Cours de DROIT INTERNATIONAL ÉCONOMIQUE

Le droit international économique est une discipline apparue dans les années 1970 qui s’attache à réglementer la production des richesses et l’échange international de biens et services. Ce droit ressemble au droit international général mais présente des spécificités propres liées aux acteurs, aux sources ainsi qu’au règlement des différends.

Le droit international économique est une branche du droit international qui régule les relations économiques entre les États et les acteurs économiques transnationaux. Il vise à établir des règles communes pour faciliter les échanges commerciaux internationaux, protéger les investissements étrangers et promouvoir la coopération économique entre les États.

Les relations particulières entre les états sont les relations économiques et commerciales internationales entre les états. On va s’intéresser à des relations économiques qui ont un élément d’extranéité, transfrontalier. On va entendre par activités économiques, toute activité de production, d’échange de Biens et Services contre rémunération.

Il n’y a pas que le droit international qui régit les relations économiques internationales transfrontalières. Ces relations peuvent être régies par les droits nationaux mais aussi par la Lex Mercatoria. Celle-ci désigne l’ensemble des normes d’origine exclusivement privée élaborées par des opérateurs éco et appartenant aux usages du commerce international. Sa spécificité est qu’elle n’est pas élaborée par les organes étatiques mais par des opérateurs éco, elle connaît un succès pour plusieurs raisons :

• ü les agents éco ont une puissance considérable et donc vont pouvoir imposer leurs règles ;
• ü en raison de la flexibilité, nécessaire aux transactions éco qui va pousser les agents éco à critiquer le droit étatique qui serait trop dur, pas assez souple. Les agents éco vont revendiquer leurs propres usages ;
• ü en raison de l’expertise des organismes professionnels qui vont défier l’état et vont dire qu’ils ont une expertise et qu’ils savent comment réglementer les relations éco.

Il existe donc plusieurs sources de droit qui s’appliquent aux relations économiques internationales.

Dans le cadre de la réglementation des opérations éco, le droit international prend de plus en plus d’importance.

Il va permettre de régir la libre circulation des Biens et Services au niveau international et va permettre de limiter la compétence de l’état en ce qui concerne la réglementation des activités éco sur son propre territoire.

Le droit des relations internationales va garantir une sécurité juridique aux échanges internationaux et, ce faisant, ce droit va venir accompagner la mondialisation des échanges, la globalisation de l’économie. Ceci n’est pas surprenant, car le droit est le reflet d’un certain rapport de force à un moment donné, dans une société donnée. Or au niveau international, le rapport de force dominant aujourd’hui est celui en faveur du néolibéralisme, de la mondialisation des échanges que le droit ne vient que ratifier.

Cette idéologie libérale va venir imprégner l’ordre éco international. L’ordre éco international est l’ensemble des normes et des institutions réglementant les comportements et les activités des opérateurs économiques et correspondant à des principes directeurs considérés comme complémentaires par un modèle économique. Cela signifie que les règles et les institutions du droit éco international vont correspondre au néolibéralisme, à cette grande tendance.

Pourquoi cette orientation ? A la fin de la Seconde Guerre Mondiale, on cherche à réagir aux effets pervers des politiques autarciques et protectionnistes qui ont été menés à la fin des 30’s (crise). On va s’inscrire dans la ligne de l’idéologie libérale en considérant que l’augmentation de la concurrence va conduire à une expansion éco particulière indispensable à la reconstruction. Les pays industrialisés vont alors vouloir rétablir très vite le libre marché et la libre concurrence entre eux et vont donc chercher à établir des règles du jeu communes à tous, régis au sein d’une convention internationale et qui se développeront sous la houlette d’une organisation internationale. Cet ordre économique international va reposer sur 3 piliers : monétaire, financier et commercial.

C’est la conférence de Brettons Wood (44 représentants de différents états) qui va mettre en place les deux premiers piliers. Son objectif est remédier à l’expérience des désastreuses, des dévaluations compétitives apparues dans les années 30’s.

On construit en premier le pilier monétaire qui est indispensable pour le pilier financier, (l’investissement) et indispensable pour le pilier commercial. Il s’agit de s’assurer de la création d’une quantité suffisante de monnaie et de la circulation de cette monnaie.

Pour cela, vont être pris à BW, 2 décisions importantes :

– création du système étalon de change or : on va considérer, un système de parité fixe mais ajustable des monnaies, ce système sera centré sur une convertibilité en dollars et un dollar toujours convertible en or.

Chaque état devra déclarer la parité de sa monnaie avec l’or ou avec le dollar. Ce système fonctionne jusque dans les 70’s car à cette époque les EU ont besoin d’argent, donc on essaie de créer de l’inflation et en 73 crise pétrolière donc les EU vont renoncer à la convertibilité immédiate automatique de leur monnaie en or. En 73, les devises européennes vont décider de flotter par rapport au dollar fin du régime de parité. En1976, on adopte les accords de la Jamaïque pour retrouver une régulation monétaire internationale mais ces accords sont plus souples puisqu’on va légaliser les changes flottants. Donc on va demander aux états de maintenir des dispositions de change ordonnés, de promouvoir un système stable de taux de change mais cette obligation est générale et vague et au sein de cette obligation, les états sont libres de choisir le régime monétaire de leur choix.

– création du FMI : on va confier au FMI 3 grandes taches :

• veiller à l’application d ‘un code de conduite monétaire défini au sein des statuts du FMI (stabilité des changes, convertibilité des monnaies etc.) Donc FMI a un rôle de contrôle pour assurer le respect du code de conduite et éviter des dévaluations ;
• favoriser la coopération monétaire internationale
• prêter aux pays en difficulté, qui connaissent des difficultés temporaires de leur balance des paiements (FMI leur apporte des ressources financières pour qu’ils se conforment au code de conduite monétaire)

On dote cette organisation internationale de réels pouvoirs pour qu’il puisse contribuer à l’ordre monétaire international.

Le pilier financier connaît des difficultés ; les états sont réticents à créer une organisation internationale dans le domaine financier ce qui signifie qu’ils veulent garder leur compétence pour contrôler les flux financiers à des fins d’investissements.

Du côté de l’URSS, la spécificité du modèle économique soviétique le rend réticent en raison du fait qu’il existe un contrôle des flux financiers au niveau international. Mais aussi les pays occidentaux sont soucieux de leur compétence en matière financière car ils craignent une mainmise des intérêts américains sur leurs différentes éco et donc craignent qu’en créant une organisation internationale financière de perdre une certaine souveraineté. Donc cela contribue à écarter la création d’un ordre international financier et on va juste créer la BIRD, intégré au sein du groupe de la BM. Son rôle est d’investir dans le développement des différents états (aucune compétence ne matière de régulation des capitaux).

Le pilier commercial : on souhaite que le plus grand nombre d’états respecte un code de conduite en faveur de la libéralisation des échanges internationaux. On souhaite inscrire ce code au sein d’une convention internationale et on souhaite créer une organisation internationale qui aura pour but de faire respecter ce code de conduite et de faire sanctionner les états qui ne l’auraient pas respecté.

Les états devraient accepter d’ouvrir peu à peu les marchés nationaux à la concurrence internationale. Pour autant cette ouverture est conçue comme progressif donc on envisage le fait que les états vont progressivement ouvrir leurs frontières en fonction du rétablissement de leur économie nationale. On pense cette ouverture comme irréversible car les états vont s’apercevoir et contempler les avantages de cette libéralisation et ne voudront pas revenir au protectionnisme.

A la fin de Seconde Guerre Mondiale, on va que partiellement réaliser ce projet, on va tenter de créer une organisation internationale du commerce (OIC) au sein de la charte de la Havane du 24 mars 1948 mais le congrès américain va s’opposer à cette charte et ne la ratifie pas. Donc cette charte n’entre jamais en vigueur.

En attendant, on va adopter l’accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (le GATT, 1947), ce GATT est adopté de manière temporaire en attendant que l’OIC entre en vigueur. Mais l’OCI tarde à entrer en vigueur donc le GATT perdure et les relations commencent à être régler de manière déterminante par cette accord (le GATT) donc on va créer une petite institution minimale pour administrer cette accord. Si bien qu’on parle également du GATT et de cette structure dans les 50’s.

Après la chute du mur de Berlin, on va réussir à sortir de cette ordre international a minima et à créer une réelle organisation internationale qui aura pour but la libéralisation internationale du commerce par le biais de négociations progressives et multilatérales et qui aura pour but de faire respecter les règles du commerce international en sanctionnant les états qui ne s’y conforment pas : ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE institué par les accords de Marrakech du 15 avril 1994. Cette ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE doit régir l’ordre commercial multilatéral et est fondé sur la théorie du néolibéralisme avec le fait que l’accroissement des échanges internationale va permettre le développement économique.

On va chercher à promouvoir la libéralisation internationale et éliminer le protectionnisme. Cela signifie tout d’abord supprimer les obstacles aux échanges commerciaux internationaux sachant que la majorité des obstacles aux échanges internationaux sont constitués de règles nationales et de pratiques nationales qui vont gêner en droit ou en fait les produits étrangers lorsque ceux-ci chercheront à accéder aux marchés nationaux. Autrement dit, cette gêne va consister à mettre les produits étrangers dans une position concurrentielle défavorable par rapport aux produits nationaux. En décidant d’adhérer à l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, les états vont chercher à promouvoir les X et les M en essayant de supprimer les obstacles.

Certains facteurs vont contribuer à accentuer ce désir de libéralisation et ils sont liés à l’internalisation des activités éco et le développement des multinationales qui vont pousser les états, même les plus réfracteurs, à participer à la libéralisation éco. Ça a touché la Chine notamment qui fait partir de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et qui va donc promouvoir la libéralisation internationale. Aussi les pays en voie de développement sont bien souvent les grands promoteurs d’une plus grande libéralisation.

Le droit économique international est centré sur le multilatéralisme, le développement des échanges dans un cadre international : ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. => Grande confiance. On s’aperçoit depuis 2001 (et le lancement du cycle de Doha des nouvelles négociations commerciales, qui aurait dû à aboutir à encore plus de libéralisation), que les négociations s’éternisent et s’enlisent et donc les états ont du mal à s’engager facilement dans le multilatéralisme. On avance lentement depuis l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, on avance peu, on va s’apercevoir que les états vont chercher à libéraliser leur commerce par la voie du régionalisme c’est-à-dire qu’on va voir se développer un certain nombre d’accords commerciaux régionaux qui vont promouvoir la libéralisation mais seulement entre les quelques états parties à l’accord.

En parallèle, se développent des accords bilatéraux d’investissement et donc une recherche de la libéralisation, non plus au niveau international ou régional mais au niveau bilatéral, entre 2 états. Pour ces accords régionaux et bilatéraux, le rapport de force n’est plus de tous les états mais dans un rapport moindre donc on s’aperçoit que ce sont des instruments des pays en voie de développement qui sont les grands perdants de ces accords.

Ces accords se multiplient et se ressemblent, dispositions similaires. On peut avoir une impression d’une internationalisation du droit puisqu’on retrouve des normes similaires mais internationalisation pas officielle mais masquée du fait qu’elle fait l’objet de plusieurs traités régionaux, bilatéraux. En ce qui concerne les mouvements des capitaux et des investissements étrangers, cette question avait expliqué, de par les réticences des états, l’absence d’ordre financier international. Sur cette question, les états ont un rapport ambivalent parce d’un côté ils peuvent chercher à réglementer les investissements étrangers sur leur territoire ou les investissements nationaux sur un territoire étranger. Un investissement étranger est un apport de capital émanant d’un acteur éco qui est originaire d’un pays A et qui va apporter du capital au sein du pays B.

Contrôler les investissements des étrangers sur le territoire, c’est garder un œil sur la politique industrielle, c’est permettre d’éviter que les capitaux étrangers viennent acheter nos grosses entreprises. Egalement, une peur liée au fait qu’un rapatriement rapide de capitaux étrangers, le risque est de soumettre la balance des paiements à des tensions excessives, cela vaut aussi si les nationaux décident d’investir le capital à l’étranger.

Les états peuvent avoir un intérêt à favoriser les investissements étrangers car cette entrée de capitaux sur leur territoire va permettre de financer leur développement. C’est l’argument qui va convaincre la plupart des états aujourd’hui qui va permettre de faciliter les investissements étrangers soit par des législations nationales, soit par des conventions bilatérales d’investissements étrangers (traités bilatéraux). On leur garantie une certaine sécurité des investissements et une libre circulation des capitaux.

–> Prolifération des conventions d’investissement bilatérales, elles se ressemblent toutes et sont favorables aux sociétés privés, multinationales qui s’exportent.

On va essayer de comprendre comment le droit des relations internationales va venir accompagner cet ordre éco international en faveur en faveur d’une expansion du commerce international. On va comprendre tout d’abord qu’est-ce que le droit international, puis on cherchera les caractéristiques du droit des relations éco internationales (DREI).

Si le DREI a certaines spécificités, c’est lié à son objet, spécifiés qui se développent dans le cadre libéral et qui vont avoir pour objectif de garantir la libéralisation international et de protéger les investisseurs étrangers.

1 ^ère partie : Une branche du droit des relations internationales

Spécificité liée à ses sujets de droit particuliers, qui s’expliquent par le fait que ce droit se développe dans un ordre juridique international différent des ordres juridiques internes. Original dans son fonctionnement parce que contrairement aux ordres juridiques internes il ne connait pas de législateur unique, et non plus d’instance qui va être capable d’imposer le respect de ses normes, de faire respecter ce droit, pas de juge qui émettrait des décisions exécutoires, pas de force publique internationale pour faire exécuter ses jugements.

Les ordres juridiques internationaux ne sont pas hiérarchisés, pas de pyramide des normes, lorsque qu’on a un conflit entre 2 normes internationales, les sujets de droit doivent se mettre d’accord pour résoudre le litige. Spécificité des sujets de droit, des sources du droit, du règlement des différends. Efficacité du droitinternationale ?

Titre 1 : Les sujets de droit international

Un sujet de droit est un titulaire de droits et d’obligations (personne morale ou physique). Dans l’ordre juridique interne, les sujets de droit classiques sont les personnes physiques et parfois certaines entités abstraites (personnes morales) à qui le droit interne peut reconnaître une personnalité juridique. En droit international classique dans l’ordre juridique international classique, les individus n’ont pas la personnalité juridique, l’état est l’unique sujet de droit qui dispose automatiquement de la personnalité juridique ; c’est un sujet primaire du droit international. Depuis 50 ans, d’autres sujets de droit international sur la scène international, dans ce cas c’est seulement parce que les états les ont autorisés (ils dérivent de l’autorité étatique).

Chapitre 1 : L’état, sujet primaire de droit international

L’état détient une position dominante, c’est un sujet primaire de droit international (DI) ; c’est lié à 2 raisons :

– il détient automatiquement la personnalité juridique sans avoir besoin d’un acte fondateur ou d’un acte de reconnaissance ;

– il est le sujet primordial, c’est le seul sujet souverain de Droit International

Section 1 : Éléments constitutifs d’un état

La commission d’arbitrage pour la Yougoslavie (29 novembre 1991). Commission d’arbitrage qui devrait réussir à régler le problème des Balkans. Elle nous donne la définition d’un état : l’état est communément défini comme une collectivité qui se compose d’un territoire et d’une population soumis à un pouvoir politique organisé : 3 éléments constitutifs de l’état !

§ 1 : Le territoire

Le territoire, c’est les éléments terrestres et non terrestres qui appartiennent à l’État. Sur son territoire, l’état peut exercer l’ensemble de ses compétences et non un état étranger. Il exerce sa souveraineté territoriale.

A.L’espace terrestre

Espace délimité par les frontières qui déterminent là ou commence et là ou finit le territoire terrestre de 2 états voisins Ce territoire terrestre comprend les terres émergés, inclut le sol et le sous-sol et aussi toutes les eaux entourés par le territoire ou qui coulent sur le territoire.

B.L’espace aérien

C’est un espace qui appartient à l’état et est composé de la couche atmosphérique qui surplombe l’espace terrestre et la mer territoriale. Il s’arrête là ou commence l’espace extraatmosphérique (utilisé pour les activités spéciales et espace soumis aux règles de non appropriation et de liberté d’utilisation, il n’appartient à aucun état).

C.L’espace maritime

Il comprend la mer, fonds marins, sous-sol etc. mais est délimité par plusieurs zones sur lesquelles l’état a des droits différents. Les eaux intérieures se sont les zones maritimes situées en deçà de la ligne de base de la mer territoriale sur laquelle l’état exerce sa pleine souveraineté. La ligne de base c’est le tracée artificielle délimitant les espaces marins à partir duquel est mesuré la mer territoriale. C’est une ligne marquée par la plus base marée de l’année ou alors c’est la ligne reliant les reliefs les plus marqués vers le large.

La mer territoriale c’est la zone maritime adjacente aux eaux intérieures dont la délimitation est fixée par l’état côtier dans la limite de 12 milles marins (1852m). Cette mer territoriale (sous-sol, sol etc.) appartient complètement au territoire de l’état et l’état a une pleine souveraineté sur sa mer territoriale et doit laisser passer les navires inoffensifs.

La zone économique exclusive : zone maritime s’étendant potentiellement jusqu’à 200 milles marins au-delà des côtes sur laquelle l’état peut exercer des droits souverains en matière éco. Donc ici, l’état n’a pas la pleine souveraineté et les droits souverains correspondent à la réglementation de la pêche, plates-formes pétrolières etc.

Le plateau continental : au-delà de la zone éco exclusif, c’est le prolongement submergé du territoire sur lequel l’état côtier exerce des droits souverains pour l’exploitation des ressources. Sa distance maximale est de 350 milles marins au-delà des côtes. C’est le prolongement naturel du territoire sous la mer.

§ 2 : La population

En Droit International, la population d’un État sont les nationaux de cet État. En Droit International, les résidents et les habitants étrangers de l’État ne font pas partie de sa population. Chaque État détermine les conditions d’attribution de sa nationalité. Posséder la nationalité d’un État, c‘est posséder un lien juridique particulier avec cet état.

Autrement dit le national détient un certain nombre de droits et d’obligations particuliers vis-à-vis de cet État. Et en contrepartie, en principe, l’État doit protéger ses nationaux. Dans ce cadre, il peut défendre leurs intérêts en cas de différends face à un autre état.

ð Arrêt de la Cour Permanente International de Justice (CPIJ) qui nous confirme cette possibilité, 30 août 1924 Mavrommatis.

Le CPIJ est l’ancêtre de la Cour Internationale de Justice (CIJ) et celle-ci est l’organe judiciaire des Nations Unis, juge compétent pour les litiges interétatiques au sein des Nation Unis. Si la CPIJ est l’ancêtre de la CIJ, cela signifie que la CPIJ était l’organe judiciaire de la Société des Nations, qui réglait les conflits interétatiques au sein de la Société des Nations.

Mavrommatis, ressortissant grecque, et à l’époque la Palestine était sous domination turque puis la Palestine est passé sous mandat britannique. Avec ce changement de mandat, il a eu peur que ces intérêts soient passés à la trappe. Il a demandé à la Grèce de la protéger face à la GB et la Grèce a saisi la CPIJ pour défendre les intérêts de Mavrommatis.

ð La Cour va affirmer « c’est un privilège élémentaire du droit international que celui qui autorise l’État à protéger ses nationaux lésés par un autre État, dont ils n’ont pu obtenir satisfaction par les voies ordinaires. »

D’un côté, ce lien particulier va imposer un certain nombre d’obligations particulières et en particulier le fait que les nationaux sont soumis aux lois de leur État de sa nationalité : c’est la compétence personnelle de l’État.

Définitions : C’est l’aptitude de l’État à soumettre à son ordre juridique et en particulier à incriminer et juger des faits commis par ses nationaux. Ceci correspond à la compétence personnelle active. Pour des faits subis par les nationaux, on parle de compétence personnelle passive. L’État peut poursuivre ses nationaux pour des faits commis à l’étranger ou en zone internationale.

Pour les faits commis à l’étranger, l’État étranger pourra revendiquer une compétence territoriale. Le conflit –> entre compétence personnelle d’un État et compétence territoriale d’un autre État est règlementé par le droit international privé.

§ 3 : un pouvoir politique organisé

L’État possède la personnalité morale ; il exprime donc sa volonté par l’intermédiaire de personnes physiques qui vont agir en son nom.

Dans le cadre des relations internationales, c’est le gouvernement qui est compétent pour agir au nom de l’état. Mais pour être reconnu en tant qu’autorité habilité à agir au nom de l’État, le gouvernement doit exercer effectivement l’autorité politique.

Plusieurs éléments nous permettent de dire que le gouvernement exerce l’autorité politique :

– il produit les lois ;

– il peut les faire respecter par l’intermédiaire des sanctions juridictionnelles ;

– il maintient l’ordre publique à l’intérieur de son territoire et ;

– il est compétent pour exécuter les obligations internationales de l’État.

C’est un avis de la Cour Internationale de Justice du 16 octobre 1975, Sahara occidentale nous illustre cette idée. La Sahara Occidentale était sous domination espagnole et les espagnoles veulent se retirer. Ils soumettent cela à un référendum, le Maroc s’oppose à ce référendum en disant que le Sahara lui appartenait.

Est-ce-que le Sahara était rattaché à l’État du Maroc ou c’était un État à part entière avant la domination espagnole ?

n En substance, la CIJ nous dit « en l’absence d’autorité gouvernementale et d’institutions communes aux tribus et aux émirats sahariens, il ne peut être question de reconnaître ce territoire comme un État. Donc le SO n’était pas un État. »

Le Droit International n’impose aucune forme d’exercice du pouvoir ; d’organisations du pouvoir, la séparation des pouvoirs et non plus de régime politique. Il faut seulement exercer un pouvoir politique organisé peu importe qu’il soit démocratique, dictatoriale, qu’il s’agisse d’une république ou d’une monarchie.

Ces 3 éléments étant reconnus ; une communauté humaine vit sur un territoire associée à une population et soumise à un pouvoir politique organisé, on peut la qualifier d’État et automatiquement elle a la personnalité juridique internationale. Il est souverain en droit international.

Section 2 : La souveraineté internationale

En Droit International, la souveraineté est une puissance suprême (suprema potestas) qui est inséparable de l’État et comme chaque État détient cette puissance suprême, on est contraint de reconnaitre une égalité souveraine entre les états.

§ 1 : La puissance suprême

2 grandes caractéristiques : la souveraineté interne et externe

A.La souveraineté interne

Dans l’ordre interne, l’État détient une puissance suprême de gouverner, de commander, de décider. C’est ce qui explique qu’on rapproche la souveraineté interne de l’État de la liberté d’un individu. Un individu est libre s’il n’est pas soumis à des contraintes extérieures, s’il s‘autogouverne. Donc, par le même mouvement, un État est souverain s’il s’autogouverne.

Donc la souveraineté interne est liée à la liberté de l’État de se gouverner lui-même. Donc un État détient en conséquence la plénitude des compétences sur ses affaires internes ; il détient une compétence pleine et entière sur ses affaires internes. Cela s’oppose aux organisations internationales qui détiennent des compétences limitées.

Il détient également une compétence exclusive sur ses affaires interne, sur son territoire. Ce qui signifie qu’il exerce ces compétences à l’exclusion de tout autre État. Il peut donc faire en principe ce qu’il veut sur son territoire. C’est la compétence territoriale.

Définition : C’est la compétence de l’État qui s’exerce dans les limites de son territoire à l’égard des hommes qui y vivent, des choses qui s’y trouvent et des faits qui s’y passent. Il peut disposer librement de ses compétences et donc agir dans les domaines qui lui siéent.

Donc l’État a la compétence de sa compétence. Ce qui explique que l’UE ne soit pas un État, ce sont les États qui lui transfèrent les compétences, en conséquence, l’UE n’a pas la compétence de sa compétence.

Conséquence de cette souveraineté interne : un État peur choisir librement son système politique, social, économique sans ingérence extérieure : c’est la souveraineté extérieure.

B.La souveraineté extérieure

Il n’est soumis à aucune autre puissance extérieure, à aucun sujet de Droit International extérieur, à aucun pouvoir extérieur. Il est souverain et décide de manière souveraine, rien ne peut imposer quelque chose à un État. Il a la plénitude de compétences sur ses affaires externes : compétence pleine et entière de son comportement sur la scène internationale.

Donc un État décide librement de son comportement sur la scène internationale. Cela ne signifie pas que lorsqu’un État agit, il agit sans contraintes.

Il y a des contraintes extra juridiques :

Dans son action il peut être limité par ces contraintes qui vont limiter l’exercice de sa souveraineté, l’orienter. Un État va réfléchir à l’impact politique de son action avant d’agir sur la scène internationale, même si cette action est licite. Cet impact politique pourra lui faire renoncer ou l’inciter à des projets. Aussi, la puissance militaire et économique d’un État détermine son action sur la scène internationale.

L’État est de plus en contraint au niveau international du fait des liens d’interdépendance, de la mondialisation, entre les différents États et des liens transfrontières. Ce sont des éléments que l’État prend en compte avant agir, éléments qui viennent limiter l’exercice de sa souveraineté.

Contraintes extra juridiques ne remettent pas pour autant en cause sa souveraineté externe.

Un certain nombre de contraintes juridiquespeuvent également limiter l’exercice de la souveraineté de l’état : les obligations internationales. En effet, un État peut décider de se soumettre à un certain nombre d’obligations internationales, obligations qui vont réglementer ses relations avec les autres États.

Par exemple, un État peut décider de ratifier la Charte des Nations Unis et devra se soumettre aux obligations de la charte. Dans cette configuration, on ne va pas considérer que la souveraineté de l’État est mise en cause mais on va considérer qu’il exerce sa souveraineté en décidant de se soumettre à ses obligations internationales.

La CPIJ dans un arrêt du 17 août 1923, Vapeur Wimbledon : il s’agissait d’un traité international qui liait l’Allemagne avec plusieurs autres États et au sein de ce traité internationale, l’Allemagne offre un libre passage sur un canal (sur son territoire). En 1921, guerre éclate en la Pologne et la Russie. La France, allier de la Pologne, va ravitailler les polonais et affrète un navire britannique VW. Le VW doit traverser l’Allemagne par le canal et l’Allemagne bloque le navire en se prévalant de sa souveraineté et en expliquant que l’État allemand a décidé d’être neutre dans cette guerre, sinon indirectement on porterait atteinte à sa neutralité en acceptant de faire passer le bateau de ravitaillement.

– La Cour nous dit que « La cour se refuse à voir dans la conclusion d’un traité quelconque, par lequel un État s’engage à faire ou à ne pas faire quelque chose un abandon de sa souveraineté. Sans doute, toute convention engendrant une obligation de ce genre, apporte une restriction à l’exerce des droits souverains de l’État, en ce sens qu’elle imprime à cet exercice une direction déterminée. Mais la faculté de contracter des engagements internationaux est précisément un attribut de la souveraineté de l’État.»

Dans un premier temps, la Cour nous dit que l’État n’abandonne pas sa souveraineté en acceptant des obligations internationales, celles-ci le limitent dans l’exercice de sa souveraineté, limitent son action.

Mais le fait de contracter ses obligations internationales n’est que l’expression de sa souveraineté, de la liberté de l’État. En agissant de sa propre volonté, l’État peut librement disposer de ses compétences et peut disposer de ses compétences :

– en décidant d’endosser des obligations internationales par la ratification d’un traité comme il peut refuser de les endosser en refusant de signer le traité.

– Il peut librement décider d’adhérer à une organisation internationale et en adhérant à cette organisation, transférer des compétences à cette organisation comme il peut décider de ne pas le faire, de refuser d’y adhérer.

– Il peut décider de s’engager dans telle ou telle action comme il peut décider de ne pas le faire.

Donc quand l’État décide de se contraindre au niveau international, il ne fait qu’exprimer sa souveraineté. Si chaque État est souverain, aucun ne peut imposer sa volonté aux autres : c’est l’égalité souveraine des États

&2 : L’égalité souveraine

Principe fondamental parmi les principes fondamentaux de la Charte des Nations Unis : article 2§1 L’égalité souveraine des États. Il découle de cette égalité souveraine, 2 éléments et l’obligation d’exécuter, de respecter les obligations internationales.

