•  DROIT PÉNAL GÉNÉRAL

      Le droit pénal est la branche du droit qui définit les infractions et les sanctions que la Société impose à ceux qui les commettent. Mais si le code pénal réprime un certain nombre de comportements humains au nom de la défense de la société, il a vocation également à protéger les victimes d’infraction.

     L'objectif de ce cours de droit pénal est double :

    Maîtrise des notions fondamentales, principe de légalité criminelle étant un élément essentiel du droit pénal. Egalement, la notion d’infraction, et les principes de responsabilité pénale.  Connaissance de la terminologie spécifique du droit pénal.

                Manuels : P. Conte et P. Maistre du Chambeau Droit Pénal géneral  Economica. E. Dreyer Droit Pénal Général Champ U, Flammarion (Poche).

    Introduction :

    Droit : Ensemble des règles de conduite qui s’impose aux membres d’un même groupe social à un moment donné, et dont la violation est sanctionnée.

    Pénal : étymologiquement, droit de la peine. Sanction particulière, la peine, à la violation de la norme pénale. Sanction d’un comportement portant atteinte à l’ordre public.

    Atteinte : infraction, terme technique.

     

    Les questions de droit pénal, sont aussi des questions politiques, également d’ordre sociologique, puisqu’il s’agit aussi de définir les règles du vivre-ensemble, les relations entre individus et institutions. Puis, des questions qui peuvent être plus philosophiques, puisqu’il s’agit de travailler sur la liberté, la privation de liberté, l’usage de la violence et la force par l’Etat. Toutefois, la dimension juridique, ne peut faire abstraction de la dimension pluridisciplinaire du droit pénal.

    Il s’agit de comprendre pourquoi le droit pénal est autant au cœur du débat public, et de savoir comment l’aborder, et comment en parler. Le droit pénal doit être abordé sous tous ses angles en ce sens qu’il nécessite une approche pluridisciplinaire. Le droit pénal est bien sûr, une matière juridique, il est définit à travers les deux termes qui forment son nom (Cf. Définitions plus haut). Si la sanction pénale est un élément distinctif au sein du Droit, on peut également souligner que l’atteinte de la règle présente elle aussi des caractères particuliers, notamment à partir de l’infraction. Qui est ici un élément technique précis qui est le support de la sanction en cas de violation.

    Dans l’expression de droit pénal on retient le corps de règles particulières, qui renvoient à des normes ayant pour but d’assurer la sécurité au sein de la société. On est sur une approche de règles qui renvoient à une volonté de préservation du vivre-ensemble. Ce corps de règle s’appuie sur un jugement de valeur, et sur le caractère perturbateur de l’acte au sein de la société. A cet égard très régulièrement on évoque le droit pénal comme « le miroir de nos valeurs à un moment donné dans une société donnée» Le droit pénal définit des valeurs qui sont appréhendées comme étant essentielles et méritant une protection spécifique. Ces valeurs sont, entre autres, contenue dans un corps de règles qui renferme entre 15000 infractions (seul quelques 2 à 3000 recouvrent 90% des infractions les plus commises).

    C’est à travers les infractions que l’on va pouvoir protéger ces valeurs. Par la notion de crime contre l’humanité, ou de génocide, c’est la notion d’Humanité qui est protégée. Pareil, quand le code pénal sanctionne le meurtre et l’empoisonnement, il souligne à quel point la vie humaine nécessite une protection spécifique. Les sanctions doivent être à la hauteur des valeurs protégées par le Code pénal. On retrouve des peines privatives de liberté, des peines privatives de droits, des interdictions d’usage de permis, des atteintes au patrimoine, des peines d’amende, etc.

    « Ensemble des règles juridiques qui organisent la réaction de l’Etat vis-à-vis des infractions et des délinquants (auteurs de ces infractions) ». R. Merle et A. Vitu.

    « Le droit de l’infraction et de la réaction sociale qu’elle engendre. » J. Pradel.

    « Ensemble de règles qui définit les comportements interdits et détermine la réaction étatique à l’encontre de l’auteur reconnu responsable de la violation de l’interdit. »

    Le droit pénal est un droit contraignant, c’est pourquoi il doit être restreint. Toute répression doit se faire dans le respect des droits et libertés qui existent dans un Etat de droit.

     

    I – L’objet du droit pénal : la lutte contre la criminalité

     

    Le droit pénal définit des interdits, car ce sont des comportements qui apparaissent comme contraire à l’ordre public, contraire à la cohésion d’un groupe social à un moment donné. L’ensemble de ces conduites engendre la réaction sociale, et l’on peut percevoir à travers ces comportements le phénomène criminel.

     

    1.       La perception multiple de la criminalité

     

    Le phénomène criminel est perceptible en ce sens où il est bien réel, observable, et plus ou moins quantifiable. S’il est réel est observable, il est également subjectif puisqu’il associe des individus au moment où il intervient. C’est également une donnée objective, puisque c’est un acte définit par la loi.

     

    a)      La criminalité est une réalité

     

    La criminalité est inhérente à toute société. Elle existe dans toute société, quelle que soit la forme de la société. Dès qu’il y a constitution d’un groupe, cela induit des comportements criminels. Face à cette criminalité, on va voir le groupe préparer sa protection et sa défense pour pouvoir le contrer. C’est un phénomène « normal » comme l’a dit E. Durkheim dans la mesure où il estime que le crime va s’observer dans toute société, c’est à ce titre qu’il apparait comme « normal ». En revanche, Durkheim, souligne que cette normalité ne peut être envisagée que dans le cadre d’un seuil au sein de l’organisation sociale. Seuils qui risquent de troubler, perturber un ordre public.

     

    Il s’agit tout d’abord d’une réalité humaine, dans la mesure où la violation de la norme sera le fait d’un individu qui pour diverses raisons ne va pas percevoir l’intérêt à respecter la règle, et donc l’intérêt à venir protéger la valeur à laquelle il porte atteinte à travers la violation du texte pénal. Le phénomène criminel prend ici une dimension subjective, on va prendre en considération la personnalité, les motivations, les raisons de son acte, son mobile. Le droit pénal en s’intéressant à la criminalité, il ne saisit que partiellement l’individu. La construction de notre droit pénal fait que le droit pénal va d’abord saisir l’acte avant le criminel. On parle souvent d’approche objective. « Est criminelle la personne qui commet un crime ». L’attention est d’abord portée sur l’acte, car c’est d’abord une atteinte à l’ordre social, et à la cohésion sociale. C’est à travers cet acte que l’on va ensuite appréhender l’environnement général, et l’individu qui est à l’origine de cet acte. Le droit pénal s’intéresse d’abord à la faute commise.

    L’approche subjective est appréhendée à travers l’individualisation de la peine, et de la sanction. La peine est également adaptée, modelée par la prise en considération de l’individu qui va devoir la subir. Cette présence du subjectif est directement liée à l’évolution des théories criminologiques qui sont venues tempérer l’approche monolithique objective, en introduisant cette dimension humaine, en lui imposant sa prise en compte.

     

    La criminalité est également une réalité sociale. Les sociologues s’y sont assez largement intéressés, ils estiment qu’il y a un phénomène criminel majeur. Durkheim va insister sur le sens du phénomène criminel, dès lors qu’il blesse les états forts de la conscience commune, il est contraire à l’ordre social. C’est là qu’on trouve l’encrage du crime en tant que réalité sociale. L’infraction c’est d’abord une atteinte à l’ordre public, à l’intérêt général, avant d’être une atteinte à un intérêt particulier. Cette réalité sociale, s’apprécie également dans la relation qui existe entre condition criminelle et l’organisation de la société. L’évolution de la criminalité est corrélée à l’évolution de la société, des mœurs etc.

     

    b) La réalité juridique de la criminalité, permet d’envisager la criminalité à travers une proposition plus technique, plus rigoureuse dans un cadre qui va être la loi ou le règlement. Elle est envisageable à travers la notion d’infraction. L’infraction est un terme générique qui permet de désigner les comportements interdits et sanctionnés par la loi ou le règlement. Dans notre droit pénal français, les infractions sont classées en trois catégories qui recouvrent trois classification qui a pour objet de définir une hiérarchie au regard de la gravité des actes qui sont commis.

     

    Les crimes ; on retrouve un terme précis, technique. C’est une catégorie d’infraction, la plus grave.

    Les délits.

    Les contraventions ; étant elle-même subdivisée en cinq classes afin d’apprécier la gravité dans la catégorie des contraventions.

     

    Juridiquement quand on appréhende la criminalité, ce n’est pas la même chose qu’un délit ou une contravention. Derrière chaque terme, il y a un régime juridique adapté. L’emploi de chacun de ces termes n’est pas anodin. L’infraction peut être définie comme tout comportement actif ou passif qui est prévu et puni par un texte législatif ou règlementaire lorsqu’il porte atteinte à l’ordre public. Ex : Non-assistance à personne en danger. Cette réalité juridique va imposer la référence à un texte législatif ou règlementaire. Le droit pénal ne pourra être mis en œuvre que s’il existe un texte qui vient définir l’infraction.

    Cet encadrement vient souligner le fait que l’on ait affaire à un droit d’exception, et il va falloir qu’il y ait un consensus autour de ces infractions. Une société se construit sur des ordres multiples, des ordres organisationnels. L’ordre pénal est distinct de l’ordre moral, de l’ordre religieux, de l’ordre familial.

     

    Cette réalité juridique va nous permettre de renvoyer vers une réalité juridique. Pour souligner que la criminalité est la notion juridique qui renvoie aux infractions. La déviance, qui est d’abord une notion sociologique et non pas une notion juridique. Elle se définit comme toute transgression des normes en vigueur. La déviance n’est pas enfermée dans un cadre juridique, et va renvoyer à une infraction dans tout ordre normatif (ordre religieux, familial, etc.) La criminalité est incluse dans la déviance. Mais la frontière entre déviance et criminalité n’est pas imperméable. Une autre notion, est aussi la notion d’incivilité. Ce n’est pas un terme juridique. C’est d’abord un terme sociologique qui a été utilisé d’abord aux USA dans les années 60 et en France à la fin des années 80.

    « Les incivilités ce sont ces désordres sociaux engendrant un trouble anormal de la tranquillité publique, marquant une rupture des codes élémentaires de la vie en société. » Jean Paul Jean, Le système pénal.

     

    Cette distinction est d’autant plus difficile, que certains comportements peuvent passer d’une catégorie à l’autre. Une incivilité qui devient une infraction, le tag par exemple, était dans un premier temps considéré comme une incivilité, avant que le code pénal ne prévoie qu’il s’agit effectivement d’une infraction.

     

     

    II -  Description du phénomène criminel

     

    Elle s’appuie sur la notion d’infraction, on est bien sur la réalité juridique. On peut le décrire à travers l’aspect quantitatif qui fait l’objet d’observation, de recensement.

     

    La criminalité réelle, qui renvoie à l’ensemble des infractions commises. Cette criminalité réelle est impossible à répertorier. Il est impossible de comptabiliser toutes les infractions. Par exemple, l’infraction au code de la route, la criminalité astucieuse. Souvent des atteintes aux biens, abus de confiance, qui ont pour objectif de ne pas être découverts.

    La criminalité apparente, établie à partir de deux sources qui sont les statistiques policières et qui sont recensés par la police et la gendarmerie et transmis à l’Office National  des  Délinquances et des Réponses Pénales (ONDRP). Cette criminalité apparente est un sous ensemble de la criminalité réelle. La différence entre la criminalité réelle et la criminalité apparente représente le « chiffre noir ».

    La criminalité légale, est formée à partir des statistiques judiciaires qui recensent l’activité des juridictions répressives et qui répertorient le nombre de condamnations prononcées par les juridictions pénales.

     

    Les formes de criminalité :

     

                La délinquance d’appropriation (faits constatés) : On distingue les infractions d’atteinte aux biens, et les infractions d’atteintes aux personnes. Dans le premier cas, on est à 65% de faits constatés, dont 80% concernant les vols. Les atteintes à l’intégrité physique des personnes sont à 13%.

                Faits condamnés : atteintes aux biens (environ 19% des condamnations), atteintes aux personnes 15% des condamnations. Dont homicides volontaires 0,06% es condamnations, dont viols 0,19% des condamnations.

     

    III – La réaction du groupe social

     

    La réaction au phénomène criminel peut prendre différentes formes. C’est la réaction du groupe social telle qu’elle va être organisé étatiquement à travers le cadre juridique.

     

    a)      L’incrimination et la sanction

     

    C’est d’abord des mécanismes de défense, en incriminant le fait perturbateur, en faisant en sorte que le fait devienne un comportement criminel ou délinquant. L’article 221-1 du Code pénal, est le texte d’incrimination du meurtre. Ce processus est un processus réactionnel. L’incrimination doit se distinguer de l’infraction. Dans la mesure où l’infraction est le comportement qui ne respecte pas l’interdit. On les distingue car l’incrimination c’est le fait d’ériger un comportement en infraction, et l’infraction est le comportement lui-même. Ce mécanisme est assorti de sanctions pénales, puisque c’est la sanction spécifique, la peine, qui va permettre de souligner la spécificité du droit pénal.

     

    La réaction sociale se traduit à travers le taux de sanctions, voir l’aggravation de la sanction. La sanction est susceptible d’évoluer sans même que l’infraction elle-même évolue. En évoquant la loi pénale il faut avoir en tête cette double dimension : infraction et sanction. La sanction est alourdie au contentieux, par des circonstances aggravantes. Les sensibilités du groupe social vont se traduire non seulement dans la définition même du comportement interdit, mais également dans la sanction attachée à chacun de ces comportements interdits. Puisque le législateur est capable de répercuter sur les sanctions prononcées ces sensibilités du groupe social à un moment donné sur un contentieux.

     

    L’incrimination et la sanction sont un couple indissociable. Il ne peut y avoir sanction sans incrimination, ni l’inverse. Ce couple permet de garantir la protection de la société. La société définit ce qui va lui permettre de se développer dans les meilleures conditions. Cependant, ce couple est à aussi définit avec précision, parce qu’il a vocation à protéger la société, mais également à protéger l’individu. Les droits et libertés de l’individu. Toutefois, on doit souligner la relativité de cet aspect protecteur.

     

    On insiste sur cette relativité parce qu’il explique la façon dont se construit le droit pénal, et comment il intervient dans l’aspect politique. La norme pénale, si elle a vocation à protéger la société, elle n’est pas absolue dans la mesure où seuls les comportements érigés en infraction, définis par le droit pénal, vont être sanctionnés. Tous les actes perturbateurs, ne relèvent pas du droit pénal. Le groupe social n’est pas protégé contre toutes les agressions auxquelles il peut faire face. L’infraction va être une proposition très limitée, très circonscrite qui va seule permettre l’intervention du droit pénal.

    Par ailleurs, la relativité doit être envisagée et dans l’espace et dans le temps. La nomenclature des infractions n’est pas le même d’un lieu à un autre, on ne sanctionne pas pénalement les mêmes faits d’une forme de société à une autre, dans un espace par rapport à l’autre. L’organisation des sociétés va proposer sa propre nomenclature. Par exemple ; la notion d’association, si l’on est sur le territoire d’un régime plutôt autoritaire voir dictatorial, on interdit la réunion et les associations. Dans un espace démocratique, on va sanctionner l’atteinte à la liberté de réunion et d’association.

                La relativité dans le temps, on ne sanctionnait pas les mêmes infractions sous l’Ancien Régime et à notre époque. On a d’une époque à une autre une nomenclature qui diffère.

     

    La notion de relativité est très présente sans l’existence et la construction du droit pénal. Cette réaction sociale s’établit sur un consensus, d’un accord du plus grand nombre sur la qualification du comportement social. Toutefois, il n’est pas rare de voir que le consensus peut s’éroder au fil du temps, qui peut entrainer des décalages entre le texte pénal existant et la perception que le groupe social a du comportement à un moment donné. Le texte pénal est loin d’être un texte immuable, qui va être définit pour un temps particulièrement long, même si on retrouve des constants (ex : vol, meurtre, etc.). On voit, soit le retrait du champ pénal de certaines forme d’infraction, comme certaines formes d’avortements dans les 70’s, suite à un mouvement social ; ou l’ajout de nouveaux comportements considérés par la suite comme des infractions par la société. On a ici des phénomènes de pénalisation et de dépénalisation.

     

    b)      Le procès pénal

     

    On a pu vérifier qu’à chaque acte, il n’y a pas forcément de procès pénal. On ne va pas systématiquement solliciter la machine judiciaire. Mais les actes les plus perturbateurs vont nécessiter un procès pénal.

     

    Si n insiste sur le fait que la justice pénale va focaliser son action sur les actes les plus graves et les plus perturbateur, on va nécessairement associer à ce procès pénal des exigences en terme de protection des droits individuels. Mais également gravité à l’égard de la personne mise en cause (privée de liberté, de droit, etc.) derrière il y a aussi l’honneur de la personne mise en cause qui peut être mise en jeu, ses droits, etc. Le procès pénal doit être encadré de façon rigoureuse pour faire face à ces enjeux.

     

    Les actions en procès pénal :

    Elles ont des objectifs différents, la première des actions et l’action publique puisque c’est l’action principale au procès pénal. Elle est définie à l’article premier du Code de Procédure Pénale. Cet article nous dit qu’il s’agit ici d’une action tout d’abord étatique, menée par le ministère public. Il s’agit pour les magistrats du ministère public qui vont soutenir cette action publique. Elle a vocation à soutenir l’accusation, défendre l’intérêt général avec ce but de la répression.  Pour autant, l’infraction, si elle est une atteinte à l’ordre public l’infraction peut atteindre un intérêt particulier. Une personne privée peut être atteinte par une infraction, et c’est là qu’apparait la deuxième action au procès pénal, c’est l’action civile. C’est l’action accessoire du procès pénal. Le juge pénal a cette double compétence, répondre également à la demande de réparation du préjudice subi par un particulier. Cette action civile est bien une action patrimoniale, qui est une demande d’allocation de dommages-intérêts pour la personne lésée. L’action civile est l’accessoire à l’action publique dans les juridictions pénales. L’action civile n’a pas pour objectif l’application d’une peine.

     

    Amende et allocation de dommages-intérêts sont différentes, la première est une peine qui sera à régler au trésor public, et l’allocation de dommages-intérêts est à régler à la partie qui a subi le dommage.

     

    L’action civile est laissée à l’appréciation de la victime qui peut y renoncer. Mais la « renonciation à l’action civile ne peut arrêter ni suspendre l’exercice de l’action publique » sauf exception (infraction dite privée comme l’abandon de foyer, article 227-3 du Code Pénal. L’atteinte à l’intimité privée article 226-1 du Code Pénal.) L’action publique est indisponible, l’action privée est discrétionnaire.

     

    La preuve en droit pénal :

    C’est l’élément central autour duquel « la procédure gravite ». (R. Merle A. Vitu)

     

    Il existe un principe fondamental, c’est la présomption d’innocence. C’est un élément essentiel de l’Etat de droit, on retrouve l’énoncé de ce principe dans toutes les déclarations de droits humains. (Article 9 DDHC, DUDH, CESDH). La procédure pénale est également là pour permettre à l’individu mis en cause à tort puisse prouver son innocence.

     

    L’article 427 du Code Pénal dispose «Hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve. » Il n’y a pas de hiérarchie entre les preuves. Contrairement au civil où l’on favorise la légalité de la preuve. L’intime conviction du juge « le juge décide d’après son intime conviction. » article 427 du Code de Procédure Pénale. En revanche, la recherche des preuves doit se faire de manière loyale. Il y a un principe de loyauté de la preuve qui vient encadrer la recherche des preuves. On ne va pas pouvoir tenir compte de toutes les preuves, et notamment les preuves déloyales.

    L’aveu ; on peut s’interroger sur la forme dont l’aveu a été émis, ou bien extorqué. S’il y a eu violence, ou autre, l’aveu ne peut être émis.

    Les parties peuvent participer à l’élaboration de la preuve.

     

    L’organisation judiciaire répressive : 

    On distingue plusieurs phases, on a d’abord la phase pré-judiciaire, qui est l’enquête qui est dévolue à la police judiciaire (gendarmerie nationale et police nationale).

     

    L’instruction a pour objectif de mettre en évidence l’affaire d’être jugée.

     

    Le principe de séparation des fonctions signifie qui poursuit n’est pas celui qui instruit qui n’est pas celui qui juge, qui n’est pas celui qui applique les peines. Ce principe est essentiel parce qu’il contribue à la notion d’impartialité de la justice.

     

    B) La nature du droit pénal

     

    Le droit pénal est une discipline juridique et une science criminelle.

     

    a)      Droit pénal, discipline juridique

    « Ensemble des règles juridiques qui organisent la réaction de l’Etat face aux infractions et aux délinquants. »

     

    Droit pénal général, étude de principes généraux, des règles communes aux infractions, à leurs classifications, aux définitions de leurs éléments constitutifs, règles de responsabilité pénale et les sanctions. Droit abstrait qui théorise (Livre I du Code Pénal, Dispositions générales)

     

    Droit pénal spécial : étude de l’infraction sous toutes ses formes, ses modalités d’incrimination, les conditions de sa sanction, ses conditions de poursuite.

     

    Droit pénal général et droit pénal spécial

    =

    Droit pénal de fond ou droit substantiel

     

    La procédure pénale c’est l’ensemble des règles qui vont être mises en œuvres depuis la constatation de l’infraction jusqu’à l’application de la peine.

     

    La pénologie est une discipline qui a vocation à travailler sur la sanction pénale. Elle expose la nomenclature des différentes sanctions.

     

    b)      Droit pénal et les sciences criminelles

     

    Les sciences criminelles ont un double aspect, à la fois ce qu’on appelle les sciences dures et les sciences humaines et sociales.

    Des sciences dures à travers la criminalistique, qui va être sollicitée pour la constatation des infractions, à l’identification des auteurs. On aura la médecine légale, la génétique, le recours à l’informatique, les neurosciences, le droit pénal est en phase avec ces différentes sciences dures qui ont un rôle à jouer dans l’élucidation des infractions, et ainsi appliquer le droit pénal.

     

    Au côté des sciences dures on peut inscrire le droit pénal dans les sciences humaines et sociales, qui vont avoir  une relation avec le droit pénal. La criminologie, qui a pour discipline de comprendre les causes du crime, etc., la sociologie criminelle ou pénale, la politique criminelle qui est une discipline qui va appréhender l’ensemble des procédés par lequel le corps social organise la réponse au phénomène criminel, la psychologie, également la philosophie et la morale.

     

    Philosophie : le jus puniendi , le concept de responsabilité. On retrouve chez Platon, Hegel, Kant, Habermas, on retrouve chez eux la philosophie pénale. Elle sera sollicitée autour du droit de punir, qui est le cœur du droit pénal.

    Morale : Le droit pénal s’est développé en s’affranchissant de la morale. Le droit pénal est la mise en place du vivre ensemble donc on a besoin de la morale, mais le droit pénal ne peut pas être confondu avec la morale. D’abord parce que la morale et le droit pénal ont deux but distincts. La morale a un but éthique (l’amélioration de l’individu), le droit pénal a un but politique.

     

    2) le droit pénal et les autres disciplines juridiques

     

    a)      Les fonctions du droit pénal

     

    Elles vont d’abord être envisagées à un double titre. Dans la définition du droit pénal on doit reconnaitre sa fonction sanctionnatrice. « Le droit pénal est moins une espèce particulière de lois que la sanction de toutes les autres. » JJ Rousseau, Du contrat social. Formule reprise par Portalis (Discours préliminaire). « Le droit pénal est le gendarme du droit » Roger Merle, La pénitence et la peine. Certains voient du droit pénal un caractère auxiliaire au cadre des autres branches du droit.

     

    Le Conseil constitutionnel et la CEDH ont développé la « matière pénale » à travers leur jurisprudence, dès lors où les règles juridiques ont un caractère punitif, elles sont soumises aux règles du pénal. Il faudra que les sanctions soient individuelles, soient prévues par la législation qui leur correspond, etc., des règles qui font que ces sanctions sont respectueuses des droits et libertés. La fonction sanctionnatrice est aussi un moyen pour souligner que le droit pénal a construit ses sanctions dans le respect des droits et libertés des individus pour éviter tout arbitraire, toute dérive et dérapage.

     

    Fonction normative, fonction expressive ou pédagogique du droit pénal, lorsque le droit pénal énonce la norme, ne fait pas que sanctionner, il dit aussi quel comportement l’individu doit adopter au sein d’une société à un moment donné. La multiplication des incriminations risque de brouiller ces points de repère ce qui risque de mettre à mal cette fonction pédagogique. Depuis la réforme du code pénal de 1994 on assiste à une multiplication des incriminations, ce que certains auteurs ont appelé le « dévoiement du code pénal ».

     

    b)      La place du droit pénal dans notre système juridique

     

    Le droit pénal est un droit mixte. C’est la défense de l’ordre public mené au nom de la société,

     

    PREMIERE PARTIE : LA NORME PENALE

     

    Le législateur est le seul à pouvoir faire émerger ce consensus. La loi est au cœur du droit pénal, surtout d’un point de vue politique.

     

    Titre 1 : L’objet de la norme pénale ; l’infraction

     

    Lorsque la norme pénale crée une infraction, elle la classe dans des catégories juridiques qui n’ont pas uniquement pour fonction de faire de la casuistique, mais aussi pour déterminer des régimes juridiques propres à chaque infraction. La première classification que l’on va évoquer, c’est la classification tripartite. Toutefois, on peut aussi vérifier que l’infraction peut être organisée au de-là de cette organisation tripartite.

     

    Chapitre 1 : la classification crime, délit, contravention

     

    C’est la classification qui concerne toutes les infractions. Cette division tripartite apparait dans notre droit pénal à la fin du XVIIIe siècle. Dans le code de brumaire de 1795, auparavant on était dans une division bipartite (petit criminel, grand criminel). Cette classification tripartite sera reprise par le Code napoléonien de 1810. C’est un ordonnancement qui est maintenu dans notre droit pénal actuel.

     

    Section 1 : Le principe de la classification tripartite

     

    §1. La gravité de l’infraction

     

    L’article du Code pénal, qui nous permet de travailler sur la question est le premier. Article 111-1 du Code pénal, qui dispose que : «  les infractions pénales sont classées suivant leur gravité, en crimes, délits et contraventions. »

     

    L’ancien Code proposait une formulation différente de la proposition actuelle. Dans l’ancien texte du code pénal ce qui était d’abord mis en avant était la référence à la peine.

     

    A)     Gravité de l’infraction et gravité de la peine.

     

    Lorsque l’ancien code pénal associe sévérité de la peine et classe d’infraction il ne faut pas comprendre que c’est simplement à la lecture de la peine que l’on va pouvoir classer l’infraction. Le législateur apprécie la gravité de l’acte, et c’est seulement une fois qu’il l’a appréciée qu’il détermine la peine. La sévérité de la peine ne s’auto-définit pas contrairement à ce que laissait entendre l’Ancien Code pénal.

    On peut souligner que le texte de l’article 111-1 du Code pénal est plus explicite de l’article 1 de l’ancien code pénal. Pour autant,  cet article 111-1 n’est pas totalement explicite. Il donne le critère de gravité, mais ne donne pas l’ordre de gravité.

     

    B)      L’identification de l’infraction au regard de l’échelle des peines

     

    Les infractions sont classées en crime, délit, contravention, selon leur gravité. Pour autant lorsque l’on est confronté à un texte. De manière pratique lorsque je suis face à un texte qui incrimine associé à la sanction, c’est à travers la sanction que je vais pouvoir définir la classe de l’infraction. C’est la peine, qui va permettre d’identifier la classe de l’infraction. Le code pénal définit une « échelle des peines » qui va permettre une gradation dans la sévérité des peines qui va suivre la gradation dans la gravité de l’infraction.

    Les articles 131-1 & 131-2 du code pénal définissent les peines criminelles.

    Les articles 131-3 à 131-9 du code pénal

     

    « La peine abstraitement prévue par le texte d’incrimination » c’est-à-dire la peine principale encourue. C’est à la lecture de cette peine abstraitement prévue par le code pénal permet de connaitre la nature de l’infraction.

     

    La peine principale, c’est la peine qui est nécessairement prévue par le texte d’incrimination et est propre à chaque classe d’infraction.

    --   La peine principale en matière criminelle : est la réclusion criminelle

    --   La peine principale correctionnelle ou délictuelle : emprisonnement et amende

    --   La peine principale contraventionnelle : l’amende

     

    La peine encourue ou peine abstraite, c’est la peine principale prévue par le texte pénal qui s’exprime sous la forme de maximal. La peine encourue, doit être distincte des peines complémentaire ou des peines alternative. Celles-ci ne peuvent pas être le support à l’identification de la classe d’infraction. Ex : la suspension du permis de conduire est une peine complémentaire qui vient s’ajouter à la peine principale. On peut la retrouver aussi bien pour une contravention, un délit ou même un crime. Même chose pour les peines alternatives qui sont des peines qui se substituent aux peines principales, elles peuvent être prononcées pour des contraventions ou des délits.

     

    On distingue également la peine principale encourue, de la peine principale prononcée. La peine encourue c’est celle qui est abstraitement proposée par le législateur au moment où il définit l’infraction et la sanction qui l’accompagne. Souvent, par exemple, on voit des peines d’amendes prononcées pour des vols. Cette peine principale encourue sera discriminante à la fois, sur la nature de la peine, et à la fois sur le taux de la peine. La nature de la peine peut être un signe de distinction entre des classes d’infractions.  Emprisonnement = délit, réclusion = crime.

    Le taux de la peine, là on peut avoir une nature identique de peine qui va être encourue pour plusieurs classes d’infractions, et ce qui fera la différence c’est le taux. Dès lors où l’on lit une peine principale encourue dont le montant sera inférieur ou égal à 1500€ on aura à  faire à une contravention.

     

    Dans notre système de peine le législateur a prévu qu’il puisse y a avoir des causes légales d’aggravation ou de diminution de peine. En fonction d’eux il faudra savoir en présence de quel type d’infraction on se trouve (crime, délit ou contravention). Les circonstances aggravantes sont des causes légales d’aggravation de la peine, c’est une circonstance prévue par le législateur pour chaque infraction. Le législateur a prévu qu’en leur présence la peine encourue sera modifiée. Ex : le vol (article 311-1 du Code pénal, puni de 3 ans d’emprisonnement et 45000€ d’amende), peut devenir un crime dès lors où certaines circonstances aggravantes prévues par le législateur entrent en jeu, comme la bande organisée. Donc le vol commis en bande organisé devient un crime (article 311-9 du Code pénal, puni de 15 ans de réclusion à 150000€ d’amende). La présence de ces circonstances aggravantes est susceptible de venir modifier la qualification de ces infractions.

