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Droit penal des affaires

Droit pénal des affaires

 

Cours de Monsieur le Professeur Jacques Robert

 

 

            Très affairiste plus que pénal.

Banqueroute (modifiée par 26 Juillet 2005), ABS (depuis 1935), petits délits des affaires.

Sur 357 000 condamnations correctionnelles ; 11 992 pour affaires économiques et financières. Soit 3%, donc même pas une affaire par avocat à Paris ! Cependant il n’y a pas que du contentieux dans la matière, surtout des préparations par voie contractuelle. Infractions redoutées mais peu relevées. 3 000 de ces condamnations sont des condamnations pour travail clandestin, 3875 pour chèques. Il en reste donc peu pour les vraies affaires, les affaires nobles.

            Exécution des contrats, clauses….très loin du pénaliste qui ne travaille qu’avec des lois. Les juges de premier ressort sont souvent incompétents en la matière.

            Conflits aussi par l’introduction de dispositions pénales dans le droit commercial : Titre IV dans le code de commerce, dispositions pénales du droit des sociétés. Male rédigée, approximations, recopiages sans réflexion. L’accusation gagne le plus souvent dans ces affaires. Quelques bonnes dispositions, mais par des « motions ». En 2001, association « Droit et Commerce » : «  Où en est la dépénalisation dans le droit des affaires ? ».

 

            Bibliographie : « Droit pénal des affaires », PUF, Jacques Robert et H. Matsopoulou.

Pour compléter la réflexion, Messieurs Larguier et Comte 11° édition de 2005, plus court chez Armand Colin ; Frédéric Stasiak, LGDJ ; Véron, 6° édition de 2005.

Consulter le Lamy droit pénal des affaires.

Revues de droit pénal qui traitent de la matière, « Droit pénal » édité par le jurisclasseur, mensuelle. Dans les revues commerciales il y a aussi une partie de droit pénal des affaires (Bulletin Joly, Revue de Sciences criminelles, Revue de droit des sociétés …).

 

            Deux changements d’horaires : Jeudi 23 février, jeudi 6 avril absences. Remplacé par mardi 14 février de 13 à 14H et mardi 21 mars de 9 à 10H.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre préliminaire

 

Présentation de l’objet

 

 

Naissance de cet objet : bébé moche mais jeune ! Qui est le délinquant du droit pénal des affaires (le délinquant en col blanc) ? Caractères distinctifs des autres droits pénaux ?

 

Section I. L’histoire

 

            §1. Avant la Révolution française existait-il un droit pénal des affaires ?

 

            Il existait un droit répressif, mais pas de droit pénal des affaires à proprement parler. La société était divisée en classes, n’obéissaient pas aux même règles. C’était donc dans les règles du tiers état que l’on trouvait ces règles.

            Grandes foires au Moyen Age, Ville marchandes sous la Renaissance (Venise…). En général, si l’on ne payait pas ses dettes ça allait mal ! Chez les Italiens de Venise, il y avait le Banco roto, la rupture du banc : exclusion de l’assemblée des marchands.

            Sous l’ancien régime, dan la monarchie administrative, le commerce était très encadré par les corporations. Les corporations étaient donc l’organe normatif du droit des affaires. Chef d’œuvre, examen d’entrée dans une profession : règles de fabrication, numerus clausus, et donc droit des affaires répressif relativement naturel.

Police étatique aussi : police des marchés, équivalent de la DGCCRF ; police des grains (plus économique pour éviter les disettes, sa suppression a entraîné la montée du pain et donc potentiellement la révolution).

            Le Roi prêtait serment de conserver les privilèges des ordres.

 

            §2. Après la Révolution

 

Suppression des Guildes, liberté d’établissement (même dans le commerce de la médecine).

Suppression des corporations, droit de classe spéciale pour les commerçants.

            Egalité = droit spécial pour les commerçants ? Sûrement pas, la révolution avait donc miné dans son principe l’idée d’un droit des affaires et donc d’un droit pénal des affaires.

 

                        A. L’égalité presque parfaite entre les citoyens commerçants ou non

 

            De 1807 à 1935.  Le Code de commerce de 1807 avait été rédigé sous les ordres de Napoléon (qui s’était fait rouler par ses fournisseurs des armées). Parmi les commerçants malhonnêtes et surtout les faillis, il y avait du droit pénal : la banqueroute. Les peines étaient prévues dans le Code pénal, le comportement dans le Code de commerce. Articles 402 à 404 du Code pénal prévoyait les peines (après le vol et l’extorsion, avant l’escroquerie), donc infraction de droit commun mais il fallait être commerçant pour la commettre. Délit pénal contrairement à la faillite qui n’est qu’une situation. Peines criminelles !

            Des commerçants on ne craignait pas que la défaillance mais aussi la coalition ou entente moderne (les anciennes corporations). Le code pénal punissait la coalition dans les articles 419 et 420. Désormais L.420-1 du Code de commerce actuel. Donc certaine inégalité, car les ouvriers eux aussi étaient privés du droit de se coaliser, articles 416 du code pénal (grève ou simple syndicat étaient un délit), fin avec la loi sur les syndicats et la légalisation du droit de grève. Tromperie sur la nature des choses, article 423. Aliments punis par la police des marchés, donc simples contraventions et donc à l’écart.

            Affaire de Panama : creusement du canal. N’a pas provoqué de naissance du droit pénal des affaires. Apparition par loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés prévoyait tout de même quelques délits, mais minuscule. Infractions proches des escroqueries : encaisser les apports pour se les distribuer comme bénéfices, donc appropriation du gage des créanciers.

 

                        B. Le temps des crises, 1935-1947

 

            Le temps des crises, la crise économique de 1929, récession épouvantable en France. Affaire Stavisky le 6 Février 1934 émeutes antiparlementaires. Décrets-lois pour légiférer. Donc rédigé rapidement et en 1935 quantité extraordinaire de décrets-lois pris par Laval, président du conseil de l’époque. Nombre de texte : 8 Août et 30 Octobre 1935. C’est de là que vient l’essentiel de notre droit. Survie dans le code de commerce de l’an 2000. Dans la loi de 1966, simple recopiage de ces décrets-lois.

Textes qui tendaient à redonner confiance aux investisseurs, l’infraction la plus célèbre étant l’abus de biens sociaux (date de cette époque). Institution du commissariat au compte. N’étaient pas numérotés

Remarque importante : le droit pénal limite la répression plus qu’il ne la favorise. En effet interprétation stricte, nécessité de la légalité. Empêche l’arbitraire : l’on vit sous un Etat de droit. Justement ces droits là étaient si mal rédigés qu’il étendaient largement la répression.

Décret-loi du 12 Novembre 1938 sur les commerçants étrangers, existe encore dans le Code de commerce. Donc texte contre le « plombier polonais ». Beaucoup de dirigisme sous Vichy avec notamment le rétablissement des corporations. Ne cesse pas pour autant après. Capitalisme d’état, réglementation date de cette époque. Ordonnances du 30 Juin 1945 sur le contrôle des prix contre le marché noir (plus du droit pénal économique que des affaires). Esprit Colbertiste dur jusque sous De Gaulle.

 

Loi du 30 août 1947 « d’assainissement des professions industrielles et commerciales ». Repris dans le code de commerce dans une ordonnance de 2005, contenu identique. Il s’agit d’écarter du commerce les anciens délinquants : collaborateurs, coupables de marché noir (L’assiette au beurre de Jean Dufour, rigolo).

 

                        C. Les lois des temps de prospérité

 

            Nouvelles lois, lois pénales mais pas plus sévères. Loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés compile les délits de 1935 par un simple recopiage, certains délits mineurs ou délits papiers rajoutés.

Loi du 23 Décembre 1970 sur les délits boursiers, première loi sur le délit d’initié. Donc avant dans la bourse on pouvait faire des délits d’initié de manière impunie.

            Le maximum de la répression dans la loi était atteint vers 1970.

 

            Dans la JP, dans les années 70 l’ABS était une rareté. Devenu une affaire sérieuse avec les grandes affaires politico financières, financement des partis politiques. Plus de procès mais pas plus de droit.

            Domaine des fraudes, tromperie, falsifications, répression assez féroce des tribunaux saisis sur les déclarations de la DGCCRF. Droit du travail aussi.

 

            CNPF devenu le MEDEF n’arrête pas de demander une dépénalisation.

Plusieurs lois de dépénalisation, loi du 15 mars 2001, NRE. Lois du 1er Août 2003. Ordonnances des 25 Mars et 24 Juin 2004. (Cf. Droit pénal 2004, commentaire).

            Pas perdu pour la répression, car sanctions administratives à la place ! Par exemple les ordonnances du 30 juin 1945 prévoyaient des sanctions pénales contre les pratiques anticoncurrentielles qui sont désormais sanctionnées par le conseil de la concurrence (les amendes sont dès lors très élevée, de l’ordre du million), ainsi que la communauté européenne qui peut prononcer des amendes.

            Le délit d’initié est désormais doublé par l’autorité des marchés financiers, ex COB : 1,5 million d’euros, ou 10 fois le montant du profit.

            Dépénalisation aussi et remplacement par les ordonnances de référé du président du tribunal de commerce, L.238 du Code de commerce.

 

Section II. Le portrait criminologique du délinquant d’affaires

 

            On sent une différence de nature entre le petit voleur et le dirigeant aimant les ABS.

Saint Thomas More conseiller d’Henry VIII, anglais avaient des mauvaises pratiques économiques. Les actes des grands peuvent être plus dommageables que ceux des petits.

 

            §1. E-H Sutherland

 

            Ecrit en 1940 un article fondateur sur notre sujet, « White crime colar ». Livre en 1949, traduit en français en 1948, « Principes de criminologie ».

Signifie la délinquance d’affaires (col blanc, car les ouvriers avaient des cols bleus).

Pour Pinatel, expression choisie après plusieurs expressions : gilets blancs, gants jaunes, faux cols. Signes vestimentaires distinctifs des riches et des pauvres. Oncle Picsou, attributs vestimentaires sont caractéristiques de l’homme riche.

            La délinquance, ce n’est pas seulement le vol et l’assassinat. Ententes, manipulations financières, contrefaçons, …bien plus nombreuses et multi récidive par 90% des entreprises.

Le col blanc a deux caractéristiques : il a bonne conscience (pense les lois répressives comme tyranniques), ne commet ces infractions que dans cette qualité d’homme d’affaires (il ne fait rien de mal à coté). Donc homme bien tant qu’il n’est pas dans son fauteuil de PDG. Regard méprisant sur ces lois qu’il violent. Appréciation négative sur la loi, le législateur doit donc s’efforcer de les faire accepter.

 

            §2. Les développements ultérieurs de la théorie du crime en col blanc

 

            Sutherland a inspiré nombre d’écrivains. La seule bibliographie sur les cols blancs occupent beaucoup de papier.

            En les ayant dits comme délinquants que dans les affaires, ne s’applique pas que pour les affaires. Exemple des adolescents délinquants, on ne fait pas partie du groupe tant que l’on a pas réussi un cambriolage, ils méprisent la loi contre le vol. Le « milieux », professionnels du commerce illicite. Donc il y a des cols blancs partout dans ce cas !

            Le délinquant à col blanc viole donc la loi qu’il juge méprisable : l’association différentielle. On ne viole qu’un type particulier de lois.

 

            Critiques contre Sutherland : la délinquance d’affaires n’est pas d’une nature différente. Il risque de tomber dans une autre délinquance extrêmement dangereuse pour la société. LASCOUMES « fautes ».

Les scandales le montre, gros scandales. Exemple de Parmala : faillite à cause des ABS. Air Liberté. Frégates de Taiwan. Métal Europe. Exécutive Life.

            L’on aurait pu juger sur des textes classiques, pas besoin du Code de commerce (vol,  escroquerie, faux…).

 

            §3. La politique législative et judiciaire contemporaine

 

            L’homme d’affaires est un personnage qui est dans une situation à risque pour les autres (Thomas Moore). Comme un pilote d’avion….il peut faire beaucoup de dégâts.

            Il faut le surveiller de différentes façons : vérifier qu’il ne s’engage pas sur le chemin du crime, il faut mettre sur ce chemin des « délits obstacles », punissables alors qu’il n’y a aucun dommage de réalisé, mais préviennent des dommages ultérieurs. Il y a nombre de ces délits obstacles dans le Code de commerce : délits papiers, non convocation d’assemblée générale, … Il faut donc imposer des règles de prudences pour éviter non pas seulement les infractions mais juste des erreurs parfois !

            Procédés pénaux, régulation, …mais il faut bien contrôler pour éviter les problèmes.

 

Section III. Les caractéristiques du droit positif applicable

 

            Tout d’abord il faut exclure l’idée de l’autonomie. Les principes généraux doivent donc être respectés.

            Caractéristiques alors ? Des tendances.

 

            Composition de l’infraction : élément légal, matériel, moral.

 

            §1. Les sources du droit pénal des affaires

 

            La loi (cf. introduction) et la JP. Codification, il n’y a plus de droit pénal éparse. 18 Septembre 2000 pour Code de commerce. CMF pour infractions boursières un peu plus récent. Réunis dans le Code Dalloz.

            Loi de 1905 sur les fraudes dans le Code de la consommation qui date de 1993 (annexe du Code pénal sous le mot « fraude »)..

            Travail clandestin, Code du travail.

 

            La JP, plutôt sévère. L’interprétation restrictive prévue à l’article 111-4 du Code pénal n’est qu’une fable d’enfant. Articles vagues appliqués vaguement. MASCALA Dalloz 2004 p.3050 a écrit à ce sujet, « Le dérapage de l’interprétation jurisprudentielle en droit pénal ».

Cours d’appel plus féroces que d’autres à l’égard des hommes d’affaires.

 

            §2. L’imputation des infractions du droit pénal des affaires

 

            L’imputation, c’est la mise au compte d’une infraction à une personne. L’imputation comprend deux composantes : l’élément moral (a t’il fait exprès), désignation d’une personne dans une communauté (l’on a volé dans la caisse, mais qui condamner ?

 

                        A. L’élément moral des infractions

 

            La contravention, infraction purement matérielle. Pas besoin de constater l’intention ni même l’imprudence. Article 121-3 in fine.

            Très peu dans les affaires.

 

            Les délits : il peut y avoir des délits imputables sans intention si la loi le précise. Il n’y a pas de délits matériels.

 

                                   1. Les délits intentionnels

 

            Un délit intentionnel est un délit dans la définition de laquelle la loi inclue l’intention. (ne veut pas dire intentionnellement commis). Il faut donc constater que l’intention a été réalisée.

            « L’intention est dans l’esprit de l’agent la représentation exacte du monde environnant et de l’impact du geste qu’il décide d’accomplir. » Professeur Robert

            Exemple du vol dans un vestiaire : je sais que ça n’est pas mon manteau (donc monde environnant), cause préjudice (impact).

