• Cours de droit matériel européen

     

     DROIT MATÉRIEL DE L'UNION EUROPÉENNE

      Le droit matériel de l'union européenne, appelé auparavant le droit communautaire matériel est le Droit de la libre circulation des biens et des personnes au sein de l’union européenne. Un des traités les plus importants de cette matière est le traité instituant la Communauté européenne (TCE). C'est le nom d'un des traités fondateurs de l'Union européenne tel qu'il a été modifié par le traité de Maastricht le 7 février 1992. Il remplace l’appellation traité instituant la Communauté économique européenne et apporte des modifications quant à son contenu. Il sera modifié deux fois : une première fois par le traité d'Amsterdam, signé le 2 octobre 1997 et entré en vigueur le 1er mai 1999 ; et le traité de Nice, signé le 26 février 2001 et entré en vigueur le 1er février 2003. Le traité de Lisbonne de 2009 apportera de nombreuses modifications à son contenu et en modifiera le nom en « traité sur le fonctionnement de l'Union européenne » (TFUE).


     

    i-La genèse du marché intérieur.

    L’idée de créer un marché unique à germer progressivement, et pour comprendre cette notion il convient de la replacé dans son contexte historique. Coopération en Europe après la 2 guerre mondiale, et à ce moment se sont créer différentes organisations de coopération OCDE, OTAN, Conseil de l’Europe…Ces organisation internationales avaient à l’époque une vocation défensive vis-à-vis des pays de l’Est communistes, et il ne s’agissait à l’époque que d’organisations de coopération internationale, c’était des organisation de coopération internationales classiques.

    L’idée d’intégration est apparue après. Les Communautés européennes vont se créer sur un postulat différent, qu’on retrouve dans les discours fondateurs. L’idée de J.MONNET et de R. SCHUMAN était la gestion en commun de certains secteurs économiques tel que le charbon et l’acier dans le cadre de la CECA, dont l’objectif était la réconciliation franco-allemande. L’idée de J.MONNET était de procéder à des réalisations concrètes dans des domaines spécifiques pour créer une solidarité de fait. Gérer en commun puis généraliser cette coopération à l’ensemble des secteurs de l’économie.

    Ce qui caractérise l’intégration se sont les transferts de compétences. Les états membres ont accepté de transférer certaines de leurs compétences au profit d’Institutions communautaires, c’est un dessaisissement au profit de la Communauté. Le Traité de PARIS du 18 avril 1951 TRAITE CECA  à créer la première communauté puis l’intégration s’est généralisée à l’ensemble de l’économie avec le TRAITE DE ROME  TRAITE CEE, puis le TRAITE CEEA EURATOM du 25 mars 1957. Parallèlement à la construction d’une Europe intégrée, les autres Etats de l’Europe de l’Ouest se sont regroupés dans le cadre de l’AELE : zone de libre échange instituée par le TRAITE DE STOKHOLM du 3 janvier 1960 et qui regroupait le Danemark, Autriche, R-U, Suède et Portugal.

    Sur la base du Traité de Rome à été créer le marché unique. Au départ une autre disposition (transition de 12 ans) a été prévue, mettre en place progressivement la libre circulation. Période de 12 ans, ou toutes les étapes devaient être réalisées petit à petit. Les objectifs à atteindre étaient :

    -          mettre en place un tarif extérieur commun (droit de douane : compétence transférée à la cmnt)

    -          supprimé tous les droits de douane nationaux applicables aux échanges intérieurs

    -          suppression de tous les contingentements d’importation et d’exportation intra-communautaire.

    -          mettre en place des destinées à assurer la libre circulation des personnes, des biens et des capitaux

    -          commencer à mettre en place des politiques communes expl : PESC, Politique des transports…

    Dans la pratique cette période de transition a été un succès indéniable, car pour des raisons politiques les Etats avaient intérêt à ce que cela marche, mais aussi pour des raisons économiques car à l’époque la croissance économique était forte. Ce fut donc un succès malgré les fortes critiques politiques. A l’issue de la période de transition période définitive ou il a fallut consolidé et achevé le marché intérieur, il subsistait des entraves à la libre circulation qui étaient différentes à cette idée.

    Des politiques communes se sont développées.

    Le système institutionnel européen s’est développé.

    Unification politique malgré l’échec de la CED.

    Aboutissement : révision des Traités avec l’AUE signé en février 1986 et dont l’objectif était d’achever le marché intérieur. Celui-ci prévoyait différentes mesures symboliques :

    -          date butoir fixée au 31 12 92 pour achèvement du marché intérieur

    -          élimination des obstacles techniques fiscaux et physiques dans les échanges intra-communautaires

    Ces entraves provenaient de différentes mesures nationales, entraves dues aux disparités entre les législations des différents Etats membres.

    -          élimination des obstacles physiques : plus de contrôle des personnes et des biens aux frontières intra-communautaires

     

    L’AUE a été rédigé sur la base d’un livre blanc de la Commission Européenne rédigé sous l’influence du président de l’époque JACQUES DELORS.

    L’AUE prévoyait des améliorations du système institutionnel communautaire, car l’achèvement du MI été difficile à cause du fait que le Conseil de ministres ne pouvait décider qu’à l’unanimité_Blocage.

    Les ACCORDS DE SHENGEN signés en 1985-90 sont importants du point de vue du marché intérieur, ils ont été conclus entre un nombre restreint d’Etats Membres mais en marge de l’Union et des Traités Communautaires, avec comme but de supprimé totalement le contrôle des personnes aux frontières interne des Etats signataires, pour arriver à une libre circulation physique et renforcer le contrôle aux frontières externes, et réaménager le contrôle aux frontières. Ces accords sont également importants du point de vue de la coopération entre les autorités des différents Etats signataires.

     

    TUE signé à Maastricht le 7 février 1992, a été conclu après les bouleversements a l’Est à créer une nouvelle structure L’UNION EUROPEENE qui est une structure en 3 piliers(CMNTR , PESC,JAI)

    -UE+monnaie unique

    - Citoyenneté européenne

    -transfert de nouvelles compétences à la Communauté par exemple en matière de santé de protection de l’environnement soumises au principe de subsidiarité.

    •       2ém pilier de l’UE : LA PESC
    •       3ém pilier de l’UE la Coopération en matière de justice et d’affaires intérieures.

    TCE Tté d’AMSTERDAM de 1996 et TRAITE de NICE de 1997 a crée et mis en place un espace de liberté de sécurité et de justice. C’est à la suite de ce Traité que les acquis de SHENGHEN ont été intégrés dans le TUE avec des nuances car certains Etats n’ont pas souhaité se rallié aux acquis Shenghen notamment le Danemark, le R-U et l’Irlande.

     

    Parallèlement à cette volonté d’achèvement du marché intérieur la CE et l’UE se sont élargis progressivement avec toujours des conséquences car élargissement du territoire et du MI, car à chaque nouvel élargissement une nouvelle période de transition entre les anciens et les nouveaux Etats membres.

    -1973 : R-U, Danemark, et Irlande ont adhéré au marché intérieur.

    -1979 : adhésion de la Grèce avec une longue période de transition

    -1985 : adhésion de l’Espagne et du Portugal

    -1995 : adhésion de l’Autriche, Finlande, et Suède, adhésion rapide grâce à l’accord sur EEE entre d’une part la CE et ses Etats membres, et la plus part des Etats de l’AELE, accord qui avait pour objectif d’intégré ces Etats tiers dans le marché intérieur sans les intégré dans les politiques communes.

    -2004 : adhésion de 10 nouveaux Etats de l’Est+ Malte et Chypre.

     

     

    II- LES GRANDS CONCEPTS RELATIFS AU MARCHE INTERIEUR

    A-    Notion d’intégration économique

    Cette notion n’est pas une notion juridique, car elle n’emporte pas de conséquence juridique. L’intérêt économique c’est la gestion en commun de l’économie par des institutions communes aux Etats Membres, sachant que ces derniers sont dessaisit au profit de la communauté.

    Cette notion peut être qualifiée de :

                -intégration négative

                -intégration positive

    Ø  L’intégration négative vise l’élimination des entraves nationales à la libre circulation des frontières entre les Etats membres, cad que le droit communautaire pose toute une série d’interdiction d’introduire des restrictions à la libre circulation des biens, des personnes et des capitaux. L’objectif est la mobilité intra-communautaire, et la constitution d’un grand marché qui s’apparente à un marché étatique.Cette intégration négative est nécessaire pour construire le marché, mais ce n’est pas suffisant pour achever la construction économique.

    Ø  L’intégration positive vise l’adoption par les institutions communes avec le même objectif que l’intégration négative qui est la création d’un grand marché intérieur sans frontières, en adoptant des mesures positives de deux sortes :

    -          harmonisation des législations

    -          politiques communes

    L’intégration économique au sein de l’UE à une vocation libérale : ouverture des marchés, permettre la libre circulation mais aussi dérégulé et limité l’interventionnisme étatique/Intégration évolutive dynamique, effet d’engrenage de ce processus, on constate une tendance inhérente à ce processus qui implique une progression dans le passage d’un stade à un autre de cette progression.

    A cet effet d’engrenage on associe un effet cliquet qui symbolise l’idée d’irréversibilité du processus communautaire car les Etats deviennent interdépendants.

    B-     Les degrés de l’intégration économique.

    1/ L’Union Douanière

    Depuis l’origine la CE est fondée sur une union douanière, cela ne concerne que la libre circulation des marchandises. C’est une notion héritée du GATT en 1947 et c’est à cette définition que la CE s’est toujours référer. Se sont autant de phases par lesquelles est passée la CE. Il y a une parenté entre les accords du GATT et l’union douanière de la CE car se sont des accords généraux sur les tarifs douaniers et le commerce signés en 1947 dans le but de libéralisé les échanges internationaux de marchandises. Tous les Etats de l’UE étaient membres du GATT. GATT : accords de libre échange international, alors que UE : zone de préférence qui concurrence le GATT. Le marché intérieur de l’UE s’est créé en dérogation par rapport au GATT de 1947, ces dérogations jouent à chaque nouvel élargissement de l’UE, on élargit donc la zone de préférence.  Le GATT prévoit de dérogations en faveur des unions douanières, des zones de libre échange. La CE a profité de cette union douanière. L’Union douanière suppose deux choix :

    -libre circulation interne à l’union douanière

    -instauration de barrières communes à l’extérieur de l’union douanière avec mêmes tarifs douaniers…

    C’est ce qui permet d’assurer la cohérence de la zone envers les Etats tiers. Une fois rentrée la marchandise sera dite en libre pratique et pourra circuler librement sur tout le territoire de l’UE, donc pas de possibilité de détournement ou de trafic. Cad que les marchandises qui viennent de pays tiers subissent toutes le même traitement quel que soit l’Etat membre par lequel elle pénètre.

    Dans le cadre d’une zone de libre échange l’intégration économique est moindre car la zone de libre échange est composée de deux ou plusieurs états  au sein de laquelle est assurée la libre circulation des marchandises issues des états de la zone et il n’y a pas de frontières extérieures communes , c’est plus délicat à géré qu’une union douanière car les marchandises des pays tiers entrent forcément par un état , elles ne bénéficient pas de la libre circulation d’où la possibilité de détournement ou de trafic , car  y a toujours la possibilité de faire entrer la marchandise par l’état ayant la législation la moins efficace et ainsi contourner les règles d’importations de l’état dont le marché est visé.En plus dans une zone de libre échange  il faut contrôler l’origine des marchandises qui passent les frontières internes.

    La CE a choisit la forme de l’union douanière qui a une degré d’intégration élevé, car il faut mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de l’extérieur, et libre circulation totale à l’intérieur de la zone.  A partir de 1957 lorsqu’elle a été créée puis à chaque élargissement la CE à dû négocier des compensations vis- a vis des ces partenaires du GATT, compensations en termes d’échanges de marchandises, c’est ainsi que les USA ont eu un droit d’accès au marché Européen à titre de compensation, car la Communauté a dérogé au GATT. L’UE n’est pas simplement une zone de libre circulation, c’est aussi une zone de préférence vis-à-vis des partenaires nationaux.

                                       2/ Notions de marché commun et de marché intérieur.

    Ce sont des notions incertaines, utilisées par les Traités, mais ce ne sont pas des notions juridiques et n’emportent pas d’effets de droit, leur contenu est incertain, mais en lisant les traités on peut leur donner un sens.

    • Notion de marché commun : c’est la première expression à avoir été utilisée et signifie libre circulation, libéralisation des échanges, application de règles communes en droit de la concurrence, en droit fiscal, mais le marché commun englobe aussi les politiques sectorielles, les politiques de transports etc. L’idée de marché commun englobe un certain rapprochement des politiques économiques.
    • Notion de marché intérieur ou unique : le traité utilise la notion de marché intérieur consacrée par l’AUE de 1986. C’est une notion qui comporte une charge symbolique forte, avec une volonté de relancer la construction européenne par l’achèvement du marché intérieur sachant que de nombreux blocages politiques et institutionnels existaient. L’idée du marché intérieur forgée par la Commission DELORS avait identifié les différentes entraves à la libre circulation qui subsistaient et qui devaient être éliminés. La Commission avait distingué trois catégories d’entraves :
    • -techniques : dues au disparités des législations nationales
    • -physiques : du fait des contrôles physiques aux frontières
    • -fiscales : celles dues au poids de la fiscalité et aux disparités des différentes législations

     

    La notion de marché intérieur c’est aussi un degré supérieur d’intégration qui a impliqué une disparition des entraves à la libre circulation, une harmonisation poussée des législations et éventuellement une coordination plus importante des politiques économiques nationales.

                                       3/ L’union économique et monétaire.

    • C’est une étape supplémentaire dans l’intégration économique prévue par le TUE de Maastricht de 1992, qui a mis en place la monnaie unique avec un mécanisme d’harmonisation . Il met en place l’UE et instaure une citoyenneté européenne de plus il va favoriser le développement de ce que l’on appelle « un espace de liberté sécurité et justice », développement d’une politique étrangère et de sécurité commune mise en place d’une union économique et monétaire. 
    •  Des politiques économiques nationales et l’instauration d’un système spécifique celui des BANQUES CENTRALES EUROPEENES.
    • La construction européenne tend vers le stade suprême de l’intégration économique cad un espace économique qui s’apparente à un marché national

       Puis c'est le Traité d’Amsterdam en vigueur en 1999PESC et espace de sécurité, de liberté et de justice. + Traité de Nice+ traité de Lisbonne entré en vigueur le 1er décembre 2009.

     

    Voici le plan du cours de droit européen matériel

    • Partie 1 : Le marché intérieur ou les libertés de circulation

    • TITRE 1 : La libre circulation des marchandises

    • Chapitre préliminaire : L’union douanière
    • Paragraphe 1 : Le champ d’application de l’union douanière
    • Paragraphe 2 : Les conséquences de l’union douanière  
    • Chapitre 1 : L’élimination des entraves de nature pécuniaire
    • Section 1 : L’interdiction des taxes d’effets équivalents à des droits de douanes
    • Paragraphe 1 : La définition des TEE
    • Paragraphe 2 : La distinction entre la taxe d’effets équivalents et redevance
    • Section 2 : Les impositions intérieures en principe autorisée
    • Paragraphe 1 : La distinction entre l’imposition intérieur et la taxe d’effet équivalentes
    • Paragraphe 2 : Les interdictions frappant les impositions intérieures
    • Paragraphe 3 : Les droits d’accises
    • Chapitre 2 : L’interdiction des mesures d’effets équivalents à des restrictions quantitatives. (MEE)
    • Section 1 : La notion de MEE à l’importation
    • Paragraphe 1 : De la définition de la commission européenne à la cour de Justice ou la Jurisprudence Dassonville du 11 juillet 1974 ***
    • Paragraphe 2 : Exemple de mesures d’effets équivalentes
    • Paragraphe 3 : Evolution et limites de la notion de MEE
    • Paragraphe 4 : la notion de MEE à l’exportation
    • Section 2 : les dérogations (article 36) et les exigences impératives.
    • Paragraphe 1 : Les justifications de la jurisprudence Cassis de Dijon du 20 février 1979
    • Paragraphe 2 : Les dérogations à l’interdiction aux MEE : article 36 du TFUE
    • Section 3 : Les moyens d’actions législatifs contre les restrictions à la libre circulation des marchandises.
    • Paragraphe 1 : L’harmonisation des législations  L’article 115 et 114 du TFUE.
    • Paragraphe 2 : La prévention des entraves
    • TITRE 2 : La liberté de circulation des personnes et des services

    • Chapitre 1 : Les bénéficiaires de la libre circulation
    • Section 1 : les personnes physiques
    • Paragraphe 1 : les personnes physiques qui exerce une activité professionnelle
    • Paragraphe 2 : les personnes dites « non actives »
    • Section 2 : les personnes morales
    • Paragraphe 1 : l’assimilation des personnes morales aux personnes physiques
    • Paragraphe 2 : les conditions de l’assimilation
    • Chapitre 2 : La mise en œuvre de la liberté de circulation
    • Section 1 : Les droits indépendants à l’exercice d’une activité professionnelle
    • Paragraphe 1 : La liberté de déplacement
    • Paragraphe 2 : le droit de séjour
    • Section 2 : les limites au droit de déplacement d’entrée et de séjour
    • Paragraphe 1 : les motifs justifiant une mesure restrictive de liberté
    • Paragraphe 2 : L’encadrement de la compétence étatique
    • Section 3 : les droits liés avec une activité professionnelle
    • Paragraphe 1 : Les droits des travailleurs salariés
    • Paragraphe 2 : Le droit des travailleurs indépendants
    • Section 4 : Le régime des activités indépendantes 
    • Paragraphe 1 : la reconnaissance mutuelle des qualifications : la directive 2005/36 du 7/09/2005
    • Paragraphe 2 : les directives visant à faciliter l'exercice effectif des professions
    • CHAPITRE 3: LES LIMITES À LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES EXERÇANT UNE  ACTIVITE PROFESSIONNELLE
    • Section 1: Les activités professionnelles réservées aux nationaux
    • Paragraphe 1: Emplois réservés aux nationaux dans le cadre des activités salariées (emplois dans l'administration publique)
    • Paragraphe 2 : les emplois réservés aux nationaux pour les professions indépendantes : la participation à l’exercice de l’autorité publique
    • Section 2 : Les réserves d’ordre public, sécurité publique et santé publique.
    • Paragraphe 1 : le motif de sécurité publique
    • Paragraphe 2 : le motif de santé publique
    • Section 3 : les raisons impérieuses d’intérêt général
    • Paragraphe 1 : les raisons impérieuses d’intérêt général en matière de libre prestation de service et de libre circulation des travailleurs
    • Paragraphe 2 : les raisons impérieuses d’intérêt général dans le domaine de la libre circulation des travailleurs
    • Paragraphe 3 : les raisons impérieuses en matière de liberté d’établissement
    • Partie 2 : les règles de concurrence

    • Titre 1 : les règles régissant la libre concurrence entre les entreprises

    • Chapitre 1 : le champ d’application du droit européen de la concurrence
    • Section 1 : Les entreprises assujetties au droit européen de la concurrence
    • Paragraphe 1 : la notion d’entreprise
    • Paragraphe 2 : l’assujettissement des entreprises établies hors UE (le principe de territorialité objective)
    • Section 2 : la répartition des compétences entre les autorités de l’UE et les autorités nationales de concurrence
    • Paragraphe 1 : les principes découlant du règlement 17/62
    • Paragraphe 2 : l’apport du règlement 1/2003 : le système d’exception légale
    • Chapitre 2 : les règles de fond du droit de la concurrence
    • Section 1 : Les ententes
    • Paragraphe 1 : le contenu de l’interdiction
    • Paragraphe 2 : l’exemption ou la justification des ententes anticoncurrentielles
    • Section 2 : abus de position dominante
    • Paragraphe 1 : la notion de position dominante
    • Paragraphe 2 : l’exploitation abusive de la position dominante 
    • Paragraphe 3 : la relation entre le droit de la concurrence et les droits de propriété intellectuelle 
    • Chapitre 3 : les règles de procédure
    • Section 1 : la procédure de contrôle des ententes et des abus de position dominante
    • Paragraphe 1 : l’engagement de la procédure
    • Paragraphe 2 : l’instruction
    • Paragraphe 3 : la décision de la commission

     

    Partie 1 : Le marché intérieur ou les libertés de circulation

    Premièrement, qu’entend-t-on par marché intérieur ?

    Apparition avec l’acte unique européen en 1986. La communauté arrête les mesures destinées à établir progressivement le marché intérieur au cours d’une période expirant le 31 décembre 1992, le marché intérieur est défini comme un espace sans frontières, espace dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux doit être assuré.

    La réalisation du marché commun était présentée en 1957 comme un des objectifs de la communauté. On peut considérer que le marché commun vise à promouvoir la libre circulation tout en admettant momentanément le maintien des frontières entre états. Tandis que le marché intérieur correspondrait à un autre stade plus avancé, supérieur qui serait marqué par la disparition des frontières.

    la CJCE maintenant CJUE, « le marché commun vise à l’élimination de toutes les entraves aux échanges intracommunautaire en vue de la fusion des marchés nationaux dans un marché unique réalisant les conditions aussi proches que possible de celle d’un véritable marché intérieur ». Arrêt Schul de 1982

    L’art 26 du TFUE précise que « l’Union adopte les mesures destinées à établir ou assurer le fonctionnement du marché intérieur. » Et un nouvel article 3 du TUE dispose que « l’Union établit un marché intérieur ». Nouvelles séries d’actions → Elles doivent donner aux citoyens et aux entreprises confiance dans le fait qu’ils peuvent utiliser le marché unique à leur profit. Cet acte pour le marché unique 2 va se fonder sur ce que la commission appelle des « moteurs », des moteurs de la croissance. Il y en a quatre.

    -          Le fait de créer des réseaux qui soit pleinement intégré dans le marché intérieur. Réalisation du marché unique des transports. les différents opérateurs doivent pouvoir opérer dans l’union européenne comme dans un marché interne.

    -          Favoriser la mobilité transfrontalière des citoyens et des entreprises.le réseau EURES qui est un réseau de recrutement européen.

    -          Il faut soutenir l’économie numérique. Développement des moyens de communications dans l’ensemble de l’Europe.

    -          Il s’agit de renforcer l’entreprenariat social mais aussi la cohésion et la confiance des consommateurs.

    L’idée principale, c’est que les consommateurs aient confiance dans ce marché. Le premier outil est le système d’information du marché intérieur (IMI). Les échanges d’information qui sont nécessaires à la mise en œuvre des directives. Il y a un autre outil, le réseau SOLVIT qui existe depuis 2002 c’est un mode de résolution des litiges. Ce réseau vise en tête tous les problèmes transfrontaliers qui résultent d’une infraction présumé au droit du marché intérieur.

    TITRE 1 : La libre circulation des marchandises

    L’article 28 du TFUE dispose que « l’union comprends une union douanière ».

    Chapitre préliminaire : L’union douanière

    Paragraphe 1 : Le champ d’application de l’union douanière

    L’article 28 dispose que « l’union douanière s’étends à l’ensemble des échanges de marchandises et comporte l’interdiction entre les états membres des droits de douanes à l’importation et à l’exportation et de toute taxe d’effet équivalente, ainsi que l’adoption d’un tarif douanier commun dans leur relation avec les pays tiers ».

    A-   Le champ d’application matériel de l’union douanière

    1-    Les produits visés par l’union douanière

    La CJCE en 1968 dans un arrêt du 10 décembre  « Œuvre d’art », la cour précise « qu’une marchandise c’est un produit appréciable en argent susceptible de former l’objet d’une transaction commerciale ». Cette définition est extrêmement large particularité, pour les armes, les stupéfiants etc. elle concerne les produits originaires des états mais aussi les produits mis en libre pratiqueproduit provenant d’un pays tiers pour lesquels les droits de douanes ont été acquittés et les taxes exigibles également acquitté sont assimilé à des produits originaires de l’union et donc ils ont la libre circulation.

    2-    Les tarifs douaniers communs (TDC)

    Dans une zone de libre-échange, le désarmement douanier ne s’applique qu’à l’intérieur de la zone, mais chacun de ces états garde sa compétence, son autonomie vis-à-vis des pays tiers. Mais dans le cadre de l’union douanière, les états membres abandonne leur souveraineté douanière.

    B-   Le champ d’application territorial de l’union douanière.

    Le territoire douanier de l’union n’est pas la somme de tous les territoires douaniers nationaux. Le territoire de certains états membres n’est pas totalement inclus dans le territoire douanier de l’union. Ex : Monaco

    Paragraphe 2 : Les conséquences de l’union douanière 

    Le 1er juillet 1968, suppression des droits de douanes. La suppression des droits de douanes relève de l’acquis communautaire et elle va s’appliquer à tout nouvel état membre qui devra supprimer les droits de douanes. Le fonctionnement de cette union douanière suppose une gestion au quotidien qui relève de la compétence des états qui doivent coopérer entre eux.

    Les droits de douane ont été supprimés, les restrictions quantitatives ont été également supprimées et donc les droits de douanes n’ont plus vraiment d’intérêt mais en revanche il faut savoir que les taxes d’effets équivalents à des droits de douanes et les mesures d’effets équivalents à des mesures quantitatives sont-elles toujours d’actualité.

    Chapitre 1 : L’élimination des entraves de nature pécuniaire

    Section 1 : L’interdiction des taxes d’effets équivalents à des droits de douanes

    Le traité n’a pas donné de définition de la TEE et donc c’est la cour de justice qui a eu le mérite de préciser les contours de cette définition.