A.La non-intervention

CPJI affaire du Lotus de 1926 : un navire français en méditerranée décide d’aborder un navire turque qui se brise, et sombre en haute mer donc 8 marins turques décèdent. A Constantinople, les autorités turques les arrêtent et les jugent. La France va se prévaloir de sa compétence personnelle active pour poursuivre la capitaine français et le personnel alors que la Turquie se prévoit de sa compétence personnelle passive. La Turquie a déjà jugeait et poursuivi les personnes.

–> La CPIJ nous dit « la limitation primordial qu’impose le droit international est celle d’exclure sauf existence d’une règle permisse contraire, tout exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre État ».

Donc la France a attendu de détenir cette règle permisse ; il fallait l’autorisation du territoire malien. La conséquence pour l’affaire du Lotus est qu’un État A ne peut imposer sa réglementation sur le territoire d’un État B : compétence territoriale pleine et entière. Plus généralement, toute intervention d’un État A non consenti par l’État B est une violation de la souveraineté internationale de l’État B. C’est le principe de non intervention.

Définition : L’interdiction faite à tout État de s’immiscer dans les affaires ou externes relevant de la compétence exclusive d’un autre État. En vertu de ce principe, on n’a pas le droit de se prononcer sur la politique d’un autre État, d’imposer ses vues à un autre État.

Donc pour faire fonctionner les relations internationales, les États sont obligés d’adopter des conventions internationales au sein desquelles ils décident ensemble de certaines obligations, de la direction à suivre et donc décider ensemble de limiter l’exercice de leur compétence. Mais une fois cela fait, qu’ils ont décidé d’endosser des obligations inter ensemble, de se restreindre ensemble, il faut que ses États respectent les obligations internationales sinon ils portent atteinte à l’égalité souveraine.

B.Le respect du droit international

En vertu de ce principe, chaque État peut participer aux relations internationales dans des conditions identiques à celles des autres États. Mais la plénitude de ses compétences doit s’exercer dans le respect de ses engagements. C’est la règle « Pacta sunt servanda » Les pactes doivent être respecté. Il en découle 2 principes :

– la supériorité du Droit International sur le droit national ; – la réciprocité.

1. La supériorité du droit international sur les droits nationaux

On sépare ordre juridique national et ordre juridique international. Ici on est dans l’ordre juridique international, c’est le Droit International qui est la norme supérieure. Si on considérait le contraire, le Droit International ne servirait à rien d’avoir créé ensemble un Droit international.

C’est ce que nous dit la CPIJ dans un avis du 4 février 1932 traitement des nationaux polonais à Dantzig. Pour préserver les différents droits et différentes nationalités qui vivaient à Dantzig, la Constitution de Dantzig prévoyait des obligations particulières pour les polonais. Conflit sur la manière dont sont traités les polonais à Dantzig et la Pologne va se prévaloir de la Constitution de Dantzig et opposer à la C de D au traité international=>.

–> La Cour nous dit « d’après les principes généralement admis, un État ne serait invoqué vis-à-vis d’un autre État sa propre constitution pour se soumettre aux obligations que lui imposent le droit international ».

Au niveau nationale, l’État applique sa Constitution et donc écarte le Droit International, ne l’applique. Mais au niveau international, les autres États contractants vont pouvoir engager la responsabilité internationale de l’État défaillant. Au niveau international, on n’est pas exonérer d’appliquer le droit international lorsqu’on applique le droit national. Le Droit International prime sur le droit national.

2. La réciprocité

a. Le principe

Elle peut s’entendre de 2 manières différentes :

• la réciprocité dans la création d’obligations conventionnelles : au sein d’une convention, les États s’engagent les uns envers les autres en acceptant des obligations équivalentes mais pas forcément identiques pour tous ;
• la réciprocité dans l’exécution des obligations conventionnelles : sorte d’exécution d’inexécution puisque en vertu du principe de réciprocité, si un État, partie à une convention, n’exécute pas ses obligations, les autres États parties peuvent suspendre la convention à son égard. Donc lui retirer ainsi les avantages qu’il détenait du fait de l’application de la convention. Si un état n’endosse plus ses obligations, il ne pourra plus retirer les avantages du traité.

b.Atténuations du principe

Atténuation au principe de réciprocité dans l’exécution des obligations conventionnelles :

Il existe un certain nombre de traités qui protègent le patrimoine commun de l’humanité, un intérêt commun à l’humanité et ces traités ne sont pas soumis au principe de réciprocité :

• Tous les traités qui vont protéger les droits de l’Homme (conventions internationales) : ce n’est pas parce qu’on torture en Russie, qu’en contrepartie la France a droit de torturer en France ;
• Toutes les conventions qui protègent le droit humanitaire (idée du génocide contre sa population) ;
• Les traités relatifs au droit pénal international (ceux qui permettent d’incriminer les individus contre les crimes internationaux) ;
• Les traités qui instituent l’UE et la CEE c’est le droit primaire pas d’exception d’inexécution. Si unÉtat ne respecte pas le droit primaire : procédure de manquement.

Atténuation du principe de réciprocité dans la création d’obligations conventionnelles :

Ce principe ne s’applique pas nécessairement dans les relations éco internationales parce qu’en droit des relations économiques internationales, on prend en compte les inégalités de développement des États et on va en déduire la possibilité pour les États les plus pauvres de bénéficier d’un certain nombre d’avantages commerciaux dont ne bénéficient pas les autres États.

–> Obligations plus favorables aux pays les plus pauvres en matière commerciale.

L’égalité souveraine est fondée sur une égalité en droit elle implique que tous les États sont des membres égaux de la communauté internationale nonobstant quelles que soient leurs différences économiques, sociales ou politiques.

Ce principe d’égalité souveraine en droit heurte de plein fouet une réalité juridique : le Conseil de Sécurité des Nations Unis. Au sein de ce conseil, 15 membres dont 5 permanents (les 5 alliés de la Seconde Guerre Mondiale). Ils sont toujours là mais aussi ils détiennent un droit de veto que ne détiennent pas les autres membres du Conseil de Sécurité –> Première anomalie en droit.

L’égalité souveraine heurte plus profondément une autre considération : l’inégalité en fait des États. Elle ne prend pas en considération que les États n’ont pas la puissance éco, politique, miliaire donc ne prend pas compte le fait que la capacité réelle d’un État d’exercer sa souveraineté dépendra de cette puissance ; c’est ce qui explique qu’en droit des relations éco internationales la volonté de rééquilibrer la balance de l’inégalité en fait.

Cette inégalité en fait ne remet pas en cause l’égalité souveraine en droit. Aussi les inégalités de fait, sociales entre les individus, qui vont limiter la liberté de certains au profit d’autres, ne remettent pas en cause l’égalité en droit des individus. Donc discriminations positives en faveur des États les plus défavorisés.

Chapitre 2 : Les autres sujets de droit international

Ces autres sujets dérivent tous de la volonté étatique. Certains sont créés par les États ; ce sont les organisations internationales et se développent en Droit International moderne depuis la fin de la Seconde Guerre Mondiale. Et les personnes privées qui sont en Droit International contemporain tolérées par les États de temps en temps sur la scène internationale.

Section 1 : Les organisations internationales

C’est un terme ambigu car au sens large, ça inclut les organisations interétatiques et les ONG également. Au sens strict, lorsqu’on parle d’Organisation Internationale, on parle uniquement d’organisations interétatiques.

Définition : une association d’États établie par un traité international qui poursuit des objectifs communs au moyen d’organes permanents qui lui sont propres et qui possède une personnalité juridique distincte de cette de ses États membres.

Plusieurs éléments caractéristiques : forme d’États, établie par un traité international qu’on appellera charte constitutive de l’organisation, elle poursuit des objectifs communs et a une personnalité juridique propre.

§1 : La poursuite d’objectifs communs

Il existe une multitude de raisons qui poussent les États à créer les organisations internationales.

Ex :

– la protection de la santé sociale à l’origine de l’OMS ;

– la diffusion de la culture mondiale à l’origine de l’UNESCO ;

– l’expansion du commercial international à l’origine de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE etc.

Classement par différents critères.

A.Organisations multilatérales ou régionales

Une organisation multilatérale est une organisation potentiellement ouverte à tous les États sous réserve d’une acceptation des autres États au cas par cas. On parle également d’organisations universelles ou d’organisations réellement internationales.

C’est le cas par exemple de l’ONU (tout état pacifique peut y postuler), de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE (tout État indépendant dans ses relations commerciales extérieures peut y postuler) si bien qu’aujourd’hui à, on a 193 États et à l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, 157 États + l’UE + la Tadjikistan. On aura donc 159 membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

En ce qui concerne les organisations régionales : elles sont ouvertes uniquement à un nombre restreint d’États mais ces États ne doivent pas forcément faire partie de la même région.

Ex : OTAN (assurer la sécurité entre les états de l’Atlantique Nord et en particulier les anciens États européens du bloc de l’ouest mais on trouve le Canada et les EU.) Exemple classique de l’organisation régionale : UE, il faut nécessairement être un État européen pour faire partie de l’UE. Organisation régionale ouverte à un nombre restreint d’États : les États européens.

B.Organisations généralistes ou spécialisées

Une organisation généraliste aura pour but la coopération internationale en général et l’exemple typique est la Charte des NU : article premier nous indique les principaux buts des NU dont: le maintien de la paix, développer des relations amicales entre les États et réaliser la coopération internationale etc.

En revanche, les organisations spécialisées vont avoir pour but la coopération internationale dans un domaine précis. Ex : ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE a pour but la coopération internationale dans les relations commerciales des États.

C.Organisations de coopération ou d’intégration

Une organisation de coopération qui fonctionne par le biais de la coopération interétatique qui est une méthode de développement d’un droit commun à plusieurs États centrée autour du principe de souveraineté des États.

Cela signifie que les États sont les seuls sujets du Droit international. Ce sont eux qui élaborent les règles communes. Ces règles communes sont adoptées à l’unanimité des États participants. Aucune de ses règles communes ne peut s’appliquer à un État sans son consentement. Le consentement d’un État prendra la forme de la ratification du traité.

Ce sont des organisations de droit commun : ONU, ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Ces organisations sont des enceintes internationales de négociation au sein desquelles sont adoptées un certain nombre de règles communes mais en aucun cas les États transfèrent une partie de leurs compétences à ses organisations ; ils restent souverains.

Différence avec les organisations d’intégration qui fonctionnent par le biais de l’intégration juridique. C’est une méthode de développement d’un droit commun à plusieurs États centrée sur la défense d’un intérêt commun aux différents états dépassant la somme des intérêts nationaux de ces États pris séparément.

Les États vont transférer à une organisation internationale des compétences qui permettent de réaliser cet intérêt commun. Des institutions internationales indépendantes des États participent à l’élaboration des règles communes. Certaines décisions sont prises à la majorité des États. Les règles communes sont applicables au sein des ordres juridiques nationaux des États membres sans que ceux-ci n’aient donné leur consentement formel à chacune d’elle. Une juridiction internationale jouit d’une compétence exclusive pour se prononcer sur l’interprétation et l’application des règles de droit commun.

Modèle inégalé : UE seulement dans sa compétence communautaire.

§ 2 : Des organes propres

Ces organes vont permettre à l’organisation internationale d’exprimer sa volonté propre. Différents organes existent.

A.Les organes originaires et organes dérivés

Les organes originaires sont ceux mentionnés dès l’origine, au sein de la charte constitutive de l’organisation internationale. Dès l’origine, ils ont été créés pour aider l’organisation internationale à fonctionner.

– Article 7§1 de la Charte des NU : organes principaux de l’Organisation des Nations Unis : Assemblée générale etc.

– Les accords de Marrakech qui instituent l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE : conférence ministérielle, conseil général, conseil du commerce des marchandises, conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle etc.

Ces organes originaires, on les distingue des organes dérivées qui sont ceux qui sont créés par les organes originaires. D’ailleurs au sein de :

– l’article 7§1 de la CNU, les organes subsidiaires qui se révèleront nécessaires pourront être créé par les organes principaux ; une quinzaine ont été créé comme l’UNESCO ;

– Accords de Marrakech (article IV§6) : le conseil du commerce des marchandises, le conseil du commerce des services et le conseil des ADPIC établiront des organes subsidiaires selon les besoins.

B.Organes politiques, administratifs et judiciaires

Les organes politiques des Organisations Internationales sont ceux qui donnent les grandes orientations à l’organisation. Elles délibèrent et adoptent les décisions politiques contraignantes qui se traduisent dans les textes juridiques. Ces sont des organes intergouvernementaux, composés des représentants des États.

Ex : aux Nations-Unies les organes politiques sont l’Assemblée Générale qui est composée de tous les états membres des Nations Unies. Elle tient une session ordinaire par an à partir du mois de septembre, chaque état y dispose une voie, c’est l’enceinte des grandes délibérations internationales (on y traite des grades questions inter)

Le Conseil de sécurité composé de 15 membres qui représentent leur état. Le Conseil de Sécurité est compétent pour gérer les crises internationales autrement dit en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationale. En cas de menaces, le Conseil de Sécurité peut prendre les mesures qu’il considère appropriées. Ces mesures peuvent être recommandataires ou coercitives (contraignantes). Parmi les décisions contraignantes, on trouve le fait que le Conseil de Sécurité peut demander des sanctions éco et commerciales contre un État (embargo, rupture des relations diplomatiques avec cet État).

Si ces sanctions ne suffisant pas le Conseil de Sécurité peut entreprendre toute action qu’il juge nécessaire au maintien de la paix et de la sécurité internationale. Ces actions il peut les entreprendre au moyen des forces navales, terrestres, aériennes des membres de l’ONU.

En ce qui concerne l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, les organes politiques sont principalement la Conférence ministérielle (article IV des accords de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE précise que la conférence ministérielle est composée de représentant de tous les Membres.) C’est l’organe de décision politique (elle prend des décisions politiques). Elle se réunit au moins une fois tous les 2 ans, si bien que c’est le Conseil général qui va exercer les fonctions de la conférence lorsque celle-ci ne se réunit pas. C’est le deuxième organe politique et lui aussi est composé des représentants de tous les Membres. Il se réunit dans l’intervalle des réunions de la conférence ministérielle et a donc aussi des fonctions politiques.

Les organes administratifs sont eux qui gèrent l’organisation internationale. Il exécute les décisions des organes politiques. Ce sont des exécutants, pas des organes politiques, donc ce sont des organes intégrés pas intergouvernementaux. Ils ne représentent pas les états et sont indépendants. Ils agissent au nom de l’organisation et non pas au nom des États.

Pour l’ONU, l’organe ad est le Secrétaire général des Nations Unies. C’est le plus haut fonctionnaire des NU, il est nommé par l’Assemblée Générale sur proposition du Conseil de sécurité et exerce ses fonctions en toute indépendance sans instruction des États, des pouvoirs publics. Son rôle est de mettre en œuvre les résolutions de l’Assemblée Générale et les décisions du Conseil de Sécurité. Il doit aussi promouvoir les valeurs de l’ONU. Le SGNU est un organe administratif particulier car il a réussi à sortir de ce rôle administratif ; il a un rôle important politique en matière de négociations internationales, de diplomatie.

Pour l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, les organes administratifs sont les Secrétariat de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE dirigé par le Directeur général. Il a un caractère exclusivement international, c’est organe administratif qui agit en toute indépendance au nom de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

Concernant les organes judiciaires ce sont chargés du contentieux qu’il soit interne à l’organisation (contentieux entre 2 États membres de l’organisation) ou contentieux liés aux activités de l’organisation. Pour l’ONU, l’organe judiciaire est la CIJ ; elle est composée de 15 juges indépendants (organe intégré) et le panel de ses juges doit être présentatif des différents systèmes juridiques qui existent. , des différentes civilisations. Elle siège à La Haye et c’est la seul juridiction internationale permanente à compétence générale. Seuls les sujets de droit international peut la saisir en particulier les États, on peut al saisir de toute question de Droit International générale.

Dans le cadre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, l’organe judiciaire est l’organe de règlement de différends. Il est saisi que par les Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE (États) et pour trancher un litige entre 2 membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, il va établir des groupes spéciaux et un organe d’appel.

A côté de ses organes, on trouve des agents internationaux qui vont permettre à ‘organisation de réaliser, d’exercer ses missions. Ils bénéficient d’un certain nombre de privilèges et immunités pour rester indépendants.

§3 : Une personnalité juridique

Cette personnalité juridique va permettre aux organisations internationales d’agir de manière autonome dans l’ordre juridique international. Elles vont donc pouvoir adopter des actes juridiques, avoir un patrimoine et engager leur responsabilité internationale

Ce sont des personnalités morales différentes des personnalités morales de droit interne justement parce qu’elles entretiennent des relations avec des sujets de droit international. Leur personnalité juridique sera une personnalité juridique internationale va être limité par le principe de spécialité, par le fait que les organisations internationales ne bénéficient de droits et d’obligations que dans la mesure nécessaire à l’accomplissement de leur mission.

A.La personnalité juridique internationale

On fonctionne selon la présomption selon laquelle les organisations internationales ont la personnalité juridique internationale. Et cette présomption doit être confirmée implicitement ou explicitement par la Charte constitutive de l’Organisation Internationale.

Pour l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, au sein de la charte constitutive, l’article 8 nous dit clairement « l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE aura la personnalité juridique et se verra accorder, par chacun de ses Membres, la capacité qui pourra être nécessaire à l’exercice de ses fonctions

Cela signifie lui permettre de conclure des engagements internationaux de protéger ses agents par la voir diplomatique. Elle peut être défendeur ou demandeur devant une juridiction internationale, elle peut voir sa responsabilité internationale engagée.

A côté de cette personnalité juridique internationale, elle détient une personnalité juridique interne, en droit national, qui va lui être précieuse dans l’État dans lequel elle a établi son siège. Grace à cette personnalité juridique interne, elle va pouvoir acheter des biens immobiliers, mobiliers, engager des agents etc.

Malgré l’octroi de cette personnalité juridique internationale et interne, celle-ci est limité en raison du fait que les Organisations Internationales n’ont qu’une compétence d’attribution, elles ne peuvent agir que dans les domaines que les États leur ont attribués. C’est ce qui explique le principe de spécialité.

B.Principe de spécialité

Une compétence limitée des Organisations Internationales en vertu de ce principe selon lequel les Organisations Internationales ne détiennent que les droits et obligations nécessaires à l’accomplissement de leurs missions. Elles ont une compétence fonctionnelle, leurs droits et obligations n’ont que vocation à remplir la fonction qui leur a été confié par les États.

Ces compétences fonctionnelles des Organisations Internationales figurent parfois expressément dans la charte constitutive. Mais en plus de se compétences explicites, on considère que les Organisations Internationales ont des compétences implicites, celles qui ne sont pas inscrites dans la charte constitutive mais quand même nécessaires à l’accomplissement de leur mission ?

3 types de compétences différentes :

Certaines Organisations Internationales ont des compétences normatives ; elles peuvent adopter des textes juridiques contraignants (UE). D’autres ont une compétence de contrôle (elles contrôlent que les États respectent leurs engagements internationaux).

Il est possible que les Organisations Internationales aient des compétences opérationnelles, liées à leur mission : action militaire.

Depuis la fin de la Seconde Guerre Mondiale, les États reconnaissent certains droits internationaux aux personnes privées.

Section II : Les personnes privées

De plus en plus de règles de Droit International s’adressent aux personnes privées mais pour qu’elles soient considérées comme sujets de ces règles les états doivent les avoir autorisés à avoir ce statut. Cette autorisation on peut la trouver au sein de conventions internationales, qui vont proclamer des droits aux personnes privés et droits de revendiquer ses droits

Parfois l’acte constitutif d’une Organisations Internationales va organiser les relations des Organisations Internationales et des personnes privées. Elles reconnaissant l’existence de personnes privées sur la scène inter. On peut distinguer 2 catégories de personnes privées.

Les individus sont parfois saisis par l’ordre international soit en tant que victime ou bourreau.

§1 : Les individus

A.Les individus protégés par le droit international des Droits de l’Homme

Depuis la Seconde Guerre Mondiale, des textes juridiques internationaux ont proclamé des droits fondamentaux aux individus pour éviter que les atrocités de la guerre se reproduisent. Droits inaliénables qui appartiennent à tout être humain. Parfois ses droits sont proclamés au sein de conventions internationales et donc au sein de textes contraignants. Droits qui vont protéger l’individu contre État (ex : interdiction de la torture) et droits que les individus pourront faire valoir contre l’État (droit à la santé).

Phénomène intéressant, car on va reconnaitre dans l’ordre internationale des droits à l’individu qu’il va faire valoir contre son État. Mais il n’existe pas au niveau international des juridictions internationales qu’un individu pourrait saisir si un État ne respecte pas ses droits. Il existe seulement des comités internationaux que l’individu peut saisir et qui peuvent constater qu’un État ne respecte les conventions internationales de protection des Droits de l’Homme mais il s’agira d’une procédure quasi juridictionnelle qui n’engage pas la responsabilité de l’État (simple constat).

Ces procédures doivent avoir été acceptées par les États qui y sont soumis.

Au niveau régional, il existe des cours qu’un individu peut saisir si un État ne respecte pas les conventions régionales de protection des DH : le Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), la Cour interaméricaine des droits de l’Homme, Cour africaine des droits de l’homme et des peuples etc.

Par ailleurs, certaines conventions internationales de protection des Droits de l’Homme et certaines conventions régionales de protection des Droits de l’Homme ont un effet direct, sont d’applicabilité directe devant les juges nationaux. Certaines conventions vont protéger le droit de propriété, et un individu pourra se protéger d’une nationalisation en se prévalant de son DP. Aussi elles protègent un certain nombre de droits sociaux et individu pourra s’opposer à l’action de multinationales qui détruiraient leurs terres etc.

B.L’individu sanctionné par le Droit International pénal

Une infraction internationale est un acte qualifié d’illicite au sein d’une convention internationale, que tout état peut réprimer quel que soit la nationalité de l’auteur et le lieu de l’infraction.

Historiquement, la première incrimination internationale visait à condamner les atteintes au commerce international (la piraterie). On a réprimé le pirate quel que soit sa personnalité et le lieu de l’infraction.

En particulier, depuis la fin de Seconde Guerre Mondiale des tribunaux spéciaux ad hoc ont été créés pour réprimer les cries internationaux les plus graves : génocides, crimes contre l’humanité, crimes de guerre agressions

. Depuis 1999, une Cour Pénale Internationale est également compétente en la matière.

§2 : LES ONG

A la différence des Organisations Internationales au sens strict, les ONG ne sont pas composées d’états mais de personnes privées. A la différence de certaines personnes morales de droit interne, elles n’ont pas de but lucratif. Elles ont toutefois la personnalité juridique interne de l’État dans lequel elles sont déclarées. Mais à la différence des associations, elles ont un but transnational (ex protection de l’environnement, aide humanitaire).

En principe, elles n’ont pas la personnalité juridique internationale, mais peuvent se voir reconnaitre certains droits dans l’ordre international. Certaines Organisations Internationales offrent à certaines ONG un rôle consultatif et donc au sein de ses ONG, elles vont avoir un rôle de lobby, de pression.

Certaines Organisations Internationales leur permettent de déposer des déclarations collectives et peuvent se plaindre du fait qu’un État ne respecte pas ses engagements internationaux (procédures quasi juridictionnelles sans engagement de la responsabilité de l’État). Elles ne peuvent être partie devant une juridiction internationale mais certaines juridictions internationales leur reconnaissent le rôle d’amicus, curia, amis de la cour. Cela signifie quelles peuvent déposer leurs observations à la cour sur un litige donné, faire partager leurs opinion sur une question de droit.

L’organe de règlement des différends à l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE accepte les « amicus curia ».

Voici le plan du cours de droit international économique :

• 1 ^ère partie : Une branche du droit des relations internationales
• Titre 1 : Les sujets de droit international
• Chapitre 1 : L’état, sujet primaire de droit international
• Section 1 : Eléments constitutifs d’un état
• § 1 : Le territoire
• § 2 : La population
• § 3 : un pouvoir politique organisé
• Section 2 : La souveraineté internationale
• § 1 : La puissance suprême
• A.La souveraineté interne
• B. La souveraineté extérieure
• § 2 : L’égalité souveraine
• A. La non-intervention
• B. Le respect du droit international
• Chapitre 2 : Les autres sujets de droit international
• Section 1 : Les organisations internationales
• §1 : La poursuite d’objectifs communs
• § 2 : Des organes propres
• A. Les organes originaires et organes dérivés
• B.Organes politiques, administratifs et judiciaires
• §3 : Une personnalité juridique
• A. La personnalité juridique internationale
• B. Principe de spécialité
• Section II : Les personnes privées
• §1 : Les individus
• §2 : LES ONG

• Titre II : Les Sources du droit international
• Chapitre 1 : Les sources traditionnelles
• Section 1 : Les conventions internationales
• §1 : Définition d’un traité
• §2 : La conclusion d’une convention internationale
• A.La négociation
• B. L’entrée en vigueur
• § 3 : L’autorité de la Convention internationale
• A.Effet relatif
• B. Relation avec les autres normes internationales
• §4 : Evolution de la convention international
• Section 2 : La coutume internationale
• §1 : Définition
• §2 : Conception volontariste de la coutume
• Chapitre 2 : Les autres sources de DI
• Section 1 : les principes généraux de droit international.
• Section 2 : Les actes unilatéraux
• §1 : Actes unilatéraux des États
• §2 : Acte unilatérale d’une organisation internationale
• Titre III : Le règlement pacifique des différends
• Chapitre I : Les règlements amiables
• Section 1 : La négociation
• Section 2 : Le recours à un tiers
• Section III : L’intervention d’une commission
• Chapitre II : Les moyens juridictionnels
• Section 1 : L’arbitrage internationale
• §1 : Le libre choix des parties
• §2 : L’autorité de la sentence arbitrale
• Section II : Le recours au juge international
• §1 : La CIJ
• A. La composition
• B. Les compétences
• §2 : La prolifération de juridictions spécialisées
• 2^ème Partie : La libéralisation des échanges internationaux
• Titre I : L’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE
• Chapitre I : La libéralisation
• Section 1 : Les négociations commerciales unilatérales dans le cadre du GATT
• §1 : Les concessions mutuelles
• §2 : Les différents cycles de négociations
• Section II : Les négociations commerciales multilatérales dans le cadre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE
• §1 : Les résultats du cycle d’Uruguay
• §2 : L’enlisement du cycle de Doha
• Chapitre II : L’institutionnalisation
• Section I : Un traité en forme solennelle à vocation universelle
• Section II : Un cadre institutionnel unique
• Chapitre III : La juridictionnalisation
• Section I : Un véritable système juridique
• Section II : Une quasi-juridiction
• §1 : L’exercice d’une fonction de jugement
• §2 : La force obligatoire des décisions
• Section III : La procédure de droit commun
• §1 : Première phase : les consultations
• §2 : Mise en œuvre des décisions et recommandations
• Titre II : Le commerce international des marchandises
• Chapitre I : L’accès au marché
• Section I : L’élimination progressive des barrières tarifaires
• Section II : L’interdiction des barrières non tarifaires
• §1 : Barrières non tarifaires à l’importation
• A. Le contingentement
• B. Formalités douanières
• §2 : Les BNT à la commercialisation
• Chapitre II : La non-discrimination
• Section 1 : La clause de la nation la plus favorisée
• §1 : Le principe général
• §2 : Les exceptions spécifiques à la clause
• A. Les intégrations économiques régionales
• B. Le traitement spécial et différencié des Pays en développement
• Section 2 : La clause du traitement national (TN)
• §1 : Interdiction générale du protectionnisme
• §2 : Les mesures fiscales
• §3 : Les règlementations intérieures
• Chapitre III : La transparence
• Chapitre IV : Exceptions, sauvegardes et dérogations
• Section 1 : Les exceptions
• §1 : Les exceptions générales
• A.Le test de finalité
• B. Un test de nécessité
• C. Un test d’application non abusive
• §2 : Les exceptions relatives à la sécurité
• A.La finalité des mesures nationales autorisées
• B. Une utilisation à la discrétion des Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE
• Section 2 : Sauvegardes
• §1 Conditions de fond
• §2 : Les conditions de forme
• §3 : Les mesures de sauvegarde
• Section 3 : Dérogations
• Titre III : Le commerce international des services
• Chapitre 1 : Le champ d’application de la libéralisation multilatérale des services
• Section 1 : Les services exclus de la libéralisation
• Section II : Les mesures affectant le commerce des services
• §1 : Le commerce des services
• §2 : L’affectation du commerce
• Chapitre 2 : L’accès au marché
• Section 1 : L’interdiction de certaines limitations quantitatives et juridiques
• Section 3 : une obligation de statu quoi
• Chapitre 3 : la non-discrimination
• Section 1 : Le traitement national
• Section 2 : La clause NATION LA PLUS FAVORISÉE
• Titre IV : La propriété intellectuelle
• Chapitre 1 : La protection multilatérale
• Section 1 : Un champ d’application étendu
• Section 2 : Intégration des normes internationales
• §1 : Les conventions internationales pertinentes
• §2 : Un principe négatif
• §3 : Un principe positif
• Section 3 : Le contrôle
• Chapitre II : La libéralisation multilatérale
• Section I : La clause du traitement national
• 3^ème Partie : L’investissement
• Titre I : La mobilité
• Chapitre I : Le Le régionalisme
• Section I : Code OCDE de la libéralisation des mouvements de capitaux
• Section II : La libre circulation des capitaux au sein de l’UE
• Chapitre II : Le bilatéralisme
• Section I : Le modèle européen
• Section II : Le modèle Nord-américain
• Chapitre III : Le multilatéralisme
• Section I : Les principes directeurs de la banque mondiale sur le traitement des investisseurs étrangers

Titre II : Les Sources du droit international

On les trouve au sein de l’article 38§1 du statut de la Cour Internationale de Justice. Il nous dit que la CIJ applique les conventions internationales, la coutume internationale, les principes généraux du droit, des décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés.

