• DROIT INTERNATIONAL PUBLIC CANADIEN

       Le cours de Droit international Public (cours de DIP) est un cours enseigné en 3ème année de licence de droit.

    - Au cours du premier semestre, sont étudiés les différents modes de formation du droit international. les traités et les instruments concertés non conventionnels. Sont donc ainsi étudiés la coutume, les principes généraux de droit, les actes unilatéraux, les moyens auxiliaires de détermination des règles de droit.

    - Lors du second semestre, le cours envisage les sujets principaux sujets de droit (à savoir l'Etat et l'organisation internationale mais aussi la condition internationale des particuliers) ; ainsi que les mécanismes de la responsabilité internationale et les modes de règlement pacifique des différends.
    Avant d'entrer dans le vif de ce cours de droit international public, il convient de distinguer le droit international public du droit international privé.

    Le droit international public est l'ensemble des règles applicables aux Etats et autres sujets de la société internationales, telles que les organisations internationales (ex : les résolutions de l'ONU, traité sur la non prolifération des armes, la guerre, les coutumes internationales etc.. .).

    Le droit international privé est l'ensemble des règles applicables aux personnes privées et morales impliquées dans des relations juridiques internationales.

    PREMIÈRE PARTIE :

    INTRODUCTION

    1. INTRODUCTION AU COURS
    1. PRÉSENTATION DU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

     

    B.1 Les principaux caractères du droit international

     

    Le droit international public : système juridique en soi séparé, distinct des systèmes juridique nationaux (interne, entre les personnes et entre les personnes et gouvernement). Ensemble de règles conventionnelles, textes de lois. Conventions, traités. Pratiques coutumières qui sont obligatoires, qui obligent. Ces règles définissent les droits et les obligations des sujets du droit international, de l’ordre juridique international.

     

    À l’origine seuls les états étaient considérés comme des sujets. Même jusqu’à maintenant ils conservent une place primordiale dans le droit international même s’ils ne sont plus les seuls. Au départ on parlait du droit des nations à cause que c’est le droit entre les nations. Explique aussi pourquoi ce droit considère beaucoup l’état, accent sur les traités entre les états. Premier chef d’importance dans les systèmes juridiques internationaux.  Contrairement à la multiplicité des systèmes nationaux, il y a un seul système juridique.

     

    Versus le droit international privé : le droit international public règlemente les rapports entre les états et les institutions internationales.

    Le droit international privé est simplement une branche du droit national. Chaque système nationale va compter certaines règles qui va définir comment le système du pays va régir une situation, un problème qui est en lien avec un autre pays.

     

    Ex. accident de route avec des touristes français qui a eu lieu en Allemagne. Il y aura alors des règles dans le système de la France qui va décider si les tribunaux français sont compétents pour trancher du litige précédent. Même chose pour l’Allemagne. Rien qui garantit que les deux systèmes seront compatibles. Manifestement cela mène à des conflits de lois. Réaction aux autres systèmes juridiques nationaux.

     

    Système décentralisé ou inexistence du droit international public : un des plus grands défis pour bien comprendre ce système, est de comprendre que ce système ne comporte pas beaucoup de structures, très vagues et moins bien défini. Système qui est alors décentralisé. Connaît très peu d’organisation hiérarchique. Pas de constitution mondiale, écrite qui crée des institutions qui distribuent les capacités de gouverner. En fait caractérisation par l’absence d’une structure centralisée de gouvernement.

    Pas de législateur mondial qui établit la règle de droit.

    Pas de juge qui automatiquement tranche les différents relatifs à l’application des règles de droit. (Le recours à la cour internationale de justice se fait à la seule condition du consentement de tous les états concernés. Quelques exceptions)

    Pas de gendarme international neutre.

     

    Existe dans un certain guide institutionnel dans lequel les joueurs dominants en sont les propres sujets. Les états qui en forment les règles alors que c’est eux les sujets. Fonctionnent par réciprocité des intérêts.

     

    Le conseil de sécurité a reçu le droit de recourir à la force armée pour rétablir la paix dans un conflit donné.

    CHAPITRE 7 : en dernier recours le conseil de sécurité peut autoriser le recours à la force armée

    ARTICLE 55 DE LA CHARTE 

     

    Peut adopter une résolution pour former une coalition qui regroupe des états qui veulent participer.

    Le conseil de sécurité contient 15 membres mais uniquement 5 membres qui sont permanents : États-Unis, Chine, France, Royaume-Uni et la Russie.

    Les autres membres changent continuellement.

    Lors des votes pour les résolutions cela fait une grande différence parce que les membres permanents ont un droit de veto. Très rare que les membres permanents soient en accord, la dernière fois c’est avec l’invasion du Koweït en 1990-1991.

     

    PAGE 1 DU RECUEIL 

    PAGE 3 DU RECUEIL : ceux qui nient l’existence du système juridique international le font suite à une définition exigeante de ce que c’est le droit national. Plusieurs formes d’un système juridique. 

    PAGE 4 DU RECUEIL (colonne de droite page 90 première phrase) : pas d’organes spécialisées. Pas une abstraction mais se modèle sur les caractéristiques de l’ensemble qui doit régir.

    Un droit de coordination des états consentants.

    L’application de la sanction c’est plus tributaire de l’efficacité d’un système de droit et non pas de son existence. Condition de son efficacité et non pas de son existence.

     

    PAGE 5 DU RECEUIL :( dernière phrase de la colonne de gauche) sentiment de l’obligation qu’ont les destinataires des règles. Dans la vie de tous les jours les états trahissent un sentiment d’obligation envers les règles du droit international. 

     

     

    B.2 Les origines du droit des gens

     

    Traité de Westphalie (1648) : le moment déterminant de la création du système juridique international actuel.

    C’est un processus évolutif mais ces traités là représentent plusieurs changements. Émergence progressive d’entités politiques plus puissantes et centralisées. Qui pouvaient imposer leur autorité à des territoires et des populations bien précises. Richesses du nouveau monde.

     

    Début de la renaissance et coïncidence avec le déclin de la puissance et de l’influence de l’Église catholique. Ce déclin a permis un renouveau des écrits, des analyses, des recherches laïques. Se retournent beaucoup vers la Grèce antique. S’inspire des théoriques du droit naturel. Ce mouvement savant laïc a permis de découvrir plusieurs grands penseurs (Hugo Grotius) : retour du droit naturel, inspiration pour créer un système qui va régir la société internationale.

     

    La guerre de 30 ans au départ d’une rivalité entre états protestants et états catholiques. Toute l’Europe a été impliquée dans cette guerre. Au départ, la plupart des états d’Europe étaient assujettis à des sources d’autorité externes supranationales. Une des sources les plus importantes était l’Église catholique. L’autorité du pape lui-même en tant que personnage. Un droit canon, ecclésiastique. Seuls les états fidèles étaient des états légitimes selon l’Église catholique.

     

    La plupart des pays de l’Europe centrale faisaient partie de l’empire romain germanique. On ne contrôle pas exclusivement notre destin.

     

    Les traités qui ont mis à la guerre de 30 ans ont reconnus l’existence et la légitimité des états protestants. Rompu ce lien entre l’existence légitime et l’autorité du Saint-Siège.

     

    Le droit de conclure des traités avec les autres états et l’étranger et même de déclarer la guerre.

     

    Ces traités de 1648 : début d’une société d’état qui se gère elle-même sans insurgions d’une autorité extérieure.  Conception autonome de l’état qui est au cœur de la structure actuelle de la société internationale.

     

    Si les états modernes sont par définitions souverains comment peut-on alors construire un système de droit qui peut régir leurs comportements. Alors c’est souvent avec leur consentement et création des règles qui servent leurs intérêts. Des états qui ne sont plus assujettis à un pouvoir externe. Ne doivent plus des compte à personne, ni au pape, ni à l’empereur.

     

    Les 17-18-19 siècles : confirmation d’un système international et de la souveraineté des ces états.

     

    Ce processus de consolidation de ses entités souveraines coïncide et est beaucoup aidé par la montée du positivisme sur la scène internationale.

    Le cœur de cette théorie est que le comportement et le consentement sont les sources et les fondements du droit ce qui renforce l’action  de ces nouveaux états souverains. Les états interagissent alors le comportement est une source potentiel de règles qui vont régir leur conduite à l’avenir.

    De façon générale le positivisme rejette le fait que les règles de droit sont préétablies ou qui puissent leur source dans l’ordre naturel des choses. Le droit est simplement ce qu’une société donnée accepte ou établie à un certain moment dans le temps. Le droit international est simplement ce que les états dans le temps ont accepté au cours du temps afin de régir leur comportement et leur interaction.

     

    Là où il y avait le plus d’interaction dans le temps c’était en Europe. Pendant ces siècles le contenu et la forme du droit international en sont devenu par être encore plus dominé et régi par le contenu du droit européen.

     

    Par le 19e siècle : système qui avait comme mission de régler les problèmes internationaux mais qui est beaucoup plus à la portée des pays européen et surtout chrétiens. Il y avait des traités qui sont conclus à travers le monde mais c’est plutôt rares et n’étaient pas vraiment conclus sur un pied d’égalité. Pas une grande justice pour l’état hors-europe.

     

    À la fin du 19 et début du 20e siècle les autres états prennent la décision d’embarquer dans le système européen. Souvent à contre-cœur mais pour des questions d’échanges économiques, les états se trouvant hors de l’europe n’ont pas réellement le choix.

     

    Tension qui cause des problèmes encore aujourd’hui. Un système de droit qui règlemente une diversité et une pluralité de valeurs et qui se trouve à avoir comme noyau durs un système à valeurs européennes très différentes des leurs.

     

    La fin de la première guerre mondiale marque le début du déclin. Les premières destructions, les pertes humaines, l’économie : l’europe est très affecté par cette guerre. Le conflit bien qu’il était européen à l’origine, a touché presque tous les états à travers le monde. Prise de conscience globale. L’idée d’une communauté internationale ou les états sont égaux au niveau des valeurs internationales. Même obligations et devoirs au niveau international. Conscience d’une communauté globale a mené à un certain mouvement de reconstruction des règles de bases et des mécanismes des relations internationales.

     

    Nécessité de reconstruction du droit international :

    2 développements importants pour la suite du droit international :

    1) la montée de l’union soviétique et du socialisme soviétique (militaire et politique). Un des premiers états a contesté le droit international de l’époque. Affirme le droit des peuples à l’autodétermination. Essayer de mettre de l’avant des principes qui auront mené à des mécanismes pour garantir une égalité substantielle. Venir en aide aux états moins nantis.

    Ont mis de l’avant une théorie de l’internationalisme socialiste : le droit de venir en aide aux classes ouvrières dans leur lutte contre les états capitalistes peu importe ou il se trouve. Très radical contre la souveraineté étatique qui était bien établie à cette époque. A semé des idées qui a causé des conséquences. Le débat  a été poussé et des conséquences heureuses ont tout de même découlé.

     

    2) création de la société des nations (S.d.N.) : c’est un pacte. Création de la cour permanente de justice internationale. Annonce un nouveau thème, une nouvelle priorité dans les relations internationales. Contrôle de la violence est la priorité numéro un. Pleine de bonnes valeurs, pleins de bons sentiments mais pas beaucoup d’actions ou de mécanismes coercitifs pour réaliser ses valeurs. On s’appuie sur la bonne foi des états. Ce genre de système a été complètement inadéquat pour contrôler les recours qui ont mené à la deuxième guerre mondiale.

    Les opinions divergent beaucoup sur cette société des nations.

    La deuxième guerre mondiale : la technologie au service de la guerre qui mène à des destructions massives incroyables. La priorité de l’ordre juridique internationale devaient alors être de mettre en place des mécanismes de contrôle de l’utilisation des technologies en cas de guerre.

     

    Il y a alors la création de l’ONU : signée le 26 juin 1945 et entrée en vigueur le 24 octobre 1945.

    VOIR ARTICLE 1 DE LA CHARTE DES NATIONS UNIES : PAGE 9.

    La mission primordiale des nations unies est de maintenir la paix et la sécurité internationales. Égalité devant le droit international.

     

    ***ARTICLE 2 PAR.4 : à retenir pour l’examen.

     

    Le concept est plus large que dans le pacte de la société des nations. Le concept de guerre de l’époque c’était très structurée (beaucoup de conflits armées qui ne tombe pas dans le concept de guerre). Maintenant on parle de menace et l’emploi de la force.

     

    Le mécanisme coercitif est le conseil de sécurité : article 25 de la charte de l’ONU : il y a un organe exécutif au sein de l’organisation. On donne à ce conseil de sécurité en vertu de l’article 39, l’autorité de prendre des décisions (et même d’utiliser la force armée pour le faire) afin de maintenir la paix et la sécurité internationale. Tous les états membres doivent accepter et appliquer les décisions du conseil de sécurité.

    La souveraineté reste présente puisque l’état a tout de même le choix de devenir membre ou pas de l’ONU. La quasi-totalité des pays de la planète font partie de l’ONU.

     

    Conseil sécurité :

    Les cinq membres permanents : É-U, R-U, France, Russie, Chine

    Les dix membres non-permanents : 31 décembre 2007 : Congo, Ghana, Pérou, Qatar, Slovaquie

    31 décembre 2008 : Afrique du Sud, Belgique, Indonésie, Italie, Panama

     

    On a besoin de 9 pays sur 15 pour les votes.

    Si c’est pour une question secondaire de procédure cela peut être n’importe quels 9 pays.

    Si c’est pour une question substance on a besoin de 9 pays mais si un des états permanents refuse alors sa ne passe pas…si il s’abstient sa peut passer à condition de chercher 9 membres.

     

    Article 41 : permet au conseil de sécurité de recourir à la force armée

    Article 51 : permet encore le droit à la légitime défense.

     

    La contribution de l’ONU : favorisation à la communication entre états ce qui a découlé à l’élaboration de règles dans les nombreuses dimensions de la vie.

     

    Les traités-loi : effort de codification d’un seul domaine. Destiné a favorisé la collaboration et la participation de tous les états.

    La chose seule qu’on ne peut pas avoir dans l’adoption d’une résolution importante c’est qu’un des 5 membres permanents dit non et utilise son droit de veto.

     

    Un autre changement important : la vague de décolonisation. Démantèlement du système colonial européen.

     

    Assemblée générale : organe de délibération de l’ONU.

    Tous les votes sont sur un pied d’égalité. Seul problème : un organe de délibération qui ne donne que des recommandations mais qui n’a pas force juridique sur la scène internationale. Mais il y a une certaine influence qu’on ne peut pas nier. Quand l’assemblée générale se prononce c’est un gros poids moral pour l’état qui ne veut pas s’y conformer, même sans obligation juridique.

     

    Changement dans la composition de la communauté internationale.

     

    Changement du statut de l’individu. Auparavant c’est l’état de l’individu qui est responsable de faire respecter ses droits. Rapports uniquement entre états.

    Le procès de Nuremberg : un individu peut être tenu responsable pour des actes en vertu de certaines notions de droits internationales. Si on sanctionne un tel pour avoir tuer cela sous-entend que le droit à la vie est reconnu comme droit sur la scène internationale. Droits et libertés de l’individu sont reconnus sur la scène important.

     

    L’assemblée nationale n’a pas de pouvoir décisionnel. 

     

    DEUXIÈME PARTIE :

    LA RÈGLE DE DROIT INTERNATIONAL

     

    TITRE I  LES SOURCES DE LA RÈGLE DE DROIT INTERNATIONAL

     

    Le droit des traités ressemble beaucoup aux droits des contrats.

    Consentement implicite ou tacite en ce qui a trait à la coutume.

     

    1. L’ARTICLE 38 du Statut de la Cour internationale de Justice

     

    PAGE 40-41.

    Une distinction qui est établie entre les sources principales (a)-b)-c)) et les sources auxiliaires (d)).

    Il n’y a pas d’hiérarchie entre les sources principales. Tous le même poids ou la même valeur au sein de la communauté internationale.

     

    ARTICLE 59 du statut de la cour internationale de justice : le droit international ne connaît pas la notion du stare decisis.

    Mais en pratique, les juges font souvent référence à leurs décisions précédentes mais en théorie les décisions ne valent que pour les parties au problème.

     

    Caractère incomplet de cet article. Il faut rajouter une autre source principale qui est les actes unilatéraux. Les actes que posent les états peuvent être source de droit au niveau international. Une promesse, une renonciation de droit…ces gestes peuvent être, dans une certaine limite source d’obligation au niveau international.

     

    Concept de normes impératives du droit international : norme à laquelle aucune dérogation n’est permise. Au dessus des considérations de négociations. Certaines normes sont si importantes qu’aucun état ne peut y déroger. Des valeurs internationales sur lesquelles tous les états sont d’accord (interdiction du génocide, esclavage). Même les états qui n’ont pas signé se doivent de respecter les normes impératives contrairement aux autres normes ou traités signés.

     

    Comment savoir que c’est une norme impérative? Très difficile.

     

    La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit.

    Il faut prouver 2 choses : page 253 + page 295

    1)      le reflet d’une pratique généralisée : c’est l’élément matériel (consuetudo).

    2)      Élément subjectif, psychologique (opinio juris sive necessitatis) la croyance, le sentiment d’obligation. La conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit.

     

    La coutume n’est rien d’autre qu’une pratique que les états observent avec la conviction qu’ils sont en conformité avec le droit.

     

    1. LA COUTUME INTERNATIONALE

     

    2.1  Le processus coutumier

     

    L’article 38 du statut : important pour l’examen

    Deux éléments qui forment la coutume : élément matériel, condition de la pratique.

     

    Aller chercher les critères et les caractéristiques qui définissent ses deux éléments là.

    Notre mission est de comprendre les concepts avec lesquelles la cour internationale de justice se basent pour déterminer la coutume (éléments matériels et psychologiques).

     

    1) élément matériel, quels sont les précédents qu’on va se servir

    Quels sont les éléments de preuves d’une pratique générale parmi les états? Des gestes, des comportements, la conduite des états, comment concrètement il vont agir

    Sphère internationale : on va voir pour une problématique internationale, la pratique des états par rapport aux forces armées par exemples. Des axes qui ont une portée internationale. Pour une problématique internationale, ex. recours à la force armée,

    -          des déclarations politiques internationales, politiques étrangères. Documents diplomatiques politiques. Communiqués de presse.

    -          Ce que les agents des gouvernements peuvent déclarer lors des instances judiciaires internationales, des prises de positions.

    -          Discours prononcés au cours des séances des institutions internationales (premier ministre par exemple). déclarations officielles qui justifient leurs comportements.

    -          Les traités : si on cherche à faire la preuve d’une pratique générale. Un traité est une preuve très importante. On va se servir même des états entre deux états. Aussi des traités plurilatéraux et multilatéraux. Interaction entre les traités et la coutume. Quelle est la position des états par rapport au plateau continental par exemple? les traités peuvent contenir de nombreuses réponses.

    -          Les traités peuvent être sources pour prouver qu’une règle est devenue une règle coutumière alors obligatoire pour tous les états. Tous les précédents possibles

     

    On essaye de prouver qu’une pratique (plus qu’un usage ou une courtoisie) tellement générale et acceptée par tout le monde que c devenu une règle coutumière. Source d’obligation pour tous les états.

     

    AFFAIRE DU LOTUS : PAGE 168 : on s’appuie sur la doctrine, sur les précédents de la jurisprudence nationale (à portée internationale, sur une dimension internationale, externe, comme par exemple le renvoi sur la sécession : un élément de preuve que le Canada peut considérer comme les règles régissant la sécession) et internationale et surtout sur des conventions.

     

    AFFAIRE DU NICARAGUA : PAGE 294 : la cour internationale de justice vient nous dire que oui les prises de positions par les états à l’intérieur de conférences internationales, ca compte, ca peut être des pratiques. Même une déclaration prises par des institutions internationales, ça compte.

     

    Normalement une règle coutumière, c quelque chose de concret, des actes positifs de la part de la communauté internationale. Mais depuis l’arrêt du LOTUS on peut accepter le contraire. La cour dit qu’une règle coutumière peut être sur quelque chose que les états ne font pas. Les états normalement ne font pas x chose, cet aspect de l’argumentation a été accepté.

     

    Prouver le statut coutumier d’une règle est un travail extrêmement difficile. Beaucoup de documentation.

     

    Pas nécessaire de comprendre le contexte précis de chaque affaire mais vraiment de comprendre les grands principes.

     

    AFFAIRE DU LOTUS : incident de 1923 entre 2 navires. Savoir que l’accident a eu lieu en haute mer. Les océans au dessus des zones maritimes nationales. N’appartiennent à personne. Liberté de navigation. Pas d’autorité étatique qui domine. Le navire turc a coulé et 9 ressortissants turcs ont perdu la vie.

    L’autre aspect important de droit international est le fait que le navire doit être enregistré dans un état. Quand le navire est enregistré en France il faut alors il y a un état de pavillon, il faut faire flotter le drapeau français.

    Quel état a alors compétence pour juger en justice les personnes coupables de cet incident?

     

    La France essaye de démontrer qu’il existe en droit international une règle coutumière qui veut que la France est responsable des accidents qui se passe sur son bateau. La personne accusé d’être responsable de cet accident se trouve sur le bateau français alors sur le territoire français.