    Paragraphe 1 : La définition des TEE

    A-   Une définition jurisprudentielle

    L’article 30 du TFUE interdit les TEE à des droits de douanes mais dans la mesure où il ne donne pas de définition de ces taxes, c’est la CJCE qui a donné une première définition de la TEE dans un arrêt du « Pain d’épice » du 14 décembre 1962. Benelux Elle considère qu’il s’agit de « mesures qui présentaient sous d’autre appellations ou introduites par le biais de d’autres procédés aboutirait au même résultat discriminatoire ou protecteur que des droit de douanes ».

    Cette définition a été modifiée le 1er juillet 1969 dans l’arrêt du « Droit des statistiques », commission contre Italie. Le seul élément positif, le fait générateur de la taxe c’est le franchissement de la frontière. Il suffit qu’il y ait le franchissement d’une frontière pour que la réglementation soit contraire au traité.

    La frontière n’existe plus depuis 1992. Malgré cette suppression des frontières, ce critère est toujours valable, la cour a précisé qu’en réalité il suffit que « le passage de la frontière soit à l’origine du prélèvement » même si en pratique l’exigibilité de la taxe se fasse plus tard, une fois la frontière franchie.

    La frontière peut être nationale, frontière entre état mais selon la jurisprudence de la cour la frontière peut aussi être régionale c’est-à-dire à l’intérieur d’un même état. La cour a affirmé ce principe dans l’arrêt « Legros » le 16 juillet 1992, arrêt rendu à propos de l’octroi de mer. C’est une Taxe séculaire perçue dans les départements d’outre-mer mais la particularité c’est qu’elle était perçue sur les produits provenant de la métropole et provenant de d’autre état membres mais en revanche les produits locaux étaient exemptés de ce droit. La cour de justice a considéré que cette taxe était en fait une TEE et pour justifier sa position elle a considéré que « le principe même de l’union douanière impose que la libre circulation soit assuré d’une manière général à l’intérieur de l’union et donc à l’intérieur des états et pas uniquement dans le commerce entre état membres ».

    Elle invoque « l’unicité du territoire douanier communautaire ». Si la taxe est perçue à l’occasion du franchissement d’une frontière même interne à un état, même régional elle sera considérée comme une TEE à un droit de douane.

    La cour a confirmé ce principe d’unicité dans plusieurs arrêts notamment dans un arrêt du 9 septembre 2004 Carbonati contre commune de Carrat. Il s’agissait d’une taxe perçue sur les marbres qui était extrait sur le territoire de la commune de Carrat en raison de transport dans une autre commue TEE

    B- Les particularités de la TEE et le remboursement des taxes indument perçues

    1-    La non justifiabilité de la taxe  

    La cour a considéré qu’une taxe à l’exportation d’objets d’art ne peut pas être justifiée par un souci de protection du patrimoine national.

    La cour n’a pas admis non plus une taxe qui était perçue lors de l’exportation du tabac en Grèce, taxe qui servait en fait à financer des prestations de sécurité sociale des travailleurs du secteur du tabac.

    Cette taxe devra être supprimée en raison de son objet plus qu’en raison de ses effets pour la liberté de circulation.

     

    2-    L’action en répétition de l’indu ou le remboursement des taxes indument perçues.

    La cour de justice a fait œuvre créatrice puisqu’elle considère que le droit d’obtenir le remboursement d’une taxe perçue indument c’est le complément de l’interdiction des TEE. En d’autres termes, il doit pouvoir obtenir le remboursement des sommes qui ont été payé sur base d’une législation qui est contraire au droit de l’union. C’est ce que l’on appelle l’action en répétition de l’indu.

    a)    La procédure

    Il faut savoir qu’il n’y a pas de réglementation européenne en matière procédurale. Et quand il n’y a pas de réglementation européenne c’est l’ordre juridique interne de chaque état qui va désigner les juridictions compétentes et qui va préciser les modalités procédurales. Malgré tout, le juge de l’union a encadré cette autonomie procédurale, c’est à dire que la cour a posé deux conditions en ce qui concerne la mise en place des recours :

    -          Le droit national ne doit pas opérer de discrimination procédurale au détriment des actions fondées sur le droit de l’UE.

    -          Il faut que les modalités procédurales ne rendent pas excessivement difficile ou pratiquement impossible l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique de l’UE.

     

    b)    Quel est le montant de la restitution ?

    C’est la juridiction nationale qui devra vérifier si la charge de la taxe  n’a pas été répercuté totalement ou partiellement sur d’autre personne parce que le remboursement ne doit pas constituer un enrichissement sans cause. S’il s’agit d’un consommateur, il a droit au remboursement intégral parce qu’il a supporté seul la taxe.  

    En revanche, s’il s’agit d’une entreprise, l’entreprise redevable de la taxe peut très bien l’avoir incorporée dans ses prix, et donc l’avoir répercuter sur les acheteurs. Le juge peut très bien réduire le montant du remboursement d’une manière qu’il apprécie souverainement.

     

    Paragraphe 2 : La distinction entre la taxe d’effets équivalents et redevance

    Toute charge par laquelle un Etat membre frappe l’entrée ou la sortie d’un produit n’est pas nécessairement une TEE. Cette charge ne tombera pas sous le coup de l’interdiction si elle peut être qualifiée soit de redevance, soit d’imposition intérieure.

     

    Il y a deux types de redevance :

    -          la redevance pour service rendu

    -          la redevance de contrôle

     

    A-   La redevance pour service rendu

    Quand l’administration rend un service déterminé à un opérateur économique et bien dans ce cas-là, cette adm peut exiger une charge pécuniaire en contrepartie de ce service et cette charge échappe alors à la qualification de TEE. Le service doit être effectif. Il faut que ce service procure un avantage réel à l’usager qui doit avoir la possibilité de ne pas l’utiliser. L’avantage doit être procuré individuellement à l’opérateur économique et il faut ce soit un service spécifique. A contrario il faut comprendre que tout service d’intérêt général c’est-à-dire un service rendu sans considération de la personne sera considéré comme une TEE. Le montant de la redevance doit toujours être proportionné au service rendu. On ne pourra pas prévoir une redevance forfaitaire. Si ces trois conditions sont remplies, c’est une redevance. Arrêt de la CJUE

    B-   La redevance de contrôle

    Ces redevances sont admises pour autant que les contrôles qui les justifient soient effectués pour satisfaire à des obligations qui sont imposées par le droit de l’UE.

     

    La cour de justice se montre très restrictive puisqu’il faut satisfaire à 4 conditions :

    -          Le montant de la redevance ne doit pas dépasser le cout réel des contrôlesà principe de proportionnalité.

    -          Il doit s’agir de contrôles obligatoires et de contrôles uniformes pour l’ensemble des produits concernés.  

    -          Ces contrôles doivent favoriser la libre circulation des marchandises en évitant les obstacles pouvant résulter de mesures unilatérales de contrôle mis en œuvre par les Etats. 

    -          Ces contrôles doivent être prévus dans l’intérêt général par le droit de l’UE. 

     

    Section 2 : Les impositions intérieures en principe autorisée

    Les états membres bénéficient d’une compétence fiscale qui leur permet de créer de nouveaux impôts et aussi de modifier le régime des impôts existants mais cette compétence fiscale se heurte à des limites édictées par le traité ou dégagée par la cour de justice.

    Paragraphe 1 : La distinction entre l’imposition intérieur et la taxe d’effet équivalentes

    Selon la jurisprudence les dispositions concernant les taxes d’effet équivalent et celle qui concerne les impositions intérieurs, ne sont pas applicables en même temps, cumulativement.

    Le premier critère c’est l’objet du prélèvement. Il faut bien voir que la TEE concerne exclusivement les produits importés alors que l’imposition intérieure elle frappe à la fois les produits importés et les produits nationaux.

    Le caractère de la taxe : on dit que la TEE se caractérise par sa spécialité. Alors que l’imposition intérieure relève d’un système général d’imposition impliquant la même charge selon les mêmes critères.

    Critère de l’affectation du produit du prélèvement : Une imposition intérieure peut en réalité cacher une TEE en tenant compte de la destination de la taxe. C’est ce que l’on appelle des taxes para fiscale, ce ne sont pas taxes qui ont une affectation spéciales qui le plus souvent ont des fins des objectifs sociaux et elles sont récoltés par des organismes. Elles sont dû à la fois par les produits nationaux et par les produits étrangers mais le problème c’est que ces taxes sont affectés à l’encouragement de production locale.

    La cour de justice a précisé dans un arrêt « Capolongo » le 19 juin 1973 qu’il s’agira d’une TEE si le produit de cette taxe est affecté totalement au financement d’avantage bénéficiant exclusivement aux produits nationaux. La production nationale va recevoir une contrepartie qui va annuler la charge qui a été supporté alors que les produits importées n’ont pas bénéficié de cet avantage. En revanche, si le produit de la taxe n’est affecté partiellement en partie au financement d’avantage profitant à la protection nationale il s’agira d’une imposition intérieure. Mais attention, ce sera une imposition intérieur illicite, contraire au traité parce qu’elle aura un caractère discriminatoire.

    Paragraphe 2 : Les interdictions frappant les impositions intérieures

    Il s’agit d’un article 110 du TFUE et cet article intéresse de manière spécifique la fiscalité des marchandises.

    L’article 110 du TFUE va intéresser la fiscalité des marchandises. C’est la CJ qui a posé à partir de l’article 110 ce qu’on appelle le principe de neutralité fiscale. Elle a posé ce principe à partir de l’arrêt « Humblot » du 9 mai 1985. La France a été condamnée car cette mesure défavorisait les personnes achetant de voitures étrangères.

     

    La cour a considéré « qu’en l’état actuel du droit communautaire, les Etats membres restent libre de soumettre les produits comme des voitures à un système de taxe de circulation dont le montant augmente progressivement en fonction d’un critère objectif telle que par exemple la cylindrée, à condition que ce système de taxation soit exempt de tout effet discriminatoire ou protecteur ».

     

    A-   L’interdiction des impositions intérieures discriminatoires

    Il s’agit du paragraphe 1er de l’article 110 qui concerne les impositions intérieures discriminatoires. Cet article précise que « en présence de deux produits similaires, l’un national et l’autre importé, un Etat ne peut taxer plus lourdement le produit importé par rapport au produit national ».

    Les deux notions clés de cet article sont :

    -          Similitudeà cette notion est appréciée en fonction d’un critère non pas d’identité rigoureuse, mais d’analogie, de comparabilité dans l’utilisation. En d’autres termes, les produits doivent présenter des propriétés analogues et répondre aux mêmes besoins. Décision qui découle de l’arrêt « Rewe » du 20 février 1976.

    -           

    -          Supériorité d’imposition à il faut, selon la jurisprudence, tenir compte du taux d’imposition, mais il faut aussi tenir compte de l’assiette d’imposition et les modalités d’imposition.

     

    B- Interdiction des impositions intérieures à caractère protecteur

    Exemple du Vin et bière, produit avec un rapport de concurrence et dans ce cas-là on peut taxer lourdement le produit importé c’est-à-dire la bière s’il n’en résulte pas un avantage pour la bière. Arrêt de 1987. Dans un arrêt de 2008, la Cour a appliqué le même raisonnement. Finalement ce qui va déterminer si on est en présence d’une imposition protectrice ou pas c’est l’influence sur le consommateur. Pour les produits similaires toutes différences de charges sont interdite. Alors que pour les produits dans un rapport de concurrence, on admet une différence de taxation pour autant que cela ne soit pas susceptible d’influencer le comportement du consommateur.

     

    Paragraphe 3 : Les droits d’accises

    Les accises ceux sont des impôts particulier qui frappent certains produits et notamment les « huiles minérales » c’est-à-dire le pétrole, l’alcool, l’essence, les boissons alcooliques, les tabacs manufacturés. Les droits d’accises ont été harmonisés au niveau de l’union depuis 1992, plusieurs directives adoptées le 28 février 1992. L’acquittement des droits d’accises ce fait dans l’état de consommation du produit au moment de la mise à la consommation du produit et au taux en vigueur dans cet état qui en est le bénéficiaire.Les directives ont fixé des taux minimaux d’accises.

    Au-delà de certain plafond, plafond qui sont fixés à titre indicatif, le particulier est présumé ce livrer à une activité commerciale occulte et dans ce cas-là il peut se voir appliquer une seconde taxation dans le pays de consommation. Arrêt C216-11 La France interdisait d’importer plus de deux kilos de produit de tabac par véhicule et non pas par personne et la cour a estimé que la législation française établissait des niveaux quantitatif contraignants et non pas des niveaux fixé à titre indicatif en tant qu’élément de preuve comme le prévoit la directive.

    Chapitre 2 : L’interdiction des mesures d’effets équivalents à des restrictions quantitatives. (MEE)

    Article 34 du TFUE interdit en effet les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que les MEE. Et l’article 35 contient la même disposition mais pour les exportations.

    Section 1 : La notion de MEE à l’importation

    Paragraphe 1 : De la définition de la commission européenne à la cour de Justice ou la Jurisprudence Dassonville du 11 juillet 1974 ***

    La commission a été la première à donner une première définition dans une directive 70/50 du 22 décembre 1969. Ces mesures indistinctement applicables sont concrètement « les mesures qui régissent la commercialisation des produits » qui porte par exemple sur la forme des produits, la composition, la présentation, le conditionnement, l’emballage, l’étiquetage. Quand on parle de MEE, la MEE ne doit pas pour être condamné ne doit pas forcément avoir un caractère discriminatoire.

    Le mérite de la Cour de Justice c’est d’avoir synthétisé la définition de la Commission. Elle opte pour une définition plus large. La cour donne la définition : « Est une MEE toute réglementation des états membres susceptibles d’entraver directement ou indirectement actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire ». Dans cet arrêt, il s’agissait d’un importateur belge de whisky écossais et cet importateur acheté son whisky en France pour le vendre en Belgique. La cour a considéré que la fourniture de ce document était constitutive d’une MEE.

    A – Une mesure étatique

    La MEE résulte d’une réglementation, un acte juridique à portée normative. visant par exemple à déconseiller le choix de produit provenant de d’autres états ou visant à favoriser le choix de produit nationaux. La mesure doit être étatique. La jurisprudence vise un acte ou un comportement émanant d’un état mais la jurisprudence vise aussi les actes imputables à l’état e à cet égard la cour se contente d’un lien faible de rattachement à la puissance publique. Ex : Arrêt Buy Irish, dans et arrêt la cour a retenu la qualification de mesure étatique parce que le gouvernement irlandais accordé des subventions à cette société

    L’entrave aux échanges peut trouver sa source dans un acte étatique, dans une action de l’état ou imputable à l’état mais l’obstacle aux échanges peut trouver sa source dans l’inaction des autorités publiques, dans l’inaction de l’état. Il peut s’agir d’une abstention. Arrêt « Des fraises » de 1997 du 9 décembre. Les états membres ont l’obligation de ne pas adopter ni de maintenir des actes et des comportements susceptibles d’entraver la libre circulation des marchandises et elle ajoute qu’ils peuvent manquer à cette obligation quand ils s’abstiennent d’intervenir. Le fait de ne pas prendre les mesures pour garantir la libre circulation c’est une abstention et donc une entrave à la liberté de circulation.

                B- L’effet restrictif sur les échanges

    si on se reporte à la définition de Dassonville l’effet restrictif peut être actuel ou potentiel et le juge va condamner toute atteinte à la liberté de circulation même si l’effet restrictif sur les échanges est d’importance négligeable. C’est ce que l’on appelle en droit le rejet du critère « De minimis ». Mais attention cependant il faut que l’incidence sur les échanges, l’impact sur les échanges ne soit pas purement hypothétique ni trop aléatoire ou trop indirect.

    Exemple : Arrêt Corsica Ferries, il s’agissait d’une réglementation italienne qui prévoyait que les navires qui faisait escale au port de Gene devaient recourir au service des lamaneurs locaux. L’effet restrictif trop indirect, trop aléatoire. Ce n’était pas une MEE.

    Paragraphe 2 : Exemple de mesures d’effets équivalentes

    A – les mesures frappant spécifiquement les produits importés.

    Premièrement, les formalités spéciales à l’importation. Toute formalité spéciale à l’importation est une MEE par le retard qu’elle entraine et en raison de l’effet dissuasif qu’elle comporte à l’égard des importations ou des exportations.

    Les mesures avantageant la production nationale : Des aides à la presse écrite pour des publications imprimées en France mais dont était exclues les publications française imprimés dans un autre état membre.

    Les contrôles injustifiés. De manière générale les contrôles imposait unilatéralement par un état sont en principe des MEE. Si ces contrôles découlent d’une réglementation de l’union ils sont alors a priori réguliers.

    Les mesures qui ont directement pour objet d’interdire ou de limiter expressément les importations. La cour a considéré qu’il y avait MEE dans le cas d’un décret italien qui interdisait pour des raisons de sécurité routière, l’importation en Italie d’autobus dont la construction remontait à plus de sept ans.

    B- Les mesures indistinctement applicables aux produits nationaux et aux produits importés.

    L’Italie a été condamnée parce que sa législation prévoyait que les pates fabriqué et commercialisé en Italie devaient être fabriquées exclusivement à partir de blé dur.

    Arrêt de la bière en Allemagne. Il s’agissait de la bière qui ne pouvait être commercialisé en Allemagne sous le nom de « Beer » que si elle était fabriquée à partir d’une recette particulière. Il n’empêche que, l’Allemagne peut continuer à appliquer sa loi recette mais ce qu’elle ne peut pas faire c’est que sa recette de fabrication soit imposée aux autres états membres.

    Paragraphe 3 : Evolution et limites de la notion de MEE

    La jurisprudence a apporté ces dernières années une interprétation plus restrictive à ce que l’on appelle la formulation Dassonville. Et en effet depuis le début des 1990, la cour rejette les mesures dont les effets restrictifs sur les échanges sont trop aléatoires ou trop indirecte. La jurisprudence a opéré un changement dans une jurisprudence KECK MITHOUARD c’est un arrêt du 4 novembre 1993 très critiqué par la majorité de la doctrine. Le critère de l’accès au marché. Critère qui joue de manière prépondérante et enfin une dernière limite qui découle de ce que l’on appelle la notion de discrimination à rebours

    A – la jurisprudence Keck et Mithouard, 24 novembre 1993 ***

    Responsables de supermarché en zone frontalière qui était poursuivis pour avoir revendu des produits à pertes, c’est-à-dire à un prix inférieur à leur prix d’achat et ce qui est contraire au droit français. Le tribunal de grande instance saisit la cour de justice, la CJCE de ce que l’on appelle un renvoi préjudiciel en interprétation.

    C’est un recours par lequel un tribunal national suspend le litige qui court pour interroger la cour de justice sur l’interprétation à donner à une disposition du droit de l’union. La question était de savoir si l’interdiction d’une revente à perte était une MEE.

    elle va considérer qu’effectivement une interdiction légale de revente à perte est susceptible d’entraver directement ou indirectement le commerce intracommunautaire. Mais elle ajoute « qu’il est nécessaire de préciser sa jurisprudence quant à la possibilité d’invoquer l’article 30 pour contester toute espèce de réglementation qui ont pour effet de limiter la liberté commerciale même si elle ne vise pas les produits en provenance de d’autre états ».

    Elle va décider qu’en l’occurrence la législation française interdisant la revente à perte ne rentre pas dans le champ de l’article 34 et donc n’est pas une MEE à deux conditions :

    -          si elle s’applique à tous les opérateurs étrangers et nationaux

    -           si elle affecte ou concerne de la même façon en droit comme en fait la commercialisation des produits nationaux et des produits importés.

    Pour les modalités de ventes la cour considère que les modalités échappent à la qualification de MEE si les deux conditions sont réunies. Recentrage qui est motivé par le souci d’éviter que l’on porte trop atteinte aux pouvoirs des états de mettre en place des réglementations commerciales qui relèvent de choix de politique sociale voire culturelle.

    La cour a changé sa position sur la pub après Keck. Avant l’arrêt la cour estimait qu’une législation nationale qui interdisait la publicité pouvait être de nature à restreindre le volume des ventes donc d’affecter la possibilité de commercialisation des produits importés. Après l’arrêt Keck, cette jurisprudence est remise en cause dans un Arrêt Leclerc de 1995 9 février, la cour va appliquer la jurisprudence Keck et considère que l’interdiction de la publicité est une modalité de vente et qui dit modalité de vente dit qu’on est en dehors des champs d’application de l’article 34.

    Ex : Arrêt vente de barre surgelé Mars. La publicité était inscrite sur l’emballage, sur le conditionnement et comme elle était intégrée au produit c’était une condition de vente que l’on peut condamner comme une mesure d’effet équivalente à une restriction quantitative.

    Arrêt Gourmet  8 mars 2001 il s’agissait d’une réglementation suédoise qui interdisait la publicité en faveur des boissons alcooliques dont certaines revues et cela pour lutter contre l’abus d’alcool. Le raisonnement de la cour est de dire que même si c’est une modalité de vente on va regarder quel est l’impact sur l’accès au marché des produits provenant des autres états.

    B- Le critère de l’accès au marché

    en 2009 : arrêt des remorques italiennes et arrêt des jets skis suédois. Il était question d’une interdiction totale pour les cyclomoteurs immatriculé en Italie de tirer une remorque quel que soit l’état de la voirie. Dans cet arrêt la cour se prononce pour la première fois sur des mesures restreignant l’usage, l’utilisation de certain produit par rapport à l’actuel article 34 d’un produit.

    Arrêt du 4 juin 2009 rendu dans le cadre d’un renvoi préjudiciel en information, il s’agissait de se prononcer sur l’interdiction des jets ski en dehors de certaines zones spécialement déterminée. La cour va considérer que les mesures qui régissent les modes ou les lieux d’utilisation des produits peuvent exercer une influence considérable sur le comportement des consommateurs, consommateur qui peut à son tour ne pas être amené à ne pas acheter des produits dont l’usage est interdit ou limité. Cela peut affecter l’accès au marché de cet état.

    La cour consacre le critère de l’accès au marché en considérant que désormais l’article 34 du TFUE concerne les mesures qui ont pour effet d’interdire complètement l’utilisation d’un produit soit d’empêcher les utilisateurs d’en faire un usage propre, inhérents à ces produits soit d’en limiter fortement l’usage.

    La cour a confirmé l’utilisation du critère de l’accès au marché dans d’autre arrêts et notamment dans l’arrêt Ker Optika 2 décembre 2010 réglementation suédoise qui réservé la vente de lentille de contact a des magasins spécialisés ce qui avait pour effet de restreindre l’accès au marché des opérateurs étrangers qui n’avait pas la possibilité de vendre ces produis par le biais d’internet et qui donc devait supporter des couts beaucoup plus importants s’ils voulaient accéder au marché suédois. C’est une modalité de vente.

    La cour va rechercher quel est l’effet restrictif de la mesure sur l’accès au marché. La cour dit que sont des MEE les mesures ayant pour objet ou pour effet de traiter moins favorablement les marchandises provenant de d’autres états membres mais sont aussi des MEE « l’application a des produits en provenance de d’autres états membres de règles relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les marchandises même si elles sont indistinctement applicable à tous les produits. Et enfin toute autre mesure qui entrave l’accès au marché d’un état membre de produits originaire d’autres états membres » Ce dernier critère est le critère de l’accès au marché qui s’ajoute aux autres critères

    son rôle est de vérifier que les états ne prennent pas de mesures qui aboutissent en réalité à traiter les produits en provenance de d’autre état membres de manière moins  favorable que les produits nationaux et pour mener ce contrôle, la cour s’appuie sur des critères concret et elle considère que toute mesure de nature à gêner d’avantage l’accès au marché et la mise en circulation de produit en provenance de d’autres états est pour la cour une MEE à une restriction quantitative.

     C – la notion de discrimination à rebours

    Il s’agit de la possibilité pour un état d’appliquer à ses propres produits une réglementation plus stricte que celle concernant les produits importés. Le traité n’interdit pas d’être plus contraignants avec les produits nationaux. Les discriminations à rebours sont autorisées.

    Paragraphe 4 : la notion de MEE à l’exportation

    Article 35 du TFUE. L’article 35 vise les mesures :

    - qui ont pour objet ou pour effet de restreindre spécifiquement les courants d’exportations

    -          D’établir une différence de traitement entre le commerce intérieur d’un état membre et son commerce d’exportation et

    -          De manière à assurer un avantage particulier à la production nationale au détriment de la production ou du commerce d’un autre état membre.

    Arrêt Groeneveld du 8 novembre 1979 : C’était une interdiction prévu par les Pays Bas de détenir des stocks et de fabriquer de la charcuterie à base de viande de cheval. C’est en réalité une MEE à l’exportation et la cour va dans cet arrêt estimer qu’il ne s’agira pas d’une MEE si l’interdiction ne comporte aucune différence de traitement entre les produits destinés à l’exportation et les produits destinés à être commercialisé au niveau national. La cour rejette la définition Dassonville et en matière de MEE à l’exportation, on se rend compte que ce sont uniquement les mesures discriminatoires qui seront condamné sur la base de l’article 35.