Cette liste a certains défauts parce qu’elle est obsolète, adopté en 1948. Obsolète dans les formulations utilisées : « principes généraux du droit reconnus par les nations civilisés », expression qui ‘a plus lieu d’être en Droit International contemporain donc on parle dès lors de Principes Généraux du Droit international.

Elle ne contient pas une source du droit : jus cogens, la loi commune. A l’époque au moment de l’adoption du statut, le jus cognes n’existait pas.

Il manque également une source importante : les actes unilatéraux.

Chapitre 1 : Les sources traditionnelles

Au sein du Droit International les traités ont une place privilégiée, c’est ceux qui réglementent le plus facilement les relations internationales. C’est d’ailleurs la première à être cité par l’article 38§1. La source la plus ancienne du Droit International est la coutume internationale qui est la principale source non conventionnelle du Droit international.

Section 1 : Les conventions internationales

Elles répondent à une définition particulière et ont une caractéristique particulière par rapport aux autres textes de droit international.

Les conventions internationales, les traités ont longtemps été régis par les règles coutumières. Donc le droit des traités était un droit coutumier. Mais les traités ne sont pas coutumiers, mais régis par la coutume. Ce droit coutumier a été codifié au sein de la convention de Vienne sur le droit des traités signé en 1969.

La France a refusé de signé cette convention mais les règles inscrites dans la convention s’appliquent quand même à la France car ce sont des règles coutumières. Il faut se référer à la convention de Vienne pour comprendre ses règles.

§1 : Définition d’un traité

C’est un accord de volonté conclu par écrit entre plusieurs sujets de droit international quelle que soit sa dénomination particulière et destiné à produire des effets de droits envers les Parties.

A.La rencontre de volontés de plusieurs sujets de droit international

Seuls les sujets de droit international peuvent conclure des traités. Lorsqu’ils concluent des traités ils vont endosser un certain nombre d’engagements et donc il est nécessaire de protéger leur consentement, qu’il ne soit pas vicié lors de la conclusion.

1. La capacité à conclure des traités

Tous les États peuvent conclure des traités. Les Organisations Internationales aussi mais elles sont soumises au principe de spécialité donc seulement les traités nécessaires à l’accomplissement de leur mission.

Les personnes privées ne peuvent pas conclure de traités. Même lorsque 2 entreprises multinationales signent un accord qui ressemble à un traité international qui vont délimiter leur influence respectif. Il ne s’agit que d’un contrat pas d’un traité.

Lorsque 2 sujets de droit international concluent un traité, on parle de traité bilatéral. A plus de 2, c’est un traité multilatéral (plus de 2 rencontres de volontés).

2. La protection du consentement

Un traité sera nul si le consentement d’un des partenaires est vicié au moment de la conclusion. Même causes de vice du consentement que le droit des contrats : erreur, dol, la corruption, la contrainte exercée sur le représentant de l‘État (violence physique ou moral), contrainte exercée sur l’État (menace d’une guerre).

B.La conclusion par écrit

Les traités doivent être couchés par écrit, et cet écrit est le résultat du processus de négociation. Les traités comportent un préambule qui va nous expliquer les objectifs du traité et ce préambule n’est pas contraignant, il n’a pas de force contraignante, qui peut servir de moyen d’interprétation. Il comprend des articles et des annexes qui eux sont contraignants, les annexes venant préciser les articles. Le traité comporte un titre mais la dénomination du traité n’importe pas c’est-à-dire qu’on peut parler de traité, de convention internationale, de pacte, de protocole, de charte, de statut etc. Quantité de dénominations employées à la place du mot traité. L’essentiel, le trait caractéristique du traité est de savoir s’il crée des droits et des obligations, auquel cas c’est un traité.

C.Création d’effets de droit envers les Parties

Le traité est destiné à créer des droits et des obligations entre les Parties, c’est sa raison d’être. Il a un effet normateur. C’est ce qui le différencie des autres textes de droit international qu’on appelle des textes de « soft law » parmi lesquels on va trouver des textes de Droit International qui n’auront qu’une valeur politique ou morale mais pas de valeur juridique. Ex : déclaration sur l’environnement de 1972. C’est une proclamation morale, les états ne s’engagent pas juridiquement.

Certains textes internationaux aussi ne sont que des recommandations, elles n’ont que pour but de donner un avis, sans effet de droit.

On les distingue aussi des « gentlemen’s agreements » : accords entre états qui ne créent pas d’effet de droit, ils n’ont qu’une portée politique.

Pour différencier un traité d’un autre texte de Droit International, il est indispensable de ne pas avoir une conception nominaliste ; il ne faut pas s’attacher au nom du texte. Il faut rechercher si ce texte a vocation à créer des effets de droit. Lorsque les États emploient le mot traité, il de forte chance qu’ils aient eue envie de créer des effets de droit. Par contre, pour le mot charte, il faut rechercher car certaines chartes ne sont pas des traités.

Comment ses traités apparaissent-ils sur la scène internationale ?

§2 : La conclusion d’une convention internationale

A.La négociation

Les traités sont négociés par les plénipotentiaires c’est à dire par les personnes qui disposent des pleins pouvoirs pour négocier au nom de l’État. La plupart du temps ce sont les diplomates. Généralement, la négociation de traité s’effectue au sein d’une Organisations Internationales ou lors d’une conférence internationale.

La signature du texte par les États met fin à la période de négociation. Cette signature va authentifier le texte. La signature atteste que ce sont bien sur ces termes-là que les négociateurs se sont mis d’accord. Pour autant, en principe, elle n’a pas le pouvoir d’engager l’État. Ce n’est pas parce qu’un État a signé un traité qu’il est engagé par ce traité. Exception au principe : les traités en forme simplifiée. Ces traités deviennent obligatoires pour l’État qui la signé, dès la signature par l’État. Ces accords viennent des EU. C’est comme ça qu’a été adopté le GATT en 1947 pour contourner le congrès (il faut la majorité au congrès).

On les distingue des traités en forme solennelle pour lesquels la signature ne lie pas définitivement l’État. Cependant, elle engendre un certain nombre d’obligations :

– L’obligation de soumettre le traité aux autorités compétentes nationales pour ratifier (obligation de soumission) ;

– L’obligation de ne pas priver le traité de son objet et de son but avant son entrée en vigueur.

B.L’entrée en vigueur

Pour les traités en forme solennelle, c’est la ratification qui a valeur d’engagement définitif, c’est l’approbation définitive du traité. Cette ratification doit émaner de l’autorité nationale compétente pour engager internationalement l’État. Généralement, c’est le chef de l’État mais les traités importants peuvent être soumis à une approbation parlementaire, le Parlement autorisant le chef de l’État à ratifier. Cas de la France en vertu de l’article 53 de la C : loi de ratification qui autorise le chef de l’État à ratifier. Parmi les traités importants, on trouve les accords de commerce, ils doivent faire l’objet d’une approbation parlementaire avant la ratification.

La ratification est une compétence discrétionnaire de l’État. Rien ne l’oblige à ratifier, il dispose d’un délai illimité.

L’entrée en vigueur des traités bilatéraux, a lieu lors de l’échange des instruments de ratification. En revanche, pour les traités multilatéraux, il est prévu une entrée en vigueur après le dépôt d’un certain nombre d’instruments de ratification, ils n’entrent en vigueur que pour les états qui les ont ratifiés.

§ 3 : L’autorité de la Convention internationale

Comme un contrat, la convention internationale a un effet relatif, elle a autorité sur les parties. Une autorité qui dépendra de la relation du traité avec les autres membres du Droit international.

A.Effet relatif

1.Effet à l’égard des Parties

Les traités sont obligatoires à l’égard des Parties, c’est le principe « pacta sunt servunda », les conventions doivent être exécuté de bonne foi. En cas d’inexécution, un état engage sa responsabilité internationale.

Pour autant les traités peuvent avoir une portée différente en fonction des Parties car elles sont autorisées à formuler des réserves.

Une réserve est une déclaration unilatérale faite par un État au moment où il signe ou ratifie le traité qui vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité à son égard. Ce mécanisme est un peu curieux mais pratique Droit International qui vise à ce que le plus grand nombre d’États adhère au traité. Cependant les réserves sont soumises à certaines conditions ; certaines traités interdisent les réserves et d’une manière générale, elles doivent compatibles avec l’objet et le but du traité.

Le fait que les traités doivent être exécutés de bonne foi ne signifie pas nécessairement qu’ils doivent être appliqués directement dans l’ordre interne, par l’administration ou le juge nationale. On considère en effet, qu’en principe, un traité lie les sujets de Droit International entre eux, dans leurs relations réciproques dans l’ordre international. Si u État n’applique pas un traité dans son ordre interne t viole ainsi le traité, les cocontractants pourront rechercher sa responsabilité au niveau internationale devant les juridictions internationales ;

Les traités c’est l’histoire des États. Parfois, les traités s’appliquent dans l’ordre interne, et il existe alors 2 grandes conceptions à propose de l’application des traités dans l’ordre interne :

– conception dualiste qui sépare l’ordre international et l’ordre interne : pour être appliqué dans l’ordre interne, le traité doit être transposé dans une loi nationale ou dans un règlement national, on doit l’avoir transformé en droit national transposition. –>

– conception moniste : selon cette conception moniste, les traités peuvent s’appliquer directement dans l’ordre juridique interne sans passer par une transposition.

Ce principe d’applicabilité directe ne veut que pour les traités qu’on appelle « self executing » d’applicabilité directe. Même selon la conception moniste, les autres traités ne pourront pas s’appliquer dans l’ordre interne sans mesure de transposition.

Comment savoir si un traité est self executing, c’est le juge national qui décrètera si le traité est ou non d’applicabilité directe, self executing. Et, souvent il va se fonder sur 2 éléments ; l’intention des parties et va se demander si les États, auteur du traité, ont souhaité que ce traité crée directement des droits et obligations dans l’ordre étatique. Et il regarde si le traité est suffisamment précis, et se demande si les clauses du traité peuvent s’appliquer immédiatement, en tant que tel ou nécessitent-elles d’être précisées pour être appliquées. Elles auraient donc besoin d’une mesure nationale de transposition.

2.L’effet à l’égard des tiers

L’État tiers est celui qui n’est pas partie au traité. A l’égard de l’État tiers, en principe les traités sont inopposables aux tiers. Ces traités ont un effet relatif, il ne crée ni droit, ni obligation à l’égard des tiers. Il existe quelques atténuations à ce principe et en particulier, une atténuation qui nous intéresse en DIE : la clause de la nation la plus favorisée. Par le biais d’une de ses clauses, 2 États A et B vont s’engager à se faire bénéficier mutuellement du traité plus favorable qu’il viendrait par la suite consentir aux autres états. Donc si l’État A a conclu un accord qui prévoit une clause NATION LA PLUS FAVORISÉE avec l’État B, donc si l’État A consent dans un traité à l’État C un certain nombre d’avantages il doit les appliquer à l’état B. Le contrat qui sera signé entre État A et État C aura des conséquences juridiques pour l’État B. atténuation à l’effet relatif des traités.

Autre atténuation : Certains traités créent des situations objectives qui vont s’imposer à la totalité des États, même aux États tiers. Ex : Traité entre État A et État B qui délimite une frontière entre État A et État B et qui sera opposable à tous les autres États.

Il est tout à fait envisageable qu’une convention acquiert avec le temps le caractère de règle coutumière et dans ce cas, elle sera imposable à tous les États qui reconnaissent cette coutume même ceux qui n’ont pas signé la convention.

B.Relation avec les autres normes internationales

En Droit International il n’existe pas de hiérarchie entre les sources de Droit International si bien qu’un traité n’est pas supérieur à un acte unilatéral, à une règle coutumière. Dans le même esprit, un traité multilatéral ne sera pas supérieur à un traité bilatéral.

Atténuation à ce principe : au sein de l’article 53 de la convention de Vienne sur le droit des Traités qui nous parlent de règles « jus cogens », norme impératif du Droit International général. Est nul tout traité qui est en conflit avec une norme impérative du Droit International général. La difficulté est de pouvoir saisir quelles sont les normes impératives du Droit International général. L’article 53 nous dit « une norme impérative du Droit International général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise ». La convention de Vienne pose ce nouveau principe mais on ne sait pas le contenu de ses normes impératives, comment elles apparaissant dans le Droit International et donc on suppose qu’il s’agit de valeurs morales transcendantes et internationalement reconnus ; ex interdiction du génocide.

Notion critiquée et explique que la France n’a jamais ratifié la convention de Vienne et flou qui entoure la notion explique également que la CIJ (Cour Internationale de Justice) l’applique exceptionnellement. En principe, la violation du jus cognes entraine annulation du traité.

§4 : Evolution de la convention internationale

A.La révision

Une convention internationale peut être révisée et pour cela elle doit obtenir l’accord de tous les États parties. Et la révision devra être nécessairement une révision expresse.

B.La terminaison

Le traité peut prévoir une date d’expiration. Ex : le traité CECA prévoyait qu’il expirait au bout de 50 ans.

Le traité peut très bien stipuler une clause résolutoire qui conditionnera son extinction à la survenance de certains faits.

Les parties peuvent décider ensemble d’abroger le traité mais il faut l’accord de tous les États parties.

Un État peut vouloir seul se retirer d’un traité, c’est la dénonciation. Par un acte unilatéral, il renonce au bénéfice de ce traité, il se retire de la convention.

Le traité peut également prendre en raison d’un changement fondamental des circonstances, c’est la règle « rebus sic stantibus ». Cela signifie les choses demeurant en l’état. Pourquoi ? Cela signifie que les règles d’un traité sont applicables que pour autant que les circonstances qui ont amené à sa conclusion, demeurent en l’état. Donc il ne demeure plus applicable si un changement fondamental de circonstances altère les droits et obligations du traité, acceptés initialement.

Cette règle ne s’applique que de manière exceptionnelle interprétation très stricte. –>

La succession d’États (un État succède à un autre) ou une guerre peut justifier l’extinction d’un traité. Enfin, la violation substantielle du traité par une Partie, peut être une cause d’extinction du traité pour les autres parties.

Section 2 : La coutume internationale

Article 38§1 du Statut de la CIJ : la coutume est « une pratique générale, acceptée comme étant le droit ».

Au sujet de la coutume, on peut considérer qu’elle dérive de la volonté des États, mais cette volonté ne s’exprimera pas par un acte écrit mais par une pratique.

§1 : Définition

On a l’habitude de considérer que la coutume est composée d’un élément matériel et d’un élément psychologique.

A.L’élément matériel

La coutume est une pratique répétée et constante. Il peut donc s’agir de la répétition d’actes positifs ou la répétition d’abstentions.

Cette pratique doit émaner des États c’est-à-dire des organes de l’État spécialisés dans la conduite des relations internationales. Ex : déclarations répétées, actes législatifs. Il peut également s’agit d’actes interétatiques répétés de manière constante. On peut trouver à la source d’une coutume ; des règles répétés de traité en traité, des décisions arbitrales. Pour que cet aspect matériel se concrétise, il faut qu’il apparaisse dans un certain nombre de précédents, il doit s’agir d’actes concordants des sujets de droit international et non pas d’actes d’un seul État.

Il peut exister des coutumes bilatérales, régionales ou internationales. Un des éléments fondamentaux de cette coutume est surtout l’aspect psychologique.

B.L’élément psychologique

C’est le fait que les États ont la conviction de suivre une obligation lorsqu’il se conforme à la pratique répétée et constante. C’est l’opinio juris ou le sentiment de respecter une règle de droit en se conformant à une pratique.

L’arrêt de la CIJ du 20 février 1969, Plateau continental de la Mer du Nord nous donne des éléments sur cette notion. La CIJ reprend ce qui avait été dit par la CPJI dans l’affaire Lotus. Il s‘agissait pour l’Allemagne et le Pays Bas de délimiter leur frontière de leur plateau continental et comme il n’existait pas de traité, chacun va avancer des règles coutumières.

A ce sujet, le juge nous dit tout d’abord « non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante mais en outre ils doivent témoigner par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendu obligatoire par l’existence d’un règle de droit » (…) « Les États intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique. » Ni la fréquence ni le caractère habituel des actes ne suffisent la pratique ne suffit pas car il existe des –> pratiques qui ne sont pas juridiques qui relèvent de la courtoisie, de l’opportunité, de la tradition. C’est pour ça qu’il faut s’intéresser à cette opinio juris.

§2 : Conception volontariste de la coutume

La coutume va s’appliquer à tous les États qui sont censés y avoir adhérer par une pratique générale acceptée comme étant une règle de droit. Elle peut s’imposer à des États qui n’auraient pas nécessairement ratifiés cette règle par écrit, que ce soit au niveau national, qu’international. Mais on considère que la coutume provient de la liberté des États. Affaire Lotus 1927 :

« Le droit international régit les rapports entre des États indépendants. »

Les règles de droit liant les États procèdent donc de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptée généralement comme consacrant des principes de droit »

Dans la mesure, ou la coutume procède de la volonté des États, un État pourra se soustrait à l’application de celle-ci si il a toujours rejeté expressément cette coutume pendant tout le temps où elle se formait et se développait : c’est l’objecteur persistant.

La Commission du Droit International qui est un organe subsidiaire permanent de l’Assemblée générale des NU, a pour fonction de codifier la coutume et donc de transcrire les règles coutumières au sein de conventions internationales qui pourront ensuite être ratifiées par les États. Elle a l’origine de la convention de Vienne sur le droit des traités.

Chapitre 2 : Les autres sources de Droit International

Les principes généraux du Droit International et aussi les actes unilatéraux.

Section 1 : les principes généraux de droit international.

Ce sont des principes communs aux ordres juridiques internes, transposables dans l’ordre juridique international. Ici, ils procèdent encore de la volonté étatique puisque leur vocation première est de s’appliquer dans l’ordre interne. Ce sont des principes supplétifs cela signifie qu’ils s’appliquent lorsqu’ils n’existent pas de coutume ou de convention internationale. Vu la nature supplétif de ces principes, ils sont plutôt rares en Droit International, on les trouve plutôt dans le domaine judiciaire : autorité de la chose jugée, égalité des armes, l’abus de droit et la réparation intégrale du préjudice.

Section 2 : Les actes unilatéraux

Un acte unilatéral est un acte de volonté qui émane soit d’une organisation internationale, soit d’un État et qui produit des effets juridiques dans l’ordre juridique internationale.

§1 : Actes unilatéraux des États

Il s’agit d’une manifestation de volonté non équivoque dans l’intention de produire des effets de droit dans ses relations avec les autres sujets de droit international et dont ceux-ci ont connaissance.

Affaire des essais nucléaires CIJ 20 décembre 1974

Il est reconnu que des déclarations revêtant la forme d’actes unilatéraux et concernant des situations de droit ou de fait peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques. Ces déclarations de cette nature peuvent avoir et ont souvent un objet très précis.

Quand l’État auteur de la déclaration entend être lié conformément à ses termes, cette intention confère à sa prise de position le caractère d’un engagement juridique. Effet obligatoire. –>

Les relations internationales sont faites essentiellement de déclarations unilatérales des États, la ratification d’un traité est un acte unilatéral ainsi que la reconnaissance d’État. L’essentiel des relations internationales provient des déclarations unilatérales qui vont avoir des effets sur les tiers

§2 : Acte unilatérale d’une organisation internationale

Il faut distinguer entre deux types d’actes unilatéraux : les actes contraignants et les actes non contraignants qui n’ont pas de caractères obligatoires. Il est extrêmement rare qu’une Organisations Internationales émette des actes unilatéraux qui ont un caractère obligatoire. On peut citer les actes de l’UE, les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies en vue de maintenir la paix, résolutions qui s’imposent à l’égard de toute la communauté internationale: ils ont un caractère obligatoire.

La quasi-totalité des actes des Organisations Internationales sont des actes de soft law. Les textes de soft law sont extrêmement divers. Ils peuvent provenir d’Organisations internationales, de conférences internationales mais ses textes peuvent avoir une origine privée et peuvent venir par exemple des organisations intergouvernementales, organismes privés.

On parle parfois de recommandations, de déclarations, de plan d’action, de charte de code de conduite etc. Diversité sur le fond puisqu’elles peuvent avoir différents objectifs. Ils peuvent être déclaratoires et donc proclamer des valeurs morales. Ils peuvent être programmatoire et donc fixer un plan d’action pour réaliser certains objectifs et recommandatoires c’est à dire conseiller une conduite à tenir. Par nature, ses textes de soft law ne sont pas obligatoires pour les États. C’est ce qui les différencie de la hard law et en particulier des conventions internationales. Les conventions internationales sont contraignantes, les États s’engagent à les respecter, à les mettre en œuvre, parfois le juge national peut les appliquer. Si l’État ne les respecte pas, il peut voir sa responsabilité internationale engagée.

L’importance grandissante de la soft law en droit international permet de repenser considérablement la distinction entre le hard et le soft, de repenser la définition même du droit. En effet, si on reconsidère comme étant une règle du droit, une règle contraignante et justiciable, il n’y a pas difficulté, la soft law n’est pas une source de droit. En revanche si on considère que le droit est davantage un instrument qui sert à aligner les comportements autour d’un modèle, dans ce cas, on peut s’apercevoir que la soft law est plus efficace que la hard law, en particulier bien plus efficace qu’une convention internationale.

Par ailleurs, les règles de soft law peuvent être reprises au sein d’instruments internationaux contraignants (dans le préambule, dans une disposition, au sein de la charte constitutive d’une Organisation Internationale). Plus encore, la soft law va parfois réussir à influencer la pratique et le droit étatique (interne). Ce droit interne est justiciable devant les tribunaux nationaux.

Si ses textes de soft law sont appropriés aux différents états. Dans ce cas, on les retrouvera dans les différents systèmes juridiques représentatifs et on pourra en déduire l’existence d’un principe général du Droit International qui lui est contraignant et justiciable. Si un certain nombre d’états aligne leur comportement sur un texte de soft law, ce texte pourra devenir une coutume internationale qui elle est contraignante et justiciable.

Titre III : Le règlement pacifique des différends

En Droit International, on parle de différends internationaux et on fait référence à un désaccord entre 2 états, à une réclamation d’un des parties. Le Droit International fixe comme grand principe, le règlement pacifique des différends, il fait partie des principes de la Charte des Nations Unis (« les Membres de l’organisation règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques »)

Proclamer le règlement pacifique des différends est un nouveau du XXe siècle, donc la guerre est mise hors la loi. La charte des Nations Unies propose différentes méthodes pour régler les différends de manière pacifique : par voie de négociation, d’enquête, de médiation, de conciliation, d’arbitrage, de règlement judiciaire. Dans le Droit International, il est très rare d’avoir recours au règlement juridictionnel, les États préfèrent le règlement amiable par voie diplomatique car la grande distinction entre le règlement amiable et la voie juridictionnelle est que la solution proposée ne sera jamais obligatoire face au règlement amiable alors que celle proposée par règlement amiable sera obligatoire.

Chapitre I : Les règlements amiables

Ce sont des solutions apportées à un litige face à un différend entre les parties, il s’agit de concilier les différents intérêts en présence. C’est la voie qui doit être privilégié en premier lorsque surgit un différent. A tel point que lorsqu’un règlement amiable intervient en cours de procédure, le juge internationale, l’arbitre international doit se dessaisir. Voie préféré.

Section 1 : La négociation

Par la négociation, les parties entre en pourparlers pour

parvenir à une solution, c’est la voie la plus usuelle de règlement des conflits, celle prescrite par un certain nombre de traités. Pour que la négociation ait un sens, les État sont l’obligation de négocier de bonne foi.

CIJ 30 février 1969 Affaire PCMN

C’est « se comporter de telle manière que la négociation ait un sens, ce qui n’est pas le cas lorsque l’une d’elles insiste sur sa propre position sans envisager aucune modification »

Si il y a eu rupture des relations diplomatiques entre les deux parties recours à un tiers –>

Section 2 : Le recours à un tiers

Il s’agit de faire appel à un tiers qui va faciliter la recherche d’une solution en prodiguant un certain nombre de conseils. Ce tiers peut être un État, une Organisation Internationale, une personnalité internationale comme le secrétaire générale des NU.

§1 : Les bons offices

Le tiers va être l’entremetteur et va essayer de convaincre les différents parties de revenir à la table de la négociation, c’est un canal de communication. Rôle d’entremetteur mais ne propose pas de solution. Il se distingue du médiateur.

§2 : La médiation

La médiation : le tiers s’implique dans la négociation et propose une solution (pas de caractère contraignant).

Section III : L’intervention d’une commission

§1 : L’enquête internationale

Avec la médiation, les États vont constituer une commission indépendante pour établir la matérialité des faits qui les opposent dans le litige. La commission devra établir la matérialité des faits (examen impartial sur les faits). Elle est composée librement par les parties sauf si un traité international prévoit son existence. Ensuite, c’est aux États de décider des suites à donner. Il existe un type de commissions d’enquête particulières prévues par la Charte des NU à l’article 34, crées par le Conseil de Sécurité des NU : « le Conseil de Sécurité peut enquêter sur tut différend ou toute situation qui pourrait entraîner un désaccord entre nations … »

§2 : La conciliation

Les parties en conflit vont décider de créer un organe non juridictionnel de lui confier un pouvoir d’enquête et le pouvoir de proposer des solutions non contraignantes aux États. Commission de conciliation a plus de pouvoir que la commission d’enquête. Elle cherche à concilier les intérêts en présence.

Chapitre II : Les moyens juridictionnels

Les solutions proposées font faire droit entre les parties qui s’engagent à respecter les solutions. Les solutions proposées bénéficieront de l’autorité de la chose jugée.

Une juridiction internationale : tout organe impartial et indépendant chargé de trancher les différends internationaux au moyen d’un raisonnement juridique et donc les décisions bénéficient de l’autorité de la chose jugée.

2 grandes types d’organe juridictionnel : arbitre et juge.

Section 1 : L’arbitrage internationale

Deux grandes conventions, les conventions de La Haye, 1899 et 1907 qui vont codifier les règles relatives au règlement pacifique des conflits internationaux. Au sein de cette codification, elles vont chercher à privilégier l’arbitrage ;

Article 37 convention de 1907, définition de l’arbitrage : « l’arbitre internationale a pour objet le règlement de litiges entre les États par des juges de leur choix et sur la base du respect du droit.

Le recours à l’arbitrage implique l’engagement de se soumettre de bonne foi à la sentence. »

§1 : Le libre choix des parties

Il s’effectue sur différents aspects, à propos du recours ou non à l’arbitrage.

A. Le recours à l’arbitrage

Le consentement des parties de recourir à l’arbitrage peut s’effectuer avant ou après la survenance du litige.