     

    La France prétend qu’il y a une règle coutumière qui dit qu’on ne traduit pas en justice les marins étrangers.

     

    C important pour la France d’essayer de convaincre la cour pour que son marin ne soit pas traduit en justice quelque part d’autre que la France.

     

    AFFAIRE … : Colombie c le Pérou : en 1949 une rébellion populaire éclate au Pérou. Le gouvernement met vite fin à ce coup militaire et recherche vite le coupable. Le responsable réussit à rejoindre l’ambassade de la Colombie qui lui accorde le droit de rester. L’ambassade d’un pays en territoire étranger est comme une petite portion du territoire étranger sur ce territoire. Le gouvernement ne peut pas rentrer sans demander la permission du gouvernement en question. Tout un débat à savoir si on accorde à Hector la ville diplomatique à une personne,

    Le Pérou met de l’avant une règle coutumière selon laquelle un état ne peut octroyer unilatéralement en tout temps l’avis diplomatique.

     

    La Colombie avait certains arguments dont un traité de Montevideo selon laquelle il y avait ce droit là. Mais le Pérou ne faisait pas partie de ce traité.

     

    AFFAIRE : sur la péninsule indienne, le Portugal avait encore quelques territoires. Le Portugal avait également 3 enclaves entourées par l’Inde. Pendant ce temps là, la structure politique avait changée mais la preuve avait démontré que les portugais avait jouit d’un droit de passage pour arriver à ses enclaves. Mais la soudainement, en juillet 1954, l’Inde qui a de plus en plus d’autonomie, refuse de reconnaître le droit de passage. Le Portugal veut convaincre la Cour qu’il existe une règle coutumière internationale qui reconnaît le droit de passage.

     

    AFFAIRE DU PLATEAU CONTINENTAL : pas juste du droit. Si on a un état côtier, de nos jours, le droit de la mer reconnaît à l’état côtier beaucoup de droit. Il y a un autre aspect maritime très important. L’extension de la plate terrestre dans l’eau. L’enjeu est énorme et on a besoin d’une technologie avancée pcq sa devient vraiment profond, pas évident d’en faire l’exploitation mais énormément de richesse, surtout le pétrole.

     

    Quand un état a le luxe de ne voir personne a l’horizon c beaucoup plus facile.

     

    Dans le fond, à l’époque il y avait la convention de 1958 qui prévoyait un principe de droit, la délimitation du plateau continental est prévu par accord par les états et à défaut d’accord et s’il n’y a pas de circonstances spéciales qui justifie une autre forme de délimitation on va tracer des lignes équitables, à la même distance, même proportion.

     

    Problème : Danemark et Pays-Bas font partie de ce traité là, ils sont supposés se mettre d’accord et il n’y a pas de circonstances spéciales.

    L’Allemagne avait signé le traité mais il n’avait pas rectifié le traité. Mais de toute façon la règle de l’équidistance existe de toute façon en droit coutumier international et oblige l’Allemagne a se conformer.

     

    AFFAIRE DU NICARAGUA : C des reproches qu’on fait aux Etats-Unis avec des groupes rebelles qui tentaient de renverser le gouvernement du Nicaragua de l’époque. On avait des preuves selon lesquelles que les É-U ont financés les rebelles, leur ont fournit des armes, entrainement. Des forces américaines ont aussi été accusées d’avoir été impliqué dans une explosion dans ce pays, en plus de la pose de mines.

    Principe de l’interdiction du recours à la force armée.

     

    Les instances judiciaires en droit international, sont seulement compétentes s’ils ont le consentement des états qui font parties du litige. Il y a alors une première ronde ou on essaye de déterminer si la cour est compétente. Les Etats-Unis avaient soutenu que la cour n’est pas compétente à cause d’une exception : si le litige en question concerne des traités multilatéraux.

     

    La cour a surpris tout le monde, en disant qu’elle comprend la règle de l’interdiction de s’ingérer dans les cas des traités multilatéraux mais se déclare tout de même compétente sous la base de la coutume internationale. Les juges ont fait le travail de la preuve d’une manière très diligente.

     

    2.2  La preuve de la coutume.

     

    Les critères dont se servent les juges : dans l’article 38 du statut.

    Une pratique générale mais qui n’a pas besoin d’être universel. Pas besoin d’une participation unanime ou universel de tous les états pour que la règle soit considérer comme une coutume.

     

    Pas nécessaire de démontrer que tous les états côtiers ont délimités selon la règle de l’équidistance par exemple.

     

    Une fois que la règle a atteint le statut de la règle coutumière alors là tous les états sont obligés de la respecter. C dire qu’un groupe d’état impose cette règle, du droit à d’autres états. Pcq on ne demande pas l’unanimité on trouve un petit problème avec le concept de souveraineté étatique.

     

    Les arguments :

     

    1)      si la pratique des états peut être considéré comme source d’obligation juridique. Par nécessité, la pratique ne peut pas être universelle, irréaliste et irréalisable. Sinon on aurait un groupe qui se comporte d’une façon et un autre groupe qui se comporte d’une façon contraire.

    2)      Insister sur le fait qu’on exige par la participation effective, active de tous les états. On va alors considérer le fait que certains états ne font rien ont émis un consentement tacite. Si ils ne prennent pas de position, pour manque d’intérêt par exemple ou par manque d’opportunité. Pas tant la pratique unilatérale mais l’assentiment suffisamment des autres états qui peuvent créer une règle pour tous.

     

    PAGE 252 DU PLATEAU CONTINENTAL par. 73: Il n’y a pas de doute que mon argumentation sera beaucoup plus forte, si je suis capable de démontrer que ma généralité est plus large  et représentative à condition qu’elle comprenne les états particulièrement intéressés. Plus à le sera, plus facile il sera de convaincre la cour.

    Ici le précédent sur lequel on se fondait c la participation à un traité.

     

    Ce serait bien d’établir un seuil mais il serait à peu près impossible de s’entendre.

     

    Opinion dissidente de ce jugement : moins penser à un chiffre magique. Il faut se remettre à la règle en question. Si la règle est susceptible d’intéresser tous les états de la terre alors dans ce cas, il faudrait chercher un seuil beaucoup plus élevé. Mais par exemple si on parle de la délimitation de l’océan arctique alors là cette règle là concerne beaucoup moins d’états alors le seuil sera beaucoup moins élevé. Ne peut pas mesurer selon des critères mathématiques. En fonction des circonstances particulières. Pas en fonction du nombre mais de la signification de la règle pour les états.

     

    Peut-être qu’il faut se demander aussi est ce qu’il existe une règle dissidente importante à la règle 16.08

     

     

    2.3  La mise en œuvre de la coutume

     

    1. LE TRAITÉ INTERNATIONAL

     

    3.         LES TRAITÉS

     

    NOTIONS PRÉLIMINAIRES

     

    Définition générale du traité :

     

    “On entend par traité tout accord international conclu par des États ou par d'autres sujets de droit international, quelle que soit la dénomination particulière de cet accord ® charte, statut, pacte, protocole, convention, arrangement, modus vivendi, échange de notes ® quelle que soit sa forme → écrite ou orale → quel que soit le nombre des parties ® traité bilatéral, plurilatéral ou multilatéral ® qu'il soit consigné dans un seul ou plusieurs instruments. » (J.-M. Arbour & G. Parent, Droit international public, 5e éd. (Cowansville : Yvon Blais, 2006) à la page 91)

     

    §  Le terme «traité» englobe toutes sortes d'accords qui ont leurs particularités :

     

    -                     Une charte (ONU), un statut (CIJ) ou une constitution (OMS) désignent des traités constitutifs d'une institution int'le

     

    -           Un accord de siège concerne l'établissement du siège d'une institution int'le sur le territoire de l'un des États membres ® Accord relatif au siège de l'Organisation de l'aviation civile int'le à Montréal

     

    -           Un protocole est un traité dont l'objet est de compléter ou d'amender un traité antérieur ® Protocole facultatif se rapportant au Pacte int'l relatif aux droits civils et politiques

     

    -           Un concordat se réfère à un traité conclu entre un État et le Saint-Siège et qui régit les rapports entre l'Église catholique et cet État

     

    -           Un modus vivendi se réfère à une entente provisoire que les parties sont tenues d’observer

     

    §  Mais le titre donné à l'accord importe peu ® l'essentiel est que l'accord traduise la volonté clairement exprimée des parties d'être liées au plan du droit international

     

    §  Le traité international en forme solennelle se distingue de l'accord en forme simplifiée

     

    §  C’est le droit constitutionnel de chaque États qui établit cette distinction bien importante

     

    §  Seul le traité en forme solennelle nécessite la participation de l'organe constitutionnellement investi du pouvoir de conclure des traités (e.g. au Canada, le Gouverneur général en conseil)

     

    §  Le traité solennel porte habituellement sur des sujets d'importance nationale ou obéit à des impératifs de sécurité politique

     

    §  Le traité solennel nécessite donc un large consensus populaire ce qui peut demander du temps et de la réflexion et la participation des organes élus du gouvernement

     

    §  L'accord en forme simplifiée constitue plutôt un mécanisme pour des décisions rapides : ententes, arrangements, échange de notes

     

    §  Il est généralement conclu par des représentants de ministères ou d'agences gouvernementales avec des vis-à-vis étrangers

     

    §  C'est un accord fondé sur le respect de la parole donnée et qui constitue une obligation politico-morale

     

    §  La contexture du traité désigne les éléments formels qui constituent le traité : préambule + dispositif

     

    §  Le préambule contient l'exposé des motifs sous la forme de déclarations générales relatives à l'objet et au but du traité ® il ne possède pas de force obligatoire mais il constitue un élément important d'interprétation du traité

     

    §  Le dispositif représente le corps du traité ou l'ensemble des éléments ayant un caractère juridiquement obligatoire : articles + clauses finales + annexes

     

    §  Les clauses finales d’un traité concernent les mécanismes du traité en tant que tel ® procédure d'amendement du traité, de révision, modalités d'entrée en vigueur, de durée, etc.

     

    §  Les annexes contiennent des dispositions techniques ou complémentaires concernant certains articles du traité ou le traité dans son ensemble

     

    §  Elles font partie intégrante du traité et possèdent une force obligatoire ® à moins que les parties précisent autrement

     

    Les autres gros joueurs sont les organisations internationales. Mais ce n’est pas universel, ça dépend de l’importance de chaque organisation. Largement les mêmes règles pour les organisations mais avec quelques particuliers.

     

    Dans chaque état que ce soit la constitution de l’état ou pas il y aura un personnage du gouvernement qui va être constitué comme celui qui peut signer, conclure des traités et lier le pays en question. Ici au Canada, la capacité de conclure des traités résulte de l’exécutif fédéral. Gouverneur général en conseil.

     

    Procédure formelle de consultation. Dimension nationale importante.

     

    L’accord en forme simplifié est déjà fait alors mécanisme pour décision rapide et moins d’envergure nationale. Conclu entre les vis-à-vis de différents ministères ou agences gouvernementales. Pas autant la force du droit international derrière lui. Constitue une obligation politico-morale et moins juridique. Assez difficile de le faire respecter devant la cour internationale. C’est davantage un acte de bonne foi. Le canada a souvent recours à cette forme.

     

    Le traité en forme solennelle va suivre des étapes bien définies pour que le traité soit valide.

     

    3.1  La Convention de Vienne sur le droit des traités

    Pourquoi étudier le droit des traités à partir d’un seul traité? La convention de vienne est l’un des meilleurs exemples en droit international de ce qu’est un traité loi.

     

    Son but premier est de codifié un domaine du droit international. Ex. le droit coutumier (c’est un peu flou, pas tout qui est écrit alors il faut mettre les choses au clair en ramassant toutes les règles pour les mettre dans un seul traité.)

     

    On l’a également fait sur le droit des traités. Des règles qui faisaient pas mal consensus.

    22 mai 1969 : son adoption…après toutes les négociations, la grande proportion des dispositions reflètent des règles coutumières qui existaient déjà en droit international.

     

    Article 53 de la convention de vienne : nouveau concept ---règles impératives dans le droit international. Ajouter du droit notamment cet article.

     

    27 janvier 1980 : entrée en vigueur

     

    Le fait de codifié la règle coutumière n’éteint pas cette règle. Elle continue d’exister en tant que règle coutumière alors si le pays n’est pas lié à la convention de vienne, il risque d’être lié aux règles coutumières de toute façon.

     

    La convention de vienne par rapport au nouveau droit a elle-même influencé la coutume et la source de nouvelles règles coutumières. Ou c’était du droit coutumier ou les nouvelles règles de la convention sont devenues coutumes. Ce qui veut dire que ce texte régi l’ensemble de la communauté internationale.

     

    Le concept des règles impératives est alors devenu une coutume à laquelle adhère toute la communauté internationale.

     

    La définition de traité international dans la convention est plus restreinte que celle de la professeure Arbour.

    On parle dans ce cas des traités écrits entre les États. Version plus restreinte de ce que sont les traités.

     

    3.2  La conclusion du traité international

    Respecte certaines étapes solennelles. C’est très important pcq ce sont ces formalités qui nous permettent de reconnaître le moment précis ou un état s’engage au plan international à respecter les nouvelles obligations internationales.

    Acte de politique étrangère important : raison pourquoi les modalités sont assez strictes.

     

    ***Les états conservent le contrôle du processus. Les états qui décident des étapes et des modalités à suivre. Il y a des étapes de bases mais les états peuvent les changer en tout temps. Maîtres du processus. Souvent dans des situations d’urgence.

     

    La conclusion d’un traité en forme solennelle se caractérise souvent en deux étapes :

    1) l’adoption du texte du traité : émission de pleins pouvoirs (QUI REPRÉSENTE L’ÉTAT) : PAGE 46 C) un document émanant de l’autorité compétente d’un état désignant une ou plusieurs personnes pour représenter l’état.

     

    Cependant, la présentation de pleins pouvoirs au moment de la représentation n’est pas une règle absolue : ARTICLE 7 1 b)

    Certaines personnes n’ont pas à présenter des pleins pouvoirs à cause de leurs statuts ou de leurs fonctions.

    ARTICLE 7 2  les représentants n’ayant jamais besoin de présenter les pleins pouvoirs comme le chef d’état ou le ministre des affaires étrangères.

     

    NÉGOCIATION :

    Ensuite il y a la négociation. Normalement, les états se préparent à des grandes conférences. Beaucoup d’ébauches qui ont déjà circulé. Quand on arrive à la négociation internationale il y a beaucoup de textes qui circulent déjà et on fait alors du marchandage aux demandes des autres pays participant à la conférence.

     

    Mandat de faire progresser le droit international.

    C.D.I. : commission du droit international.  Pour l’aider dans sa mission à faire progresser le droit international. Ébauche de la convention de vienne qui a été rédigée par cette commission.

     

    Les négociateurs peuvent apporter des modifications tant qu’on n’a pas procédé à l’arrêt du texte (vote). Par un vote majoritaire des deux tiers (article 9 par. 1 et 2). Texte acceptable et négociation et terminé.

    Suivi l’authentification du texte (signature) (article 10). Très théorique. Procédure qui consiste à déclarer que le texte correspond à l’intention des négociateurs et qu’ils le tiennent pour définitif. N’est plus susceptible à être modifié et s’il doit l’être il faut passer par un autre processus.

    Normalement c’est par la signature ou par ad referendum (initiale) : signature donnée qui n’est valide que par la confirmation des états. Confiance au négociateur mais sa signature n’a qu’un pouvoir provisoire…même position qu’un état qui n’a pas signé tant que ce n’est pas confirmé par les autorités compétentes de l’état en question.

     

    ÉLABORATION

    Phase de l’élaboration du texte du traité.

    L’état qui a signé à ce moment là, ne peut pas conclure tout de suite qu’il est lié et qu’il doit tout de suite respecter toutes les dispositions du traité. La signature a une valeur juridique tout de même. L’état qui signe n’est pas dans la position qu’un état qui a décidé de ne pas signer. Un acte avec des conséquences juridiques. Le fait de signer impose à l’état une obligation et lui impose quelques droits.

     

    Article 18 de la convention de Vienne : définit cette obligation de l’état signataire : obligation de ne pas priver un traité de son objet et de son but avant son entrée en vigueur : manifestement différent que de suivre les dispositions du traité. Très large, plus de discrétion. (L’État qui n’a pas encore confirmé d’ad referendum n’est pas lié par cette obligation de l’article 18)

     

    Une petite porte de sortie (tant qu’il n’a pas manifesté son intention de ne pas devenir partie au traité). Cela doit être fait de manière expresse. L’état peut alors manifester son intention de ne plus en faire partie.

     

    Quelques petits droits : article 77 de la convention de Vienne…pcq il est un état signataire, il aura le droit de recevoir toutes les communications qui concerne l’état ou la vie du traité. Souvent c le secrétariat des nations unis. Pcq on va recevoir les communications, on va également recevoir les avis concernant les réserves des autres états.

     

    Article 19-20 de la convention de Vienne : sur les réserves. Un état signataire a le droit de formuler des réserves et être aviser sur les réserves des autres états. Il a également le droit de s’objecter aux réserves des autres états.

     

    Article 24 par 4 : La signature a un certain effet par rapport au traité lui-même : dès le moment de la signature du traité, les clauses finales entrent en vigueur. C’est normal puisque ces clauses prévoient comment procéder, mentionnent le droit de faire réserves etc. La signature a également une influence sur la création d’une coutume à cause du grand nombre des pays signataires.

    Une transition entre la phase d’adoption et la phase de consentement.

    Pas d’obligation de passer à la phase 2, on a le droit de changer d’idée.

     

    Le rôle que joue la signature est l’une des distinctions entre le traité en forme solennelle et l’accord en forme simplifiée (La signature normalement vaut le consentement d’être lié, témoigne de l’Obligation des états.

     

    *** les états contrôlent le processus : c extrêmement rare mais il peut arriver que si les parties le précisent clairement, la signature peut équivaloir au consentement à être lié.

     

    CONSENTEMENT

    2) La phase du consentement à être lié (acte distinct de la signature) on parle de la ratification dans cette étape là.

    Article 11 : plusieurs mécanismes qui peuvent liés les états.

    La ratification : l’acte le plus solennel…autorité étatique qui peut conclure des traités confirme le traité élaboré par ses représentants et consent pour que le traité devienne obligatoire. Seuls les états signataires peuvent utiliser ce mécanisme.

    Acceptation et approbation : Acte moins important à l’interne mais aucune différence au niveau international avec la ratification.

     

    Adhésion (article 15) : un peu plus différent. Un autre mécanisme qu’on retrouve souvent. Le mécanisme par lequel un état peut consentir à être lié par le traité même s’il n’a pas signé le traité. Plusieurs raisons : changement de gouvernement, pas d’invitation, pas les moyens, existence de l’état.

    Remplace deux actes : équivaut signature et consentement de l’état.

    Peut aussi être utilisé comme mécanisme dans les cas des traités déjà en vigueur où un état signataire a retardé son consentement après l’entrée e vigueur du traité.

    Pas nécessairement une garantie de participer.

     

    Pourquoi limiter le droit d’adhésion : ce qu’on a eu par le passé c’est des traités fermés ou restreints sur une base idéologique ou sur une base régionale, géographique.

     

    Pas de limite de temps entre les deux dernières étapes.

    Deux actes consécutifs. À la suite de la 2ieme phase que les obligations commencent.

     

    Le système des réserves :

    L’idée des réserves : en gros le traité plaît à l’état mais il est en désaccord avec certaines dispositions.

    L’état a alors 2 choix : ne pas participer au traité…mais il y a peut-être d’autres avantages d’être lié au traité alors il va procéder à la ratification, mais lorsqu’il pose son geste il fait en même temps une déclaration qui exclut toutes les dispositions auxquelles il ne veut pas être lié. Ce sont alors des réserves. Peut les faire lors de la signature ou de la ratification ou de l’adhésion (article 2 d) de la convention de vienne)

    Une déclaration unilatérale : exclusion ou modification

     

    Évidemment toute l’institution des réserves fait l’objet de grandes critiques. Objections valides mais il y a aussi un autre courant qui dit que étant donné que le vote se fait au deux tiers ce n’est pas tous les états qui accepte la version finale alors il est mieux de favoriser la participation des états en leur permettant d’émettre des réserves. Les états sont libres d’interdire les réserves dans la disposition en question alors si les états veulent vraiment que tous les états soient liés alors doivent le dire clairement.

     

    On peut interdire les réserves pour le traité au complet ou uniquement pour certaines dispositions. ARTICLE 19 DE LA CONVENTION DE VIENNE

    1)      toutes les réserves sont permises

    2)      toutes les réserves sont interdites

    3)      certaines réserves permises

    4)      quand le traité dit rien, quand il y a silence, pas de dispositions explicites : alors ce sera permit dans les cas ou les réserves ne vont pas à l’encontre de l’objet et du but du traité. Libre appréciation de l’état de sa réserve à moins de la soumission de la réserve à la cour internationale.