            Les délits sont tous intentionnels.

Oui, mais tous ces délits papiers du droit des affaires avaient été déclarés purement matériels par la JP. Donc imputés de la même manière qu’une contravention. Grande angoisse en 1994, car dès lors tous les délits vont devenir intentionnels, et donc difficulté d’imputation. Loi du 16 Décembre 1992 dite loi d’adaptation. L’on a écrit dans un texte important, sous l’article 339 de cette loi : « tous les délits non intentionnels réprimés par des textes antérieurs à l’entrée du Code demeurent constitués en cas d’imprudence, de négligence même lorsque la loi ne le prévoit pas expressément ». Donc visait pile poil ce que l’on voulait faire : deviennent des délits d’imprudence, mais quid en réalité ? Cour de cassation rapidement saisie au lendemain de l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal (1er mars 1994), rend un arrêt dès le 25 Mai 1994, droit pénal 1994 n°237 et bulletin criminel n°203 : le prévenu avait été condamné sous l’empire de l’ancien Code pénal pour une infraction au droit de l’environnement. Infraction purement matérielle et le nouveau Code pénal était intervenu pendant que le pourvoi était pendant (la Cour de cassation doit dans ce cas annuler sans casser). Les juges du fond n’avaient pas caractérisée son imprudence ! Demande annulation du jugement et donc annulation. La Cour de cassation y répond par une formule curieuse : « la seule constatation de la violation en connaissance de cause d’une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l’intention coupable exigée par l’article 121-3 alinéa 1er du Code pénal » Donc fait passer ce délit au stade intentionnel et non d’imprudence. Comme attendu de principe, l’on a considéré que ces infractions sont devenues intentionnelles. Donc pot aux roses : si imprudence le juge doit caractériser la faute, le dommage et le lien de causalité. Travail de justification assez long, alors que l’intention ne se décrit pas aussi difficilement : suffit que le comportement permette de retenir l’intention.

L’affaire ne s’arrête pas là, car attendu de principe de répète dans d’autres occasions : le prévenu invoquait être dans l’erreur, mais prévenu sera condamné car « la seule constatation de la violation en connaissance de cause », suffit à reconnaître l’intention requise qui est donc présumée, fin de la bonne foi ; il faut démontrer la contrainte ou la force majeure. Suffit donc de constater le fait pour caractériser l’intention. Donc l’on revient au système d’imputation des infractions purement contraventionnelles.

Sous l’article 121-3, JP notes 13 et 14 : quantité extraordinaire de cette formule. Infraction intentionnelle mais est intention est présumée.

            Cette formule ne veut-elle pas dire que l’intention est toujours présumée ? Non les autres demeurent purement intentionnelle : il faut avoir la conscience claire de ce que l’on fait et la volonté de commettre l’acte alors que l’on a la conscience claire. Donc escroquerie, vol, abus de confiance, ABS restent des délits purement intentionnels.

ABS, intentionnel à intention présumée ? 20 mars 1997 droit pénal n°131, 7 septembre 2005 droit pénal n°175. Dans les deux cas un Président n’avait pas surveillé son DG, et avait été poursuivi en même temps que son DG : le président en ne surveillant pas ou en se taisant alors qu’il savait a commis un ABS. La Cour de cassation casse car n’avait pas consciemment et pour lui commis l’abus de bien sociaux. Il faut constater la conscience claire.

 

                                   2. Les délits d’imprudence

 

            Exception qui soit expressément prévue par la loi sinon délit intentionnel. Requière de la part du juge une certaine activité intellectuelle et de plume.

            Très peu de délits d’imprudence dans le droit des affaires : délit de publicité trompeuse. Consiste à n’avoir pas vérifié l’exactitude de tout ce que l’on avance.  14 Février 1996, droit pénal 1996 n°131.

            Loi Fauchon 10 Juillet 2000 : lorsqu’il y a une imprudence qui entraîne un dommage il faut que la faute soit caractérisée ou grave. Mais cette loi ne s’applique que s’il y a un dommage, donc faute légère permet d’engager la responsabilité si pas de dommage.

 

                        B. Le choix des responsables au sein de l’entreprise

 

            Droit pénal des affaires, c’est du droit des affaires dans la majorité des cas. Donc les infractions se commettent dans une collectivité. Qui va être déclaré responsable ? Si une société ne dépose pas ses comptes, si un produit est impure…un délit est matériellement constaté, c’est punissable. Mais qui punir ? Si intentionnel pur, alors on cherche qui concrètement a fait l’infraction, l’on cherche dans toute la hiérarchie. Mais si infraction non intentionnelle (contravention du décret du 23 Mars 1967 par exemple ; infraction d’imprudence ou à intention présumée comme le travail dissimulé, délit d’initié) ? Dans ce cas là si l’intention n’est pas requise l’on peut songer à aller rechercher la responsabilité pénale du chef d’entreprise. Aurait du surveiller et ne l’a pas fait. Mais pas prévu par la loi que les chefs d’entreprise sont responsables des infractions matériellement commises par les préposés (écarté par le Sénat). Crainte des conséquences de la responsabilité des subordonnés. En effet si l’on dit que les ouvriers sont responsables des infractions environnementales, alors risque de départ de ces ouvriers. Condamnation du patron OK, mais sur quelle fondement juridique ? Depuis 1859 la JP (déjà droit de l’environnement) de la Cour de cassation dit que le chef d’entreprise est en principe responsable. Remède : le chef d’entreprise « n’est plus responsable s’il a délégué ses pouvoirs à un préposé pourvu de l’autorité, de la compétence et des moyens nécessaires pour veiller à l’application des lois et des règlements ». Droit pénal 1994 n°39, simple droit prétorien. Le chef d’entreprise a donc l’obligation de structurer son entreprise en unités assez petites pour que son délégué puisse la surveiller constamment. Il faut donc des petits chefs : sanctions disciplinaires, achat du matériel, …Les petits chefs ont du pouvoir à sa place, mais seront condamnés à sa place aussi. Mais à nouveau un os sociologique. Donc plus un moyen de déresponsabilisation du chef d’entreprise que de délégation de la responsabilité.

Cette délégation marche chaque foi que l’infraction est à imputation présumée ou purement intentionnel. Exemple du délit d’initié, fabrication d’aliments,…

            Les patrons ont crié en disant être toujours punis (inspecteurs du travail, impôts….) : responsables du fait de leur « métier » : il faut dire dans la loi que les personnes morales seront responsables à la place du chef d’entreprise.

 

                        C. La responsabilité de la personne morale

 

            Demande des chefs d’entreprise. Obtenu. Le ministre qui avait soutenu le projet avait affirmé que dégagerait la responsabilité des personnes physiques « patrons ». Faux car n’exclue pas celle des personnes physiques. Mais dans les faits, les parquets lorsqu’ils ont le choix entre personne morale et physique ne font pas toujours des poursuites cumulées.

            Le malheur est que les parquets n’ont pas la même pratique suivant le tribunal.

Les personnes morales ne pas sont condamnées pour les délits papiers ou à intention présumée. Responsables en réalité de toutes les infractions du fait de leur fonctionnement.

            Depuis le 1er Janvier 2006, il n’y a plus de principe de spécialité quant aux infractions : donc pas que les infractions désignées par la loi. Est-ce trop maintenant ? Peines épouvantables : dissolution, interdiction de faire APE, marchés publics, surveillance judiciaire, interdiction d’émettre des chèques, interdiction professionnelle définitive…De plus grand risque d’être récidiviste !

Demandes de modifications en conséquence.

 

            §3. Les peines en droit pénal des affaires

 

                        A. Les peines encourues par les personnes physiques

 

            Faible plan d’ensemble, car droit créé par petits morceaux. En matière délictuelle, amende et emprisonnement au plus de 5 ans.

Amendes assez élevées : 375 000 euros ; délit d’initié puni de 1,5 millions d’euros ou le décuple du profit réalisé ; L.247-1 et L.247-2 du Code de commerce défauts d’information dans prise de participation, dans un cas emprisonnement dans l’autre pas, donc décousu.

Peines complémentaires : fermeture d’établissement, confiscation d’un actif (camion, locomotive, immeuble), incapacités professionnelles. Le tribunal peut même substituer à l’emprisonnement ou à une amende une peine complémentaire et donc même si pas prévue pour l’infraction.

 

                        B. Les peines encourues par les personnes morales

 

            L.131-39 du Code pénal. Il y en a 9 : dissolution ; interdiction définitive ou pour 5 ans d’exercer son commerce ; placement pour 5 ans sous une direction judiciaire ; fermeture d’un établissement ; exclusion des marchés publics ; interdiction de faire APE ; interdiction d’émettre des chèques ; confiscation de la chose ; affichage de la décision de condamnation.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Première partie

 

Les infractions liées à l’accès à l’activité économique

 

 

            Libre de faire toute profession, art ou métier. Liberté infinie qui a considérablement diminuée depuis 1791. Réglementations sanitaires (médecins, pharmaciens), patrimoniales (banquiers…).

            Interdictions professionnelles contre les anciens délinquants, étrangers.

Obligations déclaratives : fisc, sécu. Sinon travail dissimulé.

 

            Petit à petit le poids de l’administration s’est accru sans cesse !

Déclaration autorisations préalables, interdictions.

 

Chapitre I

 

Sanctions pénales assortissant des obligations déclaratives

 

            Pour le commerce, obligation de s’inscrire au RCS, article L.123-1 du Code de commerce. Contravention en cas de méconnaissance.

Même chose pour le répertoire des métiers (artisans), non codifié.

 

            L’obligation déclarative principale est dans le Code du travail. Ne pas se déclarer, que l’on est un salarié ou non, expose à des sanctions prévues par le Code du travail.

 

Section 1. Le travail dissimulé

 

            Très sanctionné. Le travail clandestin est une infraction qui consiste à ne pas se déclarer à l’administration.

            Le délit a été institué par une loi du 11 octobre 1940, donc premiers mois du gouvernement de Vichy. N’a cessé d’être aggravé tant dans le domaine de l’infraction que les peines. En effet prive l’état et la sécu de ressources, empêche la politique économique. Inconvénients pour les commerçants eux-mêmes lorsqu’ils sont honnêtes, car concurrence déloyale de la part des travailleurs clandestins.

 

Sous-section première. Les deux variétés du travail dissimulé

 

            L.324-9 à L.325-6 et L.362-3 à L.362-6 du Code du travail. Condamnations très nombreuses, pic en 1997 (7500 condamnations, soit les ¾ des condamnations en matière du droit du travail), en 2002 l’on en est à 5000.

            Deux variétés : l’entreprise, l’emploi.

 

            §1. L’entreprise dissimulée

 

            Toute activité indépendante à but lucratif doit être déclarée. Pas de distinction entre civile et commerciale (URSAF et RCS respectivement). Criminelle, 21 Novembre 2001 droit pénal 2002 n°46, sur le devin.

            Si en plus l’entreprise est sujette à l’immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers, doit le faire sous peine de sanctions. Articles L.324-10. Un avocat a réussi à faire relaxer son client : voyagiste (soumises à une autorisation particulière) relaxé au motif que L.324-10 ne vise pas les autorisations particulières.

 

            §2. L’emploi dissimulé

 

            C’est le fait de ne pas déclarer des salariés que l’on paie. Il faut faire une déclaration d’embauche à l’URSSAF, délivrer des bulletins de paie, dire toutes les heures qu’ils ont faites. Depuis 1997 l’emploi salarié déborde l’activité économique lucrative : donc un simple employé de maison non déclaré est un emploi dissimulé (avant il fallait que ce soit par une entreprise).

            Cas intéressant des transports. Transport routier, au lieu de payer des salariés, transforment leurs employés en patrons : vend le camion au salarié qui devient sa propre entreprise. Mais n’a qu’un seul client : son ex patron. Pas illicite, mais si garde une main mise trop forte alors l’on estime qu’il y a une simulation de vente et que le chauffeur reste dans la vérité un salarié. Jugé par un arrêt du 17 Juin 2003, droit pénal 2003 n°127.

Familles d’artisans, le père prend sa retraite et passe l’entreprise à son enfant. Mais donne un coup de main gratuitement. Comme garde des parts et est rémunéré indirectement, alors travail dissimulé.

 

            Délit à ne pas confondre avec le délit d’embauche d’un étranger dépourvu d’autorisation de travail (L.341-6 du Code du travail) ou même de carte de séjour (aide au séjour des étrangers L.622-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui date de 2004, ex ordonnance du 2 novembre 1945).

 

            §3. Les délits satellites

 

            Réalisation dépend des infractions principales. Au nombre de deux.

 

            Le recours au travail dissimulé, L.324-9 du Code du travail : « le travail totalement ou partiellement dissimulé est interdit. Il est aussi interdit de recourir sciemment au travail des employés dissimulés »

 

            Interdit la publicité tendant à favoriser en connaissance de cause le travail dissimulé.

 

            D’où le développement du chèque emploi service.

 

Sous-section 2. L’imputation du délit

 

            Deux cas qui ne sont pas réglés de la même manière : entrepreneur, client.

 

            §1. La responsabilité pénale de l’employeur ou de l’entrepreneur dissimulé

 

            L.324-10 supporte la culpabilité s’il a agi intentionnellement, répété tant dans l’alinéa 1 que 2.

            Le Cour de cassation applique le critère, régime de l’infraction présumée. 19 mars 2002, droit pénal 2002 n°87. Inconvénient, l’on ne peut pas se défendre. Mieux vaut donc déléguer.

 

 

 

            §2. La responsabilité pénale du client du travailleur ou employer dissimulé

 

            L.324-9, « recours sciemment ». Seulement dans L.324-14 il est dit que si l’on a pas vérifié les déclarations, responsabilité civile. Deux cas : si plus de 3000 euros alors il faut vérifier que n’est ni travailleur ni entrepreneur dissimulé. Et si le client est une entreprise alors doit même vérifier les fiches de paye. Si particulier, une seule chose, comme le RCS.

Donc transforme le sciemment en infraction d’imprudence ! Donc délit d’imprudence et non un délit intentionnel.

24 mai 2005, droit pénal 2005 n°151, histoire illustrative de l’emploi dissimulé et responsabilité de personne morale. Cabinet de syndic de copropriété, personne morale, avait employé des ouvriers pour l’entretien de l’immeuble. Cabinet poursuivi au motif qu’il n’avait pas vérifié l’immatriculation au registre du commerce, mais car n’était plus inscrit au moment du chantier. Condamnée, mais alors qui est responsable ? Syndic ou syndicat des copropriétaires ?

En dessous de 3000 euros, l’on peut aussi être puni.