    Il y a eu une évolution en 2008, précision apporté dans un arrêt Santurel Belgique vendeur.Tout d’abord elle leur interdisait d’effectuer un acompte avant l’expiration du délai de rétractation et elle interdisait d’autre part le numéro de la carte de paiement même si le vendeur s’engageait à ne pas l’utiliser avant l’expiration du délai. La cour va dire que c’est une MEE à l’exportation à partir du moment où elle affecte davantage la sortie des produits que la commercialisation des produits sur le marché national de l’état. La cour précise dans cet arrêt que la première condition que l’on trouvait dans l’arrêt Groeneveld est remplie à présent même si l’interdiction est applicable à tous les opérateurs agissant sur le territoire.

    Section 2 : les dérogations (article 36) et les exigences impératives.

    Le traité a prévu à l’article 36 du TFUE un certain nombre de dérogations. Ces dérogations textuelles sont strictement énumérées par le traité. A côté de ces dérogations, il existe et la cour a accepté de légitimer des atteintes à la libre circulation des marchandises pour certains motifs non visés dans l’article 36 du TFUE. LA cour a donné naissance à la théorie des exigences impératives, un fondement textuel article 36 et un fondement jurisprudentiel.

    Paragraphe 1 : Les justifications de la jurisprudence Cassis de Dijon du 20 février 1979

    La cour crée la théorie des exigences. Dans cet arrêt la CJCE avait été saisi sur renvoi préjudiciel en interprétation et elle devait se prononcer sur la compatibilité avec l’actuel article 34 d’une réglementation allemande qui subordonnait la commercialisation des liqueurs de fruits à l’exigence d’une teneur en alcool minimal de 25°.

    En l’espèce l’Allemagne refusait à un commerçant français de commercialiser son cassis en Allemagne. La question était de savoir si la réglementation allemande était compatible avec l’article 34. La cour énonce qu’en l’absence de réglementation commune, de la production et de la commercialisation d’un bien, chaque état membre reste compétent pour régler sur son territoire tout ce qui concerne la production et la commercialisation du bien, en d’autres termes, la jurisprudence cassis admet le bien-fondé de ces réglementations nationales qui sont susceptibles de varier d’un état à un autre. Elle ajoute qu’un état ne peut imposer le respect de sa propre réglementation à des produits provenant d’autres états que pour satisfaire à « une exigence impérative tenant notamment à l’efficacité des contrôles fiscaux, protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs » + new apport

    -          2ème apport àTrois conditions :

    o   Pour pouvoir invoquer cette jurisprudence, l’Etat doit apporter la preuve que sa réglementation poursuit un objectif légitimeà ce n’est qu’en l’absence d’une réglementation commune que la jurisprudence Cassis peut être invoquée.

    o   Le caractère non discriminatoire de la mesure. produits nationaux et aux produits importés.

    o   Le respect du principe de proportionnalitéà Ce principe de proportionnalité comporte ce qu’on appelle le critère de la nécessité, c’est à dire qu’il faut qu’il y ait une relation de cause à effet entre la réglementation protectrice édictée par l’Etat, et l’intérêt que l’Etat veut protéger. Aussi, ce critère comporte la proportionnalité au sens strict, les atteintes à la libre circulation doivent être non excessives par rapport au but poursuivi. Il comporte également le critère de substitution ou de l’entrave minimale signifie qu’une mesure restrictive doit toujours être la moins nocive possible pour atteindre la protection recherchée.

     

    Deuxième apport de cette jurisprudence, à défaut d’une exigence impérative, toute marchandise légalement produit et fabriqué dans un état membre doit pouvoir être commercialisé dans tout état membre. Principe de reconnaissance mutuel.

    Paragraphe 2 : Les dérogations à l’interdiction aux MEE : article 36 du TFUE

    C’est l’article 36 du TFUE qui constitue le point d’encrage des dérogations fondées sur le traité.

    A.   les dérogations/les motifs visés par l’article 36

    Ces mesures nationales, dans une première analyse de la cour, n’étaient pas considérées comme étant des MEE.

    Les dérogations de l’article 36 soit des atteintes indiscutables mais tolérées au principe de libre circulation alors que les mesures justifiées par des exigences impératives sont des mesures licites. Le résultat recherché est en fait le même : accepter des exceptions, des justifications au principe de liberté de circulation. Les motifs visés par l’article 36 sont énumérés de façon limitative.C’est une théorie jurisprudentielle crée de toute pièce par la Cour. Premier motif : c’est la moralité publique. La cour considère qu’il appartient à chaque état membre de déterminer les exigences de moralité publique selon sa propre échelle de valeur. La cour a considéré que le Royaume uni pouvait interdire l’importation en provenance de tout état membre d’objet présentant un caractère indécent ou obscène. Ceci étant, c’est un motif visé par le traité mais à part cet arrêt de 1979, il n’y a pas d’autre arrêt qui invoque la moralité publique.

    L’ordre public et la sécurité publique. Ce sont des notions proches et difficiles à distinguer. On dit aussi que ce sont des notions contingentes. Ce qui est certain en tout cas c’est que la mise en œuvre de la réserve d’ordre public suppose « l’existence en dehors du trouble social, d’une menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société ».

    Motif de santé publique : Visé par l’article 36

    a)    La notion de santé publique et son application par la cour

    C’est le motif le plus souvent invoqué par les états donc il y a un important contentieux. Ce motif est invoqué en cas d’interdiction de mise sur le marché d’un produit ou en cas d’interdiction d’utilisation de substance alors que ces substances sont autorisées dans d’autres états membres.

    b)    Le principe de précaution

    Ce n’est pas un motif visé par l’article 36 mais en fait de plus en plus souvent  le motif de précaution est invoqué en même temps que le principe de santé publique. on trouve une référence en matière d’environnement dans l’article 191 du TFUE.

    Ce principe a été consacré par la Cour de Justice par un arrêt Royaume Uni contre Commission du 5 mai 1998 à propos de la décision d’embargo de la commission européenne sur les exportations de bétails et de viandes britannique en direction des autres états. Cet arrêt a été rendu dans la « crise de la vache folle ». La France a refusé l’importation de viande britannique, la Commission en a été informée et elle a décidé un embargo général dans l’union. C’est une mesure de sauvegarde. La commission va invoquer le principe de précaution et c’est la première fois que le principe de précaution est reconnu de matière indirecte mais certaine par la Cour. La cour décide « qu’en l’absence de certitude scientifique, quant à l’existence de risque, les institutions communautaires peuvent recourir au principe de précaution pour prendre elle-même des mesures de sauvegarde ici mesure d’embargo sans avoir à attendre que la réalité et la gravité du risque soit pleinement démontré ».

    La Cour autorise la Commission à invoquer le principe de précaution. Le principe de précaution va permettre de prendre des mesures restreignant la liberté de circulation en cas d’incertitude scientifique. C’est au juge européen qu’il appartient de trouver un équilibre entre le respect des préoccupations légitimes des états et une invocation abusive du principe de précaution. Tribunal de l’union rendu le 11 septembre 2002, Arrêt Pfizer et Arrêt Alpharma. Le principe de précaution suppose l’existence d’un risque et une évaluation du risque.

    L’existence du risque suppose « l’identification des faits potentiellement négatifs pour la santé humaine d’un produit, d’un procédé ». Ce risque doit être réel. Premièrement la détermination du niveau de risque jugé acceptable, il appartient aux institutions de l’union de fixer le niveau de protection de la santé qu’elles estiment approprier. Cette évaluation scientifique doit être confié à des experts scientifiques et ces experts sont chargés de délivré des avis qui sont fondées sur les résultats les plus récents de la recherche internationale. Il contrôle seulement «l’erreur manifeste d’appréciation », si la décision est arbitraire. Le juge ne va pas se substituer à la décision de la commission, il va seulement vérifier qu’il n’y a pas une mauvaise appréciation.

    Quand le principe de précaution est invoqué par un état membre dans ce cas-là, le contrôle du juge est un contrôle beaucoup plus approfondie. Il faut retenir que le principe de précaution a été consacré en tant que principe général du droit PGD depuis un arrêt Artegodan qui est un arrêt du 26 novembre 2002.

    L’article 36 ne vise que la propriété industrielle et commerciale mais par extension jurisprudentielle cette expression vise aussi la propriété littéraire et artistique. Il faut concilier deux choses. D’une part le principe de libre circulation des marchandises et d’autre part il faut sauvegarder les droits que les ordres juridiques nationaux attribue de faire aux auteurs sur leur œuvre ou sur leur invention.

      La théorie de l’objet spécifique

    Cette notion a permis de déterminer ce qui relève du statut légal de chaque droit de propriété intellectuelle. Les restrictions à la libre circulation des marchandises ne peuvent se justifier que « par la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique de cette propriété ».

      Théorie de l’épuisement du droit

    C’est une théorie d’origine allemande qui fixe une limite dans le temps à la protection. C’est-à-dire que le monopole d’exploitation n’est plus invocable après la première mise en circulation du produit. L’article 36 vise la protection du patrimoine artistique historique et archéologique. Arrêt Œuvre d’art du 8 décembre 1970.

    B- les conditions d’applications de l’article 36 du TFUE

    1-    Les conditions du traité

    Tout d’abord il y a l’absence de discriminations arbitraires. On considère qu’une législation est discriminatoire quand elle empêche le commerce de produit importé tout en laissant subsister un commerce licite pour la même catégorie de produits nationaux.

    Ensuite il y a l’absence de restrictions déguisées dans le commerce entre états membres. Arrêt des « dindes de Noel » → contrôle effectué sur les dindes françaises par RU pour des raisons de santé publiques.

    2. Les conditions jurisprudentielles

    Voir jurisprudence Cassis de Dijon. L'absence d'harmonisation européenne complète Les Etats ne peuvent plus invoquer l'article 36.

    L'application du principe de proportionnalité à arrêt « Commission contre Italie » de 2004 : Italie soumettait à des conditions préalables les aliments pour sportifs et fabriqués dans d'autres Etats membres, en évoquant santé publique. La CJ l’a sanctionné car l'Italie n'a pas démontré le prétendu risque de ces produits et parce que l'Italie n'avait pas présenté de données scientifiques ou de rapports médicaux sur ce risque ni expliqué pourquoi une autorisation préalable serait plus efficace que d'autres formes de contrôles. A partir du moment où il y a un règlement, un état ne peut ni évoquer l’article 36, ni invoquer la jurisprudence Cassis de Dijon.

    Section 3 : Les moyens d’actions législatifs contre les restrictions à la libre circulation des marchandises.

    Paragraphe 1 : L’harmonisation des législations  L’article 115 et 114 du TFUE.

    A – les fondements juridiques de l’harmonisation

    L’article 115 vise au rapprochement les dispositions ayant une incidence direct sur l‘établissement ou le fonctionnement du marché intérieur. L’article 95 a été adopté et il est issu de l’acte unique européen et il vise les mesures ayant pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur. Désormais les directives sont adoptées à la majorité qualifiée et non plus à l’unanimité. Maintenant l’article 114 prévoit que le parlement et le conseil statuent selon la procédure législative ordinaire. L’article 95 a institué des mécanismes de sauvegardes.

    L’article 114 paragraphe 4 autorise un état après l’adoption d’une mesure d’harmonisation à maintenir une législation nationale différente fondée sur des exigences importantes visées à l’article 36 ou relative à la protection du milieu du travail ou de l’environnement. L’article paragraphe 5 est très restrictif. Il autorise les états à introduire de nouvelles mesures qui dérangent à l’harmonisation uniquement quand sont mise en évidence de nouvelles preuves scientifique relative à la protection de l’environnement ou du milieu du travail et en raison d’un problème spécifique de cet état.

    L’article 11 prévoit aussi que quand un état soulève un problème particulier de santé publique, dans un domaine qui a fait l’objet d’une harmonisation il doit en informer la commission qui examine immédiatement s’il a lieu de proposer des mesures appropriées.

    B – les méthodes d’harmonisation

    L’harmonisation complète à on parle d’harmonisation complète quand une directive ou un règlement impose des règles qui se substituent aux règles nationales existantes. Dans ce cas, les Etats sont dessaisis de leur compétence dans les secteurs harmonisés.

    L’harmonisation partielle à cela se présente dans le cas où le législateur ne règlemente que certains éléments de la matière qui lui est soumise avec la conséquence que les Etats conservent alors leur compétence dans les domaines non harmonisés.

    1-    la nouvelle approche de l’harmonisation

    C’est la raison pour laquelle, la communauté a développé en 1985 ce qu’on appelle la nouvelle approche de l’harmonisation qui est fondée sur le principe de reconnaissance mutuelle.

    a)    la résolution du 7 mai 1985

    Le Conseil, en 1985, s’autolimite quand il adopte des mesures d’harmonisation à il décide que l’harmonisation, doit être limitée aux exigences essentielles relevant de l’intérêt général. En pratique, c’est tout ce qui concerne la protection de la santé, de la sécurité, du consommateur, et aussi de la protection de l’environnement. Les produits qui répondent à ces exigences essentielles bénéficient de la liberté de circulation.

    Le renvoi aux normes européennes à depuis 1985, ce sont les organismes de normalisation qui sont chargés d’élaborer les spécifications techniques dont les professionnels ont besoin pour produire et mettre sur le marché des produits conformes aux exigences essentielles fixées par les directives.

    Le Comité européen de normalisation (CEN) Le comité européen de normalisation dans le domaine électronique (CENELEC) L’institut européen de normalisation dans le domaine de la télécommunication (ETSI). Les normes élaborées par ces comités n’ont pas de caractère obligatoire, ce sont des normes volontaires, elles n’ont pas de caractère contraignant

    Soit un produit est fabriqué conformément aux normes européennesà il bénéficie de ce qu’on appelle une présomption de conformité aux exigences fixées par les directives. (Marquage CE)

    Soit le fabriquant choisit de ne pas utiliser les normes européennes à dans ce cas, le fabriquant devra apporter la preuve de la conformité de son produit aux exigences fixées par les directives.

    b)    la décision 768-2008 du 9 juillet 2008

    Elle met en place ce qu’elle appelle « un cadre commun » pour l’évaluation de la conformité des produits aux prescriptions des directives d’harmonisation par rapport aux prescriptions des directives d’harmonisation.

    Le règlement comporte des points de contact produit qui sont chargés de fournir des informations sur les règles techniques qui sont applicables à un type de produits spécifiques sur le territoire national. En plus, ces points donnent les coordonnées des autorités nationales et les moyens de recours en cas de différends entre les autorités compétentes et un producteur ou un distributeur. Ces points de contact ont un délai de 15 jours pour répondre à toute demande.

    Paragraphe 2 : La prévention des entraves

    Directive 98-34 du 22 juin 1998 → cette directive est une directive relative à l’information dans le domaine des normes et des règles techniques.

    A – le règlement 764-228 du 9 juillet 2008

    Ce règlement Ayral est un règlement qui établit les règles et les procédures à suivre par les autorités nationales quand elles prennent ou quand elles ont l’intention de prendre une décision concernant la liberté de circulation d’un produit qui a été légalement commercialisé dans un autre état mais attention sans faire jouer le principe de reconnaissance mutuel.

    Quand l’autorité nationale a l’intention d’adopter une décision dont l’effet direct ou indirect est soit l’interdiction d’un produit soit le refus d’autorisation de mise sur le marché, soit une demande de modification du produit en vue de sa mise ou de son maintien sur le marché et enfin la demande de retrait d’un produit. L’état envoie une notification en précisant les éléments techniques ou juridiques qui justifie sa décision. L’opérateur économique dispose de 20 jours. L’autorité nationale prend une décision qu’elle va notifier à l’opérateur et à la commission européenne en précisant les raisons sur laquelle elle est fondée y compris les raisons qui motive le rejet des arguments de l’opérateur économique et elle indique aussi les moyens de recours disponible.

    B- le règlement du 7 décembre 1998 « règlement d’intervention rapide »

    C’est un règlement qui répond à un arrêt de la cour de justice qui est l’arrêt « des fraises » de 1997. L’idée c’est de doter la communauté de moyens efficaces face aux atteintes grave à la liberté de circulation de la part des états et causant des préjudices aux particuliers. 3 conditions

    Il faut tout d’abord qu’il y ait une perturbation grave à la liberté de circulation. Il faut ensuite que cette entrave cause des préjudices sérieux au particuliers et la troisième condition c’est la nécessité d’une action immédiate afin d’éviter une extension, une aggravation des dommages.

    TITRE 2 : La liberté de circulation des personnes et des services

    La libre circulation des personnes apparaissaient comme le complément nécessaire de la libre circulation des personnes qui exerçait une activité économique.

     3 directives de 1990 → ont accordé un droit au séjour qui n’est plus lié à l’exercice d’une activité professionnelle. Ces droits directives de 1990 ont été abrogés et remplacé par une directive 2004-38 du 29 Avril 2004. C’est le traité de Maastricht qui a eu le mérite de généraliser la qualité de bénéficiaire de la liberté de circulation puisque la libre circulation et le séjour sont un des attributs de la citoyenneté européenne. C’est l’article 21 du TFUE qui reconnait le droit pour tout citoyen de l’union de circuler ou de séjourner sur le territoire d’un autre état mais il ajoute sous réserve des limitations et conditions prévues par le traité et les dispositions prises par son application.

    Chapitre 1 : Les bénéficiaires de la libre circulation

    Section 1 : les personnes physiques

    Paragraphe 1 : les personnes physiques qui exerce une activité professionnelle

    A-   La personne exerçant l’activité économique

    Soit une activité salarié article 45 du TFUE et c’est donc un travailleur salarié ou une activité indépendante et dans ce cas il s’agit des articles 49 et 50 du TFUE.

    -       Condition de nationalité : il faut être ressortissant d’un état membre. Parfois elle n’est pas nécessaire et c’est le cas lorsque des accords ont été conclus avec des pays extérieurs à l’union.

    -       Condition d’extranéité : C’est l’exigence d’un lien transfrontalier.

    -       Condition d’effectivité : les règles du traité bénéficient à ceux qui exercent une activité économique mais une activité économique réelle, véritable ou aux personnes souhaitant sérieusement exercer une activité économique.

    B-   Les membres de la famille de la personne exerçant une activité

    La libre circulation n’est pas limitée aux seules personnes qui exercent l’activité économique sous peine de rendre cette liberté de circulation illusoire. Très tôt, le droit communautaire a institué un regroupement familial en faveur du ressortissant qui va exercer une activité économique dans un autre Etat membre.

    Ce droit au regroupement familial a été codifié dans la directive 2004-38 du 29 avril 2004 en l’étendant aux personnes qui n’exercent pas d’activité économique.

    Paragraphe 2 : les personnes dites « non actives »

    En effet, dès 1990, trois directives du 28 juin ont étendu la liberté de circulation aux personnes non actives. Elle concerne :

    -          Les travailleurs salariés et non-salariés ayant cessé leur activité professionnelle (retraités).

    -          Les étudiants.  

    -          Les ressortissants des Etats membres qui ne bénéficient pas déjà de ce droit en vertu d’autres dispositions du droit communautaire.  

     

    Ces trois directives qui ont été abrogées par la directive 2004-38 soumettaient le droit de séjour dans un autre Etat membre à certaines conditions. De la même façon, le droit de séjour a été également étendu aux membres de la famille de la personne non active.

    Section 2 : les personnes morales

    Paragraphe 1 : l’assimilation des personnes morales aux personnes physiques

    Article 54 TFUE. Cette assimilation ne peut être que partielle parce qu’à la différence des personnes physiques, les personnes morales n’existent qu’au regard d’un ordre juridique national qui leur confère un droit à l’existence juridique. Le traité de 1957 a invité les Etats à adopter une convention relative à la reconnaissance mutuelle des sociétés. C’est une convention du 29 février 1968.

    Cette convention n’est jamais entrée en vigueur, faute de ratification par tous les Etats membres. Certains Etats retiennent le système de l’incorporation ou encore le système du siège statutaire. Selon ce système, une société est considérée comme légalement constituée dans un Etat dès qu’elle est immatriculée sur le territoire de cet Etat.

    A côté de ce système, d’autres Etats dont la France, privilégient le système du siège réel. Il impose aux sociétés qui sont constituées sur leur territoire d’y avoir aussi leur administration centrale.

    Paragraphe 2 : les conditions de l’assimilation

    L’article 54 du TFUE prévoit deux conditions pour que les personnes morales soient assimilées à des personnes physiques :

    -          Il faut qu’elles aient été constituées conformément à la législation d’un Etat membre.

    -          Il faut qu’elles aient soit leur siège statutaire, soit leur administration centrale, soit leur principal établissement à l’intérieur de l’UE.

     

    Il suffit d’un seul facteur de localisation sur les trois pour qu’il y ait assimilation. Pour qu’il n’y ait pas d’abus, le Conseil de l’UE prévoit une condition supplémentaire. Il prévoit que si une société ne peut justifier d’un siège statutaire dans la communautéalors dans ce cas elle doit avoir une activité ayant un lien effectif avec l’économie d’un Etat membre. La notion de société est une définition qui a un caractère communautaire.

    Chapitre 2 : La mise en œuvre de la liberté de circulation

    Section 1 : Les droits indépendants à l’exercice d’une activité professionnelle

    Paragraphe 1 : La liberté de déplacement

    15 octobre 1968 pour les travailleurs salariés, et par une directive de 73 pour les travailleurs indépendants. Ces directives sont abrogées & remplacées par la directive 2004-38 d’avril 2004 concernant les droits citoyens & des membres de leur famille de circuler & de séjourner librement sur les territoires d’autres Etats. Il existe aussi un règlement 762-2006 du 15 mars 2006 & ce règlement institue le code communautaire relatif au franchissement des frontières = le code Schengen.

    A.   La directive 2004-38

    1)    Les bénéficiaires de cette directive

    Ils sont visés à l’art 3 de la directive ; il s’agit tout d’abord des mb de la famille déjà visés par la loi du 28/06/90. Les Etats membres doivent favoriser l’entrée & le séjour de tout autre membre de la famille faisant partie du ménage du citoyen ou dont il doit impérativement s’occuper, ainsi que du partenaire avec lequel le citoyen a une relation durable dument attestée.

    a)    L’arrêt McCarthy du 5 mai 2011

    Le fait qu’elles ne s’appliquent qu’aux citoyens de l’union qui se rendent ou séjournent dans un Etat mb autre que celui dont ils ont la nationalité (& mb famille). Il s’agissait de Mme McCarthy qui était anglo-irlandaise. La cour considère que Mme McCarthy ne représente pas un facteur de rattachement européen & qu’elle ne peut pas bénéficier de la directive car elle n’a jamais séjourné dans un autre Etat que celui dont elle a la nationalité (elle n’a pas fait usage de son droit de circulation).

    b)    L’arrêt Zambrano du 8 mars 2011

    Ressortissant colombien qui avait demandé l’asile politique en Belgique. La CJ lui a reconnu un droit de séjour & une dispense de permis de travail en Belgique en se fondant sur la notion de citoyenneté de l’union & plus particulièrement sur la notion de citoyenneté de ses enfants. La CJ a en fait considéré que dans la mesure où Z avait eu des enfants en bas-âge nés en Belgique donc de nationalité belge & donc citoyens de l’union, l’art 20TFUE sur la citoyenneté devait reconnaitre à leur père (ascendant) un droit de séjour dans l’Etat dont les enfants ont la nationalité & dans lequel ils résident. Il n’y a pas de facteur d’extranéité. C’est presque un arrêt d’espèce.

    c)    L’arrêt Dereci du 15 novembre 2011

    Précisions sur la notion de privation de la jouissance effective de l’essentiel des droits conférés par le statut de citoyen, en se référant sur des situations caractérisées par la circonstance que le citoyen de l’union se verrait obligé en fait de quitter le territoire, non seulement de l’Etat dont il est ressortissant, mais aussi de l’union prise dans son ensemble.

    2-    Le contenu de la liberté de déplacement

    Le droit de sortie est visé par l’art 4 ; droit de quitter le territoire de son Etat pour se rendre sur un autre Etat sur simple présentation d’une CI ou d’un passeport en cours de validité. L’administration de l’Etat d’origine a l’obligation de délivrer ou de renouveler ce document. Aucun Etat membre ne peut imposer un visa de sortie ou une obligation équivalente.

    Le droit d’entrée est visé par l’art 5 ; le citoyen dispose de la même façon de ce droit, CI ou passeport, sans que l’administration puisse imposer un visa d’entrée. Particularité : la directive interdit l’obligation de fournir des renseignements sur le but & les conditions du séjour. Le fait de posséder la carte de séjour de mb de famille de citoyen de l’union dispense les mb de la famille de l’obligation d’obtenir un visa.

    B-   Le règlement 562-2006 du 15 mars 2006 : le Code frontière Schengen

    Les accords de Schengen ont été signés entre 5 Etats mb (Fr, All, Blg, Lux, PB), Actuellement, sont concernés 22 Etats membres sur 28 & des contrôles sont encore effectués à la frontière de la Bulgarie, de la Roumanie, de Chypre & de la Croatie. Par ailleurs, l’espace Schengen s’étend à 4 Etats associés ; la Suisse, la Norvège, l’Islande & le Liechtenstein.

    Espace de liberté dans la mesure ou les frontières internes peuvent être franchies sans qu’un contrôle soit effectué à l’intérieur de cet espace et à la différence des citoyens de l’union, les ressortissants des états tiers ne bénéficient pas du droit de séjour mais simplement du droit de circuler de cet espace pendant une période limitée qui est une période de 90 jours sur 190 jours. Pour éviter une fraude aux séjours, ces ressortissants ont l’obligation de faire une déclaration d’entrée obligatoire soit au moment de l’entrée dans l’espace Schengen soit dans les trois jours.