     

    Certains traités qui prévoient un mécanisme (convention sur l’élimination de toutes discriminations raciales article 20) si deux tiers des états objectent à la réserve alors la réserve ne sera pas jugée valide.

     

    Si on n’a pas de solutions alors il faut se remettre à l’article 20 

    Le paragraphe 5 nous dit qu’il faut s’objecter expressément sinon le silence vaut acceptation dans le cas des réserves.

     

    Article 22 : explique qu’une réserve et une objection à une réserve peuvent retirer à tout moment mais fait par écrit.

    Article 23 : pour que ce soit valide il faut que ce soit par écrit pour que le dépositaire puisse faire circuler la réserve ou l’objection.

    Si je fais une réserve au moment que je signe je dois tout de même la confirmer au moment du consentement d’être lié par le traité. La réserve est réputé être faite à la date ou elle a été confirmé.

     

    EXEMPLE : L’URSS formule une réserve à l’article 9 sur la convention pour la prévention et la représentions du crime de génocide.

    1er scénario : la convention ne dit rien alors c’est l’article 19 par c)…

    La cour internationale de justice peut trancher les différends ou donner des avis consultatifs qui ne sont pas contraignants.

    Dans ce cas, la cour a refusé de trancher sur la question précise. Elle se réfugie derrière une explication des effets des réserves.

     

    La France est-elle dans les délais : deux délais possibles selon l’article 20 par.5

    1)      expiration des 12 mois à partir de laquelle le pays à reçu la ratification… : la France s’est objecté dans les délais alors la France est dans la catégorie des pays qui s’objecte à la réserve de l’URSS.

    2)      Date de son consentement si la date est postérieure aux douze mois…le jour qu’il ratifie dans le fond. Alors la Suède est dans la catégorie des pays qui s’objecte à la réserve de l’URSS.

     

    URSS : réserve

    France s’objecte

    Suède s’objecte

    ARTICLE 20 PAR. 4 b)

    2 possibilités qui dépendent de ce que les pays qui s’objectent décident :

    1) refuser que le traité au complet s’applique entre les deux pays tellement qu’ils sont contre la réserve en question. Il faut le faire explicitement, expressément.

    2) Ce qui arrive le plus souvent c’est que la disposition tombe entre les deux pays alors il y a un vide juridique. Ce ne sera pas la convention qui va régir, il faut alors faire des négociations et se fier à d’autres dispositions ou mécanismes juridiques.

    Danemark accepte (entre l’URSS et le Danemark c’est la réserve telle que formulée par l’URSS qui va s’appliquée)

     

    La réserve de l’URSS n’affecte que l’État qui émet la réserve et celui qui accepte ou s’objecte : article 21 par 2.

     

    Le droit des traités découle de la volonté des États.

     

    -----------------------------------------------------------------------------------------------------------

     

    L’enregistrement et publication des traités : article 102 de la charte des nations unies (page 31)

    Tous les états gagnent à faire enregistrer leurs traités le plus tôt possible. S’applique aux membres

     

    La convention de vienne article 80 : enregistrement tout de suite après l’entrée en vigueur. Ici il n’y a pas de spécification alors cela veut dire que cet article s’applique à tous le monde. C’est universel.

     

    Entrée en vigueur d’un traité : c’est fondamental : la convention de vienne offre plusieurs possibilités quant à l’entrée en vigueur (volonté des parties, alors dès que les états conviennent de quelque chose qui ne vont pas contre une norme impérative alors ils font ce qu’ils veulent).

     

    Article 24 de la convention de vienne : les états membres de la convention. S’il n’y a pas de dispositions prévus au traité alors ce sera en vigueur dès que le consentement à être lié par le traité a été établi pour tous les états ayant participé à la négociation.

     

    Exemple : Convention pour la prévention et la répression du crime du génocide

    Article XIII 2iem paragraphe…

     

    Article 84 convention de vienne.

     

    Dans certains cas on n’exigera pas uniquement un certain nombre d’état mais aussi une certaine qualité. On peut aussi préciser que certains états particuliers doivent faire partie du consentement. Ex. 5 membres permanents du conseil de sécurité.

     

    Ex. ratification de 12 états dont au moins 7 doivent posséder un tonnage d’un certain nombre.

     

    La règle fondamentale est qu’il n’y a aucune obligation qui peut être opposé à l’état si le traité n’est pas en vigueur.

    Il faut non seulement que le traité soit en vigueur mais il faut aussi que l’état ait exprimé son consentement, son accord à être lié par le traité. L’état doit avoir ratifié le traité.

     

    Ex. Génocide

    Article XIII par 3 : 12 janvier 1951 : moment où la convention était opposable aux 20 états qui avaient ratifié cette convention.

     

    Voir le scénario 2 sur l’entrée en vigueur

    Au moment de la ratification par la France la convention n’était pas encore en vigueur alors même si la France était le 20iem état à ratifier, la convention n’a pas encore d’effet sur ses états, pas avant le 12 janvier 1951.

     

    Pour les ratifications faites par la suite, c’est 90 jours après la ratification ou l’adhésion que le traité lui est opposable, que les obligations prennent naissance.

     

    ***EXCEPTIONS À CE PRINCIPE :

    1)      Dispositions d’entrée en vigueur : article 24 de la convention de vienne (+par 4) : il faut que le texte soit adopté (article 9). Si le texte n’est même pas adopté alors on n’a rien tout est à recommencer. C’est souvent les dispositions finales qui entrent en vigueur au  moment même puisque c’est les modalités générales qui posent les questions nécessaires avant l’entrée en vigueur.

     

    Une volonté certaine de faire avancer ce projet de traité, sinon il est impossible de faire avancer le processus.

     

    2)      Si le traité lui-même prévoit une entrée en vigueur provisoire ou si les états qui ont participé à la négociation ont décidé d’en faire ainsi entre eux. Article 25 de la convention de vienne (application à titre provisoire). Tout ce qui limite cette disposition c’est l’originalité que les gens peuvent faire preuve.

     

    Article 52 du traité international de la télécommunication : un sursis. La constitution donne un sursis aux états membres même si la constitution est entrée en vigueur. Un sursis de 2 ans. Puisque le but premier est la plus grande participation possible et d’augmenter l’utilisation des télécommunications. Donner le temps de respirer.

     

    3.3  La validité du traité international

     

    3 conditions pour que le traité soit valide

    1) Porter sur un objet licite : quelque chose qui n’est pas défendu par le droit international. Une norme impérative est une norme sur laquelle personne ne peut déroger.

    Article 53 de la convention de vienne. Ne peut jamais être lu seul mais avec l’article 64 de la convention de vienne : lorsque de nouvelles normes impératives survient. Les traités qui violent ces nouvelles normes deviennent alors nuls.

     

    Les négociateurs ont alors édictés l’article 66 : lorsqu’il y a un différent entre les parties.

     

    2) Doit lié des sujets capables : les sujets de droit international sont bien entendu les états. États qui possèdent la capacité de conclure des traités et aucun domaine ne lui est fermé. Les états qui ont créé de toute pièce les organisations internationales. Ils ont également trouvés pertinent que les organisations internationales puissent eux aussi conclure des traités. Capacité dérivée et partielle mais doit être prévue dans les conventions ou constitutions ou les deux (instruments législatifs qui les ont mis au monde).

    Capacité à conclure des traités dérivée ou partielle ne peut pas être présumée aller voir l’acte constitutif. Il faut faire attention parce que des fois c’est implicite dans un texte constitutif (nécessaire pour accomplir les buts)

     

    Un état fédéral peut décider de déléguer sa capacité de conclure des traités à ses états fédérés dans certains champs de compétences. Dans la mesure où l’état fédéré respecte l’étendu des pouvoirs délégués il peut signer les traités mais rien n’oblige les autres états de signer avec cet état fédéré à la place de l’état fédéral en question.

     

    3)      Doit lié volontairement et librement : dépend de l’authenticité du consentement.

    7 cas où un le traité va être annulé pour vice de consentement

     

    a) conflit avec un droit interne : principe général veut que en tant qu’état qui connaît son droit interne ne peut invoquer cela à la suite de la ratification. À moins que c une violation objectivement manifeste d’une règle de droit interne  d’importance fondamentale (les règles de procédures ne rentrent généralement pas la dedans).

     

    b) restriction du pouvoir de consentir de l’état : vise le problème d’un consentement qui est donné par une autorité incompétence dans le contexte d’un accord simplifié ou dans le contexte d’un traité de forme solonnel ou la simple signature est l’expression des représentants d’être liés.

    Il faut faire attention si l’état cherche à se dégager en disant que la personne n’avait pas la compétence nécessaire. Il faut que le représentant ait été envoyé avec une restriction particulière. Il faut le noter pcq les autres états ne peuvent pas tout deviner.

     

    c) l’erreur : fait de situation. Erreur de fait et non pas de droit. Il faut que ce soit une base  essentielle ce fait la sous consentement.

    Par. 2 important : le par 1 ne s’applique pas lorsque l’état a contribué à cette erreur. Il faut que l’état fasse attention à qui il envoie.

     

    d) le dole ou la fraude : difficile à démontrer.

     

    e) la corruption du représentant de l’état en question : transfert d’avantage quelconque alors il peut être plus facile à démontrer. La corruption doit être définie de manière stricte. Des actes qui font peser la volonté lourdement.

    Imputable directement ou indirectement à l’état qui est en négociation. Pas imputable uniquement au représentant de l’état en question mais à l’état lui-même.

     

    f) la contrainte exercé sur le représentant lui-même : la nullité des traités conclus par la contrainte exercée aux moyens d’actes ou de menaces. Il faut en faire la preuve. Autant au niveau de la corruption on a voulu que ce soit une définition stricte, autant la définition de contrainte doit être vue de manière large. Menace sur la carrière, la famille.

     

    g) la contrainte exercé sur l’état lui-même : force armée

     

    Articles 46 à 53 de la convention de vienne.

     

    2 types de nullités :

    1) article 45 de la convention de vienne : une nullité relative : vise les articles 46 à 52 de la convention de vienne. L’état ne peut pas invoquer la nullité si après avoir eu connaissance de ses faits là a tout de même accepté de considéré le traité valide ou par sa conduite accepte implicitement

     

    3)      pour ce qui est de 51 à 53 de la convention : c’est une nullité absolue

     

    Quand un traité est considéré comme nul alors il l’est à partir du jour où il est entré en vigueur. Il est annulé et non pas résilié.

     

    CONSÉQUENCES DE LA NULLITÉ : Section 5 de la convention de vienne

    Toute partie peut demander à toute autre partie, pour autant que ce soit possible dans leur relation mutuelle, de remettre leur situation comme elle l’était avant.

     

    Les actes qui ont été fait de bonne foi ne seront pas annulés. L’exception de bonne foi ne peut pas s’appliquer lorsqu’il y a dole, fraude ou corruption.

     

    Une fois qu’on sait que c une norme impérative alors on doit agir en conséquence.

    Quand c une nouvelle norme impérative alors sa libère les parties des obligations qui vont contre cette nouvelle norme.

     

    Article 44.1 : lorsqu’il y a nullité, cela touche l’ensemble du traité. Mais on ne s’arrête pas à sa puisque plusieurs traités contiennent des clauses qui sont séparables.

     

    La nullité est rétroactive : article 69 de la convention de vienne

     

    3.4  L’application du traité

    Premier principe : celui de la bonne foi : article 26 de la convention de vienne.

     

    2 conséquences majeures découlent de ce principe :

    1) article 27 : une partie ne peut pas invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d’un traité.

     

    Il faut non seulement interpréter le traité de bonne foi mais l’appliquer également de bonne foi.

     

    LES RÈGLES D’INTERPRÉTATIONS :

    Article 31 : consacre une approche objective et textuelle des traités. Aux fins de l’interprétation du traité le contexte comprend outre texte, préambule, et annexes inclus les instruments ayant rapport à la conclusion du traité. (Considérant…., Reconnaissant…)

    Dans beaucoup de traités il y a une section qui se nomme définitions et il ne faut jamais la négliger.

    Article 26-29-30-32-33 par 1

     

    Article 29 : un traité lie chacune des parties à l’égard de l’ensemble de son territoire. Il a certaines exceptions mais le traité doit le faire ressortir clairement. 

     

    Article 33.1 : certains textes sont authentifiés dans plusieurs langues mais lorsqu’il y a convergence qu’est ce que l’on fait? Le texte fait foi dans chacune des langues mais parfois un texte fera foi sur les autres quand c prévu.

     

    TRAITÉ À L’ÉGARD DES TIERS : section 4

    Article 34 : Obligation découle de l’accord écrit par la suite et non pas du traité initial. Traité Co-latéral.

    Article 36 :

     

    Est-ce qu’on peut appliquer certains traités à des tiers sans qu’ils y consentent? Oui on peut mais ce sont des cas d’exceptions.

     

     2 situations

    A) Certains traités sont des cadres que tout le monde se doit de suivre. Certaines dispositions découlent également de coutumes qui elles lient tous les états.

     

     

     

     

    Article 38 de la convention de vienne : codification de la coutume…traité de lois.

    Pratique courante uniforme et générale mais pas nécessairement unanime et ce démontre généralement par l’élaboration d’un traité. Un traité est un élément de preuve important lorsqu’on veut faire la démonstration d’une norme coutumière.

     

    B) Plateau continental de la mer du nord : nouvelles règles coutumières qui peuvent être élaborés à partir d’un traité ou d’une disposition de fond.

    3 conditions :

    1) la disposition conventionnelle doit avoir un caractère fondamentalement normatif qui peut constituer la base d’une norme, règle générale de droit. Droit créer un devoir ou une obligation.

    2) il faut qu’il y ait une participation très large et représentative à la convention. Alors on devait inclure les états particulièrement intéressés par le sujet de la convention, du traité.

    3) si l’existence de cette règle là est sur un bref laps de temps, la pratique doit être fréquente et pratiquement uniforme.

     

    Dans le cas des traités qui crée des régimes objectifs font aussi exceptions à la relativité des traités. Cela veut dire qu’on peut l’opposer à des tiers.  Pas consensus à ce sujet là.

     

    Pour que ce soit un régime objectif

    1)      crée des obligations pour tous les états. On va retrouver cela dans des cas ou les traités sont conclus dans l’intérêt général et qu’ils sont relatifs à un territoire ou une voie de communication internationale. Ex. le traité sur l’antarctique : a été créer par 12 états en 1959 mais aujourd’hui un État peut difficilement s’installer sur l’antarctique alors c devenu un régime objectif. Un acquiescent tacite suite à la tolérance qui fait que le régime c installé selon Arbour. Volonté et capacité à en garantir le respect selon d’autres auteurs.

     

     

    3.5  La fin du traité

    Le traité est-il éternel? Non. Il peut prendre fin

    1)      la nullité. Réputé de pas avoir existé. Article 69

    2)      extinction du traité. Article 70-71

    Peut découler de la volonté des états. Peut se faire par des clauses résolutoires. La survenance d’un évènement fait en sorte que le traité prend fin. Ou bien une date précise.

    Des clauses de dénonciation ou de retrait : article 54 renier ses engagements par un acte unilatéral

    Page 123 article 317…dénonciation…prend effet après la date de réception de la notification à moins qu’elle ne prévoit une date ultérieure. Au moment ou la dénonciation est reçue l’état n’est pas encore libéré de ses obligations. Doit encore vivre avec le traité pour une période minimum d’un an.

     

    Dans le cas ou le traité ne prévoit rien…les états peuvent faire un deuxième traité qui prévoit de se retirer du premier traité. Ou bien prévoir dans un deuxième traité l’abrogation du traité précédent.

     

    Il peut arriver qu’un traité se substitue à un autre.

     

    Question de fond : dénonciation ou retrait lorsqu’il n’y a pas de disposition expresse et que les états ne s’entendent pas. Les traités ne possèdent pas une disposition implicite de droit de retrait : article 56 de la convention de vienne.

    Mais il y a 2 exceptions

    a)      faire la preuve que les parties avaient l’intention d’admettre cette possibilité

    b)      que le droit de dénonciation ou de retrait ne puisse être déduit de la nature du traité. Très difficile à faire puisque si ce n’est pas inclus c que les états n’étaient pas sur un accord dès le départ.

     

         Conséquences de l’extinction du traité : article 70 de la convention de vienne.

    A)    libère les parties de l’obligation du traité.

    B)    Ne porte pas atteinte à aucun droit aucune obligation ni aucune situation juridique des parties crées par l’exécution du traité avant qu’il ait prit fin.

     

    La fin des obligations du traité ne met pas fin aux obligations des normes coutumières qui ont créé le traité et les normes coutumières auxquelles le traité à donné naissance, ordinaires ou impératives.

     

    3)      Suspension du traité. N’élimine pas le traité en tant que tel mais le rend sans effet pour une certaine période de temps déterminé ou pas. Article 72

     

     

    Signature : le texte et arrêté et après cela il y a authentification (moment de signature) et cela c’est l’adoption.

     

     

    Article 54 de la Convention de vienne : le traité prend fin soit à une date qui est convenu ou après une période d’années.

    Un traité peut également prendre fin par sa nature même. Ex. traités type contrat qui ont un objet très spécifique, très limité.

     

    La dénonciation : certains traités prévoit un droit de dénonciation. Permet aux États légitimement qui se retire du régime d’un traité. Aviser les autres états parties qu’on se retire du régime du traité. L’état s’appuie sur une disposition expresse du traité.

     

    Un traité bilatéral  qui prévoit un droit de dénonciation : lorsqu’un des deux états de retire alors ce traité prend carrément fin.

     

    Un traité qui regroupe plusieurs états : si un des états se retire alors son acte de dénonciation va se traduire seulement par son retrait du régime du traité mais ne mettra pas nécessairement fin au traité.

     

    Mais il y a certain traités qui prévoit qu’après un certain nombre de dénonciation alors le traité prendra fin. Les formules ne sont pas les mêmes alors si c 50 pour la formule d’entrée en vigueur sa peut être 20 pour que le traité tombe.

     

    Si un état dénonce un traité sur un droit qu’on a prévu on ne peut pas lui dire qu’il ne respecte pas ses engagements pcq on l’a prévu.

     

    On a un traité en 2006 et on a un autre traité en 2007 et on considère que le deuxième traité met fin au premier. C’est plus facile lorsque le deuxième traité le dit expressément.  

     

    Mais il existe une abrogation implicite, tacite. Il faut absolument qu’il y ait identification des parties, les mêmes parties mais le deuxième traité peut en avoir plus.

     

    Il faut faire attention de permettre à n’importe quel état de se libérer quand aucune disposition le prévoit. Une tentative de dénonciation ne s’appuie sur aucun droit. Article 56 de la convention de vienne.

    Si il n’y a pas de droit de dénonciation on ne peut pas se retirer à moins que

    a) c’était dans leurs intentions,

    b) ou que dans certains cas le retrait peut être déduit de la nature du traité.

    Ex. un traité d’alliance : construit sur des liens d’amitié étatique

    Mais contrairement à un traité d’alliance, un traité qui crée une frontière ne pourra jamais être inclus dans cette exception.

     

    La violation substantielle :

    a)      un rejet du traité non autorisé par la présente convention ou

    b)      la violation d’une disposition essentielle pour la réalisation de l’objet ou du but du traité

     

    Mettons qu’on est en présence d’une violation substantielle :

    a)      lorsque c’est un article bilatéral : voir article 60 1. Convention de vienne : mettre fin ou suspendre le traité.

    b)      Lorsque c’est un traité multilatéral : les autres états peuvent se mettre d’accord que le traité est suspendu par rapport à l’état voyou ou on peut même mettre fin par rapport à l’état voyou. Les autres parties peuvent même décider de suspendre ou de mettre fin complètement entre toutes les parties.

     

    Si par exemple un des états est particulièrement atteint, affecté par la violation substantielle il peut lui-même décidé de suspendre les effets du traité.

     

    Un traité qui est d’une telle nature que la violation qui fait que toutes les autres parties sont particulièrement atteintes alors peut prendre la décision de suspendre le traité pour lui et pour l’état voyou.

    EXCEPTION article 60 par. 5 : les par. 1 à 3 ne s’appliquent pas si le traité est un traité de droit humanitaire, traités relatives à la protection de la personne humaine contenues dans des traités de caractère humanitaire.

     

    Il faut vérifier au départ que c’est une violation substantielle. Si ce ne l’est pas on a tout de même le droit de mettre en place des contre-mesures pécuniaires proportionnelles. Elles doivent être limitées, proportionnelles.

     

    Est-ce qu’un état peut invoquer le fait qu’il a eu changement fondamental de circonstances pour se libérer du traité? Le droit international a inclus ce critère de changement mais c’est très restreint, strictement réglementé.

     

    Article 62 : 4 satisfactions à satisfaire

    1)      le changement qu’on évoque doit porter sur les circonstances qui existaient au moment où on a donnée notre consentement à être lié au traité.

    2)      L’existence de ces circonstances au moment de notre consentement qui a constitué une base essentielle du consentement des parties à être lié par les parties.

    3)      Le changement qui devrait nous libérer est un changement qu’on n’avait pas prévu. On peut prévoir un changement de gouvernement ou de partie.