 

Sous-section 3. Les poursuites et les sanctions

 

            §1. Recherche et constatation des infractions

 

            Fonctionnaires compétents concurremment avec le OPJ et entrent dans les locaux privés même s’il n’y a pas flagrance ou instruction. Donc peuvent entrer quand bon leur semble dans les locaux des entreprises et demander des justifications (donc pas une perquisition). Particularité, si on les jette à la porte, alors obstacle à leurs fonctions et donc infraction délictuelle. La JP en donne une interprétation très vaste, comme une simple ruse.

Article L.324-12 les énoncent, encore modifié le 5 janvier 2006. Agents de la direction générale des impôts, douanes, sécu, travail,…

Loi du 2 août 2005 sur les PME, font des fichiers et se les communiquent les uns les autres.

 

            Gouvernements conservateurs plus durs que la gauche. Le travail clandestin fait mal à la petite bourgeoisie.

 

            L.221-1-1-1 du Code du travail, peuvent demander le concours du ministère de la culture (clandestins du cinéma). Risquent de perdre leurs subventions.

 

            Tous ces fonctionnaires même s’ils ne peuvent pas perquisitionner sont plus puissants que les OPJ. Donc l’on a remonté un peu les pouvoirs des OPJ ordinaires : entrée des domiciles privés, cuisine d’un restaurant et faire des vérifications d’identité, mais alors il faut une réquisition du procureur de la République. Article 78-2-1 du Code de procédure pénale, chapitre des contrôles et vérifications d’identité. En dehors de toute flagrance ou de toute instruction, peuvent perquisitionner mais alors il leur faut une autorisation du JLD, L.611-13 du Code du travail.

 

 L’exercice de l’action civile :

            Très largement recevable : les salariés le peuvent, les syndicats aussi, les concurrents (décidé par la JP).

 

 

 

 

            §2. Les sanctions

 

            Personnes physiques, articles L.362-3 et L.362-4 du Code du travail. 3 ans de prison et 45 000 euros. Peines complémentaires : interdiction professionnelle de 5 ans au plus, exclusion des marché publics, confiscation, interdiction des droits civils et de famille…

L. 362-5 pour les étrangers, interdiction du territoire français pour une durée de 5 ans au plus, ce que l’on appelle la « double peine ».

 

            Personnes morales, article L.363-6 du Code du travail. Responsables seulement du fait de leurs organes ou représentants. Cf. L.131-39 du Code pénal sauf et .

 

            Sanctions administratives et civiles : employeur doit rembourser les aides reçues, doivent payer les cotisations sociales non versée, suppression pour 5 ans au plus de toute subvention. Obligation de payer de l’utilisateur solidairement avec le fraudeur tout ce que celui-ci doit.

 

            Il y a d’autres sanctions plus anciennes, si non immatriculation. Au RCS L.123-3 et L.123-4 du Code de commerce. Pour le répertoire des métiers, loi n°96-603 du 5 Juillet 1996 dire loi Raffarin.

 

 

 

 

Chapitre II

 

Les sanctions pénales encourues pour défaut d’autorisation préalable

 

 

            Semble contraire à la Loi Le Chapelier. Article 16 loi du 5 Juillet 1996, liste extraordinaire de métiers où il faut un diplôme préparatoire. Annexes du Code Dalloz, « artisans ». Reste donc juste comme libre ce qui n’est pas soumis à obligation.

 

            Deux autorisations plus surprenantes :

 

Section 1. L’autorisation préfectorale requise pour les commerçants étrangers

 

            Existe depuis longtemps et s’appelle la carte d’identité de commerçant étranger. L’ordonnance du 25 Mars 2004 la dénomme autorisation préfectorale.

            Dans l’histoire de France, étrangers toujours bienvenus (Juifs donc étrangers pour les banques, Savoyards qui étaient ramoneurs, …) car besoin de spécialistes.

            Suite à la « montée des périls », entre deux guerres, opprimés chassés et viennent casser les prix. De fait, l’on leur impose la carte d’identité de commerçant étranger, décret loi du 12 Novembre 1938. Décret  du 2 Février 1939.

            Persiste après guerre. L’on accepte les ouvriers à bras ouverts, mais pas les commerçants. Conservé jusqu’à nos jours, codifié dans le Code de commerce, L.122-1 et AL.122-4. Décret 28 Janvier 1998, rafraîchissement du vieux décret de 1939.

 

            Champ d’application, exceptions très nombreuses : citoyens de l’UE, citoyens de l’EEE (UE + Norvège et Islande), tous les citoyens des pays de l’OCDE (30 états les plus riches du monde).

 

            §1. Les activités soumises à autorisation

 

            Deux critères : la forme juridique de l’exercice, l’article L.122-1, mais le décret de 1998 dit en son article 3 que si forme sociale alors les dirigeants et associés étrangers indéfiniment responsables doivent avoir la carte d’identité de commerçant étranger. Décret qui étend le champ d’application de l’article L.122-1, alors décret illégal pour les dirigeants. La JP assimile les dirigeants de droit aux dirigeants de fait.

            Une profession commerciale, industrielle ou artisanale qui rend nécessaire l’immatriculation au RCS ou répertoire des métiers.

 

            Ces le préfet du département qui délivre l’autorisation ou carte d’identité de commerçant étranger. Ne donne pas le doit de tout faire n’importe où. Valable que dans le département. Ne peuvent exercer que les métiers de la liste.

 

            §2. Le délit d’exercice du commerce sans autorisation

 

            L.122-2 du Code de commerce. 6 mois d’emprisonnement et 3750 euros d’amende, peine complémentaire de fermeture d’établissement. Les français complices encourent les mêmes peines. Pas besoin de spécialité pour les personnes morales depuis cette année.

 

Section 2. L’autorisation des magasins de commerce de détail (à grande surface ?)

 

            Royer, Maire de Tours, pensait avec Pompidou (peu après 1968) que les vertus (économie, travail, conscience professionnelle) résidaient dans une classe sociale : la petite et moyenne bourgeoisie. Ces derniers étaient menacés par le grand capitalisme : les hyper et super marchés. M. Royer s’est mis dans l’idée d’entraver ces supermarchés en les soumettant à autorisation, loi du 27 Décembre 1973. Pour magasins de plus de 1500 m². Commission composée de nombreux élus avait pour but de donner cette autorisation. Cependant sont devenues des pompes à finance des partis politiques : bakchich contre autorisation.

Le Figaro, 7 Février 2005, « 3500 F le m² pour acheter l’autorisation. »

            Double déception : l’on a rien empêché, petits commerçants du centre ruinés par les grands magasins de la périphérie immédiate. A entraîné de la corruption.

            Loi 93-122 du 29 Janvier 1993 dite Loi Sapin « sur la prévention de la corruption » et Loi Raffarin du 5 Juillet 1996 relative à la promotion du commerce et de l’artisanat. Modifient le régime de ces autorisations. Commission de l’équipement commercial, limite à 300 m², donc très petit. Donc presque tous les commerces de détail sont soumis à autorisation.

 

            Nouvelles préoccupations : écologiques (dépense en énergie d’une grande surface est supérieur à celle d’un petit commerce du fait des déplacements automobiles des clients et fournisseurs), sociologique (mieux vaut un petit commerce dans la ville tout de même).

 

            Commission départementale d’équipement commercial, L.720-1 et suivants du Code de commerce. Président est le préfet, 3 élus locaux, Présidents de chambre de commerce, consommateurs. Vote à main levée.

            Recours devant la commission nationale d’équipement commercial, L.720-11 du Code de commerce en donne la composition. Un membre du Conseil d'Etat, de la Cour des comptes, inspection des finances …mais pas d’élus ni de judiciaire.

            Autorisation soumises à un nouveau recours devant le Conseil d'état.

 

            Ouvrir un magasin sans autorisation est une infraction prévue par un décret du 9 mars 1993 non codifié. C’est donc une contravention. Décret d’application de la Loi Sapin publié juste avant les élections de 1993. Article 40 qui prévoit une contravention de V° classe, donc 1500 euros.

 

            §1. Les travaux en vue d’ouvrir un magasin non autorisé

 

            Construire, aménager … un magasin, tous ces travaux préparatoires constituent une contravention de V° classe. Le coupable est celui qui est à l’initiative des travaux. 1500 euros.

            Autorisation est une condition préalable à l’obtention du permis de construire, L.720-5 or construire sans permis de construire est un délit, et 6000 euros d’amende par m² construit + peine complémentaire de démolition. Article L.121-15 du Code de la consommation : peine pour les personnes faisant publicité pour une chose soumise à autorisation alors qu’ils ne l’ont pas, délit avec amende de 37 500 euros et la moitié des dépenses consacrées à la publicité.

 

            §2. L’exploitation d’un magasin de détail non autorisé

 

            Toujours l’article 40. Aggravé par un décret en 1996. Toujours une contravention de V° classe, mais punie pour chaque m² du magasin et pour chaque jour. Pas de JP qui dit que les m² sont comptés au delà du 300ème m². Donc peine correctionnelle dissimulée, car les contraventions sont d’au plus 3000 euros.

            Si c’est une personne morale, l’on multiplie par cinq. Et si récidiviste, alors multiplié.

 

Chapitre III

 

L’interdiction d’exercer le commerce faite aux anciens délinquants

 

 

            Conception assez récente dans l’histoire, n’ont pas en réalité payé leur dette envers la société.

Ce sont les professions commerciales elles-mêmes qui ont demandé cette interdiction.

A commencé contre les banquiers en 1930, loi du 19 Juin 1930 (anciens escrocs et voleurs).

 En 1935 interdiction de gérer les sociétés commerciales à risque limité (SA, SARL).

Loi du 30 août 1947, relative à l’assainissement des professions commerciales et industrielles.

            Agents immobiliers. Gestionnaires de portefeuille loi du 2 Juillet 1996.

 

            Peines accessoires (ne pas confondre avec peine complémentaire qui sont prononcées par le juge), appliquées même si non prononcées car la loi en fait une conséquence automatique et implicite de la peine principale.

 

 

Il s’agit donc de peines accessoires et de peines complémentaires.

 

 

 

 

 

 

Section 1. Les déchéances et incapacité d’exercer le commerce appliquées à titre de peine accessoire

 

            Article 132-17, aucune peine ne peut être appliquée si aucune juridiction ne l’a prononcée. Mais le Code pénal admet que les autre Codes puissent contenir des peines accessoires. 132-21 alinéa 7 le dit, car l’on peut demander leur levée.

            Le Conseil constitutionnel dans une décision a dit le 15 mars 1999, Droit pénal 1999 n°68 que « les peines accessoires étaient contraires à la constitution ». Pourquoi ? Parce que dans l’article 5 de la DDHC, la loi ne peut prévoir que des peines évidemment et strictement nécessaires, et le Conseil constitutionnel ajoute dans chaque jugement aussi. Donc les toutes les peines accessoires sot dans leur principe anticonstitutionnel.

            La Cour de cassation a jugé que cette interdiction ne valait que pour la loi annulée en question.

            Mais, lorsque l’on a fait le CMF, pour ne pas le voir annulé, ont utilisé une méthode oblique : vont codifier tout sauf ces lois avec peines accessoires, sans pour autant les abroger.

            La Cour de cassation a rendu un arrêt d’assemblée plénière du 22 novembre 2002, droit pénal 2003 n°37. La peine de 1947 était une peine accessoire perpétuelle à moins qu’elle n’obtienne le relèvement. L.131-27, dit l’interdiction comme « complémentaire », mais de plus doit avoir une durée : définitive ou au maximum cinq et est donc obligé de prononcer la peine et n’est donc plus accessoire mais complémentaire. Et donc 131-27 et l’obligation implicite de choisir une durée, donc pas une peine accessoire. Quid des condamnations antérieures ? Pas facile, question réglée par deux ordonnance : 2005-428 et 2005-429 du        6 mai 2005, qui ont rétabli et aggravé le système antérieur respectivement codifiées dans Code de commerce et CMF. Et donc il y a de nouveau des peines accessoires.

 

Sous-section 1. Les interdictions et déchéances générales, L.128-1 à L.128-6 du Code de commerce

 

            Textes qui abrogent les deux textes généraux qui existaient auparavant, loi de 1947 et décret loi de 1935. Reprise et recodification en réalité.

 

            §1. Les condamnations génératrices d’incapacité

 

                        A. Les crimes

 

            Une personne qui a été condamnée pour crime est toujours déchue du droit d’exercer le commerce et de diriger une société.

            Même pour les crimes militaires (désobéissance), crimes politiques (sécession, trahison). Même si le crime a été puni à l’étranger, mais alors requalifié suivant nos critères, pas très intéressant car non communication des casiers judiciaires.

            Condamnation doit être définitive, peu importe la peine prononcée.

 

                        B. Les délits

 

            A la différence des crimes, ne sont pas tous générateurs d’incapacité. Liste limitative mais très longue.

            Liste qui comprend deux éléments : nature et peine prononcée (pas la peine encourue).

 

 

 

                                   1. La nature des délits

 

            L.128-1 2° du Code de commerce. Deux paragraphes avec des lettres de A à Q (17 entrées).

 

                                               a. Les atteintes à l’honnêteté

 

            Lettres A à E, J à M et P. Abus de confiance, escroquerie, extorsion de fonds, faux, usure infractions au droit de la consommation comme la publicité trompeuse, tromperie, infractions au droit des sociétés.

            Ajoute dans la lettre K la banqueroute (délit). Fait d’aggraver son insolvabilité lorsque l’on est en cessation des paiements. Assortie d’une peine complémentaire d’interdiction de gérer. Pas très utile comme ajout. La Cour de cassation après 1985 avait tenu le raisonnement suivant : interdits de gérer par peine accessoire et de plus peine complémentaire, donc pas utile. Contradiction dans la loi, entre celle de 1947 et celle de 1985. La Cour de cassation avait décidé que si le tribunal correctionnel refusait de prononcer l’interdiction de gérer, alors implicitement le tribunal relevait le banqueroutier de la peine accessoire. Raisonnement intelligent, 31 mars 1998, droit pénal 1998 n°86.

Mais l’ordonnance rétablit la banqueroute et donc ordonnance devrait reconduire la JP.

 

                                               b. Le banditisme et la violence

 

            Lettres F à I. Association de malfaiteurs, trafic de stupéfiants, proxénétisme, conditions de logement et de travail inhumaines.

 

                                               c. Les infractions douanières et fiscales

 

            N et O.

 

                                               d. Le travail dissimulé

 

            Lettre Q.

 

            Peine plus sévère mais dite mesure de sûreté. S’applique aux faits commis antérieurement à l’ordonnance. La chambre criminelle est d’accord, sur ancien texte mais même principe, 26 Novembre 1997 Dalloz 1998 p.495.