    La commission a proposé deux règlements qui n’ont pas encore été adopté. Le premier est le règlement EES sachant que ce système, il y aurait donc un enregistrement au moment de l’entrée et de la sortie des voyageurs.

    15 mars 2006, Code frontière Schengen : c’est ensemble de textes disparates comprenant les accords de Schengen de 1985, la Convention d'Application de Schengen de 90, les décisions du Comité Exécutif Schengen, un manuel commun des frontalières extérieures (guide à l'attention des gardes-frontières). Pour accélérer les contrôles aux frontières il est prévu de créer des couloirs séparés pour les voyageurs sans visa.

    1.    les règles régissant le franchissement des frontières internes

     

    L’article 20 prévoit une suppression des contrôles pour les frontières internes. Mais article 21 prévoit que cette compétence ne porte pas atteinte à l'exercice des compétences générales de police en vertu du droit national.

    Arrêt de la CJ du 22 juin 2010 « Melki &Abdeli » : 2 ressortissants algériens ont été contrôlés sur base de article 78 du code de Procédure Pénale français sur la frontière franco-belge. La CJ estime qu'une législation nationale peut conférer compétence particulière aux autorités de police pour effectuer des contrôles d'identité même en une zone frontalière, mais à condition que certaines précisions et limitations soient prévues et respectées. Il faut garantir que cette compétence de police ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui de vérification aux frontières.

    Arrêt de la CJ du 19 juillet 2012 « Adil » : la CJ a admis la législation néerlandaise qui prévoyait d'interpeller des personnes en zone frontalière. Cette réglementation prévoyait que le contrôle s'appliquait en fonction de critères objectifs et en cas deprésomption raisonnable de séjour illégal ou en vue de lutter contre le séjour illégal. La CJ a dit que cette législation était conforme car comportait des limites dans les contrôles.

    2-    les règles relatives au franchissement des frontières extérieures

    a)    Quelles sont les conditions d’entrées pour les ressortissants  de pays tiers

    Pour un séjour qui ne dépasse pas 90 jours sur 180 jours, le code prévoit 5 conditions cumulatives.

    -       Etre en possession d’un document de voyage en cours de validité

    -       Etre en possession d’un visa encours de validité si ce visa est requis.

    -       Le ressortissant de l’état tiers doit justifier l’objet et les conditions du séjour envisagé et il doit disposer de moyens de subsistance suffisante.

    -       Ne pas être signalé aux fins de non admission dans le système d’information Schengen. (SIS)

    -       Ne pas être considéré comme constituant une menace pour l’ordre public, la sécurité intérieure, la santé publique ou les relations internationales de l’un des états membres et aussi ne pas avoir fait l’objet d’un signalement aux fins de non admission dans les bases de données nationales pour ces motifs 

    b)    Les modalités de contrôle aux frontières

    -       Surveillance aux frontières : réalisées par les unités mobiles et elles visent à éviter que les personnes tente de se soustraire aux contrôles.

    -       Les modalités de contrôles aux frontières : la surveillance des frontières et les vérifications aux frontières consistent à tout d'abord pour la vérification minimale de l'identité de la personne sur présentation de ses documents de voyage (applicable pour les citoyens de l'UE et aux membres de leur familles) et aussi la vérification approfondie qui s'applique aux ressortissants de pays tiers exercée à l'entrée et à la sortie de l'UE (vérifie les 5 conditions du code Schengen).

     

    -       Un cachet d'entrée et de sortie est imposé sur les documents de voyage de ressortissant de pays tiers. Il y a une exception pour les demandeurs d’asile et les personnes qui risquent dans leur pays d’origine des sanctions disproportionnées. L’agence européenne Frontex, qui est une agence pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières intérieures.

    c)    L’espace Schengen à l’épreuve migratoire

    Le traité et plus précisément l’article 79 du TFUE prévoit le développement d’une politique commune d’immigration et elle vise à assurer une gestion efficace des flux migratoire et vise à garantir un traitement équitable des ressortissants des pays tiers qui sont dans un séjour régulier et une prévention de l’immigration illégale. Depuis 1999, les chefs d’états et gouvernement se sont engagés à mettre en place un régime d’asile européen commun (RAEC). Ce n’est qu’en 2008 que les chefs d’états et gouvernement vont adopter le Pacte européen sur l’immigration et l’asile qui constitue en fait une politique commune d’immigration et d’asile. Règlement de Dublin 3 du 26 juin 2013 qui s’applique. Ce règlement Dublin 3 a pour but d’éviter qu’un migrant dépose plusieurs demandes dans différents pays de l’Union. C’est un pays et un seul qui reçoit une demande d’asile qui traite cette demande d’asile.

    Paragraphe 2 : le droit de séjour

    A-   La consécration du droit de séjour par le traité

    1-    Les caractéristiques du droit de séjour

    a)    Effet déclaratif du titre de séjour

    Arrêt Royer du 8 avril 1967 et cet arrêt nous dit que le droit de séjour est indépendant de la délivrance du titre, le titre ne faisant que constater le droit. Cet arrêt a été précisé par un autre arrêt Oulane du 17 février 2005 et dans cet arrêt la cour a apporté des précisions sur la preuve de la nationalité d’un état membres. La cour va considérer que le passeport n’est qu’une formalité administrative et le droit du séjour découlant du traité, si l’intéressé ne présente pas le document requis elle doit pouvoir établir sa nationalité par d’autres moyens. (Possession de document officiel)

    b)    l’effet direct de l’article 21 du TFUE

    Le droit de séjour n’est pas un droit inconditionnel puisqu’il ne peut s’exercer que « sous réserve des conditions et limitations prévues par le traité et par les dispositions prises pour son application ». A cause de cette limitation de l’article 21, dans un premier temps, la CJ avait refusé de reconnaître un effet direct à l’actuel article 21 du TFUE dans un arrêt « Kabba » du 11 avril 2000.

    Puis, la CJ a renversé sa jurisprudence dans un arrêt « Baumbast » du 17 septembre 2002. Dans cet arrêt, la Cour va préciser que malgré ces restrictions, malgré ces limitations, l’article 21 du TFUE reconnaît directement, par une disposition claire et précise, le droit de tout citoyen à séjourner sur le territoire des Etats membres. Par la suite, la CJ a développé une jurisprudence très importante selon laquelle « le statut de citoyen de l’UE a vocation à être le statut fondamental des ressortissants des Etats membres ».

    2-    Les potentialités juridiques de l’article 21 du TFUE/ Les droits découlant du statut de citoyen en tant que statut fondamental des ressortissants des états membres.

    Le statut de citoyen de l’UE va permettre aux ressortissants des Etats membres qui se trouvent dans la même situation d’obtenir, indépendamment de leur nationalité, le même traitement juridique.  

    Ce principe est tiré d’un arrêt du 20 septembre 2001 « Grzelczyck ». Le principe, c’est qu’un citoyen de l’UE qui réside légalement sur le territoire d’un Etat membre d’accueil peut se prévaloir du principe de non-discrimination. Il peut se prévaloir de ce principe d’égalité de traitement dans toutes les situations relevant du domaine d’application du droit de l’UE.

    La Cour s’est prononcée plus particulièrement dans un arrêt « Bidar » du 15 mars 2005, dans le cadre du séjour d’un étudiant.

    Mais elle ajoute que quand les étudiants démontrent une intégration suffisante (3ans) dans l’Etat membre d’accueil, dans ce cas, cet Etat doit leur réserver le même traitement qu’à ses nationaux, conformément au principe de non-discrimination.

    Cette jurisprudence a connu un recul dans un arrêt « Forster » du 18 novembre 2008. La Cour a accepté que les Pays Bas octroient des bourses de résidence préalablement à 5 ans de résidence.

    Arrêt du 18 juillet 2013 « Prinz » : dans cet arrêt, la Cour a eu à se prononcer sur une réglementation allemande qui prévoit une condition de résidence de 3 ans non pas pour l’obtention d’une aide financière, mais pour la prorogation de cette aide au-delà d’une durée d’un an. Mais la CJ ajoute qu’une condition de résidence interrompue de 3 ans  présente un caractère trop général et disproportionné.

    B- les conditions du droit de séjour posé par la directive 2004-38

    Elle va consacrer la liberté de séjour et de circulation comme un droit inhérent à la qualité de citoyen.

    -          Le séjour de moins de trois mois : Il est lié au droit d’entrée dans l’union mais n’est soumis à aucune formalité particulière sauf être en possession d’une carte d’identité ou d’un passeport en cour de validité.

    -          Le séjour de plus de trois mois : Conditions alternatives : Il faut être un travailleur, salarié ou non salarié dans l’état membre d’accueil. Ou être un citoyen pour autant que l’on dispose pour soit même et les membres de sa famille de ressources suffisantes afin de ne pas devenir une charge pour le système d’assistance social de l’état membre d’accueil et disposer d’une assurance maladie complète dans l’état membre d’accueil.

    La directive fixe une liste limitative de document qui peut être demandé. Les membres de la famille qui sont eux même citoyen de l’union doivent présenter un document qui atteste de leur lien de parenté ou de leur partenariat enregistré et ils doivent présenter l’attestation d’enregistrement du citoyen qu’ils accompagnent et éventuellement les pièces justificatives attestant de leur qualité de membre de la famille à charge.

    -          Permanent : Période interrompu de 5 ans sur le territoire de l’état d’accueil. Ainsi que les membres de la famille du citoyen. On admet des absences temporaires mais pas plus de 6 mois. La directive 2004-38 laisse subsister certaines conditions. La directive distingue en fait trois types de séjours :

    La cour a rendu un arrêt le 10 octobre 2013 « Alokpa ». Mme Alokpa est ressortissante d’un Etat tiers, elle est mère de jumeaux de nationalité française de par leur père. Elle réside au Luxembourg. Mme demande le bénéfice d’un droit de séjour dans l’Etat membre de résidence de ses enfants, au Luxembourg. La Cour va raisonner à la fois sur base de la directive 2004-38, et va aussi raisonner sur la base de l’article 20 du TFUE. La Cour va donner une interprétation large à la notion de condition de ressource telle qu’elle est exigée dans la directive. Elle va considérer qu’il faut examiner si les enfants eux-mêmes, où par l’intermédiaire de leur mère, bénéficient de ressources suffisantes. La Cour considère que s’il n’est pas satisfait à cette condition, dans ce cas, Mme Alokpa ne peut pas bénéficier du droit de séjour. Elle précise qu’il appartient à la juridiction de renvoi (juridiction nationale) de vérifier effectivement si les enfants disposent eux-mêmes de ressources ou encore par l’intermédiaire de leur mère. Si les conditions ne sont pas remplies, l’article 21 du TFUE ne s’oppose pas à ce qu’un droit de séjour soit refusé à Mme Alokpa.

    Dans un deuxième temps, la cour raisonne sur la base de l’article 20 du TFUE. On retrouve le raisonnement de l’arrêt « Zambrano ». La juridiction nationale (de renvoi) devra vérifier si les citoyens de l’UE ne seraient pas privés de la jouissance effective des droits conférés par leur statut de citoyen en étant obligé de quitter le territoire.

    o   Que le citoyen étudiant soit inscrit dans un établissement agrée pour u suivre à titre principal des études, y compris une formation professionnelle, et disposer d’une assurance maladie complète dans l’Etat d’accueil.

    o   Etre un membre de la famille accompagnant ou rejoignant un citoyen de l’UE qui lui-même satisfait aux conditions prévues par la directive

     

    C- l’impact du non-respect des conditions de la directive sur l’octroi de prestations sociales

    Arrêt Dano du 11 novembre 2014 : il s’agissait d’un renvoi préjudiciel en interprétation d’un tribunal social allemand à propos de l’interprétation à donner à plusieurs dispositions du traité à l’article 18 du TFUE à propos de l’article 24 du paragraphe 2 de la directive qui prévoit que l’état d’accueil n’est pas tenu d’accorder le droit de prestation sociale pendant les trois premiers mois de séjour.

    La cour rappelle que tout citoyen peut se prévaloir du principe d’égalité de traitement, de principe de non-discrimination dans les situations relevant du domaine d’application du traité mais sans préjudice et sous réserve des dispositions particulières qu’il prévoit. Madame Dano peut bénéficier des prestations sociales que si son séjour répond aux conditions de la directive et notamment aux conditions de ressources prévue par la directive.

    Section 2 : les limites au droit de déplacement d’entrée et de séjour

    Paragraphe 1 : les motifs justifiant une mesure restrictive de liberté

    A.   la réserve d’ordre public et de sécurité publique

    Les mesures d’ordre public et de sécurité publique doivent respecter le principe de proportionnalité. Elles doivent être fondées sur les comportements personnel de l’individu ce qui a amené la CJUE a précisé que l’existence de condamnation pénale antérieur ne peut à elle seule motiver soit un refus d’entrée sur le territoire ou une mesure d’éloignement du territoire ou d’expulsion du territoire. Le comportement de la personne doit représenter une menace actuelle, réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société.

    B.   La notion de santé publique visée par l’article 29

    Il faut savoir qu’il y a un certain nombre de maladies qui sont susceptibles de justifier une interdiction d’entrée sur le territoire. Attention : Il faut savoir que si la maladie apparait, survient plus de trois mois après l’arrivée sur le territoire de l’union et bien dans ce cas-là, elle ne peut plus justifier une mesure d’éloignement.

    Paragraphe 2 : L’encadrement de la compétence étatique

    A.   Les garanties de fond

    Ce sont des mesures qui visent à priver la liberté d’une personne donc il faut des garanties. La directive prévoit que l’état membre d’accueil doit tenir compte avant de prendre une décision d’éloignement d’un certain nombre de critères. durée du séjour de l’intéressé, de son âge, de son état de santé, de sa situation familiale et économique, de son intégration sociale et culturelle dans l’état membre d’accueil et de l’intensité de ces biens avec son pays d’origine. La directive interdit de prononcer une mesure d’éloignement sauf motif grave de sécurité publique si l’intéressé a séjourné pendant les dix dernières années dans l’état d’accueil ou s’il est mineur. Le titulaire d’un droit de séjour permanent ne peut faire l’objet d’une mesure d’éloignement que pour des motifs d’ordre public et de sécurité commune et les membres de la famille du citoyen bénéficient des mêmes garanties que le citoyen.

    B.   Les garanties procédurales

    Obligation de notification de la mesure et l’obligation de motivation de la mesure. Toute décision de refus d’entrée ou d’éloignement doit être notifiée par écrit à l’intéressé et les motifs précis, complet d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique sont portés à la connaissance de l’intéressé. indication de la juridiction ou éventuellement de l’autorité administrative devant laquelle l’intéressé va pouvoir introduire un recours et aussi le délai du recours et le délai pour quitter le territoire. En principe le délai ne peut pas être inférieur à un mois mais il peut être réduit à 15 jours en cas d’urgence.  L’abus de droit article 35 → Les états peuvent prendre les mesures nécessaires pour refuser, annuler ou retirer tout droit qui seraient conférés par la directive en cas d’abus de droit ou de fraude. Ce sont les mariages de complaisances qui sont principalement visé.

    Section 3 : les droits liés avec une activité professionnelle

    Le principe de non-discrimination, principe d’égalité de traitement consacré par le traité à l’article 18. La cour a très tôt considéré que ce principe est une disposition juridique fondamentale de l’union. Arrêt Sotjiu du 15 février 1974. Réglementation applicable aux nationaux et aux ressortissants des autres états doivent être considérées comme indirectement discriminatoire dès lors qu’elle est susceptible par sa nature même de défavoriser plus particulièrement les travailleurs migrants par rapport aux travailleurs nationaux. La cour condamne «toute dispositions qui empêchent ou dissuade un ressortissant d’un état membre de quitter son état d’origine pour exercer son droit à la liberté de circulation ».

    Paragraphe 1 : Les droits des travailleurs salariés

    A.   La notion de travailleur

    C’est une définition communautaire au sens de l’article 45 du TFUE et au sens d’un règlement 1612-68 du 15 octobre 1968 abrogé par le règlement 492/2011 du 16 avril 2011. Il s’agit du fait qu’une personne accomplit pendant un certain temps en faveur d’une autre et sous la direction de celle-ci des prestations en contrepartie desquelles elle perçoit une rémunération. → Arrêt Lawrie Blum

    Notion de rémunération : Le fait d’avoir des revenus limités n’empêche pas la qualification de travailleur et des avantages en nature sont considérés comme une rémunération. La cour a accordé la rémunération à un avocat stagiaire allemand qui effectuait un stage au RU pour lequel il avait une allocation de subsistance.

    Notion de subordination : Ce lien est important, il permet la distinction entre les travailleurs salariés et les travailleurs indépendants. Le lien de subordination se caractérise par le fait que c’est l’employeur qui détermine le choix de l’activité, la rémunération et les conditions de travail. A contrario les indépendants exercent leur tâche sous leur propre responsabilité. Un travailleur doit exercer une activité réelle.

    Un travail réel et effectif : Le travailleur doit exercer une activité qui à une valeur économique et elle ajoute à l’exclusion de toute activité tellement réduite qu’elle se présente comme marginale et accessoire. La personne doit en plus être un travailleur migrant c’est-à-dire qu’elle est exercée son droit à la libre circulation. Les règles du droit de l’union s’applique quand une personne travaille dans un état membre autre que son pays d’origine.

    B.   Les droits des travailleurs salariés

    Selon l’article 45 TFUE, le travailleur migrant doit être traité de la même façon que le travailleur national en ce qui concerne les conditions d’emploi et de travail, et notamment en matière de rémunération, de licenciement, de réintégration professionnelle ou de réemploi s’il est au chômage.
    L’égalité de traitement va jouer en ce qui concerne l’accès et l’exercice de l’emploi, mais aussi pour l’accès aux prestations sociales.

    1.    L’égalité dans l’accès et l’exercice de l’emploi

    La libre circulation implique tout d’abord le droit de répondre à des emplois offerts dans un autre Etat, et une fois recruté, le droit d’exercer l’emploi conformément aux dispositions régissant l’emploi des travailleurs nationaux.

    La jurisprudence fait une distinction entre les ressortissants des Etats membres pas encore dans un rapport de travail dans l’Etat membre d’accueil, et ceux qui travaillent déjà dans l’Etat d’accueil. Ce sont uniquement les ressortissants qui sont dans un rapport de travail qui peuvent alors, sur base de l’art 45 et du règlement du 5/04/2011, bénéficier des mêmes avantages que les nationaux. La Cour a jugé qu’un ressortissant d’un Etat tiers marié à une belge ne pouvait invoquer le droit d’accès au marché du travail que dans l’Etat où son épouse travaillait.

    2.    l’égalité dans le bénéfice des avantages sociaux

    La Cour a donné une définition large de la notion d’avantage social. Elle l’a donné dans un arrêt important qui est l’arrêt « Critini » en 1975.

    Pour la Cour, l’avantage social n’est pas forcément lié à un contrat de travail. Selon sa définition, cette notion comporte non seulement les avantages liés à la qualité de travailleur, mais aussi les avantages liés à la résidence dès lors que leur application aux travailleurs migrant peut faciliter leur libre circulation.

    Il y a tout ce qu’on appelle les conditions préférentielles : ce sont les tarifs pour les transports. Si un national a droit à un tarif réduit pour les transports, un travailleur migrant aura aussi droit à ces tarifs préférentiels. Il peut s’agir d’octroi de prêt sans intérêt.

    A côté des conditions préférentielles, il y a tous les types d’allocations. Il y a l’allocation de ressource minimum (SMIC), les allocations de maternité à l’occasion de naissance.

    A côté des allocations, il y a les aides et les indemnités. La Cour a condamné la réglementation anglaise parce que cette réglementation refusait une indemnité funéraire versée à l’occasion d’un deuil à un ancien travailleur migrant qui séjournait au RU parce que l’inhumation de son fils avait lieu en Irlande. La Cour considère que c’est un avantage social et qu’il doit bénéficier de cette indemnité.

    Les aides à la formation ou les aides à l’éducation : l’Etat a l’obligation d’accorder une bourse à un travailleur qui garde cette qualité même s’il n’a plus d’activité salariée dans la mesure où la formation qu’il veut suivre peut contribuer à sa promotion sociale.

    Les aides à la formation sont étendues aux enfants du travailleur migrant. Cette extension a lieu, que la formation soit suivie dans l’Etat qui accorde l’aide ou dans un autre Etat.

    Dans un arrêt de 2012, la Cour a condamné la réglementation des Pays Bas parce qu’elle appliquait ce qu’on appelle la règle « 3 sur 6 ». Pour bénéficier d’un financement des études en dehors des Pays Bas, il fallait que l’étudiant ait légalement résidé aux Pays Bas pendant au moins 3 ans au cours des 6 dernières années précédant son inscription. La Cour a considéré que cette condition de résidence de 3 ans était inappropriée parce qu’on est en présence d’enfants de travailleurs, et pour les travailleurs le lien d’intégration découle de l’accès au marché du travail et de la soumission au régime fiscal de l’Etat d’accueil. La Cour va considérer et rappeler que les aides à la formation sont bien des avantages sociaux auxquels un travailleur migrant peut prétendre quand il assure l’entretien d’un enfant.

    3.    l’extension des droits à des prestations de nature financière facilitant l’accès à l’emploi

    Des prestations sociales qui, au départ, étaient réservées par les Etats à leurs propres ressortissants, et aux personnes actives économiquement, ont été progressivement étendues par la jurisprudence de la Cour aux citoyens de l’UE qui séjournent légalement dans l’Etat d’accueil.

    Ce principe posé par la Cour a été affirmé pour la première fois dans un arrêt « Martinez Sala » du 12 mai 1998.

    La Cour va appliquer le principe selon lequel les citoyens qui résident légalement sur le territoire d’accueil peuvent se prévaloir du principe d’égalité de traitement (article 18 du TFUE).

    La Cour dit que « compte tenu de l’instauration de la citoyenneté de l’UE, et de l’interprétation jurisprudentielle du droit à égalité de traitement dont jouissent les citoyens, il n’est plus possible d’exclure du champ d’application de l’actuel article 45 § 2 une prestation de nature financière destinée à faciliter l’accès à l’emploi sur le marché du travail de l’Etat membre. La Cour a admis que les Etats peuvent malgré tout poser des conditions pour s’assurer de l’existence d’un lien réel entre le demandeur d’allocation et le marché du travail.

    Paragraphe 2 : Le droit des travailleurs indépendants

    A.   La liberté d’établissement

    Cela concerne les articles 49 et 50 du TFUE. Ces articles consacrent la liberté d’établissement des personnes qui exercent une activité indépendante ainsi que des entreprises. Cette définition est précisé dans l’arrêt « Gebhart » du 30 novembre 1995 → Dans cet arrêt, la cour précise que le droit d’établissement consiste pour un résident communautaire consiste en la possibilité de participer de façon stable et continue à l’activité économique d’un autre état que son état d’origine.

    Un ressortissant d’un état membre va bénéficier de l’égalité de traitement pour l’exercice de son activité professionnelle à titre permanent dans tout autre état membre ce qui veut dire en pratique que ce bénéficiaire de la liberté d’établissement ne peut se voir imposer des obligations qui ne pèseraient pas sur les nationaux et d’autres part, il va pouvoir prétendre au même avantage que ceux accordés aux nationaux.

    B.   La libre prestation de service

    1)    La définition de la libre prestation de service

    Article 56 et 57, c’est un droit qui consiste pour le prestataire a se livrer sur le territoire d’un autre état membre à l’exécution d’une prestation de façon temporaire occasionnelle ou exceptionnellement régulière mais dans ce cas-là sans implantation permanente.

    Il faut que l’on soit en face de prestations offertes de manières indépendantes parce que s’il s’agissait de prestations offertes avec un lien de subordination, il s’agirait d’une activité de salarié relevant de l’article 45 du TFUE. Cette prestation doit avoir lieu quel que soit le secteur économique. L’article 52 vise les activités de caractère industrielle, commerciales, artisanales et les activités des professions libérales.

    La prestation doit avoir lieu dans un contexte d’extranéité, lien transfrontalier. Soit le prestataire de service va fournir ses services sur le territoire d’un autre état, soit il peut s’agit du destinataire de la prestation qui se déplace sur le territoire ou est établie le prestataire. Si le prestataire et le destinataire sont dans le même état, il faut que la prestation soit effectuée dans un autre état. En pratique elle ne peut être invoqué que si les prestations en cause ne sont pas régit pas les dispositions relatives aux autres libertés.