     

    La circonstance aggravante est nécessairement prévue par le législateur pour l’infraction à laquelle on s’intéresse. Elle doit être expressément prévue par le législateur. La circonstance aggravante est nécessairement liée à une infraction. Elle est prise en considération dès lors qu’il y a lieu d’une infraction. Ex : l’escalade est une circonstance aggravante du vol, article 332-71 et suivants.

     

    Les causes légales de diminution de peine, comme un crime qui devient un délit. Ex : la séquestration, c’est un crime (article 224-1 alinéa 1er 20 ans de réclusion) mais certaines circonstances vont conduire à une diminution de peine. Lorsque la personne séquestrée est libérée volontairement au septième jour, cela devient un délit.

     

    Si le législateur prend en compte les circonstances c’est soit pour aggraver ou diminuer la peine.

     

    Toutefois ces causes légales peuvent aggraver la peine, mais rester dans la même classe. Aujourd’hui la notion de circonstances atténuantes a disparu du code pénal. C’est la cause légale de diminution de la peine. Le juge va apprécier en tenant compte des circonstances de l’infraction, et des ressources et conditions par lesquelles la personne pourra s’acquitter de la sanction. Par le juge, individualisation ou personnalisation de la peine. Quelques fois, ce principe est visé à travers la notion circonstances atténuantes, mais il n’existe plus il faut donc employer les termes de personnalisation ou individualisation.

     

    §2. La mise en œuvre parfois délicate de ce critère

     

    La classification tripartite va être mise à mal par des pratiques vont venir apporter quelques confusions au sein de cette classification.

     

    A)     Pratique dites de « correctionnalisation »

     

    La classification tripartite n’est pas immuable, et l’appréciation d’un comportement est relative dans le temps et dans l’espace. Notre législation pénale évolue. Dans notre législation on voit certaines infractions disqualifiées (crime devient délit ou délit devient contravention). Ou bien, au contraire va être perçu beaucoup plus grave, donc il y a requalification qui a un impact sur la classification des infractions.

     

    On va appeler certains mouvement, soit « criminalisation » terme qui permet de vérifier que l’on va transformer un délit en crime,  « contraventionnalisation » on disqualifie en contravention un délit. La « correctionnalisation » autour du délit. Elle a un double sens. Le législateur va utiliser le double sens. Ces différents mouvements démontrent que cette classification tripartite n’est pas figée, ce sont des frontières perméables.

     

    Situation de correctionnalisation la plus fréquente, le passage du crime au délit. Soit elle est judiciaire, soit elle est légale.

     

    1.       La correctionnalisation judiciaire

     

    Elle permet d’évoquer le fait que le juge, ne respecte pas, contourne la classification tripartite qui en principe est d’ordre public et doit s’imposer à lui. Très souvent le juge quand il envisage cette correctionnalisation, omet une circonstance aggravante, il l’écarte et ce qui aurait dû être un crime devient un délit.

    Autre outil utilisé par le juge, il va modifier ou occulter un élément constitutif de l’infraction. Ex : homicide volontaire est un crime, homicide involontaire est un délit. Mais ces pratiques sont contraires à la loi, il ne peut pas modifier qualifications qui ont été prévues par le législateur. Alors pourquoi cette correctionnalisation ? Ces pratiques sont guidées par le pragmatisme :

    Pour éviter la lourdeur de la procédure criminelle pour certains contentieux. Déferrement devant Cour d’assises, avec jury, procédure lourde et coûteuse.

    Pour souligner que le fait qui aurait dû être qualifié crime n’est plus forcément encore perçu comme le législateur l’avait prévu.

    Eviter la procédure criminelle, car le jury peut être perçu comme un aléa.

     

    Tous ces arguments peuvent conduire le juge à correctionnaliser une sanction. C’est tout de même une démarche illégale.

     

    2.       La correctionnalisation légale

     

    Elle renvoie à l’intervention de législateur. Cette décision elle va être prise par législateur sur les mêmes critères que ceux du juge. Ses pratiques sont complètement licites.  La correctionnalisation légale n’est pas totalement étrangère à la correctionnalisation judiciaire. Derrière les correctionnalisations il n’y a pas de volonté de plus grande clémence. Derrière la correctionnalisation on évacue le jury populaire, la procédure est en principe plus rapide. La certitude de la sanction et la promptitude de la sanction est plus rapide. La matière délictuelle côtoie dans ses maxima la matière criminelle.

     

    B)      L’existence d’infractions intermédiaires

     

    Il existe dans notre code pénal des infractions qui sont expressément qualifiées délit ou contraventions, mais dont le régime applicable s’apparente à celui du crime.

     

    Les délits punis de 10 ans d’emprisonnement : le législateur de 1992 au moment où il réforme le code pénal procède à des correctionnalisations, mais pour pallier cette image de clémence, crée des délits passibles de 10 ans d’emprisonnement, maintien de la sévérité. Ces délits s’apparentent aux crimes. Pour lesquels les règles de récidives criminelles s’appliquent. Les règles de prescription de l’action publique. On peut mettre en &évidence la notion de période de sûreté. C’est ce délai pendant lequel l’individu ne pourra absolument pas bénéficier d’aménagement de peine. En principe elle est attachée à la matière criminelle sauf pour les délits punis de 10 ans d’emprisonnement. Ces délits ne sont pas une catégorie anecdotique, aujourd’hui on a une politique criminelle qui multiplie les circonstances aggravantes, ainsi par le jeu des circonstances aggravantes on voit que la catégorie des délits punis de 10 ans d’emprisonnement n’est pas une catégorie résiduelle mais une catégorie qui se développe. Il y a de plus en plus de comportements délictuels qui sont susceptibles d’entrer dans a catégorie criminelle.

     

    Les contraventions de Vème classe : les contraventions sont divisées en 5 classes, la dernière pour les contraventions les plus graves qui ont été créées en 1959 en raison de la réforme du code de procédure pénale, qui est venu proposer un régime particulier à ces infractions de 5e classe pour les rapprocher du délit. Du côté des peines alternatives ne sont applicables qu’aux délits, sauf pour les contraventions de Ve classe. En principe il n’y a pas de récidive en matière contraventionnelle, sauf pour les contraventions de 5e classe. Même chose pour le sursis.

     

    Notre droit pénal a tendance à mettre en œuvre des dispositions dérogatoires, il développe des procédures spéciales qui viennent contrarier la classification tripartite. Ce n’est plus la gravité de l’acte qui va déterminer la sanction, que la nature de l’acte.

     

    C)      Les infractions commises par les personnes morales

     

    Une des grandes questions de la révision de 1992, avant le droit pénal ne donnait pas la possibilité de suivre pénalement un groupement ; C'est à partir de la révision du code pénal que le législateur a fait le choix de pouvoir poursuivre pénalement des groupements, des personnes morales. Il y a tout de même une difficulté d'engager la responsabilité pénale car la conscience et la volonté de la faute est difficile à déterminer.

    La difficulté vient du fait que le législateur pour la mise en responsabilité de la personne morale ne fait pas la distinction entre toutes les classes d'infraction.

    Référence de l’article 131-37  du Code Pénal ; cet article ne fait pas de différence entre les crimes et les délits à partir des peines encourues par la personne morale. Il est difficile de faire une distinction entre les peines et délits. L'élément pour fonder la distinction est confus. La distinction va concourir à une forme de confusion, de perte de clarté de la division tripartite.

     

    Référence de l’article 131-38 du Code Pénal, c'est la peine pécuniaire qui est ici au centre du système de pénalité. On va chercher la peine encourue par la personne physique, et on multiplie par 5 la peine d'amende. Il faut aller rechercher le texte qui sanctionne la personne physique. Le critère de distinction entre crime et délit va être retrouvé seulement à partir de l'infraction que l'on peut reprocher à la personne physique.

     

    Peut-on encore estimer que cette classification tripartite est un fondement de notre droit pénal ?

     Il faut bien souligner que si cette division peut parfois apparaitre artificielle, à l’occasion  de la réforme du Code pénal à aucun moment la classification tripartite n’a été remise en cause. Le législateur au moment où il réforme le code pénal napoléonien, il ne remet pas en cause la classification crime, délit, contravention. Cette classification reste la summa-divisio dans notre organisation pénale. La division suprême. Cette classification reste solidement attachée à la construction de notre droit pénal, même s’il y a parfois un manque d’homogénéité à l’intérieur des catégories.

    D’autres systèmes pénaux choisissent une classification bipartite, comme en Allemagne (une catégorie renvoyant à une forme d’indiscipline sociale, une autre plus grave). Trois catégories permettent une meilleure graduation pour l’appréciation de la gravité. Avec ce tripartisme notre organisation pénale est totalement basée sur cette classification. La remettre en cause est un chantier extrêmement lourd qui aurait des impacts multiples. C’est une classification qui n’est pas inamovible et permet des mouvements au sein et entre les différentes catégories.

     

    Section 2. Les intérêts de la classification tripartite

     

    « L’étude de la distinction se confond pratiquement avec l’exposé du droit pénal lui-même. » R Vaouin, G. Léauté.

     

    §1. Un intérêt constitutionnel

     

    Ce sont les articles 34 et 37 de la Constitution qui font la distinction entre le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire. Quel pouvoir sera à l’initiative des lois pénales ? On va pouvoir vérifier que la constitution va pouvoir solliciter des autorités différentes en fonction de l’infraction à laquelle on a affaire.

     

    La matière contraventionnelle relèvera de l’autorité règlementaire, et les matières délictuelle et criminelle relèvent du pouvoir législatif. Tout ce qui n’a pas été prévu par l’article 34 relève de l’article 37, donc du pouvoir réglementaire. La Constitution s’appuie bien sur la classification tripartite. Cette répartition se retrouve dans le Code pénal. C’est l’article 111-2 du Code pénal qui dispose : «  la loi fixe les crimes et délits… », Et l’alinéa 2 est consacré aux règlements. Une classification tripartite est loin d’être écartée quand il s’agit de dire qui va écrire le droit pénal.

     

    §2. Un intérêt au regard du droit pénal de fond

     

    A)     Quant aux règles d’incrimination

     

    L’incrimination c’est le processus qui va faire qu’un acte va devenir pénalement répréhensible. Au moment de l’incrimination d’un texte c’est notamment dans les règles que l’on va retrouver la classification tripartite.

     

    La faute pénale ; elle sera toujours intentionnelle en matière criminelle, il n’y  a pas de crime par imprudence, maladresse, ou autre. Il faut une intention, une volonté, une conscience, pour commettre un crime. C’est pour ça que ce sont les actes les plus graves, puisqu’il y a bien une volonté de commettre un acte contraire à notre organisation sociale.

    En matière délictuelle ou contraventionnelle, la non-intention est envisagée et peut-être privilégiée. Par la non-intention, « on n’a pas l’intention de », on commet l’acte par imprudence, maladresse. Il existe aussi des régimes de preuve de la faute différents, puisqu’en matière criminelle et délictuelle, la faute pénale doit être prouvée par la partie poursuivante (ministère public) en raison du principe de présomption d’innocence. Mais l’innocence doit être prouvée, en matière contraventionnelle, en raison de la présomption de faute.

    La tentative ; C’est un commencement de l’exécution de l’acte qui ne va pas jusqu’à son terme. Ce type de comportement peut tomber sous le coup de la loi pénale. La tentative en matière criminelle est toujours punissable, tous les crimes sont susceptibles de tomber sous la tentative. En revanche s’agissant des délits la tentative peut être pénalement punissable dès lors que la loi le prévoit. Toutefois, jamais de tentative en contravention.

    La complicité ; là encore les règles diffèrent en fonction de la classe à laquelle on a affaire. Être complice d’un crime ou d’un délit entraine la mise en jeu de sa propre responsabilité pénale, mais pour les contraventions, la complicité est sanctionnée en fonction du type de complicité. Tous ne sont pas susceptibles d’être punis par une contravention.

     

    B)      Quant aux règles de pénalité

     

    Outre, les différents types de peines principales encourues qui sont applicables, on peut vérifier que le prononcé d’une peine et le prononcé du régime de la peine, on s’aperçoit qu’en fonction de la classe de la peine, les règles ne sont pas les mêmes.

     

    Récidive ; (différent de la réitération) la récidive ne se définit que légalement, elle renvoie à une répétition d’actes spécifiques, soit sur le même type de contentieux (récidive spéciale), récidive légale (enfermée dans des délais différents selon qu’on est sur une catégorie criminelle ou délictuelle). Cette notion se distingue de la réitération puisqu’elle est encadrée. Ces conditions se différencient selon qu’on est face à un crime, un délit ou une contravention de cinquième classe.

    Le non-cumul des peines ; c’est un principe en droit français. A la différence des USA. En France il n’existe pas, c’est un non-cumul plafonné, sauf pour les amendes contraventionnelle, pas de cumul pour les peines criminelles, et les peines délictuelles, mais cumul pour les amendes contraventionnelles.

    Le sursis ; c’est le fait de prononcer une peine, mais qui ne sera pas exécutée immédiatement, ou jamais si l’individu ne réitère pas d’infraction.

    L’ajournement de la peine ; c’est le fait de dire qu’une personne est coupable et lui laisser un délai pour indemniser la victime, pour donner des gages de réinsertion, et dans quelques mois on se retrouve pour discuter de la peine qui sera attribuée.

    Dispense de peine ; reconnaitre une personne coupable, mais ne pas la condamner.

     

    Prescription de peine ; c’est un délai qui va faire que la peine ne pourra plus être appliquée. En droit pénal cette prescription produit des délais très différents selon la nature de l’infraction pour un crime il est de 20 ans, pour un délit il est de 5 ans, et pour une contravention il est de 2 ans. Ce sont des délais de droit commun, il existe des délais spécifiques, des délais dérogatoires.

     

    §3. Un intérêt au regard du droit pénal de forme

     

    A)     Quant aux règles de compétences juridictionnelles

     

    Selon la nature de l’infraction, le déferrement se fera devant une juridiction différente. La correctionnalisation. Ces compétences sont d’ordre public, elles s’imposent à toutes les parties (poursuivantes, comme poursuivies). La classification tripartite est au cœur de l’organisation juridictionnelle.

     

                        crime : cour d’assises

                        délit : tribunal correctionnel

                        contravention : tribunal de police

     

    B)      Quant aux règles de procédure

     

    S’agissant des règles de procédure, l’instruction est un passage obligé pour les crimes dès lors qu’une qualification criminelle sera retenue le parquet doit renvoyer devant le juge d’instruction. Les crimes ne forment que 4% du contentieux global pénal en France. Pour les délits l’instruction est utilisée également, ce sont des délits complexes, souvent les délits en matière économique et financière, mais en matière délictuelle et contraventionnelle l’instruction est facultative.

     

    Les modalités de jugement ne seront pas les mêmes, mais en criminelle on n’échappe pas à l’audience. L’audience n’est pas toujours présente pour poursuivre et condamner les délits et les contraventions, il existe une multitude de procédures qui vont écarter l’audience. L’ordonnance pénale est une procédure qui conduit le parquet à déposer auprès du juge un dossier dans lequel on retrouve les conclusions de l’avocat de la défense et de l’avocat de la partie lésée, et il n’y pas d’audience. Certains délits et certaines contraventions ne sont jugés que sur dossier. Il existe aussi des procédures accélérées comme la « comparution immédiate » c’est une procédure que l’on ne peut retrouver que pour les délits.

     

    Les délais de prescription de l’action publique, signifient que lorsqu’un certain délai est écoulé après la commission des faits. Si à l’issue de ce délai, des poursuites n’ont pas été engagées et l’action publique n’a pas été mise en mouvement, ces poursuites ne pourront plus être engagées. L’action publique se prescrit par 10 ans pour un crime, 3 ans pour un délit, un an pour une contravention.

     

    Le casier judiciaire, selon la nature des infractions qu’on a pu commettre et pur lesquelles on a été condamnées. Pas de casier judiciaire pour les contraventions. Sauf les condamnations de cinquième classe, les délits et les crimes.

     

    Aux côtés de la classification tripartite il existe aujourd’hui la classification selon la nature de l’infraction.

     

    Chapitre 2 – La classification selon la nature de l’infraction

     

    Il existe d’autres types de classifications en retrait et notamment la classification selon la nature de l’infraction. Celle-ci nous ramène à la classification tripartite. Elle prend une certaine importante dans l’organisation des régimes des infractions. Cette classification renvoie à la notion d’infractions spécifiques d’un côté et d’infractions de droit commun de l’autre.

     

    Les infractions de droit commun ; ce sont les infractions sui vont pleinement coller au régime de la classification tripartite.

    Les infractions spécifiques ; on vérifie que certaines infractions alors qu’elles sont qualifiées délits ne vont pas tout à fait suivre le régime des délits, ou elles sont qualifiées crime et ne vont pas suivre le régime des crimes.

     

    Avant les années 1980, on avait comme différence la distinction entre infraction de droit commun, face aux infractions politiques et militaires. Ces infractions spécifiques se développent au regard des circonstances particulières de leurs développement, elles renvoient également à des contentieux techniques (économique et financière, terrorisme).

    Car ce sont ces infractions politiques et militaires qui étaient visées par le code pénal.

    Ce développement des infractions spécifiques est dû aux particularités criminologiques ou encore parce qu'elles renvoient à la technicité du contentieux.

     

    Section 1 : Les infractions de terrorisme et de criminalité et délinquance organisées

     

    Des formes de criminalité ont bouleversé notre ordonnancement pénal ces dernières années : leurs particularités criminologiques ont conduit le législateur à intervenir spécifiquement pour proposer un cadre particulier. Ces formes de criminalité et de délinquance sont marquées notamment par leur mode de développement en réseau, avec souvent une dimension internationale. Ces modes opératoires engendrent des difficultés pour les services d’enquête et de justice quant à l’identification des intervenants, à leur localisation et donc à leur arrestation. C’est pourquoi au nom de l’efficacité d’abord policière, de nouveaux régimes ont été définis pour contrer ces formes de criminalité ou de délinquance. C’est en premier lieu le terrorisme qui a fait l’objet d’un dispositif particulier après les attentats perpétrés sur le sol français en 1985 avec les lois de septembre 1986, puis d’autres types de contentieux ont été concernés comme les infractions en matière de stupéfiants puis, apparaît l’expression plus générale de criminalité et délinquance organisées avec la loi du 9 mars 2004 qui va étendre très significativement un régime spécial dérogeant au droit commun, à un grand nombre d’infractions.

     

    §1. Les difficultés à définir ces infractions

     

    A)      L'infraction de terrorisme

     

    Elle a été introduite dans le droit pénal dans le code de procédure pénal avec la loi du 09 septembre 1986, l'objectif 1er est de donner un traitement procédural particulier. Au moment de la réforme du code pénal des questions se sont posées concernant le terrorisme. Avec la réforme de 1992, le législateur décide d'intervenir sur la définition même des actes et non plus seulement sur le traitement procédural. Le législateur insert donc des dispositions sous le titre II du livre IV (Des crimes et délits contre la Nation, l'Etat et la paix publique). Le terrorisme apparaît comme un crime de « lèse Nation » (Alain Peyrefitte).

     

    Cette approche en droit interne va être associée à des conventions internationales :

     

    Convention de Strasbourg du 27 janvier 1977 : la France ne va la ratifier qu'en 1987. Définition dans la convention : l'acte de terrorisme est constitué dès lors où il porte attente gravement à la vie, à l'intégrité corporelle, à la liberté des personnes (enlèvement, prise d'otages, séquestration), avec utilisation de bombes, grenades, fusées, armes à feu automatique.

     

    Le code pénal français va  se définir notamment par l'objectif poursuivi par les auteurs, on va d'abord s'intéresser au côté déstabilisant de l'acte. Il y a donc une prise en considération du but poursuivi : article 421-1 Code Pénal. 

     

    Il y a deux approches de l'acte de terrorisme :

     

    L'acte terrorisme est compris comme une circonstance aggravante d'une infraction de droit commun. On va voir se mettre en place une nouvelle échelle des peines. Réf. À l'article 421-3 du Code Pénal.

    Une infraction punie de 30 ans de réclusion criminelle (droit commun) sera punie de réclusion criminelle à perpétuité.

     

    L'acte de terrorisme est une infraction autonome et une sanction autonome. On va avoir une définition spécifique de l'acte terrorisme qui sera sanctionnée de manière autonome sans avoir besoin de se rattacher à une sanction de droit commun. Exemple : L'article 421-2 du Code Pénal dispose que le terrorisme écologique puni de 20 ans de réclusion criminelle et 350 000 euro d'amende. Le fait de financer une entreprise terroriste est puni de 10 ans d'emprisonnement et de 225 000 euro d'amende (art 421-2-2 et 421-5 CP).

     

    Ces deux types d'approche s’appuient notamment sur le mobile poursuivi par les auteurs, on a une dimension subjective puisqu'on va s’intéresser à l'état d'esprit de l'individu. L'infraction de terrorisme va donc se définir avec des particularités. Depuis la loi du 09 mars 2004 on voit que cette infraction terrorisme incluse un autre type de contentieux : délinquance organisée

     

    B)       L'infraction de délinquance ou criminalité organisée

     

    C'est la nature du délit ou du crime qui va conduire à la nature du délire. Ce qui est pris en considération c'est la nature même de l'acte organisée avant d'être un délit ou un crime. On voit émerger cette classification selon la nature. 

    Il n'y a pas définition légale de délinquance ou criminalité organisée. C'est le mode opératoire qui va permettre de renvoyer à cette notion de délinquance ou criminalité organisée. C'est par le traitement procédural que l'on va aborder le régime du contentieux, c'est l'article 706-73 du code de procédure pénale qui va régir le traitement procédural de la délinquance ou criminalité organisée.

    Ces infractions vont être envisagées sous la forme d'un contentieux spécifiques avec un régime spécifique.

    Cet article souligne 2 catégories d'infractions :

    -          Une série d'infractions relevant de l'organisation par nature c'est à dire que ce sont des infractions qui ne sont pas associées à l'expression de bande organisée (le blanchiment, le trafic de stupéfiants etc.) Ces infractions renvoient nécessairement à une organisation spécifique.

    -          Une série d'infractions commises en bande organisée : infractions « ordinaires » commisses avec la circonstance aggravante de bande organisée. Article 132-71 CP  « … »

     

    Réf : convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée  (= Convention de Palerme de décembre 2000)

     

    §2 : Le régime de ces infractions

     

    Il faut souligner la gravité de ces actes. Le régime spécifique permet de stigmatiser ce genre d'acte. Des régimes particuliers et dérogatoires ont été mise en place. On va faire la distinction entre droit pénal de fond et droit pénal de forme.

     

    A. En droit pénal de fond

     

    Le régime dérogatoire va d'abord avoir une incidence particulière sur la pénalité, la plus grande sévérité de la peine à l'encontre des auteurs de ces actes.

    Il y a d'abord une aggravation de la peine principale encourue : il y a une échelle des peines  particulières en matière de terrorisme pour punir plus sévèrement.

     

    Il y a également l'aggravation des peines complémentaires : le juge a un pouvoir d'individualisation de la peine, il va choisir ou non une peine complémentaire pour compléter la privation de liberté. En matière de terrorisme ou de délinquance organisée, les peines complémentaires vont être aussi aggravées. En matière de terrorisme il existe la peine complémentaire de privation des droits civiques qui va être dans ce cas allongée.

     

    Il existe aussi l'allongement des délais de prescription de la peine.

    Il y a eu la mise en place du mécanisme de « repenti », ce système a été largement développé en Italie contre la mafia.  Un des criminelle est coupable mais il collabore en donnant des informations, il y aura donc diminution ou exemption de peine (article 132-78 CP). C'est un mécanisme qui reste exceptionnel.

     

    B. En droit pénal de forme

     

    La compétence juridictionnelle se distingue de l'organisation de droit commun (tribunal de police etc.).

    Il y a des juridictions spécialisées :

     

    Les JIRS (Juridictions InterRégionales Spécialisées), Il y a une volonté d'aller au-delà du territoire de l'infraction puisque les infractions ont des réseaux qui se développent.

    La compétence exclusive des juridictions parisiennes en matière de terrorisme.

    Les juridictions françaises ont la possibilité d'être compétente pour juger des infractions terroristes commises hors du territoire français, contre des victimes non française. C'est la compétence universelle

     

    Les règles d'investigations vont faire que pour ces contentieux vont être particulières : la surveillance (art 706-80 CP), sonorisations (art 706-73 CPP), infiltration (art 706-81 et s.CPP)

     

    Les règles de procédure sont aussi différentes : dans le cas de la garde à vue, en droit commun elle peut aller jusqu'à 24h mais en matière de criminalité et délinquance organisée elle peut aller jusqu'à 4 jours.

     

    En matière de prescription de l'action publique ; en matière de terrorisme  (30 ans pour un crime au lieu de 10 ans en droit commun).

     

     

    Section 2 : Les infractions à caractère sexuel

     

    L'infraction la plus grave qui apparaisse est l'infraction à caractère sexuel sur mineur.

     

    §1. Les particularités du droit pénal de fond

     

    Ces infractions sont définies par la loi pénale (le viol, les agressions sexuelles, la pornographie…), elles sont aggravées lorsqu’elles sont commises sur des mineurs qui font l’objet d’une protection particulière en ce domaine. Les spécificités de leur régime s’appliquent d’abord en matière de sanction :

     

    S’agissant des peines, outre l’aggravation due à la qualité de mineur de la victime, des peines complémentaires particulières sont envisagées comme l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs. La peine complémentaire dite du « suivi socio-judiciaire » va imposer au coupable une injonction de soin. Il va également y avoir une multiplication d'interdiction

     

    Les mesures de sûreté ; ce sont des mesures qui visent à éviter la récidive, elles se développent en particulier pour le contentieux à caractère sexuel. On va voir se multiplier la possibilité de ficher  les individus avec l'idée de conserver les informations pour éviter la récidive.  Se développent également les mesures post-sentencielles, c'est le cas lorsque le coupable a exécuté sa peine mais que l'on considère que l'individu est encore dangereux et qu'il faut donc mettre des mécanismes de surveillance (rétention de sûreté, surveillance judiciaire, etc.). Ont été également mises en place avec notamment le fichage de ces délinquants au fichier national automatisé des empreintes génétiques FNAEG ou encore le FIJAIS, fichier judiciaire automatisé des auteurs d’infractions sexuelles. Ils ont été étendus au-delà des seules infractions à caractère sexuel aujourd’hui.

     

    Les aménagements de peines des condamnés pour ces infractions sont soumis à des conditions plus draconiennes que pour les autres formes de délinquance ou criminalité en multipliant les expertises psychiatriques, en allongeant les délais de période de sûreté pour retarder voire supprimer ces aménagements de peines.

     

    L’application de la loi pénale française même pour des faits commis à l’étranger s’est étendue de manière dérogatoire au droit commun pour permettre de poursuivre des faits dits de tourisme sexuel, l’acte n’a pas à être incriminé dans le pays de commission et la plainte de la victime n’est pas nécessaire. Les juridictions françaises peuvent se déclarer compétentes notamment pour poursuivre et condamner des ressortissants français qui se livreraient à l’étranger, à ces infractions qualifiées par la loi française.

     

    §2 : Les particularités en droit pénal de forme

     

    Le point important la question centrale concerne le délai de prescription de l'action publique. L'allongement est très significatif. L'allongement se fait de deux façons :

    Le point de départ est repoussé si la victime est mineure au moment des faits. C'est le jour où elle devient majeure.

    Allongement même du délai de droit commun  qui est passé à 20 ans pour les crimes (au lieu de 10 ans en droit commun) et aussi pour les délits aggravés notamment commis sur mineurs (3 ans en droit commun).

     

    Des règles de procédure spécifiques, en effet il y a un titre du code de procédure pénale qui est consacré à cette procédure. Il y a des expertises médico-psychologiques. C'est à partir de ce contentieux qu'a été mis en place l'enregistrement des auditions.

     

    Ces régimes dérogatoires répondent à des spécificités mais avec un élargissement des régimes dérogatoires qui parfois peut laisser dubitatif concernant la pertinence. Il s'agit de porter atteinte aux libertés, quand des individus sont mis en compte sans être coupable, cela peut poser problème.

     

    Titre 2

    Les sources de la norme pénale

     

    Conseil de lecture : « Le principe de la légalité en droit pénal français, aspects légistiques et jurisprudentiels » André Giudicelli, RSC2007, p. 509.

     

    Chapitre préliminaire :

    Le principe de la légalité criminelle

     

    Le principe e la légalité criminelle prend corps au XVIIIe siècle, dans le cadre de l’effervescence intellectuelle des Lumières. Cette théorisation, amorcée par Montesquieu va être approfondi par Beccaria. La loi va être considérée comme seule compétente pour définir les comportements interdits, et cette écriture de l’interdit accompagne l’écriture de la sanction. Très rapidement ce principe de légalité criminelle va avoir vocation à s’appliquer à l’ensemble du droit pénal, pour s’intéresser aussi au droit pénal de forme, à la procédure pénale. Ce principe va irriguer l’ensemble de la matière pénale, que l’on soit du côté de droit pénal de fond, que d côté de droit pénal de forme. Ce principe cardinal est aussi la marque de l’Etat de droit, de l’Etat démocratique, essentiel, à la garantie des libertés et droits individuels, et c’est à travers cette garantie que peut se construire un droit pénal.

     

    §1. L’existence du principe

     

    « Nullum crimen, nulla poena sine lege »

     

    Cet adage sanctifie la primauté de la loi. C’est la manifestation immédiate de l’origine de la reconnaissance du principe. En évoquant la suprématie de la loi, c’est tout de suite pour signifier que seul le représentant de la loi est compétent pour définir un interdit. Ce principe de la légalité criminelle a émergé non seulement dans ce contexte de rénovation politique. Aujourd’hui ce principe de légalité criminelle s’inscrit dans tous les grands textes concernant les droits humains.

     

    A)     La reconnaissance du principe

     

    C’est au 18e siècle que l’on va voir une formulation explicite et une théorisation explicite de légalité criminelle. Le droit pénal général va s’inscrire dans cette réflexion avec une dimension abstraite. Un droit pénal général qui veut fonder les principes directeurs de ce corpus, il y a donc ce souci de théorisation que l’on retrouve. Les droits pénaux antérieurs ne méconnaissaient pas un minimum de légalité.

     

    Il y avait déjà antérieurement des propositions, bien qu’elles ne théorisaient pas, elles avaient construit un droit pénal qui pouvait être le support  à l’intervention des juges. Par exemple, le code d’Hammourabi (1720 av. JC), le droit romain (la nature des peines, les taux des peines étaient visés), l’Ancien droit et ordonnances royales, ce droit de l’Ancien Régime est un droit construit, il ne se résume pas à l’arbitraire du juge.