    4)      L’effet du changement doit être d’une telle nature qu’il transforme radicalement la portée des obligations qui restent à exécuter.

     

    EXCEPTION PAR 2. : Même si on satisfait aux 4 critères, l’état ne peut pas invoquer le changement fondamental de circonstances lorsqu’il s’agit de traité établissant une frontière (importance de la stabilité territoriale).

    Si on a contribué au changement de circonstances alors on ne peut pas non plus l’invoquer.

     

    Article 45 : on peut perdre le droit d’invoquer une cause de nullité d’un traité ou un motif d’y mettre fin, de s’en retirer ou d’en suspendre l’application.

    Un état qui constate que son voisin viole une disposition doit agir rapidement sinon c’est une acceptation implicite.

     

    Article 61 : survenance d’une situation rendant l’exécution impossible

    La submersion d’une île…l’assèchement d’un fleuve…destruction d’un barrage électrique…la perte ou la disparition d’un état

    Si le fleuve est assécher pcq on a construit un gros barrage alors on ne peut pas invoquer l’article 61.

     

    GUERRE :

    Dans un traité bilatéral : si les deux parties sont dans un conflit armé alors le traité prend fin à moins que :

    a)      le traité est un traité de guerre ex. échange de prisonniers de guerre, obligations en temps de guerre.

    b)      Un traité qui crée une situation objective ne prend pas fin. Une fois les obligations exécutées crée une situation objective qui existe indépendamment du traité. Ex. un traité de frontière…la frontière existe même si le traité prend fin.  

     

    Pour un traité multilatéral :

    a)      les deux états en guerre, le traité sera suspendu entre ces deux états pendant le temps d guerre sauf si c’est un traité de guerre ou crée un régime objectif. Cela n’affecte aucunement les autres états.

     

     

    3.6  Règlement des différends dans le cadre de la Convention de Vienne

     

    L’état qui évoque le fait que son représentant à été menacée, ou qui veut se plaindre suite à ce qu’il croit être une violation substantielle. Il ne peut qu’en faire la demande, par la suite s’il y a une querelle alors on aura une procédure à suivre : article 65-66 de la convention de vienne.

    On a 3 mois pour aviser les autres parties, si personne réagit alors on peut y mettre fin…sinon il y a objections alors on applique l’article 66 

     

    La commission de conciliation (aider les parties à se rapprocher) qui découle de la convention de vienne qui va faciliter un règlement à l’amiable. Cette commission ne lie nullement les parties au traité.

     

     

    1. LES AUTRES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL

     

    4.1  Les principes généraux du droit

    Sources principales dans le droit internationales. Le droit international public accorde une place importante aux principes généraux du droit.

     

    Il faut aller chercher des principes généraux auxquelles tous les grands systèmes juridiques sous-tendent. Même quand on réussi à en identifier un, il faut alors voir si c conforme, transportable au système juridique international.

     

    Il n’y a pas une liste exhaustive. On a uniquement des décisions de la cour internationale de justice.

    Principe de bonne foi

    Principe de justice naturelle

    Principe de la force majeure

    La théorie de l’abus du droit

    Les théories des vices de consentement

     

    Quelle est l’importance de cette source? Peuvent contraindre les états à agir dans un sens ou un autre.

    Au niveau de la valeur juridique c le même poids que la coutume ou le traité mais rôle différent :

    1)      les acteurs internationaux se servent des principes généraux pour combler les lacunes du droit international

    2)      renforce la motivation des arrêts

    3)      limite la liberté d’action des états

     

    Article 38 d) : les doctrines et les décisions judiciaires ne sont pas des sources déterminantes…mais des sources auxiliaires du droit.

     

    Ce ne sont pas des états qui peuvent demander des avis consultatifs à la cour mais seulement les organisations…ce n’est pas source d’obligation mais des avis. Cependant ils jouissent de facto de la même importance que des décisions judiciaires. La cour ne parle pas pour rien.

     

    On parle de jurisprudence nationale mais qui tranche sur du droit international : quand on parle des sources du droit international…alors une décision de la cour suprême du Canada ne produit que des effets juridiques qu’au Canada, mais les décisions nationales peuvent être un élément de preuve

     

    La doctrine : la majorité de la cour internationale de justice fait très peu référence à des doctrines mais dans les décisions individuelles ou dans les dissidences alors on va chercher les opinions des plus grands juristes du droit international. Une façon de déterminer c quoi le droit international.

     

    Les actes unilatéraux (par ses actes, en agissant seul) du droit international qui ne figure pas à l’article 38. Par ses actes s’auto lier.

     

    Ex. document D-9 l’affaire des essais nucléaires.

    Par-34 à 40 de la décision page 265-266 : déclarations publiques de la France qui ne sont pas faites devant la Cour mais devant le public. La cour s’intéresse tout de même à ses déclarations qu’ont été faite par la France (autorités les plus importantes qui dirigent la France qui disent qu’il n’y aura plus d’essais nucléaires) et d’un autre côté l’Australie et la Nouvelle-Zélande demandent la fin d’essais nucléaires.

     

    Le prétexte pour la cour de se prononcer que par certains actes un état peut se lier, que ces actes la France à des obligations, des engagements juridiques. Mais ce n’est pas à chaque fois qu’un état lance une petite phrase qu’il est contraint à suivre cette ligne de conduite. Un certain acte important.

     

    Acte unilatéral : existence d’une manifestation de volonté qui est imputable a un seul sujet de droit et destiné à produire un effet de droit.

     

     

    4 éléments essentiels :

    a) imputabilité de l’acte à l’état

    b) l’autorité ou l’agent qui a fait la déclaration ait respecté les limites de ses engagements. Compétence de se prononcer

    c) Intention manifeste de se lier (par 44 de la page 277)

    d) une publicité suffisante de cette volonté de l’état (conférence de presse international…reportage à travers le monde)

     

    Acte complètement autonome, rien qui ne l’oblige de faire ses actes.

    Un état par ses actes autonomes ne peut contraindre d’autres états de faire la même chose.

    Égalité souveraine des états…le droit de décider pour soi.

     

    PARGRAPHE 43***IMPORTANT PAGE 267 : il est reconnu que des déclarations revêtant la forme d’actes unilatéraux et concernant des situations de droit ou de fait peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques.

     

     

    4.3  Les actes unilatéraux

     

    «Essentiellement, l’acte unilatéral se caractérise par l’existence d’une manifestation de volonté imputable à un seul sujet de droit et destinée à produire un effet de droit.» [J.-M. Arbour & G. Parent, Droit international public, 5e éd. (Cowansville : Éditions Yvon Blais, 2006) à la page 145]

     

    §  4 éléments essentiels doivent être réunis :

     

    o   l’imputabilité de l’acte à un État

    o   que l’autorité ou l’agent agissait dans les limites de sa capacité

    o   l’intention manifeste d’être lié ® « ce qui devra être déterminé en interprétant l’acte » (para 44 à la page 267 du Recueil)

    o   et une publicité suffisante de la volonté de l’État

     

    §   Quelques types d’actes unilatéraux :

     

    #1             la reconnaissance est la manifestation de la volonté d’un État de considérer comme légitime un état de choses donné, une prétention donnée (e.g. reconnaissance d’un État, d’un gouvernement, d’une délimitation territoriale)

     

    -          par l’acte de reconnaissance, l’État qui reconnaît admet que la situation reconnue lui est désormais opposable et que par conséquent, il ne peut plus contester la validité de cette situation

     

    -    l’acte de reconnaissance implique aussi les concepts voisins de l’acquiescement ou du consentement implicite

     

    -    selon la C.I.J. dans l’affaire de la Délimitation de la frontière maritime dans la région du golfe du Maine, Rec. 1984, p. 246, 304 ® mentionnée dans Arbour à la page 148 → l’acquiescement est une reconnaissance tacite manifestée par un comportement unilatéral que l’autre partie peut interpréter comme un consentement

     

    -    et ayant reconnu implicitement une prétention donnée, l’État ne pourra plus en contester la légitimité

     

    #2              la promesse crée pour l’État l’obligation de se comporter conformément aux termes de la promesse et le droit, pour l’État visé par la promesse, d’exiger le respect de la promesse ® voir dictum de la C.I.J. dans l’Affaire des essais nucléaires à la page 267 du Recueil, au paragraphe 43

     

    #3              la renonciation est l’acte par lequel un État peut volontairement abandonner d’une manière expresse un droit ou l’exercice d’un droit qu’il possède (e.g. renoncer à l’immunité de juridiction existant au profit de son représentant diplomatique)

     

    -          l’État sera ensuite lié par cette renonciation

     

    -          la renonciation ne se présume pas ® elle doit être expresse ou résulter, selon la jurisprudence, d’un acte non équivoque manifestant l’intention d’y renoncer

     

    #4               la protestation est l’acte de volonté par lequel un État affirme ne pas reconnaître comme légitime une prétention donnée, un État de choses donné, une conduite donnée (e.g. protestation contre la fermeture unilatérale d’un consulat, protestation contre l’extension de la mer territoriale

     

    -          la protestation peut empêcher qu’une règle coutumière en voie de formation soit opposable à l’État protestataire

     

    -          la protestation permet également de préserver les droits de l’État dans tous les cas où le silence implique acquiescement

     

    -          dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar (Thaïlande-victime c. Cambodge) le juge Alfaro déclare (reproduit à la page 148 dans Arbour) :

     

    «La passivité en face de certains faits est la forme la plus générale de l’acquiescement ou du consentement tacite. Si un État n’affirme pas son droit lorsque ce droit est contesté ouvertement par un autre État, cette carence ne peut signifier que l’abandon de ce droit…»

     

    -          et donc si l’acte de protestation peut préserver les droits d’un État, l’absence de protestation peut dans certains cas rendre une situation opposable

     

     

    §  Arbour consacre une section du chapitre 3 de son livre aux actes unilatéraux des organisations internationales ® pages 152-156

     

    §  Quelques points seulement sont importants à retenir pour les fins de notre cours

     

    §  Tout d’abord, si certaines décisions d’organisations int’les obligent les États, c’est parce que ces mêmes États ont expressément délégué à ces organisations la compétence de lier juridiquement leurs membres

     

    §  La valeur juridique des décisions d’une organisation est une question discutée lors de la création de l’organisation ® au moment de rédiger la charte constitutive de l’organisation

     

    §  Le plus souvent, les États prévoient que les actes des organisations lient les États membres seulement sur des questions du fonctionnement interne de l’organisation

     

    §  Par exemple l’admission de nouveaux membres, l’adoption du budget, l’engagement du personnel ® ces décisions prises par l’organe compétent vont lier les États membres de l’organisation et seront donc sources d’obligations pour les États

     

    §  Mais en dehors de ces questions administratives, les organisations int’les n’ont en général pas le pouvoir d’adopter des décisions directement exécutoires pour les États membres de l’organisation

     

    §  Plutôt, les organisations possèdent le pouvoir d’émettre des recommandations dépourvues de tout effet juridique obligatoire

     

    §  Il y a cependant 2 exceptions ® #1 le Conseil de Sécurité de l’Organisation des Nations Unies

     

    §  Le Conseil de Sécurité peut, en vertu de l’ART 25 de la Charte, créer des obligations qui s’imposent directement aux États membres

     

    §  Et #2, dans le contexte de l’Union européenne, certains organes supranationaux ont été accordés un véritable pouvoir décisionnel

     

    §  Mais ce sont deux exemples exceptionnels

     

    §  Selon la règle classique les rapports entre une organisation et ses États membres se limite à un simple pouvoir de recommandation dépourvu de tout effet juridique obligatoire

     

     

    4.4       L’équité

     

    §  L’alinéa 1 de l’ART 38 du Statut de la C.I.J. déclare que la Cour rend ses décisions sur la base exclusive du droit

     

    §  Mais selon l’alinéa 2 du même article, la Cour a la faculté de statuer ex aequo et bono si les parties au différend sont d’accord sur ce point

     

    §  Ce qui veut dire, que si les parties à un différend sont d’accord, elles peuvent autoriser la Cour à faire abstraction des règles de droit afin de parvenir à une solution équitable

     

    §  Il s’agit alors pour la Cour de rechercher une solution au litige qui lui est soumis, moins en fonction des règles juridiques, que d’un désir de réaliser un compromis équitable entre les parties

     

    §  Il est certain qu’avant d’entreprendre ce rôle de médiateur, la Cour exigera une habilitation très claire de la part des parties

     

    §  Et en fait, la C.I.J., tout comme sa devancière la C.P.J.I., n’a pas eu encore d’affaire où les parties lui ont confié le mandat de statuer ex aequo et bono

     

    §  Mais cela ne veut pas dire que l’équité ne joue aucun rôle en droit int’l

     

    §  En fait, il existe 4 situations où le concept de l’équité peut avoir un impact

     

    §  #1 ® les règles de droit peuvent elles-mêmes recourir au concept de l’équité

     

    §  Arbour donne au bas de la page 157, l’exemple des ART 74 et 83 de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer qui déclarent que la délimitation de la zone économique exclusive et du plateau continental doit aboutir à une solution équitable

     

    §  Ensuite, #2, il y a l’impact de l’équité dans l’interprétation des règles du droit

     

    §  C’est l’équité infra legem ® définie par la C.I.J. dans l’Affaire du différend frontalier (Burkina Faso c. Mali)

     

    §  Cette forme d’équité commande tout simplement d’interpréter et d’appliquer le droit selon un objectif de justice

     

    §  #3 ® il y a aussi l’équité praeter legem qui vise à combler les lacunes du droit

     

    §  Cette forme d’équité est supplétive et accessoire ® elle est donc, théoriquement, une source subsidiaire du droit int’l

     

    §  #4 ® finalement, l’équité contra legem, qui selon Arbour à la page 159, « permet au juge d’écarter une règle de droit qui lui apparaît injuste dans un cas d’espère et le lui préférer une autre solution » ® cette forme d’équité serait donc, aussi, une source subsidiaire du droit international

     

    §  Cependant, l’équité contra legem, comme la faculté de statuer ex aequo et bono, n’a jamais été appliquée par la C.I.J.

     

     

    TITRE II       LA VALEUR JURIDIQUE DE LA RÈGLE DE DROIT INTERNATIONAL

     

    5.         LES RAPPORTS ENTRE LE DROIT INTERNATIONAL ET LE DROIT INTERNE

     

    5.1       Les principes directeurs

     

    §  Deux grands principes fondamentaux régissent les rapports entre le droit int’l et le droit interne

     

    §  Le premier principe, qui constitue la base du droit int’l, déclare qu’un État qui est partie à un traité doit exécuter les obligations qui en découlent de bonne foi (pacta sunt servanda)

     

    §  Ce principe est codifié à l’ART 26 de la C.V. sur le droit des traités

     

    §  Le corollaire indispensable de ce principe est qu’un État partie à un traité ne peut invoquer les dispositions de son droit interne pour justifier le non-respect de ses obligations int’les (ART 27 de la C.V. sur le droit des traités)

     

    §  Arbour explique la portée de ce principe à la page 163 au 1er paragraphe :

     

    «Au regard du droit int’l, les lois nationales ne sont en effet que de simples faits dont la légalité doit être appréciée selon les normes int’les… [L]’État n’est jamais obligé de conclure un traité mais s’il le fait, il doit en respecter les termes. Par voie de conséquence, il ne doit pas adopter de lois contraires au traité qu’il a conclu et souvent il devra formellement abroger d’anciennes loi et adopter de nouvelles lois pour harmoniser son droit interne avec ses obligations internationales.»

     

    §  En cas de manquement, la responsabilité int’le de l’État est entraînée et les autres États sont autorisés à prendre des contre-mesures voir même de dénoncer un traité pour cause de violation substantielle

     

    §  Le second principe est celui de la liberté constitutionnelle de l’État dans l’aménagement formel de ses rapports entre son ordre juridique interne et le système du droit int’l

     

    §  En effet, il n’existe aucune norme de droit int’l général assurant automatiquement l’intégration des règles de droit international dans l’ordre positif interne

     

    §  Chaque État va solutionner à sa manière la question de l’intégration du droit int’l dans son ordre interne

     

    §  Mais peu importe la solution adoptée par les États, ils demeurent tous liés par les obligations fondamentales qui découlent des ART 26 et 27 de la C.V.

     

    §  Il faut souligner que la distinction entre droit coutumier et droit conventionnel est très importante dans le cadre des rapports entre le droit int’l et les droits nationaux → des solutions différentes peuvent être apportées au sein d’un même système national au problème de l’intégration des normes conventionnelles et coutumières

     

     

    5.2       La théorie moniste versus la théorie dualiste

     

    §  Deux grandes théories s’opposent sur la question des rapports entre le droit international et le droit interne (e.g. le droit canadien)

     

    §  Pour certains le droit int’l est de même nature que le droit interne

     

    §  Il n’existe entre eux qu’une différence de degré

     

    §  Le monde juridique est forcément unitaire car le droit est un → une double définition du droit est inconcevable

     

    §  Les partisans de cette thèse sont qualifiés de monistes

     

    §  La théorie moniste soutient que le droit int’l s’applique directement dans l’ordre juridique des États car leurs rapports sont des rapports d’interpénétration rendus possibles par leur appartenance à un système unique

     

    §  Il est donc inutile d’établir des procédures nationales pour assurer l’application des normes int’les dans l’ordre interne

     

    §  Bien sûr, puisqu’il y a interpénétration des 2 ordres juridiques, des situations de conflit peuvent se présenter

     

    §  Mais il est possible de trouver → dans l’un ou l’autre des systèmes → des règles de solution des incompatibilités entre les normes

     

    §  Les partisans du dualisme eux fondent leur conviction sur les différences fondamentales qu’ils décèlent entre le droit int’l et le droit interne → différences qui les rend irréductibles l’un à l’autre

     

    §  Dans une perspective extrême, ce sont 2 ordres juridiques indifférents l’un à l’autre qui n’ont pas de points de contact autres que la responsabilité int’le

     

    §  Pour les partisans du dualisme, il ne peut pas exister de conflits entre les normes relevant des deux ordres, interne et international

     

    §  Parce que ces normes n’ont pas le même objet et elles ne réglementent pas les mêmes rapports sociaux

     

    §  Deuxièmement, les sujets du droit ne peuvent être les mêmes dans les 2 ordres juridiques

     

    §  Chaque système a un champ d’application bien délimité → l’un aux rapports inter-étatiques, l’autre aux rapports inter-individuels

     

    §  Et donc le droit int’l ne peut pas régir les relations entre individus dans le cadre interne

     

    §  En effet les communications entre les deux ordres juridiques ne peuvent se faire qu’en vertu des procédures propres à chaque ordre juridique

     

    §  Il faut donc qu’une règle internationale soit reçue → intégrée formellement par une loi ou par un décret dans le droit interne de l’État → pour y déployer des effets juridiques

     

    §  Il est difficile de trancher en faveur de l’une ou l’autre thèse dans la perspective des rapports internationaux

     

    §  La thèse moniste, elle, tente d’empêcher que les États, par le biais d’arguments techniques, remettre en cause des sacrifices de souveraineté qu’ils ont consentis dans l’espoir d’une interdépendance plus efficace ou d’une harmonisation du droit favorable aux individus

     

    §  La thèse dualiste elle, conforte les partisans d’une application du droit interne aussi dégagée que possible des contraintes int’les → elle permet de soutenir la théorie classique de la souveraineté parlementaire et la sacralisation de la loi nationale

     

    §  Elle satisfait le nationalisme juridique des juridictions internes

     

    §  Cependant les deux approches → moniste et dualiste → n’aboutissent pas à des conclusions très divergentes sur le champ d’application respectif du droit int’l et du droit interne : il existe un assez large consensus sur l’étendue du « domaine réservé » de l’État → c’est-à-dire sur les matières qui relèvent de la réglementation nationale

     

     

    5.3       La réception du droit international en droit interne canadien

     

    La conclusion d’un traité international au Canada

     

    §  Aux pages 164-71, le professeur Arbour vous décrit les systèmes américain, français et allemand ainsi que de d’autres pays ® cette section n’est pas matière à examen

     

    §  Nous avons vu les étapes classiques de la conclusion d’un traité en forme solennelle (pleins pouvoirs, négociations, arrêt du texte, signature, consentement à être lié)

     

    §  Je veux brièvement revenir sur cette question de la conclusion du traité mais cette fois-ci en précisant ce qui se passe concrètement au Canada

     

    §  Deux questions se posent ici :

     

                Dans le système parlementaire canadien, quels organes ont la capacité juridique de conclure (signer + ratifier) des traités internationaux au nom du Canada?

     

                Les provinces peuvent-elles conclure des traités internationaux en leur nom propre?