 

            Si le Conseil constitutionnel est saisi ou l’assemblée plénière, possible revirement, comme CEDH.

 

                                   2. La gravité de la peine prononcée

 

            Article L.128-1 2°, peine d’au moins trois mois d’emprisonnement sans sursis. Reprise de la loi de 1947. Nota, trois ans d’emprisonnement avec sursis est moins grave et ne fait pas encourir la déchéance, 14 Novembre 1973, bulletin criminel n°415.

PS, si la peine devient exécutoire, alors entraîne l’incapacité.

            L’ordonnance de 2005 a oublié les peines de substitution ; travail d’intérêt général. Les auteurs le dise moins grave.

 

 

                                   3. La destitution des fonctions d’officier public ou ministériel

 

            Officier ministériel = notaire, avoué, avocat au conseil. Mais quid d’un officier public ? L’on en sait pas.

 

            §2. l’étendue de l’interdiction d’exercer le commerce

 

                        A. L’exercice individuel d’une profession commerciale

 

            L.121-8. Façon individuelle ou par personne interposée. Interdiction de faire une location gérance.

            Peut exercer une profession agricole ou artisanale.

 

            Il y a donc radiation du RCS.

 

                        B. Responsabilités dans la gestion d’une société commerciale…

 

            Diriger, gérer, administrer ou contrôler à un titre quelconque une société commerciale (plus large décret de 1935 car pas seulement celles à responsabilité limitée). Commerciales par la forme ou par l’objet.

            Quid de contrôler ? Commissaire aux comptes, membre des conseils de surveillance.

 

            L.225-2, interdiction de fonder une société, de la liquider, de représenter la masse des obligataires.

 

            Impossibilité d’être VRP, L.121-14.

 

                        C. La durée de l’interdiction

 

            Pas clair, mais indice, alinéa 1er de l’article : Nul ne peut s’il a été condamné depuis moins de dix ans…Donc dix ans.

Détails sur le moment au partir duquel commence l’interdiction. Le jour où la condamnation devient définitive si hors fonction. Si en fonctions, alors trois mois (donc seule issue, la commandite simple)

            Dix ans mais 132-21, peut relever de la déchéance et donc prononcer une « peine » inférieure.

 

            Pour ceux condamnés avant ; perpétuité, 20 ans…continuent d’être interdit mais si dix ans se sont écoulés depuis la condamnation, alors fin de l’interdiction. Peut demander à ce que le tribunal les relève, ou alors fixe leur peine.

 

            Donc plus dur, sauf pour la durée.

 

            §3. Sanctions de l’exercice des activités interdites

 

            L’article L.128-5 fait une pénalité par renvoi, L.313-1 du Code pénal. Donc peines de l’escroquerie : 5 ans, 375 000 euros. Mais pas les peines complémentaires sauf la confiscation des marchandises ou du fond de commerce. Donc pas d’interdiction d’exercer le commerce donc délai pas prorogé.

            Simple amende pour la personne morale : 375 000 euros multiplié par 5.

 

Sous-section 2. L’interdiction d’exercer des professions financières, bancaires et boursières

 

            Ordonnance n°429 du 6 Mai 2005, L.500-1 et L.570-1 du CMF.

 

            §1. Les professions concernées

 

                        A. Exercées à titre individuel

 

            Renvoi : démarchage financier, professions d’intermédiaire (L.519-1), change manuel, conseiller financier, professions d’intermédiaire en biens divers (L.550-1).

 

                        B. Les profession exercées à titre de dirigeant social

 

            Série de directions de société (L.500-1 1°), liste de numéros. Toutes les compagnies financières, services d’investissements en valeur mobilière, sociétés conservant et gérant les titres (Euronext), OPCVM, Fonds de garantie de dépôts .

 

            §2. Les condamnations incapacitantes

 

                        A. Les crimes

 

            Tous, Cf. ci-dessus.

 

                        B. Les délits

 

            Mêmes que L.128-1, mais rajoute : une quelconque infraction au CMF, comme le délit d’initié.

            Atteintes au traitement informatisé.

Réglementation aux assurances.

 

§3. Les peines

 

 

- Toutes si fermes.

- Plus de six mois si sursis.

- Destitution

- La faillites personnelle ou l’interdiction de gérer. Toutes les faillites personnelles, certaines interdictions de gérer. Interdiction de gérer limitée à une certaine profession aura pour effet d’interdire aussi les métiers financiers et bancaires dont on parle. Cas si prononcé parle tribunal de commerce. Si prononcé par le tribunal correctionnel, alors banqueroute, et donc peine accessoire d’interdiction des fonctions bancaires.

Donc une sanction (faillite personnelle) qui n’est pas une peine le devient.

 

 

            §4. La durée

 

            Dix ans. Application rétroactive.

 

            §5. Sanction de l’inobservation de l’interdiction

 

            L.570-1 prévoit une peine de 3 ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende. La personne ainsi condamnée pourrait chercher à contourner, mais L.570-2 du CMF, ne peut plus rien faire, même au titre de salarié. Si le fait, encoure les peines de L.570-1 et l’employeur est complice. Donc le nouveau patron s’il remploi le déchu devient son complice et même punition, mais pas de nouvelle interdiction ? Pas sûr, car c’est une infraction du CMF et donc interdiction de gérer les société financières. Les rédacteurs de l’ordonnance n’y avait peut être pas pensé.

 

Sous-section 3. Interdiction de professions diverses

 

            Liste non exhaustive. Textes encore une fois inspirés par des ministères techniques, pression des professions qui ne veulent pas de brebis galeuses.

            Agents immobiliers, article 9 à 15 de la loi du 2 janvier 1970 dite « Hoguet », interdiction perpétuelle. De même pour les promoteurs immobiliers ( a porté ses fruits car ne sont plus dénigrés) L.241-3 à L.241-5 du Code de la construction et de l’habitation.

L.621-4 du CMF, les membres de l’AMF.

 

Section 2. Les déchéances et incapacités de gérer le commerce encourues à titre de peine complémentaire

 

Sous-section 1. Les déchéances et incapacités selon le code pénal

 

            Plus de peines accessoires ? Oui, mais nombre de peines complémentaires. Presque toutes les infractions le font encourir, mais il faut avoir profité de leur profession et c’est cette profession qui leur est interdite.

            Atteintes volontaires ou involontaires à la vie font encourir la peine complémentaire, 221-8. Atteintes aux intérêts de la nation.

            Il faut en fixer le « montant » : cinq ans max ou perpétuité. Article 434-40, si exerce malgré l’interdiction, 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.

 

Sous-section 2. Les déchéances et incapacités prévues par d’autres textes que le code pénal

 

            Interdictions générale, spéciales.

 

            §1. Les interdictions et déchéances générales

 

                        A. Sanction de la banqueroute

 

            Faillite personnelle et interdiction de gérer, L.654-6 du Code de commerce (nouvelle numérotation).

 

                        B. Sanction des fraudes fiscales

 

            1750 du CGI. Peine complémentaire d’interdiction de trois ans d’exercer toutes les professions commerciales ou libérales. Ordonnance du 6 mai 2005 casse tout, car dit que la fraude fiscale est sanctionnée d’une peine accessoire d’interdiction.

 

            §2. Les déchéances et interdictions spéciales

 

            Une dans l’article L.263-6 du Code du travail pour les récidivistes aux atteintes à la sécurité du travail.

            Pareil en matière de déchet, L.541-46 du Code de l’environnement.

 

Section 3. Les déchéances et incapacités d’exercer le commerce prononcées à titre de peine principale

 

Sous-section 1. Les personnes physiques

 

            Peines non encourues à titre de pénalité, mais qui peuvent être choisies à la place de la peine encourue, article 131-7 11° du Code pénal : interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale si a été utilisée, pour une durée de cinq ans.

Peines qui peuvent remplacer l’emprisonnement mais aussi l’amende. Stupide, car le 11° a été rajouté, et donc modifie la volonté du législateur du 16 Décembre 1992.

434-41, en cas de méconnaissance.

 

Sous-section 2. Les personnes morales

 

            Peines encourues, presque toutes mortelles. La double peine est une réalité dangereuse car contre la réinsertion sociale du délinquant. Et ici peine de désinsertion sociale.

 

 

           

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Deuxième partie

 

Les infractions de la vie des affaires

 

 

            Ruiner les autres, ruiner les siens.

 

Titre I

 

Les infractions contre les intérêts des tiers à l’entreprise

 

            Qui sont-ils ? Les salariés (il existe un droit pénal spécial à ce sujet), les concurrents (ordonnance du 1er Décembre 1986, Conseil de la concurrence), les clients.

            L’on va s’intéresser aux clients.

 

Les fraudes, la publicité trompeuse. Délits souvent réprimés car constatés par des agents expérimentés, les agents de la DGCCRF.

 

Sous-titre I

 

Les fraudes

 

 

            Ce sont des manquements à la bonne foi contractuelle qui sont commis à l’occasion de la préparation, de la  formation ou de l’exécution de conventions peu formalistes. C’est le commerce de tous les jours.

            Infractions difficiles à placer dans l’histoire, la police des marchés existait sous l’ancien régime, après les corporations, ….Loi du 27 Mars 1851 est la première à codifier (Courte seconde république) et à correctionnaliser une simple contravention : vente d’aliments falsifiés… Loi vite oubliée, mais le contenu figure encore dans le Code de l’environnement.

            Loi du 1er Août 1905 sur les fraudes. A recueilli la falsification, la tromperie. A placé l’administration dans une situation de pouvoir face au commerce : contrôle administratif sur le commerce et surtout celui des denrées alimentaires. (Gouvernement de gauche). Droite furieuse de par les ennuis en découlant. Vote dans une grande ambiance de tension avec passage en force. Direction de la Répression des Fraudes : propose au gouvernement des règlement pour définir les marchandises et les conditions de leur vente (donc fin de la légalité). Fonctionnaires avec de grands pouvoirs, bagarre sur les règles de procédures et tellement dur que fait par décret sur habilitation du gouvernement.

            Esprit social au début, conservé (pour consommation) puis codifié dans le Code de la Consommation par une loi du 26 Juillet 1993.

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre I

 

La tromperie

 

Article 1er de la Loi du 1er Août 1905, devenu L.213-1 (pour biens), L.216-1 (pour les prestations de service) du Code de la consommation. Pas de définition légale, alors JP, mensonge dans une ambiance contractuelle : Commet une tromperie quiconque lors de la formation ou de l’exécution du contrat dit ou suggère à une partie des informations inexactes et relatives aux qualités substantielles de l’objet de la convention lorsqu’il consiste en un objet mobilier corporel ou en une prestation de service.

 

Section première. Les conditions préalables du délit : un contrat portant sur un bien ou sur une prestation de service

 

Sous-section première. La préparation, la conclusion ou l’exécution d’un contrat

 

            Tentative de tromperie est prévue. Il faut un contrat et donc au moins deux personnes. De quiconque : l’acheteur peut tromper, et même une personne non partie donc les grossistes par exemple.

 

            Si pas de contrat, alors pas de tromperie même s’il y a mensonge.

 

Sous-section 2. L’objet du contrat

 

            §1. Le contrat oblige à livrer un bien mobilier corporel

 

            Oblige à livrer, translatif de propriété. Chose de genre, corps certains. Donc pas les objets incorporels ni les biens immobiliers car déjà vendus avec beaucoup de précaution.

            Location d’un immeuble ? A posé problème. Pour exclure la location du champ d’application, argument que la location n’entraîne pas le transfert de propriété, mais est-ce une prestation de service. La JP a décidé que n’entrait pas dans le domaine de la tromperie, alors même que logement meublé pour une très faible durée, 2’ Janvier 1991, Droit pénal 1991 n°179. Par contre pour les chaudières, choses qui deviennent des immeubles après la tromperie, tromperie possible.

 

            §2. Le contrat oblige à une prestation de service

 

            Rajouté, car loi vise dans ses précisions des choses et leurs qualités. Le renvoi à « la présente loi » est donc peu pratique et la Cour de cassation a fini par dire que s’applique le 9 janvier 1986 (donc non appliqué pendant six ans), JCP 1989 n°21258. Cuisiniste qui ne savait rien faire et n’avait pas d’outils, condamné pour tromperie. Donc mentir sur une prestation de service que l’on ne sait pas faire, ou mal l’exécuter sont des tromperies.

Exemple du chirurgien qui utilisait des sondes cardiaques à usage unique plusieurs fois. Donc toutes les prestations de service entrent dans le champ de la loi, même parfaitement intellectuelles. Affaire d’enseignement où la direction n’avait pas été révélée….Champ d’application énorme.

Exemple de l’agent immobilier, mandataire et donc prestation de service.

Le maçon aussi pourrait dès lors être condamné.

 

 

Sous-section 3. La qualification juridique du contrat

 

            La distinction entre les contrats à titre onéreux et les contrats à titre gratuit. Les gratuits sont exclus du champ d’application de la tromperie.

            Jugé aussi pour les donations intéressées, 8 mars 1990, droit pénal 1990 n°227. Histoire intéressante : loterie gratuite, mais il n’y avait aucun lot. La Cour de cassation a considéré qu’il s’agissait d’un contrat à titre gratuit et donc relaxé du chef de tromperie, mais Cf. Titre II.

            Apports en société coopérative, contrat de travail (alimentation fournie inférieure à ce qui était prévu au contrat) peuvent donner lieu à tromperie.

 

Section 2. Les éléments constitutifs de la tromperie

 

            Qu’est-ce que mentir ? Distinction élément matériel, moral.

 

Sous-section première. L’élément matériel de la tromperie

 

            « Consiste en une action sur l’esprit de la dupe et en cela seulement sans qu’il soit nécessaire qu’il en résulte un dommage. »

Tromper ce n’est pas vendre une mauvaise marchandise, mais vendre une mauvaise marchandise en disant qu’elle est bonne. Tout comme l’escroquerie il importe peu qu’il y ait eu réalisation d’un préjudice. Donc comme l’escroquerie mais sans avoir besoin de manœuvres frauduleuses et la remise d’une chose.

 

            §1. Le mensonge incriminé

 

                        A. La formulation du mensonge

 

            « Quiconque aura trompé ». Action, allusion, omission. Aucune pitié des tribunaux pour l’allusion d’ailleurs. 1937, vache que l’on fait boire. Whisky français avec étiquette en Anglais mais disant la vérité, 1957, Cour de cassation condamne.

Taire une chose que l’on sait importante.

            Véhicules d’occasion accidentés, même très bien réparé, il faut le préciser sinon condamnation. 10 Mai 1995, Pénal 1995 n°261.

 

                        B. Le moment de la tromperie

 

            Deux moments : au moment de la formation, pourparlers, échange des consentements ; au moment de l’exécution, du paiement.