     

    Montesquieu et Beccaria vont insister sur le fait que la loi, et seulement la loi ne peut être compétente pour qualifier une infraction. Ce qui vient à signifier que la loi est la norme supérieure ce qui va entrainer des contraintes. L’objectif au 18e siècle c’est limiter les pouvoirs du juge, et cela en donnant les pleins pouvoirs à la loi. Le juge sera lié à la loi, aux textes, il ne pourra que les appliquer sans y déroger, sans les modifier. « Le juge ne peut être que la bouche de la loi » Montesquieu. Ce principe va être repris par différents textes pour affirmer, au moment de la Révolution Française, notamment par la DDHC de 1789. Ce texte est un texte d’abord pénal, notamment l’article 7 qui exprime cette référence au principe de légalité, et l’article 8 fait référence très explicitement à la nécessité d’une loi pour punir las individus, une loi qui doit être préétablie, écrite pour que l’individu soit puni. Ces principes vont être réaffirmés dans des textes de cette période de droit intermédiaire, par exemple la Constitution de 1791. Par ailleurs, ces principes auront une place privilégiée dans l’expérience de codification de Napoléon, notamment à l’article 4 du Code pénal napoléonien. On a tout un ensemble de textes qui dans un temps limité (entre 1789 et 1810) qui va répéter la nécessité de ce principe de légalité criminelle.

     

    Ce principe de légalité criminelle c’est de voir dans la référence à la légalité criminelle un rempart à l’arbitraire. Il y a une association entre écriture dans la loi et protection de l’arbitraire du juge. Ce principe va avoir un retentissement assez important sur la scène internationale, puisqu’il va y avoir plusieurs codes pénaux dans plusieurs autres pays d’Europe. Face à cette écriture qui se multiplie on aurait pu estimer que le progrès en matière de lutte contre l’arbitraire et de protection des libertés individuelles, mais l’Histoire nous a démontré que l’on était loin en matière de libertés individuelles d’une ascension pure.

     

    Le XXe siècle source de contrastes va aussi estimer qu’il est nécessaire de réitérer le principe de légalité criminelle. Tous les grands textes concernant la protection des droits humains vont comprendre au moins un principe renvoyant au principe de légalité criminelle. Des textes internationaux ont encore ressenti ce besoin, comme la Charte européenne des droits fondamentaux signée en 2000, qui énonce dans son article 49 la nécessité de la légalité criminelle. Notre code pénal va aux articles 111-1 et 111-2 exprimer également ce principe.

     

    B)      La justification du principe

     

    1.       Au niveau collectif : justification politique, justification institutionnelle

     

    La justification est ici en premier lieu d’ordre politique. Le droit d’interdire, de punir. Ces violences sont légitimes. Comment admettre une violence légitime exercée par l’Etat qui interdit et qui puni ?

     

    Dans l’Etat de droit cette légitimité se retrouve à travers la souveraineté nationale, à travers la volonté générale, et c’est le législateur le représentant de la souveraineté nationale. Il y a un consensus général, on est tous d’accord à travers l’élection de nos représentants. Seule la loi peut venir limiter les libertés individuelles.

     

    On peut souligner que la justification du principe de légalité est d’ordre institutionnel, en effet la prérogative de définir les comportements les peines est dévolu au législateur, et ce principe de légalité criminelle est une justification au principe de séparation des pouvoirs. C’est pour éviter l’arbitraire du juge pénal.

     

    2.       Au niveau individuel : justification psychologique, pédagogique

     

    Le recours à  la loi a une vertu pédagogique, didactique, dans la mesure où la loi, texte général, texte préexistant au moment où la personne agi. Donc texte connu de tous, donc le recours à la loi renvoie à la pédagogie du texte qui va définir le droit chemin, qui va définir ce chacun d’entre nous doit faire pour bien vivre ensemble, pour maintenir un minimum de cohésion. La loi pénale c’est ce qui permet d’affirmer les règles du jeu social. La loi c’est le texte qui doit être connu de tous et être accessible à tous.

     

    On peut aussi souligner que la loi, et notamment la criminologie, exerce une contrainte psychologique sur les individus, au sens où l’individu qui a connaissance des interdits et des sanctions doit être intimidé, la loi pénale doit faire en sorte que l’individu se détourne de la voie du crime. On a une forme de prévention à la commission des actes, parce qu’il y a cette fonction d’intimidation.

     

    §2. Le sens du principe

     

    L’importance du principe de légalité criminelle va donner une signification particulière, notamment pour le législateur, et pour le juge.

     

    A)     Pour le législateur

     

    Le principe de légalité préexiste à la construction par le législateur de la loi pénale. C’est un cadre qui va guider le législateur à l’écriture même de ce droit pénal. Il va lui être imposé plusieurs devoirs, pour un respect le plus scrupuleux possible.

     

    Le législateur doit préserver son monopole, il lui incombe de préserver son monopole, il ne doit pas déléguer cette compétence de définitions des incriminations et des sanctions.

    Le législateur doit rédiger des textes clairs et précis pour éviter tout arbitraire, tous dérapages. C’est une exigence rappelée très régulièrement par le Conseil constitutionnel, « termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire ». L’objectif c’est la prévisibilité du texte. C’est-à-dire, que l’on doit connaitre les règles du jeu social afin de prévoir son comportement. Ces exigences s’appliquent d’autant plus quand il y a risque de délinquance. Elles sont particulièrement importantes.

    La loi pénale n’est pas rétroactive, il ne peut y avoir poursuite et condamnation d’un individu que pour des faits qui étaient écrits antérieurement à son action.

    En principe le législateur doit s’efforcer de d’inscrire l’infraction et la sanction dans le même texte.

     

    B)      Pour le Juge

     

    1.       Les incriminations

     

    Le juge va être amené à prendre connaissance de faits, et il va devoir procéder à la qualification de ces faits. Il va devoir transcrire ces faits sur le plan pénal. Il y a une transcription du factuel sur le droit. Pour le juge pénal l’acte de qualification est la transcription du factuel vers le droit. A ce moment, le juge doit procéder à la plus exacte qualification possible, pour savoir si les faits entrent dans le champ d’application de la peine. Dans le cas contraire, il ne peut y avoir sanction.

     

    2.       Les peines

     

    Le juge ne peut prononcer qu’une peine prévue par la loi:

     

    - La nature de la peine doit être prescrite par la loi

    - le taux de la peine prononcée doit être conforme au taux défini par la loi,

    - Les modalités d’exécution de la peine prévues par la loi, doivent être respectées par le juge (ex. conditions du sursis, du sursis avec mise à l’épreuve...).

     

    Si le juge se trouve face à une loi dite imparfaite c’est à dire que la loi prévoit l’infraction sans l’assortir d’une sanction, il ne pourra, malgré la lacune du texte, déterminer à son initiative, une peine applicable. Ces atteintes ont été reprises par des régimes politiques autoritaires, que l’on retrouve dans le Code pénal de 1933 de l’Allemagne nazie, et en URSS, c’était des comportements qu’il fallait neutraliser et qui conduisaient à intervenir ante delictum, ce qui va permettre des attitudes de l’autorité contraires aux libertés individuelles. On a un principe qui apparait comme essentiel, il demeure tout de même quelques difficultés à un respect scrupuleux.

     

    §3. Le respect du principe

     

    A)     Les atteintes au principe de légalité

     

    1)      Législatives

     

    Un monopole législatif, pour autant l’énoncé de la norme ne relève pas toujours du pouvoir législatif et celui parfois a eu l’occasion de déléguer sa compétence. Cette atteinte existe lorsque le législateur délègue sa compétence normative au profit de l’exécutif. C’est également une atteinte au principe de séparation des pouvoirs. Si le législateur délègue au pouvoir exécutif il va y avoir une confusion et donc une prise de position de l’exécutif. Cette délégation de compétence va s’accentuer après la Première Guerre mondiale avec cette procédure dite des décrets lois, avec le gouvernement qui au nom du pouvoir règlementaire va édicter la norme. La 3e et la 4e république n’ont pas été le seul théâtre de cette délégation, puisque la 5e république a prévu un cas de délégation, ce sont les articles 35 et 92 de la Constitution. On a à travers la procédure de l’ordonnance on à bien cette possibilité de transférer l’édiction de la norme vers le pouvoir exécutif.

     

    Il existe dans la Constitution de 1958 une délégation beaucoup plus importante, notamment par l’articulation des articles 34 et 37 qui vont confier au pouvoir réglementaire la matière des contraventions. Cela est confirmé par les articles 111-1 et 111-2 du Code pénal. La matière contraventionnelle est la matière la plus importante. Ce sont certes des actes peu graves, ils n’entrainent pas de privations de libertés, mais ils sont nombreux et affectent un grand nombre de personnes. Sur le terrain quantitatif la délégation est loin d’être négligeable.

     

    On va reprocher au législateur d’être trop occupé à produire du texte et d’en oublier la qualité. Ces insuffisances rédactionnelles sont lourdes de conséquences puisque le principe de légalité exige clarté et précision.

     

    Pratique du texte ouvert qui conduit à des définitions approximatives qui conduisent donc à l’imprévisibilité, on ne sait pas se positionner face à ce qui est interdit et ce qui ne l’est pas. Exemple ; décret-loi du 29 juillet 1939 relatif aux infractions à la sûreté de l’Etat.

    Textes contemporains imprécis ; exemple le harcèlement, le terme est trop vague, qu’est-ce que le harcèlement concrètement ?

    Pratique du texte balais, il est sans délimitation claire du comportement interdit et laisse la voie suffisamment large à l’interprétation, ex : Article 410 du Code des douanes.

    Technique du renvoie qui va conduire le législateur à incriminer un comportement mais à prévoir la peine dans un autre texte, cette technique va limiter l’accessibilité et l’intelligibilité puisqu’elle va scinder l’interdit et la sanction. Cette technique est encore plus attentatoire au principe de la légalité criminelle, ex ; article L-133-6 du Code de l’action sociale et des familles.

     

    L’inflation législative cause la dispersion des lois pénales dans des législations techniques, qui vont rendre de plus en plus inaccessibles les textes. Cette inflation est directement liée à des réactions législatives dans l’urgence, ils ne sont pas toujours cohérents avec ce qui existe déjà, « un fait divers, une nouvelle loi », il arrive aussi que l’on arrive à des textes surabondants puisqu’ils n’apportaient rien de plus au texte déjà existants. On a alors une forme de banalisation du droit pénal totalement contraire à la notion de droit d’exception et donc au respect le plus scrupuleux possible à la légalité criminelle. Ce droit pénal ne doit pas avoir une fonction déclarative, il n’est pas là pour donner une ambiance générale, ou un effet d’annonce. Avis de la Commission européenne, il faut que le droit pénal reste un dernier recours, il ne doit pas être sollicité à tout bout de champ pour tente de résoudre des difficultés que d’autres modes de règlements doivent pouvoir régler.

     

    L’inflation législative a pour cause aussi d’empêcher de connaître la loi, l’article 1 du Code civil est une fiction d’autant plus impossible avec cette inflation, on a donc un risque majeur « de ne plus voir correspondre la présomption de connaissance de la loi et la réalité sociale » comme l’a dit Marc Hansel.

     

    2)      Judiciaires

     

    -           Le raisonnement par analogie auquel le juge pénal procède parfois, le juge se trouve face à des faits qui lui sont soumis, il recherche dans le code pénal des textes qui prévoient ces faits mais il s ‘aperçoit qu’il existe un texte assez proche. Il va donc raisonner par analogie en se déportant vers le texte qui ne prévoit pas les faits qui lui sont présentés. Ce raisonnement est totalement proscrit et son des atteintes à la légalité criminelle.

    -          La technique de correctionnalisation, le juge ne va pas procéder à la qualification la plus adéquate, et c’est une atteinte claire et simple au principe de légalité criminelle

     

    B)      L’affirmation du principe

     

    Il faut souligner la permanence de l’affirmation, elle conduit à l’expression de la valeur de ce principe, cette place centrale du principe s’apprécie d’abord au regard de la valeur législative, le Code pénal prévoit expressément dans ces articles 111-2 et 111-3. Le principe de légalité est présent dans de nombreux textes ratifiés par la France, il a une valeur supranationale, il a aussi une valeur constitutionnelle car on le retrouve à l’article 8 de la DDHC.

     

    Aujourd’hui c’est un principe qui fait de la résistance malgré les atteintes, les formes de résistances sont textuelles, l’énoncé même du principe la référence dans les textes existe bien et ce depuis 1789. On a un principe de textualisation textes qui vont faire respecter ce principe de légalité criminelle.

     

    Chapitre I - Les sources internes

     

    Si le principe de la légalité criminelle est consacré comme clé de voûte, de notre droit pénal, les sources écrites vont prendre une place prépondérante sinon la seule place au sein des sources du droit pénal. Cependant, d’autres sources internes doivent être évoquées qui influencent la construction de notre droit pénal.

     

    Section 1. Les sources écrites

     

    §1.  La loi

     

    La loi au sens commun du terme, est une règle abstraite et générale prise par l’autorité compétente. Le terme a également un sens technique, tel qu’il apparaît à l’article 34 de la constitution, il s’agit de la règle votée par le parlement régulièrement promulguée par le Président de la République et publiée au journal officiel.

     

    A)     la notion de loi

     

    1.       La Constitution

     

    En vertu de la hiérarchie des normes; il s’agit de la loi dite suprême, fondement de notre ordre juridique. La Constitution doit être entendue comme comprenant le bloc de constitutionnalité proposé à la suite de la décision du Conseil du 16 juillet 1971 (DC 71-44) qui est composé du texte de la Constitution du 4 octobre 1958, de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ainsi que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. La Constitution devient « sources constitutionnelles » au pluriel (cf. Merle et Vitu).

     

    C’est essentiellement dans ce bloc de constitutionnalité et en particulier dans la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 que se trouvent énoncés des principes structurant du droit pénal. Cette prééminence de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen est réaffirmée par le Conseil Constitutionnel. Ainsi, ont pu être retenus au titre des principes constitutionnels s’imposant à l’élaboration du droit pénal, les principes d’égalité des citoyens (cons. const; 19 déc. 1980 rec. 51), de la légalité des incriminations et des sanctions (Conseil Constitutionnel  19-20 janv. 1981 rec. 15), de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère (Conseil Constitutionnel  30 déc. 1982 rec. 88), de la responsabilité personnelle (Conseil Constitutionnel  2 déc. 1976 rec 39), de la personnalité des peines, de la proportionnalité des peines (Conseil Constitutionnel  30 déc. 1987 rec. 63), de l’inviolabilité du domicile, etc.

     

    La Constitution ainsi entendue, est donc une source fondamentale du droit pénal. La doctrine a ainsi pu faire allusion à un mouvement de constitutionnalisation du droit pénal qui se poursuit encore actuellement voire s’amplifie avec la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité.

     

    2.       la loi ordinaire

     

    Il s’agit ici de la loi comprise en vertu de l’article 34 de la Constitution.

    La loi sous une forme codifiée: c’est bien sûr le cas du code pénal regroupant les 4 lois du 22 juillet 1992 adoptant les quatre premiers livres de ce code et la loi du 16 décembre 1992 dite « loi d’adaptation » et qui a adopté le livre 5 du même code. Mais, il faut évoquer d’autres codes où figurent des dispositions répressives, le code de procédure pénale, et  encore le code du travail, le code de l’urbanisme, le code général des impôts, le code de la santé publique, le code du commerce, le code de la consommation, etc.

     

    La loi hors codification, des textes législatifs « autonomes » contiennent également des dispositions relatives aux incriminations et aux sanctions ex. la loi du 29 juillet 1881 sur la presse, loi du 11 mars 1988 sur la transparence financière de la vie politique, etc.

     

    3.       les textes assimilés aux lois.

     

    Ce sont des textes qui n’ont plus pour créateur le législateur français, par exemple, la loi étrangère peut être exceptionnellement assimilée à la loi française et appliquée par les juridictions françaises (ex: article 113-6 al. 2 C.P. qui exige la règle de la double incrimination pour pouvoir poursuivre un Français qui a commis un délit à l’étranger. La disposition de la loi étrangère s’impose alors au juge français et conditionne son intervention).

    Ce sont encore des textes qui n’ont plus pour créateur le législateur, mais qui vont être sous certaines conditions, assimilés aux lois.

     

    La Constitution précise le cadre de certains de ces textes:

     

    - Les textes présidentiels pris en application de l’article 16, en période de crise imposant une situation d’urgence

    - Les ordonnances issues de l’application de l’article 11 permettant de présenter un projet de loi à la Nation par la voie du référendum

    - les ordonnances définies à l’article 38 (anciens décrets-lois de la troisième ou quatrième république) permettant au « gouvernement, pour l’exécution de son programme, de demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. »

    Le Gouvernement est alors habilité (loi d’habilitation) par le Parlement, pour une durée déterminée, dans un domaine précis, à prendre des ordonnances, celles-ci seront ensuite ratifiées par le Parlement, et c’est seulement cette ratification qui confère alors valeur législative au texte. Avant toute ratification, le texte n’est qu’un règlement dont la légalité peut être discutée devant le Conseil d’Etat ou les juridictions répressives, comme tout acte administratif. (Ex ; ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et à la concurrence.)

     

    Il faut ajouter des textes datés historiquement lorsque régnait une confusion des sphères de compétence du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif :

    - les textes des gouvernements de fait, du gouvernement de Vichy qui ont été validés après la guerre, du gouvernement provisoire 1944-1945 (ex. ord. 2 février 1945 sur l’enfance délinquante)

    - les ordonnances prises en vertu de l’ancien article 92 de la constitution, pendant le délai entre l’adoption de la constitution et la mise en place du Parlement (entre octobre 1958 et février 1959).

     

    B)      le contrôle de la validité de la loi : le contrôle de constitutionnalité

     

    Cette question du contrôle est importante, elle n’est pas neutre au regard des libertés individuelles. La légalité formelle n’est pas suffisante pour garantir le respect des libertés individuelles.

     

    1.       Les formes du contrôle

     

    Le contrôle de la constitutionnalité de la loi est dévolu au seul Conseil constitutionnel (art. 61 Constitution). Ce monopole du contrôle de constitutionnalité des lois n’autorise pas le juge judiciaire à écarter une disposition législative qui contreviendrait au principe de la légalité. Le juge pénal ne peut pas contrôler la constitutionnalité de la loi, selon une jurisprudence ferme, confirmée à plusieurs reprises, de la Chambre criminelle de la cour de cassation, (cf. Crim. 6 mars 1989 bull. 104, 20 déc. 1994 Bull. 424: « l’appréciation de la constitutionnalité des lois échappe à la compétence des juridictions répressives »).

     

    Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le contrôle de constitutionnalité est réalisé a priori, avant promulgation de la loi adoptée par le parlement, mais aussi a posteriori avec le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) du nouvel article 61-1 de la Constitution entré en vigueur le 1er mars 2010. Mécanisme largement sollicité pour les dispositions pénales (Ex. Décision du 30 juillet 2010 (n°2010-14/22 QPC) concernant les conditions de la garde à vue déclarant l’inconstitutionnalité du régime de la garde à vue et son abrogation à compter du 1er juillet 2011 (loi du 14 avril 2011 ; Ex : Décision du 16 septembre 2011 (n°2011-163 QPC) à propos de la définition des délits et crimes incestueux, abrogation de l’article 222-31-1 CP, Décision du 4 mai 2012 (2012-240 QPC) abrogation de l’article 222-33 CP relatif au harcèlement sexuel).

     

    2.       La constitutionnalisation du droit pénal

     

    Le contrôle de constitutionnalité de la loi pénale est pour l’essentiel la recherche de l’équilibre entre le respect de l’ordre public et la garantie des droits et libertés constitutionnellement protégés. Le contrôle ainsi exercé est bien un contrôle de constitutionnalité conduisant à une décision de constitutionnalité ou d’inconstitutionnalité ou encore, se développant ces dernières années, une décision de constitutionnalité assortie de réserves d’interprétation forme de « contrôle prescriptif » (cf. E. Dreyer). Il ne peut s’agir d’un contrôle d’opportunité de la loi, le conseil ne se substitue pas au législateur, il ne réécrit pas la loi mais renvoie le travail sur le métier du Parlement. Ainsi, le Conseil constitutionnel fait respecter le principe de la légalité criminelle, il en est l’un des garants en vertu du monopole de contrôle qui lui incombe.

     

    §2. Le règlement

     

    Le règlement, a pris une place importante dans l’élaboration de la norme pénale depuis 1958 puisqu’en vertu de la combinaison des articles 34 et 37 de la constitution, la matière contraventionnelle relève de la compétence du pouvoir réglementaire, ce qui laisse « une impression de recul de la loi » (cf. Merle et Vitu).

     

    L’articulation des articles 34 et 37 de la Constitution permet de confier à la loi le soin de définir ce qu’elle entend par matière délictuelle et criminelle et donc conséquemment, de délimiter le champ d’intervention du règlement. Pour confirmation de cette primauté de la loi, l’article 111-2 C.P.: « La loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs. Le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par la loi, les peines applicables aux contrevenants ».

     

    Les articles 131.12 et suivants, fixent les natures des peines et le taux de l’amende des cinq classes de contravention, définissent le régime des contraventions au regard de la responsabilité pénale (complicité, tentative, force majeure) au regard des conditions d’application des peines (récidive, sursis, cumul des peines pour concours d’infractions). Le législateur a l’occasion de créer des contraventions, cependant très rarement (ex. : L’article 6 de la loi 98-1195 du 18 décembre 1998 tendant à renforcer le contrôle de l’obligation scolaire, précise que le défaut de déclaration en mairie que l’enfant sera instruit dans sa famille ou dans un établissement privé hors contrat, est puni d’une amende de 1500 euros). De même, c’est le législateur qui a supprimé l’emprisonnement contraventionnel en 1993.

     

    A)     Définition du règlement

     

    1.       L’article 37 de la constitution.

     

    En vertu de l’article 37 de la Constitution, le règlement est un acte pris par le pouvoir exécutif en vertu de son pouvoir réglementaire qualifié de règlement autonome que sont les décrets pris en Conseil d’Etat, que peuvent être les décrets simples, les arrêtés ministériels, préfectoraux ou municipaux dont les auteurs interviennent dans le cadre de leurs domaines réservés.

     

    En présence d’un règlement autonome, il faut ici encore distinguer entre le décret pris en Conseil d’Etat et les règlements simples.

     

    - Le décret pris en Conseil d’Etat peut incriminer définir l’infraction contraventionnelle (éléments constitutifs) et proposer une sanction dont la nature et le taux doivent être conformes aux dispositions législatives des articles 131-12 et s.

    - Le décret simple et les arrêtés (toujours lorsqu’ils sont autonomes) incriminent seulement. Pour les sanctions, il faut se reporter à la peine prévue à l’article R 610-5 C.P. qui punie « la violation des interdictions ou des manquements aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police ». Cette peine est une amende de 38€ au plus, prévue pour les contraventions de 1ère classe qui auront une finalité de police (maintien de la sécurité, tranquillité et salubrité publiques)

     

    3.       les règlements pris en application d’une loi

     

    Les décrets d’application ou les arrêtés ministériels, préfectoraux, municipaux qui sont liés à la mesure législative pour n’en régler que les détails de mise en œuvre. La loi propose un cadre juridique au sein duquel le règlement va organiser les modalités de son application.

     

    - Si la loi détermine les sanctions applicables, le règlement ne peut les modifier, il précise les contours de la contravention et prévoit les détails d’application.

    - Si la loi n’a pas prévu de volet pénal, le règlement peut être amené à définir les incriminations, les sanctions ne pourront être que celles de l’article R. 610-5 C.P.

     

    B)      le contrôle du règlement

     

    Cette question du contrôle juridictionnel du règlement, peut surgir lorsqu’il y a conflit entre le règlement en cause et une norme hiérarchiquement supérieure. Le règlement peut être soumis au contrôle selon deux voies distinctes:

     

    Ou bien il s’agit d’un contrôle direct exercé par les juridictions administratives, le contrôle de légalité se fait par voie d’action dans le cadre de la procédure pour excès de pouvoir sur le fondement soit de l’incompétence, soit du vice de forme, soit du détournement de pouvoir, soit de la violation de la loi au sens large (principe général de droit, texte international ou constitution). Cette voie d’action est possible dans un délai de deux mois à compter de la publication ou de la notification du règlement.

     

    Ou bien il s’agit d’une voie d’exception devant les juridictions judiciaires et en particulier devant les juridictions répressives. Au cours d’une instance pénale, le prévenu soulève l’absence de contrôle indirect par validité de l’acte administratif sur le fondement duquel il est poursuivi. Il s’agit d’un moyen de défense pour la personne poursuivie qui doit être soulevé in limine litis (régime procédural de l’exception préjudicielle Crim. 11 décembre 2001, Bull. 266, Dr. Pén. 2002, n°45 ou Crim. 19 janvier 2005, Dr. Pén. 2005, n°59), l’exception peut aussi être soulevée par le ministère public (Chambre Criminelle 19 décembre 2004, Dr. Pén. 2005, n°6) et enfin, le juge pénal peut la soulever d’office (Chambre Criminelle 7 juin 1995, Bull. 208) lorsque l’illégalité conditionne la solution du procès pénal.

     

    Le fondement de la compétence des juridictions pénales à contrôler un acte administratif malgré le principe de séparation des autorités judiciaires et administratives énoncé à l’article 13 de la loi des 16/24 août 1790 :

     

    -          L’autorité judiciaire est la gardienne des libertés individuelles en vertu de l’article 66 de notre constitution.

    -          Le principe de légalité lui-même est un fondement à cette dérogation.

     

    1.       les modalités du contrôle

     

    a)      Le contrôle de la constitutionnalité, de la légalité

     

    Ce contrôle porte :

     

    - Soit sur la constitutionnalité du règlement si celui-ci est autonome

    - soit sur la conventionalité du règlement

    - soit sur la légalité pour les autres types d’actes administratifs

     

    Soulignons que le juge pénal ne contrôle pas le règlement conforme à la loi en application de laquelle il est pris ; il s’agit de la théorie de « la loi écran » qui permet d’éviter au juge pénal de se pencher sur le contrôle de constitutionnalité de la loi pénale qu’il ne peut exercer. La loi vient ici faire écran au contrôle du règlement.

     

    b)      Le contrôle des règlements, des actes administratifs

     

    Ensuite, le juge pénal est compétent pour apprécier la constitutionnalité ou la légalité du règlement. Le Tribunal des Conflits dans l’affaire Avranches et Desmarets le 5 juillet 1951, a posé ce principe. Aussitôt a été soulevée la question de l’étendue de ce contrôle.

     

    En 1951, le Tribunal des Conflits s’il reconnaît la compétence du juge pénal, il la limite aux actes administratifs généraux excluant les actes administratifs individuels. La chambre criminelle de la cour de cassation prétend quant à elle, dans une décision du 21 décembre 1961 dite Dame Le Roux, que le juge pénal est compétent pour contrôler tous les actes administratifs, généraux ou individuels, dès lors où ils sont assortis d’une sanction pénale.

     

    Cependant, la chambre criminelle dans une solution du 1er juin 1967 (Bull. 172) Dame Moret et Canivet, avait limité le contrôle du juge pénal sur les actes individuels aux seuls textes clairs.

     

    Le code pénal actuel a élargi ce champ de contrôle judiciaire L’article 111-5 dispose: « Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis ».

    Le texte vise donc les deux types d’actes administratifs, généraux et individuels, et pose la condition de la subordination du contrôle à la résolution du procès pénal, c'est-à-dire quand le contrôle de validité met en cause l’existence de l’infraction. En outre, le juge pénal est bien compétent pour interpréter l’acte administratif. (Chambre Criminelle 31 mai 2005, Dr. Pén. 2005, n°143)

     

    c)       Les cas d’illégalité : l’incompétence, le vice de forme, la violation de la loi, le détournement de pouvoir, l’erreur manifeste d’appréciation.

     

    Enfin, le juge pénal a défini les cas d’illégalité (ou d’inconstitutionnalité) au fil de la jurisprudence, qui sont au nombre de cinq:

     

    -          L’incompétence de l’autorité dont émane l’acte (maire qui empiète sur les pouvoirs réservés au préfet)

    -          Le vice de forme (absence de consultation préalable, absence de publication)

    -          La violation de la loi entendue ici au sens large, comme comprenant les normes hiérarchiquement supérieures à l’acte en cause (constitution, principes généraux du droit... ex. Non-respect du principe d’égalité entre les citoyens, non-respect du principe de la liberté du commerce et de l’industrie...)

    -          Le détournement de pouvoir qui met en lumière l’usage du pouvoir non conforme aux objectifs assignés à l’autorité concernée;

    -          L’erreur manifeste d’appréciation, depuis des décisions de la Chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 21 octobre 1987, qui consiste en une erreur grave d’appréciation des faits sur lesquels repose l’acte administratif (ex. étranger sous le coup d’un arrêté d’expulsion pour cause de menace à l’ordre public, erreur sur la menace). Malgré un élargissement des compétences du juge pénal, ce contrôle de constitutionnalité ou de légalité n’est pas un contrôle d’opportunité de l’acte.

     

    2.       Les conséquences du contrôle

     

    Lorsque le juge administratif statue, sa décision s’impose erga omnes à l’encontre de tous, partie ou non à l’instance, qu’il s’agisse d’une décision de validité ou d’annulation. L’annulation concerne l’acte dans son ensemble qui ne peut plus avoir d’effet. Il est même réputé n’avoir jamais existé (ex. :« …l’annulation par la juridiction administrative d’un acte administratif implique que cet acte est réputé n’avoir jamais existé et prive de base légale la poursuite engagée pour violation de cet acte ». (Chambre Criminelle 15 oct. 2008, Dr. Pén. 2009, comm. 9)

     

    Lorsque le juge pénal statue, sa décision est relative:

     

    S’il déclare l’acte conforme, cette conformité ne vaut que pour les parties à l’instance, l’illégalité pourra être soulevée à nouveau ultérieurement.

     

    S’il déclare l’acte non conforme, l’acte administratif qui fondait la poursuite est écarté et le prévenu ne peut être condamné pénalement. Mais, cette décision n’emporte pas l’annulation de l’acte qui pourra le cas échéant, être le fondement à de nouvelles poursuites.

     

    Le règlement est une « source normale » (M-L Rassat) du droit pénal, sous toutes les conditions précitées : le principe de légalité s’exprime alors d’un point de vue formel en principe de textualité. Les circulaires ne sont pas une source de droit pénal.