     

    §  La Loi constitutionnelle de 1867 ne prévoit aucune clause spécifique au chapitre de la conclusion des traités

     

    §  On doit se rappeler qu’en 1867, le nouveau Dominion n’était qu’une colonie de l’Empire britannique, privée de tous les attributs de la souveraineté int’le y compris le droit de traiter avec l’étranger

     

    §  L’ART 132 de la Loi constitutionnelle de 1867 accorde donc tout au plus au Parlement et au gouvernement du Canada les pouvoirs nécessaires pour remplir envers les pays étrangers, à titre de sujet de l’Empire britannique, les obligations du Canada naissant de traités conclus entre l’Empire et ces pays étrangers

     

    §  Ce n’est qu’à la suite d’un long processus historique que le Canada a acquis la personnalité int’le

     

    §  Et que graduellement aussi les règles qui prévalaient dans le système juridique britannique au chapitre de la conclusion des traités ont été importées au Canada par le jeu de cette succession d’États

     

    §  Transposition d’autant plus facile que la constitution canadienne repose sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni et investit la Reine de tous les pouvoirs exécutifs du Canada

     

    §  Comme le droit anglais était bien clair sur le sujet, à savoir que la conclusion d’un traité relève exclusivement du pouvoir exécutif, le droit canadien a simplement intégré cette norme

     

    §  Notez cependant que certains juristes estiment que rien ne justifie la règle selon laquelle la capacité de conclure des traités appartient à l’exécutif fédéral seulement. Ces juristes, dont le professeur Hugo Cyr à l’UQAM, soutiennent de manière convaincante, que la capacité de conclure des traités devrait être considérée avoir été partagée entre l’exécutif fédéral et la branche exécutive provinciale suivant le partage des compétences opéré par la Constitution aux articles 91 et 92. Cependant, à date, cette interprétation n’a pas été avalisée par le gouvernement fédéral ni par ses partenaires internationaux. Et puisqu’il s’agit surtout d’un débat de droit constitutionnel, je vous laisse le soin de faire des lectures supplémentaires si cet aspect de la question vous intéresse.

     

    §  Au Canada l’organe gouvernemental généralement reconnu comme compétent pour conclure des traités est le Gouverneur-général en conseil

     

    §  C’est donc dire qu’au Canada, l’organe législatif (le Parlement) se trouve exclu de la procédure de conclusion des traités contrairement à ce qui se passe aux États-Unis où le Sénat est appelé à ratifier un traité négocié et conclu par l’exécutif (le Président) américain

     

    §  Au Canada, la signature et la ratification, et c’est important de le répéter, ne relève donc pas du pouvoir législatif mais bien du pouvoir exécutif fédéral

     

    §  Il s’agit en pratique, d’un arrêté en conseil portant acceptation définitive des termes du traité au nom du gouvernement canadien

     

     

    La mise en œuvre des traités dans l’ordre interne canadien

     

    §  Au Canada, comme d’ailleurs au Royaume-Uni, nous avons une approche très dualiste au chapitre des traités

     

    §  C’est à dire qu’au Canada, il faut qu’un traité int’l soit reçu, intégré formellement par une loi canadienne ou un décret ministériel en droit interne canadien avant de déployer des effets juridiques

     

    §  Au Canada, on ne peut admettre que le pouvoir exécutif puisse créer directement du droit sans l’approbation du corps législatif simplement par l’exercice de ses pouvoirs dans le domaine des affaires étrangères

     

    §  Car s’il en était ainsi, le principe de la souveraineté du Parlement et son corollaire immédiat, celui de la suprématie de la loi, ne signifierait plus rien

     

    §  Selon Lord Atkin dans l’Affaire des Conventions sur le travail → 1ère ligne à la page 331 du Recueil :

     

    « Dans les pays membres de l’Empire britannique il existe une règle bien établie qui veut que la conclusion d’un traité soit un acte qui relève de l’Exécutif, tandis que l’exécution des obligations (découlant du traité), si elle entraîne une modification aux lois du pays, exige l’intervention du pouvoir législatif. »

     

    §  Dûment signé et ratifié par le Canada, le traité engagera le Canada sur le plan int’l mais sans pour autant constituer ipso jure une source formelle du droit interne canadien

     

    §  Le traité conclu n’aura donc d’effet en droit interne canadien, qu’une fois reçu par un acte législatif

     

    §  Et donc si la conclusion du traité relève de l’exécutif fédéral ® en revanche l’étape de la mise en œuvre d’un traité exige une intervention législative

     

    §  En l’absence d’une confirmation législative, un traité ne crée pas de droits ou d’obligations pour les individus dans leurs rapports réciproques ou dans leurs rapports avec l’État canadien

     

    §  Les 2 seules exceptions à la nécessité d’une mise en œuvre législative concernent tout d’abord les traités qui ne changent pas le droit en vigueur au Canada

     

    §  Les traités qui n’affectent pas le droit en vigueur ne nécessitent pas de mise en oeuvre législative ® ce principe, que l’on retrouve dans l’extrait cité de l’Affaire des Conventions sur le travail (voir texte souligné ci-haut) a été confirmé par Mme la juge Wilson dans l’Affaire Opération Dismantle [1985] 1 R.C.S. 441

     

    §  Aussi, les traités de prérogative, qui sont jugés relever de la compétence exclusive de l’exécutif, n’exigent pas non plus d’incorporation législative

     

    §  Une liste de ce genre de traités a été fournie par le Juge Rand dans l’Affaire Francis [1956] R.C.S. 618 et comprend des traités qui reconnaissent l’indépendance, qui établissent des frontières et les traités de paix

     

    §  Mais de façon générale ® lorsque la bonne exécution d’un traité commande la modification d’une loi canadienne antérieure ou l’adoption d’une nouvelle loi ® un traité liant le Canada ne peut avoir d’effets en droit interne que s’il a été introduit dans l’ordre juridique interne par une législation dite « loi de mise en œuvre »

     

    §  Et c’est une règle jurisprudentielle bien établie en droit constitutionnel canadien que l’organe compétent pour adopter cet acte législatif dépend de la répartition des pouvoirs législatifs opérée par la constitution de 1867

     

    §  Cette règle cardinale a été établie dans l’Affaire des Conventions sur le travail à la page 333 du Recueil, 1er plein paragraphe :

     

    «Aux fins des articles 91 et 92, c’est-à-dire de la répartition des pouvoirs législatifs entre le Dominion et les provinces, la législation en matière de traité n’existe pas comme telle. La répartition est fondée sur des catégories de sujets, et c’est la catégorie particulière de sujets faisant l’objet d’un traité qui déterminera le pouvoir législatif chargé de l’appliquer. Personne ne saurait douter que cette répartition soit une des conditions les plus essentielles, peut-être la plus essentielle entre toutes, du pacte inter-provincial consacré par l’Acte de l’Amérique Britannique du Nord

     

    §  Donc selon le Comité judiciaire du Conseil privé → si un traité porte sur un sujet réservé aux provinces, le traité nécessitera pour son intégration en droit interne canadien un acte législatif provincial

     

    §  Cette décision du Conseil privé en 1937 est venue mettre un terme à une importante crise constitutionnelle

     

    §  En 1935, l’exécutif fédéral avait signé et ratifié trois conventions internationales portant sur les heures de travail et le repos hebdomadaire dans les établissements industriels et les méthodes de fixer des salaires minima → des Conventions rédigées sous les auspices de l’Organisation internationale du travail (O.I.T.)

     

    §  Lorsque est venu le moment de mettre en œuvre ces Conventions en droit interne canadien, le Parlement fédéral réclamait la compétence d’adopter les lois qui donnerait effet à ces conventions en vertu de l’ART 132 de la Loi constitutionnelle de 1867 ou en vertu des pouvoirs résiduels de faire des lois pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement du Canada

     

    §  De leur côté, les provinces ont plaidé qu’il s’agissait de sujets qui tombaient dans la catégorie «propriété et droits civils dans la province» → l’ART 92(13) → et que par conséquent, il revenait aux législatures provinciales d’adopter les lois de mise en œuvre nécessaires et qu’en plus, rien ne pouvait les contraindre à adopter ces lois de mise en oeuvre

     

    §  Les juges du Comité judiciaire statuèrent à l’unanimité, en faveur des provinces en utilisant l’allégorie, devenue célèbre des compartiments étanches (dernier paragraphe à la page 334) :

     

    « Il ne faut pas croire que cette décision signifie que le Canada n’a pas la compétence voulue pour légiférer lorsqu’il s’agit d’exécuter des engagements conclu par traité. Pour ce qui est des compétences législatives, il les possède toutes si l’on met ensemble celles du Dominion et celles des provinces. Toutefois, les pouvoirs législatifs demeurent réparties entre eux et si, dans l’exercice des fonctions découlant de son nouveau statut international, le Dominion assume des engagements, ils doivent quand il s’agit de lois concernant les catégories de sujets relevant des provinces, être remplis par l’ensemble des pouvoirs, en d’autres termes, par la coopération entre le Dominion et les provinces. Bien que le navire de l’État vogue maintenant vers des horizons plus vastes et sur des mers étrangères, il conserve ces compartiments étanches qui forment une partie essentielle de sa structure d’origine. »

     

    §  Et en effet, depuis cette crise et la décision de Lord Atkin diverses techniques ont été utilisées par l’exécutif fédéral et les provinces afin de contourner cette embûche constitutionnelle

     

     

    Éléments de solution

     

    a)         La clause fédérale

     

    §  Comme nous l’avons vu, le gouvernement fédéral peut conclure un traité int’l même si ce dernier renferme des dispositions dont la mise en oeuvre relève de l’action législative des provinces

     

    §  Il suffit alors qu’au moment de la négociation du traité, une clause fédérale soit insérée dans le texte du traité destinée à répondre aux contraintes constitutionnelles de l’État canadien fédéral

     

    §  Arbour définit à la page 183-84 la clause fédérale comme une clause dont l’effet est d’amputer des obligations int’les de l’État canadien toutes les dispositions du traité qui tombent dans le champ des prérogatives provinciales

     

    §  Nous avons l’exemple de l’ART 37 de la Convention relative au statut des apatrides :

     

    Article 37. -- Clause fédérale

     

    Dans le cas d'un Etat fédératif ou non unitaire, les dispositions ci-après s'appliqueront :

     

    a) En ce qui concerne les articles de cette Convention dont la mise en oeuvre relève de l'action législative du pouvoir législatif fédéral, les obligations du gouvernement fédéral seront, dans cette mesure, les mêmes que celles des parties qui ne sont pas des Etats fédératifs;

     

    b) En ce qui concerne les articles de cette Convention dont l'application relève de l'action législative de chacun des Etats, provinces ou cantons constituants, qui ne sont pas, en vertu du système constitutionnel de la fédération, tenus de prendre des mesures législatives, le gouvernement fédéral portera le plus tôt possible, et avec son avis favorable, lesdits articles à la connaissance des autorités compétentes des Etats, provinces ou cantons;

     

    c) Un Etat fédératif partie à cette Convention communiquera, à la demande de tout autre Etat contractant qui lui aura été transmise par le Secrétaire général des Nations Unies, un exposé de la législation et des pratiques en vigueur dans la fédération et ses unités constituantes en ce qui concerne telle ou telle disposition de la Convention, indiquant la mesure dans laquelle effet a été donné, par une action législative ou autre, à ladite disposition.

     

     

    §  Il indique aux paragraphes (a) et (b) la nature et l’ampleur des obligations souscrites par un gouvernement fédéral

     

    §  Mais la clause fédérale n’est certainement pas une solution idéale du point de vue du droit int’l puisque les autres États ne peuvent jamais arriver à prendre la mesure exacte des obligations souscrites par l’État fédéral

     

    §  Pour cette raison, une évolution importante s’est dessinée en vue d’apporter un peu plus de précision juridique

     

    §  Cette évolution consiste à autoriser l’État fédéral à s’engager au plan int’l pour une fraction de son territoire seulement → une technique qui se fonde sur l’ART 29 de la Convention de Vienne qui déclare qu’un traité lie chacune des parties à l’égard de l’ensemble de son territoire, à moins qu’une intention différente ne ressorte du traité.

     

    §  L’exécutif fédéral aura sondé le terrain et aura déterminer quelles provinces vont consentir à mettre en œuvre le traité et donc le Canada s’engagera seulement pour cette portion du territoire (dans les provinces consentantes)

     

    §  Tel que le souligne le professeur Arbour à la page 185, une application récente de cette technique nous a été donnée par l’Accord nord-américain de coopération dans le domaine de l’environnement

     

    §  Par cet Accord (ACE), le Canada, le Mexique et les Etats-Unis se sont engagés à se donner des niveaux élevés de protection en matière d’environnement et à appliquer sérieusement leurs lois

     

    §  Mais cette obligation d’appliquer avec efficacité les lois environnementales visent autant les lois fédérales canadiennes que les lois provinciales

     

    §  Et donc afin d’éviter toute mise en jeu de sa responsabilité internationale si certaines provinces récalcitrantes refusaient de respecter les obligations découlant de l’Accord, le Canada a indiqué clairement, à l’annexe 41 de l’ACE, qu’il s’efforcerait d’encourager les provinces canadiennes à adhérer au régime de l’Accord mais qu’il ne prenait aucun engagement à leur place

     

    §  L’Annexe 41 prévoit au paragraphe 1 :

     

          « À la date de signature du présent accord, ou de l’échange de notifications écrites prévu à l’art. 47, le Canada listera dans une déclaration toutes provinces pour lesquelles il devra être lié sur les questions relevant de leur compétence. La déclaration prendra effet dès sa signification aux autres Parties et n’aura aucune incidence sur la répartition interne des pouvoirs au Canada. Le Canada notifiera aux autres Parties, six mois à l’avance, toute modification à sa déclaration. »

     

     

    b)        La réserve fédérale

     

    §  C’est une réserve comme celles qu’on a étudiées

     

    §  Cette technique a été utilisée par le Canada lorsqu’il a adhéré, en 1957, à la Convention sur les droits politiques de la femme.

     

    §  La réserve formulée par le Canada en adhérant au régime de ce traité n’a pas fait l’objet d’objections de la part des autres États :

     

    « Étant donné que, selon le régime constitutionnel en vigueur au Canada, la compétence législative en matière de droits politiques est répartie entre les provinces et le gouvernement fédéral, le gouvernement canadien se trouve dans l’obligation, en adhérant à cette convention, de formuler une réserve au sujet des droits qui relèvent de la compétence législative des provinces. »

     

     

    c)         L’accord-cadre

     

    §  Le gouvernement fédéral peut conclure un traité avec un État étranger dans un domaine qui relève aussi des compétences provinciales et autoriser expressément les provinces à conclure des ententes avec ce même État étranger mais à l’intérieur des limites tracées par le traité

     

    §  Voir les exemples fournit par Arbour aux pages 188-89

     

     

    d)                 Accords de compensation

     

    §  Dans le cadre d’un traité international entre le gouvernement fédéral et un État étranger sur une question d’importance pour une ou des province(s), un accord de compensation sera conclu entre le gouv. fédéral et les provinces intéressées

     

    §  Dans cet accord, les provinces s’engagent à adopter les lois de mise en œuvre pour intégrer le traité en droit interne et s’engagent aussi à dédommager le gouvernement fédéral si les provinces manquent aux engagements contractés par le Canada en leur nom

     

    §  Car si les provinces ne respectent pas les obligations imposées par le traité auquel le Canada est devenu partie, c’est la responsabilité internationale du Canada, comme État, et non des provinces canadiennes, qui sera en cause

     

     

    e)         Concertation et coopération

     

    §  Évidemment, l’idéal serait de prévoir un système formel de consultation et de concertation entre le fédéral et les provinces ou territoires

     

    §  Consultations en ce qui a trait à l’intérêt ou non de participer à un traité, membres provinciaux et territoriaux des équipes canadiennes de négociation de traités, etc.

     

    §  Le dernier exemple d’une concertation et coopération formelles entre le gouvernement fédéral et les provinces remonte à 1975 → avec l’adoption du document intitulé Modalités et mécanismes pour la mise en œuvre des pactes internationaux relatifs aux droits de l’homme

     

    §  Cette entente a ouvert la voie à l’adhésion du Canada à ces traités

     

    §  Mais depuis, il y a eu très peu de consultation ® ce qui explique la frustration des provinces et leurs revendications en ce qui a trait au droit de conclure des traités

     

    §  Je vais vous distribuer un sommaire d’un article rédigé par Joanna Harrington qui est prof à l’Université d’Alberta

     

    §  Elle explique que le Canada devrait suivre l’exemple du Royaume-Uni et prévoir un rôle beaucoup plus formel et beaucoup plus important pour les provinces et les territoires dans la conclusion des traités

     

    §  Au dernier paragraphe, elle écrit :

     

    « The lesson for Canada in all this is that a concordat approach, formalizing rules for co-operation and consultation between the federal and provincial levels of government, could serve to ensure greater accountability, and thus greater respect, for treaties made by the federal executive that require implementation and action by provincial Legislatures. »

     

    §  Et à la dernière phrase:

     

    « But perhaps the best lesson from the UK experience is that it breaks down past assumptions about the treaty-making power by showing that it can indeed be shared, and shared without undermining the power and constitutional authority of the federal government. »

     

     

    Traités et coutume vis-à-vis le droit interne canadien

     

    §  Un traité validement conclu et mis en œuvre par l’organe législatif compétent acquiert alors une valeur législative et, en cas de conflit avec une loi canadienne, le principe lex posterior priori derogat s’applique (la loi la plus récente l’emporte)

     

    E.g.           Loi canadienne A de 2006

     

                      Loi de mise en œuvre du traité « X » de 2007

     

                      Loi canadienne B de 2008

     

    §  Le juge canadien, appelé à trancher un litige entre deux particuliers, constate que les dispositions de la loi canadienne B de 2008 qu’il doit appliquer, sont en conflit avec la loi de 2007 qui mettait en œuvre le traité « X » qui lie le Canada

     

    §  Selon la règle lex posterior priori derogat, le juge doit donc appliquer la loi canadienne B de 2008

     

    §  Évidemment, ce résultat n’est pas idéal car il implique que le Canada ne respecte pas ses engagements internationaux

     

    §  Afin donc d’éviter que ce principe n’engendre trop de violations conventionnelles de la part du législateur canadien, le juge canadien présume que le législateur n’a pas voulu aller à l’encontre d’un traité international qui lie le Canada

     

    §  Le juge canadien va donc s’efforcer d’interpréter les lois canadiennes de façon à éviter un conflit avec les dispositions du traité ® i.e. le juge va tout faire pour conclure à une compatibilité entre la loi de mise en œuvre du traité « X » de 2007 et la loi canadienne B de 2008

     

    §  Ainsi, le juge estime que le législateur ne peut être présumé avoir voulu légiférer de façon à déroger au droit int’l et s’il entend agir ainsi, le législateur devra expressément le mentionner ® Affaire Arrow River [1932] R.C.S. 495

     

    §  Pour ce qui est de la coutume ® depuis le vieux jugement rendu par Lord Atkin au nom du Comité judiciaire du Conseil privé dans l’Affaire Chung Chi Cheung c. The King [1939] A.C. 160 → le droit int’l coutumier s’applique directement en droit interne canadien, sans acte spécifique d’incorporation législative (voir aussi l’Affaire des ambassades → [1943] R.C.S. 208)

     

    §  En ce qui a trait à la coutume ® le Canada a donc une approche moniste

     

    §  Une norme coutumière int’le existe donc de jure en droit canadien mais son application effective sera en fonction de sa conformité au droit interne canadien

     

    §  Le juge canadien accepte d’appliquer la coutume int’le dans la mesure où elle n’entre pas en conflit avec une norme du droit interne canadien

     

    §  Le juge canadien doit donc tout d’abord décider si la règle invoquée en est une de droit international coutumier et dans l’affirmative, il doit ensuite rechercher si la règle coutumière ne vas pas à l’encontre d’une disposition de droit interne

     

    §  Car en cas de conflit entre une norme coutumière int’le et une norme du droit interne, c’est la norme interne qui prévaudra

     

    §  Ces principes sont clairement énoncés dans l’Affaire des Ambassades et dans l’Affaire Gordon [1980] 5 W.W.R. 668

     

    §  Toutefois, comme dans le cas des conflits entre traités et droit interne, avant de conclure à l’existence d’un conflit entre la règle int’le et la règle interne, le pouvoir judiciaire va s’appuyer sur la présomption voulant que le Parlement n’a pas l’intention de légiférer contrairement au droit int’l, présomption qui invite le juge à interpréter le droit canadien de manière à l’harmoniser avec le système int’l

     

     

     

    ------------------------------------------------------------------------------------------

    La clause fédérale : c juste de dire que pendant la négociation un état fédéral ou des états fédéraux ont réussi à convaincre les autres partie d’inclure une disposition, un texte qui protège les états fédéraux dans le texte du traité.

     

    La réserve fédérale : quand un état fédéral s’amène pour ratifier ou signer alors s’il est possible pour lui de le faire émettra une réserve (le droit de ne pas donner suite aux obligations dans les provinces par exemple). La réserve est une déclaration d’exception et qui doit respecter toutes les règles qu’on a vues pour les réserves. 

     

     

    TROISIÈME PARTIE

    LES SUJETS DU DROIT INTERNATIONAL

     

    Faire la distinction entre les sujets primaires que sont les états et les sujets secondaires.

    Jusqu’au milieu du 20iem siècle l’état était le seul sujet du droit international

     

    Avec les sujets secondaires il faut faire attention puisqu’ils sont titulaires d’une capacité juridique adaptée à leur besoin qui est alors restreinte.