    2)    La distinction LPS et les autres libertés

    a)    LPS et liberté d’établissement

    Cette distinction a été posée dans l’arrêt Gebhard et dans cet arrêt la cour a précisé que le caractère temporaire d’une activité professionnelle n’exclut pas la possibilité pour le prestataire de service de se doter dans l’état membre d’accueil de l’infrastructure nécessaire à l’accomplissement de la prestation. le droit d’établissement implique une participation de façon stable et continue à l’activité économique d’un autre état et elle précise que la distinction repose sur l’opposition entre le caractère permanent de l’établissement et le caractère provisoire que présente l’activité de prestation de service.

    b)    Libre prestation et libre circulation des travailleurs

    Un cas particulier qui pose problème, c’est la question du détachement des travailleurs à l’occasion d’une prestation de service. La libre prestation de service va permettre à une entreprise prestataire de service de se déplacer avec son personnel sur le territoire de l’Etat d’accueil. Dans ce cas, les personnes employées par l’entreprise prestataire (personnes détachées de l’entreprise prestataire de service) ne sont pas considérées comme exerçant la libre circulation des travailleurs. `

    En revanche, l’Etat d’accueil va leur appliquer certaines règles d’ordre public, qui comprennent le salaire minimum, les règles de santé et sécurité sur les lieux de travail ou les horaires et congés payés. En pratique, ces dispositions sont prévues par une directive du 16 décembre 1996 relative au détachement des travailleurs dans le cadre d’une prestation de service. Toutefois, elle est mal interprétée par la Cour et en plus mal appliquée, car on constate dans les faits que ces travailleurs détachés ne sont pas couverts par des mécanismes de contrôle des conditions de travail dans l’Etat d’accueil, ni soumis à un contrôle par des mécanismes efficaces dans le pays d’origine. Il y a donc un risque que se crée une zone de non droit favorisant le travail non déclaré.
    La Commission européenne proposa le 21 mars 2012 une directive → Cette proposition vise à renforcer la surveillance et le respect des règles posées par la directive, pour que les travailleurs détachés bénéficient effectivement des garanties et de la protection minimale qu’elle prévoit.

    c)    libre prestation de service / liberté de circulation des marchandises

    On applique ici un principe classique selon lequel « l’accessoire suit le principal » : il faut vérifier si la fourniture du bien est ou non prépondérante par rapport à la prestation de service.

    Section 4 : Le régime des activités indépendantes 

    Le traité de Rome:

    -          L’adoption de programmes généraux pour la suppression des restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation de service à ces programmes devaient être suivis de directive de mise en œuvre.

    -          L’adoption de directive visant à la reconnaissance mutuelle à des fins professionnelles des diplômes certificats ou autres titres et également des directives visant à la coordination des dispositions nationales concernant l’accès et l’exercice des activités indépendantes, non-salariés.

     

    Les programmes généraux ont été adoptés le 18 décembre 1971. La CJUE s’est prononcé dans un arrêt « Reyners » et la cour s’est prononcé pour l’effet direct pour l’article 49 du TFUE. La cour va poser comme principe, va décider dans cet arrêt que la règle du traitement nationale constitue une disposition juridique fondamentale de la communauté et elle ajoute que cette règle est consacrée avec effet direct par le traité lui-même depuis la fin de la période de transition. Ces directives ont simplement pour objectif de favoriser l’exercice des libertés prévues par le traité et non pas de conditionner l’exercice du droit d’établissement.

     

    La cour a donné une réponse identique en ce qui concerne la LPS → article 56 du TFUE et elle s’est prononcé dans un arrêt « Van Binsberg » du 3 décembre 1974, la cour reconnait l’effet direct en matière de LPS.

    Paragraphe 1 : la reconnaissance mutuelle des qualifications : la directive 2005/36 du 7/09/2005

    A.   les modèles de reconnaissance des qualifications

    -          Modèle de la reconnaissance automatique, reconnaissance sur la base de la coordination des conditions minimales de formations → c’est ce modèle qui a inspiré les directives sectorielles adopté dans le domaine paramédical dans les années 70 à 85. Il s’agit d’opérer un rapprochement des profils de référence défini pour chacune des professions et d’instituer sur cette base une reconnaissance automatique des diplômes. Tous les diplômes qui répondent à ses caractéristiques minimales qui sont recensé dans une liste exhaustive font l’objet d’une reconnaissance automatique. Il y a une définition commune adoptée qui fixe les conditions minimales de la formation requise pour exercer la profession en question. Cette définition commune a un caractère obligatoire, tous les diplômes qui satisfont aux caractéristiques minimales de la formation font l’objet d’une reconnaissance automatique. + archi

    -          Le système du régime général de reconnaissance des titres de formation à c’est le régime de droit commun qui remplace d’anciennes directives et notamment une de 1988 et une autre du 19 juin 1992. Ce régime s’applique à toutes les professions règlementées, et ce système repose sur une présomption de comparabilité des formations.

     

    o   La notion de profession règlementée à c’est une activité professionnelle dont l’accès ou l’exercice ou une modalité d’exercice est subordonnée à la possession de qualifications professionnelles déterminées.

    Dans un arrêt du 9 septembre 2003 « Burbaud ». La Cour va considérer que le titre de fin de formation délivré par l’ENSP est bien un diplôme relevant de la directive et qu’elle permet donc dispenser la formation à l’ENSP et l’examen de fin de formation. Cette directive ne permet toutefois pas à elle seule de réussir le concours d’admission à l’ENSP. LaCour va considérer que le principe de non-discrimination impose de prendre en compte, pour le recrutement et le classement, les qualifications et les activités professionnelles qui ont été exercées antérieurement au sein de l’administration d’un autre Etat membre, de la même façon que si elles avaient été accomplies dans l'Etat d'accueil. La Cour va ici considérer qu’en ne prenant pas en compte ces qualités des ressortissants déjà qualifiés d’autres Etats membres, les modalités du concours français les dissuadent d’exercer leur droit à la liberté de circulation.

    o   La présomption de comparabilité des formations à il y a ici simplement une présomption qui peut être renversée (la charge de la preuve appartenant à l’Etat d’accueil) s’il existe des différences sensibles quant à la durée ou quant au contenu de la formation. Dans ces deux cas, l’Etat d’accueil peut exiger des mesures compensatoires (ou correctrices) sous la forme d’un stage d’adaptation ou d’une épreuve d’aptitude.
    Si la durée de la formation dans l’Etat d’origine est inférieure d’au moins un an à celle de la formation requise dans l’Etat d’accueil, le demandeur peut être soumis à une expérience professionnelle complémentaire pour compenser la durée moindre des études.

     

    Si la formation dans l’Etat d’origine et celle demandée dans l’Etat d’accueil ont porté sur des matières substantiellement différentes, dans ce cas le demandeur peut être soumis soit à un stage soit à une épreuve d’aptitude (sur la déontologie de la profession ou sur certaines matières qui manquent dans la formation du demandeur).

    -          Le troisième système vaut uniquement pour certaines activités (l’industrie, le commerce de bétail, la coiffure, la bijouterie, la restauration) à quand l’accès ou l’exercice d’une activité est subordonné à la possession de connaissances et d’aptitudes générales commerciales ou professionnelles, la directive prévoit une reconnaissance automatique sur la base de l’exercice préalable de l’activité dans un autre Etat membre.

     

    B.   les solutions nouvelles pour la libre prestation de service

    Tout ressortissant de l'UE légalement établi dans un Etat membre peut en principe prester ses services de manière temporaire et occasionnelle dans un autre Etat sous son titre professionnel d'origine, sans avoir à demander la reconnaissance de ses qualifications.


    De manière très claire et pour la 1ère fois, la directive prévoit la dispense des exigences qui seraient imposées par l'Etat d'accueil, notamment celles relatives à l'inscription ou l’affiliation professionnelle à un organe professionnel particulier ou à un organisme de sécurité sociale.
    S'il s'agit d'une 1ère prestation de service sur le territoire de l'Etat d'accueil, le prestataire peut se voir imposer la fourniture d'une déclaration écrite, qui devra être renouvelée chaque année au cours de laquelle il prévoit d'effectuer de nouvelles prestations sur ce territoire. Le prestataire est soumis aux règles de conduite applicables à la profession dans l'Etat d'accueil dans lequel il exerce sa prestation.

    Parmi les grands apports :

    -          L'accès partiel à une profession réglementéeà quand les différences entre l'activité professionnelle légalement exercée dans le pays d'origine et celle qui est réglementée dans l'Etat d'accueil sont importantes, l'application des mesures de compensation reviendrait au demandeur à suivre le programme complet d'enseignement et de formation requis dans l'Etat d'accueil. Dans ce cas on prévoit un accès partiel à la profession réglementée.

    -          La reconnaissance des stages professionnels effectués dans un autre Etat membre. 

    -          La mise en place des cadres communs de formation (troncs communs) fondés sur un ensemble commun de connaissances, d'aptitudes et de compétences, ou sur des épreuves communes de formationà les qualifications professionnelles obtenues en tronc commun seraient automatiquement reconnues par les autres Etats membres.

    -          La directive prévoit aussi une carte professionnelle européenne, un certificat électronique qui permettrait de bénéficier d'une reconnaissance plus simple et plus rapide des qualifications àelle attesterait de la conformité de la qualification de la personne aux exigences de la directive.

     

    Paragraphe 2 : les directives visant à faciliter l'exercice effectif des professions

    A.   la profession d'avocat

    Elle n’est pas visée par la directive 2005/36 mais par 2 autres directives :

    -          Une de 1977 qui ne concerne que la prestation de service d'avocat et institue la reconnaissance mutuelle de la qualité d'avocatà en substance, cette directive prévoit qu'un avocat qui va prester ses services dans un autre Etat est dispensé de toutes conditions de résidence dans l'Etat d'accueil et de toute inscription à une organisation professionnelle. L'avocat doit respecter la double déontologie (pays origine et pays d'accueil).

     

    -          La directive 98/5 du 16/02/98 sur la liberté d'établissementà elle concerne l'exercice permanent dans un autre Etat membre et comporte 2 volets : l'exercice permanent sous le titre professionnel d'origine, et l'exercice permanent sous le titre de l'Etat d'accueil.

     

    1.    les activités permanentes sous le titre professionnel d'origine

    L'avocat peut exercer de manière permanente sous son titre d'origine s'il s'est inscrit auprès de l'autorité compétente de l'Etat d'accueil. Dans ce cas-là, l'Etat d'accueil doit procéder à l'inscription automatiquement sur simple présentation d’une attestation d'inscription délivrée par l'autorité compétente de l'Etat d'origine. Il est prévu que l'avocat qui pratique sous son titre d'origine se voit appliquer la double déontologie. L'Etat d'accueil peut lui imposer d'agir de concert avec un avocat local lors de la représentation ou de la défense d'un client en justice. L'Etat d'accueil peut aussi exclure l'exercice d'activités qui seraient réservées à d'autres professions.

    2.    l'exercice permanent de l'activité sous le titre professionnel de l'Etat d'accueil

    L'avocat qui a exercé sous son titre d'origine pendant 3 ans au moins une activité effective et régulière peut demander son intégration dans la profession de l'Etat d'accueil. Si l'activité de l'avocat pendant ces 3 années a porté sur le droit de l'Etat d'accueil, il lui suffit d'apporter la preuve que cette activité a été effective et régulière dans ce domaine
    Si pendant cette période de 3 ans, l'activité de l'avocat dans le droit de cet Etat a été d'une durée moindre, le régime applicable est moins favorable à l'avocat. Il sera toujours dispensé de stage ou d'épreuve d'aptitudes, mais devra se soumettre à un entretien avec l’autorité compétente dans l'Etat d'accueil.

    B.   La directive « services dans le marché intérieur »

    Longtemps appelée directive Bolkestein, c’est la directive 2006/123 du 12 décembre 2006, dont l'objectif est de promouvoir la création d'emplois en supprimant les entraves à la libre circulation des services, mais tout en protégeant les intérêts sociaux protégés par les législations nationales.

    Pour supprimer les obstacles à la libre prestation de service, dans la mesure où les entraves les plus fréquentes font partie des réglementations du pays de destination, l'idée était de choisir l'application de la législation du pays d'origine.

    Cette proposition de directives prévoyait des dérogations selon les règles d'ordre public de l'Etat d'accueil.La Commission a donc fini par abandonner cette règle qui ne figure pas dans la directive finale.

    1.    la consolidation du régime juridique des libertés d'établissement et de libre prestation de service

    La directive service commence par exclure toute une série de services de son champ d'application (les services sensibles) à la demande des Etats. Les exceptions sont toutefois optionnelles, les Etats membres qui le souhaitent peuvent appliquer les principes généraux et les dispositions qui sont prévues par la directive à tout ou partie des services exclus.

    a.    Les mesures prohibées dans le domaine de la libre prestation de service

    Les Etats ne peuvent restreindre la libre prestation de service effectuée par un prestataire établi dans un autre Etat en imposant des exigences visées par l'article 16.

    La liste de cet article est limitative :

    -          L'obligation pour le prestataire d'avoir un établissement sur le territoire, l’interdiction d'obtenir une autorisation des autorités compétentes (peu importe la forme de cette autorisation)

    -          L'interdiction de se doter d'un certain type d'infrastructures dont le prestataire a besoin pour fournir sa prestation.

    -          L’interdiction d'application d'un régime contractuel particulier entre le prestataire et le destinataire qui empêcherait ou limiterait la prestation de service.

    -          L'obligation pour le prestataire de posséder un document spécifique nécessaire à l'exercice de l'activité de service et délivré par les autorités compétentes.

    -          L’interdiction d'exigence quant à l'affectation d'utilisation d'équipements qui font partie de la libre prestation de service.

     

    b.    les entraves interdites dans le domaine de la liberté d'établissement

    Il y en a 8 données par la Cour : l'obligation de constituer une garantie ou de souscrire une assurance, l’interdiction faite du choix entre un établissement à titre principal ou secondaire sous forme d'agence ou de filiales ou de succursales… A côté de ces entraves formalisées, la directive distingue des exigences soumises à évaluation, ce qui signifie que les Etats membres doivent évaluer leurs législations nationales qui pourraient être constitutives d'une entrave, et si c'est le cas, mettre fin à celle-ci.

    Un régime d’autorisation, pour être autorisé, doit reposer sur des critères non discriminatoires justifiés par ce qu’on appelle des raisons impérieuses d’intérêt général. Il faut que ces critères soient clairs, objectifs, rendus publics à l’avance et facilement accessibles, et il faut toujours que les conditions d’octroi d’une autorisation respectent le principe de proportionnalité.

    2.    les innovations de la directive

    La directive consacre principalement un droit à l’information au profit de tous les acteurs économiques, c’est à dire aussi bien les prestataires de services que les destinataires de services. Ce droit à l’information se traduit notamment par la mise en place de ce qu’on appelle des guichets uniques. Ce sont des endroits où peuvent être accomplis l’ensemble des procédures et des formalités qui sont nécessaires pour accéder à une activité de service.

    CHAPITRE 3: LES LIMITES À LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES EXERÇANT UNE  ACTIVITE PROFESSIONNELLE

    -          Tout d’abord il y a un certain nombre d’activités professionnelles qui sont soustraites à la liberté d’accèsà il y a donc des professions qui peuvent être réservées aux nationaux.

    -          Ensuite il y a les règles d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique qui constituent aussi des limites à la libre circulation des personnes qui exercent une activité professionnelle.

    -          Enfin, les raisons impérieuses d’intérêt général peuvent aussi justifier une restriction soit à la liberté d’établissement, soit à la libre prestation de service, donc là aussi restriction de la libre circulation des personnes exerçant une activité professionnelle.

     

    Section 1: Les activités professionnelles réservées aux nationaux

     

    Paragraphe 1: Emplois réservés aux nationaux dans le cadre des activités salariées (emplois dans l'administration publique)

    L'article 45 § 4 prévoit que les dispositions relatives à la libre circulation des travailleurs ne sont pas applicables aux emplois dans l'administration publique. Cette notion a été définie dans 2 arrêts SNCB (Société nationale des chemins de fer Belges) 1 et 2 en 1980 et 1982. La définition est la suivante : " Les emplois visés sont ceux qui comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques ».

    /!\ certains secteurs d'activités devaient être considérés comme "hors administration publique", c'est notamment l'enseignement, la recherche civile, les services publics commerciaux, et les services de santé.

     

    Paragraphe 2 : les emplois réservés aux nationaux pour les professions indépendantes : la participation à l’exercice de l’autorité publique

    Cette fois il s’agit de l’article du 51 TFUE qui dit que les dispositions relatives au droit d’établissement ne sont pas applicables aux activités participant même à titre occasionnel à l’exercice de l’autorité publique. Cette disposition vaut également pour la libre prestation de service à l’article 62.

    La cour a précisé dans l’arrêt Reyners de 1974 (voir haut du cours) → toute discrimination fondée sur la nationalité doit avoir disparue même en l’absence de directive de mise en œuvre. Dans cet arrêt la cour a précisé que l’exclusion des ressortissants des autres états est limité aux activités qui prisent en elles-mêmes constituent une participation directive et spécifique à l’exercice de l’autorité publique.  

    Reste la profession de notaire : Elle ne peut pas être réservée aux ressortissants nationaux. La CJUE a rendu plusieurs arrêts en ce sens le 24 mai 2011. La cour a rappelé que l’article 51 du TFUE constitue une dérogation dans le régime de la liberté d’établissement donc qui dit dérogations dit interprétations restrictives.

    Section 2 : Les réserves d’ordre public, sécurité publique et santé publique.

    C’est l’article 45 du TFUE qui fait référence à ces motifs pour justifier des limitations à la libre circulation des travailleurs (salariés). L’article 52 justifie lui pour les mêmes motifs un régime spécial pour les ressortissants étrangers en matière d’établissement, combiné avec l’article 62 pour la libre prestation de service.

    Paragraphe 1 : le motif de sécurité publique

    Il y a peu de jurisprudence où ce motif est invoqué. On trouve quand même un arrêt dans lequel la Cour a précisé que l’obligation de résidence en Espagne des administrateurs et des directeurs des entreprises de sécurité constitue un obstacle à la liberté d’établissement. L’Espagne invoquait pour justifier cette obligation de résidence le motif de sécurité publique mais la Cour l'a rejeté et a considéré que cette obligation n’était pas nécessaire pour assurer la sécurité publique.

    Paragraphe 2 : le motif de santé publique

    A.   le motif de santé publique pour justifier une entrave à la libre prestation de service

    Par exemple, la France interdisait le remboursement des analyses de biologie médicale qui étaient effectuées hors de France. C’était une restriction à la libre prestation de service car on n’était pas remboursé.
    De façon générale, la Cour a jugé dans plusieurs arrêts qu’une entrave à la libre prestation des services médicaux peut être justifiée dans la mesure où le maintien d’une capacité de soin ou d’une compétence médicale sur le territoire est essentielle pour la population/la santé publique.

    B.   le motif de santé publique pour justifier une entrave à la liberté d’établissement

    La Cour a par exemple considéré que le fait pour un Etat de réserver à des ophtalmologues (qui sont des médecins à l’exclusion des opticiens) le droit d’effectuer certains examens médicaux sur leurs patients peut être justifié pour un motif de santé publique nécessaire à garantir un niveau élevé de protection de la santé
    Dans l'arrêt « Hartlauer » du 10 mars 2009, une société avait son siège en Allemagne et voulait établir une polyclinique dentaire en Autriche. Le problème est que selon la loi autrichienne, la création de certains établissements de soins de santé est soumise à une autorisation préalable qui a pour but de vérifier si les besoins en soins de santé dans la région sont satisfaits ou pas. La Cour considère toutefois que cette entrave peut être justifiée si elle poursuit de manière proportionnée un objectif légitime, soit sur la base du traité (art 52, santé publique), soit sur la base de raisons impérieuses d’intérêt général.

    Arrêt du 19 mai 2009 « Monopole des Pharmaciens » sur les conditions d’exploitation des pharmacies. Il était question d’une règlementation allemande selon laquelle seuls les pharmaciens peuvent exploiter les pharmacies. C’est de manière évidente une entrave car cela exclut les non-pharmaciens de la possibilité de détenir une pharmacie. La Cour va toutefois ici reconnaitre le motif de santé publique en insistant sur la spécificité des médicaments, qui de par leur dangerosité potentielle peuvent engendrer des risques pour la santé publique. L’exclusion des non pharmaciens est donc apte à atteindre l’objectif de protection de la santé.

    Arrêt du 1er juin 2010 « Blanco Perez » qui concerne les conditions d’ouverture des pharmacies. La Cour va estimer que la liberté d’établissement ne s’oppose pas à ce qu’on appelle des critères géo-démographiques restreignant la délivrance d’autorisations d’ouverture des pharmacies.

    Section 3 : les raisons impérieuses d’intérêt général

    -          Ces raisons doivent s’appliquer de manière non discriminatoire aux ressortissants nationaux et des autres Etats.

    -          Elles doivent être propres à garantir la réalisation de l’objectif

    -          Elles doivent être proportionnées à l’objectif poursuivi.

    -          L’Etat d’accueil doit s’assurer que l’Etat d’origine n’a pas déjà veillé à la protection de l’intérêt général visé.

    Paragraphe 1 : les raisons impérieuses d’intérêt général en matière de libre prestation de service et de libre circulation des travailleurs

    A-   Les raisons impérieuses d’intérêt général invoquées fréquemment en matière de libre prestation de service

    -          1er type de raisons impérieuses d’intérêt général : celles tenant à la protection des consommateursà pour illustrer la protection des consommateurs, arrêt « Gouda » de 1991. Dans cet arrêt, la Cour a admis les conditions restrictives imposées par les Pays Bas concernant la diffusion des messages publicitaires dans un souci de protection des consommateurs contre les excès de publicité et pour le maintien de la qualité des programmes.

    -          2ème type de raisons impérieuses d’intérêt général : celles tenant à la valorisation du patrimoine nationalà la valorisation du patrimoine nationale ne figure pas dans le traité, c’est une raison impérieuse d’intérêt général. Ce motif de valorisation a été reconnu dans un arrêt « Guides touristiques » de 1991.

    -          3ème type de raisons impérieuses d’intérêt général : celles tenant à la sauvegarde de la réputation du marché financierà il s’agissait d’une interdiction prévue par un Etat qui interdisait la pratique du « calledcalling », c’est à dire le fait de contacter des personnes sans leur consentement préalable pour leur proposer des services financiers. la CJ considère que cette entrave pouvait être justifiée par cette raison impérieuse tenant à la sauvegarde du marché financier.

     

    A.   Le cas particulier des raisons impérieuses justifiant des entraves dans le domaine des jeux et paris

    1.    la particularité des jeux et paris

    Le secteur des jeux et paris est un secteur particulier au regard de la libre prestation de service mais aussi de la liberté d’établissement. C’est un secteur qui n’est pas harmonisé au niveau de l’UE. La directive service a exclu expressément les paris et les jeux en ligne de son champ d’application.

    En raison de ces profondes différences socio-culturelles, la CJ a considéré depuis un arrêt « Schindler » de 1994 que les jeux et paris sont des activités économiques. Pour la Cour, ces jeux et paris remplissent les conditions qui sont requises, c’est à dire la fourniture d’un service contre la perspective d’un gain comme moyen de rémunération.

    2.    l’admission compréhensive des raisons impérieuses d’intérêt général

    -          La prévention de la fraude.

    -          La prévention de l’incitation des citoyens à une dépense excessive liée aux jeux.

    -          La lutte contre la criminalité.

    Dans l’arrêt « Schindler », la CJ a admis l’interdiction au RU des loteries. Elle reconnaît la possibilité pour un Etat d’interdire ces loteries. La Cour admet donc l’institution de monopole de droit exclusif pour permettre un meilleur contrôle de ces activités. Appliqué au domaine des jeux de hasard, la Cour considère que les restrictions doivent contribuer à limiter les activités de jeu d’une façon cohérente et systématique.

    Dans un arrêt du 9 septembre 2009 « B win », le Portugal avait donné à une personne morale de droit privé une concession pour organiser une activité de jeux de hasard sur son territoire. Une société basée à Gibraltar (B win) propose à destination du Portugal des jeux de paris sportifs en ligne.

    La CJ considère que c’est une entrave à la libre prestation de service. La Cour va considérer qu’une raison impérieuse d’intérêt général tenant à un objectif de lutte contre la criminalité permet de justifier cette entrave.

    La Cour a précisé qu’un Etat membre ne peut pas d’un coté invoquer, pour justifier un monopole, la prévention de l’incitation à des dépendances liées au jeu, et d’un autre coté, mener une politique d’expansion de l’offre de nature à favoriser à stimuler les activités de jeu. Si c’était le cas, le monopole serait considéré comme incompatible avec la liberté de circulation au regard du principe de cohérence.

    Paragraphe 2 : les raisons impérieuses d’intérêt général dans le domaine de la libre circulation des travailleurs

    Il s’agit d’une condition de résidence prévue par le gouvernement flamand pour bénéficier d’une assurance soin, c’est une entrave à la libre circulation des travailleurs. La CJ, dans cet arrêt, a refusé d’admettre la raison d’intérêt général invoquée par la Flandre tenant à la répartition des compétences et des pouvoirs entre les régions de Belgique.

    Paragraphe 3 : les raisons impérieuses en matière de liberté d’établissement

    Arrêt « Kraus » de 1993 : la CJ a admis la législation allemande qui soumet à une autorisation préalable l’utilisation d’un titre universitaire étranger. En l’espèce, la CJ a retenu comme raison impérieuse d’intérêt général la protection du public contre une utilisation abusive de titre universitaire obtenu dans un autre Etat.

    Partie 2 : les règles de concurrence

    susceptible d’être écartée sous contrôle de la Commission pour certaines raisons énoncées dans les articles 101 et suivants TFUE. Les atteintes à la libre concurrence peuvent avoir différentes origines :

    -          Elles peuvent être le fait des opérateurs économiques eux-mêmes, qui concluent des ententes susceptibles de cloisonner le marché.

    -          Elles peuvent aussi être le fait d’une seule entreprise détenant une part importante du marché et qui tente d’en tirer un avantage injustifié pour abuser de sa position dominante, pour faire payer des prix plus élevés au consommateur ou pour évincer d’autres entreprises.

    -          Les Etats peuvent aussi restreindre ou fausser la concurrence en accordant des subventions aux entreprises nationales, pour les aider à se maintenir artificiellement sur le marché.