     

    Section 2. Les autres sources internes

     

    §1. Les principes généraux du droit

     

    Il s’agit de règles non-écrites dégagées par la jurisprudence à partir de l’esprit général de la loi, qui répondent à des préoccupations fondamentales implicitement ou explicitement exposées dans la loi. Selon l’heureuse formule de Motulsky, ces principes « sont la traduction juridique d’une exigence supérieure considérée comme préexistante à la norme juridique. »

     

    A)     Leur contenu

     

    La chambre criminelle de la cour de cassation a ainsi dégagé plusieurs de ces principes tant en droit pénal de fond, ex: Crim 13/12/1956 (D. 1957, 349, note Patin) l’auteur d’une infraction doit avoir agi avec intelligence et volonté, toute infraction doit être caractérisée en tenant compte de cet élément moral Crim 1/05/1965 (Bull. 102) qui souligne que la bonne foi se présume Crim. 27/12/1960 (Bull. 624) principe selon lequel, le complice ou le co-auteur n’a pas à dénoncer le crime auquel il a participé qu’en droit pénal de forme, ex: le respect des droits de la défense, sur le fondement duquel a été créé le système des nullités substantielles (Chambre Criminelle 12/06/1957 JCP 1957 II 7241) élargissant les cas de nullités prévues par les textes trop étroits, l’oralité des débats, la publicité des débats, la contradiction des débats, etc.

    La cour de cassation invoque ces principes généraux du droit pour compléter la loi.

     

    B)      Leur valeur

     

    Depuis 1971, date de la reconnaissance expresse du bloc de constitutionnalité incluant la Déclaration de 1789, le Conseil constitutionnel a contribué à faire émerger des principes généraux du droit ou principes fondamentaux reconnus par les lois de la République qui s’imposent en matière pénale au législateur, au pouvoir réglementaire et au juge comme le principe de liberté individuelle (Const. N° 80 loi du 28 novembre 1973, rec. 45), légalité criminelle (const. N° 80-127 des 19-20 janvier 1981, n° 96-377 16 juillet 1996), non rétroactivité de la loi pénale plus sévère (Const. N° 82-155 du 30 déc. 1982, n° 86-215 du 3 septembre 1986), rétroactivité de la loi plus douce (const. N° 80-127 des 19-20 janvier 1981) responsabilité personnelle et personnalité des peines (n° 70 du 2 déc. 1976, n° 99-411 du 16 juin 1999.) l’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs et la primauté de l’action éducative envers les mineurs auteurs d’infractions pénales (n° 2002-461 du 29 août 2002), la nécessité et la proportionnalité des peines (const. N° 80-127 des 19-20 janvier 1981, n° 96-377 16 juillet 1996, n° 2003-467 du 13 mars 2003), l’individualisation judiciaire des peines (const. n° 93-334 du 20 janvier 1994, n° 99-410 du 15 mars 1999).

     

    Ces principes acquièrent alors une valeur constitutionnelle mais en même temps ne peuvent prétendre à l’autonomie comme en droit administratif. Ces principes, sources non écrites du droit pénal sont fondamentaux, ils sont le gage d’une « continuité et d’une cohérence de l’ordonnancement criminel » (Merle et Vitu p. 271) en ce qu’ils transcendent la loi elle-même pour guider la construction du droit pénal. Le caractère non-écrit ne les exclut pas des sources du droit pénal.

     

    §2. La coutume et l’usage

     

    Le principe de la légalité criminelle ne devrait pas laisser beaucoup de champ libre à la coutume en droit pénal, elle joue donc un rôle mineur.

     

    Exemples :

     

    - Les textes invoquant les bonnes mœurs ou la décence dans le code pénal actuel, sont précisés au regard des usages (ex. article R 624-2 C.P. incriminant la diffusion de messages contraires à la décence).

    - La coutume internationale écarte la responsabilité pénale d’un chef d’Etat en exercice qui bénéficie d’une immunité (Chambre Criminelle 13 mars 2001)

    - La permission de la coutume peut venir justifier un acte infractionnel, « fait justificatif d’usage »

    - En matière commerciale, les juridictions répressives, pour apprécier l’application de la loi n’hésitent pas à prendre en considération les usages commerciaux et industriels de la profession ou les usages loyaux et constants de la profession.

    - La loi elle-même fait référence à la coutume pour autoriser certains actes ex. le contexte local pris en considération pour admettre les courses de taureaux (art. 521-1 al.5 du Code Pénal. et 2ème Chambre Criminelle 8/06/1994 Bull. 225, Chambre Civile 22 novembre 2001, JCP. 2002, 10073, qui prend en considération la tradition locale ininterrompue pour justifier l’organisation de spectacles de tauromachie) ou les combats de coqs (art. 521-1 al.5 C.P.) Article 521-1 déclaré conforme à la constitution par une QPC du 21 septembre 2012 (décision n°2012-271 QPC).

     

    Chapitre II: Les sources internationales

     

    Depuis la fin de la seconde guerre mondiale, le droit international s’est développé avec la signature par les Etats, de conventions, d’accords, de traités régissant les rapports entre ces Etats signataires. La matière pénale n’échappe pas à ce mouvement d’internationalisation qui vient même à s’imposer pour assurer une entraide répressive internationale pour faire face à une criminalité, elle-même transfrontalière. Ces accords internationaux ont des incidences sur notre droit national et soulèvent trois types de questions :

     

    1.       Quelle autorité ces textes possèdent-il en droit interne ?

     

    L’article 55 de la Constitution dispose :

     

    « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés, ont dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».

     

    Les juridictions suprêmes ont solennellement reconnu le principe de primauté du traité en présence d’une incompatibilité entre une disposition interne et une disposition du traité:

    La chambre mixte de la cour de cassation, le 24 mai 1975 (D. 1975, 497, note

    Touffait) arrêt Sté des cafés Jacques Vabres

    Le conseil d’Etat le 20 octobre 1989, arrêt Nicolo, (GAJA n° 117)

     

    Principe de primauté et principe de légalité :

     

    Pour trouver à s’appliquer, le texte international doit être approuvé ou ratifié, cette approbation ou cette ratification émane du législateur. L’accessibilité et la clarté du texte sont discutables quand le législateur français use de la technique du renvoi au texte international lors de la transposition de ce dernier en droit interne. Exemple de la Convention Internationale pour la prévention de la pollution par les navires (Londres 2 novembre 1973, convention dite « Marpol ») qui a conduit à insérer une disposition dans le code de l’environnement, article L 218-11 qui dispose :

     

    « Est puni de 50 000 euros d'amende le fait, pour tout capitaine de se rendre coupable d'un rejet de substance polluante en infraction aux dispositions des règles 15 et 34 de l'annexe I, relatives aux contrôles des rejets d'hydrocarbures, ou en infraction aux dispositions de la règle 13 de l'annexe II, relative aux contrôles des résidus de substances liquides nocives transportées en vrac, de la convention Marpol.

    En cas de récidive, les peines encourues sont portées à un an d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende. »

     

    2.       Si le traité s’impose au juge ;

     

    Peut-il créer des droits et des obligations pour les ressortissants des Etats signataires ? L’application directe (self executing) suppose une entente particulièrement avancée entre les signataires. Cette hypothèse est limitée à des relations privilégiées cf. Union européenne, Conseil de l’Europe.

     

    3.       Le juge national peut-il contrôler la validité du traité ou accord ?

     

    Le contrôle de régularité du traité est d’abord de la compétence du Conseil constitutionnel en vertu de l’article 54 de la Constitution. L’intervention du juge pénal se résume à vérifier l’existence de la ratification et la régularité de la publication du décret de publication.

     

    S’agissant de l’interprétation du texte, la chambre criminelle de la cour de cassation dans un premier temps, estimait que le traité était un acte de haute administration, le juge pénal devait alors saisir le ministère des affaires étrangères qui fournissait son interprétation qui s’imposait au juge (Chambre Criminelle 7 juin 1988, bull. 257).

     

    Le conseil d’Etat (CE 29/06/1990 GISTI, rec. 171, AJDA 1990, 621) comme les chambres civiles de la cour de cassation (Civ1 19/12/1995, Bull. I, 470, RCDIP 1996, p. 468) ont abandonné ce recours au ministère des affaires étrangères et se reconnaissent compétents pour interpréter les traités.

    La chambre criminelle dans un arrêt du 11 février 2004 (Bull. crim. 37) a modifié sa jurisprudence : « il est de l’office du juge d’interpréter les traités internationaux invoqués dans la cause soumise à leur examen, sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’avis d’une autorité non juridictionnelle ». Solution plus conforme à l’exigence de l’intervention d’un tribunal impartial et indépendant.

     

    Ces trois séries de questions se posent pour tous les textes internationaux. La notion de « source » internationale est discutée, dans la mesure où le texte international de manière générale, fixe des objectifs aux Etats signataires qui ensuite, intègrent la proposition internationale à leur ordre juridique interne par l’adoption d’une loi. Spécificités pour deux ordres internationaux qui ont une place privilégiée dans la construction de notre droit interne : l’Union européenne, avec le TFUE et la Charte des droits fondamentaux, et le Conseil de l’Europe avec notamment la Convention européenne des droits de l’Homme et de sauvegarde des libertés fondamentales.

     

    Section 1. Du droit communautaire au droit de l’Union européenne

     

    Le Traité de Rome (25 mars 1957 CEE) est constitutif du droit communautaire dit originaire avec les traités instituant la communauté européenne du charbon et de l’acier (traité CECA 1951) la communauté européenne de l’énergie atomique (traité CEEA). Le traité de Rome est celui qui intéresse plus particulièrement le droit pénal. Il faut ajouter à ces textes l’Acte Unique de 1986, le traité de Maastricht (ratifié par référendum le 7 février 1992), le Traité d’Amsterdam (16 juillet 1997), le Traité de Nice (26 février 2001) et enfin le Traité simplifié de Lisbonne (2007 entré en vigueur le 1er décembre 2009). Il s’agit ici d’accords internationaux multilatéraux et qui, au vu de l’article 55 de la Constitution, sont supérieurs à la loi. Cette suprématie est entendue particulièrement à propos des textes communautaires et de l’Union européenne et plutôt extensivement en raison de leur contenu.

     

    § 1. Le contenu du droit communautaire et de l’Union européenne

     

    L’Union européenne, dès son origine, a instauré un ordre juridique avec ses sources de droit et son système juridictionnel avec la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) devenue la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE), siégeant à Luxembourg.

     

    A)     Le droit originaire : les Traités

     

    Le droit originaire correspond aux traités eux-mêmes fondateurs de l’Union et ceux venus les modifier : le Traité sur l’Union Européenne (TUE) et le Traité instituant la Communauté européenne aujourd’hui appelé Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Ce droit originaire ne comporte pas à proprement parler de dispositions pénales (incrimination et sanction), mais évoque les sphères de compétence et les modalités d’intervention de l’Union européenne

     

    Ex. : Chapitre 4 du TFUE « Coopération judiciaire en matière pénale » (art. 82 et s.)

    Art. 83 : en droit pénal de fond

    « 1. Le parlement européen et le conseil statuant par voie de directives conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent établir des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions dans des domaines de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontalière résultant du caractère ou des incidences de ces infractions ou d’un besoin particulier de les combattre sur des bases communes. Ces domaines de criminalité sont les suivants : le terrorisme, la traite des êtres humains et l’exploitation sexuelle des femmes et des enfants, le trafic illicite des drogues, le trafic illicite d’armes, le blanchiment d’argent, la corruption, la contrefaçon de moyens de paiement, la criminalité informatique et la criminalité organisée…. ».

     

    Mais aussi en droit pénal de forme (art. 82) avec notamment le principe de reconnaissance mutuelle des jugements et décisions judiciaires (ex. mandat européen 2002, interconnexions des casiers judiciaires 2012)

     

    B)      Le droit dérivé

     

    Ce droit dérivé est édicté par les organes de l’Union européenne selon la procédure législative ordinaire visée à l’article 289 du TFUE, procédure menée « conjointement par le Parlement européen et le Conseil sur proposition de la commission ».

     

    Ce droit dérivé est constitué selon l’article 288 du TFUE : des règlements, des directives, des décisions, enfin, des avis et recommandations. En outre, la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne joue un rôle important: elle a reconnu des principes généraux du droit admis par les Etats membres ou par certains traités internationaux signés par les Etats membres, notamment la Convention européenne des droits de l’Homme (à laquelle l’Union Européenne a adhéré cf. art. 6 §2 du TUE), tels que le principe de légalité (CJCE 14 octobre 2004 aff. C 36/02 Omega, et v. CEDH Grande Chambre 30 juin 2005, Bosphorus…c/ Irlande §152 et s. l’article 7 de la CESDH relatif au principe de légalité qui s’applique dans le cadre communautaire, à tous les membres de l’UE ayant ratifié la CESDH), le principe d’égalité, le respect des droits de la défense, la non-rétroactivité de la norme pénale (CJCE 10 juillet 1984, 63/65 Kent Kirk, p. 2689), ou l’application immédiate de la sanction moins sévère (CJCE 3 mai 2005, Berlusconi et alii, RSC 2006, p. 163), le principe de proportionnalité de la sanction.

     

    La plupart de ces principes ont été consacrés dans la Charte des droits fondamentaux de l’UE du 7 décembre 2000 (Traité de Nice) qui a acquis la même valeur juridique que les Traités (art. 6 §1 du TUE).

     

    §2. La portée du droit communautaire et du droit de l’Union Européenne

     

    La Cour de Justice de la Communauté Européenne (CJCE) a dès le début des années soixante, énoncé que le droit communautaire était directement applicable en droit interne des Etats membres de la CEE (CJCE 5 fév. 1963 aff. 26/62 Van Gend en Loos Rec. 1) et qu’il primait sur toute règle nationale incompatible quelle qu’elle soit (CJCE 15 juillet 1964 aff. 6/64 Costa c/ ENEL rec. 1141). Pour les juridictions internes, de la cour de cassation en particulier, le droit originaire s’impose pleinement sans réticence en vertu de l’article 55 de la constitution.

     

    Pour le droit communautaire dérivé, la chambre criminelle de la cour de cassation s’est prononcée pour la première fois le 22 octobre 1970 (D. 1971, 221, note J. Rideau, V. Les grands arrêts du droit criminel, n°4) dans l’arrêt dit « Sté Les fils d’Henri Ramel ». La chambre criminelle a alors fait expressément prévaloir le règlement communautaire sur le fondement de l’article 55 de la constitution.

     

    Cette solution a été confirmée le 7 janvier 1972 (Chambre Criminelle Bull. 1, D. 1972, 497 note Rideau, JCP 1972, II, 17158, note Guérin) dans un arrêt Guérini : le règlement communautaire l’emporte sur un décret français mais cette fois-ci, le fondement de la solution est l’article 189 al. 2 du traité CEE (ancienne numérotation), fondement évitant la référence nationale qui peut être un obstacle à l’harmonisation de l’application du droit communautaire dans tous les Etats membres. Le règlement a vocation à s’appliquer directement et immédiatement en droit interne.

     

    S’agissant des directives, elles ne s’appliqueront qu’à l’expiration du délai imparti pour la transposition, et dès lors où son contenu est clair et précis, exempt d’ambiguïté. Sous ces réserves, la chambre criminelle a admis son application directe depuis les années 1990 (Chambre Criminelle 7 novembre 1990, Bull. 371)

    Ex : Chambre Criminelle 17 octobre 1994 : une directive du 27/07/1976 a procédé à l’harmonisation complète des règles relatives à la mise sur le marché des produits cosmétiques. Le code de la santé publique français subordonne quant à lui, la mise sur le marché de ces produits à un contrôle d’un médecin, pharmacien ou ingénieur chimiste qui assiste l’entreprise fabriquant et commercialisant ces produits. Une commerçante néerlandaise installée en France importait des Pays-Bas des produits cosmétiques mis sur le marché selon les conditions de la directive communautaire mais sans respecter les dispositions du code de la santé publique français. Elle est alors poursuivie en France pour non-respect de ce code. La chambre criminelle a décidé qu’un Etat membre ne peut subordonner la circulation de ces produits à des conditions autres que celles imposées par la directive.

    Le droit communautaire et de l’Union européenne, originaire et dérivé est directement applicable en droit interne.

     

    §3. L’application du droit de l’Union européenne.

     

    A)     un champ d’application défini.

     

    1)      l’incrimination.

     

    Afin de rendre effectifs les principes de coopération entre les Etats membres, le droit de l’Union européenne définit des obligations, des interdits qui trouveront à s’appliquer dans les droits internes.

     

    Soit sous une forme directe (« effet positif du droit de l’Union Européenne ») : c’est à dire que la législation nationale s’harmonise avec le droit de l’Union européenne ex. : directive communautaire sur l’égalité de traitement entre homme et femme en droit du travail (n° 76-207 du 14 février 1976) a entraîné l’adoption de la loi du 13 juillet 1983 et l’insertion des articles L. 123-1 et L. 152-1-1 Code du travail (ancienne numérotation) sur l’égalité professionnelle ; décision-cadre de l’Union européenne du 22 décembre 2003 relative à la lutte contre l’exploitation sexuelle des enfants qui a été l’un des éléments ayant conduit à l’adoption de la loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple et contre les mineurs.

    L’incrimination a pour support un texte interne qui reprend une disposition européenne.

     

    Soit une forme indirecte (« effet négatif du droit de l’Union européenne ») : le droit interne ne trouve plus à s’appliquer au nom des dispositions européennes supérieures, la cour de cassation refuse d’appliquer le droit interne contraire aux objectifs communautaires. « Il appartient au juge répressif d’écarter l’application d’un texte d’incrimination de droit interne lorsqu’il méconnait une disposition du Traité des communautés européennes ou d’un texte pris pour son application ». (Ex. Chambre criminelle 21 février 1994, Bull. 74, Chambre criminelle 14 mars 1996, Bull. 115).

     

    2)      la sanction

     

    Le doit de punir demeure un élément de la souveraineté nationale qui ne fait l’objet d’aucune délégation par les Etats. La sanction relève du droit interne, mais elle est parfois exigée par les dispositions européennes. L’articulation entre les deux ordres juridiques soulève quelques difficultés:

     

    Le législateur national doit être vigilant pour éviter tout oubli dans la répression. Pour pallier ces difficultés, le droit français use du système de l’intégration par référence : le législateur ou le pouvoir réglementaire national, lorsqu’ils prévoient la sanction d’une incrimination d’origine européenne, cite la norme communautaire (règlement n°…du… ou directive n…du …) sans reprendre la définition, la description de l’infraction.

     

    Ex. : article L. 214-3 c. consommation « Lorsqu'un règlement de la Communauté économique européenne contient des dispositions qui entrent dans le champ d'application des chapitres II à VI, un décret en Conseil d'Etat constate que ces dispositions, ainsi que celles des règlements communautaires qui les modifieraient ou qui seraient pris pour leur application, constituent les mesures d'exécution prévues aux articles L. 214-1, L. 215-1, dernier alinéa, et L. 215-4. »

    Laisser explicite l’origine européenne de l’incrimination tout en soulignant la compétence nationale pour la sanction.

     

    La CJCE a souligné que la sanction devait être effective et proportionnée, le principe de proportionnalité étant un principe général s’imposant à tous. Aujourd’hui, le droit communautaire a vocation à définir des règles minimales en droit pénal, avec des décisions-cadres du conseil des ministres qui visent à harmoniser le droit pénal des Etats membres sur certains contentieux :

     

    Ex. décisions-cadres des 21 décembre 1998 : incrimination de la participation à une organisation criminelle, 28 mai 2001 : lutte contre la fraude et la contrefaçon des moyens de paiement, 27 janvier 2003 : protection de l’environnement, 22 juillet 2003 : lutte contre la corruption dans le secteur privé, 24 octobre 2008 relative à la lutte contre la criminalité organisée, 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie, directive du 5 avril 2011 concernant la prévention de la traite des êtres humains, etc.

     

    Au-delà de règles pénales minimales, la CJCE par un mouvement qualifié par certains auteurs de « communautarisation rampante », semblait limiter la souveraineté des Etats en matière pénale. Dans une décision du 13 septembre 2005, la CJCE a indiqué :

     

    « Si en principe, la législation pénale ne relève pas de la compétence de l’UE, cette dernière constatation ne saurait empêcher le législateur communautaire de prendre des mesures en relation avec le droit pénal des Etats membres, et qu’il estime nécessaires pour garantir la pleine effectivité des normes qu’il édicte. »

    (Voir les nombreux commentaires de cette décision par ex. D. 2005, 3064, note P-Y Monjol, Dr. Pén. 2005, ét. 16 R. de Bellescize, R.P.D.P. 2006, 157, obs. C. Nourissat et B. de Poncheville).

     

    Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne le 1er décembre 2009, l’Union Européenne se donne clairement pour objectif une « coopération judiciaire en matière pénale fondée sur le principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires et [qui] inclut le rapprochement des dispositions législatives et réglementaires des Etats membres….Dans la mesure où cela paraît nécessaire pour faciliter la reconnaissance mutuelle des jugements et décisions judiciaires ainsi que la coopération policière et judiciaire dans les matières pénales ayant une dimension transfrontalière, le Parlement européen et le Conseil statuant par voie de directives conformément à la procédure ordinaire, peuvent établir des règles minimales. ». (Art. 82 et s. TFUE) La compétence de l’Union Européenne en matière pénale est donc renforcée par ce dispositif.

     

    B)      L’interprétation et le contrôle du droit communautaire

     

    -          Le rôle du juge de l’Union européenne : l’intervention de la CJUE

    Les juridictions nationales en difficulté face au texte communautaire peuvent interroger la CJUE en vertu de l’article 267 du TFUE, selon la procédure du recours préjudiciel en interprétation ou en validité.

    Lorsque la CJUE est saisie, la juridiction nationale doit surseoir à statuer, puis une fois la solution connue, doit appliquer l’interprétation fournie par la juridiction supranationale (Chambre Criminelle 23 juin 1977, Bull. 326) ou la décision sur la validité de la norme communautaire.

    La CJUE par son interprétation, délimite le champ d’application du droit de l’Union européenne, en même temps, elle se prononce sur la compatibilité de la législation interne avec la règle communautaire à interpréter. Elle ne se prononce pas directement sur l’existence ou non de l’infraction, ni sur la pertinence de la sanction.

    La décision de la CJUE peut alors conduire le juge national à écarter l’application d’un texte interne en cas de conflit entre les deux ordres normatifs.

     

    Il s’agit alors d’un contrôle indirect de la loi par le juge pénal national.

    CJCE 9 mars 1978 (aff. 106/77 rec. P. 609) arrêt Simmenthal :

    « …le juge national chargé d’appliquer, dans le cadre de sa compétence, les dispositions du droit communautaire, a l’obligation d’assurer le plein effet de ces normes, en laissant si besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu’il y ait à demander ou à attendre l’élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel. »

     

    Autre mécanisme de contrôle des règles communautaires par la CJUE : le recours en annulation. Celui-ci permet à la CJUE de contrôler la légalité des actes législatifs et des actes des différentes institutions européennes, destinés à produire des effets juridiques à l’égard des tiers (cf. article 263 TFUE). Les motifs d’annulation visés sont le recours pour incompétence, la violation des formes substantielles, la violation des traités ou de toute règle de droit relative à leur application, ou le détournement de pouvoir.

    Ce recours en annulation peut être formé par un Etat membre, le Parlement européen, le Conseil ou la Commission. Les personnes physiques ou morales peuvent également former un recours contre les actes dont elles sont destinataires et qui les concernent directement et individuellement (art. 263 al. 4 TFUE). Le recours en annulation doit être formé dans les deux mois à compter de la publication ou de la notification au requérant, ou à défaut, du jour où celui-ci en a connaissance (art. 263 al.5 TFUE).

    Art. 264 TFUE : Si le recours est fondé, la CJUE a déclaré nul et non avenu l’acte contesté.

     

    - Dans l’ordre interne, le droit de l’Union européenne est-il sujet à contrôle ?

     

    Comment le conseil constitutionnel intervient-il lorsqu’il a à connaître au moment d’un contrôle de constitutionnalité, d’une loi qui reproduit ou suit une décision communautaire, ou encore, d’une loi dite de transposition ?

    Introduction dans notre constitution, par la loi constitutionnelle du 25 juin 1992, des articles 88-1 à 88-4 sous le titre « Des communautés européennes et de l’Union européenne ». L’article 88-1 dispose que « La République participe aux communautés européennes et à l’Union européenne… » Et, sur le fondement de cette disposition, le conseil constitutionnel restreint son champ de contrôle.

     

    La jurisprudence du conseil a évolué sur ce contrôle :

    D’abord, il a décidé que

    « …la transposition en droit interne d’une directive européenne résulte d’une exigence constitutionnelle (cf. art. 88-1) à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse contraire de La Constitution »

     

    Ensuite, dans une décision du 10 juin 2004 (décision 2004-496), il en déduit qu’il ne lui appartient pas de contrôler une loi qui ne fait que tirer « les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises de la directive. ». Le conseil constitutionnel souligne donc qu’ « il n’appartient qu’au seul juge communautaire de contrôler le respect par une directive des droits fondamentaux garantis par l’article 6 du traité de l’UE [ancienne numérotation] » dès lors où il n’existe pas dans la loi, de disposition expresse contraire de la Constitution. Approche restrictive du contrôle.

     

    Enfin, dans une décision du 27 juillet 2006 (2006-540 DC), selon l’article 88-1 de la constitution, « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle…il appartient au Conseil constitutionnel de veiller au respect de cette exigence, que toutefois, le contrôle qu’il exerce… est soumis à une double limite » :

    Première limite, l’identité constitutionnelle de la France, « la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »,

    Seconde limite, le Conseil constitutionnel intervient avant la promulgation de la loi de transposition, il ne peut donc saisir la CJUE d’une question préjudicielle, seules les autorités juridictionnelles nationales pourront le faire pour vérifier la compatibilité de la loi interne et de la directive communautaire. Mais, le Conseil constitutionnel souligne qu’il pourra « déclarer non-conforme à l’article 88-1 de la constitution, la disposition législative interne qui serait manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer. »

     

    Le Conseil constitutionnel admet donc aujourd’hui qu’il dispose d’un pouvoir de contrôle sur la conformité d’une loi de transposition, même si ce contrôle est limité ou restreint.

     

    Section 2. La convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. (CESDH)

     

    Dans le cadre du conseil de l’Europe qui comprend actuellement 47 Etats membres, de nombreuses conventions sont initiées autour de thèmes notamment relatifs au droit pénal, mais la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CESDH) signée le 4 novembre 1950 à Rome, a une place particulière. Elle propose, notamment, de proclamer pour faire respecter ce que le Pr F. Sudre appelle « le standard minimum du droit européen des droits de l’homme ». La Convention n’a été ratifiée par la France que le 31 décembre 1973 et publiée le 3 mai 1974.

     

    §1. Le contenu de la Convention et des protocoles additionnels

     

    A)     La protection des droits de l’Homme.

     

    Ces dispositions énumèrent des principes fondamentaux garantissant les droits civils et politiques de l’individu, protégeant les droits et libertés de l’individu. Le droit à la vie (art.2), le droit à l’intégrité physique, à la dignité (art. 3), à la liberté et à la sûreté (art.5), le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile de la correspondance (art.8), la liberté de pensée, de conscience et de religion (art.9), la liberté d’expression (art.10) la liberté de réunion et d’association (art.11), droit au respect de la propriété (protocole additionnel 1952 entré en vigueur 1954) interdiction générale de la discrimination (protocole n°12, entré en vigueur 1er avril 2005).

     

    B)      des dispositions de droit pénal

     

    En droit pénal de fond : Interdiction de la torture, ainsi que des peines et traitements inhumains et dégradants (art.3), principe de la légalité des infractions et des peines et principe de non-rétroactivité de la loi pénale (art.7), interdiction de l’emprisonnement pour dette (protocole n°4 1963 entré en vigueur 1968) abolition de la peine de mort (protocole n°6 1983 entré en vigueur en 1985, n°13 entré en vigueur le 1er juillet 2003), règle non bis in idem, interdiction de poursuivre ou punir deux fois pour les mêmes faits (protocole n°7 1984 entré en vigueur 1988).

     

    En droit pénal de forme : droit à un procès équitable dans un délai raisonnable (art.6), droit à un double degré de juridiction en matière pénale (protocole n°7 1984 entré en vigueur 1988).

     

    §2. La portée de la Convention.

     

    Cette convention est d’application directe en droit interne, le principe de réciprocité n’a pas à être vérifié.

    La convention crée donc des droits et obligations à l’endroit des individus justiciables des juridictions des Etats signataires (ce ne sont pas les seuls ressortissants des Etats membres). En outre, la CESDH met en place un système juridictionnel.

     

    A)     La garantie des droits protégés : la CEDH (voir le site www.echr.coe.int)

     

    La juridiction ainsi mise en place est la Cour européenne des droits de l’Homme qui siège à Strasbourg. Cette cour est l’instrument de contrôle du respect des principes édictés par la Convention au sein des Etats membres, suite à une plainte de tout Etat contractant ou de toute personne privée alléguant une violation des dispositions de la Convention. (Pour l’année 2011, la CEDH a rendu 1 157 arrêts dont 33 concernaient la France dont 23 constatant une violation par la France de la CESDH).

    En effet, mécanisme original et avancé, un droit de recours individuel est institué devant cette juridiction. Si la cour constate la violation de la convention, elle prononce une « satisfaction équitable » à l’encontre de l’Etat mis en cause qui alors doit verser une somme d’argent à la partie lésée par la solution de droit interne. Les textes nationaux font alors l’objet d’un contrôle de validité par le juge conventionnel, eu égard à la norme supranationale qu’est la CEDSDH. La convention a une autorité supérieure à la loi interne en cas d’incompatibilité, les juges eux-mêmes peuvent soulever d’office la violation du texte conventionnel européen.

     

    B)      Les formes d’incidences de la CESDH sur notre droit interne

     

    La cour de cassation d’abord, peu encline à reconnaitre l’incompatibilité des normes françaises avec la CESDH.

     

    Ex. : Cour de cassation Chambre Criminelle 17 décembre 1990 (Droit Pén. 1991 n°145) l’obligation faite au titulaire de la carte grise de payer les amendes pour stationnement irrégulier n’est pas contraire au respect de la présomption d’innocence défendue dans la CESDH.

     

    Ex : Chambre Criminelle de la Cour de Cassation  5 mai 1978, 4 janvier 1979 (bull. n5), 4 mars 1980 (bull n°77) la poursuite des individus qui avaient refusé de recevoir leur livret militaire n’est pas contraire à l’article 9 de la CESDH relatif à la liberté de conscience.

     

    Ex. : Chambre Criminelle de la Cour de Cassation  21 février 1996, bull. 80 : la liberté d’opinion n’invalide pas l’interdiction de la publicité en faveur du tabac.