S’il s’effectue après la survenance du litige, il fera l’objet d’un traité qu’on appellera le compromis d’arbitrage. Au sein de ce compromis d’arbitrage, on va trouver, l’objet d’un litige, les arbitres choisis, les règles de compétences, de fond et surtout l’engagement des États de se soumettre à l’arbitrage.

Si les États décident de se soumettre à l’arbitrage avant la survenance du litige, ce consentement peut avoir 2 formes :

– on peut trouver au sein d’un traité particulier, une clause compromissoire selon laquelle les litiges liés à l’application et à l’interprétation seront soumis à l’arbitrage ;

– des États peuvent adopter un traité d’arbitrage au sein duquel ils prévoient que les litiges entre eux seront soumis à l’arbitrage.

La question du recours à l’arbitre ne concerne pas que les États. Il est possible de recourir à ‘l’arbitre dans le cas de contentieux transnationales, c’est-à-dire dans le cas d’un litige qui opposerait un État et un particulier ou une entreprise étrangère à cet État. Dans ce cas-là l’arbitrage transnational permet de sauvegarder l’égalité des armes car en principe les personnes privées ne peuvent être parties à un litige devant un juge international et donc si ces personnes privées étrangères étaient jugées par les tribunaux de l’État on pourrait penser que ces tribunaux ne respecteraient l’égalité des armes,

B. Composition du tribunal

C’est ce qui distingue fondamentalement le juge de l’arbitrage. L’arbitre est choisi par les parties, les parties peuvent choisir un arbitre unique ou un tribunal arbitral. Généralement, le tribunal arbitral est composé de 5 membres ; 2 arbitres nationaux et 3 arbitres neutres.

La convention de 1907 prévoit la création d’une Cour Permanente d’Arbitrage (CPA), ce n’est pas une juridiction mais c’est une liste d’arbitres internationaux potentiels auxquels les États peuvent se référer pour choisir plus facilement des arbitres.

La convention de Washington du 18 mars 1965 a créé le CIRDI (Centre International pour le règlement des différends relatifs aux investissements). Il est exclusivement compétent pour trancher les conflits entre un État et un investisseur étranger pour autant que cet investisseur étranger soit ressortissant d’un État partie à la convention de Washington.

De très nombreux accords bilatéraux d’investissement vont également se référer la compétence du CIRDI en cas de différends. Les tribunaux CIRDI sont des procédures d’arbitrage.

C. Le droit applicable

En principe les parties déterminent librement le droit applicable à leur litige, au sein du compromis d’arbitrage. S’il n’y a pas d’indication précise sur ce sujet, les arbitres, en général, appliquent le droit international. Mais, si c’est plus pertinent en l’espèce ils peuvent appliquer le droit interne d’une des parties. Les arbitres peuvent également statuer ex aequo et bono ; selon ce qui est bon et équitable : ils peuvent statuer en équité.

§2 : L’autorité de la sentence arbitrale

La sentence arbitrale = La solution rendue par un arbitrage. Elle se présente comme une décision de justice, ce qui signifie qu’elle comporte, des visas, des considérants et un dispositif. Une fois rédigée, elle est lue en séance publique et bénéficie alors de l’autorité relative de la chose jugée. Elle doit alors être exécuté de bonne foi par les parties mais si les parties ne l’exécutent pas de bonne foi, il n’existe aucun mécanisme qui impose l’exécution forcée d’office de la sentence arbitrale en Droit international.

Il est possible d’exercer un recours en interprétation de la sentence, donc saisir un arbitre pour lui demander la portée, le sens de la sentence. Il est également possible d’exercer un recours sen révision de la sentence si jamais des faits nouveaux peuvent avoir une importance, influence décisive sur la solution donné. Il est également possible d’exercer un recours en annulation de la sentence.

Cependant comme on est dans le cadre d’une procédure d’arbitrage, le recours en révision et le recours en annulation exigent l’accord des deux parties, donc ils seront très rares.

Section II : Le recours au juge international

Dans l’ordre international, on distingue la juridiction générale qui est la CIJ qui est l’unique juridiction permanente à caractère général chargé de dire le Droit International, de statuer sur les litiges de Droit international. On la distingue de multiples juridictions spécialisées qui vont être compétentes dans un domaine particulier du Droit international.

§1 : La CIJ (Cour Internationale de Justice)

Cette CIJ est l’héritière de la CPIJ, qui était la juridiction de la Sociétés des Nations. La CIJ est une juridiction générale.

A.La composition

La CIJ est composée de 15 magistrats indépendants qui sont élus à la majorité absolue de l’Assemblée Générale des NU et du Conseil de Sécurité. Ils sont présentés par la Cour permanente d’arbitrage et celle-ci les choisit selon des critères de compétence et de nationalité. Ces juges doivent être représentatifs des différentes aires géographiques et dans grands systèmes juridiques nationaux.

Cette composition doit donc respecter le pluralisme au sein de cette juridiction. Les juges sont indépendants mais pur autant si un État partie à un litige devant la CIJ n’a pas de juge de sa nationalité à la Cour, il peut nommer un juge ad hoc qui pourra avoir sa nationalité ou non. Cependant ce juge restera indépendant de l’État qui l’aura nommé.

B.Les compétences

1.Une compétence contentieuse

C’est le pouvoir de connaitre des différends entre États en vue d’apporter une solution en droit ayant un caractère obligatoire pour les parties.

a.L’acceptation de la compétence par l’État

Seuls les États peuvent saisir la Cour en matière contentieuse (pas les individus). Mais un État peut prendre fait et cause pour son individu, s’approprier les griefs de l’individu et saisir la Cour contre un autre État qui aurait porté atteinte à l’individu pour autant que l’individu soit ressortissant de l’État demandeur.

C’est une compétence facultative ; la CIJ n’es compétente que si les États parties au litige ont acceptés sa compétence. Autrement dit, l’office de la CIJ ne s’impose pas aux États. C’est ce que nous dit la Cour dans un arrêt du 15 juin 1954, Affaire de l’or monétaire pris à Rome. La Cour dit « statuer sur la responsabilité internationale de l’Albanie sans son consentement serait agir à l’encontre d’un principe de droit international bien établie (…) à savoir que la Cour ne peut exercer sa juridiction à l’ égard d’un État, si ce n’est avec le consentement de ce dernier. »

L’État a trois manières d’exprimer son consentement à la compétence de la Cour :

– un différend surgit entre 2 États et ces 2 États expriment dans u compromis qu’ils vont se soumettre à la compétence de la juridiction de la Cour qui va trancher leur litige,

– au sein d’un traité de Droit International, il existe une clause compromissoire qui établit que les litiges portant l’application ou l’interprétation du traité relèveront de la compétence de la Cour ;

– un État peut faire une déclaration facultative d’acceptation de la compétence de la juridiction obligatoire de la Cour : au sein de cette déclaration si un État choisit de la faire, il accepte la compétence de la cour pour tous les litiges à venir auxquels il sera partie. Cette déclaration peut avoir une durée limitée, et peut être dénoncée (retirée) ; c’est ce qu’a fait la France en 1974. b. L’autorité des arrêts

Les arrêts de la CIJ sont définitifs et insusceptibles de recours. En vertu de l’article 94§1 de la charte de l’ONU, les États s’engagent à se conformer aux arrêts de la CIJ dans tous les litiges auxquels il est partie. Un État partie à un litige devant la cour s’engage à se conformer à la décision de la Cour. En général, les arrêts de la cour sont respecté par les États mais il existe un mécanisme d’exécution forcée que l’on trouve à l’article 94§2 de la charte des NU. Si une partie à un litige ne respecte pas la décision de la Cour, l’autre partie peut saisir, le Conseil de sécurité des NU qui pourra faire des recommandations ou prendre des mesures contraignantes nécessaires. Le CS peut prendre des mesures coercitives, opérationnelles ou non en cas d’atteintes à la paix et à la sécurité intérieure.

La jurisprudence de la CIJ fait considérablement évoluer le Droit International, importance décisif sur l’évolution du Droit international. Pourtant, en principe, ses arrêts bénéficient de l’autorité relative de la chose jugée, qui ne vaut que pour les parties. Mais on s’aperçoit que les acteurs du Droit International considèrent souvent les arrêts de la Cour comme transposables à d’autres cas d’espèce.

2.Compétence consultative

Il s‘agit de la compétence de la Cour en matière d’avis, elle peut rendre des avis sur les questions de Droit International ; ces avis n’ont pas de force juridique. Ils ne bénéficient pas de l’autorité de la chose jugée mais permettent de connaître l’opinion de la Cour sur une question de droit et de savoir si une action, dans les relations internationales, est conforme ou non au Droit International aux yeux de la Cour.

Ils ont tout de même des conséquences importantes en matière diplomatique. Avis de 2004 sur la construction du mur entre Israël et Palestine.

Ce sont les Organisations Internationales qui peuvent saisir la Cour d’un avis consultative ; cf. article 96 de la Charte des NU : l’Assemblée générale ou de le Conseil de sécurité peut demander à la Cour internationale de Justice un avis consultatif sur toute question juridique. Egalement, les autres Organisations Internationales qui sont dans la sphère des NU si elles ont reçus une autorisation de l’Assemblée Générale seulement pour des avis consultatifs sur des questions juridiques sui se posent dans le cadre de leur activité.

Il est possible de saisir la Cour pour avis sur les faits exercés par certains États sans que les États aient reconnu la compétence de la Cour en la matière. Les États n’ont pas leur mot à dire, ce sont les Organisations Internationales qui saisissent. Depuis son entrée en vigueur la C a rendu une centaine d’arrêts et une vingtaine d’avis qui ont influencé le Droit International mais soufflent certaines lacunes : la justice internationale est lente, couteuse, et la jurisprudence est difficile à appréhender, parfois imprévisible.

§2 : La prolifération de juridictions spécialisées

Cette prolifération est due au fait que l’ordre internationale n’est pas hiérarchisé, pas de juridiction suprême ; ordre qui est très décentralisé.

Ces juridictions vont avoir un domaine de compétence restreint en Droit international. Ex : le tribunal international du droit de la mer qui siège à Hambourg, compétente ne matière contentieux et facultative sur toutes les questions d’interprétation et d’application de la convention de monte gobe de 1981 et de tous les autres conventions qui traitent du droit de la mer et qui Font référence à cette juridiction

La CEDH est compétente pour toutes les requêtes individuelles ou étatiques qui font état d’une violation par un État partie de la CEDH et depuis 1998, la juridiction de la cour européenne est obligatoire en matière de recours étatique et de recours interétatique.

La C Pénal Internationale qui siège à La Haye ; elle sanctionne les rimes internationaux les plus graves

(génocides, crimes contre l’humanité, crimes de guerre, agressions) et sanctionne des individus non pas des États. La CPI peut être saisi par des États parties au statut de Rome, par les États Parties au bureau du procureur ou par le CS.

L’organe de règlement des différends de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE qui peut être saisi par tous les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE à l’encontre d’un autre membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et qui se prononce sur tout contentieux relatif aux règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

2^ème Partie : La libéralisation des échanges internationaux

Le droit qui touche à la libéralisation des échanges a été considérablement bouleversé par l’entrée ne vigueur des accords de Marrakech, le 1^er janvier 1995. Les Accords de Marrakech ont créé l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et cette création a permis une plus grande libéralisation des échanges et en particulier, désormais, cette libéralisation ne touche pas seulement les marchandises mais touchent également les services et les droits de propriété intellectuelle liés au commerce.

Titre I : L’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE

Elle est venue succédée au GATT de 1947 et est donc venue combler les lacunes de cet accord qui devait être que provisoire et attendait l’entrée ne vigueur de l’OIC. Cet accord souffrait d’un certain nombre de difficultés que l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE est venue combler en renforçant la libéralisation, en affirmant l’institutionnalisation, et en offrant une procédure qui s’est juridictionnalisée, donc une procédure de contrôle plus efficace qui s’est juridictionnalisé.

Chapitre I : La libéralisation

Dans le cadre du GATT comme dans le cadre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, la libéralisation résulte de différentes négociations commerciales entre les membres. Dans le cadre de l’OCM, le champ d’application de ces négociations s’est considérablement élargi.

Section 1 : Les négociations commerciales unilatérales dans le cadre du GATT

Le GATT de 1947 vise la libéralisation internationale du commerce des marchandises par le biais de concessions mutuelles qui sont adoptés lors de cycles de négociation.

§1 : Les concessions mutuelles

L’idée est que les différentes marchandises étrangères doivent pouvoir accéder facilement aux différents marchés nationaux et une fois qu’elles y ont accédé, elles ne doivent pas être mises dans une position concurrentielle défavorable par rapport aux autres marchandises équivalentes. Pour réaliser cette forme de délibération, on va utiliser le chemin des cycles de négociations ou « round ».

Lors de ces cycles, les États membres du GATT, vont offrir des avantages aux autres États qui vont se traduire par une ouverture de leurs marchés nationaux. Ces avantages on les appelle les concessions commerciales, concessions qui facilitent l’accès de marchandises des autres États sur leurs territoires. A la fin du cycle de négociations, ces concessions sont consignées aux autres État XXX

Cette liste a valeur de traité elle devient contraignante. Elle fait partie intégrante du GATT, elle est intégrée dans les accords du GATT. Si un État ne respecte pas les concessions commerciales qu’il a promis, il peut faire l’objet d’une procédure en violation des obligations résultant du GATT.

Ces concessions doivent respecter pour offrir une sécurité juridique aux opérateurs économiques. Pour les marchandises, par le biais des concessions, il s’agit essentiellement de fixer des droits de douane qui vont être considérer comme des plafonds, plafonds de droits de douane qui ne doivent pas être dépassés.

En principe, une concession faite par un État partie vaut pour tous les États parties du Gatt même si ses États n‘ont pas eux-mêmes au sein de leur propre liste accepter de faire les mêmes concessions. L’équilibre des concessions qui est à respecter dans le cadre des négociations est global. Chaque État doit faire des concessions globalement équivalentes à celles faites par les autres États mais sans être nécessairement identiques –> équilibre global des concessions. Un équilibre global mais pas identité des concessions parce que des concessions identiques n’ont pas forcément de sens.

Ex : État exportateur de Soja, État A a intérêt à ce que l’État B diminue ses droits de douane sur le soja. L’État B accepte, donc exportations de l’État A sont facilitées. En échange, si l’État B n’est pas producteur de Soja il n’a aucun intérêt à demander une réduction des droits de douane sur le soja pour l’accès au marché de l’État A puisqu’il n’a pas l’intention de vendre du soja ; PAR contre s’il est exportateur de blé il aura intérêt à ce que l’État A baisse ses droits de douane sur le blé. Donc l’État B en échange demande une baisse des droits de douane sur le blé : on arrive à un équilibre global des concessions. Une fois une ces concessions acceptée, elle vaut pour tous les États parties au GATT clause de la nation plus favorisée. –>

Les négociations qui se sont déroulés dans le cadre du GATT ont connu un franc succès

§2 : Les différents cycles de négociations

Ces cycles ont porté essentiellement sur le commerce des marchandises, le Gatt ne concernait que les tarifs douaniers concernant les marchandises. En 1947, commerce de marchandises est considérablement développé, plus que le commerce du secteur tertiaire. Les droits de douane au moment où il est adopté, sont élevés ; ils représentent environ 40% pour les produits industriels. L’intérêt des cycles qui se sont déroulées est de faire baisser ses droits de douane.

Les premiers cycles sont ceux qui se sont déroulés de 1947 à 1959 (47, 49, 50 et 56) et ont porté essentiellement sur une réduction des droits de douane, concernant 50 milles produits, couvrant la moitié du commerce mondial et ont permis de faire baisser les droits de douane d’environ 25%

Cycle Dillon 1960-161 : ce cycle a également permis de réduire les tarifs douaniers de 6,5§ environ mais a surtout porté sur les difficultés que faisait la communauté éco européenne à la libéralisation internationale.

La CEE prévoit un marché unique qui va privilégier les membres de ce marché et en les privilégiant ainsi qu’en privilégiant les produits de ses membres elle porte attente à la libéralisation internationale.

Cycle Kennedy 1964-1967 : Ce cycle était particulièrement ambitieux, il continue à faire réduire les droits de douane et pour la première fois, les négociations vont commencer à porter sur les barrières non tarifaires au commerce international c’est à dire tous ses obstacles au commerce internationale qui ne sont pas des droits de douane. (Ex : une réglementation qui gênerait des produits étrangers). n va reconnaître le principe de non réciprocité des concessions, en faveur des pays en développement ; cela signifie que les Pays en développement ne sont pas obligés de faire des concessions équivalentes aux PD ils peuvent en faire moins.

Cycle de Tokyo 1973-1979 : Résultats positifs en matière libéralisation, il fait baisser les droits de douane et à la fin de ce cycle, on peut considérer que les droits de douane ne sont plus un obstacle significatif au commerce international, ils atteignent 6,5 § pour les produits industriels. Ce cycle offre également un statut protecteur aux Pays en développement, encore plus que celui du cycle de Kennedy, et en particulier on reconnaît que les Pays en développement peuvent bénéficier d’un statut préférentiel sur les territoires des autres états parties sans que la clause de la nation la plus favorisée soit violée. Les Pays en développement bénéficient de plus d’accès au marché que les autres États accès –> préférentiel aux marchés des autres États.

Certains obstacles non tarifaires les plus importants, font faire l’objet d’accords visant à leur réduction. Il s ‘agit par exemple d’un accord sur les subventions, sur les marchés publics etc. et ces accords vont être contenus au sein de codes qui vont se situer à l’extérieur du système GATT. Ce sont donc des traités qui ne lieront que les parties intéressées et non pas tous les parties au GATT. Ces codes n’ont pas été acceptés par plus d’1/3 des États parties au GATT, seulement 1/3 ont accepté ces codes.

Dans le cadre du cycle de T, on va également développer certains accords sectoriels qui vont renforcer la libéralisation d’un secteur particulier, par exemple, le secteur laitier ou le secteur de la viande bovine. Donc on aura des accords spéciaux qui vont libéraliser certains secteurs et ces accords sectoriels se situent en dehors du cadre du GATT. Le système GATT est donc en train de se désagréger, on poursuit la libéralisation non pas de manière uniforme avec tous les États parties au GATT mais le biais de plusieurs traités qui ne lit pas tous les États parties au GATT donc ils ne sont pas tous soumis aux mêmes règles relatives à la libéralisation.

Phénomène du free rider : grâce à la clause de la nation la plus favorisée, tous les États parties au GATT vont bénéficier de mesures libéralisation qui sont négociées et acceptées par un petit nombre d’entre elles sans avoir fait la moindre concession en échange. A la fin du GATT, plus de 2/3 des États parties bénéficient d’obligations assumées que par un tiers des États composés essentiellement des Pays Développés.

Libéralisation internationale n’est plus uniforme et les concessions ne sont plus équilibrées

Le cycle d’URUGUAUY de 1986-1993 avait pour but de combler ses lacunes en créant l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

Section II : Les négociations commerciales multilatérales dans le cadre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE

Le cycle d’Uruguay s’est conclu par l’adoption des accords de Marrakech instituant l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et ont eu pour conséquence d’élargir considérablement le champ des négociations commerciales multilatérales. Les première négociations commerciales multi ont-elles étaient un échec : cycle de Doha.

§1 : Les résultats du cycle d’Uruguay

Les accords de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE négociés dans le cadre de ce cycle vont créer un cadre institutionnel commun et vont tenter de lutter contre le démembrement du système GATT. Ils vont mettre en place un engagement unique qui élargit la portée de la libéralisation.

A.Un engagement unique

Les accords de Marrakech, sont constitués de plusieurs traités et en particulier des accords commerciaux multilatéraux et d’accords institutionnels. Ces accords font l’objet d’un package ; d’un ensemble d’engagements indissociables qui s’imposent à tous les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, il est impossible de faire des réserves à ses accords. ON cherche à unifier la libéralisation. Donc une des causes du phénomène free rider est éteinte. Toutefois, il existe également des accords plurilatéraux qui eux ne lieront que certains membres, accords qui sont en dehors du package : un accord sur le commerce des aéronefs civils, sur les marchés publics, sur le secteur laitier et sur la viande bovine. 4 accords qui actualisent les accords adoptés dans le cadre du cycle de Tokyo et en raison de leur faible importance, les 2 derniers accords ont été abrogés en 1997, donc il n’en reste plus que 2.

Ces accords de Marrakech étendent le champ de la libéralisation.

B.Extension de la portée des accords commerciaux multilatéraux

Le GATT c’était environ 80 pages, Les accords de Marrakech c’est plus de 600 pages. Quels sont les accords qui font partie du package, de l’acte unique :

– accord instituant l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, cet accord est le volet institutionnel de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et en cas de conflit, il prime sur tous les autres accords

– le GATT 1994 : version amélioré du GATT 1947, il intègre le GATT 1947, toutes les négociations commerciales adoptées sous l’empire du GATT et toutes les décisions des États parties du GATT 1947 qui avaient acquis force obligatoire et qui interprétaient les obligations du GATT 1947. Mais le GATT 1994 précise le GATT 1947, le renforce en particulier par l’adoption des mémorandums d’accord qui précisent les dispositions du GATT et se sont aussi des traités.

– le GATT 1994 est lui-même précisé par d’autres accords qui portent sur la libéralisation dans des domaines sensibles à savoir en particulier un accord sur l’agriculture, un sur les textiles et vêtements, domaines sensibles qui avaient été sortie des négociations du GATT 1947

– le GATT 1994 est renforcé par des accords qui portent sur les barrières non tarifaires : accord qui porte sur les mesures sanitaires et phytosanitaires, accord sur les obstacles techniques au commerce (éviter que les normes techniques portent atteinte au commerce international)

Au sein de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE on va intégrer la libéralisation du commerce des services et on adopte un accord général sur le commerce des services : AGCS. Les services sont devenus un objet de commerce international considérable ses dernières années.

Nouveau secteur qui porte sur les droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, droits intégrés au sein de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

Les accords du GATT 1994 sont lex generalis de tous les autres accords commerciaux multilatéraux qui viennent préciser le GATT. La lex specialis (les nouveaux accords spécialisés, voir en haut) priment sur le GATT 1994.

2 accords institutionnels : le Mémorandum d’accords sur les règles et procédures régissant le règlement des différends et le mécanisme d’examen des politiques commerciales (annexe 2 et 3).

Un constat s’impose : le champ d’application des règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE est bien plus vaste que ne l’était celui du GATT. Sont concernés par la libéralisation : les marchandises, les services, la propriété intellectuelle et sont désormais combattus non seulement les obstacles tarifaires mais également les obstacles non tarifaires, par le biais d’accords spécifiques. Désormais les négociations commerciales multilatérales vont porter sur tous ses domaines. Ses négociations vont se dérouler selon la même manière, même principes de base qui s’appliquaient à l’époque du GATT.

Au cycle de ce cycle Uruguay on ouvre un nouveau cycle de négociation, le cycle de DOHA. Le premier a permis de très grandes avancées, el cycle de Doha ne cesse de s’enliser

§2 : L’enlisement du cycle de Doha

Citation P. Lamy en 2011 : « ne tournons plus autour du pot : les négociations de Doha sont dans l’impasse ». Pourquoi cette impasse ? Le cycle de Doha a connu un record de longévité le cycle le plus long de négociations, celles-ci n’arrivent pas à aboutir. Lancé de manière inespérée en novembre 2001 et en principe il aurait dû s’achever le premier janvier 2005 au plus tard. Pourquoi ce lancement a –t-il été inespéré ? En novembre 2001, la préoccupation majeure au niveau international est la lutte contre le terrorisme. La dernière conférence ministérielle à Seattle en 1999 avait été un échec retentissant.

Pour la première fois, la société civile s’était déchainée à Seattle en essayant d’empêcher la conférence de se réunir. Surtout, ce qui a conduit à l’échec de la conférence de S est la forte mobilisation des pays en développement qui se rebellent contre les méthodes de négociation. Sous couvert d’une négociation multilatérale, on s’aperçoit que seuls 4 États membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, le QUAD (UE, EU, Canada, Japon), proposent des négociations, débattent des négociations, trouvent des solutions, et se contentent de les faire avaliser par les autres membres. Les pays en voie de développement ne veulent plus de ce mode de négociation, donc conférence de S est un échec.

Pourtant 2 ans après on réussit à lancer le cycle de Doha, cycle qu’on appelle « le programme de Doha pour le développement ». On insiste sur le fait que le cycle de D doit être centré prioritairement sur les intérêts et les besoins des pays en voie de développement.

Programme de travail du cycle de Doha porte sur environ 20 sujets dont certains sont très controversés. Les négociations vont porter tout d’abord sur l’agriculture donc sur l’amélioration de l’accès au marché agricole, amélioration des échanges des produits agricoles au niveau international et surtout sur l’élimination ou réduction des subventions agricoles émises par les EU et l’UE qui ruinent considérablement les pays en voie de développement.

Les produits non agricoles (industriels en particulier) : les discussions portent bien sûr sur plus de libéralisation donc élimination des obstacles tarifaires et non tarifaires.

La libéralisation des services : les services sont désormais un secteur éco considérable mais ils sont extrêmement réglementés au niveau national et ses réglementations nuisent à la libéralisation des services.

Les accords ADPIC (propriété intellectuelle) : comment concilier des brevets et l’accès aux médicaments à bas coûts dans les pays les plus pauvres (car ce ne sont pas eux qui détiennent les brevets).

Comment concilier l’expansion du commerce international et la protection de l’environnement ? Sur le fond des négociations épineuses et sur la forme, ce qui ne facilite pas les négociations, le résultat des négociations doit faire l’objet d’un engagement unique. Donc il faut trouver un terrain d’entente dans tous ses domaines qui doivent être acceptés par tous les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE en vue d’éviter le délitement des règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE (accords à la carte).

Ce principe peut faciliter les négociations mais ça prolonge également les discussions et permet de faire de l’obstruction. Ex : tant que l’UE n’aura renoncé à sa subvention agricole, je bloque les négociations sur les services.

En 2003 à la conférence de Cancun, les pays en voie de développement se font entendre à nouveau et disent qu’ils refuseront certains nouveaux domaines de libéralisation puisque déjà ils n’arrivent pas à faire face à leurs engagements qu’ils ont adoptés dans le cadre du cycle de l’Uruguay. Une reprise des négociations a eu lieu en juillet 2004, elle est censé mieux prendre ne copte les pays en voie développement. La date du 1^er janvier 2005 ne sera pas respectée, mais les négociations reprennent et pourtant face aux difficultés à négocier, en juillet 2006 le directeur général décide de suspendre les négociations. Elles prennent en janvier 2007 et depuis elles stagnent et avancent lentement si bien qu’on se demande si le cycle de Doha va un jour aboutir.

Les points de friction ne concernent plus spécialement les subventions agricoles de l’UE, mais ils opposent très clairement les EU et les pays émergents et en particulier les EU et la Chine et portent en particulier sur les produits industriels. La stratégie des EU est de lier toute évolution du cycle de Doha à l’adoption de concessions substantielles de la part des pays émergents. idée : dans le cadre du GATT on a ce grand principe selon lequel les pays en voie de développement doivent moins libéraliser leurs marchés que les pays développés (moins de libéralisation, protection de leurs marchés on retrouve ce principe avec l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE).

Le problème est que les pays émergents sont devenus des acteurs incontournables du commerce international et donc ne doivent plus être traités comme des pays en voie de développement dans le cadre des négociations. Donc les EU demandent aux pays émergents de réduire considérablement leurs tarifs douaniers sur les produits industriels. Mais en échange les pays émergents peuvent demander cela aussi au EU or les EU ont déjà réduit leurs droits de douane, ils ne peuvent plus proposer de concessions équivalentes ils ont déjà réduits considérablement leurs droits de douane sur les produits industriels.

Pour les EU, la Chine (leurs produits) pourrait être un débouché impressionnant mais ce marché est bloqué en particulier à cause des droits de douane chinois. A l’inverse, la Chine devient un exportateur extrêmement performant sur le marché des EU.

De plus, les EU reprochent à la Chine de mener une guerre des monnaies et donc de na pas évaluer suffisamment sa monnaie ce qui lui permet de doper ses exportations et donc de faire de la concurrence déloyale. Les pays émergents estiment au contraire que leur situation économique justifie qu’ils soient traités comme des pays en voie de développement et ils ont droit donc à un traitement préférentiel.