     

    Titre 1 : les règles régissant la libre concurrence entre les entreprises

    Chapitre 1 : le champ d’application du droit européen de la concurrence

    Les dispositions relatives à la concurrence se trouvent dans l’article 101 TFUE qui interdit les ententes, et l’article 102 TFUE qui interdit les abus de position dominante →maintenir une concurrence effective au sein du marché.

    L’article 101 énumère certaines hypothèses qui peuvent constituer des exemptions/exceptions au principe d’interdiction des ententes. L’article 102 TFUE n’interdit pas la détention d’une position dominante, mais son abus. La procédure de contrôle des pratiques anticoncurrentielles a vu le jour avec un règlement 17/62 du 6 février 1962et il a été remplacé par un règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 applicable depuis le 1er mai 2004.

    Section 1 : Les entreprises assujetties au droit européen de la concurrence

    Paragraphe 1 : la notion d’entreprise

    Le traité ne donnant pas de définition de l’entreprise, c’est la CJ qui l’a fait dans un arrêt du 23 avril 1991 « Höfner » : la notion d’entreprise comprend « toute entité exerçant une activité économique indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement ».

    -          L’existence d’une activité économique

    -          L’exercice de cette activité de façon indépendante.

     

    A-   L’existence d’une activité économique

    La notion d’activité économique implique forcément le fait d’offrir des biens ou services sur un marché donné. L’entreprise est donc caractérisée par son objet, c’est à dire l’exercice d’une activité de production ou de commercialisation de biens ou services qui ne s’effectuent pas à titre gratuit. CJ a qualifié d’entreprise un organisme à but non lucratif qui gérait un régime facultatif d’assurance vieillesse, car ce dernier reposait sur le principe de la capitalisation (les prestations versées dépendent du montant des cotisations).

    En revanche n’est pas une entreprise un organisme gérant un régime de sécurité sociale fondé sur le principe de la solidarité nationale, arrêt de la CJCE du 17 février 1993 « Poucet ».

    Le statut juridique importe peu, il peut s’agir d’une personne physique ou morale, publique ou privée, pour autant qu’elle intervienne sur le marché en tant qu’opérateur économique indépendant.

    B-   L’existence d’une autonomie suffisante

    L’entreprise doit disposer d’un minimum d’autonomie par rapport à l’entreprise avec laquelle elle conclut l’entente. Cette indépendance implique que la personne physique ou morale doit pouvoir déterminer de façon autonome son comportement sur le marché. Les filiales sont juridiquement indépendantes mais le sont rarement sur le plan économique. Dans ce cas-là, ne pourra être qualifié d’entente. En revanche si cette filiale peut définir sa stratégie commerciale, financière, technique et qu’elle ne dépend pas du contrôle hiérarchique de la société mère, elle pourra être qualifiée d’entreprise et pourra donc conclure une entente.

    Paragraphe 2 : l’assujettissement des entreprises établies hors UE (le principe de territorialité objective)

    L’article 101 TFUE s’applique aux ententes qui ont pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence dans le marché intérieur. Les règles de la concurrence s’imposent à toutes les entreprises qui opèrent à l’intérieur de l’UE, quel que soit leur lieu d’établissement. La CJ, dans certains cas, s’est référée au lieu où l’entente était mise en œuvre, dans la mesure où la Commission ne pouvait alors intervenir que si les parties à l’accord opéraient à l’intérieur du territoire de l’Union. Exemple : arrêt du 27 septembre 1988 dit « pâte de bois » : La CJ a retenu comme critère le lieu où l’entente avait été mise en œuvre et a considéré que « les producteurs de pâte de bois établis dans les pays tiers qui se concertent sur les prix de vente de façon coordonnée et qui les appliquent à leurs clients établis dans la communauté, participent à une concertation qui a pour objet ou pour effet de fausser ou restreindre la concurrence ».

    Section 2 : la répartition des compétences entre les autorités de l’UE et les autorités nationales de concurrence

    Paragraphe 1 : les principes découlant du règlement 17/62

    Ce règlement mettait en place un système d’autorisation centralisé des ententes. Selon lui, les autorités nationales restaient compétentes pour appliquer les dispositions du droit de l’UE tant que la Commission n’avait pas engagé de procédure.

    Paragraphe 2 : l’apport du règlement 1/2003 : le système d’exception légale

    Ce règlement est marqué par un rôle accru reconnu aux autorités nationales, tandis que la Commission se réserve uniquement le traitement des affaires qui présentent un réel intérêt communautaire.

    Tout repose ici sur une présomption de licéité de l’entente au droit de l’UE. Dans ce nouveau système, l’article 101 TFUE devient une norme unitaire composée d’une règle qui établit un principe et une exception/exemption qui va en limiter la rigueur.

    Cela a 2 conséquences :

    -          La suppression de la notification préalable à ainsi, les entreprises peuvent donc elles-mêmes procéder à l’autoévaluation de leur accord. La preuve de la violation des articles 101 et 102 incombe à la partie ou à l’autorité qui l’invoque.

     

    -          La fin de la compétence exclusive de la Commission pour appliquer l’article 101à à présent, les autorités nationales de concurrence et les juridictions nationales sont compétentes pour appliquer les interdictions des articles 101 et 102.

     

    A.   les incidences du règlement sur le fonctionnement des autorités nationales de concurrence

     

    En pratique, pour mettre en œuvre le règlement 1/2003, chaque Etat membre a dû se doter d’une autorité nationale de concurrence qui sera chargée d’appliquer les articles 101 et 102 conformément aux règles de la procédure nationale.

    Ces autorités nationales de concurrence agissent soit d’office soit sur plainte. Elles peuvent notamment ordonner la cessation de l’infraction, des mesures provisoires, infliger des amendes ou astreintes ou toute autre sanction prévue par le droit national. Le règlement prévoit aussi qu’elles doivent collaborer entre elles et avec la Commission. Cette collaboration avec la Commission peut prendre la forme d’échanges informels sur une affaire, et dès qu’une autorité nationale de concurrence envisage de prendre une décision, elle est tenue de le communiquer à la Commission.

    Cette dernière doit en être avertie au plus tard 30 jours avant l’adoption d’une décision défavorable. Inversement, quand la Commission entend prendre une décision, elle doit elle aussi en informer l’autorité nationale de concurrence compétente. La Commission conserve la maîtrise du processus dans la mesure où à partir du moment où elle ouvre une procédure d’infraction à l’encontre d’une entreprise, cela a pour effet de dessaisir les autorités nationales. De plus, les décisions de la Commission lient les autorités nationales.

    B.   l’incidence du règlement sur le fonctionnement des juridictions nationales

    Les juridictions nationales voient leur compétence renforcée puisqu’à présent, elles peuvent appliquer l’article 101 § 3, c’est à dire exempter certaines ententes à certaines conditions. Le règlement confirme ici aussi la prééminence de la commission, et il consacre une jurisprudence « Masterfoods » du 14 décembre 2000. Cette jurisprudence dit que le juge national ne peut adopter une décision qui irait à l’encontre d’une décision déjà adoptée par la commission. Cela permet d’éviter une contrariété des décisions du juge national et de la commission.

    Les juridictions nationales selon le règlement ont l’obligation de transmettre à la commission la copie des jugements ou des arrêts qu’ils ont prononcés dans le cadre des applications 101 et 102. Elles ont aussi obligation de transmettre tous documents qui seraient nécessaires à l’appréciation de l’affaire si la commission entend présenter des observations.

     

    Chapitre 2 : les règles de fond du droit de la concurrence

    Section 1 : Les ententes

    Paragraphe 1 : le contenu de l’interdiction

    A.   la notion d’entente

    Le droit français utilise cette notion à l’article L420-1 du Code de commerce. Mais le terme n’est pas présent dans l’article 101 TFUE. Ce dernier dispose que « sont incompatibles avec le marché intérieur tous accords entre entreprises, décisions d’association d’entreprises, et toutes pratiques concertées susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ».

    1.    les accords entre entreprises

    L’entreprise est définie dans l’arrêt « Höfner ». Ces accords impliquent que les entreprises organisent leur comportement sur le marché, soit au moyen d’un contrat, soit verbalement.

    Ceci étant, pour qu’il y ait entente, il faut que les entreprises qui participent à la concertation tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur le marché. Il faut vraiment une volonté d’adhérer à une stratégie commerciale commune.

    2.    les décisions d’association d’entreprises

    La notion d’association est entendue comme un regroupement d’entités qui entrent dans la définition d’entreprise et qui est reconnu par la loi d’un Etat membre. Ces décisions sont assimilées à des ententes dès qu’elles sont suivies d’effets.

    3.    les pratiques concertées

    Il faut qu’il y ait une volonté commune d’adopter un comportement sur le marché, sans qu’elle se traduise par un acte formel. Il faut donc qu’il y ait une convergence d’intentions individuelles qui débouchent sur une pratique restrictive de concurrence.

    En somme, il faut en plus d’un aspect matériel (un comportement) un  aspect intentionnel (une concertation, la volonté d’agir ensemble) qui va permettre de connaître par avance le comportement que les concurrents envisagent d’adopter sur le marché.

    B.   les conditions de l’interdiction

    1.    une atteinte à la concurrence

    La concurrence retenue par la CJ est la concurrence « praticable » : la dose de concurrence nécessaire pour que le fonctionnement du marché intérieur soit entravé.

    a.    la nature de l’atteinte

    Les ententes prohibées sont celles qui ont pour objet ou pour effet d’attenter à la concurrence. On parle d’atteinte à la concurrence par l’objet si les parties ont eu l’intention de fausser la concurrence.

    L’atteinte à la concurrence par l’effet est le cas où les parties n’avaient pas l’intention de fausser la concurrence, mais où l’entente produit des effets anticoncurrentiels.  

    L’article 101 §1 nous donne une liste indicative d’ententes et de pratiques entrant dans son champ d’application :

    -          Les accords de fixation de prix ou d’autres conditions de la transaction  

    -          Les accords de limitation / de contrôle de la production ou des débouchés  

    -          Les accords visant à la répartition des marchés ou des sources d’approvisionnement à les accords horizontaux sont des accords entre producteurs ou entre fabricants. Chaque participant se réserve son territoire national et s’interdit de fabriquer ou vendre les produits sur le territoire de ses partenaires. Les accords verticaux sont entre producteurs et distributeurs, comme les contrats de distribution exclusive, par lesquels une entreprise ne s’engage à délivrer un produit qu’à une autre entreprise déterminée, et cela en vue de la revente dans un territoire donné.

    -          Les accords discriminatoires ou l’application de conditions inégales à des prestations équivalentes  

    -          Les accords couplés / de subordination / d’enchaînement  

     

    b.    la gravité de l’atteinte 

    Une entente échappe à cette règlementation si l’accord n’affecte le marché que d’une manière insignifiante. Concernant les accords sociaux même s’ils comportent des effets restrictifs sur la concurrence, ils ne sont pas visés par l’article 101, car la CJ considère que les objectifs de politique sociale poursuivis ne relèvent pas de cet article (CJCE 21/09/99 Albany).

    2.    l’affectation du commerce entre les Etats membres

    Une entente ne tombe pas sous le coup de l’interdiction quand elle est purement nationale et qu’elle ne peut donc exercer aucune influence sur les échanges entre les Etats membres. Dans certains cas toutefois, une entente qui ne relève que du droit interne peut affecter le commerce entre Etats membres en raison du cloisonnement du marché qui en résulte.

    Il y a 3 types de situations :

    -          L’entente est conclue entre des entreprises établies dans différents Etats membres et porte sur l’importation ou l’exportation de produits entre ces Etats  

    -          L’entente est conclue entre entreprises établies dans un même Etat membre, et ne couvre que le marché de cet Etat voire juste une partie  

    -          Les accords concernant les échanges avec les pays tiers peuvent dans certains cas affecter le commerce entre les Etats membres  

    Paragraphe 2 : l’exemption ou la justification des ententes anticoncurrentielles

    A.   les conditions de fond prévues par l’article 101 §3

    L’exemption n’est posée que si 4 conditions cumulatives sont réunies, 2 positives et 2 négatives.

    -          Les conditions positives

    o   L’entente doit contribuer à améliorer la production ou la distribution de produits ou encore promouvoir le progrès technique ou économique 

    o   L’entente doit réserver une partie équitable du profit aux utilisateurs, ce qui implique qu’elle ne profite pas exclusivement aux participants mais aussi aux consommateurs, par ex par une baisse des prix, par une amélioration de la qualité d’un produit… 

     

    -          Les conditions négatives

    o   L’entente ne doit pas imposer à l’entreprise des restrictions non indispensables pour atteindre les objectifs de l’accord (principe de proportionnalité entre les buts poursuivis et les moyens mis en œuvre) 

    o   L’entente ne doit pas donner aux entreprises la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle du marché.  

     

    B.   les modalités d’octroi de l’exemption

    L’article 101 en prévoit 2 :

    -          L’exemption individuelleà elle n’existe plus.

    -          L’exemption par catégorieà elle a été très utilisée à partir des années 80 pour alléger la tâche de la Commission et faciliter la vie des entreprises dans les secteurs où les dossiers d’exemptions risquaient de se multiplier, au risque de bloquer le système

    Ces règlements d’exemption n’ont pas perdu leur utilité puisqu’ils continuent de servir de guides de comportement aux entreprises.

    Section 2 : abus de position dominante

    Paragraphe 1 : la notion de position dominante

    L’article 102 ne donne pas de définition de l’abus de position dominante. Selon la commission, la caractéristique fondamentale d’une entreprise en position dominante se ramène à un pouvoir. Ce pouvoir, c’est celui de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché « en fournissant à l’entreprise la possibilité de comportement indépendant vis à vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs » : arrêt « United Brands » du 14 février 1978.

    La dépendance de comportement résulte de la conjonction de différents facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas déterminants. Parmi ces facteurs, il y a la part de marché. On considère qu’une situation de position dominante peut exister en l’absence de monopole, mais l’existence d’un monopole est normalement constitutive d’une position dominante.

    L’existence de la position dominante va se déterminer au cas par cas, en fonction de deux éléments importants :

    -          Le marché pertinent.

    -          La dimension géographique. 

    A - Le marché pertinent

    Pour déterminer le marché du produit, on va tenir compte de la substituabilité de la demande. Ce critère du marché du produit doit être apprécié au cas par cas, en fonction des différentes parties, et en fonction du nombre de consommateurs qui attendent l’interchangeabilité.  

    B- la dimension géographique

    L’article 102 fait référence au marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. La commission considère que le territoire d’un Etat membre peut constituer une partie substantielle du marché intérieur. Cette délimitation du marché géographique, de référence, résulte d’unjugement de valeur qui va intégrer différents éléments.
    Paragraphe 2 : l’exploitation abusive de la position dominante 

    L’article 102 ne donne pas de définition de l’exploitation abusive. A coté de ce critère textuel, la jurisprudence a développé une conception de l’exploitation abusive qui va s’attacher aux effets du comportement sur la structure de la concurrence.

    A-   le critère textuel

    L’article 102 donne une liste indicative, non limitative d’exemples. Parmi ces cas :

    -          L’imposition de prix ou d’autres conditions de la transaction non équitable.

    -          la limitation de la production ou des débouchés au préjudice du consommateur.

    -          les accords discriminatoires.

    -          les contrats couplés.

    B-   le critère jurisprudentiel de l’abus de structure

    Ce critère est caractérisé par l’effet restrictif sur le marché. Ici, ce n’est plus le comportement de l’entreprise qui est en cause, ni les buts poursuivis, ou le résultat obtenu mais ce qui compte c’est l’influence qui a l’entreprise sur la situation du marché.

    Il ne faut pas la preuve d’un élément intentionnel ou la commission d’une faute puisque dans le cadre de l’abus de structure, des comportements qui sont en soi légitimes, qui ne causent pas de préjudice aux autres opérateurs évoluant sur le marché, peuvent être constitutifs d’abus.

    La question de l’abus de position dominante a été confrontée au problème de la détention des droits de propriété intellectuelle.


    Paragraphe 3 : la relation entre le droit de la concurrence et les droits de propriété intellectuelle 

    Les droits de propriété intellectuelle impliquent un monopole, un droit exclusif.

    Cela implique que le titulaire est protégé d’une certaine concurrence pendant un laps de temps, et qu’il n’est pas tenu de fournir des licences à des tiers. Un refus de licence, même s’il est le fait d’une entreprise en position dominante, ne saurait constituer en soi un abus de position dominante.

    Le détenteur de ces droits ne peut pas cependant abuser de son droit de propriété intellectuelle en étendant d’une manière illégitime son pouvoir sur un marché adjacent de son marché légitime. C’est la raison pour laquelle la Cour a considéré que dans des circonstances exceptionnelles, le refus de licence peut constituer un comportement abusif au sens de l’article 102 du TFUE. Dans ce cas, indirectement, une licence forcée peut être imposée. La Cour a précisé dans quelles conditions une licence forcée pouvait être imposée dans un arrêt « Magill » du 6 avril 1995.

    Il y a trois conditions cumulatives qui ont été déterminées dans cet arrêt. Le refus de licence peut constituer un comportement abusif quand :

    -          Le refus de licence fait obstacle à l’apparition d’un nouveau produit pour lequel il existe une demande potentielle de consommateur.

    -          Le refus doit porter sur un produit ou un service indispensable pour l’exercice d’une activité donnée sur un marché voisin.

    -          Le refus de licence doit être de nature à exclure toute concurrence effective sur un marché voisin.

    Si ces trois conditions sont réunies, l’entreprise abuse de sa position dominante même si elle est titulaire de droits exclusifs, et devra accorder une licence.

    En 2007, le tribunal de l’UE a rendu un arrêt important, « Microsoft » du 17 septembre 2007. Dans cet arrêt, il va utiliser un autre critère qui est le « critère du test économique de la mise en balance des intérêts ». en 2004, la commission a infligé une amende de 497 millions d’euros à Microsoft pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation pour ordinateurs personnels. Elle avait exploité cette position entre 1998 et 2004. Plus exactement, l’entreprise Microsoft avait refusé de fournir à ses concurrents les spécifications des protocoles mis en œuvre dans les systèmes d’exploitation avec pour conséquence que les concurrents ne pouvaient pas avoir accès aux informations relatives à l’interopérabilité avec l’architecture du domaine Windows. Microsoft a introduit un recours contre la décision de la commission, ce qui a donné lieu à l’arrêt de 2007. Dans cet arrêt de 2007, le tribunal a mis en balance l’impact négatif d’une licence obligatoire sur les incitations d’innover de Microsoft, et d’autre part l’impact positif qu’une telle licence peut avoir sur le niveau d’innovation de l’industrie dans son ensemble.

    Le tribunal va retenir comme critère celui de la limitation du développement technique dont découle une limitation de choix pour les consommateurs. En d’autres termes, le tribunal va privilégier le progrès technique, et surtout la nécessité de permettre le développement de marchés dérivés au profit des consommateurs. Si les concurrents de Microsoft ne peuvent pas assurer l’interopérabilité de leurs produits avec Windows, ils n’auront aucune motivation pour développer des produits innovants, et dans ce cas-là c’est Microsoft qui décidera seul du niveau de progrès technique sur le marché. Donc le tribunal a confirmé l’amende prononcée par la commission.

    Chapitre 3 : les règles de procédure

     

    Section 1 : la procédure de contrôle des ententes et des abus de position dominante

    Paragraphe 1 : l’engagement de la procédure

    La commission peut s’autosaisir seulement le règlement 1/2003, et notamment à l’occasion d’enquêtes auxquelles elle procède, et apprécie souverainement les suites qu’elle entend donner aux informations qu’elle a recueilli.

    Mais, la commission peut aussi être saisie de plaintes, soit émanant de tiers (personnes physiques ou morales avec un intérêt légitime), soit par les parties à l’accord anticoncurrentiel (une partie à l’entente dénonce l’entente qu’elle a contracté).

    D’un point de vue juridique, la décision de préparer une enquête est un acte préparatoire qui n’est pas susceptible de contrôle juridictionnel. 2004 l’obligation d’informer le plaignant du fait que sa plainte n’apparaît pas fondée + obligation pour la commission de lui accorder un délai suffisant pour présenter de nouvelles observations.

    Par ailleurs, la commission doit informer les autorités nationales de la concurrence qu’elle a pris la décision de poursuivre une infraction puisque cette décision d’ouverture de la procédure a pour effet de dessaisir les autorités nationales.

    Paragraphe 2 : l’instruction

    -          Une phase d’enquête

    -          Une phase contradictoire.

    En pratique, le règlement 1/2003 a étendu les pouvoirs de la commission de manière importante tout en intégrant les acquis de la jurisprudence en ce qui concerne les garanties au profit des entreprises.

    A.   l’enquête

    Au terme de ce règlement 1/2003, la commission a des pouvoirs très étendus qui sont assortis de sanction. Ces pouvoirs vont permettre à la commission de mener des investigations et de rassembler les éléments de preuve nécessaires.

    Premièrement, la commission a un pouvoir d’information, c’est à dire qu’elle peut recueillir tous les renseignements nécessaires auprès des Gouvernements, des autorités compétentes des Etats membres et auprès des entreprises. Elle dispose d’un nouveau moyen d’enquête qui est le droit de recueillir des déclarations de toutes personnes pour autant qu’elle accepte d’être interrogée.

    La commission peut procéder à des inspections sur pièces et sur place. Ce sont des agents qui sont mandatés par la commission qui ont le droit de contrôler les livres et les documents personnels, ils peuvent en prendre copie, interroger les membres du personnel et apposer les scellés durant la durée de l’inspection.

    Le juge national ne peut pas contrôler la légalité de la décision de la commission, mais seulement contrôler le fait que les mesures prises par la commission ne sont ni arbitraires ni excessives.

    Le tribunal de l’UE a rendu un arrêt le 6 septembre 2013 sur le pouvoir d’inspection de la commission dans un cas où une entreprise voulait obtenir l’annulation de décisions qui avaient ordonné des inspections auprès de cette société. Elle invoquait le droit à l’inviolabilité du domicile en raison d’une absence d’autorisation préalable pour mener l’inspection. Le tribunal a estimé que les inspections qui sont menées dans le domaine de la concurrence sur base du règlement 1/2003 ne sont pas contraires aux libertés fondamentales parce que pour le tribunal, l’absence d’autorisation préalable peut être compensée par un contrôle complet qui intervient après l’inspection. Cette absence d’autorisation ne constitue donc pas en tant que telle une ingérence, une illégalité.

    La commission se voit aussi reconnaitre le droit d’inspecter d’autres locaux que ceux de l’entreprise visée, y compris les domiciles privés des dirigeants et des membres du personnel. Il est prévu dans le règlement que pour ces autres locaux et domiciles, l’inspection doit se faire sous contrôle du juge national et dans les conditions énoncées dansl’arrêt « Roquette » du 22 octobre 2012. La perquisition ne peut avoir lieu que s’il y a un soupçon raisonnable, qu’elle puisse permettre de découvrir des documents susceptibles de prouver une violation grave des articles 101 et 102. De plus, elle doit avoir été autorisée au préalable par une autorité judiciaire nationale.

    B.   la phase contradictoire

    Avant de prendre une décision constatant une infraction, la commission donne aux entreprises qui sont visées par la procédure, l’occasion de faire connaître leur point de vue, leurs observations au sujet des griefs retenus contre elle. La commission ne peut fonder sa décision que sur des griefs au sujet desquels les parties ont pu faire valoir leurs observations.

    Paragraphe 3 : la décision de la commission

    C’est la commission qui, après avoir instruit, décide. Ce pouvoir de sanction de la commission a été critiqué au regard du principe d’impartialité qui est prévu par l’article 6 de la CEDH.

    Arrêt du 18 juillet 2013 « Schindler »dans cet arrêt, la commission avait imposé ces amendes à propos d’une entente sur le marché de la vente, l’installation et l’entretien des ascenseurs dans plusieurs Etats. Schindler intente un recours en annulation devant le tribunal pour violation de l’article 6 de la CEDH. Le tribunal rejette les moyens invoqués. La CJ est saisie d’un pourvoi qu’elle rejette à son tour.

    Dans le contentieux européen de la concurrence le juge de l’UE dispose de ce qu’on appelle une compétence de pleine juridiction qui lui permet de substituer son appréciation à celle de la commission, et donc en pratique, qui lui permet de supprimer, de réduire ou même de majorer l’amende qui a été prononcée par la commission.

    A.   la forme de la décision de la Commission

    Les mesures provisoires (règlement 1/2003) : si elle l'estime nécessaire et si l'urgence l'impose, la Commission peut prendre des mesures provisoires.

    Le règlement consacre un arrêt « La 5 » du 24 janvier 92, dans cet arrêt, le Tribunal disait que la Commission pouvait prendre mesures provisoires à 2 conditions cumulatives :

    -          La nature de la pratique anticoncurrentielle en cause doit constituer une violation des règles communautaires.

    -          Urgence établie imposant de parer à une situation de nature à causer un préjudice grave et irréparable ou intolérable pour l'Intérêt Général.

     

    La Commission peut aussi prendre des décisions définitives (amendes et astreintes). Dans tous les cas, la Commission doit, avant de décider, consulter un comité consultatif en matière d'entente et de position dominante (composé des Autorités Nationales des Etats Membres). La Commission n'est pas liée par cet avis mais doit en tenir compte.

    B.   le contenu de la décision

    La Commission va constater l'infraction par décision et va obliger les entreprises à mettre fin à l'infraction constatée. Cette décision peut imposer toute mesure corrective de nature comportementale ou encore toute mesure de nature structurelle. Le règlement a confirmé une pratique pour la Commission qui peut faire figurer les engagements que les entreprises se sont engagées à prendre, ces engagements ont un caractère obligatoire.