     

    Ex. Chambre Criminelle de la Cour de Cassation  4 janvier 1990 (bull. 4) l’affichage ou la publication d’une décision de justice n’est pas un traitement dégradant et inhumain au sens de la CESDH.

     

    La cour de cassation, ensuite, affirme que les décisions de la Cour EDH n’ont aucune incidence directe en droit interne sur les décisions des juridictions nationales (cf. Crim. 4 mai 1994). Ces décisions européennes n’ont selon la cour de cassation qu’une autorité relative, c’est le principe de l’autorité relative de la chose jugée.

    Toutefois, cette réticence de la cour de cassation à s’appuyer sur les dispositions de la CESDH pour rendre ses décisions s’est atténuée, et l’incidence de la convention dans notre ordre juridique interne est effective.

     

    Quatre formes d’incidences peuvent être mises en évidence :

     

     1ère forme : la cour de cassation a elle-même pris l’initiative d’invoquer la convention pour fonder sa décision. Ex. : Crim. 5 décembre 1978 (bull. 346).Ex : crim. 16 janvier 2001 Bull. 10, Dr. Pén. 2001 comm. 91, Crim. 20 février 2001 Dr. Pén. 2001 comm. 86 Le texte de la CESDH est d’application directe et immédiate par les juges nationaux.

    2nde forme : les décisions de la Cour EDH ont un écho dans la construction de notre droit interne. Exemple du droit des écoutes téléphoniques. Crim. 23 juillet 1985; CEDH, aff. Kruslin 24 avril 1990, série A n° 176Notes de cours – Droit pénal général – 2012/2013 Loi n°91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications, modifiant les textes internes afin de les rendre compatibles avec les exigences de la CESDH. Exemple de la durée de la détention provisoire : des condamnations répétées de la France pour non-respect du délai raisonnable CEDH 26 juin 1991, Letellier c/ France, série A n°207 ; 27 août 1992 Tomasi c/ France série A n° 241-A, 1er août 2000 P.B. c/ France. La loi du 15 juin 2000 fait référence explicitement au délai raisonnable dans l’article préliminaire du C.P.P. (« Il doit être définitivement statué sur l’accusation dont la personne fait l’objet, dans un délai raisonnable ») et à la nécessaire motivation de la détention (modifiée à nouveau par la loi du 5 mars 2007).Exemple, la condamnation pour traitements inhumains (27 août 1992, Tomasi c/ France série A n° 241-A) et pour torture (28 juillet 1999 Selmouni c/ France J.C.P. 1999, II 10193) lors des gardes à vue n’a pas été sans influence sur le renforcement des modalités de contrôle de la garde à vue dans la loi du 15 juin 2000 (nouvelle condamnation 4 novembre 2010, Darraj c/France req. 34588/07) et dans la loi du 14 avril 2011.De manière générale, le texte de la CESDH et la jurisprudence de la CEDH interviennent sur la définition des infractions en droit pénal spécial : le principe dit de proportionnalité entre l’incrimination d’un comportement et l’atteinte à une liberté ou les limites à l’exercice des libertés qui peut être portée par ce texte d’incrimination, doit être respecté.

    3ième forme : issue de la loi du 15 juin 2000 qui a inséré les articles 626-1 à 626-7 dans le Code de Procédure pénale. : Le réexamen d’une décision de condamnation en droit interne après décision de violation de la CEDSDH par la CESH Ex. Assemblée Plénière 4 octobre 2002, Bull. crim. 1

    Enfin, 4ième forme : le recours au texte supra national peut permettre au juge national d’écarter une disposition du droit interne dont il ne peut apprécier la validité, en soulignant l’incompatibilité du texte en cause avec la convention, c’est ici un « substitut à l’impossibilité pour le juge d’apprécier la conformité d’une loi à la constitution, il s’agit d’une sorte de remède à cette situation ». Chambre Criminelle de la Cour de Cassation  20 décembre 1994 (Bull. 424): la CESDH n’autorise le juge à se soustraire à l’application de sa loi nationale que dans la mesure où celle-ci est incompatible avec d’autres dispositions de ladite convention.

     

    Conclusion sur les sources du droit pénal et le principe de légalité.

     

    A l’étude de ces sources du droit pénal, la loi n’est plus l’unique source malgré l’affirmation du principe de légalité, principe qui a le plus grand nombre de fondements textuels. Autour de la loi s’organise une « agrégation des normes » (cf. Didier Rebut « Le principe de légalité des délits et des peines » in Libertés et droits fondamentaux, Dalloz).

     

    Il y a des arguments en faveur de la thèse du déclin ou du recul de la loi en droit pénal, cependant, le principe de la légalité ne cesse d’être répété et étend son champ d’application au-delà du droit pénal stricto sensu (ex. : CE 9 octobre 1996 D. 1996 IR 237, le pouvoir répressif de l’administration est soumis au principe de la légalité ; le concept de matière pénale dégagé par la Cour EDH et le Conseil constitutionnel). La loi conserve sa compétence exclusive sur la pénalité. La lutte contre l’arbitraire en instaurant la prévisibilité et la nécessité de la répression, est toujours présent notamment avec l’exigence pour toutes les formes de normes pénales, de textes suffisamment précis et accessibles à tous. Il s’agit toujours d’insister sur « l’intelligibilité du texte » selon l’expression du Pr E. Dreyer. La conception formelle du principe de légalité (exigence de la loi pour déterminer la norme pénale) cède devant une conception matérielle (exigence de clarté, de précision, de proportionnalité, de nécessité, pour écarter tout arbitraire).

     

    Les juges contribuent au respect de l’essence du principe de légalité, le juge ordinaire, le juge constitutionnel, le juge communautaire, le juge européen. La jurisprudence ne peut créer le droit mais son rôle n’est pas marginal lors de l’interprétation de la norme. Le code pénal actuel doit beaucoup à la jurisprudence élaborée depuis 1810, puisque ce code consacre des éléments dégagés par la cour de cassation. (Tels que la légitime défense des biens, l’état de nécessité, l’erreur de droit…). Par ailleurs, le rapprochement réalisé ces dernières années entre les systèmes de droit civil et de Common Law qui privilégie le droit du précédent, au sein des juridictions internationales comme la Cour EDH, la CJUE, les tribunaux pénaux internationaux ad hoc (ex-Yougoslavie, Rwanda) et la Cour pénale internationale (CPI), donne une nouvelle dimension au rôle de la jurisprudence dans la construction de notre droit pénal.

     

    Titre III

    L’application de la norme pénale

     

    Ce dernier volet de l’étude de la norme pénale a pour objet d’apprécier les modalités de confrontation de la norme règle générale et abstraite, aux faits.

     

    Chapitre I

    L’interprétation de la norme pénale

     

    Selon Portalis (1746-1807), « en matière criminelle, il faut des lois précises et point de jurisprudence », le principe de légalité était bien perçu comme un rempart au développement des interprétations des juges, source d’arbitraire. Toutefois, l’interprétation jurisprudentielle est nécessaire face à un texte général qui peut être obscur ou ambigu. Le juge saisi ne peut refuser d’appliquer les dispositions sous prétexte de généralité ou d’ambiguïté, sous peine de commettre un déni de justice selon l’article 4 du code civil « …le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. »

    L’article 434-7-1 du code pénal prévoit l’infraction délictuelle du déni de justice et la punit de 7500€ d’amende et de l’interdiction d’exercer des fonctions publiques pour une durée de 5 à 20 ans.

    La Cour EDH, dans une décision du 22 novembre 1995 (série A, n° 335C) a pu préciser que « Aussi clair que le libellé d’une disposition puisse être dans quelque système juridique que ce soit, y compris le droit pénal, il existe immanquablement un élément d’interprétation judiciaire ».

     

    La nécessaire interprétation existe souvent face au manque de qualité du travail rédactionnel du législateur ou du pouvoir réglementaire. L’auteur du texte pénal procède lui-même, à cette interprétation :

    L’interprétation est parfois concomitante au texte en cause, le rédacteur définit les notions trop vagues. Par exemple, le code pénal prévoit la définition de certaines circonstances aggravantes aux articles 132-71à 132-80 (la bande organisée, la préméditation, l’effraction, l’escalade, l’arme, le motif raciste, sexiste…) qui seront visées ensuite aux articles définissant les infractions (le vol, les violences…)

    L’interprétation peut être postérieure à l’entrée en vigueur du texte en cause, et par exemple, le législateur recourt à la loi interprétative : Ex. de la loi du 17 juin 1998 qui a précisé que l’obligation de dénoncer les mauvais traitements sur mineur de 15 ans s’appliquent également en cas d’atteintes sexuelles (Chambre Criminelle 12 janvier 2000, Dr. Pén. 2000, n° 71). Ou encore, la loi du 9 septembre 2002 en matière de droit pénal des mineurs qui est venue énoncer explicitement les conditions de la responsabilité pénale des mineurs (art. 122- 8 CP).

     

    Ces formes d’interprétation sont compatibles avec le principe de légalité.

    Les difficultés au regard du principe de légalité apparaissent avec du juge qui devra trouver la juste mesure pour révéler le sens du texte sans aller au-delà de cette signification sans dénaturer le texte, « le juge doit déclarer la loi » selon l’expression du Pr Y. Mayaud.

    Section 1 : Les méthodes théoriques d’interprétation.

     

    Trois méthodes sont traditionnellement répertoriées dans la doctrine.

     

    §1. La méthode littérale

     

    La lettre du texte de la loi, du règlement, qui est mis en avant, est le fondement à l’interprétation. Il s’agit de réaliser une véritable exégèse, et s’il y a un doute sur ce que fut la volonté de l’auteur du texte au moment de la rédaction, la lettre du texte sera privilégiée, au détriment de l’esprit du texte. Cette méthode comme l’écrit le Pr W. Jeandidier, est vouée au « culte de la loi » comme le prônaient les auteurs des Lumières du XVIIIe siècle Montesquieu, Beccaria et les révolutionnaires de 1789.

    Toutefois, cette méthode n’est pas toujours satisfaisante face aux textes mal rédigés, la loi est loin d’être parfaite, en outre, cette méthode est un obstacle à toute évolution dans l’application du texte. Enfin, le texte, dans cette approche littérale apparaît comme un « tarif légal » (cf. W. Jeandidier) appliqué par le juge à une situation donnée sans prendre en considération l’environnement des faits.

     

    §2. L’interprétation téléologique ou déclarative

     

    L’objectif poursuivi par l’auteur du texte lors de son adoption est privilégié. La lettre du texte n’est pas un obstacle ni à la recherche de la volonté du législateur, ni à l’analyse du contexte (socio-économique, sociologique, travaux préparatoires…) dans lequel le texte a été adopté. La ratio legis est prise en considération. L’intérêt principal de cette méthode est l’adaptation possible du texte en permettant de se dégager de la lettre trop étroite. Toutefois, le danger de cette méthode est de voir le juge devenir un corédacteur du texte, ce qui ne peut être admissible au regard du principe de légalité.

     

    §3. La méthode analogique

     

    La méthode analogique n’est pas une véritable méthode d’interprétation du texte puisque l’analogie suppose l’absence de texte. Ainsi, en l’absence de texte pour résoudre le cas d’espèce soumis au juge, ce dernier va pallier la lacune en assimilant le cas concerné à un autre cas voisin, qui lui, est prévu par un texte. Selon le Pr E. Dreyer « sous prétexte qu’un comportement ressemble à un autre pénalement sanctionné, il pourrait être puni de la même façon » Une illustration avec l’article 16 du code pénal de l’URSS de 1926 : « Si un acte socialement dangereux n’est pas expressément prévu par le présent code, le fondement et les limites de la responsabilité encourue à son sujet, sont déterminés conformément aux articles du code qui prévoit les délits dont la nature s’en rapproche le plus ».

    L’analogie ouvre alors les portes d’une répression non prévue initialement par le législateur.

     

    Cette méthode peut prendre deux formes distinctes :

    -          Soit il s’agit de l’analogie légale :

    Le texte prévoit l’application d’une règle à un cas précis peut-il être étendu ?

    Ex. la loi du 26 juillet 1966 sur les sociétés commerciales prévoyait l’incrimination de l’abus de biens sociaux seulement pour les SA ou SARL, les sociétés de personne étaient-elles alors concernées ? Ou encore, avant 1994 la légitime défense n’était prévue que pour la défense des personnes, peut-elle s’étendre à la défense des biens ?

    -          Soit il s’agit d’une analogie juridique :

    Est appréciée l’application de la règle au regard de l’esprit général du système répressif, et en se fondant sur cet esprit général, le juge définit les infractions et les sanctions.

     

    Exemple de l’article 2 de la loi allemande du 28 juin 1935 instaurant le code pénal nazi : « sera puni quiconque commettra un délit que la loi déclare punissable ou qui méritera une peine en vertu des principes fondamentaux de la loi pénale et d’après le sain instinct du peuple. »

    Les deux formes d’analogie n’ont pas les mêmes conséquences quant à l’atteinte portée au principe de légalité. Quelles sont les solutions retenues par notre droit positif face à l’interprétation judiciaire ?

     

    Section 2 : Les solutions du droit positif.

     

    Chaque infraction doit être entendue comme une exception à la liberté de faire ou de ne pas faire de chacun, la méthode d’interprétation ne peut être que stricte. Cette solution est retenue par la cour de cassation depuis le XIXe siècle cf. Chambre Criminelle de la Cour de Cassation  8 septembre 1809 « les textes répressifs sont d’interprétation stricte et les juges ne peuvent procéder par voie d’extension ou d’analogie ».

     

    §1. La méthode retenue : l’interprétation stricte.

     

    L’article 111-4 du code pénal dispose : « La loi pénale est d’interprétation stricte ».

     

    A)     Face à un texte clair.

     

    Aucune difficulté pour le juge ici qui applique tout le texte, rien que le texte. Si seule la loi est visée à l’article 111-4 du code pénal, tous les textes pénaux (loi et règlement) sont concernés. Il s’agit d’une application littérale du texte dès lors où il n’y a pas à interpréter.

     

    B)      Face à un texte insuffisant

     

    Il est nécessaire d’interpréter pour comprendre le texte. Cette interprétation peut porter sur différents éléments :

     

    1.       La définition de termes

     

    Certains termes employés dans les textes pénaux sont parfois flous, vagues.

     

    -          1er exemple : la chose article 311-1 du code pénal « le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui. » La cour de cassation a précisé que la chose était un bien matériel et non une prestation de service (cf. Chambre Criminelle de la Cour de Cassation du 12 décembre 1990, D. 1991, 364, user d’un minitel à l’insu de l’abonné ne constitue pas un vol, les communications téléphoniques débitées sur le compte de l’abonné sont des prestations de services qui ne recouvrent pas la qualification de chose, qui n’entrent pas dans les prévisions de l’article 311-1 du code pénal.)

    -          2ème exemple : les violences visées notamment aux articles 222-7 et suivants du code pénal. Celles-ci sont des atteintes à l’intégrité physique de la personne, mais aussi des troubles psychiques ayant provoqué un choc émotif certain sur la victime (cf. les appels téléphoniques répétés et malveillants qui ont entraîné un trouble Chambre Criminelle de la Cour de Cassation   du 3 janvier 1969 ou 7 mars 1990, RSC 1991, 80, Levasseur, ces comportements ont été incriminés de manière autonome depuis 1992 article 222-16 du code pénal ; Chambre Criminelle de la Cour de Cassation  du 9 mars 1994 Bull. 69, l’exhibition d’un couteau, accompagnée de paroles menaçantes envers une personne.)

    -          3ème exemple : autrui. La cour de cassation s’est prononcée dans un arrêt d’Assemblée plénière le 29 juin 2001 (Bull. A.P. n°8) sur la définition d’autrui dans l’article 222-6 du code pénal qui incrimine et sanctionne l’homicide involontaire. Dans ce texte, autrui ne peut être l’enfant à naître. « Le principe de la légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s’oppose à ce que l’incrimination d’homicide involontaire s’applique au cas de l’enfant à naître ». Solution confirmée par la chambre criminelle le 25 juin 2002 (Bull. crim.144).

     

    2.       La définition de champs d’application

    Le texte n’est pas toujours explicite quant aux personnes ou à l’environnement concernées par son application. Exemple de l’infraction de viol dont la définition a été revue avec une loi du 23 décembre 1980, reprise par le code pénal de 1992 « Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui, par violence, contrainte, menace ou surprise, est un viol. » Pour le champ d’application de cette infraction, s’est posée la question du viol entre époux, qualification qui était écartée jusqu’au début des années 1980. Toutefois, en raison de l’évolution des mœurs, l’incrimination du viol a été considérée comme permettant de protéger la liberté de chacun et donc la liberté sexuelle de chaque individu, quelles que soient les relations entre les protagonistes. En 1984 (Chambre Criminelle 17 juillet 1984 D. 1985, 7, D. Mayer, RSC 1985 Levasseur) la chambre criminelle a reconnu la qualification possible entre époux séparés de corps, puis à partir de 1990, elle a admis plus généralement la qualification de viol entre époux (Chambre Criminelle 5/09/1990, D. 1991, 13 Angevin, JCP 1991, II, 21629). Aujourd’hui, depuis la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006, la qualification du viol entre époux (et autres agressions sexuelles) est reconnu expressément dans le code pénal à l’article 222-22 alinéa 2: «Le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu'ils ont été imposés à la victime dans les circonstances prévues par la présente section, quelle que soit la nature des relations existant entre l'agresseur et sa victime, y compris s'ils sont unis par les liens du mariage.»

     

    3.       L’adaptation aux évolutions.

     

    Les textes d’incrimination ne devraient pas être l’objet de modifications fréquentes, ce serait une source d’insécurité juridique majeure avec les complications inhérentes à l’application de la loi dans le temps que nous verrons plus tard. Cependant, il est des situations où sa rédaction initiale n’est plus en phase avec la réalité contemporaine. Exemples d’adaptation à l’évolution des comportements souvent liés à des évolutions technologiques

    -          Crim. 3 août 1912 (S. 1913, I, 337 note Roux): le vol d’électricité (aujourd’hui, le vol d’énergie est prévu expressément, article 311-2 CP).

    -          La loi sur la presse du 29 juillet 1881 réprime la diffamation publique par journaux et affiches. Crim. 5 février 1970 (Bull. 53) ou Crim. 14 janvier 1971 (Bull. 14) ont étendu la liste des moyens par lesquels l’infraction pouvait être commise, la radio, le cinéma, les disques phonographiques sont des supports à la qualification de l’infraction. Crim. 10 mai 2005 (Bull. 144) pour internet.

    -          Le vol d’usage : Crim.19 février 1959 (Bull.123), l’individu s’est comporté en propriétaire le temps de l’emprunt. Crim. 8 janvier 1979 Logabax (Bull. 13) : vol et photocopie, la personne qui emprunte le document pour le reproduire et en faire un usage ultérieurement, se comporte comme un propriétaire le temps nécessaire à la photocopie.

     

    Dans tous ces cas de figures, le juge va privilégier l’objectif poursuivi par l’auteur du texte, l’interprétation stricte s’entend donc aussi comme une interprétation téléologique dans le respect de l’esprit du texte. Mais, les juges ne sont pas prêts à ouvrir les limites des rédactions pour trouver à appliquer un texte pénal au mépris du principe de la légalité criminelle.

    Ex. de la filouterie d’aliments non poursuivie jusqu’à l’intervention législative du 26 juillet 1873, article 313-5 du code pénal actuel

    Ex. de la fraude informatique : l’utilisation d’un distributeur de billets avec sa propre carte mais en opérant un retrait d’une somme supérieure à la provision. Aucune qualification pénale (vol, escroquerie, abus de confiance) n’a été retenue, la cour de cassation s’est prononcée en ce sens dans un arrêt du 24 novembre 1983 (D. 1984, 465, note Lucas de Leyssac). Seule une sanction civile, commerciale infligée par le banquier ou l’organisme financier peut être envisagée.

    Ex. des atteintes aux systèmes de traitements automatisés des données ne pouvaient être poursuivies sur le fondement d’un texte pénal, il a fallu attendre l’intervention du législateur en 1987 (L. 10 juillet 1987) et 1988 (L. 5 janvier 1988) pour justifier le recours au juge pénal (articles 323-1 et s. du code pénal actuel). C’est bien ainsi le sens à donner à une interprétation stricte telle que préconisée par l’article 111-4 du code pénal : une application littérale du texte clair et précis, une interprétation téléologique du texte imprécis. Quel est le sort réservé aux autres méthodes d’interprétation ?

     

    §2. Le sort réservé aux autres méthodes.

     

    A)     L’analogie

     

    1)      le principe

     

    Le principe est celui du rejet de l’analogie en droit pénal. Un cas non prévu par le texte ne peut être assimilé à un cas voisin. « Il n’appartient pas au juge de suppléer au silence de la loi et de prononcer des peines en dehors des cas limitativement prévus par le législateur » Crim. 28 novembre 1972 (Bull. 363)

    Ex. la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises en difficulté prévoyait 4 cas de banqueroute dont un qui s’appuie sur la tenue irrégulière de comptabilité. La jurisprudence a toujours refusé d’assimiler cette tenue irrégulière de comptabilité à une absence de comptabilité. Seule la loi pouvait modifier le texte, ce fut fait le 10 juin 1994, la loi a ajouté ce 5ème cas de banqueroute.

    Ex. Assemblée Plénière 13 février 2009 (Bull.1, Dr.pén.2009 comm.54) après une décision de la CEDH pour violation de l’article 7 de la CESDH : « Vu les articles 111-4 du code pénal et L. 480-4 du code de l’urbanisme ; Attendu que la loi pénale est d’interprétation stricte ; qu’il s’ensuit que la poursuite de travaux malgré une décision de la juridiction administrative prononçant le sursis à exécution du permis de construire n’est pas constitutive de l’infraction de construction sans permis prévue par le second de ces textes;…

     

    2)      L’exception ; l’analogie « in favorem ».

     

    L’analogie est admise dès lors où elle ne restreint pas la liberté des individus, dès lors où elle est favorable à la personne poursuivie. Le principe de légalité qui refuse l’analogie pour écarter tout risque d’arbitraire, n’est plus mis à mal si la solution est en faveur de la personne poursuivie.

     

    -          En droit pénal de fond :

    Ex. : l’article 328 de l’ancien code pénal visait la légitime défense des personnes, par analogie la jurisprudence a admis la légitime défense des biens. S’agissant d’une cause d’irresponsabilité pénale, l’extension par analogie est une mesure favorable. Aujourd’hui, la légitime défense des biens est expressément prévue dans notre code pénal (art. 122-5 al. 2 CP).

     

    Ex. : l’article 380 de l’ancien code pénal prévoyait une immunité familiale en matière de vol qui écartait les poursuites sur le fondement de cette infraction à l’encontre des ascendants ou descendants ou du conjoint de la victime. Cette immunité a été étendue par la jurisprudence, à d’autres infractions comme l’escroquerie, l’abus de confiance ou encore l’extorsion de signature.

     

    -          En droit pénal de forme, l’application de l’analogie in favorem est plus nuancée en raison du principe de bonne administration de la justice qui ne s’accorde pas toujours avec la multiplication des exceptions. Voir cependant l’application de l’article 368 CPP, principe « non bis in idem » au-delà de la seule cour d’assises. Mais, la loi d’amnistie ne se prête pas à l’application de l’analogie. L’exception ne peut être entendue que strictement, la loi d’amnistie est appliquée le plus souvent littéralement.

     

    B)      La méthode littérale

     

    Les juges ont recours à cette méthode dans la mesure où le texte est clair et précis. Ex. Chambre Criminelle de la Cour de Cassation  du 13 mai 1997, (Bull. 180) l’article L. 362-4-4° (ancien, art. L. 8224-3 actuel) du code du travail punit l’infraction de travail dissimulé de la peine complémentaire de l’affichage ou de la diffusion de la décision prononcée selon les conditions prévues à l’article 131-5 du code pénal. Le juge ne peut donc pas prononcer une peine de diffusion et d’affichage. (Idem Chambre Criminelle de la Cour de Cassation  du 8 février 2005, Dr. pénal 2005, n°89)

    Ex. CA Rennes 3 mai 2000 (Dr. Pén. 2000, comm. 125) une personne est poursuivie pour s’être fait servir des boissons, s’être fait attribuer une chambre d’hôtel depuis laquelle il a utilisé le téléphone pour une somme de 1 400 Fr, en étant déterminé à ne pas payer. Il est condamné pour filouterie de boissons et d’hôtel prévus par l’article 313-5 du code pénal mais demeure la filouterie de communications téléphoniques. La cour d’appel déclare que cette forme de filouterie n’est pas prévue dans le texte pénal, que la loi pénale doit être interprétée « restrictivement ».

     

    Cette attitude des juges actuels diffère donc de celle qui prévalait au début du XIXème siècle. Ainsi, la chambre criminelle dans un arrêt du 11 mars 1831 (S. 1831, 1, 147) décidait que « si une erreur s’est glissée dans le texte d’une loi, cette erreur ne saurait être rectifiée par les magistrats, lesquels ne peuvent appliquer que le texte publié. ». Assez rapidement, cette position a été abandonnée en particulier face à un texte dénué de sens, voire absurde.

     

    L’exemple classique est celui de l’arrêt du 8 mars 1930 (DP, 1930, 1, 101 note Voirin) : une personne est poursuivie pour avoir ouvert la porte du train alors que celui-ci était encore en marche et pour avoir sauté sur le quai avant l’arrêt complet. Cette personne conteste sa condamnation et se défend en invoquant la lettre du texte du décret du 11 novembre 1917 en son article 18 qui interdit « de descendre ailleurs que dans les gares et lorsque le train est complètement arrêté. » Les juges face à cette rédaction absurde rectifient le texte, ils « réparent les erreurs manifestes de rédaction », en recherchant la volonté du rédacteur.

     

    Pour conclure sur l’interprétation de la norme pénale, la solution de l’article 111-4, l’interprétation stricte, est un principe corollaire de celui de la légalité criminelle. L’interprétation stricte poursuit aussi cet objectif de prévisibilité du texte pénal pour écarter tout arbitraire.

     

    Chapitre II : Les champs d’application de la norme pénale

     

    Ce développement est consacré au choix du texte applicable face aux faits qui semblent entrer dans les prévisions de plusieurs textes, plusieurs textes pour qualifier ces faits, plusieurs textes en raison d’une succession dans le temps de dispositions, plusieurs textes en raison de la présence d’un élément d’extranéité qui fait entrer la loi française en conflit avec la loi étrangère.

     

    Section 1 : Le champ légal : la qualification

     

    Après vérification de l’existence de textes pénaux (principe de légalité art. 111-3 Cp), il est nécessaire de vérifier quel texte est effectivement applicable aux faits transmis, de passer à l’étape de qualification.

     

    Définition de la qualification :

    « Dire quel délit constitue le fait incriminé et par quel texte il est prévu et puni » R. Garraud (Traité théorique et pratique du droit pénal II, 537)

    « Opération intellectuelle par laquelle le juge confronte une situation concrète aux prévisions abstraite de la loi » E. Dreyer Droit pénal général, p. 357

     

    §1. Les principes généraux de qualification

     

    A)     les faits au temps de l’action

    Il s’agit de définir le moment de la qualification des faits. La qualification porte sur les faits tels qu’ils se présentaient au temps de l’action. Comme certains auteurs l’énoncent, il s’exerce une cristallisation au moment de l’action de la situation pénale de l’agent, quelle que soit l’évolution de la situation ultérieurement. (Cf : délit de non représentation d’enfant art. 227-5 Cp, réalisé alors même que les conditions d’exercice de garde de l’enfant évolueraient après les faits pénaux qualifiés ; idem délit d’abandon de famille art. 227-3 Cp).

     

    B)      La possible modification de la qualification au cours du procès

     

    1.       Le principe

     

    Les faits sont scellés au moment de l’action. Les juridictions qui auront à connaître successivement de ces faits au cours de la procédure, sont saisies in rem c’est-à-dire saisies du fait matériel. Si de nouveaux faits venaient à être découverts, il faut alors une intervention du ministère public (réquisitoire supplétif) pour saisir les juridictions sur ces nouveaux éléments factuels. Mais, si les différents intervenants dans la procédure pénale sont liés par la définition des faits, ils ne sont liés par aucune qualification, ils peuvent proposer une autre qualification que celle retenue par un magistrat ou une juridiction précédents. Les magistrats demeurent libres de déterminer le plus correctement possible la qualification pénale au vu des faits et des éléments d’enquête, toujours dans les termes de la saisine. La cour de cassation veille à ce que la qualification adéquate soit retenue et impose si nécessaire, la requalification, il existe un « devoir de requalification » selon le Pr Yves Mayaud.

     

    Ex. Chambre Criminelle de la Cour de Cassation  du 22 janvier 1997 (Bull. 31) : le tribunal correctionnel qui ne retient pas l’infraction de violation de domicile à l’encontre de celui qui a forcé la serrure d’entrée d’un appartement, doit vérifier si les faits ne constituent pas une dégradation ou une détérioration du bien d’autrui. Chambre Criminelle de la Cour de Cassation du 31 mai 2005 (Bull. 166, Droit pénal 2005, n° 147) : « Attendu que le juge de police qui n’est pas lié par la qualification donnée à la prévention ne peut prononcer une décision de relaxe qu’autant qu’il a vérifié que les faits dont il est saisi ne sont constitutifs d’aucune infraction… »

     

    2.       Les limites

     

    a)      Une limite générale

     

    La requalification est possible seulement si la personne poursuivie est toujours en mesure de présenter sa défense sur la nouvelle qualification. Il s’agit là d’une limite générale à la requalification (cf. Chambre Criminelle de la Cour de Cassation  du 16 mai 2001 Dr. Pén. 2001, comm. 109, « attendu que s’il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c’est à la condition que le prévenu ait été en mesure de présenter sa défense sur la nouvelle qualification envisagée. »

     

    La requalification est envisageable dès lors où elle n’empêche pas « …l’accusé de connaître en détail l’accusation portée contre lui ou de préparer efficacement sa défense » (CEDH 25 mars 1999 Pélissier et Sassi c/ France D. 2000, p. 356, note D. Roets, CEDH 10 mai 2001 Le Pen c/ France req. 55173/00)

     

    b)      Des limites spéciales

     

    -          En matière de presse : la loi du 29 juillet 1881 les articles 50 et 53 imposent « d’articuler et de qualifier les faits dans l’acte de poursuite ». La jurisprudence a décidé alors que la qualification initiale ne pouvait évoluer, elle restait figée pour le reste de la procédure.