Autre difficulté du cycle de Doha : le fait qu’un certain nombre de grandes puissances estiment qu’elles sont plus à perdre qu’à gagner à faire aboutir le cycle de Doha. La crise économique et financière accentue ce phénomène et implique un repli protectionniste, la libéralisation étant alors conçu comme synonyme de délocalisations, de chômage, de perte de compétitivité, de dumping. La crise éco ne crée pas un climat favorable à la libéralisation.

Des accords de libéralisation régionaux se multiplient et donc on va fleurir le régionalisme qui risque de transformer le cycle de Doha en une coquille vide, (les accords se développement dans le cadre d’accords régionaux, et non plus dans le cadre multilatéral).

Les deux autres apports principaux de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE par rapport au GATT ont mieux réussi.

Chapitre II : L’institutionnalisation

Deux formes d’institutionnalisation : le fait que les accords de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE sont désormais un traité en forme solennelle et le fait qu’il constitue un cadre institutionnel unique.

Section I : Un traité en forme solennelle à vocation universelle

Un traité à vocation universelle : les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE sont plus de 150 membres, que 35 états observateurs demandent à entrer à l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et donc l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE couvre 98% des échanges internationaux. Quand le GATT a été adopté il n’y avait que 23 États parties, à la fin de l‘existence du GATT il comportait 128 États parties.

Un traite en forme solennelle : le GATT était un accord en forme simplifiée (pas besoin d’être ratifié pour entrer en vigueur), il ne possédait pas la même force juridique qu’un traité en forme solennelle et cette différence apparaissait en particulier par le fait qu’au sein du GATT, existait la clause grand-père clause qui permettait aux États de mettre en vigueur les dispositions du GATT mais seulement dans la mesure où ses dispositions étaient compatibles avec leur législation nationale en vigueur.

Cette clause permettait le maintien de législations nationales antérieures incompatibles avec certains aspects du GATT. Cela change avec l’adoption des accords de Marrakech, véritable traité en forme solennelle, ils ne s’appliquent plus sous réserve de la législation antérieure existante. Au contraire, les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ont l’obligation de mettre leur ordre juridique interne en conformité avec les accords de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Ils doivent supprimer les législations incompatibles avec les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Pour autant cela ne signifie pas que les accords de Marrakech aient un effet direct en droit interne, que les individus puissent s’en prévaloir en justice.

A l’époque du GATT on considérait que les règles du GATT ‘avaient pas d’effet direct car elles étaient trop peu précises et pas assez claires.

Les accords de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ne précisent pas s’ils ont un effet direct ou non mais la communauté européenne et les EU ont déclaré lors des négociations de l’Uruguay que pour eux les accords de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE n’auront pas d’effet direct si bien que la CJ de l’UE s’est appuyé sur le mécanisme de règlement des différends de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE (qui fait beaucoup de place aux solutions négociées, à la consultation) pour estimer que les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE n’avaient pas d’effet direct en droit de l’UE.

Section II : Un cadre institutionnel unique

Le GATT ne prévoyait pas d’institution, de mécanisme institutionnel puisque celui-ci aurait dû être mise en place par l’OIC. Donc le GATT n’était pas une organisation internationale, d’ailleurs on ne parait pas d’États membres du GATT mais seulement de parties contractantes. Sur le plan institutionnel, il n’existait qu’un organe permanent ; le secrétaire exécutif.

Pour faire fonctionner le GATT, les États se réunissaient périodiquement. Le GATT s’est institutionnalisé progressivement. S’est donc le GATT en tant qu’institution qui a disparu avec l’adoption des accords de Marrakech. C’est l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE qui a désormais une personnalité juridique dans l’ordre interne et dans l’ordre international. Le commerce multilatéral a désormais un cadre institutionnel unique. Autrement dit, seule l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE gère le commerce multilatéral et cette institution a donc pour mission la mise en œuvre, l’administration et le fonctionnement du système commercial multilatéral. Pour cela, elle a besoin d’organes propres. Ces organes sont classiques :

– La Conférence ministérielle : organe suprême, non permanent qui se réunit 1 fois tous les 2 ans, composé de tous les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et qui détient le pouvoir de prendre les décisions et de déterminer les grandes orientations de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ;

– Le Conseil général : composé de tous les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, organe permanent et exerce les fonctions de la conférence ministérielle entre 2 réunions, Il chapote tous les conseils spécialisés dans des domaines particuliers ;

– Le secrétariat : dirigé par le directeur général P. Lamy, il a des fonctions administratives.

Au sein de ses organes propres, chaque membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE possède une voix mais pour prendre des décisions, le GATT comme l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, fonctionne par une procédure de consensus. L’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE a également pour mission d‘administrer le mécanisme d’examen des politiques commerciales. il s’agit d’une évaluation collective et régulière des politiques commerciales des États membres. ceci afin de contrôler que ses politiques commerciales respectent les accords de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Ils ‘agi de déterminer les politiques macroéconomiques des membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Mission exercée par l’organe d’examen des politiques commerciales qui n’est autre que le CG. En principe, cet examen a lieu tous les dix ans avec des exceptions : PMA soumis à des examens plus espacés et les pays riches soumis à des examens moins espacés donc plus nombreux environ tous les 4 ans sauf pour le QUAD, tous les 2 ans.

Ses examens font l’objet d’un rapport qui est publié. Il contient des analyses, des observations sur les politiques commerciales mais ne peut pas contenir de recommandations.

Enfin, l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE administre le mécanisme de règlement des différends. C’est là la grande évolution par rapport au GATT, puisque ce mécanisme s’est juridictionnalisé.

Chapitre III : La juridictionnalisation

Le GATT ne possédait pas les moyens de faire respecter ses règles. Il existait bien une procédure en 2 temps ; d’abord les États en litige devaient procéder à des consultations et en cas d’échec de ses consultations, il pouvait faire appel à la médiation du directeur général ou à la médiation des organes du GATT. En pratique, le directeur général et les organes du GATT se déchargeaient de cette mission et confiaient le litige à des groupes de travail puis au fil du temps ils ont confié ses litiges à des groupes spéciaux, panels.

Ces panels étaient composés d’experts indépendants qui devaient trouver une solution amiable et en cas d’échec, ses groupes spéciaux rédigeaient un rapport contenant les faits et appréciant les faits à la lumière du droit du GATT. Ce rapport était transmis au conseil du GATT qui était composé de tous les États membres et c’était ce conseil du GATT qui devait en tirer les conclusions de son choix et pouvait même autoriser des contre-mesures contre l’État défaillant. Le problème est que comme tous les organes du GATT, le conseil du GATT adoptait ses décisions par voie de consensus et donc la partie incriminée s’opposait systématiquement à la formation du consensus.

Donc généralement, les rapports des panels n’étaient pas adoptés par les membres du GATT.

C’est un des principaux apports des accords de Marrakech que de juridictionnaliser de manière efficace le mécanisme de règlement des différends.

Section I : Un véritable système juridique

A l’époque du GATT 1947 les États bénéficiaient d’un forum shopping c’est-à-dire qu’ils pouvaient choisir entre plusieurs mécanismes de règlement des différends. Ceux qui existaient dans le cadre du GATT 47 et ceux qui existaient dans la multitude d’accords multilatéraux à l’époque.

Désormais, le mécanisme de règlement des différends est un système intégré avec les accords de Marrakech qui va s’appliquer à l’ensemble des accords visés par les accords de Marrakech. Ce système on le trouve au sein du Mémorandum d’accords sur les règles et les procédures régissant le règlement des différends. Ce mémorandum s’applique en intégralité à tous les litiges qui concernent l’accord instituant l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et tous ceux qui concernent les accords commerciaux multilatéraux.

Certains de ses accords ont toutefois des règles procédurales spécifiques mais celles-ci sont également énumérées au sein du mémorandum d’accords qui intègre les différentes procédures. Ce mémorandum fait partie du pacage, les membres sont obligés de ratifier cet accord lorsqu’ils adhèrent à l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

Section II : Une quasi-juridiction

Tout d’abord, on y trouve l’exercice d’une fonction de jugement

§1 : L’exercice d’une fonction de jugement

Le fait que l’instance de règlement des différends face l’objet d’une juridiction exclusive et obligatoire

A.Une juridiction exclusive et obligatoire

L’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE a une compétence exclusive pour traiter de tous les litiges entre les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE relatifs à l’application ou l’interprétation des accords de Marrakech. Elle ne traite que des litiges interétatiques. Les personnes privées ne peuvent pas saisir le mécanisme de règlement de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE comme les entreprises, les ONG, ils interviennent uniquement au titre « d’amis de la Cour » et peuvent présenter des observations.

Lorsqu’un opérateur économique subit une mesure commerciale d’un État étranger il ne peut que se tourner vers son État national et lui demander de porter l’affaire devant l’Organe de règlement des différends de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. L’État aura un choix discrétionnaire.

Une compétence exclusive : les États ne peuvent pas interpréter seuls par le biais de la juridiction nationale, la conformité d’un comportement d’un autre État aux règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Ils ne peuvent saisir leur propre juridiction nationale pour faire condamner un autre État qui ne respecterait pas les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Un État ne peut pas décider seul des mesures de rétorsion qu’il imposerait à un État qui ne respecte pas les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

En principe, les États peuvent se soumettre au système de règlement des différends de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE à l’exclusion de tout autre système international. Par exemple ils ne peuvent saisir la CIJ ;

Juridiction obligatoire : la juridiction de l’Organe de règlement des différends de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE s’impose obligatoirement à tous les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE contrairement à la juridiction de la CIJ. Donc un membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ne peut s’oppose à ce que qu’un autre membre saisisse l’Organe de règlement des différends . Ils ne peuvent s’opposer à l’établissement d’un groupe spécial, d’un panel sauf en cas d’accord accepté par les deux parties au litige ou en cas de recours à l’arbitrage. Ils ne peuvent pas s’opposer à la saisine de l’organe d’appel.

B.Les organes de règlement des différends

Deux types d’ORD (Organe de règlement des différends ) au sein de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE : des instances indépendantes qui vont procéder à un examen technique et à la suite de cet examen, un organe politique prend la décision finale sur le litige.

1.L’examen technique par des organes indépendants

En premier instance, les litiges sont examinés par des groupes spéciaux par des panels, ils sont composés de 3 à 5 personnes proposées aux parties, par le secrétariat de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. En cas de désaccord, c’est le directeur général de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE qui va imposer ce panel. Ces personnes doivent être compétentes en matière de commerce international.

En tant que membres du panel, elles sont indépendantes de leur état national et donc jugent en tant que personnes indépendantes. Ce groupe spécial va donc se livrer à un examen en fait et en droit. A la fin de cet examen, le groupe spécial ne va rendre un jugement. Il ne rend pas une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée et non plus une décision revêtue de la formule exécutoire.

Il ne rend qu’un rapport qui contient des constatations, des suggestions et des recommandations rapport –> non contraignant. A la suite de ce rapport, l’organe d’appel peut être saisi. Il est composé de 7 membres désignés par l’ORD (Organe de règlement des différends ). Leur mandat est de 4 ans renouvelable 1 fois. Les qualités requises pour être membre de l’organe d’appel : être une personnalité reconnue compétence en matière de droit du commerce international. Ils sont strictement indépendants et vont être en charge d’un appel limité aux questions de droit. Si bien que cet organe d’appel pour les juristes français, ressemble plus à un organe de cassation. Cet organe d’appel ne rend pas un arrêt, ni une décision revêtue de l’ACJ, il rédige un rapport qui contient des constatations, des suggestions et des recommandations.

Ces rapports sont alors transmis à l’organe de règlement des différends c’est lui qui prendra la décision finale.

2.Décision finale par un organe politique

L’Organe de règlement des différends est un organe politique composé de tous les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Ce n’est qu’une composition du conseil général. Il a pour rôle l’administration générale du système de règlement des différends et en la matière c’est lui qui a le pouvoir décisionnaire. Autrement dit, les rapports du panel et de l’organe d’appel ne deviennent obligatoires que lorsqu’ils ont été adoptés par l’Organe de règlement des différends . C’est ce qui explique qu’on ne peut pas parler de « juridiction ». Les juridictions n’ont pas besoin d’un organe politique pour rendre leurs décisions obligatoires.

On parle de quasi-juridiction parce qu’aujourd’hui, pour adopter un des rapports des groupes spéciaux et des organes d’appel, la procédure utilisée est celle du consensus négatif, inversé. Pour qu’un rapport ne soit pas adopté par l’Organe de règlement des différends, il est nécessaire que tous les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE en décident ainsi par consensus. Donc la partie gagnante n’a jamais intérêt à ce que ce consensus soit créé.

§2 : La force obligatoire des décisions

Les rapports des groupes spéciaux qui ne font pas l’objet d’un appel, ou les rapports de l’organe d’appel, une fois adoptés par l’Organe de règlement des différends sont obligatoires et définitifs. Le différend est résolu définitivement. En principe, ils bénéficient de l’autorité relative de a chose jugée, et ne valent que pour les parties au litige.

Mais, l’objectif du mécanisme de règlement des différends est la prévisibilité et la sécurité du système commercial multilatérale et en conséquence l’organe d’appel va avoir sur le sujet une jurisprudence clair : Organe d’appel EU acier inoxydable 30 avril 2008.

Il est bien évident que les rapports de l’organe d’appel n’ont qu’une force obligatoire entre les parties. Cela ne veut pas dire que les groupes spéciaux saisis ultérieurement sont libres de ne pas tenir compte des interprétations du droit figurant dans les rapports antérieurs de l’organe d’appel, adoptés par l’ORD (organe de règlement des différends). Bien au contraire ils doivent en tenir compte ! Ces rapports adoptés par l’Organe de règlement des différends créent une attente légitime vis-à-vis des membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE qui vont s’y référer. L’organe d’appel et clair et il indique « suivre les conclusions de l’organe d’appel dans des différends précédents, c’est ce que l’on attend d’un groupe spécial en particulier dans les cas où les questions sont les mêmes. » Ceci vaut à l’exception des cas où il y aurait une raison impérieuse de ne pas suivre ses conclusions. Assurer la prévisibilité et la sécurité du système de règlement des différends suppose « qu’en l’absence de raisons impérieuses, un organe juridictionnel tranchera la même question juridique de la même façon dans une affaire ultérieure. » L’organe d’appel souhaite que ses rapports fassent Jurisprudence.

Cette force obligatoire entre les parties impliquent que la mise ne œuvre soit obligatoire donc on va rechercher à ce que les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE parties à un litige se mettent en conformité avec les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

Section III : La procédure de droit commun

Le mémorandum d’accord prévoit plusieurs modes possibles de résolution des litiges, prévoit le recours à l’arbitrage, la médiation, les bons offices du directeur général, des mécanismes diplomatiques mais ses procédure sont été peu utilisées par les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Lorsqu’il existe un litige à propos des accords commerciaux multilatéraux, la procédure quasi systématique pour les membres est de faire appel à l’établissement d’un panel et cette procédure se déroule en plusieurs phases.

§1 : Première phase : les consultations

Lorsqu’un membre estime qu’une mesure commerciale d’un autre membre est incompatible avec les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et que cela lui cause préjudice, il doit d’abord par la voie diplomatique lui demander de modifier son comportement. Phase purement interétatique mais l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE est présente dans cette phase puisque la demande de consultation doit être notifiée à l’ORD (Organe de règlement des différends ) et si une solution amiable est trouvée, elle doit être conforme aux règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. 2/3 des litiges sont résolus par cette voie-là.

XXX et c’est l’Organe de règlement des différends qui établira ce groupe spécial par consensus. Ce groupe spécial examine l’affaire en fait et en droit XX

En principe il doit statuer dans les 6 mois qui suivent son établissement, par exception il peut statuer dans les 9 mois et si l’affaire est complexe, il peut y avoir une dérogation à ce délai. A la suite de son examen, il remet donc un rapport à l’ORD (Organe de règlement des différends ), au sein duquel il constate ou non la violation. Ce rapport n’est pas contraignant à ce stade. Il est distribué à tous les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et pour devenir contraignant il doit être adopté par l’Organe de règlement des différends dans les 60 jours qui suivent cette distribution sauf si une des parties, notifie formellement qu’elle va former un appel devant l’Organe d’appel. Dans 70% des cas, les parties vont faire appel et l’organe d’appel peut confirmer, modifier ou infirmer les conclusions du groupe spécial.

L’Organe d’appel remet un rapport qui n’est pas contraignant et qui ne le sera que lorsque l’Organe de règlement des différends l’aura adopté.

§2 : Mise en œuvre des décisions et recommandations

Lorsque l’ORD (Organe de règlement des différends ) adopte un rapport des instances de règlement des différends, il transforme les simples recommandations de ce rapport en prescriptions obligatoires ; il rend le rapport obligatoire. Puisque ce rapport est obligatoire, son contenu devient contraignant pour les États membres, les membres doivent l’exécuter spontanément s‘ils ne le font pas, il est possible de trouver des moyens pour contraindre l’exécution de ce rapport.

A.L’exécution spontanée

En règle générale, lorsqu’un rapport conclue qu’une mesure nationale est incompatible avec les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, le Membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE doit retirer ou modifier sa mesure. Si jamais temporairement ce retrait n’est pas possible, il peut proposer au plaignant de nouvelles concessions commerciales par exemple de baisser les droits de douane sur tel ou tel produit, c’est ce qu’on va appeler des compensations. En principe, cela ne signifie qu’un membre peut choisir entre retrait de sa mesure et compensation.

Pour contrôler le fait que les membres se soumettent bien au rapport de l’Organe de règlement des différends , ils doivent remettre régulièrement des rapports à l’Organe de règlement des différends, qui font état de la mise en exécution. Ils peuvent décider de désigner un arbitre pour statuer sur les délais mis en œuvre, ils peuvent également désigner un groupe spécial (panel) et dans un deuxième temps avoir recours à l’Organe d’appel pour statuer sur la mise en conformité des mesures adoptées, aux accords de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE (= procédure de mise en conformité).

Cette procédure est plutôt efficace mais cela ne suffit pas…

B.La recherche d’une contrainte à l’exécution

Si un membre s’obstine à désobéir et maintien sa mesure incompatible avec les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, les Parties doivent se livrer à des négociations en vue de trouver une compensation mutuellement acceptable. Il s’agit pour le défendeur de proposer une compensation, de nouvelles concessions commerciales temporaires pour dédommager la partie plaignante. Ces compensations seront accordées sur la base de la nation la plus favorisée, elles doivent être accordées à tous les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE (sans discrimination entre les différents membres).

Si ces négociations échouent, (les membres ne trouvent pas de terrain d‘entente), le membre plaignant peut demander à l’Organe de règlement des différends de suspendre certaines de ses concessions commerciales à l’égard du membre défendeur.

L’ORD (Organe de règlement des différends ) ne peut refuser cette demande qu’avec le consensus de tous les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Cette possibilité de sanction est quasi-automatique à partir du moment où un Membre en demande l’autorisation (il faut un consensus négatif). Il pourra relever ses droits de douane à l’égard du membre défendeur. XX

La compensation et la suspension sont toujours envisagées comme des mesures temporaires, leur raison d‘être est de faire pression au membre récalcitrant pour lui faire retirer la mesure. Le but est de faire cesser l’illicéité, le but ultime est que le membre retire sa mesure incompatible avec les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

Les Membres parties au litige, à ce stade, peuvent saisir un arbitre qui statuera sur le niveau des suspensions. En règle générale, les suspensions doivent intervenir dans le domaine touché par la mesure nationale illicite. Un pays A pris une mesure illicite qui consistait à limiter l’accès au marché de la banane (limiter les exportations). Le membre plaignant, le pays B, pourra lui-même suspendre les exportations de bananes du pays A. Parfois une telle application de la suspension au même domaine que la mesure contestée est inutile. Donc le membre plaignant pourra être autorisé à suspendre l’accès à son marché dans d’autres secteurs. Le pays A a limité les importations de bananes sur son territoire. Donc le pays B décide de faire de même mais le pays A n’est pas exportateur de bananes donc si le pays A est exportateur de soja, le pays B pourra restreindre ses importations de soja originaire du pays A.

Obstacles aux rétorsions croisées :

– pourront être touchés par les suspensions (mesures de rétorsion), des secteurs éco qui n’ont pas bénéficié de la mesure litigieuse ;

– l’ORD (Organe de règlement des différends ) a accepté que soient mises en place des sanctions tournantes : le membre plaignant peut modifier régulièrement les secteurs visés par sa mesure de rétorsion ; cela va créer une grande insécurité économique et juridique (Hormones).

– le but ultime est le retrait de la mesure mais l’efficacité réelle de ses mesures de rétorsion dépendre de la puissance éco de l’État qui les utilise. Pourquoi ? La recherche de compensation est envisagé comme un moyen préalable à la suspension, pourtant les États ont souvent aucun intérêt à réussir à aboutir à un accord de compensation. Lorsqu’un pays développé ou un pays émergent conteste une mesure d’un pays en voie de développement, le plaignant n’a aucun intérêt à avoir aboutir la négociation sur la compensation puisqu’il a la force éco de se faire justice lui-même par le biais des suspensions. A l’inverse dans un conflit au sein duquel le pays en développement contesterait une mesure d’un pays développé ou émergent, le pays fort, défendeur, n’a aucun intérêt à offrir une compensation puisqu’il sait que les suspensions des pays en voie de développement ont peu d’impact sur leurs exportations. Cette compensation ne retrouve un intérêt uniquement dans le cadre d’un litige entre 2 pays développés. cette compensation n’a même pas d‘intérêt dans le cadre d’un litige entre 2 pays en développement puisqu’elle doit être offerte à tous les États membres.

Concernant les suspensions, parfois, face à un pays développé qui maintiendrait une mesure incompatible avec les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, le pays en développement n’a aucun intérêt à restreindre l’ouverture de son marché, à imposer des suspensions parce qu’il a besoin des exportations d’infrastructures du pays développé. Donc parfois le Pays en développement n’a aucun intérêt à imposer des suspensions au pays développé parce qu‘il a besoin des exportations de ce pays développé pour permettre une croissance sur son territoire.

Ces mesures de rétorsion ont un impact variable en fonction du pays touché par elles et on constate souvent que les pays les plus puissants en termes de commerce international ont souvent intérêt à voir se pérenniser ses mesures de rétorsion plutôt qu’à retirer leurs mesures litigieuses.

Titre II : Le commerce international des marchandises

Libéraliser les échanges internationaux, cela signifie égaliser les conditions de concurrence sur le territoire de chaque membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE en particulier entre les marchandises nationales et les marchandises étrangères. En effet les pays n’auraient aucun intérêt à exporter si leurs produits ne bénéficiaient pas d’opportunités identiques aux produits nationaux sur les différents marchés nationaux.

Donc libéraliser signifie tout d’abord laisser les produits étrangers accéder aux différents marchés nationaux, et dans un deuxième temps, cela signifie ne pas discriminer les différents produits sur la base de leur origine nationale sinon l’accès au marché serait entraver dans les faits par des conditions de concurrence déloyale inégalitaires.

Mais l’égalisation des conditions de concurrence ne suffit pas à la libéralisation. Pour que les opérateurs éco soient incités à exporter, il faut leur garantir, sécurité et prévisibilité du commerce international. Autrement dit, ils doivent pouvoir déterminer leurs opportunités éco sur les différents marchés nationaux. Et pour cela, ils doivent avoir accès aux différentes réglementations nationales. Autrement dit, la libéralisation au niveau international implique nécessairement la transparence au niveau national. Et donc ses grands principes sont les grands principes de libéralisation, chacun connait ses exceptions propres et ses exceptions générales.

Chapitre I : L’accès au marché

L’accès au marché est prescrit au sein de l’article 11§1 du GATT 1947 : Aucune partie contractante n’instituera ou ne maintiendra à l’importation d’un produit étranger ou à l’exportation d’un produit national de prohibitions ou de restrictions autres que les droits de douane et taxes d’effet équivalent.

A contrario, les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE sont autorisés à maintenir des droits de douane et des TEE. Leur élimination doit seulement être progressive. C’est ce qu’on appelle les barrières tarifaires, qui sont autorisées et doivent être progressivement éliminées. En revanche, sont interdites les barrières non tarifaires, toutes les autres restrictions.

Section I : L’élimination progressive des barrières tarifaires

Les Barrières Tarifaires (BT) sont autorisées et sont donc licites mais doivent faire l’objet de négociations dans le cadre des cycles de négociations afin d’être éliminées et donc à la fin d’un cycle de négociation, elles sont consolidées c’est à dire qu’elles ne doivent pas être augmentées. Mais il existe des exceptions spécifiques

§1 : Licéité de ses Barrières Tarifaires

Les accords commerciaux multilatéraux sur les marchandises, autorisent les droits de douane et les taxes de même nature et autorisent même les contingentements tarifaires. Un contingentement tarifaire est le fait que les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE peuvent déterminer une certaine quantité de marchandises importées qui seront soumis à des droits de douane préférentiels. Ex : l’État A fixe à 3% les droits de douane sur l’importation de bananes et dans le cadre de cette fixation, il précise 500 milles tonnes de bananes pourra être taxé à 2%. Ces droits de douane préférentiels ou contingentements tarifaires doivent être réparties entre les membres de façon non discriminatoire.

Ces BT sont les seuls moyens licites pour restreindre l’accès au marché national et elles doivent être consolidées.

§2 : Consolidation

Chaque catégorie fait l’objet de négociations commerciales dans le cadre des cycles et à la fin de chaque cycle, les taux de droits de douane de chaque produit négocié par chaque membre sont inscrits inscrit dans la liste de concessions de chaque État.

Cette liste a une valeur contraignante et donc les droits de douane inscrits doivent être respectés et consolidés. La consolidation a 2 sens :

– il est interdit d’augmenter le taux de droit de douane inscrit dans sa liste ;

– de cycle en cycle, ses droits de douane doivent être diminués

Pour augmenter les droits de douane inscrits dans la liste, il faut se soumettre à une procédure multilatérale et proposer aux autres membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE de nouvelles concessions commerciales dans d’autres domaines. Hormis les exceptions générales qui s’appliquent à l’ensemble de la libéralisation des marchandises, exceptions spécifiques qui ne concernent que l’accès au marché

§3 : Exceptions spécifiques

En cas de difficultés financières, les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE peuvent adopter des mesures pour rééquilibrer leur balance des paiements. La procédure est décrite au sein du MA sur les dispositions du GATT relatives à la balance des paiements. Ce MA prévoit que les mesure devront alors perturber le moins possible les échanges, il devra s’agir de préférences de mesures fondées sur les prix et on pense ici aux surtaxes à l’importation, surtaxes qui vont renchérir le prix du produit importé, et éviter le cumul des mesures restrictives. Procédure qui permet d’augmenter les droits de douane ou TEE, les taux des Barrières Tarifaires.

Ces règles de consolidation ont permis une réelle baisse des droits de douane si bien que les Barrières Tarifaires ne sont plus un obstacle important au commerce des marchandises. Les obstacles principaux sont donc les Barrières Non Tarifaires et la difficulté de ses Barrières Non Tarifaires est qu’elles sont délicates à déceler et parfois elles ont un effet protectionniste tout en ayant un but légitime (protection de l’environnement etc.). En principe les AM sur les marchandises interdisent strictement les Barrières Non Tarifaires car elles ne posent pas qu’un obstacle économiques à l’exportation mais parfois elles posent des obstacles infranchissables. Cela signifie qu’elles posent des obstacles économiques (elles renchérissent le prix des produits importés) le produit importé sera plus cher mais pourra quand même accéder au marché national mais certaines Barrières Non Tarifaires interdisent l’accès au marché national (non accès total).

Donc, puisqu’il s’agit parfois de barrières infranchissables, les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE les interdisent strictement.

Section II : L’interdiction des barrières non tarifaires

Il s’agit de toute mesure ou pratique d’origine publique ou privée dont l’objet ou l’effet est de freiner l‘accès des produits étrangers sur un marché national donné que ce soit au stade de l’importation ou de la commercialisation.

§1 : Barrières non tarifaires à l’importation

Il existe une méthode très efficace pour créer un obstacle çà l’importation est de fixer des contingents aux matières importés et cette méthode est interdite par le droit de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Il existe des manières plus subtiles qui consistent à multiplier les formalités (administratives, sanitaires) qui ont lieu lors du franchissement de la frontière. Ces formalités ne vont pas être interdites par le droit de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE mais vont être encadrés.

