant et impartial.

    o   Equitablement

    §  L’accusation et la défense doivent être sur un pied d’égalité.

    o   Impartial

    §  Le juge doit tout ignorer du dossier.

     

    -          Il est possible de profiter du fait que l’AMF veut être efficace et aller vite.

    o   5 février 1999.

    §  Le rapporteur participe au jugement, l’impartialité n’est pas sauvegardée est la cour de cassation annule la décision AMF.

    o   Le Président membre de la COB a signé l’autorisation d’enquête alors qu’il était membre de la commission des sanctions ce qui est contraire au principe d’impartialité.

    o   27 octobre 2006, affaire Next Up, un professionnel nommé pour ses compétences, connaissait l’une des personnes jugées alors qu’elle n’a pas été condamnée et que les 3 autres également jugées l’ont été.

    §  Violation du principe d’impartialité.

     

    -          Loi du 17 décembre 2007.

    o   La personne mise en cause en cas de poursuites devant l’AMF pourra demander la récusation d’un membre du comité des sanctions dès lors qu’il existe une raison sérieuse de mettre en doute l’impartialité d’un membre.

     

               

     

    Question de réflexion : La sphère financière est-elle autorégulée ?

     

     

    Question de réflexion : le pouvoir de sanction de l’AMF.

     

    La question qui se pose est celle de savoir pourquoi l’AMF se voit attribuer un pouvoir de sanction administrative alors qu’il existe un droit pénal positif ?

     

    Avantages.

    -          L’AMF serait plus rapide et plus efficace.

    o   On souhaite une répression plus rapide.

    o   On souhaite une répression plus forte.

    -          L’individu conserve la faculté de faire appel au cas où ses droits n’auraient pas été sauvegardés.

     

     

     

     

     

     

    Limites

    -          Un système de double poursuite.

    -          Le fait d’accélérer le processus de sanction peut impliquer que la personne jugée voit ses droits être violés.

    -          L’individu préserve sa faculté à faire appel mais une condamnation en AMF peut avoir une incidence publicitaire négative envers une personne innocente du fait de la publication de la condamnation dans les journaux.

    -          La convention européenne des droits de l’homme a été ratifiée par la France en 1981. 

    o   Article 6 stipule que tout personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal indépendant et impartial.

    o   Equitablement

    §  L’accusation et la défense doivent être sur un pied d’égalité.

    o   Impartial

    §  Le juge doit tout ignorer du dossier.

    -          En principe la pouvoir d’énonciation ( ?) fait qu’après avoir annulé une décision AMF la cour d’appel aurait du juger à nouveau les personnes concernées mais cela n’a jamais était le cas.    

     

     

    L’intérêt de la sanction AMF se trouve t-il dans sa dépendance vis-à-vis de l’Etat ?

    -          Si l’on souhaite garantir un procès équitable dès le début de la procédure AMF, alors l’intérêt initial de rapidité se perd puisque l’on reconstitue alors un procès de type judiciaire.   

    -          Le pouvoir judiciaire étant indépendant du pouvoir exécutif alors que l’AMF n’est pas réellement indépendant du pouvoir exécutif justifie l’intérêt qu’à le gouvernement à conserver le pouvoir de sanction financière en le délégant à l’AMF.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Deuxième dossier

    La problématique des marchés financiers.

     

     

    Problématique de la restructuration des marchés financiers.

    -          Bouleversement le 1er novembre 2007 avec la directive européenne des marchés financiers qui instaure la concurrence entre les marchés.

     

    Principe de la concentration des ordres. 

    Souvent les bourses de valeurs sont un monopôle de fait ou de droit (règle de concentration des ordres).

     

    Directive DSI 1993.

    Directives des services et investissements de 1993.

    -          Visait à permettre la libre prestation des services des entreprises dont l'activité habituelle consiste à fournir à des tiers des services d'investissement à titre professionnel. Elle libéralise, par ailleurs, l'accès à distance aux bourses de valeurs mobilières et aux marchés d'instruments financiers des Etats membres.

    -          Permettait aux états de conserver certains principes tel celui de la concentration, ancien modèle de bourse de valeurs.

     

    Directive du 11 avril 2004 MIF.

    Directive sur les marchés d’instruments financiers et directives et règlements d’application.

    -          Les Etats doivent accepter la pluralité des lieux d’exécution des ordres : le choix de la concentration n’est plus admis.

    o   Pose différentes questions de transparence et de concurrence nécessaires à la pluralité des lieux d’exécution des ordres.

    §  Quelles seront alors les obligations des intermédiaires et est-il toujours nécessaire de passer par un intermédiaire ?

     

     

    La mise en concurrence des lieux d’exécution des ordres.

     

    Les effets.

    -          Existence de marchés multiples parallèles au marché réglementé.

    1)    Existence d’un marché réglementé.

    2)    Existence de systèmes multilatéraux de négociation, plateformes plus ou moins réglementées.

    3)    Existence d’internalisations, des sociétés peuvent de par leur taille organiser un marché interne.

    4)    Existence de marchés de gré à gré.

     

    1) Les marchés réglementés.

    -          Ont deux caractéristiques :

    o   Le ministre de l’économie de l’Etat membre décide de la création.

    o   C’est un marché qui obéit à des règles très précises de publicité et autres.

    -          La société de marché, Euronext en France, gère le marché réglementé, la faillite n’étant pas exclue, l’AMF peut nommer un mandataire chargé de gérer l’entreprise.

    2) Les systèmes multilatéraux de négociation non réglementés.

    -          Définis par la directive MIF.

    -          En principe le règlement d’un marché non réglementé n’a pas à être approuvé par l’AMF.

    o   Ce règlement peut-être géré par une entreprise de marché au sens du code monétaire et financier et cette société commerciale obéit ainsi à certaines règles particulières.

    §  Ce Marché peut-être multilatéral de négociation non réglementé simple.

    ·         Simple dans le sens ou aucune régulation AMF ou règles du code de commerce n’est applicable.

    ·         Les intervenants ne sont pas sensés faire appel publique à l’épargne sur ces marchés. 

    ·         C’est le cas du marché libre OTC.

    §  Ce marché peut-être multilatéral de négociation non réglementé organisé, c’est le cas du marché Alter Next. Ce marché est soumis à 4 obligations particulières.

    ·         Les règles sont approuvées par l’AMF.

    ·         Les dispositions relatives aux abus de marché s’appliquent.

    ·          Il existe une obligation d’instaurer un système de garantie des cours.

    ·         L’obligation de se soumettre au livre 6 du règlement AMF.

     

    o   Ce règlement peut aussi être géré par un Prestataire de services d’investissement, PSI. (entreprise d’investissement).

    §  C’est le cas de le l’entreprise Power Next,

    §  La régulation de l’AMF ne s’applique pas.

     

    3) L’existence d’internalisateurs systématiques.

    -          Se sont des PSI qui négocient pour compte propre en exécutant les ordres des clients en dehors d’un marché réglementé ou d’un système multilatéral de négociation, ils agissent de façon :

    o   Organisée

    o   Fréquente

    o   Et systématique

    -          Peut poser des problèmes de transparence.

     

    4) Les marchés de gré à gré.

    -          Se sont tous ceux  qui n’ont pas été nommés.

    -          Peuvent être partiellement organisés ou non.

    -          Pose la question de savoir ce qui reste du principe d’intermédiation.

     

    Principe d’intermédiation. 

    -          Sur les marchés réglementés les PSI ou membres du marché (assimilé PSI) est obligatoire.

    -          Ce principe ne s’applique alors-t-il plus aux marchés non réglementés ?

     

     

    La garantie des cours.

    Un acheteur se portant acquéreur du bloc majoritaire d’une société peut se voir imposée l’obligation d’acquérir au même prix les titres de tout minoritaire se présentant.

     

     

      

     

    Troisième dossier.

    L’appel public à l’épargne.

     

     

     

    La notion.

    -          L’appel Public à l’épargne est caractérisé par un ensemble de règles qui s’appliquent dès lors que le public se voit offrir une forme de placement.

    -          L’objet des règles caractérisant l’APE consiste alors à protéger le public.

     

     

    La compétence.

    -          Toute société qu’elle soit cotée ou non est soumise à la régulation de l’AMF dès lors qu’elle fait appel public à l’épargne.

    -          L’APE nécessite un prospectus AMF.

     

     

    L’entrée dans le régime de l’APE.

    -          Les critères au nombre de deux sont définis par l’article L 411-1 du Code Monétaire et Financier.

    o   A) L’admission d’un instrument financier aux négociations sur un marché réglementé.

    o   B) L’émission ou la cession d’instruments financiers dans le public ayant recours soit à la publicité, soit au démarchage, soit à des établissements de crédit ou à des prestataires de services d’investissement (PSI).

     

     

    A) L’admission sur un marché réglementé.

    -          Le droit européen ne les définit pas mais il existe une notion européenne pour caractériser l’admission sur un marché réglementé.

    o   Dès que les titres de la société sont cotés sur un marché réglementé européen, alors la société est supposée faire APE et cela même en France alors que les titres n’y sont pas cotés.

    o   La notion d’APE, ne prend pas en considération la nature des titres, ainsi une société dont seules les obligations sont cotées sur un marché organisé est supposée faire APE.

     

     

     

     

     

    B) Le procédé d’APE.

    -          Le recours à l’un des procédés suivants caractérise l’APE.  

    o   Publicité.

    o   Démarchage

    o   Etablissements de crédit ou PSI.

    -          C’est le recours à des procédés d’APE qui constitue l’APE et non le fait de céder ces titres financiers au peuple.

    -          Le cas de la cession dissidente : cession par procédé d’APE de parts de sociétés par des minoritaires mécontents.

    o   L’acte peut être reconnu comme un APE et la société peut se voir caractérisée comme réalisant un APE et être ainsi soumise au règlement AMF.

    -          Les caractéristiques du recours à la publicité

    o   C’est le fait de s’adresser au plus grand nombre, n’est pas un acte publicitaire le fait de s’adresser à un réseau de relations et s’il existe un lien qui fait en sorte qu’il s’agit d’un groupe spécifique.  (anciens camarades de classe par exemple).    

    -          Le démarchage : C’est une prise de contact non sollicitée.

    o   Si la personne qui se porte acquéreuse de titres financiers vient se renseigner de son propre gré il n’y alors pas de démarchage.

    -          L’intervention d’un PSI.

    o   Que faire si le PSI n’a qu’un rôle de conseil ?

     

    Le critère de 100 de la loi breton 2005.

    -          A moins de 100 souscripteurs, la société n’est pas en APE, en dessus de 100 il devient possible d’y être et cela même si la société est cotée au sein d’un marché non réglementé.

    -          Au-dessus de 100 souscripteurs, le franchissement du seuil en soit n’a pas de conséquence directe, si la société n’a aucun instrument financier coté sur un marché réglementé, elle peut ne pas être en APE, pour cala on s’intéresse au procédé, c’est le procédé qui caractérise alors l’APE, voir les trois procédés cités plus haut.

    o   Si par exemple une société réalise une augmentation de capital à plus de 100 actionnaires et qu’elle a maintenu un droit préférentiel de souscription de l’action, alors globalement l’offre a été globalement faite aux associés de la structure, ce qui signifie qu’il n’y a pas eu volonté de modifier la géographie du capital. (alors pas APE ?).  

    o   Si par exemple une société réalise une reprise avec effet LBO la société a recours aux cadres de la maison, s’ils sont plus de 100, même s’il n’y a pas eu publicité on peut se demander s’il n’y a pas eu démarchage, de plus si certains cadres se voient engagés par un LBO qui a mal tourné, ils peuvent avoir intérêt à contester le LBO en justifiant un APE.

    -          Le cas de l’offre réservée aux salariés.

    o   A l’égard des salariés, il est considéré qu’il n’y a eu ni publicité ni démarchage.

    §  Si la société est cotée sur un marché réglementé, alors toute opération d’émission est une APE même à l’égard des salariés.

     

     

     

    Les opérations exclues de l’APE par une disposition légale.

    La dérogation a pour conséquence que l’investisseur ne bénéficie pas de la procédure de contrôle, prospectus AMF qui a pour but de protéger l’investisseur.