    -          En matière de fraude : l’article L. 216-4 du code de la consommation, dispose que « toute poursuite exercée en vertu des chapitres II à IV devra être continuée et terminée en vertu des mêmes textes. ». La qualification initiale demeure à moins qu’elle ne se modifie au bénéfice d’une autre qualification contenue dans les mêmes textes de la loi, les chapitres II à IV du code de la consommation.

     

    Ces textes sont dérogatoires au droit commun et prévoient des règles de procédure spécifiques en matière de constatation des infractions, de preuve, et donc si la qualification est modifiée les règles de procédure elles-mêmes sont transformées ce qui revient à limiter l’exercice des droits de la défense.

     

    -          L’amnistie fige également la qualification : la qualification retenue par les juges du 1er degré qui a conduit à l’amnistie de l’infraction ne peut être modifiée par la Cour d’appel (Chambre Criminelle 6 mars 1997 Dr. Pén. 1997 comm. 96, Bull. 93, Crim. 26 septembre 2006 Bull. 235) L’exception se justifie ici par le bénéfice de l’amnistie qui ne peut être aléatoire au cours de la procédure.

     

    §2. Les principes attachés aux qualifications multiples

     

    La qualification des faits permet une traduction juridique des circonstances en un texte applicable mais également, en choisissant le texte adéquat, il s’agit de définir un régime de l’infraction (procédure, peine…).

     

    A)     les qualifications exclusives

     

    Situations de conflit apparent de qualifications : un seul texte sera retenu.

     

    1.       Les qualifications incompatibles

     

    Voir dans un même fait ou un ensemble de faits homogène, deux infractions dont la seconde est la suite obligée de la première. Comme l’évoquent MM. Merle et Vitu, « l’infraction est la conséquence logique et en quelque sorte naturelle d’une première infraction avec laquelle elle se confond intimement » (Traité n° 364) Dans ces hypothèses, il y a donc exclusivité de qualification, la multiplicité disparaît au profit de l’unicité.

     

    -          Ex. l’auteur d’un vol est auteur d’un recel dès qu’il détient la chose et la conserve. Le recel n’est pas retenu, seule la qualification de vol sera caractérisée pénalement. (Chambre Criminelle 29/06/1848, Bull. 192, Crim. 6/06/1979, Bull. 193)

    -          Ex. L’auteur d’un meurtre ne peut être poursuivi aussi pour recel de cadavre Crim. 19/07/1956 Bull. 556 (RSC 1957, 139, Hugueney) Crim. 24 nov. 2010 (pourvoi n° 06-85270 10-86346)

     

    « Vu les articles 434-7 et 434-4 du code pénal ; Attendu que les délits de recel de cadavre et de destruction, soustraction d'objet ou document de preuves en vue de faire obstacle à la manifestation de la vérité prévus par les articles 434-7 et 434-4 du code pénal ne sauraient s'appliquer à l'auteur de l'infraction principale et ne peuvent être constitués que par le fait de celui qui n'a pas participé à l'homicide volontaire; qu'à l'égard de l'auteur de l'homicide volontaire, le fait d'avoir recelé ou caché le cadavre de sa victime, qui n'est que la suite de ce crime, ne peut jamais prendre le caractère d'un délit distinct de l'homicide volontaire »

     

    -          Ex. l’auteur de coups et blessures volontaires qui s’abstient de porter secours à sa victime ne peut être retenu dans la prévention de non-assistance à personne en danger. Ou un fait est le préalable nécessaire à la réalisation d’un autre : la détention de stupéfiant (art. 222-37 CP) est absorbée par l’offre ou cession de stupéfiant à une personne en vue de sa consommation personnelle (art. 222-39 CP) (Chambre Criminelle 22 juin 2005, Bull. 193, RSC 2005, p. 847)

     

    Dans ces cas de figure, la cour de cassation estime qu’ « il existe dans ces hypothèses une unité d’intention » lors de la réalisation des faits qui conduit à ne retenir qu’une seule qualification. Cette justification amène à reconsidérer la situation lorsque l’auteur manifeste une intention différente aux diverses étapes de la réalisation des faits. Ainsi, la jurisprudence a-t-elle pu considérer qu’en présence de coups et blessures volontaires ayant entraîné la mort sans intention de la donner (coups mortels art. 222-7 CP), l’auteur pouvait aussi être poursuivi pour non-assistance à personne en danger (Chambre Criminelle de la Cour de Cassation  du 24 juin 1980, Bull. 202, RSC 1981, 618 Levasseur). De même, le complice d’un vol peut être poursuivi pour recel.

     

    2.       Les qualifications alternatives

     

    Bien que le fait soumis au juge apparaisse se rattacher à plusieurs qualifications, une seule sera retenue car il existe une opposition entre les différentes qualifications proposées initialement.

     

    1er exemple celui de l’homicide. Dans le code pénal, l’acte homicide (le fait d’ôter la vie) est réprimé sous plusieurs formes : l’assassinat (article 221-3 Cp), le meurtre (article 221-1 Cp), les coups mortels (article 222-7 Cp), l’homicide involontaire (article 221-6 Cp). Une seule qualification pourra être retenue, car une seule correspond à la définition de l’acte commis eu égard à l’attitude psychologique de l’auteur au moment de l’acte. C’est donc ici une qualification exclusive qui sera caractérisée en fonction de la gravité de la faute commise. Celle-ci est le critère de choix de la qualification.

    2nd exemple, celui de la dégradation d’un bien. A nouveau, le code pénal prévoit plusieurs qualifications pour la commission d’un tel acte aux articles R. 635-1, 322-1, 322-6. Ici, le critère de choix de la qualification adéquate est celui de l’ampleur du dommage résultant de l’acte réalisé : le dommage léger est une qualification contraventionnelle (art. R-635-1), le dommage sérieux est celui visé à l’article 322-1, et l’acte qui a créé un danger pour les personnes est visé à l’article 322-6. La qualification retenue est bien unique au regard des éléments constitutifs de l’infraction.

     

    3.       le jeu des circonstances aggravantes

     

    Dans certaines situations, deux qualifications peuvent être visées mais une troisième disposition fait de l’une des qualifications, la circonstance aggravante de l’autre :

     

    -          Ex : le viol précédé ou accompagné de torture ou d’actes de barbarie, le viol est prévu à l’article 222-23 CP, les tortures ou actes de barbarie sont visés à l’article 222-1 CP, mais un troisième texte l’article 222-26 CP prévoit expressément le viol précédé ou accompagné de tortures, cette dernière disposition sera appliquée.

    -          Ex. : Le vol (article 311-1 CP) et des violences (article 222-11 CP) réalisées au cours de l’acte de vol, cette situation sera qualifiée de vol aggravé, vol avec violences visé à l’article 311-6 CP.

     

    B)      Les qualifications en concours

     

    Distinguons deux situations de pluralité présentées habituellement ensemble mais qui ne revêtent pas les mêmes cas de figure, l’un ne présente pas de difficulté de qualification tandis que l’autre est l’hypothèse de qualifications en concours

     

    1.       Le cumul réel d’infractions

     

    Le premier cas de pluralité est le concours d’infractions ou cumul réel d’infractions, prévu à l’article 132-2 du code pénal : « Il y a concours d'infractions lorsqu'une infraction est commise par une personne avant que celle-ci ait été définitivement condamnée pour une autre infraction. »

     

    Ici, le code pénal ne traite pas de la qualification, cette question est supposée déjà résolue, il ne traite que du régime à appliquer à ces infractions. Ainsi, chaque infraction caractérisée sera retenue à l’encontre de l’auteur des faits qui sera déclaré coupable pour chaque fait entrant dans les prévisions pénales. Le juge prononce donc plusieurs déclarations de culpabilité. Le problème se déplace sur le terrain de la peine. Est-ce que la pluralité de déclarations de culpabilité entraîne une pluralité des peines ? Le code pénal prévoit les conditions de prononcé des peines en distinguant selon la procédure.

     

    Cumul réel des infractions

     

    Définition

    Régime

     

     

     

     

     

     

     

    Article 132-2 du code pénal:

    Une même personne commet plusieurs infractions non

    séparées entre elles par une décision de condamnation

    définitive.

    Déclaration de culpabilité :

    Autant de déclarations de culpabilité que d’infractions

    caractérisées.

    Peine :

    Soit une poursuite unique (article 132-3 C.P.):

    Chaque peine encourue peut être prononcée

    Mais, cumul plafonné des peines de même nature dans la limite du maximum légal le plus élevé

    Exception : article 132-7 C.P. : cumul des amendes contraventionnelles entre elles et avec les autres amendes criminelles ou correctionnelles. Soit des poursuites séparées (article 132-4 C.P.) (sans condamnation définitive) :

    Exécution cumulative des peines prononcées dans la limite du maximum légal le plus élevé.

    Possible recours à la confusion des peines de même nature.

     

    a)      la poursuite unique

     

    La personne concernée par ce cumul réel d’infractions fait l’objet d’une poursuite unique, toutes les infractions qui lui sont reprochées le sont au cours du même procès, et dans ce cas, en vertu de l’article 132-3 du code pénal, pour « la personne reconnue coupable de plusieurs infractions, chacune des peines encourues peut être prononcée » : les peines se cumulent entre elles sauf, poursuit le texte, lorsqu’elles sont de même nature, une seule peine de cette nature est prononcée dans la limite du maximum légal le plus élevé. Système du cumul plafonné des peines, sauf pour les peines d’amendes contraventionnelles qui elles se cumulent (art. 132-7 Cp.).

     

    b)      les poursuites séparées

     

    La personne est poursuivie à l’occasion de procédures séparées. L’article 132-4 du code pénal dispose que les peines prononcées s’exécutent cumulativement toujours dans le maximum légal le plus élevé et l’article 132-7 CP est toujours applicable, les amendes contraventionnelles se cumulent.

    A ce régime, il peut être dérogé avec la technique de la confusion qui permet au juge de limiter voire de supprimer le cumul des peines de même nature. La confusion peut être partielle ou totale : la peine la plus forte absorbe en totalité ou en partie la peine la moins forte.

    Soulignons que le principe de non cumul des peines ou cumul plafonné a valeur constitutionnelle sur le fondement de l’article 8 de la DDHC (DC 97 395, du 30 déc. 1997, DC 2001-455 du 12 janvier 2002).

     

    2.       Le concours idéal de qualifications

     

    Le concours dit idéal (concours juridique, intellectuel) de qualifications qui peut être défini comme un même acte, un fait matériel unique qui tombe sous le coup de plusieurs qualifications. Le terme concours renvoie à une concurrence entre les qualifications. Il s’agit donc bien de choisir parmi plusieurs textes pour qualifier le fait. L’unicité matérielle entraîne-t-elle ou non l’unicité de qualification ?

    La réponse de principe est l’unicité de qualification, il faudra choisir parmi la pluralité de qualifications (Chambre Criminelle 25 février 1921, S. 1923, 1, p. 89 note Roux, Chambre Criminelle de la Cour de Cassation  du 28 janvier 1969, Bull. 51, Crim. 26 mars 1974, Bull. 129, Crim. 4 fév. 1998, Bull. 46) « un même fait autrement qualifié ne peut entraîner une double déclaration de culpabilité. » Une fois le principe de l’unicité acquis, quelle qualification choisir entre celles qui se trouvent en concours ?

     

    a)      La plus haute expression pénale

     

    Terminologie employée par la cour de cassation (Chambre Criminelle 26 juin 1930, Bull. 190, Crim 21 avril 1976, Bull. 122, Crim. 16 mai 2006, Dr. Pén. 2006, comm. 121) pour signifier que parmi les qualifications en concours, seule celle de l’infraction la plus sévèrement punie sera retenue.

     

    -          Ex. un vol est commis en dégradant légèrement le bien de la victime, l’infraction de vol plus sévèrement punie sera retenue au détriment de la dégradation de bien. Il peut arriver que les qualifications en concours soient réprimées à même hauteur, dans cette hypothèse la jurisprudence distingue entre l’infraction-fin et l’infraction-moyen celle-ci servant à commettre la première.

    -          Ex. le faux commis dans un document de l’administration (article 441-2 Cp) servant à réaliser une escroquerie (article 313-1 Cp), faits punis de 5 ans d’emprisonnement. Ici l’infraction-fin, l’escroquerie, sera retenue au détriment de l’infraction-moyen, le faux.

     

    Le régime quant à la peine est lui aussi marqué par l’unicité : seule la peine prévue pour l’infraction caractérisée, sera prononcée. Aucun cumul ne peut être envisagé. Cette règle de la plus haute expression pénale pour déterminer la qualification à retenir, a cependant une exception, lorsque le même fait a une pluralité de résultats. C’est la situation particulière d’un fait unique qui entraîne diverses atteintes à l’intégrité physique de plusieurs personnes. C’est « l’effet éclaté portant sur la même valeur » la protection de l’intégrité physique. (Exemple de l’accident de la circulation qui entraîne des atteintes de gravité inégale sur plusieurs victimes). Toutes les qualifications seront retenues afin que chaque victime puisse se faire indemniser de son préjudice. L’ouverture de l’action civile à chaque victime justifie cette solution de pluralité de qualifications. Dans cette situation, à propos de la peine une seule peine sera prononcée en vertu de la pénalité la plus sévère prévue par les différents textes.

     

    b)      la qualification spéciale

     

    Concours entre une qualification générale et une qualification spéciale. Cette dernière est préférée à la première. La règle de la spécialité s’applique « specialia generalibus derogant ». Quant au régime de la peine applicable, à nouveau l’unicité l’emporte : seule la peine attachée à la répression de l’infraction spéciale retenue, sera prononcée.

     

    c)       Les valeurs sociales atteintes par l’acte : l’exception à l’unicité de qualification

     

    Un fait unique peut se fondre dans plusieurs qualifications et porte atteinte à plusieurs valeurs sociales protégées. L’arrêt de principe pour illustrer ce cas est l’arrêt de la Chambre criminelle du 3 mars 1960 (Bull. 138, Grands arrêts du droit pénal général n°19) : « …Attendu que si la loi punit de la peine de mort la destruction par l’effet d’un explosif d’un édifice habité ou servant à l’habitation, parce que ce fait met en péril des vies humaines, ce crime n’en est pas moins essentiellement établi en vue d’assurer la protection des propriétés ; qu’il est constitué dans tous ses éléments dès que son auteur a agi volontairement, sachant qu’il détruisant ou tentait de détruire un édifice de cette espèce, sans qu’il soit nécessaire qu’il ait eu aucun dessein homicide ; Qu’il suit de là que si l’auteur d’un tel attentat a en vue, indépendamment de la destruction de l’édifice, la mort de personnes qu’elles habitent ou non le local soumis à l’action de l’explosif, il commet un second crime dont l’élément matériel est constitué sans doute par le même fait, mais qui se distingue du premier en son élément intentionnel qui est la volonté de tuer ;

     

    Qu’il ne s’agit pas en tel cas, d’un crime unique, dont la poursuite sous deux qualifications serait contraire au vœu de la loi, mais de deux crimes simultanés commis par le même moyen, mais caractérisés par des intentions coupables essentiellement différentes… » Portée générale de la décision : pluralité d’éléments intellectuels et atteinte à une pluralité d’intérêts protégés par la loi pénale. Le régime applicable est alors celui du cumul réel, plusieurs déclarations de culpabilité et plusieurs peines dans les limites du maximum légal le plus élevé.

     

    Application régulière de ce critère de qualifications :

     

    Ex. : conduite en état d’ivresse et ivresse publique (Chambre Criminelle 15 janvier 1958, Bull. 60), escroquerie et publicité de nature à induire en erreur (Chambre Criminelle 10 mai 1978, Bull. 148), infraction aux règles d’hygiène et de sécurité au travail et homicide involontaire (Chambre Criminelle 21 septembre 1999, Bull. 191), diffamation raciale et contestation de crime contre l’humanité (Chambre Criminelle 12 septembre 2000, Dr. Pén. 2001, comm. 4), pratique discriminatoire et harcèlement moral (Chambre Criminelle 6 février 2007, Bull. 29)…

     

    Ce critère est régulièrement mis en œuvre par la cour de cassation dès lors où existe « une violation cumulative d’intérêts collectifs ou individuels distinctement protégés ».

     

    Conclusion:

     

     La règle non bis in idem : de l’intérêt de la procédure de qualification au-delà du procès. Article 368 du Code de procédure pénale relatif à la procédure criminelle : « aucune personne acquittée légalement ne peut plus être reprise ou accusée à raison des mêmes faits même sous une qualification différente » Article 4 du protocole additionnel n°7 de la CESDH : « …nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions d’un même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat » (CEDH 23 octobre 1995, Gradinger c/ Autriche a-328C, RSC 1996, p. 487, R. Koering Joulin)

    Les atteintes aux principes de qualification: la correctionnalisation judiciaire (voir développement antérieur)

    et la théorie de la peine justifiée. Théorie de la peine justifiée sur le fondement de l’article 598 du Code de procédure pénale « Lorsque la peine prononcée est la même que celle portée par la loi qui s'applique à l'infraction, nul ne peut demander l'annulation de l'arrêt sous le prétexte qu'il y aurait erreur dans la citation du texte de la loi.) La cour de cassation refuse de censurer avec cette théorie, les erreurs de qualification qu’elle a pu déceler lors de l’examen des pourvois, qu’elle relève explicitement, dès lors où la peine prononcée sur le fondement du texte certes inadéquat, est conforme au taux de la peine susceptible de s’appliquer au regard du texte adéquat quant à la qualification.

     

    Ex. Chambre Criminelle de la Cour de Cassation du 14 juin 1995 (Bull. 218), une qualification erronée de violences volontaires avec préméditation n’est pas censurée, la qualification d’administration de substances nuisibles, qualification correcte pour les faits concernés, pouvait entraîner les mêmes peines que celles prononcées. (222-15 et 222-12 CP 5 ans d’emprisonnement et 75 000€ d’amende). Solution critiquable au regard des principes de qualification. QPC soutenue devant la chambre criminelle le 25 janvier 2012 (N°: 11-87944) : refus de renvoyer devant le Conseil constitutionnel.

     

    Section 2 : Le champ temporel : l’application de la norme pénale dans le temps

     

    Détermination du champ d’application du texte pénal dans le temps, entre son entrée en vigueur et son abrogation.

     

    -          Entrée en vigueur : L’article 1er du code civil prévoit dans sa nouvelle rédaction issue de l’ordonnance du 20 février 2004 (n°2004-164 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs), « Les lois et, lorsqu'ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu'ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. Toutefois, l'entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l'exécution nécessite des mesures d'application est reportée à la date d'entrée en vigueur de ces mesures. En cas d'urgence, entrent en vigueur dès leur publication les lois dont le décret de promulgation le prescrit et les actes administratifs pour lesquels le Gouvernement l'ordonne par une disposition spéciale. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux actes individuels. »

    -          Le principe : L’entrée en vigueur a lieu le lendemain de la publication au J.O.

    -          Les aménagements : la date d’entrée en vigueur est prévue expressément par le texte. Le texte nécessite pour son application des mesures complémentaires, l’entrée en vigueur du texte est reportée à la date d’entrée en vigueur des décrets ou arrêtés d’application.

     

    -          L’abrogation :

    -          L’abrogation peut être expresse : le nouveau texte déclare l’ancien abrogé ex. : la loi du 16 décembre 1992 abroge le code pénal antérieur.

    -          L’abrogation peut être tacite : en cas d’incompatibilité entre le nouveau texte et l’ancien ce dernier est abrogé sous réserve de respecter la hiérarchie des normes.

     

    Certaines lois dites temporaires, visent expressément la durée de leur application Ex. : loi du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne prévoyait pour son chapitre V consacré au renforcement de la lutte contre le terrorisme, des dispositifs qui s’appliqueraient jusqu’au 31 décembre 2003 (modifié par la loi du 8 mars 2003 qui a pérennisé les dispositions).

     

    -          La mise entre parenthèses de l’application de la loi : la loi d’amnistie : La loi d’amnistie fixe la date en deçà de laquelle des faits commis, ne pourront ni être poursuivis, ni être condamnés

    L’amnistie est accordée

    Soit en raison de la nature de l’infraction (ex. : infractions liées à des conflits collectifs du travail, contraventions au stationnement …)

    Soit en raison de la nature de la peine (ex. : seront amnistiées les faits condamnés à un TIG, délit puni uniquement d’une amende…)

    Soit en raison du taux, du quantum de la peine (ex. : seront amnistiées les faits condamnés à une peine d’emprisonnement de moins de trois mois avec sursis)

    Soit enfin, en raison de la qualité de l’auteur des faits (ex. personne ayant rendu des services à la nation, ancien combattant, jeune de moins de 21 ans).

     

    Si les faits n’ont pas encore été poursuivis au jour de l’amnistie, les poursuites ne seront pas engagées. Si les faits ont donné lieu à un jugement non encore définitif, la juridiction saisie devra relaxer la personne poursuivie. Dans ces deux hypothèses l’action publique est éteinte du fait de l’amnistie, Enfin, si les faits ont été jugés définitivement, la condamnation est effacée en vertu de l’article 133-9 du code pénal. La loi d’amnistie met ainsi certains faits hors du champ d’application de la loi pénale, sans pour autant remettre en cause l’existence de cette loi pénale. Une fois cernée l’existence de la norme pénale, cette dernière va produire ses effets en principe, à compter de son entrée en vigueur et jusqu’à son abrogation, elle s’appliquera aux faits commis pendant cette période. Toutefois, entre le moment des faits et le moment du jugement, peut intervenir un nouveau texte. C’est alors que peut survenir un conflit de textes dans le temps : quel texte choisir ? Celui applicable à la date des faits ou celui en vigueur à la date du jugement ?

    Le code pénal actuel fournit l’essentiel des solutions face à ce conflit de textes en distinguant d’une part, les lois de fond et d’autre part, les lois de forme. (Articles 112-1 et suivants du Code Pénal)

     

    § 1. Les lois de fond

     

    A)     Deux principes: la non-rétroactivité de la loi pénale et la rétroactivité in mitius

     

    Article 112-1 Code pénal

    al. 1 Sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis.

    al. 2 Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date. Il s’agit ici de l’énoncé du premier principe: la non rétroactivité de la norme pénale

    al. 3 Toutefois, les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée, lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes.

     

    Il s’agit ici du second principe celui de la rétroactivité de la norme pénale plus douce ou de la rétroactivité in mitius, complétant le premier principe de la non rétroactivité in pejus.

     

    1.       La valeur et la justification de ces principes

     

    a)      La non-rétroactivité

     

    Associée au principe de la légalité dès la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 à l’article 8. Ce principe a valeur constitutionnelle (bloc de constitutionnalité cf. DC82-155 du 30 décembre 1982, DC 86-215 du 3 septembre 1986, DC 93-325 du 13 août 1993), il a également une valeur supranationale car il est présent dans plusieurs textes régulièrement ratifiés par la France comme la DUDH (art. 11), la CESDH (art. 7§1) ou le Pacte de New-York relatif aux droits civils et politiques (art. 15-1). Il existe une pluralité de sources de ce principe.

     

    b)      La rétroactivité de la loi pénale plus douce

     

    Affirmation du principe dans le code pénal à l’article 112-1 al. 3. Le conseil constitutionnel dans une importante décision du 19-20 janvier 1981 décide que « le fait de ne pas appliquer aux infractions commises sous l’empire de la loi ancienne, la loi pénale plus douce, revient à permettre au juge de prononcer les peines prévues par la loi ancienne et qui, selon le législateur ne sont plus nécessaires. »

    Le conseil constitutionnel fonde sa décision sur l’article 8 de la déclaration de 1789 (la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires) qui énonce aussi le principe de la légalité criminelle. Le principe de rétroactivité in mitius est aussi l’expression du principe de la légalité. Il est reconnu également par le Pacte de New-York, (article 15§1 « Si postérieurement à l’infraction, la loi prévoit l’application d’une peine plus légère, le délinquant doit en bénéficier. »), ce qui lui confère une autorité supranationale confirmée aussi au niveau de l’Union Européenne (CJCE dans un arrêt du 3 mai 2005 - Berlusconi et autres, RSC 2006, p. 163- a pu préciser qu’une directive ne pouvait avoir pour conséquence l’application rétroactive d’une loi plus sévère ni empêcher l’application immédiate d’une loi plus douce. Ce principe est reconnu comme un principe général de droit communautaire par la CJCE) et au niveau du Conseil de l’Europe (CEDH Grande chambre 17 septembre 2009 Scoppola c/ Italie (n°2) §106 : art. 7§1 garantit le principe de non rétroactivité des lois pénales plus sévères et le principe de rétroactivité in mitius).

     

    Ces principes s’appliquent à la loi comme au règlement.

    S’agissant des solutions jurisprudentielles, en particulier des revirements, les solutions sont distinctes, en droit interne et en droit européen conventionnel. Pour la chambre criminelle de la cour de cassation, « le principe de non rétroactivité ne s’applique pas à une simple interprétation jurisprudentielle » (Chambre Criminelle 30 janvier 2002, Bull. 16). Tandis que la CEDH est plus nuancée : elle estime qu’il ne peut y avoir de rétroactivité du revirement s’il est imprévisible et/ou incohérent (CEDH 24 avril 1990, Kruslin c/ France §29, CEDH 20 janvier 2009, Sud Fondi c/Italie, §108, CEDH 10 juillet 2012, Del Rio Prada c/Italie).

     

    Situations particulières :

     

    appréciation d’une situation devant la cour de cassation Depuis 1872, la cour de cassation revoit les situations pendantes devant elle. Elle ne censure pas stricto sensu les juges du fond qui ont correctement statué au regard du droit en vigueur au moment où ils se sont prononcés, elle annule la décision non conforme au droit nouveau.

    Lorsqu’un texte nouveau supprime une incrimination : art. 112-4 al. 2 Code pénal « Toutefois, la peine cesse de recevoir exécution quand elle a été prononcée pour un fait qui, en vertu d’une loi postérieure au jugement, n’a plus le caractère d’une infraction pénale » La peine n’est plus exécutée, mais la condamnation persiste.

     

    2.       L’application des principes

     

    Le champ d’application de chacun des principes définis précédemment, se délimite sur le fondement du caractère plus doux ou plus sévère du texte nouveau par rapport à l’ancien. Pour aborder ce problème de conflit de lois dans le temps, il faut donc procéder à une comparaison entre les deux textes en conflit pour déceler le caractère plus rigoureux ou plus clément.

     

    a)      Le texte nouveau est simple

     

    -          à propos de l’incrimination

    Un texte plus doux:

    Lorsqu’il supprime une incrimination

    Lorsqu’il introduit un nouveau cas d’irresponsabilité pénale

    Lorsqu’il définit plus restrictivement une infraction, notamment en ajoutant des conditions à la qualification.

     

    Un texte plus sévère :

    Lorsqu’il instaure une nouvelle incrimination

    Lorsqu’il procède à une extension du champ de l’incrimination, notamment en supprimant des conditions à la qualification.

     

    -          à propos de la sanction

     

    Un texte plus doux :

    Lorsqu’il supprime une peine

    Lorsqu’il remplace la peine antérieure par une peine moins sévère

    Lorsqu’il supprime une circonstance aggravante

    Lorsqu’il procède à une correctionnalisation ou contraventionnalisation

     

    Un texte plus sévère :

    Lorsqu’il instaure une nouvelle peine

    Lorsqu’il augmente l’échelle des peines

    Lorsqu’il introduit une nouvelle circonstance aggravante

    Lorsque la contravention devient un délit, le délit devient un crime

    Lorsqu’il aggrave les règles de récidive

     

    b)      Le texte nouveau est complexe

     

    -          Le texte est divisible ; la jurisprudence en fait une application distributive

     

    -          Le texte est indivisible ; le texte forme un tout autour de la disposition principale. La jurisprudence peut porter une appréciation globale sur le texte.

     

    B)      Les aménagements aux principes

     

    1.       La loi rétroactive : situation contraire aux principes constitutionnels (cf. Loi du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre la criminalité)

     

    2.       La loi interprétative : elle fait corps avec la loi qu’elle interprète, elle n’est pas vraiment nouvelle

     

    3.       la loi déclarative : elle déclare explicitement une règle préexistante (Cf. Loi du 26 décembre 1964 relative à l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité)

     

     

    4.       la loi modifiant le régime d’exécution d’une peine : loi pénale de fond ou de forme ? Article 112-23° Code pénal : application immédiate sauf lorsqu’elle a pour effet de rendre plus sévère les peines prononcées par la décision de condamnation.

     

    5.       la loi créant des mesures de sûreté :

     

    -          Ex. de la surveillance judiciaire et placement sous surveillance électronique Conseil Constitutionnel 8 décembre 2005 DC 2005-527 « 11. Considérant que les requérants soutiennent que le placement sous surveillance électronique mobile constitue une peine ou une sanction ; qu'ils en déduisent que le législateur ne pouvait prévoir son application immédiate sans méconnaître le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions résultant de l'article 8 de la Déclaration de 1789; 12. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la Déclaration de 1789 : " La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée " ; qu'il s'ensuit que le principe de non rétroactivité de la loi répressive plus sévère ne s'applique qu'aux peines et aux sanctions ayant le caractère d'une punition ; 13. Considérant, en premier lieu, que la surveillance judiciaire est limitée à la durée des réductions de peine dont bénéficie le condamné ; qu'elle constitue ainsi une modalité d'exécution de la peine qui a été prononcée par la juridiction de jugement ; 14. Considérant, en second lieu, que la surveillance judiciaire, y compris lorsqu'elle comprend un placement sous surveillance électronique mobile, est ordonnée par la juridiction de l'application des peines ; qu'elle repose non sur la culpabilité du condamné, mais sur sa dangerosité ; qu'elle a pour seul but de prévenir la récidive ; qu'ainsi, la surveillance judiciaire ne constitue ni une peine ni une sanction ; 15. Considérant, dès lors, que le législateur a pu, sans méconnaître l'article 8 de la Déclaration de 1789, prévoir son application à des personnes condamnées pour des faits commis antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi »

     

    Exemple : Chambre Criminelle de la Cour de Cassation du 16 déc. 2009, Bull. 216, à propos des mesures prévues aux articles 706-135 et 706-136 Code de procédure pénale à l’encontre d’une personne déclarée irresponsable pénalement pour trouble mental.