 

            §2. Le siège de l’erreur provoquée par le mensonge

 

            L.213-1 : nature, origine, espèce…quantité, aptitude à l’emploi, risques….précautions à prendre. Se résume à une qualité substantielle.

 

                        A. La caractérisation d’une qualité substantielle

 

            A cette qualité si sa considération a déterminé le consentement de la victime de la tromperie laquelle mieux informée aurait refusé de contracter. Action sur l’esprit de la dupe. Peut donc ne pas porter sur une qualité physique, mais sur une qualité intellectuelle.

            L’on va d’abord se référer à ce que le consommateur moyen est supposé attendre, le bon sens.

Sinon, l’on peut se référer à ce que le gouvernement a pu faire par décret : beurre, œufs….tout est défini par décret. Donc l’on s’attend à ce le produit soit conforme au décret. Inversement les tolérances permettent d’exonérer là où il n’y a pas conformité totale.

 

            Rapports avec le droit communautaire. En effet peut réglementer les produits pour les uniformiser. Els décrets suite à 1905 sont de plus en plus remplacés par ces règlements (avec primauté qui plus est). Le règlement communautaire est le nouvel étalon pour déterminer s’il y a tromperie, même si plus souple.

 

            Réglementations nationales sont des obstacles lorsque non uniformisées. Le principe est qu’il faut préférer la libre circulation des marchandises entre les états, donc ce qui est fabriqué par l’un doit pouvoir être vendu par l’autre. Les refus de commercialisations sont des mesures d’effet équivalent aux restrictions quantitatives à l’importation. Donc texte pénal français écarté au profit du droit communautaire sans qu’il y ai de texte.

            Exception, article 30 du Traité de Rome : peuvent refuser de vendre sur leur territoire des marchandises dans l’intérêt de la santé ou de l’environnement, mais refus qui doit être proportionné. Exemple des compléments alimentaires. Article 15-2 , décret du 15 Avril 1912 du Code de la santé publique, décide que ce qui n’est pas autorisé est interdit dans ce sujet. La Cour de cassation le rappelle. Arrêt du 23 Mars 2004, droit pénal 2004 n°93.

 

            Les usages. Ceux qui définissent ce que l’on doit attendre d’une marchandise. Remplacent les règlements lorsqu’ils font défaut. Peuvent être écrits par des syndicats de professionnels.

            Institutions anciennes et nouvelles. Conseil supérieur de l’Hygiène publique (ancienne) qui donne des avis, 1311-1 du Code de la santé publique. Comité français de sécurité sanitaire des aliments et l’agence française de sécurité sanitaire des aliments. L.1323-1 et L.1423-1 du Code de la santé publique, Loi du 1er Juillet 1998 (peur de la vache folle).

 

            Un mensonge n’est pas punissable : le mensonge sur la valeur. 25 Octobre 1990, droit pénal 1991 n°18 : « Le fait de vendre une marchandise à un prix supérieur à sa valeur réelle n’est pas en lui-même constitutif du délit de fraude ». Attention tout de même à ne pas donner d’indice sur la justification de la valeur…

 

                        B. Les applications

 

            Inventions : poivre Rabelais (noyaux d’olives mélangés à du poivre), fraîcheur, …répression très importante.

            Pour les ventes de véhicules d’occasion, beaucoup de tromperies. Exemples pour logiciels, ordinateurs.

            Prestations de services ; chirurgien, enseignement (qui peut être une tromperie punissable) s’il découle d’un contrat évidemment (exemple de l’affaire d’une école de préparation à un BTS dont les dirigeants appartenaient à l’Eglise de Scientologie). Même le devoir de conseil peut-être une mauvaise exécution du contrat de prestation de service (simple inexécution du devoir de conseil = tromperie sur l’exécution de cette obligation, 10 Mai 1991 Cour d’appel de Paris, n°292). Contrat de travail avec la grève perlée qui pourrait être une tromperie.

 

 

Sous-section 2. L’élément moral du délit de tromperie

 

            En 1905 il a été affirmé que la tromperie était un délit intentionnel, et donc L.213-1 du Code de la consommation devrait impliquer. La Cour de cassation le dit, mais avec une substance différente : délit intentionnel mais solutions qui vident l’intention de sa substance.

 

            §1. La consistance de l’élément moral de la tromperie

 

            Lorsque le prévenu est un commerçant, « l’intention est réalisée si le prévenu n’a pas recherché par tous les moyens a connaître l’état exact de sa marchandise ». C’est donc la faute consciente de n’avoir pas vérifié la chose.

            Exemples terribles : 17 Septembre 2002, droit pénal 2002 n°125, un importateur français qui avait acheté en Espagne du moût de raisin, et il y avait dedans du sucre, mais ce sucre était du sucre de betterave. Importateur condamné car n’avait pas utilisée la résonance nucléaire pour connaître la qualité du produit.

 

§2. La désignation du responsable des tromperies commises au sein des entreprises

 

            Suit les solutions des infractions non intentionnelles : qui a commis la non vérification de laquelle il en a résulté une tromperie ? Cas d’espèces. Si gros achat, alors c’est le PDG ; si petit secteur alors responsable du secteur. Aussi si l’un des acteurs du groupe de voit déléguer la responsabilité, alors c’est lui.

2 Novembre 1945, Dalloz 1948 p.8 : complice rémunéré pour la tromperie.

 

            §3. La responsabilité des personnes morales

 

            L’on avait oublié de dire qu’elles seraient responsables. L’on l’a fait à l’occasion de la loi sur les sectes, loi du 12 Juin 2001.

            Fait par un organe ou un représentant, mais l’on estime que le délégué suffit.

 

Section 3. La répression de la tromperie

 

Sous-section 1. Les peines encourues par les personnes physiques

 

            Peines principales, complémentaire, accessoires.

 

            §1. Les peines principales

 

            L.213-1, deux ans d’emprisonnement et 37 500 euros d’amende avec des circonstances aggravantes prévues par l’article L.213-2 doublement  des peines : caractère dangereux de l’utilisation de la marchandise (effet de la tromperie sur l’usage de la marchandise). Tentative aggravée (étiquette insuffisante). Cf. la suite de l’article.

 

            §2. Les peines complémentaires

 

                        A. Les confiscations

 

            L.216-8 du Code de la consommation. Deux cas : marchandises dangereuses, non dangereuses.

 

                                   1. Des marchandises non dangereuses

 

            Si encore dans la possession du coupable et donc si tentative de tromperie.

 

                                   2. Des marchandises dangereuses et du produit de leur vente

 

            Sont confisquées même lorsqu’il y a relaxe (donc mesure préventive, de police administrative).

            Retrait : obligation de remboursement imposée au commerçant. Si prestation de service alors interdiction.

 

                                   3. Des poids et instruments de mesure faux

 

            L.216-2, peine complémentaire obligatoire.

 

                        B. La publicité du jugement de condamnation

 

            L.216-3. Facultative, peut s’infliger soit par une publication dans les journaux, soit par un affichage sur les portes du magasin, de l’usine, de l’atelier…pendant huit jours.

            Article 131-35 du Code pénal dit que « la peine est soit d’affichage, soit de publication, mais pas les deux, et si affichage peut durer deux mois ». Alors que l’article L.216-3 dit  8 jours ou publication, mais pas les deux.

            L’on applique les règles dérogatoire du Code de la consommation, 28 Septembre 1999, Droit pénal 2000 n°34.

 

            Nota, le tribunal ne doit pas indiquer le coût de la dépense, c’est le procureur qui le fait à la charge du prévenu, mais sans dépasser la limite du montant de l’amende.

 

            Si le condamné déchire les affiches, 1mois d’emprisonnement et une amende de 7 500 euros.

 

            Si la fraude a été dangereuse, peut être un message diffusé par radio, TV. Donc contre publicité. Peu utilisé par les tribunaux.

 

                        C. La peine accessoire d’exercer le commerce

 

            L.128-1 2° P du Code de commerce. Professions bancaire, L.500-1 du CMF.

 

Sous-section 2. Les peines encourues par les personnes morales

 

            Toutes les peines prévues à 131-39 du Code pénal, sauf la dissolution.

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre II

 

La falsification et ses délits satellites ou voisins

 

            Vieux délit associé à la tromperie, mais plus vieux (loi du 27 Mars 1851). Article L.213-3 du Code de la consommation.

            A repris de la vigueur avec les craintes alimentaires.

Dans son état de 1851 modifié en 1905, assez complète. Mais satellites : commis avant (acheter des produits falsificateurs), après (détention, vente). Donc poursuivie du début à la fin.

            Vente et détention de produits naturellement toxiques.

 

            Point commun : ne portent que sur les denrées alimentaires.

 

Section 1. Les denrées auxquelles s’applique la falsification et les autres délits

 

            Enumérées à L.213-3 du Code de la consommation. Trois groupes : servant à l’alimentation, médicaments, les autres.

 

Sous-section 1. Les denrées servant à l’alimentation de l’homme et des animaux et leurs boissons

 

            Abandon de l’idée de « ce qui est dans l’usage ». Désormais, ce qui est offert à manger ou boire.

            Exemple de la vache vivante : est-ce un aliment ?

 

            §1. Ce qui est proposé comme un aliment par son vendeur

 

            Contexte commercial obligatoire. Ce que le vendeur propose comme aliment, même si c’est une nouveauté. Peu importe que ce soit nourrissant ou pas (steak, vinaigre, sel, poivre, le chewing gum…).

            Nouveauté : les compléments alimentaires. Est-ce un aliment ? Décret Du 14 octobre 1997, article 15-2 du décret du 15 Avril 1912 : « substances destinées à l’alimentation humaine et destinées à être ingérées en complément de l’alimentation courante afin de palier l’insuffisance réelle ou supposée des apports journaliers ». Chose qu’il n’était pas dans l’usage de manger

Procès à ce sujet, sont-ce des médicaments ? Grande discussion : si celui qui le vend se borne à dire qu’a des effets reste un aliment, si modifie…alors médicament.

 

            §2. La denrée est destinée à être ingérée

 

            Problème de la distance plus ou moins grande entre le moment de la falsification et du moment où est vendu. La vache vivante est donc déjà un aliment, même si elle doit subir des modifications.

            Que faire si l’on donne à la vache des aliments falsifiés ? Deux falsifications.

 

            Les fruits, comment les falsifier ? En pulvérisant ce qui n’est pas permis.

 

Cas d’un traitement illicite fait à des graines d’ail. Procès pour savoir si falsification, mais Cour d’appel de Toulouse a estimé que non, la distance étant trop grande.

 

Les mêmes règles s’appliquent pour les aliments pour animaux.

 

§3. Les aliments relevant d’un régime spécial

 

            Développement technique, deux grands corps de règles nouveaux : OGM, aliments d’origine animale.

 

                        A. Les OGM

 

            Denrées falsifiées ? Pour le savoir, articles L.131-1 et suivants du Code de l’environnement, loi du 13 Juillet 1992.

Sont licites, mais leur mise sur le marché est subordonnée à une autorisation administrative préalable. L.536-4 du Code de l’environnement, peine spéciale et donc pas falsification. Peine inférieure. N’y a-t-il pas double qualification ? Pas encore posé.

 

                        B. Les aliments d’origine animale

 

            Vache folle, deux lois 10 Février 1994, 9 Juillet 1999, codifiées dans le Code rural, articles L.233-1 et suivants, L.237-3.

 

Sous-section 2. Les substances médicamenteuses

 

            Question des placebo, des médicaments vendus par des charlatan. Du moment qu’ils sont présentés comme pouvant guérir, R.51011 du Code de la santé publique.

Depuis 1941, AMM, et donc infraction spécifique mais très faiblement punie, et donc l’on garde la falsification.

 

Sous-section 3. Les produits agricoles naturels

 

            Tabac par exemple, le lin, la laine….Aucun intérêt.

 

Section 2. La falsification et ses délits satellites

 

Sous-section première. La falsification

 

            §1. Les éléments constitutifs de la falsification

 

            La loi a oublié de dire ce que c’était. Donc définition prétorienne : « recours à un traitement illicite et non conforme à la réglementation en vigueur de nature à altérer la substance du produit ».

            La substance doit ici être vue comme les qualités attendues par un client ordinaire et donc ce qui est défini par les règlements et les usages.

            C’est une « tromperie incorporée a à la marchandise ». Contrat onéreux et futur.

 

            Même élément moral que la tromperie.

 

 

 

 

                        A. Les fabrications et manipulations

 

            Le falsificateur travaille avec ses mains, il ne vend pas. Fabrique, transforme la marchandise. Il faut quelque chose de matériel.

Exemples : par addition, chose qui ne devraient pas y être, souvent pour cacher les défauts ; par soustraction (vin sans alcool) ; Arrêt du 26 Octobre 1961, Dalloz 1962 p.63 : vigniculteur qui plaçait ses cuves sous des lampes bactéricides. Condamné pour tromperie.

7 Octobre 2003, droit pénal 2004 n°39 : pas condamnée car n’a rien changé, mais vente de marchandises toxiques. Il faut donc falsifier positivement.

 

            Fardage interdit (cacher les moches avec les bons) mais pas une falsification car pas de traitement, par contre c’est une tromperie. 12 Janvier 1912, bulletin criminel n°30.

 

                        B. L’illécéité de la fabrication ou de la manipulation

 

                                   1. Le régime général

 

            Toute manipulation même mal intentionnée n’est une falsification que si elle viole des dispositions juridiques.

            Couper du vin est licite, donc pas une falsification, mais potentiellement une tromperie si pas signalé.

            Normes juridiques sont principalement des décrets et de règlements communautaires. Peuvent aussi être des usages, des avis du comité supérieur d’hygiène, usages des produits de la dinde (existent).

 

                                   2. Les régimes particuliers

 

            Il y en a plusieurs, résultent de textes pas forcément coordonnés avec le Code de la consommation.

 

                                               a. Le vin

 

            Règlement communautaire n°1493/99 : tout ce qui n’est pas autorisé en matière de vin, est interdit.

6 Février 2001, droit pénal 2001 n°77 : vin élevé dans des cuves en béton, et pour améliorer le goût, le producteur avait mis des douelles de tonneaux dans al cuve pour qu’il ait le goût du chêne. Poursuivi et puni pour falsification, car pratique non autorisée.

Autre pratique, ici soumise à autorisation : sucrer le vin (chaptaliser), mais alors le viticulteur doit décrire toutes les opérations de chaptalisation. Ne pas tenir ce cahier, suffit à être condamné pour falsification, 23 Janvier 2001, n°89.

 

                                               b. Les ionisations

 

            Articles L.218-6 et L.218-7.

 

                                               c&d : les OGM et aliments d’origine animale

 

            Règlementations mal coordonnées (environnement ou code rural).