    L’article L 411–2 du Code Monétaire et Financier cite une série de dérogations à l’APE :

    -          Dérogations pour certaines opérations.

    o   Soit parce que la transaction est trop grande

    §  Le montant de l’offre par investisseur et par offre distincte est supérieur à 50 000€.

    §  Valeur nominale des instruments financiers supérieure à 50 000€.

    o   Soit parce que la transaction est trop petite.

    §  Opérations de moins de 100 000€ et moins de 50% du capital qui est mis en cause.

     

    -          Dérogations pour certaines personnes physiques ou morales.

    o   Garanti ou émit par un Etat de l’espace économique européen.

    o   Emit par un organisme international à caractère public dont la France fait partie.

    o   Les PSI.

    o   Les investisseurs qualifiés.

    §  Un investisseur qualifié est une personne ou une entité disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers. La liste des catégories d'investisseurs reconnus comme qualifiés est fixée par décret.

    §  Les investisseurs qualifiés sur option : Ceux qui se déclarent investisseurs qualifiés auprès de l’AMF.

    o   Le cercle restreint d’investisseurs.

    §  Un cercle restreint d'investisseurs est composé de personnes, autres que des investisseurs qualifiés, dont le nombre est inférieur à un seuil fixé par décret.

     

    Loi du 21 août 2007.

    -          Des contraintes sont imposées aux sociétés cotées sur des marchés réglementés en ce qui concerne les parachutes dorés.

    o   Des conditions de performance doivent être posées.

    -          Se pose la question de savoir si cette règle qui a pour objet la protection des actionnaires, doit être appliquée à une société dont les actions ne sont pas cotées ?

    o   Réponse : la règle s’applique du fait que l’APE ne prend pas en considération la nature des titres émis. 

     

    La cotation des titres sur des marchés non réglementés.

    -          La seule cotation des titres sur un marché non réglementé n’entraîne pas une situation d’APE.  

    -          La question qui se pose est celle du procédé utilisé, est-ce un procédé d’APE ?

    -          Le fait de réaliser une opération caractérisant la notion d’APE fait que l’on devient une société faisant APE, soumise à la réglementation APE. 

     

     

    La sanction.

    -          Des sanctions civiles.

    o   Art 1841 C.C  La nullité des contrats et des titres. 

    -          Des sanctions pénales.

    o   Article L 353-2 du Code Monétaire et Financier, est pénalement sanctionné.

    §  Les dirigeants de SAS qui feraient appel public à l’épargne s’exposent à une amende de 18000€.  

    -          Peuvent faire l’objet d’une injonction de l’AMF qui constatant la non soumission au règlement saisie le juge.  

     

    Article 1841 C.C

     

    Il est interdit aux sociétés n'y ayant pas été autorisées par la loi de faire publiquement appel à l'épargne ou d'émettre des titres négociables, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres

     

     

    La Sortie de l’APE.

    Article 215-1 du règlement général AMF :

    1)    La Société n’est pas cotée sur un marché réglementé et si elle l’était, la société souhaite donc se radier de la cote.

    o   L’actionnaire majoritaire peut faire une Offre Publique de Retrait OPR, suivie si nécessaire d’un retrait obligatoire.

    §  L’actionnaire majoritaire offre au minoritaire un prix par action qui ne peut être inférieur à la moyenne des cours (pendant 60 jours)

    §  L’actionnaire doit alors détenir plus de 95% des droits de vote.

     

    2)    La société n’est pas cotée en bourse et ces titres financiers sont détenus par moins de 100 personnes.

     

    3)    Les instruments financiers n’ont pas fait l’objet de l’une des opérations qui précède.

     

    La sortie doit connaître une certaine publicité dans le bulletin d’annonces légales obligatoires, suivi d’une publication dans un quotidien de diffusion nationale.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Les conséquences du statut d’émetteur faisant APE.

    Sont au nombre de deux.

    -          L’obligation de mettre en place un prospectus (L  412-1, 621-8 du COMOFI) visé par l’AMF pour le placement des titres.

    o   L’objet est la protection de l’épargne publique par l’AMF.

    o   L’AMF peut contraindre l’émetteur à suivre ses préconisations.

    §  « changez votre façon de faire APE. »

    -          L’acquisition du statut d’émetteur faisant APE.

    o   La réalisation d’une opération caractérisant l’APE fait acquérir le statut d’émetteur faisant APE.

    o   Obligation de publications périodiques

    §  Documents d’information annuelle.

    §  Transparence des honoraires versés.

    §  Rapports sur le gouvernement d’entreprise et contrôle interne. 

     

     

    Question de réflexion : le critère d’admission sur un marché réglementé est un critère concurrent de l’APE  puisqu’il est envisageable d’abandonner l’APE et ne distinguer que les sociétés cotées de celles qui ne le sont pas. 

     

     

    Exclusion du minoritaire lorsqu’il ne représente que 5% de l’actionnariat.

    -          L’actionnaire principale qui détient 95% de la société peut demander exclure l’actionnaire minoritaire qui détient moins de 5% du capital (sous certaines conditions) afin d’extraire sa société des cotations financières par exemple.

    -          C’est un exemple où l’intervention de la loi est nécessaire car il y a atteinte au droit de propriété.

    o   Il y a expropriation pour cause d’utilité privée.

    §  C’est à l’encontre du code civil mais prévu dans le code monétaire et financier.

    §  La loi se réserve les situations dans lesquelles il est porté atteinte aux droits fondamentaux.

     

     

    La règle des 33 1/3

    -          L’actionnaire qui détient 33 1/3 d’une société doit lancer une offre publique sur le solde.

    -          C’est un exemple d’intervention nécessaire du législateur car le pouvoir contraignant de cette règle est trop fort.

    -          La réglementation prévoit 8 cas dérogatoires afin de dispenser le lancement d’une OPA dans le cadre de la règle de 33 1/3.

    o   Ex : un des actionnaires se voit retiré le droit de vote, ce qui provoque un mouvement de capital de sorte qu’une personne disposant de 30% du capital se retrouve involontairement à 33 1/3 de droits de vote, il peut alors paraître recevable que cette personne soit dispenser de lancer une OPA.   

     

     

     

     

    4ème dossier.

    L’information financière.

    L’ information financiere est la frontiere entre une entreprise qui fait APE et celle qui n’en fait pas

    La communication comme problématique essentielle des marchés financiers. : Pourqoi l’information financiere, pourquoi est-elle un element cardinal ?

    Les directives européennes indiquent que la question de la communication est une question impérative :

    Directive prospectus : « Il faut communiquer, la communication est importante car elle renforce la confiance du public dans les valeurs mobilières et donc contribue au développement des marchés financiers. »

    La présente directive a pour objectif d'améliorer la qualité de l'information fournie aux investisseurs par les sociétés qui souhaitent lever des capitaux dans l'Union européenne (UE). Pour ce faire, l'harmonisation des dispositions liées à la préparation et au contenu des prospectus est renforcée. Un système d'autorisation unique pour les prospectus utilisable dans tous les États de l'Union européenne («passeport unique pour les émetteurs») est également instauré.

    Grace a cette directive, la qualité de l’information est la meme dans toute l’Europe:

                Pour renforcerla confiance sur les marchés

                Assurer son fonctionnement régulier et loyale ( príncipe de loyauté)

    Il s’agit là d’un argument qui l’emportera sur d’autres considérations.

     

    Exemple du délit d’initier :

    Le délit d’initié peut avoir un effet moteur sur le marché, économiquement parlant le délit d’initié n’a peut-être pas d’effet négatif mais il peut affecter la confiance et en ce point il est néfaste et interdit.

     

    Se dossier vise à répondre à 6 questions :

    1)    A qui revient la charge de communiquer sur les marchés financiers ?

    2)    La communication doit se faire dans le respect de quels principes ?

    3)    A qui doit s’adresser l’information.

    4)    De quelle manière, avec quels outils, sous quels supports la communication doit t-elle avoir lieu ?

    5)    Qu’elles informations doivent être transmises (parler pour dire quoi ?)

    6)    Qu’elle responsabilité s’attache à la communication à la non communication et à la mauvaise communication ?

     

    1) Qui est chargé de délivrer l’information financière , Quel est le débiteur de cette obligation?

     

     

    A)   L’obligation d’information incombant à l’émetteur.

     

    -          L’obligation incombe à celui qui émet des valeurs mobilières en faisant APE depuis l’ordonnace du 8 janvier 2009 on parle d’emetteur de titre.

    -          Il s’agit d’une obligation d’information en 3 degrés :

    o   l’émetteur délivre un prospectus pour une opération ponctuelle.

    o   il lui revient de fournir une information périodique : annuelle, semestrielle, trimestrielle.

    o   l’émetteur est chargé de fournir une information permanente quotidienne Il s’agit de dévoiler les elément qui sont pertinents au marchés, dès lors qu’il détient un élément dans la connaissance pourrait influencer le cours du titre. (exemple de l’avertissement sur résultat).

    §  Néanmoins s’il est contraint de dissimuler l’information dans l’intérêt de la société, l’émetteur doit pouvoir préserver l’information de manière extrêmement secrète. (c’est l’exemple de la société générale).

    §  Article 223-2 du règlement général AMF.

     

     

    Article 223-2 AMF

    I. - Tout émetteur doit, dès que possible, porter à la connaissance du public toute information privilégiée définie à l'article 621-1 et qui le concerne directement.

    II. - L'émetteur peut, sous sa propre responsabilité, différer la publication d'une information privilégiée afin de ne pas porter atteinte à ses intérêts légitimes, sous réserve que cette omission ne risque pas d'induire le public en erreur et que l'émetteur soit en mesure d'assurer la confidentialité de ladite information en contrôlant l'accès à cette dernière, et en particulier :

    1° En mettant en place des dispositions efficaces pour empêcher l'accès à cette information aux personnes autres que celles qui en ont besoin pour exercer leurs fonctions au sein de l'émetteur ;

    ·         Il s’agit d’un principe fondamental : « tout émetteur doit dès que possible porter à la connaissance du public toute information privilégiée. »

    ·         « l’émetteur peut sous sa propre responsabilité différer la publication d’une information privilégiée afin de ne pas porter atteinte à ses intérêts légitimes sous réserve que cette omission ne risque pas d’induire le public en erreur et que l’émetteur soit en mesure d’assurer la confidentialité de l’avis d’information en contrôlant l’accès à cette dernière.

     

     

     

     

    B)   L’obligation d’information incombant aux dirigeants de la société.

     

    -          D’abord ils sont naturellement responsables de la communication de la société de par leur rôle de dirigeants.

    -          Les dirigeants sont tenus de communiquer leurs propres décisions.

    o   (L621-18-2 Du code monétaire et financier).Les dirigeants doivent communiquer à l’AMF les opérations qu’ils ont pu réaliser sur les titres de la société.

    §  Ils doivent rendre publiques les opérations d’achats, vente sur les titres de la société qu’ils dirigent.

    -          231-38 du règlement général AMF. Si la société fait l’objet d’une offre publique le dirigeant est tenu d’en communiquer.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    C)   L’obligation d’information qui pèse sur les actionnaires.

     

    Les franchissements de seuils.

    -          Les déclarations attendues concernant les franchissements de seuils. (pour les sociétés cotées).

    o   L’objectif étant d’éviter le contrôle rompant.

    o   L 233-6 du code de commerce établit une liste de ces seuils.

    o   Le franchissement d’un seuil doit faire l’objet d’une déclaration à la société et à l’AMF.

    o   Des seuils statutaires peuvent être mis en place dès 0,5% de part droit de vote.

    o   La sanction de la personne qui fait omission de déclarer est la privation du droit de vote pendant une période de deux ans à compter de la régularisation.

    §  La régularisation peut se faire par la déclaration ou par la cession des titres (?) puisque se sont les titres qui perdent le droit de vote et non la personne.

     

    Les différents seuils en droit des sociétés. (c’est toujours plus de)

    Le franchissement d’un seuil se déclare à la hausse comme à la baisse.

    -          5%

    o   Droit de demander (ne signifie pas obtenir) la révocation d’un commissaire aux comptes.