    Ils n’ont pas tous les mêmes droits et ne jouissent pas tous de la même personnalité juridique au niveau international. Concept qui est variable et fonctionnel, adapté aux besoins. Le droit conventionnel international qui vient définir les droits que possèdent les sujets secondaires.

    Ex. les états qui décident de créer une organisation internationale, ils vont se questionner et décider les capacités à attribuer à l’institution en tant que tel. Ce sont des sujets dérivés du droit international.

     

    Ex. si je suis blessé dans un autre pays à cause d’une faute gouvernementale alors c mon pays de nationalité qui a la capacité d’exercer une protection diplomatique. Une question c alors posé de savoir si l’ONU avait le droit de faire la même chose et d’aller défendre les droits d’un casque bleu belge. La cour répond que OUI.

     

    TITRE III L’ÉTAT COMME SUJET PREMIER DU DROIT INTERNATIONAL

     

    Jouissent d’une capacité plénière et totale. 

     

    6. LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE L’ÉTAT

    La convention de Montevideo de 1933

    Définition de l’état : L’état comme personne internationale doit réunir les conditions suivantes : a. une population permanente. b. un territoire défini. c. un gouvernement et d. la capacité d’entrer en relation avec les autres états.

    L’état est donc une collectivité qui se compose d’un territoire et d’une population soumis à un pouvoir politique organisé et qui se caractérise par la souveraineté.

     

    6.1 Le territoire étatique

    Une notion extrêmement importante en droit internationale pcq la capacité plénière et exclusive que possède l’état il peut l’exercer chez lui. Le droit international n’impose pas un minimum de territoire.

     

    La qualité de l’état n’est pas perdue à cause de fluctuations géographiques. Il faut simplement qu’une portion du globe puisse être attribuée à un état. Les modifications de l’état et de frontières restent alors possibles.

     

    Il y a également le territoire terrestre maritime et aérien de l’état.

     

    a) le territoire terrestre : délimité par des frontières. Le plus souvent on se sert de méridien ou de donnée artificielle. Des fois la frontière est créée de toute pièce dans un traité. On ne fait que tracer une frontière qui fait l’affaire des deux parties.

     

    Le droit international se préoccupe énormément de protéger le statut quo des frontières territoriales. S’il y a une situation territoriale qui est fonctionnelle et stable on ne devrait pas y toucher pour éviter les nombreuses tensions. Il vaut mieux d’accepter ce qu’on a.

     

    Art.62 par.2 traité de vienne : si on a un traité de frontières on ne peut pas invoquer un changement exceptionnel de circonstances.

     

    Un traité de frontière : Un régime objectif qui s’applique à tous. Une situation concrète.

    Une exception à l’effet relatif des traités. Normalement un traité ne produit pas d’effet sur les états qui se sont tenus à l’écart du traité. Mais les traités qui créent des régimes objectifs font exception à cette règle.

     

    Le droit international comprend un principe important qui est l’inviolabilité des frontières mais il y a également l’intangibilité des frontières. Il y aussi l’immutabilité des frontières. Le principe le plus important est sans doute l’intégrité territoriale qui garantie aux états leur territoire.

    Le principe de l’uti possidetis. (ce que tu possède tu le garderas). Ex. dans le cas d’une indépendance du Québec, il gardera alors exactement les mêmes frontières qu’il possède présentement au niveau international.

     

    b) le droit maritime : en 1958 : une première tentative de codification des règles coutumières sur le droit international du droit de la mer. On a alors adopté 4 conventions.

    Une tentative très importante mais certains échecs importants. On ne c pas entendu sur la largeur de la mer territoriale.

    On c alors réessayer de nouveau. Les états ont alors négocié pendant 10 ans jusqu’à 1982 où on a alors la convention des nations unis de 1982 sur le droit de la mer. Elle reprend l’essentiel de 1958 mais elle va plus loin. C du nouveau droit. On a réussi à préciser la largeur de la mer territoriale.

    1 mille marin : 1.152 mille terrestre

                             1.853 km terrestre

     

    Création de 3 catégories de zones maritimes :

    ***

    (1) espaces maritimes qui sont soumises à la pleine souveraineté de l’état côtier

    - les eaux intérieures, mer territoriale

     

    Convention du droit de la mer PAGE 75 :

    Article 8 par.1 : définition des eaux intérieures

     

    Voir le dessin page 75 : imaginez douze mille marins…à partir de où faut-il commencer à calculer.  Pas certain que l’île pourrait être incluse. C très technique. Il faut juste comprendre qu’il y a une ligne de base à partir de laquelle la zone maritime va être calculée dont les eaux intérieures.

    L’état contrôle absolument tout ce qui se passe dans ses eaux intérieures sauf pour une toute petite exception qui est celui du navire en détresse et qui a besoin de rentrer dans les eaux intérieures et avoir accès au port.

    Le canada a un certain luxe puisqu’on ne se bute pas sur grand monde avec nos eaux.

     

    Article 3 : 12 mille marins au large de sa ligne de base établie.

    Article 2 : la compétence de l’état sur le territoire aérien est également de 12 mille marins au dessus de sa mer territoriale.

     

    Quand les états ont accepté d’étendre la mer territoriale il y a eu un échange qui se trouve à l’article 17 par rapport au droit du passage inoffensif dans la mer territoriale. Aux fins de la traverser seulement. Un passage continu et rapide. Ne pas porter atteinte à la paix au bon ordre et la sécurité de l’état côtier.

     

    ------------------------------------------------------------------------------------------------------------

     

    (2) espaces maritimes qui sont soumises à la compétence fonctionnelle…qui sont données pas le droit international

    - la zone contiguë, zone économique exclusive, plateau continental

    (3) compétences internationales, aucun état qui peut revendiquer ou contrôler ces eaux là.

    -hautes mer, grands fonds marins

    ------------------------------------------------------------------------------------------------------------

     

    c) Le régime aérien : la convention de Chicago de 1944, convention relative à l’aviation civile internationale

     

    Comprend également la mer territoriale. Le droit de survol dépend de la permission de l’état côtier.

    Des règles pour 3 catégories d’avions.

     

    (1) avions d’états, des forces armées, la GRC, des services d’immigration, garde côtière

    ARTICLE 3 : la convention de Chicago n’inclut pas ce type d’avions. Ces aéronefs d’état ont une interdiction de passer sans la permission de l’état sous jacent.

     

    (2) services civils non réguliers ex. Bill Gates

    Article 5 de la convention reconnaît aux avions civils qui sont immatriculés à un état qui fait partie du traité, il y a un droit de survol et un droit d’escale non commerciale (article 96 d.)  sans à avoir la permission préalable.

     

    Le contrôle aérien est tout de même présent…l’état sous-jacent a le droit de contrôler le couloir aérien par rapport aux heures de survol par exemple. Certaines régions du pays peuvent être exclues pour des raisons de sécurité par exemple. Pas sur base discriminatoires.

     

    (3) services civils régulier ex. Air France

    Article 6 : aucun service civil régulier ne peut être exploité au dessus d’un état à moins d’une permission préalable. Échange de droit pour les compagnies aériennes. Entente de survol.

    En cas de violation de l’espace aérien : l’état victime peut intercepter un avion fautif et le forcer à atterrir.

    Il y a eu alors la convention de Montréal de 1984 : on ne peut pas prendre des mesures déraisonnables qui peuvent mettre en péril la vie des occupants de l’avion étranger.

     

    Le contexte a changé de depuis le 11 septembre 2001. Il faut juste espérer de pouvoir de ne pas douter.

     

    Limites verticales : deux théories

    Théorie 1 : on devrait se servir de critères d’ordres physiques. Calcul sur la force de la gravité par exemple

    Théorie 2 : pourquoi ne pas uniquement contrôler l’activité aérien et non pas spatiale.

     

    Les états qui ont déclaré leur espace aérien, la majorité revendique 110 km au dessus du seuil d niveau de la mer.  Le point ou l’orbite du satellite est le plus rapproché de la terre.

     

    La bataille se fait dans les zones équatoriales ou c la meilleure zone pour lancer des satellites. La chance de faire des bons profits.

     

    Le concept de territoire étatique, c plus que la composante terrestre mais il y a également l’espace maritime et aérien.

     

    6.2 La population

     

    Un état est avant tout une collectivité humaine.

    Définition : masse des individus rattachés de manière stable à l’état par un lien juridique, le lien de nationalité. L’ensemble des nationaux de l’état.

     

    Pour les fins de notre discussion, on utilise nationaux de l’état de la même manière qu’on utilise citoyens de l’état.

     

    Lien de nationalité est extrêmement important puisque cela fonde la compétence personnelle (capacité et compétence que l’état possède envers ces nationaux peu importe ou la personne se trouve dans le monde) de l’état, par opposition à la compétence territoriale de l’état.

     

    On peut suivre notre national peu importe ou il se trouve dans le monde. (Ex. déclaration des revenus produits à l’étranger par exemple.)

     

    Une autre dimension de protection diplomatique aussi. Lui venir en aide à chaque fois que ses droits sont lésés à l’étranger.

     

    La question de la citoyenneté est une question juridique mais aussi une importance beaucoup plus large qui est symbolique, fierté. Alors c la raison pourquoi on a de la difficulté à aller vers un droit international. Les états défendent jalousement la façon d’octroyer leur citoyenneté. Pas de normes internationales auxquelles sont soumis les états.

     

    Chaque état décide librement qui devient citoyen.

     

    PAGE 241 : il appartient au Liechtenstein comme à tout état souverain de régler par sa propre législation l’acquisition de sa nationalité ainsi que de conférer celle-ci par la naturalisation octroyée par ses propres organes conformément à cette législation.

     

    En gros deux catégories de règles que les états utilisent.

    i) nationalité d’origine

    - jus sanguinis (parents) si tes parents ont la nationalité alors tu auras le droit de demander cette nationalité.

    - jus soli (territoire) si tu es né au Canada alors tu peux demander ta nationalité

    - filiation (descendants) allé encore plus loin que les parents. 

     

    ii) par voie d’acquisition

    - naturalisation

    - citoyenneté par mariage

     

    Le droit international se limite à essayer de régler et gérer les conflits de nationalité.

    1) la pluralité des nationalités.

    Cela peut causer problème lorsqu’il est question de protection diplomatique. On va énoncer les principes généraux avec ‘affaire Noterborn

    Monsieur est né en Allemagne en 1881 mais il quitte sa patrie est va vivre au Guatemala pendant 35 ans mais ne demande jamais la citoyenneté du Guatemala. En 1939, il part du Guatemala et va en visite en Liechtenstein pour 3 mois et revient avec le passeport. 3 ans plus tard, en 1942, Monsieur est identifié comme un citoyen ennemi à cause qu’il est allemand. On saisi tout ses biens et il est expulsé du pays. En 1951, le Liechtenstein cherche un dédommagement pour son citoyen.

     

    Question principale :

    i) est ce que le Guatemala était obligé de reconnaître la nationalité du Liechtenstein qui a été accordé à Monsieur?  - il appartient à chaque état de décider de ses critères pour donner la citoyenneté du pays.

     

    ii) si on accepte cette citoyenneté, est ce que cela donne le droit au Liechtenstein automatiquement de venir en aide à son citoyen diplomatiquement? – l’exercice par l’état de sa compétence personnel en faveur de son national doit correspondre à une situation de faits effectives. PAGE 243 (DERNIÈRES 3 LIGNES) + 244

    Elle décide que le Liechtenstein ne peut intervenir puisqu’il n’y a pas ce lien de rattachement. Aucune résidence permanente, aucun avantage économique, pas de liens suffisants.

    Avant qu’un état puisse agir diplomatiquement pour aider son citoyen il est nécessaire qu’il y ait un rattachement effectif. Mais l’état n’est pas obligé d’agir. Il peut décider si oui ou non il va venir en aide, un pouvoir discrétionnaire. 

     

    2) phénomène de l’apatridie : absence de citoyenneté, une personne qui se retrouve sans aucune nationalité.

    Ex. enfant de parents ukrainien mais né à Moscou. Si la personne se présente pour avoir la nationalité russe et que la Russie lui dit que le critère est d’avoir des parents russes alors il ne peut obtenir cette citoyenneté. Alors si il va en Ukraine et demande la citoyenneté et que cet état a comme critère le fait d’être né sur le territoire alors cet enfant se retrouve sans nationalité.

     

    Étant donné qu’il n’y a pas de pouvoir international sur ce sujet alors c du cas par cas.

     

    Les états décident exclusivement des critères qui déterminent si une compagnie (personne morale) est canadienne, américaine ou autre.

    Deux gros critères :

    - l’incorporation

    - le siège social

    Il peut y avoir des conflits de nationalité dans ce cas là aussi dans les cas ou une compagnie s’incorpore au Canada par exemple mais a son siège social à Paris.

     

    Pour les personnes morales c souvent les faits de nationalisation avec des indemnisations qui sont jugés insignifiantes.

     

    L’Affaire Barcelona Traction

    Le siège statuaire au Canada, l’incorporation, les réunions d’administration, registre des actionnaires, la comptabilité.

    La particularité était que 90% du capital social était entre les mains d’actionnaires belges. Mais ce n’est pas un critère c une compagnie canadienne.

     

    Barcelona avait une succursale en Espagne et la compagnie est mise en faillite par le biais de la succursale espagnole. Le Canada refusait d’intervenir dans le dossier pour obtenir pour la compagnie des dédommagements du gouvernement espagnol. Le Canada justifie son inaction en disant qu’il n’y a pas de lien économique suffisant entre la compagnie et le Canada.

     

    La Belgique se lance alors la dedans. La cour internationale de justice dit alors que la Belgique n’est pas compétente pour agir au nom de Barcelona Traction.

     

    La Cour cherche tout de même à lancer un message au Canada : voir la feuille : Toutefois, sur le plan particulier de la protection diplomatique des personnes morales, aucun critère absolu applicable au lien effectif n’a été accepté de manière générale.

     

    Les mêmes règles de bases s’appliquent dans les cas d’attributions de nationalité pour un navire ou un aéronef. C pour sa qu’on a des problèmes avec les véhicules de complaisance. Certains états sont moins sévères mais cela finit par ressortir lorsque vient le temps d’assurer le navire ou l’avion.

     

    1982 convention du droit de la mer : article 91 (page 102) Nationalité des navires :

    L’état ne devrait pas accepter d’immatriculer un navire s’il n’existe pas un lien substantiel entre l’état et le navire. On a essayé de contrer le problème.

     

    Pour les aéronefs c exactement la même chose. Doit porter la marque de l’état auquel il se rattache. Un des motifs qui permet d’arrêter un navire en haute mer c quand il n’affiche aucune nationalité.

     

    6.3 Le gouvernement

     

    Un pouvoir politique stable. Si le droit international insiste sur cette condition, les modalités sont vraiment très larges. Ne va pas imposer un modèle politique par rapport à un autre. Le gouvernement doit être stable et efficace mais pas de type précis.

     

    En droit international le gouvernement légal est celui qui occupe en fait le pouvoir. Alors le droit international ne se pose pas beaucoup de questions.

     

    Doit avoir la capacité d’exercer toutes les fonctions étatiques, être capable de gérer le pouvoir, la paix et la sécurité. Être capable d’entretenir des relations avec les autres états et de respecter les obligations internationales.

     

    Se résume à une effectivité du pouvoir.

     

    Un gouvernement génocidaire il y a un problème puisqu’il enfreint une norme impérative internationale.

     

    SOMALIE : il n’y a pas de gouvernement effectif en place. Il parait que c l’anarchie totale mais on ne voit personne remettre en doute le fait que la Somalie est un état.

    Mais d’un autre côté le SOMALAND a un gouvernement effectif, stable et efficace mais personne ne le reconnaît et les passeports ne sont pas reconnus.

     

    Ce n’est pas tous les états dans le monde qui pensent que la démocratie est la seule façon d’être un état efficace. Plusieurs démocraties qui craquent.

     

    Lorsqu’on essaye de trouver un autre critère que l’effectivité ce n’est pas aussi facile qu’on le pense.

     

    6.4 La capacité d’entrer en relation avec d’autres États

     

    SOUVERAINETÉ : l’élément essentiel de l’état mais qui est très vague.

    Seul l’état comme sujet du droit international peut prétendre à une effectivité complète, n’est soumise à aucune autre volonté.

     

    VOIR LES CORROLAIRES SUR LA FEUILLE DE NOTE

    6.4    La souveraineté

     

    §  La souveraineté est l’attribut fondamental de l’État

     

    §  On peut identifier 4 corollaires du principe de la souveraineté :

     

    §  (1) L’absence de toute subordination organique des États à d’autres sujets du droit int’l

     

    §  Un État n’est pas indépendant ni souverain s’il est en situation de dépendance vis-à-vis d’un autre État qui peut lui dicter ses volontés

     

    §  (2) La présomption de la licéité des actes étatiques est une autre conséquence directe de la souveraineté de l’État

     

    §  Un État ne peut pas présumer l’illicéité du comportement d’un autre État ® il s’agirait alors d’une ingérence dans ses affaires intérieures

     

    §  (3) L’autonomie constitutionnelle de l’État est le résultat de l’indifférence du droit int’l à l’égard des formes politiques internes du moment que les institutions nationales disposent de la capacité d’engager l’État dans les relations int’les

     

    §  Dans l’Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, la Cour a réaffirmé ce corollaire de la souveraineté au paragraphe 263 de la décision, page 316 du Recueil :

     

    «L’adhésion d’un État à une doctrine particulière ne constitue pas une violation du droit int’l coutumier; conclure autrement reviendrait à priver de son sens le principe fondamental de la souveraineté des États sur lequel repose tout le droit international, et la liberté qu’un État a de choisir son système politique, social, économique et culturel. »

     

    §  Finalement, (4) un droit de participer aux relations internationales peut être déduit des devoirs qui pèsent sur les autres États dans la conduite de leurs relations extérieures et de l’idée que tous les États sont des membres égaux de la communauté int’le

     

     

    L’ONU n’est pas un état et n’est même pas au dessus de l’état. C l’état qui décide ou non de participer à l’ONU. C comme sa qu’on peut expliquer le fait que l’État est au dessus de l’ONU.

     

    La souveraineté est le concept clé de tous les principes de droit international. Le plus difficile à gérer. Cette notion est un bouclier derrière lequel peut se cacher les pires atrocités. Sous le nom de souveraineté étatique on justifie beaucoup de mauvaises choses.

     

    7. LA FORMATION D’UN ÉTAT

     

    7.1 Modes historiques d’acquisition de la souveraineté étatique

     

    Les modes d’acquisition du territoire puisque c la première étape vers l’indépendance. Pas beaucoup de nouvelles terres à découvrir. On n’accepte plus le recours à la force armée pour conquérir un territoire. On ne peut plus transférer une population sans leur consentement.

     

    Les modes de formation d’un état ont beaucoup changé au cours des années. Depuis le milieu du 20iem siècle c surtout avec la colonisation, l’éclatement d’états.

     

    PAGE 181 (milieu du dernier paragraphe) il faut retourner dans le temps et voir les règles internationales qui régissaient à l’époque.

     

    Découverte :

    Le fait de repérer une terre nouvelle avec ou sans prise de possession symbolique crée en droit international seulement un titre provisoire et imparfait qui doit être confirmé par la suite par une occupation effective et dans un délai raisonnable faute de quoi le titre provisoire et imparfait s’éteint.

    Délai raisonnable différent au 16e siècle s’il faut ramer : pas de précision, peut être une question de plusieurs mois ou années.

     

    On laisse la trace qu’on est venu.

     

    La condition de base :

    1)      le territoire qu’on a trouvé doit être une terra nullius, un état sans maître. Ne relève pas déjà d’un état souverain de la communauté internationale.

     

    Le problème qui c posé est dans les cas ou le territoire est occupé par une population locale, autochtone.

    Depuis 1975, la cour émet un avis consultatif sur le cas du Sahara continentale, avis non contraignant.

     

    Est-ce que les puissances européennes avaient le droit de conquérir?

    Il ressort de la pratique étatique de la période considérée, que si la terre qui a une population locale a tout de même une organisation politique alors ce n’est pas une terra nullius. Ne peut acquérir un titre valide par une occupation effective.

     

    1984 : Au moment de la colonisation européenne du Canada, l’occupation effective est valide pour acquérir le titre malgré la présence d’une occupation locale. Décision contraire à celle précédente.

     

    Les conditions d’exercices de l’occupation effective (PPJI) Groenland.

    Pour conférer un titre valable sur un territoire sans maître

    2 éléments :

    1) intention et volonté d’agir comme souverain dans le territoire en cause

    2) la manifestation concrète de l’activité étatique sur ce territoire.

     

    Faite au nom d’un gouvernement et si elle s’organise autour d’un pouvoir local qui est pourvu de moyens suffisants pour exercer une autorité étatique effective. (L’affaire de l’île de Panama)

     

    Groenland : La cour a la chance de discuter du degré de l’occupation effective. Il faut tenir compte de l’emplacement du territoire en question. On ne peut pas s’attendre à ce que dans un territoire glacé, l’état construise des autoroutes et des immeubles etc. Une question de degré dépendant des conditions du territoire en tant que tel. Territoire isolé et non occupé.