A.Le contingentement

C’est une restriction quantitative qui fixe autoritairement la quantité de produits importés ou exportés par le biais d’une mesure administrative.

Le principe est simple : ce contingentement est interdit ; il porte sur les importations ou les exportations. Il existe des exceptions limitées à ce principe, elles valent dans le secteur agricole et en vue de protéger l’équilibre de la balance des paiements.

B.Formalités douanières

Il existe 2 catégories de formalités douanières ; celles qui vont permettre d’appliquer le droit de douane et d’autres formalités ad qui sont sans rapport avec ce droit de douane.

1. La détermination de la taxation douanière

Cette détermination fait l’objet d’un processus en plusieurs étapes :

– il faut identifier le produit importé et donc le classer au sein de la nomenclature douanière. Ce classement va permettre d’établir la valeur exacte de ce produit : la valeur en douane.

– il faut déterminer l’origine de ce produit ; c’est seulement une fois qu’on a fait ça qu’on sait quel régime douanier lui est applicable, quel est le droit de douane correspondant.

a.Les règles concernant la valeur en douane

Il serait trop facile pour une administration douanière de déterminer discrétionnairement la valeur en douane d’un produit autrement dit l’assiette du droit de douane, ceci lui permettrait arbitrairement de restreindre les échanges.

Les États sont encadrés et l’article VII : 2a du GATT 1947 nous dit : la valeur en douane des marchandises importées devrait être fondée que la valeur réelle de la marchandise importée, et ne devrait pas être fondée que la valeur de produits d’origine nationale ou sur des valeurs arbitraires ou fictives.

Un accord vient préciser comment on évalue les droits de douane : Accord relatif à la mise en œuvre de l’article VII (évaluation en douane).

b.L’origine du produit

Question importante car en fonction de l’origine du produit, droit de douane différent. En effet, les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE bénéficient d’un traitement privilégié. Les produits des Pays en développement aussi bénéficient d’un traitement préférentiel. Il faut connaitre l’origine du produit pour identifier le droit de douane applicable.

Dans une économie mondialisée, il est difficile parfois de connaitre l’origine d’un produit car il est fabriqué, éparpillé au sein d’usines situées tout autour du monde. L’Accord XXX que les règles d’origine réglemente cette question. Cet accord laisse aujourd’hui les États déterminer leurs règles d’origine, il exige seulement que ses règles soient transparentes qu’elles ne restreignent pas le commerce international et qu’elles soient appliquées de manière cohérente et impartiale.

L’Accord fixe également 2 grands principes généraux : le pays d’origine est celui où la marchandise à a été entièrement obtenu. Si elle a été produite dans plusieurs pays, le pays d’origine est celui de la dernière transformation substantielle.

Cet accord prévoit que les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE doivent établir des règles harmonisées pour déterminer l’origine d’un produit, ces règles en cours de négociations doivent être fondées sur un certain nombre de principes et en particulier le fait que les règles d’origine doivent être objectives, compréhensives et prévisibles. Ces négociations n’ont toujours pas abouti.

2. Les autres formalités administratives

a.Les redevances et formalités douanières

Les premières sont des redevances et formalités douanières. Elles sont licites mais ne doivent pas avoir un coût prohibitif, elles ne doivent pas dissimuler des droits de douane cachés. Le coût des redevances doit être proportionné au service rendu. Les autres formalités douanières doivent être réduites, limitées, simplifiées et un accord du GATT vient préciser l’inspection avant l’expédition : Accord sur l’inspection avant l’expédition.

Ici, il s‘agit du fait qu’il existe des entités d’inspection qui relèvent des pays importateurs, en général ce sont des sociétés privées qui agissent à la demande des Pays en développement. Ces entités d’inspection servent à contrôler la quantité et la qualité des produits avant l’expédition, vérifient leur prix pour éviter les fraudes aux droits de douane et pour éviter la fuite des capitaux. Si cette procédure est trop compliquée, elle va constituer un obstacle au commerce et donc cet accord prévoit que cette procédure doit être transparente, non discriminatoire et qui doit respecter la confidentialité des renseignements commerciaux. Ces procédures doivent prévoir des possibilités de recours des éventuels plaintes des exportateurs contre les entités d’inspection.

b.Les licences d’importation

Dans certaines circonstances les États peuvent exiger de mettre en place des autorisations administratives en matière d’importance : les licences d’importation en cas de difficulté de la balance des paiements, en cas de marchandises qui risqueraient de porter atteinte à la sécurité interne ou externe et en cas de dangerosité du produit importé. Elles sont réglementées par un Accord relatif aux procédures en matière de licences d’importation.

Cet accord prévoit que les procédures de licences doivent être neutres, transparentes, administrées de façon juste et équitable pour ne pas constituer une entrave au commerce.

§2 : Les Bârrières non Tarifaires à la commercialisation

Il s’agit de pratiques ou de réglementations nationales qui n’ont pas nécessairement un objet protectionniste, elles peuvent parfois avoir un but légitime mais dans les faits elle frappe principalement les produits importés.

A.Mesures sanitaires et phytosanitaires

Toutes les mesures qui vont porter sur l’innocuité des produits et des produits alimentaires en particuliers, mesures qui vont essayer de protéger la santé humaine et également la santé des animaux et la préservation des végétaux. Un but non protectionniste a priori mais comme pas d’harmonisation des États en la matière, ses mesures peuvent limiter le commerce, l’importation des produits étrangers. Donc l’Accord relatif aux mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) vient réglementer ses mesures.

Cet accord prévoit que les États ont le droit d’adopter des mesures SPS au niveau national mais ses mesures doivent être nécessaires à la protection de la vie et de la santé humaine, animale et la préservation des végétaux. Ces mesures ne doivent pas créer ne discrimination arbitraire ou injustifiée entre les membres au sein desquels des mesures SPS équivalentes existent. Les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE sont encouragés à établir des règles, normes internationales en matière de mesures SPS pour avoir une base commune.

B.Les obstacles techniques au commerce (OTC)

Il s’agit de tous les règlements techniques, toutes les normes, toutes les procédures de certification, règles d’étiquetage ou d’emballage => normes techniques qui pèsent sur un produit et qui peuvent créer un obstacle au commerce. Accord relatif aux Obstacles Techniques au Commerce règlemente cette matière. Cet accord prévoit que les États ont le droit d’adopter des mesures Obstacles Techniques au Commerce, entre autres, pour protéger la santé et la vie humaine et pour protéger l’environnement. Ils ont donc le droit d’adopter ses mesures OTC au niveau qu’ils considèrent approprié.

Mais, ces mesures ne doivent pas constituer des restrictions déguisées au commerce, ni une discrimination arbitraire ou injustifiée entre les pays. Elles doivent être nécessaires à la poursuite d’objectifs légitimes, elles doivent être transparentes. Les États sont encouragés à adopter des normes internationales pour harmoniser les mesures Obstacles Techniques au Commerce, ils sont invités à reconnaitre comme équivalentes leurs réglementations Obstacles Techniques au Commerce respectives.

La plupart des litiges de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE concerne cet accord Obstacles Techniques au Commerce.

Chapitre II : La non-discrimination

S’il est question de permettre aux marchandises d’évoluer dans un univers concurrentiel non faussé, les produits concurrents doivent être traités sans discrimination, fondé sur la provenance étrangère du produit (NATION LA PLUS FAVORISÉE). Parallèlement les produits étrangers ne doivent pas être favorisés par rapport aux produits nationaux (traitement national)

Section 1 : La clause de la nation la plus favorisée

§1 : Le principe général

Article I §1 du GATT de 1947 : « tous avantage… »

Les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE doivent étendre, en vertu de cette clause, immédiatement et sans condition, les avantages commerciaux qu’ils octroient aux produits originaires d’un autre pays à tous les produits similaires des autres membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Cela signifie que les avantages commerciaux qui étaient jusque-là accordés sur une base bilatérale vont être accordés sur une base multilatérale.

A.La multilatéralisation des avantages commerciaux

Avec cette clause NATION LA PLUS FAVORISÉE les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE s’engagent à traiter les produits étrangers similaires sans discrimination. Cela signifie, garantir les mêmes conditions de concurrence à tous les produits similaires quel que soit leur origine. L’interdiction de discrimination vaut non seulement de jure et de facto.

Elle vaut tant pour les discriminations directes que pour les discriminations indirectes. Une discrimination directe signifie qu’il existe une mesure réglementaire, réglementation nationale, qui prescrit clairement une différence de traitement. Une discrimination indirecte est une mesure apparemment neutre mais qui a pour effet de défavoriser certains produits étrangers en faveur d’autres produits étrangers.

Cette interdiction de discrimination vaut en positif (tout avantage commercial doit être étendu à tous les autres Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE) et négatif (tout retrait d’avantage commercial vaudra également pour tous les Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE).

B.Des produits étrangers similaires

Ce sont seulement les produits étrangers similaires qui doivent être traités sans discrimination. Donc tout l’enjeu pour un État qui souhaite discriminer est de prouver que les produits étrangers ne sont pas similaires.

Il existe aucune définition de la similarité des produits au sein de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, donc les instances de règlement des différends se prononcent au cas par cas avec un guide d’interprétation donné par l’Organe d’appel. Rapport du 12 mars 2001 Communauté européenne Amiante. Les communautés européennes voulait interdire l’importation d’amiante sur son territoire. Dans le cadre de ce litige, l’Organe d’appel nous explique tout d’abord que des produits similaires sont des produits qui présentent un certain nombre de caractéristiques ou de qualités identiques ou semblables.

Donc l’organe d’appel va utiliser 4 indices :

– les propriétés, la nature et la qualité des produits ;

– l’utilisation finale des produits ;

– coût et habitudes des consommateurs : perceptions et comportements des consommateurs vis-à-vis du produit ;

– classement tarifaire des produits : son classement en douane.

Sont considérés comme similaires des produits qui sont parfaitement substituables : l’indice qui pèsera les plus est le fait que les produits ont des propriétés physiques communes. Une fois qu’on a repéré deux produits qui avaient une similarité, on doit les traiter sans discrimination immédiatement et sans condition.

C.L’inconditionnalité

La clause NATION LA PLUS FAVORISÉE est inconditionnelle : cela signifie que tout avantage commercial accordé par le membre A au produit originaire du pays B doit être étendu sans délai et sans condition aux produits similaires de tous les autres Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE sans que le membre A ne puisse exiger des autres membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE des avantages commerciaux, identiques pour ses propres produits.

C’est un renversement dans le cadre des relations éco internationales. Il y avait une réciprocité dans les avantages commerciaux mais désormais on a plus le droit d’exiger une réciprocité dans les avantages commerciaux dans le cadre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Tout avantage commercial est immédiatement ouvert à tous les autres membres. Même si ils n’ont pas fait de concession équivalente.

Phénomène du free-rider : c’est le fait que si certains membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE veulent aller plus loin dans la libéralisation et donc s’offre des concessions commerciales équivalentes, ces concessions vont valoir pour tous les membres même pour ceux qui n’ont offert aucune concession sur leur propre territoire.

§2 : Les exceptions spécifiques à la clause

Ces exceptions vont permettre d’offrir des concessions commerciales à certains membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE sans les étendre aux autres.

A.Les intégrations économiques régionales

On les trouve au sein de l’article 24 §4 du GATT de 1947 : il nous dit tout d’abord qu’il est souhaitable d’augmenter la liberté du commerce en développant des intégrations plus étroites entre les économies de certains pays. Dans un deuxième temps, il nous indique que les unions douanières et les zones de libre échange doivent faciliter le commerce entre les États concernés et non pas créer des obstacles supplémentaires vis-à-vis des États tiers. Cet article signifie tout d’abord que ce qu’on appelle le régionalisme (intégrations économiques régionales) est autorisé dans le cadre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, alors que l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE fonctionne sur une base multilatérale. Il est autorisé sous 2 formes :

– union douanière : la substitution d‘un seul territoire douanier à plusieurs territoires douaniers et mise en place d’un tarif douanier commun à l’égard des états tiers. On supprime les douanes entre les parties, et on crée une nouvelle frontière douanière à l’extérieur qui vaut vis-à-vis des produits des États tiers

– zone de libre-échange : zone au sein de laquelle l’essentiel des échanges commerciaux portant sur les produits originaires des États membres est libéralisé par l’utilisation de la libre circulation des marchandises en particulier. (CEE)

Par nature ses zones privilégient les produits de leurs États membres par rapport aux produits des États tiers. Pour autant ses privilèges vont partie des exceptions autorisées dans le cadre de la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE. Cette exception peut porter et porte une atteinte au système commercial multilatéral si bien que dans le cadre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ses intégrations économiques régionales sont autorisées mais sont encadrées.

Encadrements sur le fond :

Ses intégrations économiques régionales doivent faciliter le commerce entre les États membres ; elles doivent créer des courants d’échange.

Elles ne doivent pas constituer des obstacles au commerce avec les États tiers ; elles ne doivent pas détourner les courants d’échange préexistant et en particulier le tarif douanier commun ne doit pas être supérieur aux anciens tarifs douaniers nationaux.

Ces intégrations économiques régionales en particulier les zones de libre-échange doivent concerner l’essentiel des échanges commerciaux entre les États membres.

Des conditions de forme : elles sont sous la surveillance de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, donc les États qui veulent créer une intégration économique régionale doivent la notifier à l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE qui va examiner le projet pour vérifier qu’il est compatible aux règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, et surveille la mise en œuvre du projet.

B.Le traitement spécial et différencié des Pays en développement

Deux décisions des parties contractantes au GATT de 1971 qui ont accordé des dérogations à la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE en faveur des Pays en développement. La première de ses décisions permet aux pays développés de mettre en place un système généralisé de préférences qui vaudra sans réciprocité et sans discrimination en faveur des Pays en développement. Il s’agit pour les pays développés d’accorder des exemptions partielles ou totales de droits de douane vis-à-vis des produits des Pays en développement. C’est un avantage commercial. EN principe cette dérogation devait valoir pour 10 ans.

La deuxième décision va elle porter sur les négociations commerciales entre pays en développement. Cette deuxième décision permet aux Pays en développement d’adopter des accords commerciaux préférentiels entre eux sans avoir à en étendre les avantages aux autres membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

Dès les années 70 la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE ne vaut plus dans les rapports Nord/ Sud et dans les rapports Sud / Sud.

En 1979 ces décisions vont être pérennisées au sein de la clause d’habilitation, cette clause va donner une base juridique permanente au statut dérogatoire des pays en développement. Donc elle légitime la dérogation à la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE. Remarque : vis-à-vis d’un système généralisé de préférence, tous les Pays en développement n’ont pas à être traités de manière identique, seuls les Pays en développement qui se trouvent dans des situations comparables doivent être traités de manière semblable. Les Accords de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE vont intégrer cette clause d’habilitation.

Du fait de ces exceptions, on a tendance à illustrer la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE en la qualifiant de bol de spaghetti dans lesquelles les relations commerciales sont confondues les unes aux autres.

Section 2 : La clause du traitement national (TN)

Cette clause on la retrouve à l’article 3§1 du GATT 1947 : il est interdit d’adopter des mesures nationales réglementaires ou fiscales qui vont traiter différemment les produits importés ou les produits nationaux similaire ou concurrents lorsque cette mesure nationale a pour effet réel ou potentiel de protéger la production nationale de ces produits.

§1 : Interdiction générale du protectionnisme

Cet article interdit toute mesure protectionniste d’un pays importateur en faveur des produits nationaux. Après avoir accédé à un marché national, le produit étranger doit être soumis aux mêmes conditions de concurrence que le produit national. Il ne doit pas être soumis à des mesures réglementaires ou fiscales plus strictes. idée : protéger l’égalité effective des chances sur le marché national. Ce principe s’applique à toutes les mesures nationales affectant les produits même ceux qui n’ont fait l’objet d’aucune consolidation tarifaire. Cette interdiction de discrimination vaut aussi en droit qu’en fait, pour les discriminations directes ou indirectes.

§2 : Les mesures fiscales

L’article 3 §2 du GATT 1947 interdit d’appliquer des taxes intérieures plus élevés pour les produits étrangers que pour les produits nationaux similaires.

Il est également interdit d’appliquer des taxes intérieures qui seraient formellement équivalentes pour les produits nationaux et étrangers similaires mais qui cacheraient des visées protectionnistes. Il S’agirait ici d’accorder des taxes similaires vis-à-vis des produits similaires mais de taxer plus fortement les produits étranger non similaires mais concurrents par rapport aux produits nationaux.

Quelles sont les mesures fiscales visées ?

A.Les mesures visées

L’article 3§2 parle des impositions intérieures et on oppose les impositions intérieures aux droits de douane ou aux TEE à des droits de douane. Elles ne sont pas des conditions d’entrée sur le territoire et donc elles sont perçues de manière analogue sur les produits étrangers et sur les produits nationaux. Ex : TVA. On distingue les impositions intérieures de l’impôt direct et en particulier de l’IR et de l’impôt sur les sociétés qui ne sont pas des impôts liés directement aux marchandises.

B.Les produits similaires

Pour que la clause Traitement National soit applicable il faut que les conditions soient réunies :

– similarité entre produit étranger et produit national

– taxe plus élevé pour le produit étranger que pour le produit national

Tout l’enjeu est de tenter de prouver que les deux produits ne sont pas similaires. Les instances de règlement des différends interprètent cette similarité de la même manière qu’elles le font pour la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE.

1. Les produits concurrents ou directement substituables

1° Ici, il s’agit d’imposer une taxe intérieure qui sera plus élevé pour le produit importé que celle applicable au produit national directement concurrent ou substituable. Il s‘agit d’agir ainsi pour protéger le produit national. Cette forme de discrimination est interdite si 3 conditions sont réunies :

Il faut qu’il existe un rapport concurrentiel entre le produit importé prétendument discriminé et le produit national prétendument favorisé. Nous ne sommes pas face à deux produits similaires par hypothèses, il ne s’agit pas de produits qui ont des similitudes physiques. Mais il s’agit de produits qui sont en concurrence. On va s’attacher à l’élasticité de substitution des deux produits sur un marché donné. Pour qu’il existe un rapport de concurrence entre 2 produits non similaires, il faut que les consommateurs les envisagent comme deux produits interchangeables, deux moyens interchangeables de satisfaire un même besoin.

2° Il faut qu’il existe une différence de taxation non négligeable entre le produit importé et le produit national. Cette détermination se fait au cas par cas en fonction de l’impact de cette différence de taxation sur le marché des produits concurrents.

3° Il faut qu’il existe une différence de taxation appliquée à des fins protectionnistes. Ici, la taxation supérieure pour le produit étranger doit affecter de manière défavorable le rapport compétitif des produits importés par rapports aux produits nationaux concurrents. Cette interdiction de discrimination fiscale a souvent été utilisée dans le contentieux relatif aux boissons alcooliques. Il s’agissait pour les États de taxer différemment le sache par rapport aux autres boissons fortes. Rapport de concurrence défavorable aux produits étrangers en les taxant de manière supérieure.

§3 : Les règlementations intérieures

Cette clause du Traitement National vaut pour toutes les règlementations intérieures (lois, règlements, prescriptions nationales) qui s’appliquent à la commercialisation du produit, toutes les règlementations qui vont porter sur la vente, l’achat, le transport, la distribution et l’utilisation du produit, tout ce qui concerne la commercialisation du produit. Avec ses règlementations intérieures, il est interdit d’altérer les conditions de concurrence entre les produits nationaux et les produits étrangers, d’utiliser ses réglementations pour discriminer les produits étrangers. Il s’agit ici des obstacles non tarifaires au commerce. Toute la difficulté va être de distinguer qu’est qu’une réglementation intérieure légitime et une règlementation intérieure purement protectionniste.

Bien souvent tout l’enjeu est de savoir dans quelles mesures cette règlementation intérieure peut être justifiée par un motif légitime.

Cette clause du Traitement National ne connait pas d’exceptions spécifiques mis à part le fait qu’il est autorisé de protéger les films cinématographiques impressionnés nationaux.

Chapitre III : La transparence

Dans le cadre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE les membres ont l’obligation de publier toute réglementation nationale générale, toute décision judiciaire d’application générale et tout traité pertinent. Les États doivent notifier à l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE toute règlementation affectant les échanges. Par ses obligations, il s’agit de permettre aux opérateurs éco de connaître les différentes règles applicables dans les différents marchés nationaux. Ils profitent donc réellement de la libéralisation (ils connaissent les différentes opportunités)

Le principe de transparence implique que les règlementations nationales soient appliquées de manière objective, impartiale et le cas échéant sous le contrôle d’un juge indépendant.

Ces règles de transparence permettent également à l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE de surveiller les politiques commerciales des différents États, de vérifier si les États respectent les Accords de Marrakech et ses règles permettent également à l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE de mieux cibler les obstacles existants à démanteler.

Il existe des exceptions classiques en matière de transparence : il ne s’applique pas aux renseignements confidentiels dont la divulgation fait obstacle à l’application des lois, aux renseignements confidentiels dont la divulgation serait contraire à l’intérêt public et non plus aux renseignements confidentiels dont la divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises publiques ou privés

Chapitre IV : Exceptions, sauvegardes et dérogations

Ces clauses qui permettent des exceptions, sauvegardes et dérogations sont incontournables dans le cadre des relations éco internationales, sans elles les États n’auraient jamais accepté la libéralisation multilatérale puisqu’elles permettent aux États dans certaines circonstances d’échapper aux règles de fond de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

Section 1 : Les exceptions

Leur spécificité est qu’elles permettent aux États de conserver une mesure nationale incompatible avec les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE parce que celle-ci poursuit un objectif légitime. Ce type de mesure national si elles étaient trop facilement utilisées, elles pourraient dissimuler des visées protectionnistes c’est pour ça qu’elles sont strictement encadrées par le droit de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Les dispositions du GATT distinguent les exceptions générales des exceptions liées à la sécurité.

§1 : Les exceptions générales

Article XX GATT 1947 : rien n’interdit aux États de garder des mesures nationales si elles poursuivent l’un des 10 buts énumérés par l’article.

Pour éviter le protectionnisme, les instances de règlement des différends vont interpréter de manière très stricte cet article XX et pour contrôler une mesure nationale, elles vont opérer un test de finalité suivi d’un test de nécessité suivi d’un test d’application non abusive de la mesure.

A.Le test de finalité

L’article XX cite de manière limitative les objectifs qui peuvent être poursuivi par une mesure nationale incompatible avec les règles de fond de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Les instances de règlement des différends vont opérer un test de finalité et vont vérifier que la mesure nationale a bien pour objectif l’un des 10 intérêts légitimes cités à l’article XX.

1. L’attention portée à certains produits spécifiques

a) L’or et l’argent

Article XX c) GATT 1947 « rien dans le présent accord … or ou de l’argent »

Les mesures nationales peuvent réglementer l’importation ou l’exportation d’or ou d’argent de manière incompatible avec les règles de fond de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE en restreignant la libéralisation. Exception désuète car l’or et l’argent permettaient de fixer la valeur des monnaies.

b)Les trésors nationaux

Article XX f) GATT 1947

Il est possible de protéger par des mesures nationales les trésors nationaux qui ont une valeur artistique, historique ou archéologique et donc limiter la libéralisation sur les trésors nationaux. Il s’agit de protéger le patrimoine culturel national et de limiter le commerce des biens culturels.

c)Les articles fabriqués en prison

Article XX e) GATT 1947

Les articles fabriqués en prison sont fabriqué spa rune main d’œuvre peu couteuse donc si on les met sur le marché international on crée une sorte de concurrence déloyale. Restriction de la libéralisation de ses articles pour éviter une concurrence déloyale. C’est une clause sociale a minima qui ne concerne que les articles fabriqués en prison.

d)Les matières premières locales

Article XX i) GATT 1947

Cette clause est un remède dans le contexte de l’après-guerre, du GATT 1947 (reconstruction). Elle permet d’adopter des mesures qui portent sur la restriction à l’exportation de matières premières locales nécessaires pour assurer à l’industrie nationale de transformation des quantités essentielles pendant les périodes où le prix national est maintenu au-dessous du prix mondial en exécution d’un plan gouvernemental de stabilisation. Le gouvernement a le droit de restreindre l’exportation de ses produits pour sa reconstruction. Pour éviter que ses mesures contournent le contexte particulier d’une reconstruction on pose des conditions à son application : elles ne doivent pas permettre d‘accroitre les exportations et elles ne doivent pas accentuer la discrimination (respect des grands principes de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE)

e)Les produits faisant l’objet d’une pénurie

Article XX j du GATT

Il est possible d’adopter des mesures qui sont essentiels à l’acquisition à la répartition de produits pour lesquels se fait sentir une pénurie générale ou locale. « … »

Ces mesures doivent être compatibles avec le principe selon lequel toutes les parties contractantes ont droit à une part équitable de l’approvisionnement international de ces produits et les mesures qui sont incomptables avec les..

Il existe aussi des mesures nationales qui vont être incomptables avec les règles de fond de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE mais qui protègent certaines valeurs.

2. Protection de certaines valeurs

a) La moralité publique

Article XX a permet aux États de maintenir des mesures nationales incompatibles avec la libéralisation prévue au sein du GATT si celles si sont nécessaires à la protection de la moralité publique.

b) La santé et la vie humaine

L’article XX b nous indique que les États peuvent sauvegarder des mesures nécessaires à la santé et à la vie des personnes et qui peuvent s’opposer à la libéralisation. Cette exception va permettre d’adopter des mesures sanitaires qui peuvent s’opposer à la libéralisation comme l’interdiction de l’importation d’u produit qui ne respecte pas certaines normes sanitaires et donc susceptible de porter atteinte à la protection de la santé et de la vie humaine.

c) L’environnement

Il est protégé par l’article XX b du GATT qui nous dit que les États peuvent adopter des mesures nécessaires à la protection de la santé et de la vie des animaux et à la préservation des végétaux. Cette exception est complétée par une autre exception qui nous indique que les États peuvent adopter ou conserver des mesures se rapportant à la conservation des ressources naturelles épuisables. Ces deux exceptions permettent aux États d’adopter des mesures environnementales qui s’opposent à la libéralisation : mesures qui vont limiter les importations d’animaux capturés de manière non durable, incompatible avec la survie de leur espèce.

L’article XX pose une limite à ses mesures environnementales puisqu’elles doivent être appliquées conjointement avec des restrictions à la production ou à la consommation nationales. Il s’agit d’éviter que les États imposent des normes environnementales à leurs partenaires commerciaux sans les respecter eux-mêmes. Ex : si un État impose des techniques de pêche durables à ces partenaires il doit avoir des exigences similaires pour ses propres pêcheurs nationaux.

L’article XX prévoit la possibilité de limiter la libéralisation pour protéger les effets conférés à certaines normes.

3. La protection des effets conférés à certaines normes

a) Effet des normes internes

Le respect des normes internes : XX d du GATT il est possible de maintenir ou d’adopter des mesures nationales nécessaires pour assurer le respect des lois et règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent Accord. Ex : mesures douanières, mesures nécessaires à la protection de la propriété intellectuelle, mesures propres à empêcher les pratiques de nature à nuire en erreur (protection des consommateurs).

b) Effet des normes internationales

Article XX h) du GATT : il est possible d’adopter ou de maintenir des mesures incompatibles avec les règles de fond du GATT prises en exécution d’engagements contractés en vertu d’un accord intergouvernemental sur un produit de base. Produits de base : matières premières, produits de l’agriculture, de la forêt, de la pêche etc. Le problème de ses produits est que leurs prix sont très volatiles et comme ils sont produits au sein des Pays en développement, cette volatilité nuit au Pays en développement, sur leur économie.

Donc le Charte de la Havane avait prévu la conclusion d’accords internationaux entre les producteurs et les consommateurs qui auraient une fourchette de prix acceptable pour ses produits. Le GATT 47 admet que ces accords internationaux soient réputés conformes avec les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Dans les faits très peu d’accords de ce type ont été adoptés et ils sont très peu efficaces. Cette exception va plutôt consacrer le fait que les produits de base sont sortis du système GATT/ ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ils ne sont pas soumis au système commercial multilatéral. Une exception : parmi les accords de Marrakech on trouve un nouvel accord sur l’agriculture. Les autres produits de base en sont exclus du package.