    §  Peut avoir un impact significatif en termes de publicité.

    o    Droit de demander une justice la désignation d’un expert en gestion qui va établir un rapport..

    §  Peut avoir un impact significatif en termes de publicité.

    -          10%

    o   N’a pas d’intérêt particulier en droit des sociétés.

    -          33 1/3%

    o   Il s’agit du seuil de la minorité de blocage, c’est le droit de s’opposer en Assemblée générale extraordinaire.

    o   Au sein des sociétés cotées ce seuil peut représenter l’actionnaire majoritaire (le capital étant déjà très important).

    -          A ces seuils s’ajoutent les seuils réglementaires.

    o   Jusqu’à 20 seuils. (au minimum de 0,5%).

    -          Le franchissement passif de seuils.

    o   Doit se déclarer tout comme un franchissement de seuil normal.

     

    Les obligations de déclaration d’intentions.

    -          L 233-7 du code de commerce.

    o   Dès l’instant où un actionnaire franchi les seuils de 10 à 20% il doit déclarer ses intentions.

    §  Dire s’il est un investisseur passif ou actif.

    §  Juridiquement il peut être tenu par ses déclarations pendant une période d’un an, mais il peut changer d’avis et faire une nouvelle déclaration d’intention avant ce délai.

    o   La seule sanction qui peut lui être applicable est celle de la méconnaissance du règlement général AMF.

     

    Les obligations liées aux accords entre actionnaires, pactes d’actionnaires.

    -          L 233-11 du Code de Commerce

    o   Toute clause d’une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d’acquisition d’actions et portant sur au moins 0,5% du capital, doivent être déclarées à l’AMF qui va en assurer la publication.

    §  Les pactes d’actionnaires sont par nature des accords secrets et ils ne sont pas publiés dans leur ensemble, l’AMF publiera ce qu’elle estime nécessaire au marché.

    o   (L 233-11) « à défaut de transmission de ce type d’accord à l’AMF, les parties sont déliées de leurs engagements en période d’offres publiques ».

     

     

    D)   L’obligation d’information qui pèse sur les tiers.

     

    Le tiers est celui qui peut réaliser une opération avec la société mais qui n’est pas encore actionnaire.

     

    -          223-6 du règlement général AMF.

    o   Toute personne qui prépare pour son compte une opération financière susceptible d’avoir une incidence significative sur les cours d’un instrument financier, doit dès que possible porter à la connaissance du public les caractéristiques de l’opération ».

    Le cas qui tombe sous le sens est l’OPA

     

    Le dispositif anti-rumeurs.

    -          L 433-1 du code monétaire et financier.

    o   « toute personne dont il existe des motifs raisonnables de penser qu’elle prépare une offre publique peut être tenue de déclarer ses intentions à l’AMF, il en est ainsi en particulier lorsque les titres font l’objet d’un mouvement significatif. (ça peut être autre chose)»

    §  Si l’AMF l’interroge, la personne ne pourra pas lui omettre de répondre.

    §  Dans le cas où la réponse du tiers est négative alors il sera tenu par sa déclaration pendant une période de 6 mois. 

    -          Art 223-32 du règlement général AMF prévoit tous les cas possibles.      

    -          Sanction par le règlement général AMF.

    Article 223-32

    Sans préjudice des dispositions de l'article 223-6, en particulier lorsque le marché des instruments financiers d'un émetteur fait l'objet de variations significatives de prix ou de volumes inhabituelles, l'AMF peut demander aux personnes dont il y a des motifs raisonnables de penser qu'elles préparent, seules ou de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce, une offre publique d'acquisition, d'informer, dans un délai qu'elle fixe, le public de leurs intentions. Il en est ainsi, notamment, en cas de discussions entre les émetteurs concernés ou de désignation de conseils, en vue de la préparation d'une offre publique.

    L'information est portée à la connaissance du public par voie de communiqué soumis préalablement à l'appréciation de l'AMF et selon les modalités fixées à l'article 221-3.

     

    2) Quels sont les principes directeurs sous lesquels l’information doit être rendue ?

     

     

    Ces principes sont présents dans le règlement général AMF et sont de l’ordre de 4, générateur de sous principe:

     

    Principe d’égalité de traitement.

    231-3 du règlement général AMF.

    Article 231-3

    En vue d'un déroulement ordonné des opérations au mieux des intérêts des investisseurs et du marché, toutes les personnes concernées par une offre doivent respecter le libre jeu des offres et de leurs surenchères, d'égalité de traitement et d'information des détenteurs des titres des personnes concernées, de transparence et d'intégrité du marché et de loyauté dans les transactions et la compétition.

     

    -          L’information pour tous, au même moment avec les mêmes moyens.

    -          Article 223-10-1 (Arrêté du 4 mai 2007)

    -          Tout émetteur doit assurer en France un accès égal et dans les mêmes délais aux sources et canaux d'information que l'émetteur ou ses conseils mettent spécifiquement à la disposition des analystes financiers, en particulier à l'occasion d'opérations financières.

     

    -          L’information peut-être rendue avec un certain délai à condition que cela soit nécessaire afin de préserver les intérêts de la société et que l’information soit très bien conservée. 

    -          Art 223-2 du règlement général AMF.

    o   Il s’agit d’un principe fondamental : « tout émetteur doit dès que possible porter à la connaissance du public toute information privilégiée. »

    o   « l’émetteur peut sous sa propre responsabilité différer la publication d’une information privilégiée afin de ne pas porter atteinte à ses intérêts légitimes sous réserve que cette omission ne risque pas d’induire le public en erreur et que l’émetteur soit en mesure d’assurer la confidentialité de l’avis d’information en contrôlant l’accès à cette dernière.

     

     

    Principe d’intégrité de l’information.

    -          L’information doit être exacte, précise et sincère.

    Article 223-1 RG AMF

    Article 223-1

    L'information donnée au public par l'émetteur doit être exacte, précise et sincère.

     

    Principe de transparence

     

    Principe de loyauté de l’information

     

     

    3)   A qui doit s’adresser l’information, quels sont les bénéficiaire ?

     

    A)   L’actionnaire. 

    -          Il est le premier destinataire de l’information.

     

    B)   l’AMF

    o   Est le deuxième destinataire de l’information. Soit l’AMF est un récipient passif de l’information, soit il prend un rôle actif  (de contrôle), soit elle crée l’info soit elle répercute

     

    -          Il est un destinataire naturel du fait de diverses modalités.

    o   Elle appose son visa sur les prospectus, en cela elle est informée avant le marché.

     

    o   L’AMF reçoit des informations diverses qu’elle restitue au marché.

    §  Exemple des pactes d’actionnaires.  

    o   L’AMF reçoit la liste des initiés.

    §  Liste demandée par l’AMF recensant l’ensemble des personnes pouvant avoir accès à l’information. (peut concerner des stagiaires).

    o   L’AMF reçoit les déclarations de franchissement de seuils et déclarations d’intentions.

     

    C)   Le marché.

    -          Il s’agit des investisseurs qui sont en position d’investir mais aussi les personnes en charge de l’information aux investisseurs : analystes, journalistes etc.

    -          Le principe d’égalité de traitement vaut pour tout le monde.

     

    D)   Le public interressés de l’UE

     

     

    4) Quels outils, quels supports doivent être utilisés pour communiquer ?

     

     

    -          Journal d’annonces légales obligatoires. (Avant)

    -          R232-10 et suivants du code de commerce.

    o   L’information comptable doit être publiée au BALO.

    -          Des directives européennes ont considéré que la diffusion électronique constitue un premier support.

    -          Les sociétés sont invitées à conserver une communication par voie de presse écrite.

    o   Ex. les échos

     

     

     

     

    5) Quelles informations doivent être transmises (parler pour dire quoi ?)

     

    Les obligations de l’émetteur.

    -          Il doit parler du présent :

    o    de ce qu’il est et de ce qu’il fait.  

     

     

    Ce qu’il est

    -          R232-10 et suivants du code de commerce.

    o   L’information comptable doit être publiée au BALO.

    -          L’information financière imposée par l’AMF.

    o   Il s’agit d’un rapport financier annuel auquel sont annexés les comptes annuels, un rapport financier semestriel et une information financière trimestrielle.

    Art 222-3 et suivants du règlement général AMF.  

    -          Soit le code de commerce, soit le règlement général AMF, soit le code monétaire et financier sont venus imposer :

    o   La publication des honoraires versés aux commissaires aux comptes.

    §  222-8 du règlement général AMF.

    o   LA publication de la rémunération des mandataires sociaux, sachant que cette information est déjà fournie à l’assemblée générale des associés.

    o   La publication relative aux parachutes dorés.

    §   Obligation pour les sociétés de soumettre ces parachutes dorés à la délibération de l’assemblée générale des associés et publication par voie informatique.

    -          La loi sécurité financière 225-37 Code de Commerce.

    o   Lorsqu’une société fait APE, le conseil d’administration fait un rapport à l’assemblée générale annuelle.

    §  Depuis cette loi le président du conseil d’administration doit lui-même faire un rapport sur le fonctionnement du conseil d’administration et sur le contrôle interne.

    ·         C’est le rapport sur le contrôle interne ou sur le gouvernement d’entreprise.

     

     

    L’information sur ce qu’il sait.

    -          223-2 du règlement général AMF.

    o   Il s’agit d’un principe fondamental : « tout émetteur doit dès que possible porter à la connaissance du public toute information privilégiée. »

    o   « l’émetteur peut sous sa propre responsabilité différer la publication d’une information privilégiée afin de ne pas porter atteinte à ses intérêts légitimes sous réserve que cette omission ne risque pas d’induire le public en erreur et que l’émetteur soit en mesure d’assurer la confidentialité de l’avis d’information en contrôlant l’accès à cette dernière.

     

     

     

     

     

    6) L’information et responsabilité.

    Quel type de responsabilité engagés en cas de méconnaissance des régle de l’information ?

    La sanction.

                Cf franchissement de seuil (privation du droit de vote

    -          Le risque encouru dépend de la gravité de la faute.

    -          Il y a l’existence de sanctions pénales avant même l’existence de sanctions professionnelles.

    o   Publication de faux bilans, abus de confiance, abus de biens sociaux, faux, délit d’initié.

    -          Le code pénal ne sanctionne pas le manquement contrairement au règlement AMF qui peut sanctionner la méconnaissance par exemple.

     

    La réparation.

    -          Longtemps le préjudice a été considéré collectif et non individualisable

    o   Personne ne pouvait alors demander un dédommagement personnel, sinon le dédommagement au nom de la société.

    o   Aujourd’hui la jurisprudence a évolué et accorde désormais le dédommagement individuel.

     

    La mauvaise communication.

    -          L’information peut-être trompeuse non parce qu’elle est mensongère mais perce qu’elle est trop optimiste par exemple.

    -          Cela peut donner lieu à sanction, cas Sidel dont l’actionnaire a déclaré des perspectives trop optimistes et qui s’est vu contraint de dédommager les actionnaires.

    -          Il y a des fautes à caractère para pénal.

    5ème thème

    Les outils du financier.

     

                                   Outillage financier

     

     

    Process                                                                    Instruments financiers

     

     

    Titres financiers           Contrats financiers

     

           
       

     

     

    VM                 TCN

     

     

    L’outillage financier est de deux catégories :

    -          A. Process

    -          B. Produits financiers.

     

    I. Le process.

     

    Définition

    -          Il s’agit de séquences juridiques originales dérogeant au droit commun et qui vont permettre de réaliser des objectifs irréalisables si l’on applique le droit commun.

     

     

    Exemples de process.

    Exemple de la titrisation de créances.

     

    L’intérêt

    Les établissements bancaires et financiers peuvent avoir intérêt à alléger les créances à risque au sein de leur actif afin de satisfaire les ratios prudentiels issus de la réglementation de Bâle II, pour cela les banques peuvent avoir recours à l’externalisation de leurs créances par le biais du processus de titrisation.   

     

    Les limites posées par le droit commun. 

    -          Dans le cas particulier où le processus de titrisation porte sur des prêts immobiliers, l’octroi d’un prêt immobilier suppose une rencontre entre les parties, ainsi que la mise en place d’une garantie du prêt constituée d’une hypothèque immobilière, de plus l’acte doit être passé devant notaire.