    Les sanctions peuvent être pécuniaires sous forme d'amende (sanctionne l'infraction) et/ou d'astreinte (assure l'application de la décision). Le plafond des amendes de procédure correspond à 1% du chiffre d'affaire.Les amendes principales sont plafonnées à 10% du chiffre d'affaire de l'entreprise réalisé dans l'exercice précédent.Pour les astreintes, le maximum prévu est de 5% du chiffre d'affaire.

    La commission, pour fixer l'amende, tient compte de la gravité et la durée de l'infraction, et peut aussi tenir compte du profit réalisé par l'entreprise mais aussi des difficultés du secteur économique considéré.L'amende a un caractère exécutoire dans les ordres juridiques nationaux, les entreprises ont en général un délai de 3 mois pour s'acquitter du montant de l'amende.

    Les entreprises peuvent contester ces décisions de la Commission devant le Tribunal de l'UE. Le juge peut alors non seulement annuler la décision, mais peut aussi réformer la décision (réduction ou majoration de l'amende wadup)

    Ont été instaurés les programmes de clémence qui encouragent les entreprises participant à une entente à coopérer avec la Commission en lui permettant de poursuivre l'infraction grâce à des informations qui lui sont fournies par l'entreprise.En échange, l'entreprise va bénéficier soit d'une immunité totale soit d'une immunité partielle

    Depuis 2008, un règlement a prévu un recours à la transaction (90% des cas se règlent par ce moyen) qui intervient après notification des griefs. Elle permet à l'entreprise qui ne conteste pas les faits une réduction de l'amende qu'elle encourt : demande officielle de transaction où les entreprises reconnaissent culpabilité et indiquent le montant maximum de l'amende qu'elles accepteraient. Ces demandes ne peuvent pas être révoquées. Ensuite, il y a une communication des griefs par écrit en réponse à cette confirmation écrite de l'engagement des entreprises enfin la procédure se clôt par la décision de la Commission qui est prise après consultation du comité consultatif en matière d'entente et d'abus de position dominante

     

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     Le Cours ci-dessous n'est pas à jour car il  est antérieur au traité de Lisbonne. Il est toutefois utile de le conserver car de nombreuses notions restent valable. Le traité de Lisbonne est entré en vigueur le 1er décembre 2009 soit le premier jour du mois qui suit l'achèvement du processus de ratification dans les 27 États signataires, avec dépôt des instruments de ratification à Rome.

     

    PARTIE 1 L’INTERDICTION DES ENTRAVES A LA LIBRE CIRCULATION (avant le traité de Lisbonne de 2009)

     

    C’est l’aspect le plus évident du marché intérieur, et c’est celui qui à été réalisé en premier. Dans ce contexte les entraves sont des mesures imputables aux autorités des Etats membres, et qui ont effet d’interdire ou de restreindre les échanges intra communautaires.

     

    TITRE 1      LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES (avant le traité de Lisbonne de 2009)

    C’est la première composante du marché intérieur, nombreuses sont les règles forgées à propose des marchandises et utilisées pour d’autres domaines/ On distingue deux catégories d’entraves à la libre circulation :

    -entraves pécuniaires liées à l’obligation de remettre une somme d’argent aux autorités nationales, il ;peut s’agir d’entraves tarifaires quand c’est des droits de douane ou de taxe équivalente, elles peuvent aussi être de nature fiscale lorsque la somme d’argent est un impôt.

    -entraves non pécuniaires : tout le reste notamment les restrictions quantitatives et les interdictions de circuler et notamment la notion d’entrave non pécuniaire ou néoprotectionnisme dans le cadre de l’OMC.

    Ces entraves viennent du fait que les Etats ont tendance à s’opposer à l’importation sur leur territoire de produits et de marchandises non fabriqués selon les normes nationales, d’où protectionnisme. Cela pose des problèmes au niveau du commerce Intra communautaire et international, les produits sont fabriqués dans un contexte national or les législations applicables aux produits sont souvent très différentes d’un état à un autre. Les restrictions quantitatives et les entraves au 1 juillet 1968date à laquelle a expirer la période de travail, ont été démentelés les droits de douane et les restrictions quantitatives dans l’union. L’UE est une union douanière donc les tarifs douaniers nationaux ont disparus et ont été remplacés par le tarif douanier commun élaboré et géré par l’UE dans le cadre de ces compétences. Le TCE à démentelé les entraves, il en interdit différents types sans les définir  et en dernier ressort c’est la CJCE qui a définit les grandes notions du traité de manière large et extensive dans le but délibéré et avoué d’éliminer le maximum d’entraves à la libre circulation des marchandises. Le droit du marché commun est un droit essentiellement jurisprudentiel, car du fait du laconisme des traités la cour tire un pouvoir d’interprétation important.

    Certains produit font l’objet d’un régime particulier qui à certains égards peut être dérogatoire au droit commun, en effet les produits de la pêche et agricoles font l’objet d’une politique spéciale. Mais un régime spécifique s’applique aussi aux armes pour des raisons de sécurité publique mais aussi pour les biens à double usage et les marchandises ayant une utilité civile et militaire. Le charbon et l’acier ont ainsi fait l’objet d’un traité à part Traité CECA de 1957, et il subsiste encore le traité EURATOM

     

     

    Chapitre préliminaire : Le champ d’application du principe de la libre circulation (avant le traité de Lisbonne de 2009)

                 Section 1 : la notion de marchandises

    Le TCE utilise la notion de marchandises comme un terme générique sans la définir. Mais cette lacune a été comblée par la CJCE parce que dans certaines affaires elle a déterminé quel était le régime applicable et donc à différencié le régime des biens, des services et des capitaux. Donc définition large des marchandises : se sont tous les produits appréciables en argent et susceptibles de formé comme tel l’objet d’une transaction commerciale=définition posée dans un arrêt en date du 10 décembre 1968.

    Arrêt Commission Vs Italie qui valait une définition restreinte des marchandises impliquant des contraintes moindres pour les Etats, tels que les produits de luxe ou artistiques, cela signifie donc qu’un nombre plus important de marchandises vont bénéficié  de la libre circulation et de là au marché italien. Mais seul problème celui des déchets , la CJCE a été saisie et dans son arrêt du 9 juillet 1992 Commission Vs Belgique, elle a considéré que les déchets étaient des marchandises et que donc ils bénéficiaient de la libre circulation, mais par la suite elle a du distinguer marchandises et services, car la fourniture des deux est liée. Expl fourniture d’un outil+ accés et souvent l’un est  l’accessoire de l’autre sachant qu e dans le traité la base juridique est différente. La CJCE saisie à propos des produits audiovisuels  dans un arrêt SACCHI du 30 avril 1974 et arrêt PHIL COLLINS du 20 octobre 1993, la cour a distinguer le support matériel du produit audiovisuel qu’elle à qualifié de marchandise et le message enregistré qui relève de la prestation de service. Mais en réalité tout dépend d’une analyse au cas par cas, même si la cour distingue bien les deux.

    Concernant le cas des capitaux dans un affaire concernant l’importation de pièces de monnaie Arrêt CJCE du 30 novembre 1978 REGINNA, la cour a distingué les pièces de monnaie ayant cour légal donc sont des capitaux et les pièces qui ne relèvent pas du cour légal qui sont alors considérées comme des marchandises.

     
     

                Section 2 : l’origine des marchandises

     Au regard de la libre circulation des marchandises le critère de nationalité de celles-ci n’est pas pertinent. L’ART 23 para 2 TCE prévoit que la libre circulation profite au produits originaires des états membres mais aussi aux produits des pays tiers et qui se trouvent en libres pratique dans les états membres. L’ART 24 TCE définit cette notion de libre pratique= se sont toutes les marchandises qui proviennent de pays tiers et qui sont régulièrement importées dans la communaté et dont toutes les normes ont été respectées.

    L’origine= les marchandises sont originaires des pays dasn lesquels elles ont été produites ou fabriquées. La communauté a adopté une réglementation de l’origine complexe, du  à la complexité des règles de production. Parfois le circuit est international d’où la difficulté de connaître l’origine et donc le régime applicable. Si plusieurs pays sont intervenus , les marchandises sont réputés provenir et originaires du pays ou a eu lieu la dernière formation substantielle. Les marchandises proviennent du pays à partir duquel elles ont été exportées, donc c’est pourquoi le TCE dans son ART 23 distingue les marchandises originaires des états membres et les marchandises en provenance  de pays tiers, mais les deux catégories bénéficient au même titre de la libre circulation.

     

    Chapitre 1 : L’interdiction des droits de douane et des taxes d’effet équivalents (avant le traité de Lisbonne de 2009)

     Cette interdiction est posée par l’ART 23 TCE qui se combine avec l’ART 25 : les états membres ne sont plus en droit de maintenir des droits de douane et des taxes d’effet équivalent. L’ART 23 prévoit que la communauté est fondée sur une union douanière et donc il y a interdiction des droits de douane entre états membres. Cet article est conforté par l’ART 25, et ces interdictions faites aux états membres sont efficaces car l’ART 25 à été déclaré d’effet direct par la CJCE  dans un arrêt  VAN GEND EN LOOS en date du 5 février 1963. Cet effet direct permet aux particuliers notamment les entreprises de l’invoquer directement devant le juge national pour s’en prévaloir contre un étatqui par hypothèse imposerait des droits de douane ou des taxes.

    L’ART 25 pose une interdiction absolue aux états membres de maintenir des droits de douanes ou taxes d’effet équivalent , elle est absolue car aucune dérogation n’est possible car on est dans le cadre d’une union douanière, et dans ce cadre ils sont dessaisit de leurs compétences douanières au profit de la communauté. Au cours de la période de transition , les DD et TEE ont été supprimés progressivement et cette phase s’est déroulée dans un premier temps :

                            1-les états gèlent leur réglementation nationale  existante, car le TCE à imposé de ne pas aggraver la pression tarifaire des relations communautaires.

                            2-les états ont du éliminé progressivement les DD intra communautaires et simultanément la communauté a mis en place des DD uniformes aux frontières externes.

    Procédure réactivée à chaque nouvel élargissement, et à l’issue de la période de transition l’élimination des DD et TEE ont été un succès cela a bien marché donc les états ont éliminé les taxes les plus flagrantes  à tel point qu ela période de transition à été achevée plus tôt qu prévu en 1968 au lieu de 1970 donc les états ont décider d’accéléré le processus. A la fin de a période de transition tout nétait pas réglé il y avait encore des taxes qu n’étaient pas formellement des DD mais qui avaient quand même des effet  semblables, il a donc fallut s’y attaquer.

     

                Section 1 : Définition des droits de douanes et taxes d’effets équivalents (avant le traité de Lisbonne de 2009)

    -LES DROITS DE DOUANE=selon un critère purement formel se sont tous les droits inscrits dans un tarif douaniers qui est un document adopté annuellement par la communauté qui comprend des taux de DD par catégorie de marchandises susceptibles d’entrer ou de sortir.

    -LES TAXES D’EFFET EQUIVALENT=Art 95 TCE les interdit avec les DD, la notion est difficile à définir et aucune définition dans le traité, le seul élément qu’on peut en déduire c’est le lien entre TEE et DD, se sont des entraves de nature pécuniaires qui ont sur les échanges intra communautaires les mêmes effets que les droits de douane./ C’est la CJCE au fil des affaires dont elle a été saisit à été amenée à définir cette notion, la définition est donc jurisprudentielle, elle est large et extensive, c’est un notion fonctionnelle cad qui est définie grâce à la fonction qu’on lui assigne en l’occurrence les TEE notion fonctionnelle définie en fonction de l’objectif de la libre circulation inscrite dans le traité.

    La CJCE a dégager cette notion dans le but d’appréhender et d’interdire le maximum d’entraves à la libre circulation. En matière de réalisation du marché intérieur la jurisprudence de la cour est et à toujours été constante, elle s’est révélée être un véritable instrument de réalisation du marché intérieur grâce  à son interprétation extensive du Traité.

    TEE et DD = c’est une définition très riche que la cour de justice a forgé progressivement.

    Arrêt CJCE du 1 juillet 1969 Commission Vs Italie/ «  la TEE est une charge pécuniaire fut elle minime unilatéralement imposée quel que soit sa technique et son appellation et frappant les marchandises qu’elles soient nationales ou étrangères en raison du fait qu’elles franchissent la frontière lorsqu’elle n’est pas un DD proprement dit constituer une TEE, alors même qu’elle ne serait pas perçue au profit de l’état, qu’elle n’exercerait aucun effet discriminatoire ou protecteur et que le produit imposé ne se trouverait pas en concurrence avec des produits nationaux. »

     

                Paragraphe 1 : les éléments constitutifs de la notion de TEE

    A-la nature pécuniaire de la taxe

    Filiation au DD donc forcément c’est une entrave financière, l’arrêt précité parle d’une charge prévue et même d’un droit / mais deux régime distincts :

                -ART 25 TCE qui interdit les DD et TEE

                -ART 28/29 qui interdisent les MEE à des DD.(=mesures réglementaires et pas charges pécuniaires)

    Les deux régimes sont différents car les DD et TEE font l’objet d’une interdiction absolue sans dérogation possible, alors que les MEE font l’objet d’un principe d’interdiction qui pourrait faire l’objet d’une dérogation. Certains états ont essayer de brouiller les choses et de faire notamment qu’une entrave de type réglementaire assortie d’une taxe devait faire l’objet de l’art 28 par expl le contrôle sanitaire assortis de taxes qui sont des charges pécuniaires./ Mais la cour a toujours refuser un etl amalgame et n’a jamais considéré qu’on puisse accordé des dérogations aux taxes.

    B-l’origine de la taxe

    Dans sa définition la cour parle d’une charge pécuniaire unilatéralement imposée cad que l’ART 25 vise des mesures adoptées par des personnes publiques. L’ART 25 n’est pas susceptible de s’appliquer au comportement de personnes privées notamment des entreprises, donc la taxe au sens de l’article 25 a nécessairement une origine publique. Une taxe peut tombé sous le coup de l’article 25 si elle est perçue par un état pour son profit, mais aussi si elle est perçue par une collectivité infra étatique et la cour est allée plus loin dans certains arrêts puisqu’elle a considéré que l’Art 25 est aussi applicable à des taxes perçues par des organismes privés mais exerçant des prérogatives de puissance publique. Ce cas est le plus complexe et se rencontre fréquemment dans le domaine des taxes parafiscales, ou de celui des des organismes professionnels qui perçoivent des contributions obligatoires de leur membres pour financer des opérations d’intérêt général.

    C-le fait générateur de la taxe

    C’est le fait qui implique la perception de la taxe dans la définition de la cour, ce qui caractérise la TEE au sens de l’ART 25 c’est que le fait générateur est le franchissement par les marchandises d’une frontière interne de la communauté. Les taxes appréhendées par l’ART 25 sont toutes celles dues à raison du franchissement d’une telle frontière peu importe que ce soit une taxe à l’importation ou à l’exportation, et peu importe si c’est seulement un transit cad qu’elle ne fait que passée pour être écoulée sur un autre marché./ L’art 25 fait références entre les états membres. La notion de frontière à été définie de manière large par la CJCE cela vise les frontières dites nationales entre les états membres  mais la cour ne s’est pas limité à ça, elle a intégré dans le champ d’application de l’art 25 les taxes perçues à raison du franchissement de frontières régionales cad internes à un état. C’est une jurisprudence qu a été inaugurée à propos d’un régime fiscal français particulier applicable dans les DOM = octroi de mer = taxe française traditionnelle perçue à l’importation de toute marchandise dans les DOM français. Cette taxe est perçue à raison de l’importation quel quelle soit la provenance des marchandises même française. LA question est de savoir si une telle taxe peut être considérée comme contraire à l’article 25, alors même que ce régime fiscal ne distingue pas les produits nationaux et les produits des autres pays de l’union ? Le fait générateur de la taxe est le franchissement de la frontière, la CJCE a développé une solution très contraignante pour les états  assimilant frontières nationales et frontières régionales, les taxes perçues  à raison  du franchissement d’une frontière interne à un état doivent être qualifiées de TEE au sens de l’article 25/.cette solution découle d’un arrêt CJCE LEGROS du 16 juillet 1992 –jurisprudence confirmée dans plusieurs arrêts ultérieurs à propos notamment de taxes grecques similaires perçues à raison de l’entrée de marchandises, puis dans un autre arrêt à propos de taxes espagnoles. La CJCE à considéré que l’objectif poursuivit est la suppression des entraves à la libre circulation, la réalisation du marché intérieur et elle a considéré que la suppression est impérative quand celle-ci se situe à une frontière régionale. Distinction entre les TEE les frontières intérieures : entrave de nature fiscale, mais dans les deux cas il s’agit d’entraves pécuniaires cad dues à l’obligation de verser une somme d’argent aux autorités nationales. Mais le traité prévoit deux régimes différeents :

    -pour les TEE interdiction absolue et pas de dérogation possible ART 25

    -pour les impositions intérieures elles ne peuvent pas être interdites et encore moins de manière absolue, ce qu’on appelle imposition intérieure c’est toute la fiscalité interne sur les marchandises et en premier lieu la TVA, elles font l’objet d’un article spécifique :ART 90 à 93. Seules sont interdites celles qui sont discriminatoires ou protectrices.

    Le problème vient du fait que la définition des taxes est extrêmement large donc dans la pratique il est difficile de distingué TEE et II. / C’est le critère du franchissement des frontières internes qui est le critère le plus pertinent pour les distingué.

    -Les TEE sont perçues à raison du franchissement des frontières, donc ces taxes ne sont pas perçues sur des produits nationaux écoulés sur le marché national ; donc  se sont des taxes qui par définition sont perçues uniquement sur les produits importés ou exportés. Elles sont nocives à l’importation parce qu’elles renchérissent le prix des produits importés et donc donnent un avantage concurrentiel aux produits nationaux.

    -Les II se caractérisent de façon différentes elles sont par définition indistinctement applicables aux produits nationaux et aux produits importés. Toutefois des problèmes de délimitation sont apparus car dans certains cas la cour a été confrontée à des charges pécuniaires difficiles à qualifiées :

                *taxe= charge pécuniaire qui était perçue par un état après franchissement de la frontière et pas au même moment , c’était le cas notamment lorsque les opérateurs peuvent franchir la frontière et acheminé leur marchandise dans des entrepôts douaniers./ La CJCE s’est prononcé différemment et c’est  pourquoi on parle de taxe perçue à raison du franchissement de la frontière, c’est donc une conception large qui a prévalue dans la jurisprudence de la cour. Elle parle par ailleurs souvent de charges imposées soit au moment de l’importation soit ultérieurement.

    Dans une affaire qui portait sur des charges pécuniaires qui frappaient les produits nationaux et les produits importés, mais leur produit était affecté et ne bénéficiait quà la production nationale. Cela a été le cas pour des taxes parafiscales perçues indistinctement mais dont la recette était affectée à l’encouragement de la production nationale notamment agricole./ La cour à distingué deux situations dans certains cas la totalité de la taxe est affectée à la seule production nationale ; ou cas dans lequel les recettes sont juste en partie affectées à la production nationale, mais se sont toujours des charges pécuniaires frappant tous les produits mais les recettes ne sont affectées qu’en partie. La cour a donc considéré que c’était des Impositions Intérieures au sens de l’ART 50 TCE, car ils sont grevés par une taxe et donc une II et non pas une TEE mais elles étaient discriminatoires entre produits nationaux et produits importés car les taxes sur les produits importés étaient supérieures aux taxes sur les produits nationaux.3 hypothèses :

    -          taxes perçues après le franchissement de la frontière

    -          taxes ou charges frappant tous les produits

    -          chargent qui frappent de facto uniquement les produits importés, il n’existe pas de production nationale significative, la cour  a été confrontée à des régimes fiscaux neutres qui s’appliquent de manière générale aux produits, et ne semblent pas tenir compte du franchissement des frontières.

    Peut-on alors considéré ces charges comme des charges fiscales en l’absence de production nationale ?

    La cour a considéré que cela n’empêchait pas la qualification de ces charges d’II. Et cela signifie qu’une charge ne frappant que des produits importés  ne sera pas systématiquement qualifiée de TEE, et cela permet de garder une certaine souplesse dans la qualification des différentes entraves pécuniaires.

    Paragraphe 2 : Les éléments étrangers à la notion de TEE

     

    Définition négative de TEE, cette analyse est très importante car le états ont régulièrement essayer d’imposé à la cour une définition restrictive des TEE, or cette dernière privilégié une définition très large, fonctionnelle et finalisée, donc elle a rejeté de nombreux critères proposés par les états popur limité l’impact de l’ART 25, parmi ces critères :

    • la caractère minime d’une taxe : une taxe peut être qualifiée de TEE même si son montant est minime ou négligeable, à ce sujet la CJCE a une jurisprudence constante, elle a répondu à l’argumentation de certains états qui considéraient qu’une d’un montant minime est neutre sur les échanges communautaires et que donc ce n’est pas une TEE, la cour a rejeté cette position –car elle a toujours estimé qu’une taxe même minime renchérissait le coût des produits importés ou exportés et donc les désavantage dans la concurrence avec les autres produits.

    _car une taxe même négligeable implique des formalités administratives qui sont autant d’entraves à l’action des importateurs ou exportateurs, et en cela la cour a toujours refusé le principe de minima consistant à ne pas condamné des mesures dont l’effet est négligeable.

    • Toute référence aux droits nationaux : elle prend en considération le régime de la taxe litigieuse et ces effets mais rejette toute référence au droit national notamment les appellations ou déterminations en droit national. Le fait qu’une charge pécuniaire soit qualifiée d’un impôt en droit national  de tarif ou de prix, n’exclut pas le fait que la CJCE la qualifie de TEE. Au sens de l’ART 25. Idem pour la nature juridique d’une charge pécuniaire en droit national, peu importe qu’elle soit intégrée à un régime fiscal, la cour prend en considération ces effets et ne s’attache pas au droit national.
    • Le critère tenant au bénéficiaire de la taxe : certains états avaient proposé une notion plus restrictive de TEE en considérant que cette dernière devait être forcément une taxe perçue au profit de l’état, mais la cour a rejeté cette interprétation, ainsi peuvent être qualifiées de TEE même des taxes perçues au profit de collectivités territoriales ou même celles perçues par des personnes privées dépositaire de prérogatives de puissance publique. La cour a toujours refusé de s’attaché au mode de perception de la taxe, et peu importe qu’elle soit prélevée par des services fiscaux ou par des services douaniers.

    Une taxe prélevée par des services fiscaux peut être qualifiée de TEE à un droit de douane. La cour a rejeter d’autres éléments de définition, et se sont des définitions communautaires qui devaient tenir aux effets de la taxe, une charge pécuniaire peut être une TEE même si elle n’a aucun effet protecteur à l’égard de la production nationale, et même si elle n’a aucun effet discriminatoire et même en l’absence de production nationale concurrente, la condamnation de ces taxes avait pour abjectif d’évité de pénalisé les produits importés par rapport aux produits nationaux.

     

    Section 2 : La qualification des principales charges perçues dans les échanges intra-communautaires (avant le traité de Lisbonne de 2009)

    Il s’agit d’appliquer cette définition pour percevoir les principales TEE interdites. Dans le traité il n’y a aucune indication  sur les charges considérées comme des TEE. Mais sur la base de la jurisprudence de la cour une typologie à été faite.

     

                            Paragraphe 1 : Les différentes catégories de TEE

    3 grandes catégories de charges illicites cad de charges pécuniaires qualifiée  de TEE illicite au regard du droit communautaire. Toutes les charges imposées par un état au frontière destinées à financer les opérations douanières. On trouve parmi celles-ci certaines taxes destinées à financer des formalités spécifiques permettant un passage plus rapide et plis facile des marchandises aux frontières. Les services douaniers proposent des services accélérés moyennant paiement expl passage par certains entrepôts douaniers. Les taxes nationales qui relèvent de cette catégories sont très différentes et très nombreuses, elles différent d’un état à un autre, expl toutes les taxes que les importateurs ou exportateurs pour l’établissement de documents administratifs, ce type de taxe est interdit et ka CJCE les qualifie systématiquement de TEE, et elles ont dues disparaître des droits nationaux.

    Les taxes destinées à financer l’établissement de statistiques du commerce extérieur notamment les états avaient l’habitude de prélever sur les importations et les exportations , et c’est à propos de ces taxes que s’est développée la jurisprudence sur les taxes d’importance minime, elles n’ont apparemment pas d’objet protectionniste , elles servent à payer une opération d’intérêt général consistant à connaître les flux d’importation et d’exportation, elle n’ont pas vocation à pénalisé les importions pour privilégié la production nationale. La cour considère que ces taxes sont à qualifié de TEE donc interdites sans dérogation possible par ART 25, derrière cela se profile une motivation importante de la cour quand elle évalue la réglementation nationale, cela concerne toutes les actions d’intérêt général, elle estime que pour toutes ces actions les états membres doivent se dotés de services compétent pour recueillir les données les du commerce extérieur. Il s’agit de services publiques que l’état doit financer, et il ne peut pas faire supporté ce coût  par les usagers, c’est au contribuable. Ce qui permet de donné une définition très extensive de la notion de TEE car elle comprend même les taxes qui financent des opérations d’intérêt général.