     

    7.2 L’accession à l’indépendance et le droit à l’autodétermination

     

    Quand on parle du territoire étatique on parle beaucoup de la stabilité, garantir les assises territoriales et ne pas remettre en questions les frontières. Tout cela passe par l’intégrité du territoire de l’état.

     

    Personne ne va encourager le déchirement du territoire nationale de la même façon qu’on ne va pas permettre le fait d’arracher les territoires des autres états.

     

    D’un côté on garantit le droit à l’autodétermination et d’un autre côté on garantit le droit à l’intégrité. Cela cause alors un gros problème.

     

    La question si on est juriste, c de se poser la question si il y a une collision inévitable entre ces deux droits ou le droit international trouve le moyen de concilier ces deux droits. Puisque le droit international chercher à rester rationnel, il réussit à concilier ces deux droits.

     

    Un travail de conciliation : aux états : garder les assises territoriales intactes

    Mais dans le Timor oriental : la cour garantie aux peuples le droit de déterminer librement leur système politique, cultuel, le droit à l’autodétermination.

     

    Les Nations Unies : fin des années 40 début des années 50 : vagues de décolonisation.

    Il faut réaliser que dans la Charte de l’ONU il n’y a que deux références à ce fameux droit à l’autodétermination.

     

    PAGE 9 DU RECUEIL : article 1 par 2 : droit des peuples à disposer d’eux-mêmes.

    PAGE 21 DU RECUEIL : article 55 : droit des peuples à disposer d’eux-mêmes.

     

    La Charte comme document s’adresse aux États, ce n’est pas controversé puisque l’intention des rédacteurs c de garantir à la population de chaque État dans son ensemble le droit de vivre en liberté, de voir à leur propre épanouissement, reconnaissance formelle de l’égalité de toutes les nations de tous les états.

     

    L’assemblée générale des Nations Unies (mission de développer le droit) qui n’est pas contrôler par les 5 grands qui a décidé de pousser ce dossier du droit à l’autodétermination. L’évènement décisif dans sa mission d’encourager les puissances coloniales de lâchera prises sur leurs colonies adopte la déclaration du 14 décembre 1960 : PAGE 143

     

    La déclaration comme un droit absolu opposable à tous les États. mais elle est peut-être consciente que pour avoir un appui général de la population, qu’il fallait qu’elle agisse d’une bonne façon. D’adresse aux peuples coloniaux, ceux qui sont des peuples subjugué, exploitation, domination d’une force étrangère. Dans cette déclaration, quand on dit tous les peuples on veut dire tous les peuples coloniaux.

     

    L’article 6 : dans les années 50 quand on regarde les documents émanant de grands penseurs. Mouvement de révisionnisme : tout revoir ce qu’on a fait en Afrique. Mais avec les premières indépendances des années 60, certains leaders africains qui deviennent des personnes importantes ont laissé tombé cette notion de revoir afin de ne pas laisser partir ce territoire qui est devenu le notre avec toutes les richesses. Pour d’autres leaders c’était tout simplement pas possible puisque cela était trop risqué et en pratique c’était impossible, sinon c’était de condamner le continent africain à des décennies de guerres et de violence.

    L’article 6 demande alors la stabilité, favoriser le statut quo. Fait à peu près la même chose que la charte de l’ONU mais dans un différent contexte. La déclaration a octroyé à chaque colonie dans son ensemble, le droit à l’autodétermination et non pas de donner le droit à l’autonomie à chaque petit peuple formant le pays mais à la population au complet. Empêcher toutes tentatives de déchirement à l’interne. Des peuples définis de manière territoriale.

     

    Le contexte postcolonial : l’assemblée générale n’a pas juste eu un impact sur le contexte de la colonisation mais elle c aussi occupé de renforcer les droits humains qui avait été défini dans la déclaration des droits de l’homme puisque ce n’est qu’une déclaration, des souhaits. Alors l’assemblée générale a travaillé sur des instruments contraignants du droit international pour protéger les droits de la personne.

     

    Les deux pactes internationaux adoptés par l’assemblée générale le 16 décembre 1966 :

    1) pacte international relatifs aux droits civils et politiques

    2) pacte international relatifs aux droits économiques, sociaux et culturels

     

    Obligations de soumettre des rapports annuels pour les pays membres.

     

    Changement d’époque alors ces deux premiers instruments contraignants sont venus nous dire qqchose : le même article 1 : tous les peuples déterminent librement leur statut politique et développent leur statut économique, social et culturel.

     

    Dans le premier pacte article 46, dans le deuxième article 24 : aucune disposition du présent pacte (incluant article 1) ne doit être interprété comme allant à l’encontre des dispositions de la charte des Nations Unis (qui prévoit aux États à l’autodétermination) donner quelque chose d’une main et l’enlever de l’autre main.

     

    Déclaration sur les relations amicales page 147  : 24 octobre 1970 résolution d’anniversaire de la charte. Nouveau regard sur la Charte pcq le temps a changé en 25 ans. Une interprétation actuelle de la Charte des Nations Unies.

     

    Page 152 : reprend les termes de la Charte

    Page 153 : conciliation du droit international entre les deux droits. Partie de la réponse de trouve dans ce paragraphe. Catégorie très minime qui a la capacité de se rendre à l’indépendance.

     

    Page 342-348 du recueil sur la sécession du Québec

     

    Tous les peuples ont le droit à l’autodétermination : on ne peut pas remettre cela en question. Mais ce droit n’est pas le même pour tous les peuples. Il faut se demander dans quelle catégorie chaque État se trouve

     

    Deux versions sur le droit à l’autodétermination : version interne et version externe.

    1) version interne : Tous les peuples ont le droit à la libre auto détermination. Oui mais si ces peuples là vivent au sein d’un territoire d’un État démocratique qui leur permet de participer, qui leur donne la possibilité de voter, d’élire un représentant de leur choix. Participation à la structure interne de leur choix. Pas tous les peuples qui ont besoin de l’indépendance afin de s’autodéterminer.

     

    2) version externe : certaines catégories de peuples qui ont le droit de revendiquer l’indépendance. Page 346 de la sécession

    a) les peuples coloniaux

    b) subjugation étrangère (militaire)

    c) opprimés par leur propre État.

     

    Pour le droit à l’autodétermination, le Québec ne peut pas réclamer l’indépendance par la définition de ce droit par le droit international. On continue alors à s’interroger. Mais on ne peut pas trouver un seul document international qui interdit formellement de faire la sécession. Pas un droit formel mais ce n’est pas interdit de tenter la sécession.

     

    On peut dire en quelque sorte que le droit international est neutre sur le droit de faire la sécession.

     

    Un peuple comme le peuple québécois qui tente de faire l’indépendance pcq ce n’est pas interdit se heurte un peu à un autre droit. L’idée est que un peuple qui tente l’indépendance pcq ce n’est pas interdit peut éventuellement réussir.

     

    On parle d’effectivité : le droit international peut s’adapter pour tenir des réalités concrètes. Seulement si la sécession réussit. Il va alors avoir un période grise. Appui d’une grande partie de la population. Tout finit par fonctionner à l’interne. Maîtrise de l’ensemble du territoire (deux versions) contrôler la partie du territoire qui nous appuie le reste va à l’état fédéral et l’autre version c celle du concept de l’uti possidetis.

     

    Partition : très difficile de parler d’une perte de territoire.

    Interdiction de recourir à la force armée mais à l’heure actuelle le droit international n’interdit pas le recours à la force armée pour l’état dont un peuple veut recourir à la sécession dans tomber dans une des 3 catégories. Une sécession peut tout de même ne pas réussir sans avoir recours à la force armée.

     

    Partition : perte certaines richesses.

     

    Un principe en droit international qui se nomme uti possidetis : quand il y a des frontières qui existent et qui a un changement de gouvernement alors il faut transformer ses anciennes frontières comme nouvelles frontières internationales.

     

    Cette question n’est pas claire sur le statut de ce principe. En vertu de quel statut le gouvernement fédéral est-il lié par ce principe. La seule façon d’être liée par ce principe est si on considère que ce principe possède un statut coutumier. Très difficile d’affirmer que ce principe possède les deux éléments qui définissent une coutume internationale.

     

     

    Note 14 : État accréditaire = État d’accueil

    État accréditant = État d’envoi

     

    Note 23 : diplomate (ambassadeur) vs consul (représentant des États nommés pour des fins limités et pour un morceau de territoire limité)

     

    7.3 La reconnaissance d’États

     

    Très politique avec un peu de juridique. on dirait que c encore plus un mécanisme politique que jurique.

     

    Quelle est l’Importance de la reconnaissance. Quel est l’effet juridique de la reconnaissance. Est-ce qu’on en a vraiment besoin?

     

    2 théories :

    1) théorie constitutif de la reconnaissance : essentiel dans le processus de création de l’État. Sans la reconnaissance, l’État reste inachevé. Dire que sans la reconnaissance, un État ne possède aucune existence juridique.

     

    2) théorie déclarative de la reconnaissance : la reconnaissance ne fait que constater un fait concret, déjà réalisé. Sans lui conférer une qualité juridique qu’il ne possède pas déjà du fait des éléments constitutif (territoire, pouvoir politique, économique, souveraineté). Le refus de reconnaître un État ne lui empêche pas d’exister en droit. Cette théorie qui est la plus légitime et qui reflète le mieux le droit international.

     

    L’exercice des compétences étatiques. Concerne moins l’existence de l’état mais la reconnaissance conditionne l’exercice des droits souverains, étatiques.

     

    L’acte de reconnaissance est un acte unilatéral, discrétionnaire et libre. À l’époque on pensait que les États le feraient au moment d’atteindre le critère d’effectivité. Mais ce n’est pas vraiment le cas.

    L’éclatement de la Yougoslovaquie a donné naissance à une reconnaissance conditionnelle : document C-3 PAGE 155 : ligne directrice sur une politique commune en vue d’une reconnaissance des nouveaux états en Europe. Des conditions qui ne sont pas arbitraires, ni économique mais plutot pour le respect du droit international. Imposé de manière collective. Un document régional.

     

    Une question d’obligation : est ce qu’il y a des contextes, des circonstances dans lesquelles un état serait obligé de ne pas reconnaître. Il n’y a pas d’obligation générale de ne pas reconnaître mais selon le prof il y a une exception : un contexte ou des états seraient obligé de ne pas reconnaître. Dans les cas ou un état serait créé en violation d’une norme impérative internationale (surtout celle de ne pas recourir à la force armée)

     

    La commission d’arbitrage européenne de l’ex-Y., a été mise en place au moment ou on pensait qu’on pouvait sauver la Y. Presque le seul corpus de droit à propos de la sécession et de la dissolution. Nous dit par rapport à cette obligation de non-reconnaissance : acte discrétionnaire sous la seule réserve du respect du respect dû aux normes impératives notamment celles qui interdissent le recours à la forces dans les relations avec d’autres états ou qui garantissent les droits des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques.

     

    La seule fois ou l’ONU c prononcé pour demander aux États de ne pas reconnaître c dans le cas ou une minorité blanche a pris le pouvoir avec la force.

     

     

    TITRE IV :

    LES SUJETS SECONDAIRES DU DROIT INTERNATIONAL

     

    8. LES ORGANISATIONS (INTERGOUVERNEMENTALES) INTERNATIONALES

     

    Certaines ont des missions beaucoup plus générales alors que d’autres ont des missions beaucoup plus spécialisés.

    Ex. ONU

     

    Dans l’écrasante majorité, ces organisations internationales travaillent sur un modèle de coopération.

    Les organisations qui visent beaucoup plus que la coopération mais plus l’Intégration de ces états membres sont beaucoup plus rares. On peut penser à l’Union Européenne. Va beaucoup plus loin, elle a quand même une mission d’intégration économique, politique et sociale.

     

    C des organisations qui sont créées par les États. Une organisation aura un document constitutif qui prendra la forme d’un traité. On va alors suivre la procédure et le texte du traité est fondamental. Toutes ces caractéristiques sont définies dans le traité. Définir son projet politique en plus de son fonctionnement, structure interne. On trouve aussi les compétences, comment devenir un nouveau membre.

     

    Une question se pose également sur la personnalité juridique d’une organisation internationale. Est-ce qu’on peut considérer que l’organisation est une entité juridique distincte des états qui la composent?

     

    Ex. du Kosovo : guerre aérienne sans que cela passe par le conseil de sécurité. Première fois que l’ONU décide qu’elle a la capacité juridique sur la scène internationale pour défendre les droits des casques bleus blessés.

    La cour internationale se demande alors PAGE 213 :

    1)      est ce qu’elle a la capacité d’être titulaire de droits et d’obligations du droit international?

    2)      Est-ce qu’elle a la capacité de se prévaloir des droits et de s’acquitter des obligations qui pèsent sur elle?

    VOIR PAGE 215 PAR.4

     

    On nous renvoi au traité constitutif. Certains documents le font d’une façon explicite. Mais dans la charte de l’ONU c vraiment une interprétation du texte qui amène la cour a répondre oui.

     

    PAGE 216 : la cour arrive à cette conclusion que la réponse va dépendre des buts et des fonctions telles que définies dans l’acte constitutif. PAR. 1

    C comme si la cour dit d’aller voir quelle la mission, les fonctions que les états ont accordés à l’organisation internationale. Par la suite, il faut reconnaître les compétences nécessaires afin d’exercer ses fonctions et remplir la mission.

     

    La manifestation principale de leur personnalité juridique consiste dans leur capacité de faire des actes nécessaires à la réalisation des buts qu’elles poursuivent et dans les fonctions qu’elles exercent.

     

    La personnalité juridique est alors fonctionnelle, limitée et non pas plénière comme celle des états.

     

    La cour semble se donner une large étendue d’analyse.

     

    La question du caractère objectif de la personnalité juridique des organisations c aussi posée. Si moi je ne fais pas partie de cette organisation est ce que je suis obligé de reconnaître la personnalité juridique que la cour reconnaît à l’organisation? PAGE 220

     

    La cour insiste sur le fait que lors de la création de l’ONU, il y une majorité importante de la communauté internationale qui ont décidé d’en faire membre. À condition qu’on reconnaisse une participation majoritaire, représentative de la communauté internationale, alors à ce moment là oui le reconnaissance objective s’impose à tous les états au niveau international.

     

    Selon la doctrine, des juristes qui interprètent cet avis consultatif, alors cela veut dire que les organisations internationales régionales ne peuvent pas être reconnus objectivement d’avoir une personnalité juridique. Cette personnalité s’impose de manière objective aux états membres mais également aux autres états qui font partie de la région. Le reste des états peuvent le reconnaître volontairement.

    Ex. union africaine

     

     

    9. LES INDIVIDUS (PERSONNES PHYSIQUES ET MORALES (COMPAGNIES PRIVÉES, ORGANISMES PRIVÉS NON-LUCRATIF INTERNATIONALES)

     

    Ce n’est pas un rôle important, crucial mais joue tout de même sur la scène internationale.

     

    On va avoir très peu de chose à dire sur leur influence. Les compagnies participent encore moins que les personnes physiques sur la scène internationale.

     

    On s’inquiète des grandes compagnies internationales qui semblent échapper à la réglementation. Mais cela se joue avec les états, la réglementation impose des obligations aux états qui doivent s’occuper des compagnies qui se trouvent sur leur territoire.

     

    On va voir que les deux questions que la cour nous invite à se poser pour savoir si une entité jouit de la personnalité juridique ne sont pas remplies sauf pour quelques exceptions. Alors ne manière générale, les individus ne semblent pas avoir la capacité d’agir sur la scène internationale.

     

    1)      le rôle des individus dans la création des normes au niveau international. En principe l’individu n’est pas appelé à participer à la création de normes coutumières, ou de traités. Il y cependant une participation indirecte à la création de normes. Ex. dans les traités de conflits armés, la plupart des dispositions s’appuient sur la pratique des combattants. Le droit du commerce international se base également des usages commerciaux entre les particuliers.

     

    Quelques individus qui participent directement : des exceptions : la croix-rouge est un organisme privé à vocation humanitaire qui a un statut exceptionnel. Joue un rôle critique dans la création de normes coutumières par ses propres pratiques et dans la création de normes conventionnelles en donnant son opinion selon ce qu’elle peut voir sur le terrain.

     

    OIT : on parle d’une organisation intergouvernementale. Pas juste des états qui gèrent les organes avec des représentants de travailleurs, de syndicats. Ces individus là participent alors à la création de normes.

     

    2)      Par l’intermédiaire de leur état que les individus font passer leurs revendications généralement. Il y a des traités internationaux qui dépendent réellement de la croix-rouge et se sont vus accordés des droits (droit de visite) qui ne dépend aucunement de la participation d’un état quelconque.

     

     

    Le droit international a créer des violations en se basant sur certaines actions des états. Le développement du droit international pénal …

     

    La cour pénal internationale a été crée par le statut de Rome. Pour certains on y voit encore l’influence de l’état. À l’ère moderne, l’état est celui qui doit s’imposer afin de traduire le premier en justice. La première chance de le faire lui revient.

     

    3)      l’individu va avoir de la misère à se prévaloir de ses droits sans se remettre à son état pcq il a difficilement accès aux organes de la communauté internationale. Il a besoin de l’état membre des organisations. Art. 34 de la cour internationale de justice dit clairement que seuls les états sont compétents à venir ester devant elle. Même devant la cour pénale internationale, les individus ne peuvent pas y aller tout seul. Un long processus difficile. Une phase d’enquête qui peut être déclenché par les états membres de la cour, le conseil de sécurité et le bureau du procureur lui-même mais il est sous le contrôle par la chambre de première instance de la cour.

     

    Le principe de l’inaccessibilité des individus aux organes internationaux. Dans certains cas et dans certains organes, les individus peuvent émettre lui-même une requête devant la cour mais il doit avoir eu la permission de son état.

     

    Dans l’OIT : pas besoin de permission préalable. Les employeurs, les travailleurs ont un accès direct mais on peut décider de demander des explications de leurs états et de publier la plainte.

     

     

    En gros la place des individus en droit international n’est pas très importante mais dans certaines exceptions des individus jouissent d’une petite place mais c vraiment limité.

     

     

    10. LES AUTRES CANDIDATS 

    LES PEUPLES : mais uniquement dans un aspect.

    3 sortes de peuples

    1) les peuples coloniaux

    2) subjugation étrangère

    3) opprimés à l’interne

     

    La communauté internationale leur donne une sorte de personnalité juridique qui est assez éphémère, temporaire. Une fois qu’il exerce le droit à l’autodétermination alors leur droit se fond dans celui d’un autre état alors le droit disparaît.

     

    Les mouvements de libérations internationales qui jouissent de la personnalité juridique internationale sont ceux qui se fondent dans ces 3 critères.

     

     

    QUATRIÈME PARTIE

    LA MISE EN ŒUVRE DU DROIT INTERNATIONAL

     

    TITRE V : L’EXERCICE DES COMPÉTENCES ÉTATIQUES

     

    12. LA SOUVERAINETÉ DE L’ÉTAT

     

    12.1 La plénitude et l’exclusivité

    PAGE 177

    Plénière : il peut réglementer tous les domaines

     

    L’état qui gère son territoire de façon exclusive.

    Compétences exclusives plénières que l’état exerce sur son territoire.

     

    12.2 Le domaine réservé de l’état

    Aujourd’hui même en 2007 il y a des matières qui tombent exclusivement dans le champ de compétence de l’état, c’est-à-dire que le droit international ne peut jamais se mêler de ses affaires là. Champ discrétionnaire d’action pour les États.

    PAGE 286-287 ARBOUR : la citoyenneté, l’admission des étrangers sur le territoire, choix de la forme du gouvernement, l’établissement ou la rupture des relations diplomatiques.

     

    Une liste de matière qui en principe relève de l’état, pcq il y a une ancienne décision qui fait encore effet, qui dit que l’état peut lui-même avoir limité son champ d’action dans une matière par des traités qu’il a conclu. Par des obligations que l’état aura lui-même entreprises.

     

    Une analyse en deux étapes :

    1)      est ce que en 2007 c une matière que les états et le droit international considèrent comme un champ discrétionnaire de l’état?

    2)      Est-ce que l’état qui refuse que le droit international lui impose quelque chose, peut encore s’appuyer ou opposer par ce champ discrétionnaire ou est-il lié par des traités, des obligations qui l’obligent à suivre certaines normes?

     

    PAGE 288 ARBOUR : plus on conclut des traités, moins il y aura des champs discrétionnaires. Avant de conclure qu’un état a limité son champ réservé, on va faire attention, on ne va pas présumer à la légère mais on va aller rechercher des évidences.

     

    Ce caractère absolu se vérifie très peu par les faits. Il faut qu’on se parle des limites à la souveraineté territoriale.

     

    12.3 La souveraineté territoriale et ses principales limites

     

    Il faut gérer la coexistence à toutes ses souverainetés territoriales.

     

    PAGE 178 RECUEIL PREMIER PLEIN PAR. :

    PAGE 204 RECUEIL DERNIER MOT DE LA PAGE :

     

    Les premières limites à examiner sont des limites par rapport à l’utilisation du territoire lui-même par un état :

    Tout part du principe de l’utilisation non-dommageable du territoire. Considérations pour des règles environnementales et la sécurité.