     

    Premier obstacle.

    -          Ce prêt n’a alors pas vocation a être cédé, faute de procéder aux mêmes conditions rigoureuses à son origine :

    o   L’acte de prêt ayant été notarié il nécessite un acte notarié afin d’être cédé

    -          La première réponse apportée par la loi à cet obstacle a été la création du bordereau Dailly qui permettait alors la cession de créances.

    Deuxième obstacle,

    -          Comment réaliser l’externalisation des créances ?

    -          Cela pose effectivement problème puisque le droit commun autorise la constitution d’une filiale à cet effet.

    o    Mais cette filiale appartient alors inévitablement au champ de consolidation de la maison mère.

    §  Le risque ne serait alors que déplacé.

    o   La création d’une filiale suppose que celle-ci effectue alors une activité d’affacturage qui relève elle-même d’une contrainte prudentielle sur la suffisance de ses fonds propres.

    §  L’intérêt de la titrisation n’est plus.

     

     

    Les solutions apportées par la loi.

    -          La notion de fonds commun de créances.

    o   Il s’agit d’une copropriété de créances qui n’a pas de personnalité morale et n’est donc la filiale d’aucune autre société.

    o   Ce fonds serait alors gérer par une société de gestions.

    o   Ce fonds ne dispose pas de la personnalité morale.

    -          Les difficultés liées à l’absence de personnalité morale.

    o   Ce fonds commun de créances possède à son actif les créances à l’origine de la titrisation et au passif des titres cotés lui ayant permis de financer l’actif.

    §  Se pose alors la question de la validité de l’émission de titres financiers de la part d’un organisme ne disposant pas de la personnalité morale.

    §  Le législateur a autorisé cette structure à déroger au droit commun. 

     

    L’exemple de la défaisance.

    L’intérêt

    -          Dans le cas d’une société qui souhaite diminuer son endettement obligataire celle-ci peut émettre une offre publique de rachat de ces obligations.

    o   Mais le rachat de cet endettement obligataire peut s’avérer très coûteux et la société peut alors ne plus avoir intérêt à le réaliser.

    o   Cette société peut alors avoir intérêt à l’externalisation de ses dettes.

     

    La défaisance.

    -          Les obligations que la société souhaite externaliser sont portées au passif d’une société crée à cet effet, simultanément un portefeuille d’actifs financiers est porté à l’actif de cette même société ad hoc.

    o   Le portefeuille d’actifs a pour objet de permettre le paiement des intérêts et le remboursement du portefeuille de dettes se trouvant au passif de la société ad hoc.       

    -          Cette cession est irrévocable et l’accord des prêteurs n’est pas nécessairement requis, d’ailleurs la valeur des créances ainsi cédées augmente, étant donné qu’elles ont comme contrepartie un portefeuille d’actifs le plus souvent sans risque. 

     

     

    La première difficulté en droit commun.

    -          La société qui souhaite externaliser ses dettes obligataires peut créer une filiale à cet effet mais alors cette filiale se verra incluse dans le champ de consolidation de la maison mère. 

    -          L’intérêt de la défaisance est alors perdu.

     

     

    2ème difficulté posée par le droit commun.

    -          La société ayant recours à la défaisance, se voit-elle exonérée du processus de dette, n’est –t-elle plus tenue par sa dette ?

    -          En principe le droit français ne connaît pas la cession de dettes.

    o   Il est très probable que les porteurs des obligations se retrouvent avec 2 débiteurs au lieu d’un seul ce qui limite l’intérêt du recours à la défaisance.

     

     

     

    Le processus de Fiducie.

    Art 2011 et suivants du code civil.

     

    Article 2011 Code Civil.  

    La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires.

     

    Définition.

    -          Il s’agit d’un transfert de propriété pendant une période donnée.

    -          Cette définition prévoit que le transfert aura lieu dans un patrimoine séparé du patrimoine personnel du fiduciaire et que les biens transférés seront grevés d’une charge de gestion.

     

    L’objet du contrat de fiducie.

    -          C’est le transfert de droits  (lesquels incluent nécessairement des biens), accompagné d’une charge de gestion, telle que définie dans le contrat.

     

    Le fiduciant, constituant.

    -          Une société a la qualité de fiduciant dès l’instant où elle est propriétaire d’actifs et débiteuse de passifs et qu’elle transfert des biens, droits ou sûretés.

    -          Seuls peuvent être constituants les personnes morales.  

      

    Le fiduciaire.

    Il s’agit en principe d’une banque, mais il peut s’agir d’une société ad hoc.

     

    Fonctionnement.

    Le fiduciant, constituant, transmet la propriété des biens et des dettes au fiduciaire qui se trouve ainsi avec la charge de les restituer au fiduciant ou à toute autre personne indiquée par le fiduciant.   

     

     

    Limite posée par le droit commun :

    -          Une société peut-elle transférer son patrimoine, actif et passif dans l’état actuel du droit ?  

    -          Constitue une limite dans le sens où il peut faciliter le blanchiment d’argent

     

    L’utilité du trust.

    -          Transmission du patrimoine, optimisation de la retraite des salariés, protection du patrimoine privé contre les créanciers par affectation des  biens personnels à un trust.

    -          Trust et défaisance

    o   La défaisance peut se faire par l’intermédiaire d’un trust : le trust est chargé du remboursement du passif grâce à l’actif qui lui a été apporté.

     

     

    Le process de la subordination des créances.

    Il s’agit de l’organisation des rapports entre créanciers sur une base hiérarchique.

     

    Limites posées par le droit commun.  

    -          C’est une notion qui est en conflit avec le principe d’égalité des créanciers et cela notamment lors de procédures collectives.

     

    Principe de relativité des contrats.

    -          Le contrat n’engage que les parties au contrat.

    o   Alors ce contrat est-il pour autant opposable au tiers, et notamment aux liquidateurs ?

    o   La loi a néanmoins permis de rendre opposable ce principe aux tiers, rendant cette hiérarchie contractuelle opposable aux tiers.

     

     

     

    II. Deuxième catégorie d’outillages financiers : les produits financiers, instruments financiers.

     

    Les instruments financiers sont

    -          A. Des titres financiers.

    -          B. Des contrats financiers.

     

     

     Définition de la notion d’instrument financier. L 211-1 du Code Monétaire et Financier.

    -          L’ensemble des instruments financiers est énuméré par l’article L211-1 COMOFI.

    -          Il est possible de distinguer deux familles au sein de ces produits financiers :

    o   A. Les titres financiers

    o   B. Les contrats financiers négociables

     

     

     

     

     

    Art L 211-1 COMOFI : définition des instruments financiers.

     

    I. - Les instruments financiers comprennent :

     

    1. Les actions et autres titres donnant ou pouvant donner accès, directement ou indirectement, au capital ou aux droits de vote, transmissibles par inscription en compte ou tradition ;

     

    2. Les titres de créance qui représentent chacun un droit de créance sur la personne morale (essentiellement des obligations) ou le fonds commun de créances qui les émet, transmissibles par inscription en compte ou tradition, à l'exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ;

    3. Les parts ou actions d'organismes de placements collectifs ; (Les fonds commun de placement, comme les fond commun de créances n’ont pas de personnalité morale et constituent une copropriété, ils sont gérés par une société de gestion spécialisée).

    4. Les instruments financiers à terme figurant sur une liste fixée par décret ;

     

    5. Et tous instruments financiers équivalents à ceux mentionnés aux précédents alinéas, ainsi que les droits représentatifs d'un placement financier dans une entité, émis sur le fondement de droits étrangers.

     

    II. - Les instruments financiers mentionnés aux 1 à 3 du I ne peuvent être émis que par l'Etat, une personne morale, un fonds commun de placement, un fonds de placement immobilier ou un fonds commun de créances.

     

     

    A. Première catégorie d’instruments financiers : Les titres financiers.     

    -          Il s’agit des actions et autres titres donnant accès ou pouvant donner accès au capital ou aux droits de vote, transmissible par inscription en compte ou tradition.

    -          Au sein des produits financiers, plus précisément au sein des titres financiers, il est nécessaire de distinguer les valeurs mobilières et les titres de créances négociables.

     

    Les valeurs mobilières.

    Article L 211-2 Du Code Monétaire et Financier.

    Constituent des valeurs mobilières, les titres émis par des personnes morales, publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine.

    Sont également des valeurs mobilières les parts de fonds communs de placement, les parts de fonds de placement immobilier et de fonds communs de créances.

    -          Ce dernier paragraphe a été rajouté pour inclure les parts émises par des organismes de Placements Collectifs dépourvus de personnalité morale.

     

     

     

     

     

    Les critères des valeurs mobilières.

    -          Les valeurs mobilières sont émises par une personne morale publique ou privée ou par un OPC dépourvu de personnalité morale.   

    -          Il en résulte que les actions, obligations, titres donnant accès au capital et parts de fonds commun de placement constituent des valeurs mobilières.

    -          Sont des valeurs mobilières les instruments financiers qui sont

    o   Des titres

    §  Donnent accès directement ou indirectement au patrimoine ou à un droit de créance sur le patrimoine de l’émetteur.

    o   Sont émis par des personnes morales, publiques et privées et par les Fonds communs de placement pourtant dépourvus de la personnalité morale. (c’est le cas des fonds communs de créances dans le cadre d’une titrisation).

    o   Fongibles

    §  Doivent conférer des droits identiques pour une même émission à chacun des titulaires.

    o   Négociables.

    Ainsi une option de souscription n’étant pas des titres, elles ne sont pas de valeurs mobilières.

     

    Les particularités des valeurs mobilières.

    -          La réglementation des valeurs mobilières.

    o   La réglementation du démarchage ne concerne que les valeurs mobilières.

    o   Il existe une obligation de publicité dans les comptes, portant sur les valeurs mobilières détenues en portefeuille.

    o   Les instruments financiers de manière générale ne connaissent pas de règles applicables contrairement aux valeurs mobilières.

    -          L’interdiction d’émettre des valeurs mobilières.

    o   Les sociétés suivantes ne peuvent pas émettre des valeurs mobilières :

    §  SARL,

    §  SNC,

    §  SAS, (peut faire l’objet d’émission de valeurs mobilières mais ne peut faire appel public à l’épargne).  

    -          Sont des valeurs mobilières, les instruments susceptibles d’être cotés sur des marchés réglementés.

     

     

    L’action.

    -          L’action constitue un instrument financier et plus précisément un titre financier et plus précisément encore une valeur mobilière.

    -          Elle donne droit à son titulaire, l’actionnaire,

    o   La qualité d’associé d’une société par actions.

    o   A une part des bénéfices.

    o   A un droit de vote.   

    -          Néanmoins lorsque celle-ci se trouve privée de ses caractéristiques principales la question de savoir se elle constitue toujours une valeur mobilière.

     

     

     

    Les titres de créances négociables.

    Apparus en 1985

     

    ART. L 213-1 Du code Monétaire et Financier.

    Les titres de créances négociables sont des titres émis au gré de l'émetteur, négociables sur un marché réglementé ou de gré à gré, qui représentent chacun un droit de créance pour une durée déterminée.

     

     

    1ère catégorie de TCN : les billets de trésorerie.

    Sont des titres émis au gré de l’émetteur et dont la durée de vie n’excède pas un an.

     

    2ème catégorie de TCN : Les Bons à Moyen Terme Négociables.

    -          Des titres dont l’horizon n’excède pas 5 ans.

    -          Sont des titres en concurrence avec les titres obligataires.

    o   L’augmentation de capital nécessite une AGE, avec possibilité de délégation au conseil d’administration qui peut lui-même déléguer à son président.

    o   L’émission obligataire nécessite une décision prise par le conseil d’administration.

    o   L’émission de BMTN peut être décidée par le directeur financier.   

     

    3ème catégorie de TCN : les Certificats de dépôt.

    -          Sont des tires possédant les mêmes caractéristiques que les BT.

    -          Ne peuvent être émis que par des établissements bancaires ou financiers.  