    Les charges pécuniaires générées par des contrôle sur les marchandises peuvent être des contrôles techniques pour vérifié que la production industrielle correspond bien aux normes applicables. Ces contrôles peuvent aussi être sanitaires ou vétérinaires, ils portent sur les marchandises qui franchissent la frontière et donnent lieu souvent à la perception de TEE. La cour a toujours considéré que c’était des TEE au sens de l’ART 25, et son raisonnement est similaire à celui concernant les taxes pour les statistiques. Les contrôles eux-mêmes doivent être conformes à la réglementation communautaire mais ces contrôles sont souvent effectués dans l’intérêt général des états qui ne peuvent pas faire supporté leur coût par les opérateurs économiques. En principe dans le marché intérieur la réglementation interdit les contrôle aux frontières.

                           

    Paragraphe 2 : les charges licites au regard de l’article 25

    Se sont les redevances pour services rendus aux opérateurs économiques. La CJCE dans sa jurisprudence applique très sévèrement cette définition des TEE. Elle a été confrontée à différentes lignes de défense  des états membres qui justifiaient leurs taxes. Et les moyens de défense fréquemment utilisées par les états sont que la charge litigieuse n’est pas une TEE car elle représente la contrepartie financière d’un service rendu aux opérateurs. Ce raisonnement a été admis par la Cour mais elle la encadré de manière très stricte. Elle accepte le cas échéant la qualification de service rendu mais de façon très limitée, des charges pécuniaires qualifiées de redevance pour service rendu échappera au champ d’application de l’article 25, et ne sera pas qualifié de TEE.

    A-la notion de service rendu

    La cour a développé plusieurs critères qui sont interdépendants :

    v  La réalité de la prestation ou du service rendu :la taxe doit correspondre à un véritable service individuel rendu à l’opérateur économique, elle ne doit pas être un simple contrôle administrativement serait imposé uniformément à tous les opérateurs. Arrêt CJCE du 16 mars 1983 Sté Italienne pour l’oléoduc transalpin : il s’agissait d’une taxe italienne que devait payé une société au gérant de l’oléoduc, car ce dernier permettait le transport de pétrole brut d’Italie vers l’Allemagne, c’était donc un échange de marchandises intra communautaire. La charge à payer était une charge permettant l’utilisation par les importateurs des installations portuaires, et la cour a considéré qu’il s’agissait bien d’un véritable service aux opérateurs , et non pas une charges pour formalité administrative payée uniformément.

    v  Le service dit être facultatif : le service doit resté facultatif, ça ne peut pas être une formalité obligatoire, certains états ont d’ailleurs tenté de qualifié de service au sens de cette jurisprudence les contrôles techniques et sanitaires. La cour à toujours refusé cette argumentation, car les contrôle ne peuvent pas donner lieu à la perception de taxes, sinon se sont des TEE.

    v  L’avantage procuré à l’opérateur doit être individuel : le service qui sera rémunéré doit être réel, facultatif et individuel. Mais la CJCE a posé d’autre conditions.

    B-le critère de proportionnalité

    Cette redevance doit être proportionnée au service rendu à l’opérateur ce qui exclut toutes les redevances établies forfaitairement. La CJCE a prononcé dans un arrêt du 11 juillet 1989 FORD : cette affaire portait sur des dédouanements qui étaient opérés par les services douaniers dans les locaux mêmes de la société importatrice. La CJCE a considéré qu’il s’agissait bien d’un service individuel rendu  à l’importateur mais le problème c’est que la charge pécuniaire afférent à ce service était établit en fonction de la valeur des marchandises et pas en fonction du coût  du service lui-même, la cour a donc considéré que la charge en question n’était pas proportionnée au coût du service, elle la donc qualifié de TEE au sens de l’ART 25.

    Conclusion : l’efficacité du régime de l’article 25 est assurée par les sanctions prévue par la cour contre les états qui auraient perçus des TEE par sa jurisprudence sur la restitution de l’indu cad sur la restitution des taxes indûment perçues par l’état en violation de l’article 25. Le traité lui-même est silencieux quand à la sanction, il ne prévoit rien quand aux conséquences  à tiré de la qualification d’une TEE. La sanction a donc été entièrement conçue et développée par la CJCE de manière prétorienne. Cette jurisprudence a certes été inaugurée à propos de répétition de TEE, mais est d’application plus large, elle s’applique dans d’autres hypothèses  ou l’état perçoit des charges en violation du droit communautaire. C’est une jurisprudence qui a été appliquée tout particulièrement au droit d’entrée à l’université qui étaient discriminatoires dans certains cas et donc contraires au droit communautaire. L’état est tenu de restituer le montant de la taxe, c’est une obligation qui découle du droit communautaire et en plus cette obligation de restitution est rétroactive, elle ne prend pas seulement effet au jour de l’arrêt , mais elle vaut depuis l’entrée en vigueur de la taxe. Elle peut porté sur des marchandises très importantes lorsque celle-ci à fonctionné longtemps. Mais dans certains cas la CJCE accepte d’atténuer cette portée quand les finances de l’état suivraient difficilement, et elle estime que la restitution vaut à compté du prononcé de l’arrêt et ne vaut pas pour les périodes antérieures. Concernant les modalités de remboursement : le principe est celui de l’autonomie institutionnelle et procédurale des états membres. Ils doivent remboursé la taxe en application du droit et des procédures nationales, du juge compétent, éléments de preuve, mais cette autonomie est encadrée par la CJCE. Les modalité de remboursement ne doivent pas être moins favorable que celles qui concernent des recours similairement fond sur le droit interne, elles ne doivent pas non plus rendre pratiquement impossible l’exercice du droit au remboursement que les justiciables tirent du droit communautaire./ Arrêt CJCE SAN GIORGIO du 9 novembre 1983.

     

    Chapitre 2 : L’interdiction des impositions discriminatoires ou protectrices (avant le traité de Lisbonne de 2009)

     

    Lien inévitable entre DD, TEE et la fiscalité des Etats membres. Ces derniers peuvent tentés de contourné ces interdictions en utilisant leur fiscalité interne. Il a donc fallut encadré la compétence fiscale des Etats, cet encadrement figure dans l’ART 90 TCE, qui a été déclaré d’effet direct par la CJCE  qui a considéré que c était un complément de l’interdiction des DD et des TEE, et dans les années 70 la cour a toujours mis en avant cette complémentarité, et tend à colmaté les brèches qu’une procédure fiscale pourrait ouvrir dans l’interdiction des DD et TEE. L’interdiction des droits tarifaires et fiscaux permettent la libre circulation des marchandises. L’objectif de l’ART 90 c’est de garantir la neutralité de la fiscalité des états membres, il s’agit d’évité que ces derniers ne contournent cette interdiction par de la fiscalité indirecte. L’ART 90 interdit les impositions discriminatoires intérieures, c’est la CJCE qui a posé toutes les définitions, qui sont fonctionnelles cad formulées en fonction d’un objectif qui est la libre circulation des marchandises. Ces définitions sont très larges pour permettre à la CJCE de les faire évoluer en fonctions des réglementations nationales litigieuses.

               

    Section 1 : L’imposition litigieuse (avant le traité de Lisbonne de 2009)

    Pas de définition dans le TCE, et c’est donc le CJCE qui a posé les définitions, afin d’appréhendé tous les prélèvement d’échanges intra communautaires, toute charge pécuniaire qui ne serait pas un DD ou rémunération pour service rendu, une charge ou un prélèvement par un état ne peut être qualifiée que de trois manières différentes :

    -          un DD ou TEE

    -          une rémunération pour service rendu licite

    -          une imposition intérieure

    Seules ces 3 qualifications sont possibles, elles sont exclusives l’une de l’autre.

    II= charge pécuniaire qui s’intègre dans le système général de redevance interne d’un état et qui appréhende systématiquement des catégories de produits selon des critères objectifs appliqués indépendamment de l’origine des produits, Arrêt CJCE du 9 novembre 1983 Commission Vs Danemark : dans cette affaire le Danemark prélevait une redevance à l’importation d’arachides, il frappait les produits des autres états, les contrôles sanitaires étaient considérés comme licites, mais la redevance ne l’était pas, la cour a du s’interroger sur la qualification juridique de ce prélèvement danois. Les 3 qualifications se sont mêlées. La commission a considéré que c’étai une TEE, le Danemark prétendait que c’était la rémunération d’un service rendu et éventuellement une imposition interdite soumise à l’ART 90 / Est-ce que des produits frappés par cette redevance englobaient toute une catégorie ?

    Problème supplémentaire : Danemark n’a pas de production nationale d’arachides donc pas de concurrence possible/ La CJCE a considéré que cette redevance n’appartenait pas à un système général d’imposition intérieur, car elle frappait un nombre limité de produits et pour la cour une catégorie de produits= une vaste pluralité de produits/ Il ne s’agissait donc pas d’une imposition intérieure, ni d’une rémunération de service rendu,  mais c’est un TEE, et la cour a donc donné raison à la commission. Cette définition ne prend pas en compte le bénéficiaire , organe de la perception, distinction du produit de l’imposition  destination des recettes, peu importe le but , le montant de la charge, mais cette définition trouve des limites dans la notion de TEE surtout.Le critère de différenciation c’est le franchissement de la frontière interne à la communauté. Les impositions intérieures grèvent les marchandises qui franchissent des frontières internes à la communauté et la marchandises nationales qui ne franchissent pas de frontières. Les impositions intérieures sont applicables à toutes les marchandises, mais la cour a précisé la notion de différenciation entre les deux :

                -charge pécuniaire nationale qui frappe les marchandises importées d’autre états membres en l’absence de marchandise nationale similaire ou concurrente, la cour a rattacher à la notion de catégorie entière de produit. Elle a considéré qu’il était possible de qualifié d’imposition intérieure les marchandises nationales si elles étaient considérées comme une catégorie entière.

                - prélèvement d’un état qui frappe les marchandises nationales et les marchandises importées dont toutes les recettes sont affectées de manière à compenser la charge qui pèse sur les produits nationaux./ La cour  a différencié deux situations :

    *la compensation est intégrale, la cour qualifie le prélèvement de TEE au sens de l’ART 25 le prélèvement frappe les marchandises importées/ arrêt CJCE du 11 juin 1992 SANDESR ADOUR.

    *la taxe nationale dont le produit était affectée en faveur des produits nationaux , la compensation n’était que partielle, les produits nationaux étaient grevés également, ces prélèvements frappaient plus lourdement les produits importés qui n’avaient aucune compensation et les produits nationaux qui avaient une imposition partielle.

     

                Section 2 : Les impositions intérieures interdites (avant le traité de Lisbonne de 2009)

    Le droit communautaire n’interdit pas les impositions intérieures il les réglemente dans l’article 90 qui tend à garantir la neutralité fiscale des Etats membres  dans les échanges intra communautaire de marchandises. Mais il faut évité de pénalisé les produits importés ou exportés, le droit communautaire (art 90) ne s’applique qu’aux situations interne à un état membre, l’art 90 vise à comparé le traitement fiscal des marcahndises importées à celui des marchandises nationales, et le droit communautaire n’interdit pas les discriminations à rebours, il n’interdit pas d’imposé plus lourdement les marchandises nationales par rapport au produits importés. 2 séries de critères prévus à l’article 90.

                            

    Paragraphe 1 : les impositions intérieures discriminatoires

     

    Régime juridique de l’ART 90 Al1 « Aucun état membre ne frappera directement ou indirectement les produits d’autre états membres d’impositions intérieures quelque nature qu’elles soient supérieures à celles qui frappent directement o indirectement les produits nationaux similaires.» Il interdit les impositions qui frappent  plus lourdement les marchandises importées, deux critères :

                            -lien de similitude entre la production importée et la production nationale

                            -caractère discriminatoire de la taxation

                A- Le lien de similitude

    Pour savoir si les marchandises sont similaires, la CJCE prend en compte les caractères objectifs : si les marchandises présentent au regard des consommateurs des propriétés analogues ou répondent à un même besoin. La CJCE a rejeté différents critères de définition tels que les habitudes des consommateurs, car la marché intérieur à pour objectif de modifié ces habitudes , ou encore la classification des produits, les produits d’une même catégorie sont considéré comme similaires et la CJCE a déclarer ce critère inadaptable.

     

                B-L’éxistence d’une discrimination.

    La CJCE va rechercher si la charge fiscale qui pèse sur les produits importés est plus lourde que celle qui pèse sur les produits nationaux, et si c’est le cas on peut parler d’impositions discriminatoires, et qui peuvent prendre différentes formes :

                            -différence de taux d’imposition

                            -règle de calcul de l’assiette

                            -modalité de perception

     

                            Paragraphe 2 : Les impositions intérieures protectrices

    ART 90 Al2 « en outre aucun état membre ne frappera les produits d’un autre état membre d’une imposition intérieure de nature à protégé indirectement d’autres productions » si les marchandises ne sont pas similaires, l’Al2 peut s’appliqué , et il doit être considéré comme le complément de l’Al 1, il a pour fonction d’appréhendé toute forme de protectionnisme fiscal indirect. Quand les produits ne sont pas similaires, cela ne veut pas dire qu’il ne sont pas en concurrence.

    A-le lien de concurrence

    La CJCE a considéré que certains produits sans être similaires, se trouve dans un rapport de concurrence même partiel, indirecte ou potentiel. Il faut étudier sur le marché et comparé les produits objectivement au regard du consommateur. La CJCE a comparé les oranges et les bananes dans une affaire relative à l’impôt italien sur les bananes et qui ne considérait pas les oranges/ concurrence partielle en tant que fruits de table/ Vins et Kirs au RU , le RU taxait lourdement les vins importés, la cour a considéré que ces produits étaient en concurrence partielle. (ART 90 Al2)

    B-l’existence d’une protection

    Si les produits sont concurrents, il faut savoir si le régime de taxation national est protectionniste au regard des produits importés. La cour interdit une différence de taxation qui influence le marché des produits en cause en défavorisant la consommation potentielle des produits importés. Une simple différence de taxation ne suffit pas à faire condamné le régime fiscal, il faut prouvé que cela influence le marché au détriment des produits importé.

    CONCLUSION : les entraves fiscales appréhendées par l’article 90 sont des entraves à l’importation sur le marché national d’autres produits d’autres états.

    L’ART 90 ne traite pas des exportations, il ne prévoit pas de comparaison, le traitement fiscal appliqué aux marchandises nationales  exportées vers d’autres états membres./ La CJCE a néanmoins été saisit de certaines affaires qui concernaient des législations qui entravaient les exportations intra communautaire. Elle a donc décidé de d’interprété l’article 90  de manière extensive pour l’application aux hypothèse de discrimination fiscales à l’exportation.

    La jurisprudence sur la répétition de l’indu s’appliquent pleinement à l’ART 90. Les II sont interdites sauf celles discriminatoires ou protectrices, donc il faut faire une différence entre le montant imposé aux produits nationaux et le montant imposé aux produits importés. Les particuliers auront droit au remboursement de la différence.

     

    Chapitre 3 : L’interdiction des restrictions quantitatives et mesures d’effet équivalent

     

    Ce sont des entraves non pécuniaires ou le néo protectionnisme. Les mesures nationale interdites ont pour effet :

                            -d’interdire la libre circulation

                            -de la restreindre en volume

    Ce sont des notions très larges. Restrictions quantitatives : définition aisée, elles peuvent être de deux nature :

                *interdiction des importation et exportation de transit :licences d’importations ou d’exportations dasn ce cadre là, un importateur doit obtenir une licence auprès des autorités nationales=c’est un régime d’autorisation préalable qui peut aboutir à une interdiction.

                *les contingentements d’importation ou d’exportation :ce sont des mesures nationales qui limitent en volume l’importation ou l’exportation de certains produits (expl pour une année tant de tonnes d’oranges importées dans un état) sur une certaine période.

     

    Définition des mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives : définition complexes avec beaucoup de jurisprudence de la CJCE/ c’est une notion qui vise toutes les réglementations des états qui ont le même effet sur les échanges qu’une restriction quantitative =effet d’introduction des limitations , cela recouvre différentes réalités= toutes les législations sur la production de marchandises(composition des produits, l’emballage, pub, prix…)

     

    Dispositions pertinentes du Traité à propos de ce type de réalités. ART 28 Dispos fondamentales/ ART 29/ART30.

    L’ART 28 stipule « les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent sont interdites entre les états membres » Cette disposition est d’effet direct.

    L’ART 29 stipule que les restriction quantitatives à l’exportation ainsi que toutes les mesures d’effet équivalent sont interdites entre les états membres ».

    L’ART 30 prévoit des dérogations aux interdictions des ART 28 et 29.

    Les traités avaient prévus au départ un processus  d’élimination des MEE, similaires à ce qui était prévu par l’ART 25. Elimination facile, restrictions quantitatives facilement identifiables et tout le monde est d’accords. En revanche c’est plus dur pour les MEE, ces restrictions quantitatives car peuvent se caché derrière des réglementation de production de marchandises. Les restrictions et MEE font l’objet d’un principe d’interdiction qui n’est pas absolu.

     

                Section 1 : Le domaine d’interdiction des articles 28 et 29

     

    Il s’agit de définir la notions des MEE, se sont ces notions qui permettent de délimité le champ d’application de l’interdiction des articles 28 et 29.

     

                            Paragraphe 1 : La notion de MEE.

    Notion complexe qui n’est pas définie dans le traité, a été développée par la commission dans un premier temps et ouis surtout par la CJCE, fait différencié dans articles 28 et 29 les importations et les exportations , car les entraves à l’importation sont beaucoup plus nombreuses, elles ont suscité plus de développements jurisprudentiels plus importants./ concernant les entraves à l’exportation il y a moins d’arrêts car les états membres entravent moins leurs exportations.

    A-Les mesures d’effet équivalent à l’importation

    Ces entraves sont dans l’ART 28 du Traité. La CJCE a définit cet te notion dans un arrêt en date du 11 juillet 1974DASSONVILLE, la CJCE a posé une définition très large de cette notion, pour la cour c’est une notion fonctionnelle définie de manière à appréhendé le maximum d’entraves possibles à la libre circulation. Définition= toute réglementation commerciale d’un état susceptible d’entraver directement oui indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intra communautaire. Cet arrêt fondamental a été rendu sur renvoi préjudiciel en application des articles 234 TCE, à propos d’une législation belge imposant aux importateurs de présenté un certificat d’origine des marchandises, même pour celles communautaires ou en libre pratique dans la communauté, des importateurs belges avaient acquis certains produits en France=lot de Whisky et ceux-ci  étaient en libre pratique en France , ces importateurs belges n’avaient pas fournit de certificats d’origine et ont fait l’objet de poursuites pécuniaires en Belgique, or il était difficile d’obtenir pour des produits en libre pratique. La CJCE a considéré qu’il s’agissant d’une MEE à des restrictions quantitatives à l’importation, c’est une jurisprudence constante, fonctionnelle et large. Elle englobe 2 types de mesures :

                *celles qui frappent les produits importés=mesures nationales spécifiquement applicables

                *mesure indistinctement applicables à tous les produits quel que soit leur origine ou provenance.

    Ces deux mesures n’ont pas le même effet sur les échanges. Les premières sont plus nocives sur les échanges, elles s’appliquent aux productions importées. La CJCE a posé une définition très large puisque la notion peut s’étendre à des mesures indistinctement applicables qui sont pas nocives expl réglementation nationale sur la composition nationale des produits. Problème vient du fait que les productions importées sont fabriquées selon des normes différentes selon les états. La CJCE dans son arrêt a englobé les deux types de mesures qui peuvent être interdites. 

     

    1- notion de réglementation commerciale d’Etat membre

    Le critère central pour définir les MEE c’est l’origine étatique  de ces mesures, elles doivent être rattachables à un état membre. Ce critère ne figure pas dans le traité, vient de la CJCE , pour elle seules pouvaient être visée des mesures publiques. Mais cette notion est définie de manière large donc ça peut être un acte du pouvoir légal ou exécutif de l’administration. Ca peut être des mesures adoptées par des collectivités infra étatiques, ou des établissement  publiques ou tout autre personnes publiques, ça peut être aussi  des mesures adaptés par des privées exerçant des prérogatives de personnes publiques, simple pratique administrative sans qu’une décision juridique ne soit adopté. En principe seul le comportement des personnes privées échappe à cette interdiction de l’article 28 ce qui ne veut pas dire qu’il n’es pas soumis au droit communautaire mais soumis au droit de la concurrence. A la suite de l’affaire des fraises le problème qui se posait était celui du comportement de certains agriculteurs français en colère contre les importations de produits d’Espagne, ils déversaient des camions sur les routes, ce sont des agissements privés mais la CJCE a quand même été saisit  de l’affaire par la Commission pour un recours en manquement, la Commission a argumenté sur le fondement de l’ART 28 en considérant qu’en réalité ces agissements avaient été rendus possible par l’inaction ou la passivité des autorités publiques françaises. Raisonnement accepté par la CJCE et a donc qualifié ces comportements de MEE au sens de l’ART 28 et a condamné la France pour manquement à son obligation de diligence. La CJCE a rendu cet arrêt le 9 décembre 1997 Commission Vs France. Notion de réglementation commerciale= la mesure litigieuse est de nature commerciale, cette notion est très large et couvre toutes les législations sur la composition des produits et la CJCE  a élargit cette notion petit à petit à la vente, distribution, contrôle sanitaire, formalités administratives à l’importation, le régime des prix, la production, les règles de fabrication=normes techniques applicables aux productions./ La CJCE a eu tendance à trop élargir sa définition en appliquant l’ART 28 trop souvent. Cela était difficile à géré car trop contraignant pour les états puisque les opérateurs ont eu tendance à utilisé de plus ne plus l’ART 28 pour contester les contentieux. La CJCE a marquer un coup d’arrêt à cette définition par un revirement : CJCE arrêt en date du 24 novembre 1993 KECK ET MITHOUARI Aff. Jointes, cet arrêt a été rendu à propos d’une législation fiscale qui interdisait aux magasins de revendre à perte, elle est applicable aux gérant d’hypermarchés en Alsace, ils avaient revendu à perte et ont fait l’objet de poursuites pécuniaires devant le juge national, et un des moyens de défense invoqué était l’ART 28 et la jurisprudence Dassonville, en considérant que la législation française  consistait en des MEE qui était susceptibles  de limité la vente donc les importations, l’affaire a été portée devant la CJCE  sur renvoi préjudiciel, la cour a décider de ne pas qualifier de MEE cette législation, car elle a considéré que toutes les réglementations au niveau des modalité de la vente échappaient automatiquement  à la qualification de MEE./ D’ailleurs la CJCE  a différencié 2 types de réglementations nationales :

                            -celles relatives aux conditions fixant les conditions relatives aux produits

                            - celles relatives aux modalités de vente.

    La réglementation relative aux modalités de vente peuvent pleinement s’appliquer aux produits importés et elles n’impliquent pas une modification des produits, par conte celles relatives aux produits peuvent être qualifiées de MEE.

    - les effets restrictifs sur le commerce intra-communautaire

    L’application de cette mesure nationale doit empêcher ou limité l’importation. L’effet d’entrave peut être actuel ou potentiel, l’ART 28 s’applique même dans des hypothèses ou il n’existerait aucune production nationale et donc même s’il n’y a pas de protection de la production nationale. L’art 28 s’applique quel que soit l’ampleur de l’effet d’entrave et même si cet effet est minime ou négligeable avec tout de même une limite : l’effet d’entrave ne doit pas être hypothétique ou aléatoire.

                                       2-Les exceptions jurisprudentielles à la qualification de MEE.

    La notion de MEE a été définie de manière large par la CJCE, et cela  a permis d’appréhendé de manière excessive certaines législations. Progressivement la CJCE a décider de limité cette notion  pour préserver les compétences des états membres. En l’absence de réglementation les états sont compétents pour réglementé sur leur territoire la production et le commerce de marchandises. La définition était tellement large qu’elle aurait pu aboutir à interdire  des réglementations nationales, la CJCE à limité les mesure à l’importation dans le cadre de la jurisprudence CASSIS DE DIJON/KECK ET METHOUARI.

     

    a/La jurisprudence CASSIS DE DIJON

    Donc par un arrêt du 20 février 1979 « RENE ZENTRAL »Cassis de Dijon, été fondu la jurisprudence sur le marché intérieur Cet arrêt a été rendu à propos d’une réglementation allemande sur la commercialisation de boisson spiritueuses : elle fixait un degré d’alcool minime pour qu’une boisson alcoolisée puisse être qualifiée de liqueur de fruits, les boissons devaient avoir un degré d’alcool d’au moins 25°, un importateur voulait qualifié un alcool « cassis de Dijon » liqueur de fruits, il a demandé l’autorisation aux autorités allemandes , mais ces boissons ne pouvaient pas être importées telles quelles. La CJCE a utilisé la notion exigence impérative d’intérêt général . Certaines entraves à la libre circulation peuvent être considérées comme justifiées  alors qu’elles répondent au critère de DASSONVILLE, elles pourraient ne pas être qualifiées de MEE, mais juridiquement on ne peut pas assimilé cela à un mécanisme dérogatoire, car une dérogation permet d’échapper au régime d’effet équivalent. Elles existent à l’ART 28, les mécanismes étaient déjà  très restrictifs, cette jurisprudence permet juste de limité cette qualification d’où un encadrement très strict de cette jurisprudence. Il ne s’agit pas d’une dérogation

    b/La jurisprudence KAECER MITHOUARI

    3- les exceptions jurisprudentielles à la qualification de MEE

     

                Section 2 :

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

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