    « …Vu les articles 112-1 et 112-2 du code pénal ; Attendu que les dispositions du premier de ces textes prescrivant que seules peuvent être prononcées les peines légalement applicables à la date de l'infraction ne s'appliquent pas aux mesures de sûreté prévues, en cas de déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, par les articles 706-135 et 706-136 du code de procédure pénale issus de la loi n° 2008-174 du 25 février 2008 ; Attendu que, selon le second de ces textes, sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur les lois fixant les modalités de poursuites et les formes de la procédure ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt et des pièces de la procédure que D...a été mis en examen, le 23 novembre 2005, pour assassinat, tentative d'assassinat et violences ; qu'il a fait l'objet d'expertises qui concluaient qu'il était atteint, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes ; que, le 10 mars 2009, le juge d'instruction a rendu, en application de l'article 706-120 du code de procédure pénale, une ordonnance constatant qu'il existait contre le mis en examen des charges suffisantes d'avoir commis les faits reprochés et qu'il y avait des raisons plausibles d'appliquer le premier alinéa de l'article 122-1 du code pénal, et décidant de la transmission du dossier de la procédure aux fins de saisine de la chambre de l'instruction ; Attendu que, pour constater que la procédure prévue par les articles 706-119 et suivants du code de procédure pénale n'était pas applicable, que sa saisine n'était pas régulière et pour ordonner la mise en liberté de D..., la chambre de l'instruction énonce que les mesures individuelles prévues par les articles 706-135 et 706-136 du même code, qui peuvent être prononcées par la chambre de l'instruction à l'égard d'une personne déclarée irresponsable pénalement, constituent des peines ; que les juges ajoutent qu'une procédure ayant pour effet de faire encourir de semblables mesures, non applicables à la date de la commission des faits, ne saurait être appliquée immédiatement ; Mais attendu qu'en l'état de ces énonciations, la chambre de l'instruction a méconnu les textes susvisés et les principes ci-dessus rappelés ; D'où il suit que la cassation est encourue ;… »

     

    6.       La loi temporaire : elle fixe elle-même un terme à son application

     

    7.       la loi de circonstance en matière économique ou fiscale :

    La chambre criminelle depuis 1987, admet que « en l’absence de disposition contraire, une loi nouvelle même de nature économique, qui prévoit des peines plus douces, s’appliquent aux faits commis avant son entrée en vigueur et non encore définitivement jugés. »

     

    Conseil constitutionnel 3 décembre 2010 - Décision N° 2010-74 QPC

    « 3. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la Déclaration de 1789 : « La loi ne doit établir que des  appliquer aux infractions commises sous l'empire de la loi ancienne la loi pénale nouvelle, plus douce, revient à permettre au juge de prononcer les peines prévues par la loi ancienne et qui, selon l'appréciation même du législateur, ne sont plus nécessaires ; que, dès lors, sauf à ce que la répression antérieure plus sévère soit inhérente aux règles auxquelles la loi nouvelle s'est substituée, le principe de nécessité des peines implique que la loi pénale plus douce soit rendue immédiatement applicable aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée ; »

     

    Une application restrictive du principe de rétroactivité in mitius.

     

    Les règlements (au sens interne du terme) en matière économique, ne peuvent rétroagir même s’ils sont plus favorables

    Ex. : Chambre Criminelle de la Cour de Cassation du 7 juin 1990, Bull. 232.

    « Lorsqu'une disposition législative, support légal d'une incrimination, demeure en vigueur, l'abrogation de textes réglementaires pris pour son application n'a pas d'effet rétroactif. Méconnaît ce principe et encourt la censure de ce chef l'arrêt d'une cour d'appel qui, saisie de faits de non-rapatriement de revenus, tels que visés par l'article 6 du décret du 24 novembre 1968, énonce qu'un texte réglementaire ayant, postérieurement à l'engagement des poursuites, abrogé les dispositions du décret précité, cette abrogation a retiré aux faits poursuivis leur caractère punissable, alors que la loi du 28 décembre 1966 relative aux relations financières avec l'étranger et l'article 459 du Code des douanes, support légal de l'incrimination, demeurent en vigueur. En application du même principe, l'abrogation des décrets du 27 janvier 1967 et du 24 novembre 1968 par le décret du 15 janvier 1990 modifiant et complétant le décret du 29 décembre 1989 est sans incidence sur la poursuite en cause, ce qui justifie le renvoi de l'affaire pour être jugé conformément à la loi alors applicable (2). »

     

    8. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées : Cette limite au principe de non-rétroactivité, est visée expressément par des textes internationaux comme le Pacte de New-York relatif aux droits civils et politiques (article 15§2) et l’article 7 §2 de la CESDH qui après l’énoncé de la non-rétroactivité, dispose « Le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d’une personne coupable d’une action ou d’une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d’après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées. ». Ainsi, ce texte permet de déroger au principe de non-rétroactivité en autorisant la répression d’actes non prévus par une disposition répressive au moment de leur commission, en se fondant sur l’atteinte particulière que constituent ces actes, atteintes à des valeurs essentielles des nations civilisées.

     

    CEDH 22 mars 2001, S., K. et K. c/ Allemagne (R.S.C. 2001, 639 ; obs. F. Massias)

    « Une pratique qui méconnaît de manière flagrante les droits fondamentaux et surtout le droit à la vie, valeur suprême dans l’échelle des droits de l’Homme au plan international, ne saurait être protégée par l’article 7 de la CESDH ».

     

    §2. Les lois de forme

     

    A) Le principe: l’application immédiate

     

    Article 112-2 Code pénal:

    « Sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur :

    1.       Les lois de compétence et d'organisation judiciaire, tant qu'un jugement au fond n'a pas été rendu en première instance ;

    2.       Les lois fixant les modalités des poursuites et les formes de la procédure ;

    3.       Les lois relatives au régime d'exécution et d'application des peines ; toutefois, ces lois, lorsqu'elles auraient pour résultat de rendre plus sévères les peines prononcées par la décision de condamnation, ne sont applicables qu'aux condamnations prononcées pour des faits commis postérieurement à leur entrée en vigueur ; Lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives à la prescription de l'action publique et à la prescription des peines.»

    1.       la signification du principe

     

    Approche négative : ce n’est pas la rétroactivité de la loi nouvelle ni la survie de la loi ancienne

    Approche positive : champ d’application du texte ancien et du texte nouveau à partir de la date d’entrée en vigueur du texte nouveau

     

    - avant cette date, application de la loi ancienne

    - après cette date, application de la loi nouvelle

     

    2.       la justification du principe

     

    L’intérêt de la loi nouvelle réputée meilleure que la loi ancienne La bonne administration de la justice

     

    B) Les nuances dans l’application

     

    Distinction selon le type de loi de forme

     

    1.       Les lois sur l’organisation judiciaire et la compétence

     

    Art. 112-2 Cp « Sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur :

     

    1° Les lois de compétence et d'organisation judiciaire, tant qu'un jugement au fond n'a pas été rendu en première instance ; … »

    Ex. : Chambre Criminelle  7 mai 1987 (Bull. 186) la loi du 30 décembre 1986 instituant une cour d’assises spéciale en matière de terrorisme s’applique immédiatement.

    Chambre Criminelle du. 24 janvier 2007 (Bull. 19) à propos des compétences de la HALDE en matière de discriminations.

     

    2.       les lois de procédure proprement dites

     

    Art. 112-2 Cp « Sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur : …

     

    2° Les lois fixant les modalités des poursuites et les formes de la procédure ; Ex. : Chambre Criminelle. 21 juin 1995 (Bull. 231) : le code pénal entré en vigueur le 1er mars 1994 oblige le juge correctionnel à motiver ses décisions de condamnation à l’emprisonnement sans sursis. Cette mesure selon la chambre criminelle est d’application immédiate depuis le 1er mars 1994 alors même que l’infraction en cause est antérieure à cette date. Cependant, selon un arrêt du 3 octobre 1994 (Chambre Criminelle 3 octobre 1994, Bull. 312), cette mesure ne rétroagit pas sur les décisions prononcées avant le 1er mars, alors même qu’elles ne seraient pas motivées, ces décisions demeurent valables. [Art. 112-2 3° relatif au régime d’exécution et d’application des peines vu précédemment].

     

    3.       Les lois relatives à la prescription

     

    Art. 112-2 Cp « Sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur : …

    4° Lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives à la prescription de l'action publique et à la prescription des peines. » Depuis la loi du 9 mars 2004, alors même qu’elles instaurent un régime plus sévère.

    Ex. Chambre Criminelle de la Cour de Cassation 7 nov. 2007, Dr. Pén. 2008, comm. 27

    4.       Les lois relatives aux voies de recours.

     

    Art. 112-3 C p: « Les lois relatives à la nature et aux cas d'ouverture des voies de recours ainsi qu'aux délais dans lesquels elles doivent être exercées et à la qualité des personnes admises à se pourvoir sont applicables aux recours formés contre les décisions prononcées après leur entrée en vigueur. Les recours sont soumis aux règles de forme en vigueur au jour où ils sont exercés ».

     

    Le texte nouveau n’est pas applicable aux procédures en cours. On assiste ainsi à la survie de la loi ancienne s’agissant du droit de recours. C’est ici le texte en vigueur au jour de la décision contre laquelle le recours est formé, qui est appliqué. Le texte nouveau n’est applicable qu’aux recours formés après son entrée en vigueur. En revanche, à propos de la forme du recours (mode de signification) le texte nouveau est immédiatement applicable.

     

    5.       Les lois relatives à la preuve

     

    Le code pénal ne prévoit pas de disposition, la jurisprudence peu abondante aurait tendance à admettre que la loi plus sévère ne puisse rétroagir. (Ex. loi instituant une présomption de mauvaise foi).

     

     

    Droit pénal

     

    LIVRE 1 - L’infraction

     

    Quel que soit l’infraction, l’infraction présente une structure identique: un élément matériel, et un élément moral appelé également élément intellectuel= éléments constitutifs.

    L’élément matériel renvoie au comportement qui est accomplis par l’agent qui commet l’infraction.

    Ce comportement doit avoir été accomplis avec une psychologie particulière, l’état d’esprit= l’élément moral. Ex : meurtre = le fait de donner la mort (élément matériel), et une volonté de donner la mort (élément moral).

    Il faut les 2 éléments sinon l’infraction n’est pas constituée.

     

    TITRE 1 : l’élément matériel de l’infraction

     

    L’individu qui a accomplis l’acte pourra engager sa responsabilité pénale. L’élément matériel est un élément constitutif de l’infraction, c’est-à-dire qu’il ne peut pas avoir d’infraction sans activité matérielle.  Donc la pensée criminelle (résolution criminelle) n’est en principe pas punissable car il n’y a pas d’activité matérielle.  La pensée criminelle doit s’exprimer par un acte.

     

    La consommation de l’infraction ou l’infraction consommé : on est dans le cou où l’activité matériel qui est interdite par la loi a été menée jusqu’à son terme, complètement réalisée. Ex : l’agent voulait tuer, il a tué.  La caractéristique de la consommation est qu’il y a un résultat : atteinte à la valeur pénale que la loi voulait protéger.

    Il y a également la tentative de l’infraction. L’activité matérielle interdite par la loi n’a pas été menée jusqu’à son terme. Agent voulait tuer pers mais il n’a pas pu consommer l’infraction, et donc il n’a pas pu tuer la personne. Le résultat redouté ne s’est pas réalisé. Mais la répression sera tout de même possible, car la tentative d’infraction est également punissable.

     

    CHAPITRE 1 - la répression de l’infraction consommée

     

    Infraction consommée : quand infraction a été réalisée dans tous ses éléments constitutifs (matérielle et morale). La répression ne pose pas de difficulté particulière, donc il va pouvoir se déclarer auteur de l’infraction, et si tt les conditions de la responsabilité pénale st réunis, il engage sa responsabilité pénale et encoure donc les peine prévues.

    Différentes modalités peuvent revêtir l’élément matériel de l’infraction : elles varient selon le contenu, la durée et le résultat.

     

    Section 1 : le contenu de l’élément matériel

     

    Le comportement de l’agent qui pt revêtir 2 grandes formes : soit consisté en un acte positif, on parle alors d’infraction de commission, ou ce comportement peut consister en une abstention c’est à dire le fait de ne pas agir. Et dans le cas où l’acte pt être sanctionné on parle d’infraction d’omission.

     

    La commission :

    On est dans le cas où la loi pénale, interdit de faire tel ou tel acte, comportement, donc l’infraction va consister donc à commettre l’acte interdit. C’est une infraction de commission. La conséquence importante c’est qu’il y ait un acte positif de la part de l’agent (doit avoir un geste, un comportement).

    Q qui se pose est de savoir dès le départ si une infraction est une infraction de commission ou d’omission ?  Il faut regarder le principe de légalité : le législateur est chargé de définir les infractions et donc c’est à lui de dire si c’est une infraction d’omission ou de commission.  Il faut regarder texte du législateur pour voir si les termes qu’ils utilisent renvoient à un acte positif ou non.

    Ex : le meurtre : « le fait de donner la mort » : renvoie à un acte positif car on ne pt donner la mort sans geste, comportement.

     

    Quand l’infraction = infraction de commission cela signifie que cette infraction ne pt pas être reprochée à une personne qui s’est  simplement abstenu d’agir.

    Fille aliéné : poursuite parents sur art 309 ancien code pénal : violences volontaires, or ils se st abstenu ne l’ont pas frappé, donc acte d’omission seulement, la Cour d'Appel a relaxé les parents.

     Exceptions : Cas où l’omission est assimilée à la commission. La conséquence est que l’infraction sera punissable aussi bien s’il y a eu un acte positif ou une abstention. Les 2 types de comportements seront sanctionnés. Cette assimilation sera possible simplement quand elle résultera des termes de la loi. Il faut distinguer entre infractions intentionnelles et non intentionnelles.

    Non intentionnelles : on retrouve cette assimilation entre l’omission et la commission. Cela résulte des termes employés par la loi. Dans le cas des intentions non intentionnelle ce qui est visé c’est l’imprudence de l’agent, son inattention, ou encore le fait qu’il n’est pas respecté les dispositions d’un règlement ou une loi.

    Une imprudence pt concernée aussi bien un acte positif ou une abstention. Ex : automobile n’allume pas ses phares : il pourra être sanctionné pour imprudence.

    Intentionnelle : il y a des cas où la répression pourra jouer aussi bien pour une omission qu’une commission : dans certains c’est à dire l’assimilation entre commission et omission résulte de la volonté expresse du législateur en ce sens que le texte d’incrimination vise à la fois l’action positive de l’agent et également l’omission de l’agent.  Ex : art 413-10 du CP : « le fait de détruire un document mais également le fait de laisser détruire un doc relatif à la défense nationale » = abstention = omission mais aussi un acte positif= commission.

     

    Dans d’autres cas, il y aura assimilation mais implicite : la loi définit l’infraction en utilisant des termes positifs et des termes qui pourraient s’appliquer à des actes d’omission. Pb d’interprétation. C’est au juge qui devra dire si l’infraction s’applique en cas d’omission. Ex : art 441 CP : le faux : « altération d’une vérité » : le comportement réprimé c’est l’altération. Mais commission et omission ? C’est bien une commission, il faut un acte positif. Ex : écriture d’une lettre en imitant l’écriture de quelqu'un il y a bien un acte positif. Le problème est de savoir si le faux peut être retenu en cas d’omission. Ex : chef d’entreprise ne mentionne pas  des recettes dans les docs : c’est une omission qui conduit à une altération de la vérité. La jurisprudence a dit que le comportement est réprimé même en cas d’omission.

    Article 203-3 : délaissement d’une personne qui n’est pas en mesure de se protéger. Infraction de commission. Mais peut-il avoir délaissement en cas d’abstention ? La jurisprudence a tranché la question : affaire où une femme faisait obstacle à la venue d’une aide-ménagère auprès de sa mère âgée de 84ans. La question était de savoir si elle pouvait être condamnée pour délaissement. Juges ont considéré que sn comportement= abstention, il n’y ait pas d’acte positif, et la jurisprudence a considéré que le délaissement est uniquement une infraction de commission, et donc ne pt être condamnée pour délaissement.

     

    L’omission :

    Dans le cas où a la loi pénale pose une obligation d’agir donc de faire, donc l’infraction sera de ne pas agir comme l’impose la loi. On oblige les gens d’agir dans une perspective de solidarité. Ex : la loi de 1916 impose un devoir d’assistance en mer. En 1924 : on a créé un délit d’abandon de famille « le fait pour une pers d’avoir été condamnée une pension alimentaire, et il est resté plus de 2 mois sans la payer ».

    Puis on a créé une assistance générale d’assistance sous le gouvernement de Vichy : non dénonciation de crime.

    C’est l’omission elle-même qui est réprimée c’est à dire l’omission elle-même indépendamment de ses conséquences ou résultats.

    Le comportement interdit qui consomme l’infraction pt être de durée variable.

     

    SECTION 2 : la durée de l’élément matériel

     

    L’infraction instantanée :

    Infraction qui matériellement va se consommer dans un court laps de temps.  Le meurtre est une infraction instantanée. Vol= infraction instantanée Il pt arriver que pour commettre un vol par exemple il faille préparer ce vol, mais c’est tt de même infraction instantanée, car c’est l’acte de soustraction qui consomme le vol. C’est donc l’acte lui-même qu’il faut prendre en compte.

    Toutefois le facteur temps n’est pas totalement étranger à la notion d’infraction instantanée car certaines infractions exigent une certaine durée pour que l’infraction soit consommée, malgré tout l’infraction sera instantanée.  Ex : l’abandon de famille : 227-3 du CP, l’abandon de famille doit être considéré comme une infraction, instantanée, car tant que les 2 mois ne sont pas écoulés il n’y a pas d’infraction, et quand délai est dépassé infraction est consommée instantanément. 

     

    Infractions d’habitude : suppose pour être consommée 2 actes matériels distinctes dans le temps mais de même nature. Ex : les infractions d’illégal de profession. Mais c’est une infraction instantanée.

    L’intérêt  de la distinction entre infraction instantanée et continue: c’est de savoir quelle est la loi applicable au jour de la consommation de l’infraction.

    L’autre intérêt c’est la question de la prescription de l’action publique.  La durée du délai dans lequel il faut engager les poursuites : pour crime 10ans, 3 pour délit, et 1 pour contravention. Et le point de départ du délai : dépend de la nature de l’infraction. Pour l’infraction instantanée c’est le jour de la commission de l’infraction : art 7 et 8 du CPP.

     

    L’infraction continue :

    Infraction dont la consommation se prolonge dans le temps avec une persistance de l’intention coupable de l’agent. Ex : séquestration personne : art 224-1 CP : prive liberté de la pers pendant une certaine durée.  Ou encore le recel : le fait de détenir une chose provenant d’une infraction.

     

    Solutions :

    La loi applicable est la loi en vigueur ou le comportement délictuel prend fin.

    La prescription commence à courir lorsque l’activité délictuelle cesse. Ex : pour séquestration, c’est le jour où la pers est libérée. Pour le recel : quand détention chose cesse. Le point de départ est repoussé dans le temps. Mais cette distinction a été brouillée par la jurisprudence qui a créé une nouvelle catégorie d’infraction : les infractions clandestines.

     

    Infractions clandestines : par nature sont infractions instantanée. Mais la jurisprudence va décider que le pt de départ de l’infraction de la prescription ne sera pas le jour de la commission d’une infraction alors que sa devrait être le cas mais ce sera le jour de la découverte de l’infraction. Ce report du pt de départ est fait dans une hypothèse particulière, le recours n’est fait que quand il y a eu volonté de dissimilation de l’acte, de l’infraction de la part de son auteur.  Si l’infraction a été dissimilée il y a un risque que l’on la découvre pas dans le délai de 3ans, donc sa serait prescrit. L’impunité bénéficierait aux plus dangereux. Pr éviter cela, on reporte le délai de départ. Mais cette jurisprudence a 2 inconvénient : méconnait la loi, car pour infractions instantanée les art 7 et 8 prévoit le pt de départ au jour de la commission, et 2ème problème : a un caractère incertain dans la mesure où cette jurisprudence ne joue pas pour tt les infractions, c’est à dire qu’il y a des infractions pour lesquelles même si elles ont été dissimilé par leur auteurs, leur pt de départ sera tjrs le jour de la commission de l’infraction, donc il n’ y a pas de report de pt de départ.

     

    Concerne le droit pénal des affaires : ex : l’abus de confiance, l’abus de biens sociaux, la tromperie, ou encore le trafic d’influence. La dissimulation et simulation d’enfants art 227-13 du CP. Ex : une femme a donné naissance à 1 enfant, il a été déclaré à l’état civil sous le nom d’une autre femme et d’un autre homme : simulation d’enfant. Ces faits, avaient été découvert 11ans après le délit, la jurisprudence a considéré que les faits n’étaient pas prescrit car constituait une action clandestine et donc le pt de départ a été reportée (29 juin 2004) 

    Conclusion : distinction principale : entre infractions instantanée et continue, mais à partir de cette distinction principale des sous distinctions ont été faites qui conduisent à distinguer d’autre catégories d’infractions :

     

    Infractions permanentes : infraction qui se consomme matériellement à un court laps de temps. A des effets délictueux qui se prolongent dans le temps. Ce n’est pas véritablement une infraction instantanée ni continue. Ex : la bigamie : se consommerait instantanément, mais les effets se prolongent dans le temps tant que le  2eme mariage n’est pas dissout.   Auraient un statut mixte. S’agissant de la loi dans le temps : sa serait la loi en vigueur au moment de la consommation de l’infraction. Pr la bigamie : c’est quand le 2nd mariage est contractée. Mais pour la prescription, le pt de départ sa serait le jour où les effets délictueux auraient cessé. Pr la bigamie c’est le jour de la dissolution du mariage.

    Pr les infractions instantanées,  les effets délictueux se prolongent dans le temps.

     

    Infractions continuées : infraction qui est par nature instantanée, mais répétée à plusieurs reprises avec une unité de but, c’est à dire répétée tjrs dans le même but. Ex : salarié qui prélève une somme d’argent tt les semaines dans la caisse. On pt considérer que chaque acte constitue un vol, une succession d’infractions et donc réprimé chaque infraction. Mais une autre manière de traiter ces infractions : on pt considérer que l’ensemble des actes constitue une opération délictueuse unique et donc on traite l’infraction comme s’il y avait qu’une seule infraction unique.  Car dans l’état d’esprit de l’agent il n’a conscience que d’un seul acte, de voler son patron.  Les conséquences : la loi en vigueur qui s’applique est celle au jour de du dernier acte. Et pour la prescription : 3ans à compter de la commission du dernier acte.

    Pr la jurisprudence chaque acte est considéré comme un vol avec la loi applicable au moment de l’infraction. Mais dans certains cas elle peut considérer que toutes les escroqueries commise au fil du temps, un tout indivisible et donc la date de la prescription débute au jour du dernier acte/escroquerie. Ce n’est pas la solution habituelle mais jurisprudence l’a consacre parfois.  Car cela pt avoir un intérêt au niveau civil, du préjudice pour la victime, qui pt demander réparation de tt les escroqueries.

     

    SECTION 3 : le résultat de l’élément matériel

     

    Fonction déclarative du Droit pénal. Mais DP a différente possibilité pour assurer les valeurs qu’ils considèrent les + importantes. Il a le choix entre 2 grandes techniques d’incrimination. 1ère possibilité : il pt considérer qu’un comportement ne sera consommé et donc punissable que si ce comportement a eu pour résultat de porter une atteinte effective à  la valeur protégée. Cela signifie que la production d’un résultat et le résultat est l’atteinte à la valeur, constitue une condition de la consommation de l’infraction c’est à dire que infraction ne sera considérée consommée que s’il y a eu atteinte à la valeur protégée.  La répression sera possible mais que sur le terrain de la tentative.

    Les infractions qui exigent un résultat pour être consommée, st appelée infractions matérielles.  Elles st majoritaires dans notre système.

    2ème possibilité : le législateur pt également décider d’incriminer un comportement alors que ce comportement n’a pas porté une atteinte effective à la valeur protégée, mais le comportement lui-même est incriminée car il menace directement la valeur que l’on veut protéger. Donc l’infraction sera considérée comme consommée indépendamment de l’atteinte effective à la valeur protégée.  Donc la survenance d’un résultat n’est pas une condition de consommation de l’infraction. Ces infractions st dites infractions formelles. L’infraction formelle : la répression pénale intervient plutôt dans le processus criminel car pas besoin d’attendre la production d’un résultat pour être réprimer.

     

    L’infraction formelle

    Définition :

     

    Infraction dont la consommation ne suppose pas la production d’un résultat. Il suffit que le comportement ait été accomplis pour que ce soit considéré comme consommée et punissable.

    Comment savoir qu’une infraction est matérielle ou formelle ?  Il faut lire le texte d’incrimination, recours au législateur.

    Ex d’infractions formelles : l’empoisonnement : crime. Article 221-5 du CP : «  le fait d’attenter à la vie d’autrui par l’administration de substance  de nature à entrainer la mort ». Le mot important = attenter = attentat = attentive. L’article vise le fait de tenter de donner la mort à quelqu'un. Donc l’infraction formelle est une tentative érigée en une infraction autonome. La conséquence c’est que le seul fait d’administrer une telle substance de nature à donner la mort constitue un empoisonnement. Le seul fait d’administrer la substance consomme le crime d’empoisonnement, aucun résultat n’est exigé.

    Corruption : infraction formelle : le seul fait de proposer à un prof de l’argent pour avoir une bonne note suffit pour caractériser l’infraction, pas besoin qu’il accepte, donc pas de résultat exigé.

    Le délit de risque causé à autrui : le seul fait d’exposer quelqu’un à risque. Ex : le seul fait de ne pas respecter le code de la route, et de rouler comme un fou : infraction formelle, le seul fait d’exposer l’autre à un risque pas besoin de la survenance d’accident.

    Il existe une autre catégorie d’infractions qui est très proche des infractions formelles mais qui st distinctes. Ce sont les infractions obstacles (délits obstacles) : catégorie des infractions obstacles : c’est le fait que législateur incrimine un comportement, non pas parce qu’il entraine un bien dommageable mais si ce comportement est incriminé c’est parce qu’il pourrait constituer à la première manifestation d’un projet criminel dangereux et donc au lieu d’attendre que ce projet soit réalisé on va intervenir dès cette 1ère manifestation pour éviter que l’infraction + GRAVE ne se réalise. On fait donc obstacle à l’infraction plus grave.

    Ex : conduites en état d’ivresse : délit obstacle car on veut protéger que la pers ne fasse d’accident donc on empêche une infraction plus grave.

    Ex : menace est une infraction : menace est une parole mais punissable car on veut éviter l’exécution, donc délit obstacle.

    Association de malfaiteur : art 450-1 CP : incrimine tt groupement ou ententes, formé en vue de la préparation d’un crime ou délit punis de 5ans. Donc l’association en elle-même est une infraction, délit obstacle pour que le but soit réalisée.

    Mais des pts communs entre infractions formelle et obstacles : c’est que la loi incrimine n comportement qui se situe en amont dans le processus criminel, dans les 2 cas on n’a pas attendre un résultat dommageable. On a une dimension préventive dans les 2 cas.

    Mais des distinctions entre les 2 catégories : la relation de causalité qu’entretient chacune de ces infractions avec le résultat redouté (l’atteinte à la valeur). La différence c’est que cette relation de causalité est beaucoup plus directe dans l’infraction formelle. Mais dans la relation de causalité est beaucoup moins directe dans infraction obstacle : ex pour la menace : rien ne dit qu’il va passer à l’acte. Et 2ème différence : l’intention criminelle de l’agent. Beaucoup + présente dans le cas de l’infraction formelle. Ex : l’empoisonnement : l’intention est bien présente. Alors que pour la menace= infraction obstacle : intention criminelle moins présente.

     

    Régime de l’infraction formelle

    Il ne pt pas y avoir cumul de qualifications entre une infraction formelle et une infraction matérielle.  Ex : pour l’empoisonnement, si la pers meurt : on rentre dans l’hypothèse de meurtre, la pers ne pourra pas être condamnée pour meurtre et empoisonnement : l’une ou l’autre. Incrimination spéciale déroge à l’incrimination générale, donc empoisonnement sera retenu.

    Mais on pt envisager un cumul entre infraction matérielle et obstacle.

    La question de la tentative : diffère selon infraction matérielle ou formelle. Tentative ne pose pas de problème s’agissant des infractions matérielles. Soit comportement réprimé est obtenu et donc infraction consommée, soit infraction non consommée, donc tentative.

    Pour infraction formelle : car une infraction formelle est en quelque sorte une tentative érigée en infraction autonome. Mais peut-il y avoir une tentative d’infraction formelle ? Donc peut –il y avoir tentative d’une tentative d’infraction ? 

    Il faut distinguer ici entre un délit ou un crime. En matière de délit : la tentative d’un délit n’est punissable que si la loi le dit expressément.  Pr les crimes, la tentative d’un crime est tjrs punissable. Donc la tentative d’un empoisonnement est punissable, donc la répression va intervenir encore plus en amont dans le processus criminel, donc tentative est avant même l’administration du produit.

     

    L’infraction matérielle

    Le contenu du résultat :

     

    L’infraction matérielle suppose la survenance d’un résultat que législateur a voulu éviter mais a été obtenu. Le résultat= atteinte  effective à la valeur protégée. Mais un pt commun avec les valeurs : atteinte à l’ordre public. Cette notion de résultat doit être distinguée de la notion du préjudice, qui est ce qui ressentie par la victime.  Ca résultat ne suppose pas tjrs de préjudice. 

    Si on se place de l’ensemble des infractions, on pt dire que le résultat est important : crime, délit contravention. Cette classification est construite selon la gravité du résultat qui est redouté par le législateur. Crimes ont les résultats les plus graves.

    Si on se place au niveau d’une infraction déterminée, le résultat joue un rôle beaucoup moins important, car de manière générale la loi ne module pas la peine en fonction de l’étendue du résultat.  Ex : qu’on vole 1e ou un million d’euro, on encoure les mêmes peines (pour les peines encourues). Toutefois, il y a des exceptions où la loi va prévoir des peines différentes selon le résultat obtenu, ceci concerne le cas des blessures volontaires ou involontaires : peines différentes selon le résultat, et selon l’incapacité du travail : selon si incapacité inférieur ou non à 8j. Et pour involontaires : incapacité supérieur ou non à 3 mois : si sup à 3 mois 30.000euros et 2ans d’emprisonnement. Et si incapacité inférieur ou égal à 3 mois alors c’est une contravention de 5ème classe donc ce n’est plus ici un délit. 

    Conclusion : parfois il suffit d’une infraction matérielle assez minime pour réprimer l’action. Et le résultat ne joue qu’un rôle réduit. Le droit français prend en compte plus l’intention que l’élément matériel.

     

    CHAPITRE 2 la répression de la tentative de l’infraction

     

    Individus va tt mettre en œuvre pour obtenir le résultat, mais ne consomme pas l’infraction, n’aura pas le résultat. Tentative est punissable de la même manière que l’infraction consommée.