     

     

    Règles communes aux titres financiers ;

    1-    Ils sont susceptibles de procurer des revenus

    a.    Soit parce que leur titulaire est un associé

    b.    Soit parce que leur détenteur est un créancier.

    C’est notamment pas le cas des effets de commerce qui par conséquent ne constituent pas des titres financiers.

    2-    Les titres financiers sont tous négociables.

    a.    C’est contraire à l’article 1690 du droit civil. (le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transfert faite au débiteur, sauf acceptation faite dans un acte authentique).

    b.    Ces titres se transmettent selon des procédés du droit commercial.

    c.    Le fait qu’ils soient négociables différencie les titres financiers des parts sociales de SARL ou SNC leurs parts sociales n’étant pas négociables.

                                              i.    Fort intuitu personae pour les sociétés à parts sociales.   

     

    La notion de tradition, l’enregistrement en compte.

    -          La tradition est la remise en main.

    o   Celui qui dispose des titres financiers en est le titulaire : celui qui a les actions en main est l’actionnaire.

    -          Les actions, et titres financiers de manière générale sont souvent inscrits en compte (faute d’être transmis par tradition).

     

     

    Les caractéristiques non communes aux valeurs mobilières et titres de créances négociables.

     

    La fongibilité.

    -          Les valeurs mobilières sont des titres fongibles.

    o   L’émission de fait dans le cadre d’un programme et chacun des titres est interchangeable. 

    §  Ce qui suppose l’émission de plusieurs titres.

    -          L’émission de titres de créances négociables ne nécessite pas de fongibilité de ces derniers.

    o   L’émetteur peut en effet émette un seul TCN.

     

    Différence de forme

    -          Les TCN sont obligatoirement des titres au porteur, les VM peuvent être émises soit sous une forme au porteur soit sous une forme nominative.

     

    La cotation en bourse.

    -          Les TCN ne font pas l’objet d’une cotation en bourse.

     

    Le terme.

    -          Les valeurs mobilières sont des titres de créance de court et moyen terme.

    o   La distinction étant plus ténue en ce qui concerne les BMTN

     

     

     

    B. Deuxième famille de produits financiers : les contrats financiers, contrats à terme. .

    Régis par le Décret du 15 mai 2007.

     

    1-    Les instruments financiers à terme sur sous-jacents financiers

    a.    Sur devises

    b.    sur taux d’intérêt

    c.    sur rendements

    d.    sur indices financiers.

     

    2-    Des instruments financiers à terme sur des sous-jacents non financiers.

    a.    Variables climatiques.

    b.    Marchandises

    c.    Autorisations d’émission et autres ;

     

    Devant être réglés en espèces ou par livraison physique.

     

     

    Les facteurs communs aux contrats financiers.

    -          Ils sont non dématérialisés.

    -          Insusceptibles d’inscription en compte.

    -          Négociables selon des mécanismes qui leur sont particuliers.

    -          Se sont des contrats au sens de l’article 1101 du code Civil.

     

     

    Différence entre titres financiers et contrats financiers.

    -          Les titres financiers sont susceptibles de procurer des revenus alors que les contrats à terme leur de leur création, par définition ne valent pas plus que zéro.

    -           Les titres financiers sont négociables au sens où ils peuvent être admis à la cote alors que les contrats financiers bien que négociables, ils ne peuvent pas être admis à la cote.  

     

     

    Le transfert de propriété des instruments financiers.

     

    En droit commun.

    Le transfert se fait par consentement mutuel sur la chose et sur le prix.

     

    En droit des instruments financiers.

    -          Le simple consentement n’est plus suffisent.

    -          Le transfert de propriété nécessite l’inscription en compte dans des conditions fixées par décret.

     

    ART L 431-2 du code monétaire et financier : le transfert de propriété.

    Le transfert de propriété d'instruments financiers mentionnés aux 1, 2 et 3 du I de l'article L. 211-1 et de tous les instruments financiers équivalents émis sur le fondement de droits étrangers, lorsqu'ils sont admis aux opérations d'un dépositaire central ou livrés dans un système de règlement et de livraison d'instruments financiers, mentionné à l'article L. 330-1, résulte de leur inscription au compte de l'acheteur, à la date et dans les conditions définies par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

     

    Si le compte de l'intermédiaire habilité de l'acheteur n'a pas été crédité des instruments financiers dont il s'agit à la date et dans les conditions définies dans le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, le transfert est résolu de plein droit, nonobstant toute disposition législative contraire, sans préjudice des recours de l'acheteur.

     

    Quand plusieurs acheteurs sont affectés par cette résolution, celle-ci est effectuée au prorata des droits de chacun.

     

    Par dérogation aux alinéas précédents, lorsque le système de règlement et de livraison assure la livraison des instruments financiers en prévoyant un dénouement irrévocable en continu, le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe des conditions particulières de transfert de propriété. Ce transfert n'intervient au profit de l'acheteur que lorsque celui-ci a réglé le prix de la transaction. Tant que l'acheteur n'a pas réglé le prix, l'intermédiaire qui a reçu les instruments financiers en est le propriétaire.

     

     

    La mise en Gage d’instruments financiers.

     

    Article L 431-4 du Code Monétaire et Financier.

    I. - La constitution en gage d'un compte d'instruments financiers mentionnés aux 1, 2 et 3 du I de l'article L. 211-1 et d'instruments financiers équivalents émis sur le fondement de droits étrangers est réalisée, tant entre les parties qu'à l'égard de la personne morale émettrice et des tiers, par une déclaration signée par le titulaire du compte. Cette déclaration comporte les énonciations fixées par décret. Les instruments financiers figurant initialement dans le compte gagé, ceux qui leur sont substitués ou les complètent en garantie de la créance initiale du créancier gagiste, de quelque manière que ce soit, ainsi que leurs fruits et produits en toute monnaie, sont compris dans l'assiette du gage. Le créancier gagiste peut obtenir, sur simple demande au teneur de compte, une attestation de nantissement de compte d'instruments financiers, comportant l'inventaire des instruments financiers et sommes en toute monnaie, inscrits en compte gagé à la date de délivrance de cette attestation. Les instruments financiers et les sommes en toute monnaie postérieurement inscrits au crédit du compte gagé, en garantie de la créance initiale du créancier gagiste, sont soumis aux mêmes conditions que ceux y figurant initialement et sont considérés comme ayant été remis à la date de déclaration de gage initiale.

     

    II. - Le compte gagé prend la forme d'un compte spécial ouvert au nom du titulaire et tenu par un intermédiaire habilité, un dépositaire central ou, le cas échéant, la personne morale émettrice.

     

    A défaut d'un compte spécial, sont réputés constituer le compte gagé les instruments financiers mentionnés au premier alinéa, ainsi que les sommes en toute monnaie ayant fait l'objet d'une identification à cet effet par un procédé informatique.

     

     

    III. - Lorsque les instruments financiers figurant dans le compte gagé sont en forme nominative et que le teneur du compte n'est pas une personne autorisée à recevoir des fonds du public au sens de l'article L. 312-2, les fruits et produits mentionnés au I versés en toute monnaie doivent être inscrits au crédit d'un compte spécial ouvert au nom du titulaire du compte gagé dans les livres d'un intermédiaire habilité ou d'un établissement de crédit. Ce compte spécial est réputé faire partie intégrante du compte gagé à la date de signature de la déclaration de gage. Le créancier gagiste peut obtenir, sur simple demande au teneur du compte spécial, une attestation comportant l'inventaire des sommes en toute monnaie inscrites au crédit de ce compte à la date de la délivrance de cette attestation.

     

    IV. - Le créancier gagiste définit avec le titulaire du compte les conditions dans lesquelles ce dernier peut disposer des instruments financiers et des sommes en toute monnaie figurant dans le compte gagé. Le créancier gagiste bénéficie en toute hypothèse d'un droit de rétention sur les instruments financiers et sommes en toute monnaie figurant au compte gagé.

     

    V. - Le créancier gagiste titulaire d'une créance certaine, liquide et exigible peut, pour les instruments financiers, français ou étrangers, négociés sur un marché réglementé, les parts ou actions d'organismes de placement collectif, ainsi que pour les sommes en toute monnaie, réaliser le gage, civil ou commercial, huit jours - ou à l'échéance de tout autre délai préalablement convenu avec le titulaire du compte après mise en demeure du débiteur remise en mains propres ou adressée par courrier recommandé. Cette mise en demeure du débiteur est également notifiée au constituant du gage lorsqu'il n'est pas le débiteur ainsi qu'au teneur de compte lorsque ce dernier n'est pas le créancier gagiste. La réalisation du gage intervient selon des modalités fixées par décret.

     

    Pour les instruments financiers autres que ceux mentionnés à l'alinéa précédent, la réalisation du gage intervient conformément aux dispositions de l'article L. 521-3 du code de commerce.

     

    -          Plutôt que d’avoir des sûretés portant sur les titres eux-mêmes, il est possible de mettre en place un gage portant sur un compte.

    o   Dans ce cas précis, le nantissement a pour objet le compte lui-même.

    §  Le compte est alors bloqué au profit de la personne bénéficiaire du nantissement.

     

    o   Il y a un effet de subrogation.

    §  Ce qui compte n’est plus ce qui se trouve initialement en compte, mais le compte dans son ensemble.

    §  L’intérieur du compte peut alors évoluer selon les conditions prévues par le contrat de nantissement.

    o   D’après l’article L 431-4 III

    §  Le créancier et le débiteur fixent ensemble le fonctionnement de ce compte.

    §  Le créancier gagiste a un droit de rétention.

    ·         Droit de conserver la chose de part et vers lui.

    -          Limites

    o   Le droit de rétention n’empêche pas des nantissements successifs sur un même compte.

    §   Il y aura alors une classification des gagistes en fonction de la notification de la sûreté. 

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    6ème thème.

    Actions et valeurs donnant accès au capital.

     

    Sont des instruments financiers dont le point commun est qu’ils peuvent donner lieu, immédiatement ou à terme, à une modification du capital social.

     

    L’ordonnance du 24 juin 2004 portant sur la réforme du régime de Valeurs Mobilières.

    -          L’ordonnance du 24 Juin 2004 a modifié l’article L 228-91 du Code de Commerce.

    o   Art. L. 228-91 C.COM - Les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance.

     

    Les principaux principes régissant les actions et valeurs donnant accès au capital.

     

    1er principe de la fixité du capital social.

    -          Le capital social est statutaire et ne peut donc être modifié que par une modification des statuts.

    o   La modification des statuts ne peut se faire que dans le cadre d’une assemblée générale extraordinaire.

     

     

    2e principe, le principe d’égalité des actionnaires.

    -          Les commissaires aux comptes sont chargés de veiller au respect de ce principe.

    -          Ce principe freine considérablement la notion de différenciation.

    -          Néanmoins l’égalité absolue n’a jamais eu de sens et donc l’égalité est une égalité par catégories.

    o   Tant que les actions sont différentiées par catégories alors le principe d’égalité des actionnaires n’est pas rompu.

    §  Problème jusqu’à quel point cette notion de différentiation par catégorie est-elle acceptable sans pour autant toucher à l’essence même de la notion d’actionnaire ?

     

     

    L’ordonnance du 24 juin 2004.

    -          Avant cette ordonnance la possible inégalité entre les actionnaires reposait sur des autorisations législatives express.

    o   La création de produits financiers nouveaux était justifiée par leur inscription au code de commerce.  

    -          L’ordonnance du 24 juin 2004 a permis de simplifier considérablement le paysage en matière d’actions.

    o   Il ne peut alors exister plus que deux catégories d’actions :

    §  Actions ordinaires.

    §  Actions de Préférence.

     

     

     

     

     

    Les différents titres financiers ouvrant l’accès au capital social.

     

    Les valeurs mobilières donnant accès au capital ou conférant un droit de créance.

     

    L’OBSA (Obligations à Bons de Souscription d’Actions).

    -          Apparue en 1983, L’ordonnance du 24 Juin 2004 a modifié l’article L 228-91 du Code de Commerce.

    o   Art. L. 228-91. - Les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance.

     

    Les titres participatifs.

    -          Apparus en 1983

    -          Emis par les

    o   Banques.

    o   Entreprises nationalisées.