 

 

                        C. Une manipulation qui altère une qualité substantielle

 

            Qui détermine le consentement d’un acheteur « moyen ». Il faut que ce soit un contrat translatif de propriété (produits destinés à être vendus et non pas donnés).

            Quid du commerçant qui donne des échantillons de marchandises falsifiées ? La Cour de cassation dit qu’il donne parce qu’il espère vendre et fait donc une tentative de vente de marchandises falsifiées.

            Quid d’une qualité substantielle ? Celle qu’un consommateur considérera pour déterminer son consentement. La violation d’un règlement réalise ipso facto le délit de falsification.

 

            §2. La répression de la falsification

 

            Comme la tromperie, mais avec une seule circonstance aggravante : le danger pour le consommateur.

 

Sous-section 2. L’offre et la vente de produits falsifiés

 

            et de l’article L.213-3.

« Exposeront, mettront en vente ou vendront » : vendre = tromperie, exposer et mettre en vente = tentative de tromperie. Méli-mélo de textes.

            Le parquet comme la Cour de cassation ne s’embêtent pas à qualifier, vise les deux textes.

 

Sous-section 3. Le commerce des produits et appareils propres à effectuer des falsification et la publicité en leur faveur

 

            L.213-3 4°.

 

            §1. Le commerce des appareils

 

            Il y a des appareils qui ne servent qu’à falsifier, comme l’attendrisseur de beefsteak. D’autres qui sont détournés de leur usage, mais alors il faut connaître la destination.

            Le fournisseur des douelles avait été poursuivi sur ce fondement et condamné, 23 Mai 2000, droit pénal 2000 n°115.

 

            §2. La publicité en faveur des produits et appareils

 

            Rédigé en 1905, avant l’invention de la radio. Les députés avaient écarté la propagande orale : pour laisser la liberté aux bonimenteurs. Inchangé.

            Puni comme la falsification elle-même, mais aucune circonstance aggravante.

 

Sous-section 4. Les détentions illicites

 

            Tout ce qui est interdit à la vente, à l’exposition, est interdit à la détention : L.213-4. Peine un peu inférieure : 3 mois d’emprisonnement et 4 500 euros d’amende.

 

            Personnes morales sont aussi visées, mais pas de tarif réduit : même peins privatives de droit, sauf amende qui est le quintuple et donc plus petite.

 

Section 3. La vente et la détention de produits corrompus ou toxiques

 

            Délit distinct car rien à voir avec la falsification, même si rattachement dans l’article. Ne s’applique pas aux légumes et fruits frais, fermentés ou corrompus.

            Peines : si vente alors comme falsification. Si détention, alors peines réduites.

 

Chapitre III

 

Les contraventions de fraude

 

 

            La loi de 1905 était passée facilement. La grande nouveauté était l’institution d’une police administrative (habilitation à faire des règlements) nouvelle au gouvernement pour définir les produits. L’administration a obtenu le pouvoir de faire des règlements nationaux uniformes. Donc uniformisation des règlements de concurrence.

            Article L.214-1 du Code de la consommation. Liste des décrets, et non les décrets eux-mêmes.

Exemple du beurre : produit laitier de type émulsion d’eau dans els matières grasses, décret du 30décembre 1988.

Vin : produit obtenu par fermentation alcoolique de raisin frais ou du mout de raison.

            Renvoi par le législateur au commerce intra européen pour ne pas l’entraver : intégration par L.214-3 du code de la consommation (aller voir).

 

            L.214-2 : « les infractions au décret ou au règlement qui ne se confondront a aucun délit de fraude ou de falsification, seront punis comme contravention de la troisième classe » (450 euros).

N’a pas servi à faire des contraventions, mais à

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                        A. L’élément moral

 

                        B La force persuasive du mensonge

 

            Suppose que l’on exprime un énoncé que le consommateur sera supposer considérer comme une vérité. Exemple des 5 litres au 100 Km et en consomme 7. Il faut donc un énoncé. Article L.121-1 allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur. Fausses ou, il y a donc deux cas de répression. Exemple du Tang au goût d’orange.

            Suite à l’évolution de la publicité, qui tentent de faire rire, où il y a des énoncés faux (automobile qui vole…) : grand procès célèbre affaire Samsonite, 21 Mai 1984, Dalloz 1985 p.105, publicité en faveur des valises Samsonite. Défense : fausse oui, mais pas de nature à induire en erreur. Seulement loi dit « ou », et donc condamné par cassation de l’arrêt d’appel qui relaxe. « La loi n’interdit pas la publicité hyperbolique qui se traduit par la parodie ou l’emphase dès lors qu’il est établi par rapport à l’optique du consommateur moyen que la publicité ne peut finalement tromper personne. » JP pour une fois restrictive. Quid de ce consommateur moyen ? Segmentation de la population en différents types de consommateurs moyens. Exemples, Tribunal correctionnel de Nanterre 24 Février 1977, gazette du palais 1977 I p.240, soupe de poisson en boite de cinq litres, donc pour les collectivités et non le simple particulier. Sur la boite il y avait le dessin d’un poisson ressemblant à une dorade. DGCCRF avait analysé la soupe et n’y avait pas trouvé de Dorade. Le tribunal prend en considération la qualité de l’acheteur et écarte. Ennemi n°1 de la cellulite, mais écrit dans une revue médicale, si avait été dans une magazine de « santé » grand public aurait été une publicité trompeuse.

L’on se réfère donc à la cible de la publicité.

            Cour d’appel de Paris, 26 Juin 1996, droit pénal 1996 n°246 : jambon qui se disait «jambon fermier ». Tout le monde sait bien que GO est un fabricant industriel. Donc relaxe.

            Individu qui vendit du café, écrit sur sa boutique « maître torréfacteur », mais ce titre n’existe pas. Poursuivi pour publicité trompeuse sur ses qualités personnelles. Condamné car confusion du consommateur avec maître artisan + titre inexistant.

 

                        C. Le moment de l’infraction

 

            Difficulté révélée à la pratique. Commande le point de départ de la prescription, du repentir actif, continue ou instantanée. Non réglé par la loi, c’est la JP qui l’a résolu.

            Infraction instantanée, ce n’est pas parce que l’infraction reste visible, frappe les sens pendant un temps continu, qu’elle est continue. Au moment où elle est délivrée au consommateur.

            Doit-il y avoir eut une personne trompée par la publicité ? Si aucune « victime », oui, il importe peu qu’aucun contrat n’ai été conclu, 8 Décembre 1987 bulletin n°450.

            Peut-on rectifier la publicité avant le contrat ? BNP qui faisait une publicité disant aux mineurs la possibilité d’ouvrir un compte sans leurs parents. Au moment du RDV, deuxième document où il faut autorisation des parents. Comme instantané, l’on ne peut rectifier. Donc infraction instantanée et formelle (pas besoin de préjudice). 30 Mai 1989, DP 1989 n°32.

Il ne peut pas y avoir de tentative car pas prévu par la loi.

            Document mensonger remis dans le mode d’emploi après l’achat. Ce n’est pas une publicité car ne tend pas à la conclusion d’un contrat. De plus le contrat avait été conclu sans mensonge. 31 Janvier 1980, bulletin n°40.

            Publicité fabriquée mais jamais reçue, donc ni publicité ni tentative. Donc complexe : fabrication d’un message et réception du message.

 

Section 2. L’imputation de la publicité trompeuse

 

            §1. L’élément moral de l’infraction

 

            La loi ne dit rien, mais n’était pas soumis au Code pénal. La Cour de cassation a pu décider sur le caractère intentionnel ou non du délit. Décide que le délit de publicité trompeuse est un délit d’imprudence : donc celui qui ne vérifie pas toutes les insertions qu’il introduit dans sa publicité, 4 Décembre 1978, Dalloz 1979, information rapide p.180. (Vrai délit d’imprudence : nommé d’imprudence et qui répond à cette qualification).

            Loi du 10 juillet 2000, Si distance entre décision et dommage il faut une faute caractérisée, article 121-3 alinéa 4 du Code pénal.

            Délit d’imprudence et donc lien indirect : faut-il donc une faute caractérisée ou délibérée ? Cependant comme formelle, pas besoin de dommage et donc 121-3 alinéa 4 ne s’applique pas. 26 Juin 2001, DP 2001 n°148. (important).

 

            §2. Les conditions objectives de l’imputation

 

            A qui va-t-on imputer le délit ? La question se dédouble. Différentes entreprises contractent : l’annonceur, l’agence de publicité, le support. La loi a fait un choix, c’est l’annonceur qui est responsable.

 

                        A. Le choix du responsable parmi les parties au contrat de publicité

 

            L.121-5, auteur principal de la publicité, et donc l’annonceur, les autres sont les complice.

 

                                   1. La définition de l’annonceur auteur principal

 

            Personne pour le compte duquel la publicité est distribuée. Celui dont on vente le produit ou le service. Chez qui l’on cherche l’imprudence. Les complices doivent savoir ce qu’ils font.

            Question à propos des agents immobiliers : celui qui ment est-il un annonceur ou un agent de publicité ? Le mandataire de celui dont on vend le produit, comme l’agent immobilier, est un annonceur lui aussi. Donc annonceur pour le compte duquel… entendu largement. 4 Juin 1985, Dalloz 1986 p.197.

            22 Décembre 1986, Dalloz 7 p.287, célèbre affaire Carrefour. Indice des économies, fruit d’un calcul inventé par un directeur technique de l’IFOP (Institut Français de l’Opinion Publique). Publicité jugée mensongère. Carrefour annonceur, mais quid de l’IFOP ?  Considéré comme l’annonceur car mandataire de Carrefour.

 

                                   2. Le régime des complices

 

            Que va-t-on leur reprocher ? Peut-on être complice d’une infraction d’imprudence ? Il suffit qu’il sache l’imprudence de l’annonceur. Si est conscient de l’imprudence, pas de la fausseté, alors est complice.

 

                                   3. L’imputation au sein des réseaux de franchise

 

            Même marque mais sont des commerçants indépendants. Ne sont que locataires de la marque, mais ont une politique commune.

            Qui a commis l’infraction ? Le dirigeant du franchiseur ou les différents commerçants indépendants qui jouissent de la notoriété de la marque ? Pas de réponse principe. Si franchiseur se lance dans une entreprise imprudente dont il sait que ses franchisés ne pourront pas la réaliser, alors c’est lui qui est coupable de la publicité trompeuse. Si les franchisés avaient les moyens mais n’a pas fait ce qu’il devait, alors c’est lui qui est coupable car n’a pas réalisé les promesses à l’exécution desquelles il était tenu.

 

                        B. La désignation du responsable parmi les membres des entreprises

 

            Distinction selon que l’on est dans l’entreprise de l’annonceur, du complice. Si chez l’annonceur alors l’on recherche qui est l’imprudent. Dépend de la taille de la publicité : 30 Octobre 1990, DP 1991 n°84 : lorsque l’annonceur envoie 3 millions de lettres alors une telle dépense ne pouvait être engagée que par le patron. Si petit dépliant alors celui en charge du rayon.

Chez le complice, il faut chercher celui qui avait conscience de l’imprudence ou alors de la fausseté de la publicité. Agent de publicité peut devenir instigateur de la publicité trompeuse, si invente lui-même le mensonge (reste tout de même complice par instigation).

 

Section 3. La publicité comparative

 

            Publicité dont l’argument est une comparaison faite par l’annonceur avec ses concurrents. Peut le faire brutalement en le signant du nom, ou alors implicitement. Rien à voir avec la comparaison faite par un tiers comme dans un journal spécialisé.

Commerçant qui dit être meilleur qu’un autre. Rare en France, quelques unes audiovisuelle, les autres plus écrites.

            Règlementée par les articles L.121-8 et suivants du Code de la consommation. Remonte à une loi du 18 Janvier 1992. Il faut que la publicité comparative ne soit pas trompeuse. Il faut être encore plus diligent, encore plus honnête. Les fins de parasitisme sont sévèrement  23 Août 2001 renforce.

Deux séries de règles à respecter : les unes concernant le choix du critère, les autres sur le comportement, les moyens de la comparaison.

 

            §1. Le choix des critères

 

            Il ne faut pas comparer ce qui est incomparable.

 

                        A. La comparabilité

 

            L.121-8 2°, la publicité porte sur des biens ou des services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. Répression à la clé sinon.

JP : prix au litre de shampoing alors que l’un est vendu par cuillère et l’autre par dix litres, alors punissable ; vacances mois chères que celles de l’autre, oui mais l’une luxueuse et l’autre en tante ; prix des grandes surfaces comparé au petit épicier.

 

                        B. La pertinence des critères choisis

 

            L.121-8 3°, « Optique 2000 »

Caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives : donc pas frivole.

            Exemples dans les manuels de droit commercial : durée vie d’une auto, durée du transport entre Paris et Toulouse entre avion et train (même objectif : le déplacement, comparaison possible) ; taux d’audience des radios ; prix ; efficacité d’un médicament ; protection de l’environnement.

 

            §2. La réglementation du comportement de l’annonceur

 

            Doit tenir près la justification de ces comparaisons au cas on les lui demanderaient, L.121-12, doit donc se pré constituer une preuve de ce qu’il allègue.

            Il est interdit de prendre pour support certains moyens de publicité : tickets, bons de caisse, …énumérés à L.121-11

            L.121-9 interdiction du parasitisme.

 

            §3. La répression

 

            Toutes les interdictions sont punies comme une publicité trompeuse : utiliser un ticket de caisse pour faire une publicité comparative alors que parfaite sur le reste est puni comme si elle était fausse. Ce sont des délits.

            Sanctions civiles : le droit de réponse ? L.121-13 l’exclu !

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre III

 

Poursuite et répression

 

 

Section 1. La poursuite

 

            §1. Les formes particulières de la procédure

 

                        A. La recherche et la constatation par des fonctionnaires

 

            Certains fonctionnaires ont des pouvoirs de PJ alors qu’ils ne sont pas OPJ et qu’ils ne sont pas dirigés par le ministère public.

            Investigations moins importantes qu’en matière de tromperie. En effet pour rechercher une publicité, pas besoin de violer les libertés. Il suffit de regarder la TV, aller dans le métro…

            Pour savoir si elle est trompeuse, les inspecteur de la DGCCRF : peuvent demander des documents pour vérifier la véracité des propos, article L.121-6 prévoit même une astreinte en cas de non communication.

 

                        B. L’instruction préparatoire

 

            Conduit par la DGCCRF sans possibilité de contradiction : font des dossiers qui ne sont pas communiqués au suspect. Exceptionnellement il peut y avoir des instructions, alors le JI bénéficie d’un droit particulier prévu par L.121-3 qui est l’interdiction jusqu’au jugement de la publicité, alors même que la présomption d’innocence joue (=détention provisoire).