     

    Impact pour l’utilisation des cours d’eau qui alimentent plus d’un territoire. Un état a le droit d’utiliser les eaux qui traversent son territoire mais seulement dans la mesure que cette utilisation respecte le droit d’utilisation des autres états intéressés. C’est une règle coutumière bien établie. A aussi donné naissance à des règles sur la pollution frontalière.

     

    FONDRIE DE TRAIL : Ne pas permettre l’utilisation de son territoire de manière à causer des préjudices, des conséquences sérieuses.

     

    La dimension de sécurité : ne pas laisser utiliser son territoire de manière à causer préjudice surtout qui porte atteinte à l’indépendance politique. S’abstenir de tolérer, participer, alimenter des mouvements qui remettent en cause l’intégrité territoriale.

     

    L’état peut également s’autolimiter sur ce qu’il peut faire sur son territoire.

     

    Alors que la deuxième catégorie c’est par rapport aux individus qui s’y trouvent.

     

    PAGE 178 : ainsi que les droits que l’état peut réclamer pour ses nationaux sur son propre état. Obligation de négligence des étrangers.

    Cette règle coutumière prévoit que l’état doit prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter des dommages corporels ou matériels aux étrangers établis sur son territoire s’il est averti à temps ou réparer les dommages s’il n’a pas pu les éviter.

     

    Tous les états du monde se trouvent lié par l’une ou l’autre des normes impératives et même coutumière (auxquelles ils ne se sont pas opposés) internationales des droits de la personne.

     

    12.4 Les compétences extraterritoriales

    Un état peut prendre la défense de son national. Gestes politiques, diplomatiques. Le lien de nationalité qui permet l’état d’agir de la sorte.

     

    Le lien de nationalité doit être opposable à l’état fautif. Le reflet d’un lien réel et effectif entre l’individu et l’état en question.

     

    Problème des nationalités multiples. Un état ne peut pas exercer une protection diplomatique contre un état fautif si l’individu possède également la nationalité de l’état fautif.

    Pas tout le monde qui est d’accord.

     

    Il existe aussi en droit international coutumier, une affaire de l’Interhandel : on impose aux citoyens d’avoir épuisé les ressources, les recours mais si les recours n’existent pas ou s’il est vain d’en faire usage alors pas utile d’y faire usage.

     

    Si l’état de nationalité a lui-même a été victime d’un dommage immédiat alors pas besoin d’épuiser les recours internes.

     

    Quel effet peut-on donner à la loi à l’extérieur des frontières territoriales : le fait d’attribuer des effets juridiques à sa propre législation en relations avec des faits qui surviennent sur le territoire d’un autre état ou par rapport à des personnes qui s’y trouvent.

     

    Rien n’interdit à un état de promulguer  des lois qui se préoccupent de situations ou d’individus à l’extérieur de son territoire en vertu de son lien de nationalité.

    Ex. impôts sur salaires faits à l’extérieur.

     

    Les états ont cependant besoin d’assistance des autres états. les états ont alors conclu tout un réseau d’assistance.

     

    Notes de cours pour le droit pénal.

     

    Ex. si un individu dans le territoire A tue une personne du territoire B.

     

    Le droit international n’accorde pas de priorité à un des titres en question…pas de régime de priorité mais il y a tout de même une supériorité à l’état qui possède l’accusé sur son territoire peu importe l’état de nationalité de la victime ou de l’accusé.

     

    Aucune obligation d’extrader en l’absence de traités mais les états ont compris l’importance des bonnes relations. La liste peut changer d’un état à l’autre.

     

    16. LA RESPONSABILITÉ INTERNATIONALE

     

    16.1 Les divers régimes de responsabilité internationale

     

    En gros c’est le recours à la cour internationale de justice, ou le conseil de sécurité, ou mettre en place des régimes de contre mesure.

     

    1) pour faute : le fait dommageable doit être qualifié de faute imputable à l’état en plus d’être contraire à une obligation internationale. Fortement critiqué, comment prouver la faute ou la négligence d’un parlement? Certain aspect subjectif qui est difficile à appliquer à un organe étatique.

     

    Certaines règles coutumières, certains traités qui imposent à l’état une certaine obligation de diligence raisonnable.

     

    Le régime de responsabilité pour faute se rattache aux actes de diligence raisonnable.

     

    2) pour risque : un contexte, un endroit ou le droit international impose la responsabilité de l’état pour risque peu importe si l’acte est licite ou illicite. Responsabilité objective et absolue qui ne dépend même plus du caractère légal ou illégal.

     

    La convention sur la responsabilité internationale pour les dommages causés par des objets spatiaux. Le seul endroit où on trouve la responsabilité pour risque.

    L’état a le droit de lancer des objets spatiaux mais à ses propres risques et péril. Si un dommage survient alors l’état doit payer et ce n’est pas pcq c’est illégal ou pas mais uniquement pcq c une activité à risque.

     

    3) pour faits illicites : le fait qu’on exige qu’un état répare un dommage suite à un fait jugé illicite par le droit international.

     

    Commission du droit international (2001) : créature de l’assemblée générale, a son propre statut. Les plus grands juristes du droit international. Proposer des codifications. Souvent certains des grands traités, c la CDI qui avait un texte de prêt lors de la convocation des états. On travaille souvent sur l’ébauche des traités de la CDI.

     

    Il se pourrait que le projet d’article de la CDI transforme le droit international en devenant coutume. Influence la pratique même si ce n’est pas un traité.

     

    Tout le régime repose sur 3 éléments essentiels :

    1)      le fait illicite : violation d’une obligation imposée par une norme juridique internationale. Peu importe la source de cette obligation ou de cette norme.

     

    2)      l’imputabilité à l’état : quels sont les comportements que le droit international va pouvoir considéré comme imputable à l’état.  La règle générale : tous les actes ou omissions de ses organes législatifs (toutes lois qui ne respectent pas les normes internationales imposées à l’état), exécutifs (est ce qu’un état va être responsable pour tout acte qui émane de l’état. Ex. le régime taliban lors des attentats de septembre 2001. il va tout de même falloir prouver que l’état avait assez d’information pour savoir ou devait savoir.) et judiciaires ( par une décision judiciaire qui est rendu par un tribunal national et qui est contraire à aux normes internationales, ce comportement est imputable à l’état. Le scénario qui est plutôt envisagé c une mauvaise administration de la justice. Sur la scène internationale c le Canada en entier qui présenté.

    Des individus qui n’ont pas de statut officiel dans la structure politique peuvent quand même engager la responsabilité de l’État (NICARAGUA)

     

    3)      le dommage : on accepte que le dommage puisse être causé directement d’un état vers un autre état. On opère une fiction juridique comme si c’était l’état lui-même malgré que c son citoyen qui subit préjudice.

     

    Restitution en nature ou satisfaction ou réparation du dommage par des excuses officielles, des aveux, etc.

     

    Est-ce que tout état possède un intérêt juridique suffisant dans le droit international pour chercher la responsabilité d’un autre état

     

    Un état ne peut exercer un droit d’action que s’il possède un intérêt juridique individuel et distinct de l’intérêt général.

     

    La violation de certaines normes internationales peut ouvrir cette possibilité de droit d’action pour tous les états (obiter dans Barcelona attraction)

     

    Mais en 1995, dans la requête du Portugal contre l’Indonésie, la cour a déclaré qu’elle n,est pas compétente puisse le Portugal n’a pas l’intérêt général nécessaire

     

    5        circonstances qui peuvent excuser un fait illicite :

    1) le consentement de l’état, si l’état lésé a consenti à l’acte, alors il ne peut pas se retourner et demander justice.

    2) la légitime défense

    3) force majeur, cas fortuit

    4) la détresse

    5 l’état de nécessité

    6) l’adoption de contre mesure à la suite d’un fait illicite commis par un autre état.

     

    Article 33 de la charte 

    Pas question de dire que la négociation l’emporte sur l’enquête ou autrement.

     

    2 formes de mécanismes de résolution de différends.

    1) Les modes diplomatiques ou politiques

     

    2) Les modes juridiques : surtout un recours à un tribunal d’arbitrage, cour international de justice, ou tribunal international du droit de la mer (des litiges entres états)

    Il ne faut pas mettre dans la liste la cour pénale internationale (sanctionne des comportements individuels)

     

    Un aspect en commun : consentement à tous les états partis au litige avant que le tribunal ou la cour puissent être jugé compétents. La décision est obligatoire et doit être respectée par eux.

     

    L’arbitrage n’a pas lieu sans un traité, une entente ou une convention des états puisque l’arbitrage repose sur le consentement.

     

    Deux versions : on peut se servir de l’arbitrage si une disposition dans un traité le prévoit comme dans des traités qui traitent des échanges commerciaux par exemple.

     

    L’état qui participe à une médiation peut, s’il n’aime pas les solutions proposées passer outre les résolutions.

     

    FONDERIE DE TRAIL : ils sont allés en arbitrage, conclusion d’un compromis d’arbitrage qui décide (traité indépendant) qui fait foi de la volonté des deux parties de soumettre le problème à un arbitrage.

     

    Souvent le tribunal d’arbitrage va être créé de toutes pièces, statut permanent qui disparaît à la fin de la résolution du litige.

     

    La sentence arbitrale (ou arbitre unique) jouit de l’autorité de la chose jugée, obligation de respecter cette décision.

     

    ARTICLE 92 CHARTE : CIJ organe judiciaire principale de l’ONU. Composée de 15 juges qui sont élus pour un mandat de 9 ans et le mandat peut être renouvelé. Des 15 juges on ne peut pas avoir deux juges de la même nationalité. La nationalité de la personne joue. Les juges sont choisis à cause de leur expertise et leur intégrité intellectuelle. Les plus hautes qualités de juristes, dire le droit sans être influencé par la nationalité de la personne. Cela veut alors dire qu’un juge peut jugé une personne qui provient de son pays.

     

    Pourtant, il y a bien fallu se rendre à l’évidence que l’apparence de justice est importante. (Article 31 du statut de la cour) Celui qui n’a pas de juge de sa nationalité, a le droit de nommer un juge ad hoc pour les fins de l’affaire en question. Pas besoin de choisir l’un de ses citoyens, mais plutôt qq1 qui est plus sensible à leur situation qui siège sur le banc.

     

    Décision sur un quorum de 9 juges (article 26 du statut) mais il est possible avec de mettre en place une chambre spéciale avec plus ou moins de juges. Ex. 5 juges avec une expertise sur le droit de la mer

     

    Seuls les états ont le droit de se présenter devant la cour (article 34.1 du statut)

     

    Seules certaines organisations internationales sont habiletés à demander des avis consultatifs.

     

    En vertu de l’article 93 de la Charte de l’ONU : tout état membre des Nations unis a le droit de recourir à la cour internationale de justice s’il accepte les compétences de ses dernières.

     

    Le consentement de tous les états partis est le seul fondement de la compétence de la cour.

     

    Comment est ce qu’un état peut reconnaître la compétence de la cour? Il y a différents mécanismes.

    3 mécanismes pour prouver que l’état avec qui on a un litige a consenti.

    1) par compromis spécial : les états vont conclure un traité qui exprime la volonté de ses états de soumettre un litige à la cour pour une décision définitive. Pas question de créer une cour de toute pièce mais délimitation bien spécifique la question juridique sur laquelle ils veulent une décision. La cour va alors être tenue de respecter la question précise.

     

    2) une clause juridictionnelle : une seule partie peut soumettre une requête suite à une clause qui se trouve dans un traité dont les états sont partis. Le consentement se fait par le biais de la clause juridictionnelle qui fait partie du traité qu’il a signé. La plupart des états vont émettre des réserves sur cet aspect unilatéral de la clause.

     

    3) un mécanisme : forum prorogatum : le principe selon lequel le droit international accepte qu’un état soit considéré consentent par des actions, des gestes, des paroles, des lettres, actes concrets

    DÉTROIT DE CORFOU :

     

    4) une déclaration générale d’acceptation ARTICLE 36 2. DU STATUT PAGE 40, sous le principe de la réciprocité…alors il faut qu’un autre état ait fait aussi une déclaration semblable.

    Ex. état A qui a la cause internationale à cœur et en 2005 fait une déclaration officielle selon l’article 36 (2). En 2007 l’État B fait une même déclaration. Alors la cour déclare que si un litige survient entre ces deux états, il peut y avoir une requête unilatérale qui lie les deux parties.

     

    La déclaration officielle peut être retirée à tout moment avant le dépôt de la requête par l’autre état.

     

    Un petit problème : rien dans l’article qui parle d’exception ou de réserve mais malgré cela les états ont jugé qu’ils peuvent émettre des exceptions, des réserves dans leur déclaration. Alors on peut les poursuivre devant la cour sur tout sujet sauf sur les exceptions.

     

    AFFAIRE DES EMPRUNTS NORVÉGIENS : la cour a besoin d’une volonté commune des deux états. La règle : la cour a décidé que quand vient le temps de soumettre le litige entre A et B à la cour, les états peuvent s’appuyer sur les exceptions de l’autre États. Exemple si l’état A dépose une requête sur un litige portant sur la pêche alors que l’état A possède dans ses exceptions le domaine de la pêche alors B peut se servir des exceptions de l’état A. Volonté commune des deux états ensembles.

     

    Un petit frein pour les États qui se donne bonne conscience en faisant une déclaration mais en mettant 15 exceptions. Un jour s’ils sont lésés dans leur droit alors les autres états peuvent se servir de leurs exceptions.

     

    Il est possible de jouer la dedans selon les circonstances internationales alors on peut révoquer les exceptions comme bon nous semble ou en rajouter.

     

    Le moment clé c quand une requête est déposée.

    AFFAIRE DU NICARAGUA 

     

    PAGE 325 DU RECUEIL DÉCLARATION OFFICIELLE DU CANADA : 10 mai 1994

    Exemple que les pays peuvent jouer la dedans.

    d)…le canada avait des problèmes avec les bateaux qui se plaçait proche de la zone économique exclusive et la haute mer et prenait les habitats de poissons qui se trouvait entre les deux. Le 12 mai 1994 il y avait une loi qui allait rentrer en vigueur au Canada qui pouvait arrêter les bateaux qui faisait cela alors qu’il savait que c illégitime.

     

    Contre toute attente, les états ont trop honte pour  renier les décisions.

    ARTICLE 94 CHARTE : Obligation de respect

    ARTICLE 94 2. CHARTE : si l’état ne respecte pas la décision alors on peut aller voir le conseil de sécurité…si ce dernier le juge nécessaire peut prendre les mesures nécessaires. Si l’état qui ne respecte pas fait partie du conseil de sécurité alors c clair que ca ne se passera pas souvent bloquer par un veto.

     

    La convention de 82 à créer le tribunal international du droit de la mer étant donnée le manque d’expertise à ce sujet des juges siégeant sur la cour internationale de justice. Les états ont le choix entre les deux cours. Mais cela n’a pas marché puisque les états ne lui font pas confiance étant donné le manque de précédent. Il y a également le compromis spécial qui est utilisé.

     

     

    18. LE RECOURS À LA FORCE ARMÉE

     

    18.1 Le principe de l’interdiction de la force armée dans les relations internationales.

     

    DANS L’AFFAIRE DU NICARAGUA : norme impérative. Interdiction également au recours indirect à la force armée. Ex. soutien financier à des groupes terroristes.

     

    Principe de non ingérence dans les affaires d’un autre état : alors un état ne peut pas aller aider ou financer un groupe armé dans un autre état.

     

    AFFAIRE DU DÉTROIT DE COURFOU : aider la communauté internationale et le respect du droit international.

     

    PAGE 211 RECUEIL…DEUX DERN.PAR.

     

    On ne peut pas assez faire état à quel point l’article 2(4) était révolutionnaire en 45. mais la charte elle-même prévoit deux exceptions à cette interdiction. Alors ce triomphe a été mis à mal par ces exceptions qui n’arrêtent pas de s’élargir.

     

    18.2 Le droit de légitime défense individuelle ou collective

    ARTICLE 51 CHARTE : on qualifie se droit de naturel

     

    Individuelle :

    1)      existence préalable d’une agression armée. Puisque c ce fait là qui déclenche la légitime défense il a fallu adopter une définition : l’emploi de la forme armée contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout état, soit de toute autre manière incompatible avec les Buts des Nations Unies.

     

    La doctrine sur le sujet semble admettre 4 catégories de légitime défense qui se distingue sur l’axe de temps.

    a)      la légitime défense réactive : on a subit, on réagit

    b)      la légitime défense interceptive : l’attaque est lancée contre nous mais les effets ne se sont pas encore réalisés. Pearl Habor

    Aucun débat sur ces deux premiers : rentrent dans l’article 51

    c)      la légitime défense anticipée- droit coutumier depuis incident de la Caroline (navire) (Etats-Unis et Grande-Bretagne) destruction du navire pcq on avait eu vent de transport de livres pour les rebelles. Attaque imminente alors attaque légitime. Imminence que l’attaque est sur le point d’être lancée.

    Les états ont peut arguer que l’article 51 n’a pas rejeté le droit coutumier à cause du mot naturel. Les critères de proportionnalité et nécessité (péril, menace imminente et grave) peuvent aider à contenir cette exception. Ce n’est pas une éventualité, mais une attaque qui a un plan qui est en branle. Inévitable que ca va arriver.

     

    d)     Légitime défense préventive : Irak 2003. On invoque le droit de la légitime défense armée pour faire face à des attaques, des menaces futures qui ne se sont pas encore cristallisés.

    Aucune justification. Accorder une discrétion absolue aux états de décider quand il faut recourir aux armes. Il n’y a pas cette urgence. Il y a le moment de donner le dossier au conseil de sécurité.

     

    Collective : donner un mandat d’assurer la sécurité collective au conseil de sécurité. ARTICLE 24 DE LA CHARTE paix et sécurité international.

     

    CHAPITRE 6 (règlement pacifique des différends, le langage de la médiation, de la négociation) ET 7 DE LA CHARTE (pouvoirs coercitifs du conseil de sécurité. Tout se base sur l’article 39 : rupture ou menace de rupture de la paix et sécurité internationale. On doit arriver à cette conclusion avant de passer à l’action.)

     

    Ensuite il y a une gradation des pouvoirs du conseil de sécurité.

     

    Avant d’arriver à l’article 42 : mesures seraient ou se sont avérées inadéquate alors peut entreprendre les moyens de force nécessaire pour rétablir la paix et sécurité.

     

    La charte prévoyait que l’action serait basée sur le conseil de sécurité ou sur une action temporaire en attendant d’informer le conseil de sécurité.

     

    18.3

     

     

    2)      le respect des règles de nécessité et de proportionnalité. La réplique par les armes doit être nécessaire pour protéger un intérêt valide de l’état et que ce soit la seule façon de protéger. La réplique doit être proportionnelle à l’agression ou à la menace.

    3)      Contrôle à postiori du conseil de sécurité. Informer le conseil des mesures qu’il a été obligé de prendre. Remettre le dossier au conseil de sécurité.

     

    QUESTION 6 :

    Deux situations :

    1)      la première catégorie de traité est celle des traités qui créent des régimes objectifs : ceux qui concernent les frontières, voies de communication internationales. Une fois que les frontières sont tracées alors elle a une existence objective pour tous les états et il est impossible pour les états non membres du traité de ne pas les respecter. Création d’obligation juridique. La raison qui est donnée est que ces traités sont conclus dans l’intérêt de la communauté internationale en général.

    2)      L’influence mutuelle entre traités et coutumes. Il existait beaucoup de coutumes, de règles et dans la Convention de Vienne on a décidé de codifier les règles qui étaient des coutumes. Alors les états non membres respectent tout de même les règles qui font partie de la coutume. Cependant, on a prit l’occasion pour faire du nouveau droit (article 53). Au moment de la conclusion du traité il y a une différence entre les états membres et les états non membres. Mais il y a avait une participation tellement élevée que les états non membre au fil du temps finissent par adopter le même langage. Parler de l’élément matériel et psychologique.

     

    Ex. PLATEAU CONTINENTAL : la cour énonce tout de même 3 critères en disant que pour qu’une norme dans un traité puisse devenir une coutume :

    a)      caractère fondamentalement normatif

    b)      la convention elle-même doit avoir une représentation très large et représentative.

    c)      Laps de temps dépendamment de l’utilisation de la disposition.

     

    QUESTION 7 :

     

    a)      objet et but du traité, sa dépend si c une des dispositions les plus importantes du traité qui fait en sorte de violer le but et l’objet du traité.

    b)      Deux aspects : on ne peut pas l’arrêter : sa personne est inviolable

                                  On ne peut pas le traduire en justice : immunité du côté civil s’il était en fonction. En pénal jamais

    c)      Si c un agent consulaire : on peut peut-être l’arrêter mais on ne peut pas traduire en justice au niveau civil et pénal s’il était dans l’exercice de ses fonctions.

    Il y a une exceptions pour deux cas : il aurait pu être traduit en justice pcq c un accident de circulation.

     

    Blogmarks




    Suivre le flux RSS des articles de cette rubrique