    -          Sont des produits atypiques ne correspondant pas aux définitions qui viennent d’être décrites.

    -          Il est toujours possible d’émettre des titres participatifs.

     

    Les titres subordonnés.

    -          Il peut s’agir par exemple des titres subordonnés à durée indéterminée.

    -          En réalité ces titres financiers ce rattachent à la famille des produits obligataires.

     

    L’ABSOCAP.

    -          Actions à bon de souscription en obligations convertibles en actions de préférence.

     

    Les principaux généraux des Valeurs mobilières donnant accès au capital ou à un droit de créance.

    -          L’ordonnance du 24 juin 2004.  

    o   L’ordonnance a souhaité donner une liberté totale aux acteurs sous réserve du respect de quelques principes (boutoirs), fondamentaux.

     

    Les principes fondamentaux, boutoirs.

    -          Les anciens actionnaires doivent bénéficier d’un droit de préférence à la souscription de valeurs mobilières ouvrant le droit d’accès au capital.

    -          Les titres de capital ne peuvent être convertis ou transformés en valeurs mobilières représentatives de créances, toute clause contraire étant réputée non écrite.

    o   Cela car on souhaite éviter.

    §  Qu’en cas de faillite, les actionnaires convertissent leurs actions en titres de créances.

    §  L’appauvrissement du capital social.     

     

    ORNANE.

    -          Obligations à option de remboursement en numéraire et en actions nouvelles ou existantes.

     

     

    OBSAR.

    Obligations à bons de souscription et/ou d’acquisition d’actions remboursables.

     

    Les actions ordinaires.

    L 228-7 C.COM et suivants.

     

    Les prohibitions en matière d’actions.

    Clause Léonine.

    -          La clause léonine est une clause par laquelle un associé s’attribut la totalité des bénéfices ou s’affranchit de la totalité des pertes.

    -          La prohibition de cette clause doit s’entendre dans le sens d’une prohibition agissant sur une majorité écrasante du profit.

    o   Il est interdit de mettre en œuvre une clause donnant droit à 98% des bénéfices par exemple.

    -          La cour de cassation considère que la prohibition des clauses léonines ne vaut que lorsque la clause concerne les relations entre l’actionnaire et la société.

    o   Il est alors possible de contourner la difficulté en faisant racheter les actions par une autre entité.

    o   Il faudra néanmoins justifier le rachat des actions par la société.

    §  Tous les comportements liés aux actions doivent se faire dans le respect de l’intérêt social.

     

    La prohibition des clauses d’intérêts fixes.

    -          Par définition les revenus issus des actions sont aléatoires, il est alors impossible de garantir au porteur le versement d’un dividende faute de quoi le titre se verrait requalifié en titre obligataire.

     

    Interdiction de porter atteinte au pouvoir des organes sociaux.

    -          Il par exemple interdit d’attribuer aux actionnaires, un droit de veto lors des conseils d’administrations.

     

    Le principe d’inaliénabilité.

    -          Il est impossible de déclarer l’action inaliénable faute de quoi elle ne constituerait plus une valeur mobilière.

    -          En Décembre 2007, la cour de cassation a reconnu la validité de ces clauses pendant une durée de 10 ans.

     

     

    Les actions de préférence.

     

    1er paragraphe : Caractéristiques générales des actions de préférence.

    Article L 228-11 C.COM.

    Modifié par Ordonnance du 24 juin 2004

     

    Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts dans le respect des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L. 225-125.

     

     

    Le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. Il peut être suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé.

     

     

    Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, plus du quart du capital social.

     

     

    Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut être annulée.

     

    -          Les actions de préférence sont régies par l’article L 228-91 et suivants du Code de Commerce. (lui-même modifié par l’ordonnance du 24 juin 2004).

    -          Les actions de préférence sont de véritables actions.

    -          Ces actions de préférence sont assorties de droits particuliers.

    -          Question :

    o   Jusqu’où peut aller la distorsion de la notion originelle d’action ?

     

     

     

     

    Les actions de préférence sont de véritables actions L 225-122 C.COM.

    -          Puisqu’elles sont de véritables actions cela suppose que la notion d’action de préférence respecte un certain nombre de contraintes lui conférant le caractère d’action.

                                 

     

    -          Article L 225-122 C.COM.

    -          I. - Sous réserve des dispositions des articles L. 225-10, L. 225-123, L. 225-124, L. 225-125 et L. 225-126, le droit de vote attaché aux actions de capital ou de jouissance est proportionnel à la quotité de capital qu'elles représentent et chaque action donne droit à une voix au moins. Toute clause contraire est réputée non écrite.

     

    -          II. - Dans les sociétés par actions dont le capital est, pour un motif d'intérêt général, en partie propriété de l'Etat, de départements, de communes ou d'établissements publics, et dans celles ayant pour objet des exploitations concédées par les autorités administratives compétentes, hors de la France métropolitaine, le droit de vote est réglé par les statuts en vigueur le 1er avril 1967.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Selon l’article L 225-122 Du code de commerce, au sein de Sociétés Anonymes SA.  Les actions de préférence et actions ordinaires respectent donc un principe de proportionnalité du droit de vote par rapport à la portion du capital qu’elles représentent.

    o   Ceci implique l’impossibilité de créer des actions à droits de vote multiples.

    o   Néanmoins ne s’applique pas aux SAS par exemple.

    o   Néanmoins le code de commerce autorise la mise en place d’un plafonnement des droits de vote au sein des statuts.

    §  Par exemple personne n’a le droit à plus de 10% des droits de vote.

    ·         Ceci limite le principe de proportionnalité des droits de vote à la fraction du capital détenue.

    -          L’article L 225-122 du code de commerce précise que « chaque action donne droit à une voix au moins »

    o   C’est le principe de l’indivisibilité du droit de vote.

    §  Il est alors impossible de constituer des actions dont le droit de vote attaché se partagerait entre plusieurs personnes. 

    -          Cet article stipule toute clause contraire non écrite.

     

    Actions de préférence et clause Léonine.

    -          La prohibition de cette clause doit s’entendre dans le sens d’une prohibition agissant sur une majorité écrasante du profit.

    o   Il est interdit de mettre en œuvre une clause donnant droit à 98% des bénéfices par exemple.

    o   Il est alors interdit de mettre en place des actions de préférence avec des clauses léonines.

    -          Les actions préférentielles en tant que catégorie d’actions spécifiques, peuvent donner lieu a avantages financiers en contrepartie de l’aménagement du droit de vote, néanmoins la seule véritable limite qu’elles connaissent en la matière se matérialise par la prohibition des clauses léonines.

     

    Le rachat des actions de préférence.

    -          Il est possible de stipuler, au sein des statuts de la société, que les actions de préférence pouvant être émises seront rachetables, et cela, peut-être à la demande du porteur.

    -          Il est permis de mettre en œuvre une clause de rachat d’actions de préférence lors de leur émission.

    o   Si le prix de rachat est fixé d’avance (sinon le nouvel actionnaire n’aurait pas intérêt à souscrire), alors on peut dire qu’il y a

    §  Rupture du principe de l’égalité des actionnaires.

    ·         L’intérêt social ne pouvant être justifié.

    §  Mise en place d’une close léonine puisque ces nouveaux actionnaires seraient affranchis des pertes.

    ·         La clause est alors réputée non écrite alors que le contrat de cession reste valable.

    o   Le nouvel actionnaire souscripteur est perdant puisqu’il a rémunéré une clause inexistante.

    -          On peut par ailleurs se poser la question de savoir si le fait que le titulaire d’actions préférentielles puisse en demander le rachat par l’émetteur n’opère pas une requalification des titres en obligations.  

    o   En réalité il suffirait de caractériser les titres par une rémunération fixe pour que ceux-ci se voient qualifiés en titres obligataires.

     

     

    Les actions de préférence et droit de vote. 

    -          Les actions préférentielles peuvent être issues avec un droit de vote

    o   Supprimé.

    o   Suspendu.

    §  Droit de vote suspendu pendant une durée de quelques années dans le cadre d’une start up par exemple.

    o   Aménagé.

    §  L’aménagement du droit de vote pourrait être par exemple de permettre aux porteurs de voter lors d’AGO et non lors d’AGE ou l’inverse.

    §  La loi autorise ce genre de différentiations, il faut dire que cela n’opère pas une inégalité entre les actionnaires du fait que tout traitement particulier est justifié par une différence de rémunération.   

    -          Cela va à l’encontre du principe de proportionnalité du droit de vote par rapport à la portion du capital qu’elles représentent énoncé par l’article  L 225-122 C.COM.

    -          Si la société est non cotée, alors la loi autorise que le capital soit composé jusqu’à 50% (25% dans le cas d’une société cotée.) d’actions de préférence dépourvues de droit de vote ou à droit de vote Aménagé.

    -          Il est possible de fixer contractuellement un seuil de rendement dont la non perception pendant trois ans se traduise par l’attribution de droit de vote au porteur des actions de préférence concernées.

     

     

    Les actions de préférence constituent une source de conflit potentiel.

    -          En ce sens elles peuvent être source de conflits entre actionnaires ordinaires et actionnaires préférentiels.

     

    Les actions de préférence sont assorties de droits particuliers.

    Qu’est-ce que des droits particuliers ?

     

    1)    Les droits particuliers attachés aux actions de préférence les rendent plus avantageuses que les actions ordinaires ?

    a.    S’agissant des actions de préférence, la loi autorise la suppression du droit de vote, alors si les actions de préférence semblent plus rémunératrices que les actions ordinaires, elles sont en revanche dépourvues de droit de vote et de plus ce droit de vote étant supprimé le porteur ne bénéficie pas d’une prime en cas d’OPA, il semble alors difficile de dire que les actions de préférence soient meilleures que les actions ordinaires.

    b.    De plus l’attribution d’avantages particuliers nécessite l’approbation d’un commissaire aux apports.

    2)    Les droits particuliers attachés aux actions de préférence ne les rendent pas plus avantageuses que les actions ordinaires mais les rendent spécifiques par rapport aux actions ordinaires.

    a.    Il n’en reste pas moins des limites à cette spécificité des actions de préférence :

                                              i.    Pactes Léonins prohibés.

                                            ii.    L’interdiction formelle en droit français d’opérer une cession du droit de vote.

                                           iii.    L’attribution d’avantages particuliers nécessite l’approbation d’un commissaire aux apports.

                                           iv.    En cas d’émission de titres « appauvris » les actionnaires ordinaires ne deviennent-ils pas des actionnaires préférés ?

    b.    Il n’en reste pas moins qu’aujourd’hui il est admis que les actions préférentielles constituent des actions particulières et non des actions meilleures que les actions ordinaires.    

     

     

    Les actions préférentiels et avantages autres que le droit de vote.

    -          Les actions de préférence peuvent bénéficier de certains avantages

    o   Droit à faire partie de certains comités.

    o   Droit à une information accrue sur la gestion.

     

     

    2ème paragraphe : La localisation des actions de préférence.

     

    L’incidence de l’ordonnance du 24 juin 2004.

     

     

    Article L 228-93 C.COM

    Modifié par Ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 - art. 47 () JORF 26 juin 2004

    Une société par actions peut émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital de la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou de la société dont elle possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital.

    A peine de nullité, l'émission doit être autorisée par l'assemblée générale extraordinaire de la société appelée à émettre ces valeurs mobilières et par celle de la société au sein de laquelle les droits sont exercés, dans les conditions prévues par l'article L. 228-92.

     

    -          Article vrai dans le cadre des valeurs mobilières donnant accès au capital social.

    -          Suppose que les AGE des deux sociétés ont donné leur accord.

    -          Il en résulte que l’émission des actions de préférence peut se faire aussi bien au sein d’une seule et même entité mais également au sein d’un groupe, il existe donc une possibilité pour la mère ou la filiale d’émettre de valeurs donnant accès au capital d’une autre société du groupe.

    o   Les droits particuliers peuvent être exercés dans la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital de l’entreprise émettrice.  Ou bien dans la société dont l’émetteur possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital.

    o   Les droits émis par la société mère d’exercent directement au sein de la ou sociétés filiales et non au sein de la maison mère par exemple.