L’État doit réussir à prouver que sa mesure a pour finalité l’un des objectifs, l’une des valeurs qu’on vient d’énumérer. Après passer le test de finalité, la mesure nationale doit passer un test de nécessité.

B.Un test de nécessité

Pour qu’une mesure nationale, incompatible avec la libéralisation puisse être conservée elle doit être nécessaire à la réalisation des objectifs légitimes cités au sein de l’article XX. Les instances de règlement des différends vont vérifier cette nécessité. Ce test de nécessité a formellement évolué. Auparavant, sous l’empire du GATT et au début du règle de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, une mesure était nécessaire s’il n’existait aucune mesure alternative moins attentatoire au commerce international permettant de réaliser l’objectif visé. La mesure était nécessaire si elle était indispensable. Ce test de nécessité s’est un petit peu assoupli au sein de ce rapport de l’organe d’appel, Bœuf coréen (11 décembre 2009). Il nous dit qu’une mesure nationale peut être nécessaire même si elle n’est pas indispensable à la réalisation de l’objectif poursuivi.

C’est désormais la mise ne balance de différents facteurs qui permettra de déterminer la nécessité. Ces différents facteurs tiennent tout d’abord à l’importance de l’objectif légitime protégé, il faut également s’intéresser à la contribution de la mesure dans la réalisation de l’objectif et aussi aux effets restrictifs de la mesure sur le commerce. Ce sont ces 3 éléments qu’il faut mettre en balance pour déterminer la nécessité. En d‘autres termes, plus l’objectif légitime protégé est vital ou important, plus la mesure nationale contribue à la réalisation de cet objectif. Plus l’incidence de cette mesure nationale est restreinte, plus elle pourra être considérée comme nécessaire.

Les juges de ‘LORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE déterminent si à leur yeux l’objectif protégé par la mesure est important ou non. Puis il vérifie dans quelle mesure cette réglementation nationale contribue la réalisation de l’objectif légitime. Pour avoir cela, ils vont se demander si la mesure nationale est propre, apte à réaliser l’objectif ils vont –> passer un test d’aptitude à la mesure.

Ensuite, les instances de RDD vont se demander dans quelle proportion la mesure nationale va réaliser l’objectif poursuivi test d’efficacité. –>

En opérant ce test d’efficacité, les juges vont se demander s’il n’existe pas de mesure alternative moins attentatoire au commerce qui permettrait aussi efficacement de réaliser l’objectif poursuivi –> test d’interchangeabilité.

Cette mesure alternative ne doit pas être purement théorique ; elle ne doit pas être impossible à adopter ou imposer une charge indue, des coûts prohibitifs.

Il est difficile pour une mesure nationale de franchir les tests de l’article XX (finalité et nécessité). Pourtant, une fois qu’une mesure nationale les a franchis, les instances de RDD vont vérifier que cette mesure est comptable avec la clause introductive de l’article XX et ceci va leur permettre de vérifier que l’application de cette mesure n’est pas abusive.

C.Un test d’application non abusive

Article XX du GATT : la clause introductive =chapeau de l’article XX. Ces mesures ne doivent pas être appliquées de façon à constituer un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable ou une restriction déguisée au commerce international. Les instances de RDD ont interprété ce chapeau comme une manière d’éviter les abus dans l’utilisation des exceptions. Il s’agit de vérifier que les États utilisent les exceptions de bonne foi et de manière raisonnable. Donc ce texte va permettre de contrôler les éventuels abus et incohérences des États dans l’application de leurs exceptions ;

Ces abus et incohérences vont devenir la preuve que les États appliquent leur mesure de manière discriminatoire ou dissimule une restriction déguisée au commerce.

Pour qu’une mesure nationale franchisse le texte de l’article XX, de nombreux obstacles doivent être surmontés si bien que presque aucune mesure nationale a été reconnu compatible avec l’article XX. Ex : affaire Amiante

Si les mesures étaient déclarés incompatibles avec l’article XX ? Ils pourraient les conserver de manière permanente.

Pour permettre de protéger la sécurité de l’État, l’article XX se permet de protéger des exceptions qui peuvent être permanentes alors que l’article XXI est plutôt penser comme permettant de protéger des exceptions non permanentes (exceptions relatives à la sécurité)

§2 : Les exceptions relatives à la sécurité

Article 21 du GATT 1947 : permet de protégerXX

Ces mesures doivent avoir pour finalité la protection de la sécurité mais à la différence de l’article XX ce sont les États qui sont libres de décider si les conditions de mise en œuvre de l’article XXI (protection de la sécurité) justifient une atteinte à la libéralisation.

Quelle est la finalité des mesures nationales autorisées ?

A.La finalité des mesures nationales autorisées

2 types de finalité sont envisagés : des mesures qui vont limiter le commerce de certains produits qui peuvent servir en tant de guerre, et des mesures qui vont limiter la libéralisation dans son ensemble face à une situation de crise international.

1. Les produits

L’article 21 d nous indique : aucune disposition du présent accord ne sera interprétée comme empêchant une partie contractante de prendre toutes mesures qu’elle estimera nécessaires à la protection des intérêts essentiels de la sécurité.

Les États peuvent limiter le commerce de toutes matières fissiles ou matières qui servent à leurs fabrications sans entraver les règles de fond du GATT.

2. Les situations de crises internationales

a) Le maintien de la paix et de la sécurité internationale conformément à la Charte des NU

Article XXI : « Aucune dispositions … sécurité internationale » Un membre peut prendre des mesures incompatibles avec les règles de fond du GATT s’il se conforme à ses obligations de maintien de la sécurité et de la paix internationale prescrits dans le cadre des NU. L’article XXI fait écho à l’article 103 de la Charte des NU : « En cas de conflit entre les obligations… les premières prévaudront ». Il prévoit la supériorité des obligations découlant de la charte des NU sur toute autre obligation conventionnelle internationale.

Le conseil de sécurité des NU peut adopter des sanctions éco contre un État comme un embargo. Donc les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE qui respecteraient ses sanctions, porteraient par hypothèse atteinte à la libéralisation. Et pourtant, leur action est justifiée en vertu de l’article XXI du GATT et de l’article 103 de la Charte des NU.

b) Guerre et grave tension internationale

Article XXI b : « Aucune disposition du présent accord … tension internationale ».Il peut possible de restreindre la libéralisation pour protéger les intérêts essentiels de sa sécurité en tant de guerre ou de tension internationale.

Problème : guerre et tension internationale ne sont pas définis et les États se prévalent de cet article parfois pour protéger des objectifs de politique extérieure sans qu’il y ait guerre ou tension internationale et parfois même pour protéger les industries nationales. L’article devient un prétexte à la restriction de la libéralisation.

Grâce à cet article XXI un État peut restreindre de manière considérable la libéralisation puisque toute mesure de restrictions du commerce international sont justifiée au nom de la sécurité alors même que l’utilisation de l’article XXI est laissée à la discrétion des États.

B.Une utilisation à la discrétion des Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE

1. Appréciation de la nécessitéComparons article XX et article XXI.

C’est l’État en dernier ressort qui a la possibilité de déterminera les mesures qu’elle estime nécessaire à la protection de la sécurité dans l’article XXI. Alors quand dans l’article XX, ils ne tranchent pas la question de la nécessité des mesures (c’est les instances de RDD).

2. L’absence de clause introductive

Il existe dans l’article XX la clause introductive qui permet de contrôler l’application abusive ou non de l’exception. Au sein de l’article XXI aucun chapeau et donc aucune prise pour contrôler l’application abusive de cet article.

3. Absence de contrôle multilatéral

Les organes de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ne contrôlent pas le choix de recourir à l’article XXI. Le recours à l’article XXI n’a pas à être notifié à l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, à être approuvé par les organes de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et d’ailleurs on constate que les États ont largement utilisés leur pouvoir discrétionnaire en la matière. Ex : en 1982, les communautés européennes et l’Australie contre l’Argentine. Les États vont se prévaloir de leur souveraineté en matière de sécurité pour refuser tout contrôle des organes de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE Et d’ailleurs le contentieux devant l’Organe de règlement des différends en la matière a été très pauvre. Dans l’affaire Nicaragua EU, les EU ne se prévalent pas de l’article XXI. Et plus récemment à propos de la loi Helms Burton de 1996, les tribunaux américains peuvent se saisir de toute affaire concernant le commerce de biens confisqués par le régime cubain à l’encontre des américains. Cette loi est une forme d’embargo et le Canada et les EU ont saisi l’Organe de règlement des différends pour s’opposer à cette loi mais encore une fois, pas de jurisprudence car le litige a été réglé au stade de la négociation.

Avec les exceptions on permet aux États de poursuivre des politiques publiques légitimes et de protéger des intérêts non commerciaux contre les intérêts commerciaux. Avec les mesures de sauvegarde en revanche, on va permettre aux États de protéger leurs propres intérêts commerciaux.

Section 2 : Sauvegardes

La libéralisation peut menacer les producteurs locaux car la concurrence étrangère leur fait perdre les parts de marché. Ils vont avoir besoin de se moderniser et de se restructurer et les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE vont permettre que temporairement soient mis en place des ajustements structurels internes pour éviter l’effondrement de la production nationale. C’est le but de l’article XIX de permettre de ces ajustements structurels internes.

Grâce à cet article XIX les États Membres peuvent faire face à une désorganisation du marché en modifiant les concessions qu’ils ont négociés dans le cadre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE mais cette hypothèse est envisageable seulement s’il existe une augmentation importante de produits étrangers qui causent un dommage grave aux producteurs nationaux concurrents.

A l’époque du GATT 47, article XIX utilisé de manière abusive car il souffrait de certaines lacunes. TOUT d’abord les conditions de recours à cet article n’était pas défini et les États pouvaient l’utiliser de manière discrétionnaire et il n’existait pas de contrôle multilatéral sur le bien-fondé de l’utilisation de l’article XIX. Aucune limite temporelle n’était fixée à ‘utilisation de l’article XIX alors qu’il est censé être utilisé le temps de l’ajustement structurel.

L’article XIX a souvent été contourné par les États qui ont préférés adopter des accords plurilatéraux d’autolimitation des exportations ou de commercialisation ordonnée. Lorsqu’il a été question d‘adopter les accords de Marrakech, il a fallu renforcer l’efficacité de l’article XIX, ils comprennent un accord sur les sauvegardes qui vient combler les lacunes de l’article XIX. Cet accord sur les sauvegardes va poser des conditions de fond, de forme à la mise en œuvre des mesures de sauvegarde.

§1 Conditions de fond

Article II §2 de l’accord sur les sauvegardes : « Ce produit … accrues qu’il cause … concurrents »

–> Un accroissement des importants qui cause un dommage grave à la production nationale et un lien de causalité entre les deux.

A.L’augmentation des importations

1. Une augmentation importante

L’article II§2 nous parle de quantités tellement accrues. L’Organe d’appel dans un rapport Argentine Chaussure, indique que l’accroissement des importations doit avoir été assez récent, assez soudain, assez brutal et assez important, à la fois en quantité et en qualité pour causer ou menacer de causer un dommage grave.

2. Une augmentation circonstanciée

Article XIX : 1 a) du GATT 47 : il est possible de prendre des mesures de sauvegarde mais seulement par suite de l’évolution imprévue des circonstances et par l’effet des engagements, y compris les concessions tarifaires.

Autrement dit, l’augmentation des importations va avoir lieu dans un contexte particulier, elle est tout d’abord la conséquence d’une évolution imprévue des circonstances, autrement dit la conséquence d’une évolution qui n’avait pas pu être anticipée lors des NCM, et l’augmentation des importations est également la conséquence de la libéralisation mise en place dans le cadre du GATT puis de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. C’est donc une des conséquences de l’ouverture des marchés à la concurrence étrangère.

B.Un dommage grave

Il s’agit d’une dégradation générale, notable de la situation, de la production nationale. Ce dommage peut être advenu ou imminent. Mais s’il est imminent il doit être manifeste qu’il est sur le point de se produire. Ce dommage grave doit être au détriment de la production nationale, autrement dit sont concernés l’ensemble des producteurs de produits similaires ou directement concurrents en activité sur le territoire de l’État concerné.

C.Le lien de causalité

Un lien de causalité entre l’augmentation des importations et le dommage à la production nationale. PB : ce lien est délicat à apprécier parce que l’augmentation des importations n’est pas nécessairement le seul facteur de dommages à la production nationale. Ces autres facteurs ne pourront pas être imputables à la libéralisation et donc à l’augmentation des importations.

§2 : Les conditions de forme

Un État qui veut mettre en place des mesures de sauvegarde doit suivre une procédure déterminée et cette procédure commence par l’enquête

A. L’enquête

Avant d’adopter une mesure de sauvegarde, les autorités nationales doivent procéder à une enquête pour établir la nécessité de ces mesures. Cette enquête doit être publique et transparente, prévoir la participation des différentes parties prenantes. Elle se conclut par un rapport publié, qui doit faire ressortir le fait que les conditions de fond sont effectivement réunies.

B. Les notifications

A la suite de l’enquête, l’État membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE doit immédiatement notifier au Comité des sauvegardes, organe de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE qui agit sous l’autorité du Conseil du commerce des marchandises : la constatation d’un dommage grave, advenue et imminent et la décision d’adopter des mesures de sauvegarde. Ceci permet d’engager des consultations.

• Les consultations

Le Membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE concerné, doit entrer en consultation avec les États exportateurs qui avaient un intérêt substantiel dans l’exportation de ce produit sur son territoire. Elles vont permettre aux parties prenantes d’échanger leurs points de vue et elles vont permettre d’aboutir à des compensations.

• Les compensations et les suspensions

Les États lésés par la future mesure de sauvegarde doivent bénéficier de compensations de la part de l’État utilisateur de l’article XIX. Ils n’ont rien fait d’illégale, donc ils ne doivent pas être sanctionné. Les compensations offertes par le pays utilisateur de la mesure de sauvegarde doit respecter le niveau générale des concessions qu’il avait offert dans le cadre des cycles de négociations.

Si les États n’arrivent pas à se mettre d’accord sur le niveau des compensations, les États affectés pourront dans un délai de 30 jours après le début des négociations et de 90 jours après l’application de la mesure de sauvegarde prendre des mesures de suspensions.

Il existe cependant des conditions à l’utilisation des suspensions : article XVIII §3 Accord sur les sauvegarde :

– le droit de suspension ne doit pas être exercé pendant les 3 premières années d’application d’une mesure de sauvegarde ;

– à condition que cette mesure ait été prise par suite d’un accroissement des importations en termes absolue et

– qu’elle soit conforme aux dispositions du présent accord.

§3 : Les mesures de sauvegarde

A. La teneur

Ces mesures de Sécurité peuvent être extrêmement variées ; d’ordre tarifaire (majoration des droits de douane, contingent tarifaire etc.), d’ordre non tarifaire (embargo, restrictions quantitatives etc.)

L’État a une large marge de manœuvre sur le choix de ses mesures mais il doit respecter le principe de proportionnalité autrement dit les restrictions au commerce international ne doivent pas être disproportionnées par rapport au dommage subi.

Sont formellement interdits les accords d’autolimitation des exportations ou de commercialisation ordonnée.

B. La durée

Elles doivent permettre un ajustement structurel et donc sont limitées dans le temps. En principe, elles ne doivent pas durer plus de 4 ans avec une possibilité de prorogation pour atteindre jusqu’à 8 ans et les mesures qui vont durer plus de 3 ans doivent être réexaminées par l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE régulièrement pour vérifier leur nécessité.

Section 3 : Dérogations

Article XXV-5 GATT 1947

Article IX : 3-5 Accord instituant l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE

Dans des circonstances exceptionnelles, il est possible de relever un membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE de ses obligations découlant des accords de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. La notion de circonstances exceptionnelles n’a jamais été définie. Mais on sait que le Membre concerné doit motiver dument sa demande, il doit la présenter à la conférence ministérielle et celle-ci statuera sur sa demande par consensus et si elle ne parvient pas à trouver un consensus, elle statuera à une majorité des ¾ des membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. La dérogation va mentionner les circonstances qui la justifie et également ses modalités de mise en œuvre.

Si la dérogation est supérieure à 1 an, elle doit être réexaminée chaque année et donc chaque année, la conférence ministérielle, décidera s’il faut prolonger ou modifier cette dérogation, donc si son maintien le justifie.

Depuis l’entrée en vigueur du GATT, des dérogations ont été autorisés dans des domaines très importants : la CECA peut déroger à la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE. A été acceptée, le système généralisé de préférence qui permet de favoriser les Pays en développement sans étendre cet avantage à tous les autres membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Grâce aux dérogations, il a été possible à la communauté européenne de favoriser son commerce avec les pays ACP.

Plus généralement de nombreuses dérogations en guise de concessions ont été adoptées. Il a été possible d’augmenter dans certaines circonstances des droits de douane prévus dans les listes de concessions.

Le GATT a permis la libéralisation du commerce des marchandises en autorisant quelques retours en arrière dans des hypothèses très limitées : sauvegardes, exceptions, dérogations. Celles-ci devraient permettre aux états de mettre en œuvre des politiques publiques légitimes qui parfois s’opposent à la libéralisation. L’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE se veut alors un système intégré et son objectif est d’ailleurs détendre la libéralisation, prévue au sein du GATT à d’autres secteurs afin de viser tous les échanges transnationaux et non plus uniquement le commerce des marchandises. Parmi les secteurs, il y a celui des services et de la propriété intellectuelle.

Titre III : Le commerce international des services

Les États ont longtemps été réticents à réglementer au niveau international, le commerce des services. Pourquoi ? Parce que le secteur des services est extrêmement diversifié, qu’il est difficile de réglementer dans un accord unique. Difficulté pratique –>

Au niveau national, les États règlementent leurs services de manière diversifié d’un État à l’autre, et ses réglementations ont souvent un but légitime à savoir vérifier la qualification des professionnelles, protéger les consommateurs, l’environnement, permettre un accès équitable au service. Cette réticence des états va devoir céder car le secteur des services explose et le commerce des services se développe de manière considérable, cela pousse les États à adopter un accord international.

Les négociations sur cet accord vont commencer en 1986. A l’issue de ses négociations, les États vont décider de ne pas intégrer les services au sein du GATT mais au contraire, vont adopter un accord distinct : Accord Général sur le Commerce des Services (AGCS).

Cette accord reste un accord commercial multilatéral qui fait partie du package de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Le préambule nous évoque l’objectif de cet accord : On reconnait l’importance grandissante du commerce des services et on désire établir un cadre multilatéral de principes et de règles pour le commerce des services. Ces règles communes doivent permettre d’obtenir une libéralisation progressive du commerce des services par le biais des cycles de négociation.

L’accord général va reprendre les grands principes de la libéralisation, mais il va les adapter à la spécificité des services. La spécificité de ses services va impliquer le fait que le champ d’application de cette libéralisation va être circonscrit.

Chapitre 1 : Le champ d’application de la libéralisation multilatérale des services

La libéralisation des services fait craindre aux États la suppression de leur réglementation nationale légitime et également la suppression de leur réglementation nationale qui protège les SP. En effet, les SP sont protégés par un certain nombre de mesures nationales qui poursuivent l’intérêt général et qui vont souvent favoriser les services nationaux et les fournisseurs nationaux et en particulier les fournisseurs publics nationaux. Concrètement, ses mesures limitent la concurrence et donc limitent la concurrence étrangère. C’est ce qui fait craindre que la libéralisation porte atteinte aux SP. Pur faire face à cette crainte, l’AGCS exclut certains services de son cham d’application. Concernant les autres services, l’AGCS ne s’applique qu’aux mesures affectant le commerce donc pas toutes les mesures nationales.

Section 1 : Les services exclus de la libéralisation

L’article 1§3b nous indique que sont exclus de l’AGCS les services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental. Cette exception protégerait les SP : CECI EST une interprétation trop large de cette article car le c NOUS précise que c’est un service fourni dans l’exercice du pouvoir gouvernemental, qui n’est pas fourni sur une base commercial et e concurrence avec d’autres fournisseurs de services si bien que si un service public national est fourni sur une base commercial ou est fourni en concurrence avec d’autres fournisseurs, il est soumis à la libéralisation prévue par l’AGCS.

Jusqu’ici ces trois expressions n’ont pas été définies. Donc il est difficile d’évaluer la portée réelle de cette exception. Dans la plupart des États, la justice est un Service Public donc il peut ou pas rentrer dans le champ de l’AGCS et il peut ou pas être soumis à la libéralisation. Dans la plupart des États, certains services de santé, d’éducation peuvent être fournis sur une base commerciale et donc ils devraient rentrer dans le champ de la libéralisation.

La défense peut ou pas entrer dans le champ d‘application de l’AGCS. Interprétation stricte de l’article 3 donc champ d‘application très étendu.

Section II : Les mesures affectant le commerce des services

Le présent accord s’applique aux mesures des Membres affectant le commerce des services ; Article I : 1 AGCS.

Ce sont toutes les règlementations nationales, prises au niveau local ou national mais aussi des mesures prises par des organismes privées détenant des Prérogatives de Puissance Publiques. Pour autant toutes les mesures nationales ne constituent pas nécessairement un obstacle au commerce des services.

§1 : Le commerce des services

L’accord définit le commerce des services comme étant la fourniture transnationale de services selon 4 modes et ses modes vont essentiellement se distinguer les uns des autres en fonction de la question de savoir qui traverse la frontière. Au moment de la transaction : le consommateur, le fournisseur ou le service traverse la frontière ?

1) La fourniture transfrontière : fourniture de service en provenance du territoire d’un Membre et à destination du territoire de tout autre Membre. C’est le service qui traverse la frontière.

2) La consommation à l’étranger : la fourniture d’un service sur le territoire d’un membre à l’intention d’un consommateur de services de tout autre Membre. C’est le consommateur qui traverse la frontière.

3) La présence commerciale à l’étranger : la fourniture d’un service par un fournisseur de services d’un Membre grâce à une présence commerciale sur le territoire de tout autre Membre. C’est l’entreprise qui traverse la frontière et qui va s’établir à l’étranger.

4) La présence temporaire de personnes physiques : fourniture d’un service par un fournisseur de services d’un Membre grâce à la présence de personnes physiques d’un Membre sur le territoire de tout autre Membre. C’est le fournisseur qui traverse temporairement la frontière pour fournir un service à l’étranger à titre indépendant (profession libérale) ou à tire de salarié.

Seuls ses modes de fournitures sont définis par l’AGCS.

§2 : L’affectation du commerce

Elle est étendue de manière extrêmement large par les instances de RDD. Groupe spécial du 22 mai 1999 Communauté Européenne Bananes : les dispositions de l’AGCS s’appliquent à toute mesure ayant une incidence sur les conditions de concurrence dans la fourniture d’un service, que cette mesure régisse directement ou indirectement la fourniture du service.

Donc de très nombreuses mesures sont saisis par l’GCS mais pour autant l’AGCS ne va imposer la suppression de ses mesures nationale en effet, il ne vise que la libéralisation du commerce et donc essentiellement à supprimer les obstacles au marché et à empêcher la discrimination entre 2 prestataires de services.

Chapitre 2 : L’accès au marché

C’est la possibilité pour un prestataire étranger de fournir un service au sein des différents marchés nationaux.

En vertu de ce principe, l’article XVI de l’AGCS traite de l’accès au marché et cet article va interdire certaines restrictions quantitatives et juridiques à l’accès au marché. Contrairement au GATT ; cette obligation d’accès au marché va être souple ; obligation flexible et conditionnelle même si il s’agit d’une réelle obligation contraignant faisant l’objet d’un statu quo.

Section 1 : L’interdiction de certaines limitations quantitatives et juridiques

Dans le cadre du commerce des services, les obstacles sont beaucoup moins évidents à déceler donc définition de l’accès au marché différente. Offrir l’accès au marché aux prestataires étrangers, c’est renoncer à certaines réglementations nationales et l’article XVI va citer de manière explicite les réglementations nationales auxquelles il faut renoncer. Il faut renoncer à toutes :

1) Les limitations concernant le nombre de fournisseurs de services ;

2) Les limitations concernant la valeur totale des transactions ou avoirs en rapport avec les services ;

3) Les limitations concernant le nombre total d’opérations de services ou la quantité totale de services produits ;

4) Les limitations concernant le nombre total de personnes physiques qui peuvent être employées dans un secteur de services particulier ou qu’un fournisseur de services peut employer ;

5) les mesures qui restreignent ou prescrivent des types spécifiques d’entité juridique ou de coentreprise par l’intermédiaire desquels un fournisseur de services peut fournir un service.

6) les limitations concernant la participation de capital étranger.

L’article XVI interdit uniquement ses limitations là. L’accès au marché n’est donc pas une ouverture totale au marché mais seulement l’interdiction de ses quelques mesures. Par ailleurs, ses limitations, ne sont interdites que si les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ont accepté, expressément, de supprimer ses limitations. C’est pourquoi on dit que l’article XVI qu’il s’agit d’une obligation « conditionnelle et flexible ». Cela signifie que l’article XVI n’impose pas aux Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE d’éliminer toutes les restrictions juridiques et quantitatives citées.

Chaque membre de l’OCM va adopter une liste d’engagement spécifique au sein de laquelle il va préciser quels sont les services qu’il accepte de soumettre à l’article XVI. Il va également préciser service par service, quels sont les modes de fournitures qu’il accepte de soumettre à l’article XVI et il va préciser quelles sont les règlementations nationales en principe, incompatibles avec l’article XVI qu’il va conserver.

Section 2 : une obligation de statu quoi

EN principe un État membre ne peut pas restreindre l’accès au marché qu’il a offert au sein de sa liste pour un mode de fournitures donné. S’il le fait, il devra offrir des compensations aux autres Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et il s’agira de l’ouverture de son marché dans d’autres secteurs de services.

Par ailleurs, les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE sont invités à inscrire de plus en plus de secteurs et à supprimer de plus en plus de réglementations au sien de leurs listes lors des NCM. Renforcement des services. –>

Pour garantir la libéralisation, l’accès au marché ne suffit pas, une fois qu’ils ont accès au marché, il faut qu’ils soient dans une situation d’égale concurrence avec les autres prestataires

Chapitre 3 : la non-discrimination

La non-discrimination impose de ne pas traiter les prestataires étrangers et nationaux de manière distincte mais également de traiter les différents prestataires étrangers de manière similaire. Donc on retrouve une clause NATION LA PLUS FAVORISÉE et une clause Traitement National. Mais comme en matière d’accès au marché et à la différence du commerce des marchandises, les obligations de non-discrimination vont pouvoir varier en fonction de ce que prévoit chaque État membre.

Section 1 : Le traitement national

L’article XVII AGCS interdit les discriminations en fait ou en droit entre prestataires étrangers et prestataires nationaux. Un État ne doit pas privilégier les prestataires nationaux par exemple ne les subventionnant. Cette clause du Traitement National est conditionnelle et flexible et donc au sein de sa liste d’engagements spécifiques, chaque État précise quels sont les services soumis à la clause Traitement National, quels sont les modes de fournitures soumis à la clause Traitement National et quelles sont les réglementations nationales privilégiant les prestataires nationaux qui vont être concernés.

Cette liste a une valeur contraignante et donc le traitement national fait l’objet d’une obligation de statu quo. En principe un État ne peut pas discriminer des prestataires étrangers par rapport au prestataires nationaux de manière plus importante que ce qui est déjà prévu dans sa liste. Si il le fiat, il doit offrir des compensations aux autres membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Par ailleurs, de cycle de cycle en cycle de négociation, les Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE sont invités à inscrire de plus en plus de secteurs dans leur liste et à supprimer de plus en plus de limitations au Traitement National.

Section 2 : La clause NATION LA PLUS FAVORISÉE

L’article II prévoit la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE et en vertu de cet article, les membres ne doivent pas exercer de discriminations ni en droit ni ne fait entre les différents prestataires étrangers similaires présent sur leurs marchés nationaux. Ils doivent étendre automatiquement et sans condition, à tout Membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, les avantages qu’ils octroient aux prestataires originaires d’un État en particulier.