 

            §2. L’exercice des actions

 

                        A. La compétence territoriale

 

            Problème de compétence territoriale réglée par l’article 704 9° du CPP : compétence élargie, pour concentrer les matières difficiles.

            Où est commis le délit ? Ce délit est complexe : endroit d’émission de la publicité, réception de la publicité. L.121-5 du Code de la consommation dit à propos de la réception en France de la publicité trompeuse. Donc punie en France si reçue en France ou émise en France. Règles de droit international, mais rien pour la compétence intérieure. 181 tribunaux correctionnels en France : lieu d’émission et de réception + tous ceux de réception. Tous sont compétents, mais alors le premier saisi est compétent.

 

                        B. Causes d’extinction de l’action publique

 

                                   1. Non bis in idem

 

            Les causes d’extinction de l’action publique, 8 Décembre 1987, bulletin n°451, un annonceur avait envoyé des catalogues dans toute la France ,condamné par un tribunal correctionnel. Tous les autres reçoivent des plaintes, comment faire pour pas qu’il y ait de double peine : non bis in idem article 6 du CPP : une fois que l’on a été jugé l’on ne peut pas à raison du même fait être de nouveau jugé. 8 Décembre 1987 a dit une chose très sage : « le délit même s’il se manifeste lors de chaque communication au public constitue une infraction unique qui ne peut être poursuivie et sanctionnée qu’une seule fois, dès l’instant où il s’agit d’allégations identiques contenues dans un même message publicitaire et diffusé simultanément ».

Quid en cas d’une publicité télévisée : le spot répété le lendemain est-il un nouveau délit ? Le renouvellement chaque jour du message peut constituer des délits distincts selon toute logique.

Allégations identiques : si change, alors pas le même chose. 30 Janvier 1992, DP 1992 n°208 : publicité dite personnalisée, nom du destinataire et fac-similé d’un journal, la même chose pour toutes les personnes. Condamnations mais une des lettres arrive à un mort, la veuve se pourvoi jusqu’en cassation : le message était-il identique à tous les autres. Non, car individualisée.

 

                                   2. Prescription

 

            Prescription : de manière JP le point de départ de la prescription est retardée jusqu’au jour où l’on découvre la fausseté de la publicité.

20 Février 1986, bulletin n°70 pour publicité. Tromperie 7 Juillet 2005, DP 2005 n°132 (hormone de croissance, jour de la découverte de la tromperie).

 

                        C. L’action civile

 

            Qui peut se constituer partie civile ? Ceux qui ont été trompés évidemment. Les concurrents de l’annonceur sont recevable, car la publicité mensongère est une concurrence déloyale. Les associations de consommateur.

L.420-1, Code de la consommation : tout ce qui est puni dans le code de la consommation fait l’objet de dispositions communes : les associations peuvent se constituer partie civile, soit pour le préjudice commun, soit comme mandataire des consommateurs (ne peuvent faire de publicité à cet égard d’ailleurs, sinon sorte de parti politique).

 

Section 2. La répression

 

            §1. Les peines principales

 

                        A. Encourues par les personnes physiques

 

            L.121-6 du Code de la consommation, renvoie à la répression de la tromperie : 2 ans et 37 500 euros, autre maximum, la moitié des dépenses de publicité.

 

                        B. Les peines encourue pas les personnes morales

 

            Amende du quintuple, donc 2,5 fois les dépenses de publicité. 131-39 du Code pénal sauf la dissolution en ce qui concerne les peines « privatives de liberté ».

 

            §2. Les peines complémentaires

 

            Applicables à tous les délinquants : personnes physiques ou morales. Trois peines complémentaires : publication (et donc pas affichage) du jugement de condamnation (L.121-4) qui est obligatoire ; annonce rectificative (jamais fait) ; l’injonction de cesser (peut être ordonnée par le JI mais pas dans les mêmes conditions par le tribunal qui doit avoir été saisi par une association de consommateurs L.121-2)

 

            §3. La peine accessoire

 

            Lettre « p » des articles L.128-1 du Code de commerce et « p » de  L.501-1 du CMF.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Titre II

 

Le droit pénal des sociétés

 

 

            Pour nombre, le droit pénal n’a pas sa place dans le droit des sociétés. A enflé jusqu’en 1966, devenu un « gros » droit. S’il avait été aussi appliqué qu’il était gros, aurait été dangereux pour les commerçants.

            Depuis quelques années on le décomprime. Loi du 15 Mai 2001 dite NRE, lois du 1er Août 2003 (LSF, IE), ordonnances du 25 Mars et 24 Juin 2004 (un peu n’importe comment).

 

            Constitution, marche et mort des sociétés.

 

Chapitre préliminaire

 

Les caractéristiques générales du droit pénal des sociétés

 

 

            Concurrence faite au droit pénal par d’autres disciplines (droit commercial, AMF)

 

Section 1. Généralités sur les incriminations du droit pénal des sociétés

 

            Ce droit est né en gros en 1935, petit embryon en 1867. Jusqu’en 1867 les SA étaient soumises à l’agrément du gouvernement et étaient peu nombreuses. Les autres sociétés, de personnes donc, étaient indéfiniment responsables et bien tenues de par la peur de la responsabilité illimitée. Donc pas besoin de droit pénal.

            La fin de l’autorisation par la loi de 1867, prévoit certaines interdictions : fausses nouvelles pour appeler des souscriptions ; faire des dettes sociales et répartition du capital par dividendes…

            La naissance du droit pénal des sociétés, ce sont les décrets du 8 août et 30 Octobre 1935 : publication de fausses nouvelles, ABS, délits papiers. Deux catégories dès lors : variantes de l’abus de confiance et escroquerie + délits papiers.

 

Section 2. Généralités sur les sanctions

 

            L’on retrouve la distinction entre délits papiers et autres. 5 ans et 375 000 euros pour les « autres ». Délits papiers vont de l’emprisonnement aux amendes petites moins petites. Créés au hasard du temps

            Pas de peines complémentaires (interdiction du commerce ou de gérer), mais des peines accessoires terribles. Les personnes orales n’étaient pas responsables avant janvier 2006 avec l’abrogation du principe de spécialité.

 

Section 3. L’imputation du droit pénal des sociétés

 

            §1. L’élément moral du droit pénal des sociétés

 

            Rupture entre délits intentionnels (ABS,…) et délits papiers qui ont une intention présumée (dits intentionnels par la Cour de cassation).

 

            §2. La désignation des personnes physiques pénalement responsables

 

            Ou bien un vrai délit intentionnel ou faux, mais ici la distinction est altérée car la loi désigne les responsables.

            L.242-6 du Code de commerce : le président, administrateurs ou DG sont coupables de X et Y…La délégation ne fonctionne pas.

            Liste, mais à propos des SA à conseil d’administration, renvoi pour membres du directoire.

 

                        A. Le choix du responsable au sein du groupe des dirigeants

 

            Lorsqu’il s’agit d’une SA, l’on a une liste. Quatre catégories : Psdt, Adm, DG + DGadjoints.

 

                                   1. L’imputation des infractions intentionnelles (les vraies)

 

            L’ABS, infraction vraiment intentionnelle. Il faut donc avoir conscience de la commettre et avoir la qualité prévue par la loi. L.242-6. Il faut donc qualité + connaissance de l’ABS. L’imprudence du PDG à l’égard des ABS commis par un autre n’est pas l’imprudence. 20 Mars 1997 DP n°131 ; 7 Septembre 2005 DP 2005 n°175.

            Il est aussi arrivé que l’on est poursuivi des individus qui ont puisé dans les ressources sociales, mais n’ont pas la qualité de DG, poursuivis pour ABS…28 Janvier 2004 DP 2004 n°55 : Valeo destinée à être fermée, le DRH achète les chefs syndicaux. ABS ? Non, L.242-6 ne vise pas le DRH ! Les autres peuvent être complices, 20 Mars 1997.

 

                                   2. L’imputation des infractions non intentionnelles

 

            Donc les contraventions et les infractions formellement intentionnelles mais dont l’intention est présumée (défaut du dépôt d’une publication, irrégularités dans la convocation…).

            Il a été soutenu par la doctrine et les motifs d’un arrêt du 15 Mai 1974 Dalloz 1976 p.226. Tous les dirigeants, administrateurs sont collectivement responsables puisque la délégation ne fonctionne pas, même les membres du conseil de surveillance. Dans la pratique, c’est toujours le plus haut dirigeant (DG dans les SA ou PDG, ou directoire si existe), et si répartition des tâches alors délégation valide qui permet de désigner l’auteur des infractions non intentionnelles.

            Pour les SARL, choses simples car il n’y a que le gérant.

 

            Dans les SA, il y a une collection d’individus visés comme étant des responsables, et la plupart des délits incriminés le sont en commençant par viser les personnes concernées par les responsables dans les SA à CA. Ne dit rien pour les autres formes de sociétés par actions : SAS, SE, Commandite par actions. La loi fait des petits articles pour leur appliquer.

 

                        B. Les imputations par transposition

 

                                   1. L’imputation au sein des SA avec directoire

 

            Articles L.241-30, L.245-17 et L.247-9, les infractions prévues par X articles seront appliquées selon leurs attributions respectives aux membres du directoire et du conseil de surveillance. La loi ne dit rien d’autre ! Donc pas d’indication précise sur la manière de transposer, pas de clé de répartition.

            Pour les infractions intentionnelles, faut-il traiter de la même manière les membres du CS et les membre du directoire ? CS peuvent être complices par abstentions (si avait l’obligation d’agir de par ses fonctions). Pour les membres du directoire, collège agissant ensemble, c’est le président qui est généralement pris comme auteur principal des infractions.

 

                                   2. L’imputation au sein des commandites par actions

 

            L.243-1, peines qui s’appliquent au gérant des commandites par actions. Il existe un CS (L.226-4 et –5), mais il n’est pas cité par la loi !

 

                                   3. La responsabilité pénale des dirigeants des SAS

 

            L.244-1 alinéa 2, les peines prévues…sont applicables aux présidents ou aux dirigeants des SAS. Donc système débrouille.

Dans les SAS, l’on fait comme l’on veut, donc président peut être une personne morale. Le juge va donc être encore plus embêté car pas de modèle préfixe qu’il appliquera : doit lire les statuts pour voir qui a la réalité des pouvoirs.

 

                                   4. L’imputation au sein des sociétés européennes

 

            SE qui remonte à une loi du 26 Juillet 2005, 2005-842. Nouveau chapitre dans le Code de commerce. L.229-1 à 15.

            Organisation statutaire légale : CA ou Directoire comme les SA.

 

Section 4. Les pouvoirs sanctionnateurs de l’AMF

 

            Délit d’initié puni que depuis 1970. La loi pénale, générale et impersonnelle, peu mobile n’est pas douée pour cela. Il faut une règle régulatrice, souple.

            Droit complexe, donc soustraction au droit pénal : fautes administratives. Les ricains ont créé la « securities exchanges commission », autorité administrative qui se passe d’un jury et composée d’experts en finance. La SEC ne peut imposer que des amendes et confiscations. Créée en 1934. Nous l’avons imitée.

            A l’origine la COB, née avec une ordonnance de Novembre 1967 pour observer la Bourse. Pouvoirs de sanction suite à l’affaire Péchiney Triangle, loi du 2 août 1989 : pouvoir de sanction administrative, amendes de 10 millions de francs.

            Absorbée par l’AMF, loi du 1er Août 2003, en fonctions le 1er Janvier 2004. Fusion entre trois organes : la COB, Le CMF, le Conseil de Discipline de la Gestion Financière. C’est une AAI prévue par le CMF.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

            §1. Les conditions de l’exercice du pouvoir sanctionnateur

 

            Ne peut sévir qu’en vertu du règlement, principe de textualité.

 

                        A. Les textes sanctionnés par l’AMF

 

                                   1. Les sources formelles des textes sanctionnés

 

            La COB ne punissait que sur ses textes. L’AMF sanctionne tous les textes quels qu’en soit l’origine. L.121-14 donc l’inobservation de ses règlements, mais aussi des lois et des règlements.

            Divisée en deux organes principaux : un collège et la commission des sanctions. L.621-2 du CMF, aucun des membres de l’un ne peut appartenir à l’autre : le collège fait le règlement, qui est sanctionné par la commission des sanctions. Respectivement 16 et 12 membres.

            Le collège fait donc un règlement comme la COB en faisait, absorbés par un nouveau texte de l’AMF homologué parle ministère des finances (il faut cette homologation). Règlement général de l’AMF qui contient six livres, se trouve dans 3 arrêtés de 2004 : 23 Février, Octobre, 12 Novembre.

 

                                   2. L’objet des textes sanctionnés

 

            Missions de l’AMF.

 

                                               a. L’objet rationae materiae

 

            L.621-1 du CMF, donne les missions de l’AMF. A trois fonctions : protection de l’épargne ; information des investisseurs ; bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers.

            C’est dans ce cadre là que l’AMF rédige son règlement, et les objets de ce règlement sont énumérés dans l’article L.621-7 du CMF : très gros, 25 entrées, objets soumis au règlement de l’AMF. Surveillance des prestataires de services financiers, …

Ce qui nous intéresse, c’est le §1 de cet article L.621-7 : règles de pratiques qui s’imposent aux émetteurs ainsi que les règles qui doivent être respectée sur les opérations sur les instruments financiers.

 

                                               b. La compétence rationae loci

 

            Régit les marchés financiers sous la souveraineté de l’Etat français. Question sur sa compétence avec deux personnages ayant fait une opération irrégulière (exploitation d’informations privilégiées) à Genève sur des opérations cotées en France. La Cour d’appel de Paris a dit que le marché financier n’est pas un lieu mais un ensemble de biens composé de tous les instruments financiers cotés en France. 16 Mars 1994, DP 1994 n°160.

 

                        B. Les pratiques contraires au texte sanctionné

 

            La loi depuis longtemps utilise un mot distinct d’infraction : les manquements, L.621-14 du CMF (exclu donc l’idée de droit pénal).

 

 

            §2. Le contenu des sanctions prononcées par l’AMF

 

            L’on applique les mêmes sanctions aux personnes physiques et morales (créé avant le nouveau Code pénal)

 

                        A. Les sanctions applicables aux non professionnels et aux professionnels

 

            Deux sortes :

 

                                   1. L’injonction de cesser

 

            Prononcée non pas par la commission des sanctions, mais par le collège. Si l’on veut que ce soit assorti d’une « menace » il faut demander au président du TGI de Paris. Astreinte par L.621-14 §2.

 

                                   2. L’amende

 

            L.621-15 du CMF, rédigé par les fonctionnaires du ministère de l’économie. Amende de 1 500 000 euros ou le décuple du profit si le profit est donc supérieur à 150 000 euros. Pas de différence dans le montant s’il s’agit d’une personne morale.