    -          Cela soulève les observations suivantes.

    o   L’attribution de ces actions préférentielles vient directement concurrencer les droits des actionnaires ordinaires sur les sociétés filiales.

    o   Il est donc porté atteinte.

    §  Aux organes sociaux.

    -          Les actions émises par une société mère sur ces filiales constituent des actions traçantes. (l’exemple Alcatel).  

     

     

    3ème paragraphe : La disparition des actions préférentielles.

     

    Parce qu’elles portent atteinte à l’égalité des actionnaires.

    -          Pour cette raison, les actions de préférence sont vouées à disparaître.

    -          La loi favorise leur disparition.

    o   Par l’autorisation de leur transformation en actions ordinaires.

    o   Par l’autorisation de leur rachat.

     

    Le rachat.

    -          La décision du rachat des actions prioritaires résulte d’une AGO, la réduction de la suppression des titres ainsi rachetés résulte ensuite d’une AGE, s’agissant d’une réduction de capital, il y a modification des statuts.

    -          Le code de commerce autorise les statuts à prévoir le rachat des actions  de préférence.

    o   Il s’agit alors de l’émission d’actions pour une durée déterminée. 

    §  Le terme étant fixe.

    §  Ou rachetables à compter d’une certaine date fixée d’avance et la demande.

    ·         Soit de l’émetteur.

    ·         Soit du porteur.

    o   Dans cette dernière hypothèse peut se poser la question de la différence par rapport aux obligations.     

     

    -          Les principes limitant le rachat d’actions.

    o   Le rachat des actions à la demande du porteur va à l’encontre du principe selon lequel dans les sociétés anonymes il n’y a pas de droit de retrait, la loi a crée ce droit en l’espèce.   

    o   La sortie libre des actionnaires risque de rendre le capital variable, or la société anonyme en droit français ne peut-être une société à capital variable.

     

     

     

     

     

     

     

    La subordination.

     

    La notion.

    -          Il s’agit de la possibilité d’émettre une valeur mobilière à caractère obligataire obéissant à un principe de subordination.

    o   Ces titres seront donc remboursés après que les autres titres de créance aient été remboursés.

     

    TSBORA.

    Titre subordonné rattaché de bons de souscription en obligations remboursables en actions.

     

     

     

    La création d’inégalité entre les actionnaires.

     

    -          L’inégalité nécessite une modification des statuts.

    o   Suppose la majorité des 2/3

     

    La position du minoritaire.

    -          L’actionnaire minoritaire peut par exemple être en désaccord avec l’émission d’actions de préférence.

    -          La société n’est pas en obligation de racheter les droits du minoritaire et son retrait et d’autant plus difficile que la société n’est pas cotée en bourse.

    -          Reste au minoritaire de démontrer l’abus de majorité.

     

    Les 4 voies possibles permettant la création d’inégalités entre les actionnaires.

    1)    La voie que la loi a prévu.

    L’autorisation express de certaines formes d’inégalités devant reposer sur des bases objectives.

    -          C’est le cas par exemple de l’attribution d’un droit de vote double.

    o   L’existence de l’obligation de reposer sur des bases objectives fait que alors tout actionnaire remplissant les critères objectifs aura droit à cette attribution.

    §  Exemple : « tout actionnaire détenant les actions depuis un certain temps ».

    -          Les statuts peuvent prévoir ce droit de vote double ou dividende lié à la fidélité de l’actionnariat par exemple.

     

    2)    L’émission d’actions de préférence dans une SA qui permettent de cibler le bénéficiaire.

    -          L’avantage est transmissible lors de la cession.

    o   Le droit de vote double n’est, par exemple, pas transmissible.

     

    3)    La technique de l’avantage particulier.

    -          A l’assemblée générale, il est décidé d’accorder à des personnes clairement désignées, un avantage.

    o   L’égalité est alors rompue.

    §  Il y aura donc nécessairement un commissaire aux avantages particuliers, le tribunal de commerce pourra apprécier la valeur de cet avantage.

    -          L’avantage particulier est strictement personnel, il est non cessible ni transmissible (aux descendants par exemple).

    -          L’avantage particulier doit faire l’objet de justifications.

     

    4)    Qui ne vaut plus pour les SA.

    -          Ce choix est celui de la SAS qui permet de déconnecter les droits de chacun du montant du capital détenu.

    -          Deux chemins sont possibles au sein de la SAS.

    o   Mettre en place cette inégalité au sein des statuts de la SAS.

    o   La création d’actions de préférence au sein de la SAS.

    §  Présente un intérêt moyen car il n’est pas nécessaire de créer une particularité d’actions au sein d’une SAS.

     

     

     

     

     

     

    Supplément sur les valeurs donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance.

     

    Il faut distinguer deux choses : avant et après l’ordonnance du 24 juin 2004.

     

    L’ordonnance du 24 juin 2004.

    -          A mis au sein d’une enveloppe unique des produits disparates.

    -          Définit la catégorie des les valeurs donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance.

     

    Avant l’ordonnance avaient

    -          Soit un statut légal

    o   Les obligations convertibles.

    o   Les obligations échangeables.

    o   Les OBSA.

    -          Soit étaient des créations de la pratique, des produits sans statuts.

    o   Les ORA

    o   Autres combinaisons.

     

     

    Après l’ordonnance.

     

    1er apport : Présence de diverses catégories de titres au sein de cette enveloppe.

    228-91 : on y trouve à la fois des produits actions : ABSOCA par exemple, et des produits obligataires : ORABSA, ORO par exemple.

    -          Avec toujours la limite selon laquelle l’on ne peut pas transformer un produit de capital en produit de créance.

    o   La dérivation restant autorisée : présence de bons.

     

    La compétence lors de l’émission.

    -          L’importance de savoir si AGE ou AGO est déterminante car minorité de blocage 33 1/3 dans le cas d’une AGE.

    -          En matière d’actions, la compétence relève de l’AGE.

    -          L’émission de produits obligataires ORABSO relève en principe d’une AGO mais depuis l’ordonnance c’est l’AGE qui est compétente (pour les produits complexes).

     

    2ème apport de l’ordonnance.

    -          L’entrée dans cette catégorie, des produits d’occasion, (remboursement en actions existantes par exemple) ce qui permet d’éviter la dilution des actionnaires.

    o   C’est notamment possible grâce au rachat d’actions dans la limite des 10% du capital.

     

    3ème apport. 

    L’aptitude à faire intervenir le versement de cash.

     

     

     

     

     

    La protection du porteur, les bons bretons.

    Toujours dans le cadre des valeurs donnant accès au capital.

     

    L228- 99 et suivants du code de commerce.

    -          Expose diverses mesures visant à protéger le porteur, la société au sein du contrat d’émission va organiser cette protection.

    -          Difficulté :

    o   ABSOCA : que faire dans ce cas si la société n’existe plus demain.

     

    Loi du 30 mars 2006.

    -          Portant sur les offres publiques, c’est la transcription de la directive offres publiques.

    -          La question qui se posait était celle d’imaginer une arme anti-OPA.

    o   Création des bons d’offre, les bons bretons.

     

    Les bons bretons, les bons d’offre.

    -          Ces bons peuvent être émis à l’occasion d’une augmentation de capital.

    -          Son émission doit se faire dans le respect du principe d’égalité entre les actionnaires.

    -          Il peut être attribué à tous les actionnaires et cela tout au long d’une offre publique.

    o   Tous les actionnaires reçoivent alors un bon de souscription en capital. 

     

    La décision d’émission d’un bon d’offre. 

    -          L 223-22 C.COM

    o   La société décide en AGE d’émettre des bons, attribués gratuitement à tous les actionnaires et leur permettant de souscrire à des conditions préférentielles.

    -          Bien que s’agissant d’une décision qui nécessite la modification des statuts, l’émission de ces bons est une décision qui relève de l’AGO avec vote à la majorité simple.

    o   C’est une violation ouverte.

    o   L’AGO pouvant alors déléguer la compétence au conseil d’administration.

    -          Ce bon présente le risque d’une dilution et de plus l’actionnaire n’est pas contraint à souscrire, il est seulement incité.

     

     

    7ème thème.

    Comportements sur les marchés.

     

    I)             Les abus de marché.

     

    §1     Délits et manquements d’initiés.

     

    La dénonciation d’autres membres à une entente peut permettre d’obtenir clémence.

     

    Un système de double poursuite.

    Il y a existence de deux sources de textes,

    -          COMOFI, C.COM, Code Pénal.

    -          Le règlement général AMF.

    o   Sanctionne la méconnaissance, le manquement alors que le C.Pénal sanctionne les agissements.

    o   L’intérêt de saisir l’AMF en plus des tribunaux, c’est que l’AMF sanctionne plus largement.

    §  Globalement l’intention sera toujours requise au pénal alors que l’AMF n’est pas tenue par l’élément intentionnel.

    §  Le droit pénal c’est l’interprétation la plus restrictive des textes de loi.

     

    A)  La qualification pénale du délit d’initié.

     

    Le délit d’initié.

    -          Une infraction passible du correctionnel.

    -          L 465-1 COMOFI : le fait pour une personne sur un marché réglementé de réaliser ou de permettre la réalisation d’opérations financières avant que le public ait eu connaissance.

    -          Champ d’application.

    o   La commission doit se faire sur un marché réglementé et l’infraction commise sur le territoire national.

    §  On en déduit qu’il n’existe pas de délit d’initié sur un marché libre, système multilatéral de négociation. 

    ·         Le droit pénal c’est l’interprétation la plus restrictive des textes de loi.

     

     

     

    -          Les personnes punissables.

    o   Initiés primaires.

    §  L225-109 COMOFI.Les initiés primaires sont « le Président, les directeurs généraux, les membres du directoire d’une société, ainsi que les personnes physiques ou morales exerçant dans cette société les fonctions d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance

    o   Secondaires.

    §  Les personnes qui à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leur fonction, disposent d’informations privilégiées sur les perspectives ou la situation de l’émetteur.

    ·         Raison pour laquelle l’AMF exige l’établissement de listes d’initiés potentiels.

    o   Tertiaires.

    §  Se sont des personnes non décideurs, non associés à la décision mais possédant des informations privilégiées et qui vont s’en servir et ou les donner à des tiers.

    ·         C’est le cas des conversations écoutées dans le restaurant.

    ·         La preuve est alors délicate et l’élément moral est alors difficile à prouver.

    o   La sanction du délit d’initié peut aller jusqu’à 1 an d’emprisonnement et 150 000€ d’amende.

     

    L’élément matériel : l’information privilégiée.

    -          Une information est quelque chose de différent d’une opinion ou d’une rumeur.

    -          L’information est assortie de caractères particuliers :

    o   Suffisamment précise pour être exploitable sur le marché, ce qui n’est pas le cas de la rumeur.

    o   Confidentielle, elle revêt le caractère confidentiel même sil elle est connue par un certain nombre de personnes, la question est celle de savoir à quel moment l’information est suffisamment répondue pour être considérée comme publique.

    o   Sensible : elle doit pouvoir avoir une incidence sur la valorisation des titres.

    o   Déterminante de l’opération d’achat ou de vente.

    -          Une opinion ne peut pas constituer un délit, le fait est l’information.

     

    L’élément moral.

    -          En matière pénale, le délit nécessite l’élément intentionnel.

    o   Toutefois cet élément intentionnel est souvent présumé par le juge.

     

    Le comportement délictueux.

    -          L’initié doit avoir réalisé ou permis de réaliser, directement ou par personne interposée une ou plusieurs opérations.

    -          L’opération ne suppose pas un profit, le délit d’initié est qualifié même en l’absence de profit.

     

     

     

     

     

     

    1)    Délit de la communication d’une information privilégiée.

     

    L465-1 al 2 COMOFI.

    C’est un délit purement matériel.

    -          Celui qui a commis le délit est fautif même en l’absence d’élément intentionnel.

    o   La commission suffit à qualifier l’infraction.

     

     

    B)  La qualification au titre de la répression administrative.

     

    Sanctions administratives et pénales peuvent coexister.

    1)    Manquement d’initié.

    -          622-1 RG AMF

    -          La personne « Elle doit également s’abstenir de »

    o   Obligation de ne pas faire.