Contrairement à la clause Traitement National, la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE reste inconditionnelle et générale. Elle s’applique immédiatement sans condition de réciprocité à tous les services et à tous les modes de fournitures. Toutefois comme en matière de GATT, il existe des exceptions à cette clause, tout d’abord en vertu d’une intégration économique régionale, les membres peuvent privilégier les prestataires de services de ces intégrations régionales.

Il est possible de créer une liste d’exemptions au sein de laquelle chaque membre précisera le traitement préférentiel qu’il accordera à certains états. Ces listes d’exemptions ont été négociés lors de l’entrée en vigueur de l’AGCS, elles ont désormais un caractère contraignant et il est possible d’ajouter de nouvelles exemptions que si on obtient une dérogation de la part de la conférence ministérielle. De cycle de négociations en cycle de négociations, ses exemptions doivent être rediscutées. Par ailleurs comme dans le cadre du GATT, l’AGCS, prévoit des possibilités de limiter l’application de ses règles de fond. Il prévoit la possibilité de mesures de sauvegardes, d’exceptions et de dérogations qui sont soumis à des conditions très stricte. Comme dans le cadre du GATT, l’AGCS prévoit également un principe de transparence. Les mesures nationales affectant le fonctionnement de l’accord doivent être publiées et notifiées au conseil du commerce des services.

Le commerce des services est également entravé par certaines réglementations nationales qui posent des autorisations, des normes déontologiques, des normes prudentielles. Et ces réglementations nationales ne sont ni contraires à l’accès au marché, ni à la non-discrimination, elles s’appliquent à tous. Pour autant, elles constituent des obstacles au commerce des services donc l’AGCS pose l’obligation de ne pas entraver les opportunités d’accès au marché par des réglementations nationales excessives.

Ces règlementations nationales doivent être appliquées de manière raisonnable, objective et impartiale.

Enfin, dans le cadre de l’AGCS, les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE sont invités à reconnaître l’éducation et l’expérience acquises au sein d’un autre Membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE pour permettre un réel accès au marché, réaliser réellement la libéralisation.

L’AGCS est un système de normes très complexe qui comprend : un cadre général, les listes d’engagements spécifiques de tous les Membres, les listes d’exemptions de tous les Membres et des annexes qui vont réglementer la libéralisation dans certains secteurs particuliers par exemple dans le secteur financier.

Titre IV : La propriété intellectuelle

La question des droits de propriété intellectuelle liés au commerce subi différentes tensions. Tout d’abord, il y a beaucoup de biens qui tirent leur valeur éco de leur création originale et on pas de leur composante physique : tous les biens relatifs aux créations pharmaceutiques, à la chimie, à la Haute technologie, au luxe. En protégeant juridiquement certains objets comme les œuvres d’art, la propriété intellectuelle va leur conférer une valeur marchande. Et, ses objets vont pouvoir faire l’objet d’une commercialisation internationale et donc être vendus et échangés au niveau international. Mais parallèlement la protection juridique qui leur est offerte va se traduire par la reconnaissance de droits exclusifs d’exploitation, droits qui sont opposables à tous.

Donc ce droit exclusif d’exploitation va concentrer entre les mains du titulaire le pouvoir de décider du devenir éco de l’objet et donc son éventuelle commercialisation internationale. La propriété intellectuelle constitue donc également un obstacle au libre-échange.

En la matière, les normes nationales sont extrêmement diversifiées si bien que le commerce international des marchandises et des services va permettre le développement considérable de la contrefaçon. Celle-ci est même parfois encourage par certains États. Une réglementation internationale devient donc indispensable. Elle a eu lieu lors des accords de Marrakech : Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) et cet accord va tenter de concilier protection de la propriété intellectuelle et libéralisation du commerce.

Chapitre 1 : La protection multilatérale

Section 1 : Un champ d’application étendu

L’ADPIC ne définit pas la notion de droits de propriété intellectuelle mais il énumère les différends droits protégés. Cette énumération renvoie à tous les secteurs de la propriété intellectuelle. On y trouve les droits d’auteur, les marques, les brevets, les indications géographiques etc. On peut donc considère que l’ADPIC couvre toutes les œuvres de l’esprit, qu’elles soient littéraires ou artistiques, qu’elles aient des implications industrielles sou non et également tous les procédés de commercialisation. Les droits moraux sont écartés de l’ADPIC (seul secteur non couvert pas l’ADPIC).

Ratione personae, l’accord s’applique aux ressortissants des Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE mais également à tous ceux qui sont domiciliés ou établis au sein d’un Membre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

Section 2 : Intégration des normes internationales

Le but de l’ADPIC est de soumettre tous les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE aux conventions internationales pertinentes en matière de propriété intellectuelle, que ses membres soient ou non parties à ces conventions. C’est une manière d’harmoniser le régime de la propriété intellectuelle. Cette intégration biais par le bais d’un principe positif et négatif

§1 : Les conventions internationales pertinentes

– La convention de Paris de 1967 pour la protection de la protection de la propriété industrielle ;

– La convention de Berne de 1971 pour la protection des œuvres littéraires et artistiques ;

– La convention de Rome de 1961 sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion ;

– Le traité de Washington de 1989 sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés.

Adoptés dans le cadre de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), elles sont intégrées par l’ADPIC, de 2 manières.

§2 : Un principe négatif

Aucune disposition de l’ADPIC ne dérogera aux obligations de membres qui ont ratifié l’une de ses 4 conventions. S’il existe un conflit de norme entre l’une de ses 4 conventions et l’ADPIC, c’est la convention qui primera. Elle ne primera que pour les Membres parties à ses conventions. Pour ceux qui ne sont pas parties, l’ADPIC prévoit un principe positif

§3 : Un principe positif

Principe selon lequel les membres qui ne sont pas parties à ses 4 conventions devront malgré tout en respecter le noyau dur. C’est une manière d’étendre le noyau de ses conventions à tous les Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. En outre, l’ADPIC ajoute de nouvelles règles plus protectrices de la Propriété Intellectuelle qui ne l’étaient ses conventions. Il autorise les Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE à adopter des réglementations nationales plus protectrice de la propriété intellectuelle que ne l’est l’ADPIC lui-même.

Section 3 : Le contrôle

L’ADPIC protège mieux la Propriété Intellectuelle que les conventions OMPI parce qu’il met en place certains contrôles pur éviter, lutter contre le piratage et la contrefaçon.

Le détenteur de droits de Propriété Intellectuelle peut obtenir la suspension de la mise ne circulation des produits contrefaits ou piratés par le biais des autorités douanières nationales. L’ADPIC prévoit des procédures ad et judiciaires nationales doivent être mises en place et doivent répondre au critère de bonne administration de la justice c’est-à-dire être loyales et équitable, respecter les droits de la défense, être raisonnables. Les autorités judiciaires doivent pourvoir ordonner la destruction des marchandises ou au minimum la mise hors circuits commerciaux.

Des procédures pénales dissuasives doivent être adoptées au niveau national et doivent être proportionnées à l’infraction.

Au niveau international, l’ADPIC peut faire l’objet d’un RDD, d’une saisine de l’organe du RDD.

Chapitre II : La libéralisation multilatérale

Les clauses du Traitement National et NATION LA PLUS FAVORISÉE sont étendus au secteur de la Propriété Intellectuelle.

Section I : La clause du traitement national

La clause Traitement National est la clé de voûte de presque toutes les conventions internationales qui protègent la Propriété Intellectuelle. Ici, dans le cadre de l’ADPIC en particulier, la protection des droits de Propriété Intellectuelle est étendue autrement dit l’application du Traitement National protège de plus nombreux secteurs que dans le cadre des conventions protégeant la Propriété Intellectuelle classiques.

Cette extension de la clause du Traitement National se trouve à la note 3 de l’article 3 de l’ADPIC : « la protection englobe (…) l’existence, l’acquisition, la portée, le maintien (…) ainsi que les questions concernant l’exercice des droits de propriété intellectuelle»

En vertu de cette clause du Traitement National, chaque partie doit accorder aux ressortissants des autres parties, un traitement aussi favorable que celui-ci qu’il accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la protection de la Propriété Intellectuelle. Egalité de traitement entre nationaux et ressortissants étrangers. –>

section 2 : la clause de la nation la plus favorisée

Mais aussi égalité de traitement entre ressortissants étrangers : clause NATION LA PLUS FAVORISÉE.

Celle-ci n’était pas présente dans les conventions internationales classiques qui protégeaient la propriété intellectuelle et qui faisait plutôt l’objet d’arrangements particuliers entre les États parties, il ne s’agissait pas d’étendre le traitement accordé à certains étrangers à tous les ressortissants des États parties. Cette clause fit son apparition grâce à l’ADPIC dans le domaine de la Propriété Intellectuelle. Elle implique que tout avantage accordé par une partie au ressortissant de tout autre pays sera étendu immédiatement et sans condition aux ressortissants de toutes les autres parties en ce qui concerne la protection de la Propriété Intellectuelle.

Cette égalité de traitement entre ressortissants étrangers vaut même si cela conduit à accorder un traitement plus favorable aux ressortissants étrangers qu’aux ressortissants nationaux. Toutefois, cette clause contient un certain nombre de dérogations et par ailleurs contrairement à ce qu’on trouve au sein du GATT et de l’AGCS, cette clause NATION LA PLUS FAVORISÉE est de nature conditionnelle. Cela signifie que pour certaines obligations uniquement qui découlent de la convention de Berne (qui protège les œuvres littéraires et artistiques) et qui découlent de la convention de Rome (qui protège les artistes interprètes), la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE s’applique de manière réciproque.

Cela signifie que les avantages octroyés par le pays A aux ressortissants du pays B pourront l’être à la condition que des avantages identiques soient accordés aux ressortissants du pays A par le pays B.

L’ADPIC prévoit que les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE peuvent faire prévaloir des impératifs de politiques publiques qui seront différents de la protection et de la libéralisation de la Propriété Intellectuelle pour conserver des mesures incompatibles avec les règles de fond de cet accord. En particulier, ils peuvent faire primer des exigences relatives à la nutrition, à la santé publique pour faire obstacle à la protection et à la libéralisation de la Propriété Intellectuelle.

Le Conseil Général de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE a adopté en 2003 une dérogation provisoire qui permet l’importation de produits génériques au sein des pays qui n’ont pas la capacité de les fabriquer sans pour autant qu’ils soient condamner pour atteinte à la Propriété Intellectuelle dans le cadre de l’ADPIC.

Tout un pan des relations économiques internationales est relatif à la libéralisation des échanges qi est centrée autour des règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et en particulier autour des accords commerciaux multilatéraux que sont le GATT, l’AGCS et l’ADPIC. Mais ces accords de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ne résolvent pas un point particulier des relations éco internationales puisqu’ils ne traitent pas de la question de la protection des investissements étrangers.

3^ème Partie : L’investissement

Il n’existe pas de définition générale de la notion d’investissement en Droit international. Et, en effet, le droit des investissements fait l’objet d’un nombre considérable de sources différentes, prolifération de sources internationales, nationales si bien que les règles du droit des investissements sont éparpillées et ne sont pas centralisées. Chacune de ses sources définit l’investissement, donc pas de définition uniforme.

Pour autant ses différentes sources vont permettre de dégager une convergence dans ses différentes définitions et donc on va pouvoir définir l’investissement étranger comme un apport en capital émanant d’un acteur éco ayant la nationalité d’un État donné sur le territoire d’un autre État impliquant une prise de risque de la part de cet acteur éco et visant à établir un lien durable avec l’économie du pays d’accueil. On trouve parfois un dernier critère, qui s’ajoute à la définition, mais controversé : le fait que l’investissement va contribuer au développement du pays d’accueil.

Certaines jurisprudence vont écarter ce critère, d’autres non, c’est pourquoi il s’agit d’un critère controversé. Les tribunaux arbitraux ont donc accepté cette conception large de l’investissement et ont été considéré comme des investissements : une gestion hôtelière, l’exploitation d’un journal ou encore l’exécution d’un marché public pour la construction d’une route. En revanche les garanties bancaires, ne sont pas un investissement ou l’ouverture d’un cabinet d’avocat en particulier justement parce que l’ouverture d’un cabinet d’avocat ne témoigne pas de la volonté de contribuer au développement du pays d’accueil.

Vis-à-vis des investissements étrangers, les États ont une position ambiguë ; ils tiennent à maitriser leurs politiques éco, à conserver les leviers de leurs politiques éco et donc veulent éviter l’arrivée massive de sociétés multinationales qui pourraient contrôler les structures de leurs économies par un apport considérable de capitaux étrangers. En un ses l’investissement étranger menace car il permet une mainmise des multinationales. Par ailleurs ils créent des tensions du la balance des paiements en particulier lors d’un désinvestissement.

Parallèlement à ses 2 craintes, l’investissement étranger (IE) permet de financer des projets indispensables au développement. Si bien que le principe qui a prédominé la matière du droit des investissements et en particulier depuis la décolonisation, c’est le principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles et les activités éco. Ce principe est une doctrine développée à l’initiative des Pays en développement, doctrine selon laquelle l’État doit pouvoir décider en dernière instance et en toute indépendance du sort des ressources naturelles qui se trouvent sur son territoire et des activités éco qui s’exercent sur son territoire.

Pourquoi les Pays en développement ont développé cette doctrine : en accédant à l’indépendance, ils se sont rendu compte qu’ils ne pouvaient disposer pleinement de leur souveraineté puisque les structures éco indispensables à leur développement étaient encore entre les mains de sociétés étrangères. Pour essayer de contre carrer cette main mise, ils ont développé ce grand principe. Cette revendication les a conduits à tenter d’exiger un nouvel ordre éco internationale et un droit au développement.

Pour autant, ce grand principe a été repris dans de nombreuses déclarations des nations unis :

– Résolution du 14 décembre 1962 de l’Assemblée Générale des NU sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles et

– résolution des de l’Assemblée Générale des NU du 1^er mai 1974 sur l’instauration d’un nouvel ordre éco international.

– résolution du 12 décembre 1974, charte des droits et des devoirs éco des États, AG des NU: à son article 2§1 : « Chaque État détient et exerce librement une souveraineté entière et permanente sur toutes ses richesses, ressources naturelles et activités économiques, y compris la possession et le droit de les utiliser et d’en disposer ».

Ce principe va être à la base dans les années 60 à 70 d’une vague d’expropriations et de nationalisation dans les pays du Sud au détriment des investisseurs des pays du Nord. Le Droit International va intervenir pour tenter de restaurer un climat favorable. Cette intervention prend la voie de plusieurs conventions bilatérales de protection des investissements et cette intervention prend également la voir de l’adoption en 1965 de la convention de Washington relative au règlement des différends en matière d’investissement. Cette convention a instauré le CIRDI.

En matière d’investissement, le contentieux peut mettre face à face soit 2 États, soit 2 investisseurs privés, soit l’investisseur et l’État d’accueil. Lorsque le contentieux est interétatique, c’est la négociation qui est le moyen le plus courant de RDD mais naturellement les États peuvent décider de saisir la Cour internationale de justice ou décider de s’en remettre à un arbitre international. On s’aperçoit que d’une manière générale, le recours à un arbitre devient le moyen privilégié de résoudre les conflits en matière d’investissement. Ceci en particulier lorsque le conflit oppose un investisseur et son État d’accueil. S’il n’existe pas de précisions au sein du contrat qui lie l’investisseur et l’État d’accueil ou d’une convention internationale, en principe ce sont les tribunaux nationaux de l’État d’accueil qui sont compétents.

Or la saisine de ses tribunaux nationaux eut s’avérer insatisfaisante parce que parfois on peut les soupçonner de manque de impartialité et de favoriser l’État d’accueil. Parfois ses tribunaux nationaux vont appliquer le droit national sans se soucier des standards internationaux de protection des investisseurs. Parfois, devant les tribunaux nationaux les États bénéficient d’une immunité de juridiction. Face à toutes ses difficultés, l’arbitrage se présente comme un mode de règlement alternatif appréciable.

D’ailleurs, les mécanismes arbitraux les plus utilisés sont les arbitrages ad hoc qui fonctionnent souvent en vertu du règlement d’arbitrage de la commission des Nations-Unis pour le droit commercial international, adopté en 1976 et modifié en 2010. Possibilité que certaines conventions prévoient des recours à l’arbitrage particulier et c’est en particulier le cas du tribunal arbitral irano-américain créé en 1981 qui a fait l’objet d’une jurisprudence abondante en matière de droit des investissements. Enfin, le mode d’arbitrage de la convention de Washington de 1965 adoptée dans le cadre de la Banque Mondiale, qui est une innovation frappante. Pour être mise en œuvre :

– il faut que l’État dont l’investisseur a la nationalité et l’État d’accueil soient tous deux parties à la convention.

– il faut qu’il existe un litige juridique en relation directe avec un investissement.

– Et, il faut que l’État d’accueil et l’investisseur aient consenti par écrit à l’arbitrage du CIRDI. Ce consentement peut avoir différentes formes : soit il s’agit d’un accord expresse entre les 2 parties, soit il existe une loi nationale qui impose le recours au CIRDI mais cette loi doit être combinée à l’acceptation de l’investisseur, soit il existe une convention internationale qui impose le recours au CIRDI, recours qui doit être accepté par l’investisseur.

Une fois saisi, le tribunal arbitral doit statuer conformément aux règles de droit choisis par les Parties et faute d’accord entre les parties, il statue conformément au droit de l’État d’accueil combiné aux grands principes de Droit international. Les sentences arbitrales sont obligatoires, directement exécutoires sur le territoire de l’État d’accueil. En principe, elles ne peuvent faire l’objet d’appel et de pourvoi en cassation mais peuvent faire l’objet d’un recours en interprétation, d’un recours en révision et la sentence arbitrale peut être annulée par un comité ad hoc pour vice de constitution du tribunal, excès de pouvoir manifeste du tribunal, corruption d’un membre du tribunal, inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure et défaut de motif. Le différend sera alors soumis à un autre tribunal arbitral, en cas d’annulation.

La jurisprudence de ses tribunaux CIRDI a été particulièrement riche, elle permet d’interpréter de manière considérable le droit des investissements mais si elle est parfois contradictoire d’un tribunal à l’autre. Cette jurisprudence est très favorable aux investisseurs au détriment de l’État d’accueil qui va être accompagné d’un certain nombre de législations nationales et de conventions internationales qui vont chercher à promouvoir les investissements. Ce droit conventionnel et jurisprudentiel va chercher à protéger la mobilité, la sécurité et le transfert des investissements.

Titre I : La mobilité

La mobilité des investissements est l’élimination des obstacles à la libre circulation des investissements c’est à dire l’élimination des obstacles à l’admission sur le territoire national d’investissements étrangers. On parle également de l’élimination des obstacles à la constitution d’investissements étrangers ou aussi aux influx d’investissements.

On élimine également les obstacles aux transferts d’investissements de son territoire vers un territoire étranger qu’on appelle également élimination des obstacles aux opérations de liquidation ou au reflux d’investissements.

Lors de la conférence de Brettons Wood, il n’a pas été possible d’imposer la libre circulation des investissements d’ailleurs, l’article 6 §3 des statuts du FMI indique : « les membres pourront exercer tous les contrôles nécessaires pour réglementer les mouvements internationaux de capitaux ». Si bien que cet article va venir conforter le principe de souveraineté permanente lorsque celui-ci surgira. Il en découle que l’État définit librement sa politique vis-à-vis des opérations d’investissement des étrangers sur son territoire en vertu de la compétence territoriale de l’État et il définit librement les opérations d’investissement de ses nationaux sur les territoires étrangers en vertu de sa compétence personnelle. Sa compétence personnelle ne lui permet d’exercer la contrainte sur un territoire étranger.

La conséquence de cela est que les opérations de constitution intéressent bien plus le droit que les opérations de liquidation.

On retrouve cette vision dans la résolution de 1962 souveraineté permanente sur les ressources naturelle où est clairement indiqué que l’importation de capitaux étrangers nécessaires à l’exploitation des ressources naturelles est soumis à une autorisation de l’État d’accueil qui peut comporter des conditions restrictives afin que l’investissement se déroule dans l’intérêt de l’État d’accueil et de sa population. Naturellement un tel principe n’est pas favorable aux investissements étrangers si bien que les États importateurs et exportateurs d’investissements vont ressentir le besoin d’encadrer ce principe de souveraineté par le biais de conventions internationales.

Dans le cadre régional, les pays développés vont mettre en place des zones de libre circulation des investissements, ils vont contrecarrer le principe de souveraineté permanente sur les activités éco. Dans le cadre bilatéral, les pays développés et les Pays en développement en particulier, vont adopter des conventions de protection et de promotion des investissements et vont tenter par-là d’encadre le principe de souveraineté permanente.

En revanche dans le cadre multilatéral, jusqu’ici il est apparu compliqué de réglementer la mobilité des investissements.

Chapitre I : Le régionalisme

La libre circulation des capitaux concerne essentiellement les pays développés. Elle a été mise en place quelques années après la fin de la Seconde Guerre Mondiale lorsque les situations financières nationales l’ont permis et ont été mises en place car elles vont dans le sens de l’idéologie libérale qui visent la libre circulation des facteurs éco.

2 espaces : L’espace de L’OCDE qui va mettre en place en 1961 un code pour libéraliser les capitaux et l’espace de la CEE devenu l’UE qui prévoyait dans les traités de Romme la libre circulation des capitaux.

Section I : Code OCDE de la libéralisation des mouvements de capitaux

Il s‘agit d’une décision d’une organisation internationale, elle ne lie que les pays membres de cette organisation internationale. A l’origine, il s’agissait de 18 pays européens occidentaux, le canada et les EU. Aujourd’hui, le nombre de parties est plus important : 34 pays membres de l’OCDE en Amérique du Nord, du Sud, Europe, Région Asie-Pacifique.

L’OCDE est composé de la plupart des pays les plus avancés mais également pays émergents comme le Mexique ou la Turquie donc une enceinte de pays plutôt riches.

Le code prévoit la suppression progressive des restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres de l’OCDE. Le code impose une clause de consolidation ; cela signifie que le code interdit aux États membres de renforcer les restrictions existantes. Pour autant, ce code comprend des dérogations et exceptions importantes mais celles-ci ne peuvent être utilisées sous le contrôle strict des organes de l’OCDE mais ses organes n’ont pas un pouvoir de sanction.

Bilan : dans les 90’s on constate que la libéralisation progressive s’est amélioré considérablement.

Section II : La libre circulation des capitaux au sein de l’UE

Elle est prévue dès le traité de Rome qui vise la mise en place d’un marché commun c’est-à-dire la libre circulation des facteurs économiques et parmi ces derniers, on trouve les capitaux et les investissements. Au sein du traité de Rome, cette libre circulation est à mettre en place progressivement en ce qui concerne les capitaux. Elle est devenue effective pour les opérations intracommunautaires le 1^er juillet 1990 et effective pour les opérations externes (entre États membres et États tiers) le 31 juillet 1993 si bien que l’article 63 du TFUE nous indique « toute les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites ». Autrement dit, la constitution et la liquidation d’investissements sont libres.

Il existe encore quelques restrictions à la libéralisation entre États membres et pays tiers. Dans les relations

Nord-Nord ont ente de créer des zones de circulation en revanche dans les relations Nord Sud il s’agit plutôt d’adopter des conventions bilatérales pour limiter l’impact du principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles.

Chapitre II : Le bilatéralisme

Les conventions bilatérales d’investissement vont chercher à clarifier le régime d’admission des investissements afin de les protéger. Une convention bilatérale d’investissement est une convention, un traité donc il s’agit de l’adoption de droits et d’obligations contraignants. Elles définissent les règles de traitement des investisseurs originaires d’un État partie sur le territoire d’un autre État partie. Elles mettent en place des mécanismes de RDD entre l’investisseur et l’État d’accueil. Ce sont des conventions bilatérales donc que 2 parties et doivent donc fonctionner sur la base de la réciprocité, réciprocité dans la création d‘obligations et dans l’exécution des obligations. Ceci vaut en théorie car en pratique on s’aperçoit que ses conventions bilatérales sont souvent signés par un pays développé et un Pays en développement et bien souvent le pays développé va signer un grand nombre de conventions identiques avec différents pays en voir de développement donc il s’agit de promouvoir els investissements des pays développés au sein des Pays en développement, derrière cette réciprocité de façade. Ce réseau de conventions bilatérales d’investissement signé à l’initiative d’un pays développé s’effectuera autour d’un modèle pour autant ce modèle peut varier d’un pays développé à l’autre.

On distingue le modèle européen du modèle nord-américain

Section I : Le modèle européen

Les différents pays européens ont adopté des conventions bilatérales d’investissement très proches les unes des autres et ceci parce qu’elles s’inspirent d’un projet de conventions multilatérales sur la protection des biens étrangers, préparé dans les 60’s par l’OCDE. Ce modèle encourage les investissements étrangers dans les 2 États parties donc le pays développé est censé encourager les investissements du Pays en développement sur son territoire. En revanche, ce modèle ne contient pas de clauses de libre admission de l’investissement étranger mais à partir du moment où un investissement a été autorisé au sein de l’État d’accueil, il doit bénéficier d’une protection conventionnelle. Le modèle européen prévoit le libre transfert des produits de la liquidation.

Section II : Le modèle Nord-américain

La spécificité du modèle NA tient au fait qu’il applique le Traitement National et la clause NATION LA PLUS FAVORISÉE à la phase post-établissement comme à la phase pré-établissement. Cela signifie que les conditions de concurrence entre les investisseurs étrangers et les investisseurs nationaux d’une part, et les conditions de concurrence entre investisseurs étrangers entre eux d’autre part, doivent être égaliser après l’établissement c’est-à-dire dans la gestion, dans la direction, dans l’exploitation de l’investissement. Toutes ses questions relèvent de la sécurité de l’investissement. Mais la grande spécificité du modèle NA est que les conditions de concurrence entre les investisseurs doivent être égalisées lors de l’acquisition de l’investissement donc lors de la période d’installation. Cela signifie que les investisseurs nationaux n‘ont pas besoin d‘autorisation pour investir sur leur propre territoire (libre investissement) et si on égalise les conditions de concurrence avec les investisseurs étrangers, les investisseurs étrangers doivent pouvoir investir librement sans être soumis à autorisation ; c’est la libre admission des investisseurs étrangers. C’est la politique de « l’open door ».

Cette libre admission peut connaitre des exceptions motivées par un motif impérieux d’intérêt générale par exemple la protection de la santé.

Les secteurs économiques sensibles peuvent être exclus de l’application de la clause du traitement national s’ils sont listés (listes négatives) en annexe des conventions bilatérales d’investissement.

Le modèle NA prévoit le libre transfert des produits de la liquidation comme le modèle européen.

Les conventions bilatérales d’investissement concernent principalement les rapports Nord-Sud mais de plus en plus on voit proliférer des CBI dans les rapports Sud-Sud.

Cette prolifération de CBI pouvait laisser penser qu’elles pourraient être rapidement supplantées par une convention multilatérale qui aurait pris le relais de toutes ses CB et pourtant toutes les tentatives en ce sens ont échoué.

Chapitre III : Le multilatéralisme

Au niveau international, seul un instrument non contraignant a pu être adopté dans le cadre de la Banque Mondiale. Tous les instruments contraignants généralistes ont pour l’instant échoué, seul un instrument contraignant sectoriel a été conclu et concerne les investissements dans le domaine de l’énergie. Et l’AMI (Accord Multilatéral sur les Investissements) et les négociations dans le cadre de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ne se sont pas révélés fructueuses.

Section I : Les principes directeurs de la banque mondiale sur le traitement des investisseurs étrangers

Ils ont été adopté en 1992 et il s‘agit d’un cadre juridique généraliste qui s’intéresse à tous les investissements et à toutes les questions relatives au traitement des investissements qu’il s’agisse de la mobilité, de la sécurité ou du transfert. Mais c’est un cadre qui n’a pas un caractère obligatoire, il s’agit uniquement de lignes directrices, au sein desquelles on trouve l’idée que les États ont tous intérêt à encourager les investissements, ils doivent en faciliter l’admission en allégeant les formalités mais ils conservent le droit de réglementer librement l’admission des investissements. Ils sont seulement inviter à pratiquer une politique d’open-door. Par ailleurs par souci de transparence, ils doivent clarifier les activités sensibles réservées aux investisseurs nationaux. Les États ne devraient pas imposer aux investisseurs étrangers lors de leur admission des obligations qui entravent la bonne exploitation de l’investissement.