    La tentative fait naitre un risque. Le risque est de condamnée un individu qui ne voulait pas commettre une infraction. Il faut des garanties pour éviter ces erreurs judiciaires. La loi et la jurisprudence prévoit certaines garanties en matière de tentative : la tentative d’infraction constitue une infraction à part entière et donc sa répression va être soumise  aux mêmes conditions qu’une infraction normale. De cela découle 2 conséquences :

     

    1)       Soumise au principe de légalité des délits et des peines : la répression de la tentative que dans les cas prévus par la loi. Art 121-4 du CP. Il faut raisonner selon la classification tripartite des infractions : tentative d’un crime est tjrs punissable. Pour les contraventions, la tentative de contravention n’est jamais punissable.  Pr les délits : il n’y a pas de principe général, c’est du cas par cas. Délits pour lesquels la tentative est punissable, et pour d’autres non. Il faut que le législateur le dise expressément pour que la tentative du délit soit punissable. Ex : vol 311-13 CP.

    La tentative des délits formels n’est pas incriminée par le texte. Délit= tentative érigé en infraction. Les délits d’omission : (quand on reproche à l’agent de ne pas agir) : pour ces délits, la tentative n’est pas réprimé. Les délits involontaires, commis par imprudence : la tentative n’est pas réprimée car l’imprudence n’est pas voulue. Ex : homicide involontaire.

     

    2)      Tentative en tant qu’infraction a un élément intentionnel et matériel.

     

    SECTION 1 : l’élément matériel de la tentative

     

    Tentative soulève un problème : à partir de quand la tentative est exercée, et quand est exercée la répression ? L’article 121-5 CP : « tentative est exercée dès lors qu’u il y a un commencement d’exécution ». Mais la loi ne dit pas ce qu’un commencement d’exécution. Il y a eu de nombreuses controverses doctrinales qui se st développés sur ce pt. La jurisprudence quant à elle à trancher. Le fait que la jurisprudence intervienne pour préciser cela peut paraitre contraire au principe de légalité, car le texte sur la tentative est imprécis.

     

    §1. Les difficultés soulevées par le commencement d’exécution

     

    Des controverses doctrinales. Mais il y avait quand même des points d’accord pour dire ce que n’est pas le commencement d’exécution.

    Ce que n’est pas le commencement d’exécution.

    Il faut imaginer le processus de l’infraction, un cheminement avec plusieurs étapes : il y a un pt de départ : la pensée criminelle, et un pt d’arrivée c’est la consommation de l’infraction. Le problème c’est où situer le commencement d’exécution sur ce cheminement. Ce qui est sûr c’est que le commencement se situe avant la consommation. Le commencement d’exécution ne se place pas au niveau de la pensée criminelle (on ne pt pas rentrer dans cerveau des gens…). Le stade suivant de la pensée criminelle c’est les actes préparatoires : individus commet des actes qui préparent à la commission d’une infraction. Actes préparatoires ne constituent pas le commencement d’exécution selon la doctrine et jurisprudence car ces actes sont équivoques, c’est à dire qu’on n’est pas sûr que ces actes vont résulter sur la commission d’une infraction. Et donc ces actes préparatoires ne st pas punissables.  (Punir dès ce stade peut favoriser la délinquance (individus peut se dire condamné pour condamné autant consommé l’infraction).

    L’impunité des actes préparatoires est toutefois en recul, il y a de plus en plus de cas où les actes préparatoires vont être punissables non pas sur le terrain de la tentative mais auront été érigée en infractions autonomes par le législateur. Cette incrimination des actes préparatoires correspondent notamment aux délits obstacles. Comportement interdit par législateur car ce comportement est la 1ère manifestation d’un projet criminelle dangereux, c’est à dire signe que individus préparent une infraction. Ex : le port d’armes prohibé est une infraction en elle-même. Ou encore la menace.

    Les actes préparatoires collectifs ont été érigé en infraction autonome : l’association des malfaiteurs : art 450-1 : « groupement, entente en vue de la préparation d’un ou plusieurs crimes, ou délits punis de 5ans ou plus  ». Préparation qui se manifeste par un ou des faits matériels.

    Loi du 2 mars 2010 : nouvelle infraction : participation à une bande violente : art 222-14-2 CP : « c’est le fait de participer sciemment à une bande ou un groupement en vue de la préparation de violence contre les violences ou les biens ».

     

    Désaccord quant au contenu du commencement d’exécution ;

    Doctrine : conception subjective ou objective.

     

    Conception subjective

    On s’attache avant tout à l’intention de l’agent et non pas à son activité matérielle. Il y a commencement d’exécution quand l’agent est irrévocablement décidé à aller jusqu’au bout de son projet criminel. Ici, c’est assez large puisque l’on se fonde sur l’intention de l’agent, car cette intention peut exister dès le stade de la pensée criminelle, ou juste après au niveau des actes préparatoires. Et l’autre inconvénient, l’intention est difficile à démontrer donc risque d’erreurs, d’arbitraires.

     

    Conception objective du commencement d’exécution

     

    On s’intéresse ici plus à l’activité matérielle de l’agent.

     

    -          1ère théorie objective : pour qu’il y ait commencement d’exécution, il faut que l’agent ait commis un acte mais un acte prévu par la loi, soit comme élément constitutif d’une infraction, soit comme circonstance aggravante d’une infraction. Un commencement d’exécution, et donc tentative d’escroquerie, dans le cas où l’individu utilise un faux nom : car art 313-1CP : dit que l’utilisation d’un nom est une manœuvre frauduleuse de l’escroquerie : donc faux nom= élément constitutif d’une escroquerie. Escalade : circonstance aggravante d’un vol : donc tentative dès lors qu’il y a eu une escalade.

    Et d’autre part, cette théorie est sûre au sens qu’elle permet d’éviter les erreurs judiciaires. Toutefois, cette théorie est trop restrictive. Car elle confond exécution de commencement et exécution de consommation. Et trop restrictive car on pt avoir des actes qui manifestent le commencement d’une infraction mais qui n’ont pas été prévu par la loi comme éléments constitutifs ou comme circonstance aggravante d’une infraction.

     

    -          2ème théorie objective : plus souple, n’exige pas que l’acte soit une circonstance aggravante, ou élément constitutif d’une infraction. Mais il faut que cet acte soit univoque c’est à dire qu’il faut être sûr que  cet acte manifeste la volonté de commettre une infraction. C’est un critère difficile à mettre en œuvre. Ex : fracasser porte d’une maison : équivoque. Mais individu fait cela pour commettre un vol ? Pour commettre un meurtre ? Donc s’il est condamné pour meurtre alors qu’il veut voler alors il y a erreur judiciaire. Parfois obliger de relaxer. Et inversement s’il voulait tuer alors qu’il est condamné simplement pour vol.

     

    §2. Les solutions jurisprudentielles

    Critères retenues par la jurisprudence

     

    Jurisprudence n’a pas opté pour une conception subjective car considère que actes préparatoire ne constituent pas un commencement d’exécution. Elle n’exige pas non plus un acte prévu par la loi comme circonstance aggravante, ou élément constitutif.

    De manière générale, on pt dire qu’elle retient une conception mixte, du commencement d’exécution, c’est à dire elle va se référer à l’activité matérielle mais aussi à l’intention de l’agent. Toutefois, la 1ère condition est celle fondée sur l’activité matérielle de l’agent.

     

    Il faut 2 conditions pour qu’il y ait commencement de l’agent :

     

    1ère condition : résulte d’une formule jurisprudentielle : « il faut un acte devant avoir pour conséquence directe et immédiate la consommation du délit » :

     

    La conséquence immédiate= renvoie à un critère temporel, on est dans un temps proche de la consommation. Cette proximité temporelle implique une proximité spatiale (on est sur les lieux où l’infraction doit être consommée). La jurisprudence  a donc retardé le moment du commencement d’exécution.

    Une conséquence directe la consommation du délit : on est au niveau d’une relation de causalité entre l’acte et la consommation. Cette relation doit être directe c’est à dire que l’acte devait tendre directement à la  consommation du délit.  Directe c’est à dire qu’il n’y ait plus d’obstacle entre l’acte et la consommation. S’il n y a pas ce rapport directe il n’y a pas de tentative. Ex : Affaire LACOUR : 25 octobre 1962 : docteur Lacour a recruté un homme de mains, pour que cet homme tue le fils de sa compagne. Mais cet homme n’avait pas tué le fils, donc pas d’infraction consommée, donc tentative. La tentative pouvait se poser pour les 2 : le docteur et l’homme. Pr le docteur : c’est une tentative d’exécution d’assassinat : a recruté l’homme et lui a donné de l’argent : juge : pas de tentative ; car il n’y avait pas de caractère directe car le recrutement n’est pas en relation directe avec la consommation de l’assassinat du fils, car passait par l’homme de mains. Donc ce n’est pas un commencement d’exécution, et donc pas comme tentative.

     

    2ème condition : il faut qu’à travers cet acte, transparaisse une certitude quant à al volonté délictueuse de l’agent. Jurisprudence parle d’un acte qui tend directement au délit avec intention de le commettre. Cette seconde condition est utilisée par la jurisprudence comme un complément de la 1ère condition car pour éviter de commettre une erreur judiciaire. Pour dissiper le doute, pour se rassurer les juges vont essayer de rechercher l’intention de l’agent, et que l’individu avait bien l’intention de commettre un crime. Dans une décision récente, il a été dit que pour déterminer cette intention, le juge peut prendre les antécédents judiciaires de la personne.

    Ces 2 critères permettent de dire finalement, que d’un pt de vue matériel et intentionnel, l’agent est rentré dans la période, phase d’exécution.

     

    Mise en œuvre de ces critères jurisprudentiels :

     

    Affaire Prévost : 3jan 1913, la police avait informé que des malfaiteurs devaient attaquées, l’encaisseur d’une banque à un certain endroit. La police n’a pas attendu que l’infraction soit consommée. Elle est arrivée à l’endroit, et a arrêté les malfaiteurs. Les malfaiteurs ne peuvent être condamnés que pour tentative, et fallait donc prouver cela. Juges vont conclure à la tentative, car ils avaient sur eux un certain nombre d’outils. Et donc le fait de se retrouver à ce moment-là, peu avant l’arrivée de l’encaisseur, et sur le passage de l’encaisseur et d’avoir les outils, permet de dire que l’agent est entré dans sa phase d’exécution.

     

    Affaire : 3 sept 96 : des personnes étaient arrêtées alors qu’elles étaient en train de chercher un pilote d’hélicoptère qui accepterait de se poser dans une cour de prison : le pilote va être condamné pour délit de connivence d’évasion.  Au niveau de l’activité matérielle, c’était limite car étaient simplement au stade de rechercher un pilote d’hélicoptère. Toutefois, au niveau de l’intention c’était bien présent.

     

    Question de la tentative d’escroquerie : escroquerie= employer une ruse, tromper quelqu’un pour emmener la victime à donner quelque chose. L’escroquerie particulière : l’escroquerie à l’assurance : mettre le feu à un de ses biens  pour obtenir le remboursement de la part de l’assureur. L’assurance peuvent découvrir l’escroquerie avant d’indemniser : donc tentative car non pas versé encore l’argent. La tentative : le moment où l’assuré informe l’assurance du dommage subis : quand l’assuré se contente d’informer et non pas de demande de remboursement : ceci est considéré comme actes préparatoires. Et la tentative, était au moment où il demandait le remboursement.

    Mais la jurisprudence de la chambre criminelle a modifié sa position : il y a commencement d’exécution dès que l’assuré informe l’assurance du sinistre même s’il ne demande pas le remboursement.

     

    SECTION II : l’élément moral de la tentative

     

    Tentative est une infraction intentionnelle. : Donc l’agent veut faire l’acte interdit par la loi. Ceci explique qu’il n y’a pas de tentative de délit intentionnel. Si on veut condamner quelqu’un pour tentative il faut démontrer que cette volonté a persisté tt au long du processus.

    La question qui se pose est que pk l’agent n’a pas pu consommer l’infraction ? 2 possibilités :

    Volontairement que l’agent  n’a pas consommé : au dernier moment, il renonce de lui-même à consommer. On parle de désistement volontaire. Il échappe à la répression pénale, il n y’a pas de tentative. Car au niveau de l’activité matérielle il a arrêté, et du pt de vue de l’intention coupable, elle n’existe plus car a renoncé. Et du pt de vue de la politique criminelle : si il est condamné même en ayant renoncé volontairement, alors il pt se dire autant passer à l’acte, donc il faut donner une prime à l’agent.

    La non consommation qui s’explique par une circonstance indépendante de la volonté de l’agent : la victime résiste, ou encore il entend la sirène de la police et donc ne consomme pas. Ici la tentative est présente : car l’intention criminelle subsiste : sans cette circonstance il aurait consommé.

    Donc la tentative : c’est un commencement  d’exécution au sens de l’acte direct et immédiate... et en plus une absence de désistement volontaire.

     

    §1. Le désistement volontaire

     

    Désistement ne permettra à l’agent d’échapper à la répression, qu’il présente 2 caractères :

    Un désistement librement choisi

    Il faut que sa résulte de sa propre volonté. Dès lors qu’il ne consomme pas à cause de circonstances qui ne dépendent pas de sa volonté, il y aura commencement d’exécution de l’infraction. Circonstances : peuvent être extérieurs à l’agent (victime, sirène…), mais aussi cause interne, indépendante de sa volonté. Ex : un individu qui veut commettre un viol, et il est pris d’une défaillance physique au dernier moment : c’est une cause interne, mais y aura bien tentative de viol.

    C’est une condition qui pt poser problème car il y a des situations intermédiaires : c’est le cas où il y a un agent qui s’interrompt de manière volontaire mais a été influencé par un élément extérieur mais qui  n’est pas contraignant. Ex : le vol dans un grand magasin : repose le produit sur le rayon : l’agent a fait cela car il a cru qu’il était surveillé par un vigil : donc cela permet d’échapper à la répression pénale ou non ?

     

    La position de la surveillance c’est de retenir la tentative car considère qu’il n’y a pas eu désistement volontaire. C’est une solution sévère, car exiger qu’il y ait pas de circonstance extérieure, cela conduit à considérer qu’il faut un désistement spontanée, et pas seulement volontaire.

    2ème condition : un désistement effectué à temps : avant que l’infraction ne soit consommée.

    Pour infraction matérielle : consommé dès qu’il y a eu survenance résultats.

    Infraction formelle : consommée indépendamment d’un résultat

    Donc une infraction formelle laisse moins de temps pour se désister.

    Si le désistement intervient après consommation de l’infraction : on ne parle plus de désistement, et n’échappera pas à la répression. Ex : pris de remord, il restitue le bien à son propriétaire : n’est pas un désistement. On parle ici de « repentir-actif » mais juridiquement inefficace, individu sera poursuivi.

     

    §.2 circonstances indépendantes de la volonté de l’agent

     

    Individus ne pt consommer du fait de circonstances indépendantes de sa volonté : il est punissable pour tentative. Correspond à 3 situations :

    Infraction interrompue

    La loi parle d’une tentative suspendue. Circonstance extérieure : résistance victime, arrivée police= art 121-5CP.

     

    La situation de l’infraction manquée

    Individu a tt fait pour consommer l’infraction mais au moment de la consommation, il a été maladroit, donc infraction on consommée : ex : tirer mais n’a pas atteint la victime. Art 121-5 CP : punissable pour tentative.

     

    L’infraction impossible

    Situation particulière : individu qui veut commettre une infraction mais dès le départ, pour une raison ou une autre, raison ignorée par cette personne, il apparait que le résultat recherché, ne pourra pas être atteint car apparait que la consommation de l’infraction est impossible. 2 cas de figure :

    L’objet de l’infraction n’existe pas : l’individu qui veut voler là où il n’y a rien à voler : ex : fracturer coffre voiture alors qu’il n’y a rien. Ou encore vouloir tuer une personne, alors qu’elle est déjà morte.

    Les moyens utilisés par l’agent pour commettre l’infraction : ces moyens font que c’est impossible de consommer infraction car moyens inefficace : ex : tirs de feu à bal blanc.

    La question qui se pose est : l’auteur de l’infraction pt-il être pénalement condamnée ? La situation n’est pas prévue par les textes expressément. Mais le fondement naturel est celui de la tentative. Si la consommation est impossible, on pt dire que l’individu a tenté cette infraction. Le fait qu’il ne puisse pas consommer vient du fait des circonstances indépendantes de sa volonté : or cela est punissable : donc on peut dire que tous les éléments de la tentative st réunis donc punissable. Mais certains ont considérés qu’on ne pt pas assimiler cette situation à la tentative et donc pas punissable sur le terrain  de la tentative. Ils vont dire qu’il y  a une grande différence entre l’infraction impossible et la tentative : car dans l’infraction impossible, le résultat n’est pas possible, alors que dans la tentative, on pouvait atteindre un résultat.

     

    Ceci a entrainé des débats doctrinaux. En outre, cette question a été une question doctrinale. Doctrine : Ex : un individu qui fait des prières pour obtenir la mort d’un individu.

     

    Controverses doctrinales :

    Un refus d’appliquer les règles de la tentative en matière d’infraction impossible. Tentative de trouver un régime propre à l’infraction impossible. Une théorie du 19: impunité absolue : disait que la tentative n’est punissable que s’il y a un commencement d’exécution, or on ne pt pas commencer à exécuter une infraction dont la consommation est impossible donc il ne peut pas y avoir commencement d’exécution, donc pas de tentative. Ce raisonnement n’était pas solide, car ce qui est impossible c’est la consommation de l’infraction mais le commencement d’exécution n’est pas impossible : il peut mettre tous les actes ayant pour conséquence  directe et immédiate la consommation de l’infraction.

    Puis il va y avoir une évolution de la doctrine. On passe à des conceptions intermédiaires : jurisprudence distingue entre des cas où il y a des infractions impossibles punissables et infractions impossibles non punissables. Il y a eu plusieurs théories : distinction entre impossibilité absolue/relative. Distinction impossible : c’est quand l’objet de l’infraction n’existe pas (ex : personne déjà morte). L’impossibilité absolue entraine l’impunité. Impossibilité relative : l’objet de l’infraction n’existe pas mais aurait pu exister : ex : fracture coffre voiture mais aurait pu avoir quelque chose : infraction impossible punissable.

     

    2ème conception : distingue entre impossibilité de droit et impossibilité de fait :

    Impossibilité de droit : c’est une impossibilité qui tient à l’objet de l’infraction qui n’existe pas. L’hypothèse de vouloir tuer la personne déjà morte, ou de vouloir voler là ou il n’ya rien. Cette impossibilité n’est pas punissable, ceci s’explique par le principe de légalité des délits et des peines car puisque l’objet de l’infraction n’existe pas, il manque une condition légale pour la répression pénale. Ex : pour le meurtre : condition légale du meurtre : il faut que la personne soit vivante : atteinte à la vie seulement si pers vivante. Et si personne n’était pas vivante, on pourrait condamner pour meurtre sur cadavre, or meurtre ne joue pas sur cadavre.

     

    Une impossibilité de fait tient aux moyens employés : coup de feu tiré à blanc, ou poison inoffensif. L’objet de l’infraction existe bien : donne poison à une pers vivante… donc l’infraction aurait pu être consommée. Et donc dans ce cas de figure l’infraction impossible sera punissable, sera assimilée à une infraction manquée (art 121-5). Infraction est manquée du fait du moyen utilisé inapproprié. 

     

    Position de la jurisprudence :

    2 grands moments de la jurisprudence : a suivi les conceptions doctrinales, puis va prendre position et  ne plus tenir compte de la doctrine.

    Au 19/début 20e: se prononce pour une impunité absolue pour auteur de l’infraction impossible : 1912 : poison devenu inoffensif : impunité. Tentative d’avortement d’une femme non enceinte : impunité. Puis semble avoir retenu distinction entre impossibilité absolue/relative.

    2ème période : début avec FLOIRY : 9 nov. 1968 : manœuvres abortives pratiquées sur époux Floiry sur leur employés de maison, fait à partir de moyens inefficace : impossibilité par rapport aux moyens utilisées (eau de Cologne). « l’impossibilité de résultats n’a été qu’une circonstance indépendante de la volonté des auteurs, par suite de laquelle leur tentative a manqué son effet ». ch.crim reprend la formule de la tentative punissable. Elle ramène donc cela à l’infraction manquée. Art 121-5CP.

    Meurtre impossible : affaire Perdreau du 16 jan 86 : JCP 87. Une personne a agressée la victime une autre la vieille. Le lendemain, il vient pour lui  porter des coups, mais elle était déjà morte. Jurisprudence : tentative de meurtre.

    C’est important de dire que cela se fait sur le terrain de la tentative, car la répression de la tentative impossible n’est faite que si les conditions de la tentative st remplies. Par exemple, si infraction est un délit  dont la tentative n’es pas prévue, alors la tentative d’infraction impossible n’est pas possible.

    2 catégories d’infractions particulières :

     

    L’hypothèse de l’infraction surnaturelle : personne qui a recours à des sortilèges, pèlerinages : leur auteur n’est pas punissable : si on se placer au niveau de la tentative, les actes ne sont pas un commencement d’exécution donc n’est pas punissable.

    Infraction putative : infraction qui n’existe que dans l’esprit de l’agent c’est à dire qu’il croit commettre une infraction mais en fait il n’en commet pas une. Ex : il sort une jeune fille, il est persuadé qu’elle est mineure, croit qu’il commet un détournement de mineurs mais en fait elle est majeure. Non punissable car l’individu n’a pas commis d’infraction : principe de légalité qui interdit la répression d’un comportement qui n’est interdit par la loi. 

     

    SECTION II : répression de la tentative

     

    Il faut bien identifier le délit qui a été tenté pour voir si c’est punissable ou pas. Ex : 11 mars 2003 : père de famille a rapproché sa main sur sexe de sa famille mais sa fille l’a repoussé : alors infraction d’agression sexuelle ou atteinte sexuelle ? 2 infractions distinctes : la tentative d’agression sexuelle est incriminée par loi (article 222-31du code pénal), alors que la tentative d’atteinte sexuelle n’est pas incriminée par la loi. L’agression est plus grave que l’atteinte, droit d'utiliser de la menace, violence… juges ont considéré que c’était une simple atteinte, et donc la tentative n’est pas punissable de l’atteinte.

     

    Peines :

     

    121-4CP : celui qui réalise une tentative est considéré comme ayant commis l’infraction, il encoure les mêmes peines que la consommation de l’infraction. La tentative est punie comme l’infraction consommée. Mais les peines prononcées  st différentes, le juge peut prendre en compte la simple tentative, et donc moduler la peine.

     

    TITRE II : l’élément moral de l’infraction

     

    Elément moral, ou intellectuel : important car signifie que l’infraction n’est pas seulement qu’une activité matérielle, c’est une certaine psychologie particulière. C’est cet élément qui va permettre de porter un jugement de valeur sur le comportement de l’individu. Ex : personne se gare le matin sur un parking désert, le soir c’est plein, la personne part avec une autre voiture qui n’est pas la sienne : si l’infraction n’est qu’une activité matérielle, alors il y a vol. Cet élément moral est + difficile  à appréhender que élément matériel car élément matériel est + concret. Une autre difficulté : l’élément moral est formé de 2 composantes : la culpabilité, et l’imputabilité.

    Imputabilité : c’est la capacité de l’individu à répondre de ses actes. Cette capacité suppose 2 qualités : il faut avoir intelligence et volonté qui renvoient à un libre arbitre. Acte donc peut être imputé à la personne. Mais des circonstances qui peuvent porter atteinte à l’imputabilité de la personne qui porte atteinte à l’intelligence de l’individu (folie, trouble psychique) ou volonté. La personne échappe ici  à la répression pénale.

     

    Sur quel terrain doit-on analyser l'imputabilité? C’est une composante de l'élément moral mais c'est aussi une condition de la responsabilité pénale.

     

    Quelle est la différence?

     

    -          Trouble psychique ou la démence: intelligence infectée= cause de non-imputabilité cela signifie que l'on considère que l'individu a commis une infraction, qui aura les 2 éléments constitutifs. Le fait qu'il n y ait pas d'imputabilité n'affecte pas l'élément moral mai il n'est pas pénalement responsable de l'infraction.

    L'autre analyse fait que l'imputabilité est une condition de l'élèment morl . Donc en cas de démence, on va pouvoir dire que l'élément moral n'est pas constitué. Donc s'il n'y a pas d'élément moral, il n'y a pas d'infraction. Au final, on abouti aussi à une impunité de l'agent.

     

    Art 122-1 qui concerne le trouble psychique: démence: "n'est pas pénalement resp la personne qui est atteint d'un trouble psychique": dc ici démence , imputabilité ici élèment de la responsabilité pénale. mais art continue en disant "au moment des faits": la loi ne dit pas que per n'étit pas resp au meme de l'infraction mais au moment des faits: dc signe que pr la loi que le dément ne pt ps commettre d'infraction: elle considère qu'il y a démence alors il ne pt pas commettre d'ifraction, car il manquerait l'élèment moral du fait de la démence.

    Dans les 2 analyses on aboutit à l'imputabilité de l'agent. on retient dans le cadre du cours, l'imputabilité pr l'élèment moral.

     

    -          a culpabilité : personne est coupable: dans sens courant: il a commis une infraction: n'est ps le bon sens car renvoie aux elèment moral et matériel. en DP: nous renvoie seulement à l'elèment moral. culpabilité: "culpa"= la faute. culpabilité renvoie à la notion de faute, c'est avr commis une faute pénale.

     

    la faute pénale: traditionnellement, le DP distinguait 2 grdes catégories de fautes;: faute intentionnelle (appelé faute volontaire), et faute non-intentionnelle(involontaire). à partir de là, on aboutissait à une distinction entre 2  catégories d'infraction qui repose sur la faute: infraction intentionnelle/non- intentionnelle

    - infraction intentionnelle: au niveau de son élément moral suppose une faute intentionnelle

    - infraction non intentionnelle: faute non intentionnelle u niveau de l'élément moral.

    Distinction un peu brouillé par code de 1992 car introduit une nvlle faute: faute intermédiaire entre les 2 précèdentes. c'est la mise en danger délibérée de la personne d'autrui.

    à l'article 121-3 du CP: pose ts les principes concernant l'élément moral.

    - Distinction entre infractions intentionelles et non-intentionelles: la volonté dont il est question, n'est ps une volonté générale au sens d'avoir un cmpt, d'agir. car nous pouvons avoir un cmpt volontaire et pourtant commettre une faute non-intentionnelle et dc infraction non intentionnellle. c'est une volonté + particulière: c'est la volonté de causer un résultat délictueux. cette volonté correspond à une intention de nuire. dc une faute intentionnelle suppose chez son auteur une telle intention de nuire, de provoquer un résultat délictueux.  dns la faute non intentionelle, il n'y a pas l'exigence d'une telle intention de nuire.

     

    Ex: meurtre: le résultat: c'est la mort de la personne. résultat a été voulu: dc délictueux., illicité: traduit une intention de nuire= faute intentionelle: meurtre ou homicide volontaire.

     

    Ex: mort d'un cycliste après avr grillé un feu rouge. cmprt volotnaire d'avoir griller feu rouge. résultat: mort du cycliste: ps de volonté de tuer= ucune volonté de nuire: infraction non-intentionnelle=homicide par imprudence/involontaire.

     

    CHAPITRE 1: la faute intentionelle

     

    En présence d'une infraction, il faut savoir quelle est sa nature pr rapport à l'elèment moral et à la faute. infraction intentionnelle/non-intentionnelle, mise en dnger délibérée? en DP, il faut revenir au ppe de légalité, au législateur de définir la nture de telle ou telle infraction.

    nouveau CP:  posé des ppes génraux de la nature de l'infraction au lieu de faire du cas par cas (livre 1er du CP, art 121-3 du CP): on retrouve classification tripartite des infractions.

     

    1)      Les crimes

    art 121-3: 'il ny ' point de crime sans intention de le commettre": crime suppose intention, dc ts les crimes, l'élèment moral, la faute est tjrs intentionnelle, dc pas de crime dont la faute serait non-intentionnelle, par imprudence. crimes: infraction + grv, dc sévérité réservée aux personnes qui ont eu la volonté de causer un résultat délictueux.

     

    2)      Les délits

     

    le même article nous dit qu'il n 'y a ps de délit sans l'intention de le commettre, dc élèment moral c'est une faute intentionnelle. mais différence par rapport aux crimes: ppe n'est pas absolu car art 121-3 dans ses alinés 2 et 3 nous dit qu'un délit pourra avoir pr élèment moral une faute non intentionnelle ou une faute de mise en danger délibéré. mais la loi doit dire expréssement que le délit n'est pas intentionelle sinn application du ppe. Ex: art 221-6: d'homicide invontaire, ss intention: délit. rt 223-1: délit de risque à autrui. dans un texte qui concerne un délit dans lequel il n'est rien dit, alors on revient au ppe: que c'est intentionnel

     

    3)      contraventions

     

    Faute n'est pas intentionnelle. si on veut quu'ne contravention ait une faute intentionnelle: sa devient une exception, il faudra le dire dans le texte même. Ex: R 625-1: vise violences volontaires avec incapacité de W inférieur à 8 j : faute intentionnelle exigée ici "volontaire"

     

    o   la faute intentionelle: il faut lui donner un contenu, pr une question de preuve. doit prouver l faute intentionnelle. que faut-il prouver pr prouver une intention? le législateur n'a pas définit cette notion d'intention. c'est pk il y a eu une grde controverse doctrinale.

    pr la doctrine: des élèments communs à toutes les infractions intentionelles et des élèments spcifique à des infractions intentionnelle

     

    Section 1: les élèments communs

     

    joue pr tt les infrctions intentionelles. 2 elèmens communs: positif: un dol général et négatif: on en prendra jamais en compte la question des mobiles.

     

    I.                    l'exigence d'un dol général

     

    A.      contenu du dol général

     

    Dol général doit être considérée comme équivalente à l'intention générale. dol général: l'intention minimum, de base requise en matière d'infraction intentionelle c’est à dire pr qu'on puisse dire qu'il y a intention, il ft qu'existe ce dol général.

    il ft tjrs qu'il y  ait ce dol général, dc élèment commun.

    pr certaines infractions intentionelles, il ait parfois nécessire, sns lui il n'y  a pas intention. mais également  parfois suffisant c’est à dire q'uon aura prouver qu'il y a dol général, on pourra dire qu'il y a intention et qu'il y a èlèment moral.

    le dol est tjrs nécessaire mais par contre n'est ps suffisant pr prouver l'intention: c'est un dol spécial qui s'ajoute au dol général.

    dol général: notion doctrinale: elle l'a définit: "c'est la conscience et la volonté de commettre uen infration telle qu'elle est prévue par la loi".

     

    a.       la conscience

     

    Conscience: connaissance qu'&a