     

    A)   Champ d’application.

    -          Négociations sur un marché réglementé.

    -          Titres pour lesquels une demande d’admission sur un tel marché a été présentée.

    -          Sur les marchés multilatéraux de négociation.

    -          Le code pénal ne sanctionne pas en dehors des marchés réglementés alors que l’AMF oui.

     

    B)   Les personnes punissables.

    L622-2 RG AMF.

    -          S’applique à toute personne qui détient une information privilégiée au titre de sa qualité de membre des organes d’administration de direction ou de surveillance de l’émetteur ou sa participation dans les capital de l’émetteur.

    o   C’était les primaires.

    o   Secondaires : ceux qui ont accès à l’information du fait de leur professionnel.  

    -          Ces obligations d’abstention s’appliquent également à toute autre personne détenant une information privilégiée et qui sait ou aurait du savoir qu’il s’agit d’une information privilégiée.

    -          Activités susceptibles d’être qualifiées de crimes ou de délits (blanchiment par exemple).

     

    C)   Caractéristiques de l’information.

    621 RG AMF.

    -          Information privilégiée, précise, confidentielle, susceptible d’influencer sur les cours, le fait que l’information soit déterminante de l’acte d’achat ou de vente n’est pas pris en considération par l’AMF.

    -          L’AMF considère qu’une information est précise est une information qu’une fois publique serait susceptible d’influencer la valorisation du titre, c’est une information qu’un investisseur raisonnable serait susceptible d’utiliser comme l’un des fondements de ses décisions d’investissement.

    o   C’est donc ici une notion très large dont on peut se demander si elle ne porte pas atteinte aux libertés.

    D)   L’élément moral.

    -          En matière administrative il n’existe pas d’élément moral particulier contrairement à la matière pénale.

     

    E)   Comportement délictueux.

    -          Le règlement général AMF vise l’acquisition ou la cession

    o   L’AMF ne prend pas en considération les situations d’augmentation de capital par exemple, contrairement à l’infraction pénale qui en la matière est plus large car elle comprend la souscription à une augmentation de capital.

    -          L’AMF sanctionne la tentative alors que le Pénal sanctionne les faits.

    -          La décision AMF peut-être soumise à la cour d’appel qui va juger selon le règlement général AMF. 

     

     

    2)    Communication d’information privilégiée.

    Recommandation d’achat ou de vente.

    -          Acte de communication de l’intéressé.

    o   Que ce soit un acte volontaire ou non (ex : imprudence).

    -          La recommandation constitue également une infraction.

     

     

     

     

    §2     Sanction du délit de manquement d’initié.

     

     

    A)  Sanctions pénales et administratives.

     

    1) Sanction Pénale

    -          2 ans d’emprisonnement

    -          Amende de 150 000€ (initié tertiaire) à 1500 000€

    -          La responsabilité engagée peut être celle de la personne morale (l’entreprise) partagée avec celle du dirigeant.

    o   La personne morale pouvant être condamnée à mort.

    -          Le cumul des sanctions n’étant pas remis en cause, l’amende administrative peut s’imputer sur l’amende pénale.

     

     

    B)  Les sanctions civiles.

     

    Le recours des associés.

    -          On peut se poser la question de savoir si les actionnaires peuvent agir pour le préjudice qu’ils auraient subi du fait du délit d’initié.

    o   L’arrêt de la chambre criminelle du 11 décembre 2002.

    §  La difficulté c’est l’établissement du préjudice.

     

     

     

    II)           La mauvaise information du public.

     

    L 465-2 al 2 du COMOFI.

     

    §1       La répression pénale.

     

    -          Sont punis de peines, deux ans d’emprisonnement et 1500 000€ les personnes qui répandent dans le public des informations fausses ou trompeuses de nature à influencer sur les cours.

    -          Ce règlement ne concerne que des titres côtés sur des marchés réglementés.

     

    Les personnes concernées.

    -          Emetteur

    -          Salariés

    -          Dirigeants

    -          Journalistes ect.

     

    La diffusion de l’information fausse ou trompeuse.

    -          Peut se faire dans le public

    -          C’est nécessairement une diffusion volontaire.

     

    465-1 al 1 Du Code Pénal.

    -          Même sanction que pour le délit d’initié.

    -          Il est possible de mettre en jeu la responsabilité civile de ceux qui ont subi un préjudice.

    o   Problème de la preuve.

    §  Qui est fautif le chirurgien ou l’ambulance.

     

     

    §2       La répression administrative.

     

    632-1 al 1 RG AMF.

    -          Ici on ne parle pas de marché réglementé mais tous les instruments financiers ayant fait l’objet d’APE.

    -          Champ d’application plus large que le délit.

    -          Les titres admis aux négociations d’un autre Etat de l’Union sont concernés si l’infraction est commise sur le territoire français.

    o   L’AMF peut donc sanctionner alors même que les effets ne se sont pas produits en France.

    §  Ce que ne peut pas faire le juge pénal.

    -          Rumeur n’égal pas délit d’initié et ne le justifie pas.

    -          Informations inexactes, imprécises ou trompeuses, les rumeurs rentrent alors dans ce cadre.

    -          Il n’est pas nécessaire de démontrer que l’information ait agi sur les cours.

    -          Informer sciemment.

    -          La sanction est la même que pour les délits d’initiés.    

     

     

     

     

    III)         Les manipulations de cours.

     

    L465-2 al 1 COMOFI.

    §1       La répression pénale.

    -          C’est le fait pour toute personne …..une manœuvre ayant pour objet d’entraver  le fonctionnement régulier d’un marché réglementé en induisant autrui en erreur.

    o   Seuls sont concernés les marchés réglementés.

    o   Manœuvre ou tentative de manœuvre.

    o   Elément moral : volonté d’entraver le marché en induisant autrui en erreur.

     

    §2       La répression administrative.

    L 631-1 RG AMF.

    « Toute personne …de cours »

    -          Aucun élément moral n’est à priori requis.

    -          Question des pratiques admises.

    o   A moins que la personne ayant effectué les opérations ou émis des ordres établisse la légitimité des raisons de ces opérations ou de ces ordres ainsi que leur conformité aux pratiques de marché admises sur le marché réglementé concerné.

    -          La question qui se pose est celle de savoir comment concilier cette réglementation avec la problématique du rachat d’actions.

    o   Le rachat d’actions influence le cours et qu’est-ce qui prouve que ces rachats sont justifiés et ne vont pas dans le sens des intérêts du dirigeant ?

    §  Le rachat d’actions est justifié à fin de réaliser un programme de croissance externe :

    ·         C’est le cas d’OPE, le rachat d’actions est donc une pratique de marché admise et ne constitue donc pas un abus de marché.

     

    -          La sanction est celle du délit d’initié.

     

     

     

    IV)        La problématique des conflits d’intérêts.

     

    La question qui se pose.

    -          Les conflits d’intérêt sont quelque chose de naturel.

    -          On s’intéresse à la situation dans laquelle un même agent est en charge de l’intérêt d’un tiers et est au même temps motivé par un intérêt propre.

    o   C’est la cas classique du mandat de l’agent immobilier qui tente de se poser en contrepartie.

    -          Ces conflits concernent essentiellement les professions libérales.

    -          Ce risque se retrouve également chez tous les acteurs des marchés financiers.

    o   On a pu le constater au sein de la commission des sanctions de l’AMF.

     

     

     

     

    Il peut y avoir conflit d’intérêt entre le dirigeant et l’intérêt social de l’entreprise.

    -          Exemple de la maison mère qui souhaite acquérir une filiale.

     

    Les auditeurs et commissaires aux comptes sont également intéressés.

    -          Ils peuvent ne pas avoir intérêt à aller à l’encontre du client.

    -          De la même façon, peut-on admettre l’impartialité d’un commissaire aux comptes alors qu’il est économiquement dépendant.

    o   La loi sécurité financière de 2003 a interdit qu’un commissaire aux comptes puisse passer plus de 6 ans au sein d’une même société.

     

    La situation des PSI et le conflit d’intérêt.

    -          Problème suscité par la relation de mandat.

    -          Conflits au sein des entreprises multi capacitaires.

    o   Une entreprise ayant des activités diverses peut faire circuler des informations privilégiées entre ses différents départements.

     

    Tous les acteurs dont le rôle consiste à fournir des recommandations.

    -          Il s’agit par exemple des agences de notation

    o   L’agence peut fournir des services complémentaires susceptibles d’affecter son jugement.

    §  Lors de la notation de financements structurés, le client peut demander à l’agence de le conseiller afin d’obtenir une bonne notation est demandé à l’agence.

    -          Il peut s’agir des analystes sell side :

    o   Risque de donner des opinion dépendantes des opérations de la banque.

    -          Il peut s’agir des conseils en investissement financiers.  

    o   Les journalistes financiers.

    -          L’AMF : cas du collège des sanctions.

    -          L’Euronext : est une entreprise de marché qui y est cotée.  

     

     

    Directive abus de marché, MIF.

    Mise en place d’un processus permettant d’arrêter un mode d’approche.

    1)    L’étape de l’identification des conflits d’intérêt.

    -          Obligation faite de part la directive MIF pour les entreprises d’investissement, d’avoir des équipes (complience officer) avec un principe de proportionnalité, chaque établissement devant se doter…  

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    La méthodologie de l’examen.

     

    Comment bâtir un exposé dans la logique du juriste ?

    Le sujet et rien que le sujet : attention au hors sujet.

    -          C’est une culture rhétorique qui vise à convaincre.

    -          La nécessité impérative d’une structuration des idées.

     

    Cas d’exemple :

    Sujet :                        Les valeurs mobilières.

     

    Cela fait nécessairement penser à la notion d’instruments financiers.

     

    Exemple de plan hors sujet car une partie est consacrée en II aux instruments financiers.

    I)             Les Valeurs Mobilières.

    II)            Les instruments financiers

     

    -          Premier reflex

    o   Toujours invoqué l’intérêt du sujet : si le sujet est traité c’est bien parce qu’il et intéressent et important.

    §  Dans le cadre du sujet sur les valeurs mobilières, on peut alors précisé que le droit français reste rattaché à cette notion, tous les textes se référant à des titres s’y recadrent.

    §  De plus cette notion est remise en cause à cause du projet de loi sur la modernisation de l’économie.

    -          Deuxième reflex

    o   Présenter le sujet.

    -          Traiter le risque de hors sujet.

    o   Il faut alors se défaire de la notion d’instrument financier, qui est ici nécessaire mais qui ne doit pas nous induire hors sujet :

     

    Ex :

    I)             Comment la notion de valeur mobilière est en concurrence avec d’autres notions.

    -          La notion de titre peut-elle alors être considérée comme concurrente ?

    -          On identifie la concurrence

    o   Les instruments financiers, la directive DSI de 93 transposée en 96.

    o   La notion de titre.

    o   La notion de titre de créance négociable.

    o   Les effets de commerce.

     

    I)             Il existe des notions auxquelles les valeurs mobilières s’opposent.

    -          La notion de VM s’oppose à la notion d’effet de commerce.

    o   De part leur mode de circulation (endossement) et de par leur nature d’instrument de paiement ouis de crédit.

    -          La notion de VM s’oppose à celle de TCN.

    o   Les VM étant définies par la libre circulation mais aussi et à la différence des TCN possèdent une propriété de fongibilité.

     

     

     

    II)            Il existe des notions dans lesquelles les valeurs mobilières s’y insèrent.

    -          C’est le cas des titres par  exemple, les VM étant des titres.

    o   Les titres sont correspondent plus à un constat qu’à une notion juridique, se sont des titres par opposition aux contrats négociables ;

    -          Il peut être alors outil de préciser qu’au-delà de la notion de titre, les VM s’inscrivent dans la notion d’instruments financiers. (là ce n’est plus hors sujet).

     

     

    Dans le cadre d’un commentaire de texte

    -          Il est attendu.

    o   Une explication de l’enjeu du sujet.

    o   L’exposé des questions juridiques concernées.

    -          Il ne s’agit surtout pas de porter un jugement sur le texte, qui ne connaît pas d’erreurs.

    o   Il faut indiquer où se situe le mérite.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

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