Si aussi délit d’initié, alors le total ne doit pas dépasser le plus fort maximum encouru.

 

                                   3. La publication de la décision de sanction

 

            Article L.621-15 §V.

 

                        B. Les sanctions spécifiques applicables aux professionnels

 

            Avertissement, blâme, radiation. L.621-15 §V A et B.

 

            §3. La procédure de sanction

 

            Décret du 21 Novembre 2003, L.621-15.

 

                        A. La procédure du premier degré devant l’AMF

 

            Article L.621-15 mais aussi article L.621-9-1.

            Séparation des pouvoirs, le déclenchement des recherches est fait par le secrétaire général de l’AMF. Il fait un rapport qu’il communique au collège, qui décide s’il saisi ou non la commission des sanctions. Dès lors l’on communique au « mis en cause », notification du rapport examiné par le collège. Passe devant la commission qui fait un rapport. Dernier stade : audience publique. Assemblée plénière 1999, en l’absence du rapporteur pour le délibéré.

 

                        B. Les voies de recours

 

            Résulte de la fusion des anciens organismes. Il faut distinguer :

 

                                   1. Les recours contre les actes règlementaires

 

            Devant le Conseil d'Etat. Le règlement de l’AMF une fois homologué est porté devant le Conseil d'Etat pour un recours, L.621-30.

 

                                   2. Décisions individuelles

 

            Contre les professionnels, Conseil d'Etat. Peut baisser le montant de l’amende.

Contre les non professionnels (sociétés émettrices, investisseurs), Cour d’appel de Paris. Pas un appel mais un recours de pleine juridiction. (Il a été cependant dit dans le monde que l’on ne pouvait pas aggraver les peines si chercher de nouveaux fondements).

 

Section 5. Les sanctions civiles substitut des sanctions pénales

 

            Injonction de faire et nullité.

 

            §1. L’injonction de faire

 

            Substitut intéressant, de la compétence du président du tribunal de commerce statuant en référé. Articles L.238-1 à -6 du Code de commerce.

            Peut assortir son injonction d’une astreinte.

 

            §2. La nullité des actes irréguliers

 

            Grande crainte des commercialistes. Depuis les lois du 1er août 2003 LSF, deux nouveaux cas de nullité : les augmentations de capital (article L.225-149-3) qui peuvent être annulées, mais aussi « réparées ».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Titre I

 

Le formation du capital

 

 

            Le plan du Code n’est pas le même, 2 (société) 4 (pénal) donc dans 240. Huit chapitres. 241 ce sont les SARL ; 242 SA à conseil d’administration ; 243 les commandites par actions mais un seul article dans ce chapitre qui renvoi à SA ; 244 la SAS ; 244 bis –5 pour la SE (un seul article) ; 245 infractions relatives aux valeurs mobilières émises par les sociétés par actions ; 246 infractions communes aux diverses formes de sociétés par actions, un seul article L.246-2 le gérant de fait responsable comme le gérant de droit ; 247 infractions communes aux diverses formes de sociétés commerciales ; 248 (un seul article) –1 extension aux DGD des responsabilités des DG de SA.

 

 

Sous-titre premier

 

Les incrimination relatives à la structure capitalistique des sociétés et de leurs groupes

 

 

            Articles L.247 et donc inclue les SNC et Commandites simples (commerciales et peuvent faire partie d’un groupe).

 

 

 

Chapitre premier

 

Les incriminations liées à la création et à l’évolution des groupes de sociétés

 

            L.247-1 à L.247-3

 

Section 1. Les obligations d’information relatives aux filiales, participations et contrôles

 

            §1. Les liens constitutifs du groupe de société

 

            Articles L.233-3 ; -9 ; -10…définissent le contrôle par différents critères. Tout d’abord le pouvoir de voter (en effet il existe des votes doubles, …), actions de concert, pactes d’actionnaires.

 

§2. Les obligations d’information pesant sur les dirigeants des sociétés qui exercent le pouvoir

 

            Oblige les dirigeants des sociétés qui ont le pouvoir sur d’autres sociétés doivent le dire à de nombreuses personnes :

                        A. A leurs propres actionnaires

 

            L.247-1 sanctionne la méconnaissance par deux ans d’emprisonnement et 9 000 euros d’amende.

            Vaut pour toutes les prises de participations dans toutes les sociétés et par toutes les sociétés (y compris de personnes).

            L.247-1 §1 énonce les informations à donner.

            Le commissaire aux comptes doit lui aussi faire figurer dans son rapport les prises de participation, prévu par le §3.

 

B. Les obligations d’information dues aux dirigeants des sociétés sur lesquelles le contrôle est exercé

 

            L.247-2 §I, 18 000 euros, bien postérieure à 1966. Renvoi fait à un autre texte, L.233-7 du Code de commerce (gros article, deux pages !). Information donnée par les dirigeants de la possédante aux dirigeants de la société possédée. Les informations sont bien plus nombreuses que celles à donner à ses propres actionnaires. Varient suivant le seuil de fraction du capital.

            Même si pas de prison, peines accessoires du CMF.

            Obligation de déclarer pour les sociétés cotées, car titres au porteur.

            §7 parle de la déclaration d’intention : doit dire ses intentions au possédé. Ou bien qu’il a l’intention de s’arrêter là ; prendre le contrôle ; entrer en personne dans le conseil d’administration. Sinon, 18 000 euros par correctionnel, sinon 1 500 000 euros par AMF.

 

                        C. L’information du public

 

            Deux façons : directement, indirectement.

 

                                   1. Indirectement par un avis à l’AMF

 

            A la fin de l’article L.233-7 il est dit que cette information est transmise à l’AMF qui est tenu d’informer le public. Sinon 18 000 euros (Correctionnelle) et 1 500 000 (AMF).

 

                                   2. Dépôt au greffe du tribunal de commerce

 

            Article 293 du Décret du 23 Mars 1967, non codifié, pour l’application de la loi de 1966. Les sociétés cotées et leurs filiales doivent déclarer au greffe leurs possessions. Simple amende de 1 500 euros. Le publie au BODACC.

 

§3. Les obligations de révélation pesant sur les dirigeants de sociétés sur lesquelles est exercé le pouvoir

 

            18 000 euros en cas de non respect, L.247-2 § III.

 

Section 2. Réglementation des participations réciproques

 

            Inchangé depuis 1966. Possession mutuelle. Deux inconvénients, car dans le bilan l’on ment un peu puisque les actifs sont présentés deux fois en quelques sortes.

Problème du verrouillage du pouvoir : schéma. Patron de A qui possède 30% de la société A. La Société A est associée de la SARL B pour une bonne part. A se fait « élire » gérant de B. Fait prendre une participation dans A par B. Donc le dirigeant de A vote pour lui, et fait voter la SARL pour lui.

            Mal vu par le législateur, mais a tout de même de grandes utilités en cas d’OPA hostile. En effet permet aux sociétés attaquée de conserver la majorité. Donc interdit que si dure plus d’un an.

 

            §1. Les obligations d’information

 

            L.247-2 §II. Il faut que celui chez qui l’on entre et a une participation dans l’entrant, alors doit le dire à l’entrant, sinon 18 000 euros.

            Pendant un an les droits de vote ne peuvent pas être exercés.

 

            §2. Le dénouement de la participation croisée

 

            L.233-29 et L.233-30, sanctionné par L.247-3.

 

Deux SA, au bout d’un an, c’est celle qui a la plus faible participation qui doit sortir et donc vendre, indépendamment de la valeur des actions.

Une des deux sociétés n’est pas par actions, donc société de personne ou SARL, et donc entrée avec l’agrément des associés en place. C’est alors la participation dans la SA qui doit être vendue en intégralité dès lors que dépasse 10%.

Si la participation dans la société de personne est de moins de 10% et de plus dans la SA, alors simple réduction de la participation dans la SA jusqu’à avoir moins de 10%.

            Rien de prévu pour le cas de deux SARL ou sociétés de personnes.

 

Chapitre IV

 

Les incriminations relatives à la constitution

et à la structure financière des sociétés à risque limité

 

 

 

            Puisque les risques sont limités pour les actionnaires, alors très grands pour les créanciers, investisseurs…

            Ici l’on ne parlera que des sociétés à risque limité. Il faut rassurer l’investisseur.

 

Section 1. Les infractions commises avec ou sans APE

 

Sous-section 1. Infractions communes à la constitution des SA et SARL

 

            §1. La surévaluation d’apport en nature

 

            Très craint par les apporteurs en argent. Délit de sous évaluation d’apport prévu par L.241-3 pour les SARL et L.242-2 4° pour les SA.

            Peine : 5 ans d’emprisonnement dans les deux textes, car assimilé à une escroquerie. 375 000 euros pour une SARL, 9 000 euros dans une SA. Applicable même dans l’EURL, et donc où il n’y a qu’un associé, mais alors l’on ne peut tromper les coassociés, cependant l’on peut tromper les créanciers. Aussi pour les SASU.

 

                        A. Les éléments constitutifs

 

                                   1. Elément matériel

 

            Il faut donc une surévaluation. Dur de calculer le prix. Surévaluation doit être inscrite dans les statuts ; il faut donc une réussite de la surévaluation. La tentative n’est pas punissable. Tromperie si bien mobilier corporel cependant.

 

                                   2. L’imputation

 

            Adjectif démodé dans le Code, article L.242-3. « frauduleusement » et donc il faut démontrer qu’il savait la surévaluation.

 

                        B. = l’imputation

 

            §2. Le délit de commissaire

 

            Raccourci pour parler du commissaire aux apports. Doit être honnête. Pourrait être puni pour l’attribution car « toute personne ».

            Délit dans le fait d’avoir accepté la charge de commissaire en dépit d’une incompatibilité (L.225-8), prévu par L.242-5, et donc n’est puni que dans les SA et pas les SARL.

 

            §3. Les infractions commises à l’occasion d’émission d’obligations

 

            Cf. L.228-38. Les SARL peuvent émettre depuis 2004 des obligations.

 

                        A. Les règles communes aux SA et SARL

 

            L.245 : les infractions relatives aux valeurs mobilières. Fait de ne pas donner les mêmes droits aux obligations émises ensemble. L.245-9 1° qui le puni. Peine de 9 000 euros, mais circonstance aggravante prévue par L.245-15, si l’on a voulu nuire aux obligataire (difficile de faire autrement) alors cinq ans d’emprisonnement et 18 000 euros d’amende.

 

                        B. Règles particulières aux émissions d’obligations par les SARL

 

            Ordonnance du 25 Mars 2004 autorise les SARL, L.223-11. Tenues de respecter des règles supplémentaires, peine prévue par L.241-2 : 6 mois et 9 000 euros.

            Les obligations doivent garder la forme nominative ; publication d’une notice…une quelconque inobservation entraîne la peine.

 

Sous-section 2. Infractions commises lors de la constitution des SARL

 

            §1. Les déclarations incomplètes dans les statuts

 

            L.241-1, liste des déclarations à faire : répartition des parts sociales, libération et dépôt des fonds (il faut qu’un dépositaire ait vu les fonds constituant le capital). Ne pas le dire suffit à constituer l’infraction.

Suppression de la mention qui prévoyait la même punition pour le mensonge. Pas grave car constitue dès lors un faux (bien plus gravement puni).

            6 mois et 9 000 euros. Les responsables sont les associés eux-mêmes car signent le « contrat » social.

 

            §2. l’interdiction de donner aux parts de SARL la forme de valeurs mobilières

 

            Donc titres transmissibles par tradition ou inscription en compte. L.241-2, six mois de 9 000 euros.

 

Sous-section 3. Les infractions commises lors de la constitution ou de la modification du capital des sociétés par actions

 

            Toutes les sociétés par actions (SA, SAS, Commandite par actions). Diffère de la SARL par absence d’intuitu personae.

            La loi devient un peu plus sévère, en effet comme les actionnaires ne se surveillent pas autant que dans une SARL, la loi le fait à leur place.

 

            §1. Les infractions commises à l’occasion de toutes les émissions d’actions

 

            Dès le L.242-1, délit d’émission : émission d’actions trop tôt (formalités de constitutions non terminées).

 

A. L’interdiction des émission d’actions avant une constitution parfaite et l’immatriculation de la société

 

                                   1. Les irrégularités source de l’interdiction d’émettre

 

                                               a. Les irrégularités dans la constitution

 

- Les irrégularités affectant la formation du contrat : souscription intégrale du capital ; minimum légal su capital ; sept associés.

- L’exécution du contrat de société : payer les apports (en nature doivent être intégralement libérés, numéraires du quart) L.242-1 al 2 (L.225-3 demande la moitié, donc irrégularité commerciale plus facile à commettre que l’infraction) ; les actions non libérées doivent prendre la forme nominative et la garder tant qu’elle ne sont pas libérées.

- Les irrégularité relatives à la forme : signature des contrats (si pas d’APE) AG constitutive si APE. Argent des souscriptions doit être déposé chez un tiers. Approbation des apports en nature

 

                                               b. Le défaut d’immatriculation

 

            En effet comment émettre des actions et donc être débiteur si l’on a pas de personnalité.

 

                                   2. L’élément matériel du délit d’émission

 

            C’est l’émission elle-même d’une seule action. Donc sorte de délit sous condition suspensive. Une action est émise (rédigé à l’époque des titres papiers) lorsque la société les délivre matériellement aux actionnaires, donc la tradition.

            Loi du 30 Décembre 1981 modifie (car création de l’ISF) et toutes les actions sont dématérialisées, dès lors émission par « l’inscription à un compte titre » : donc prestataire de services financier ou registre de la société (respectivement porteur nominatif).

            Le délit simple est puni de 9 000 euros d’amende, sauf dans les cas prévu à l’alinéa 2 de L.242-1 : un an en plus des 9 000 si les actions non libérées sont mises au porteur ou si les actions d’apport en nature n’ont pas été intégralement libérées ou encore si la souscription d’actions en numéraire n’a pas été libérée au quart. Plus grave en effet, car compromet la santé de la société.

 

                                   3. La désignation du responsable pénal

 

            D’après la loi ce sont les dirigeants (Psdt, DG, Adm,) et les fondateurs. JP commerciale 6 Juillet 1970 JCP 1971 n°16724 qui défini ces « fondateurs » : concouru à la création de la société, si ont eut une initiative dans cette création.

            Intentionnel ? Sorte d’intention présumée par l’action consciente. Intentionnel dans les mots et contraventionnel dans les faits.

 

                        B. Le délit de négociation interdite

 

            Prévu par L.242-3, négociation d’actions mises au porteur alors qu’elles n’auraient pas du l’être (non libérées), ou action nominatives non libérées du quart. Donc la société ne connaît plus son débiteur et grand préjudice. Auteur : celui qui a vendu et ceux qui se sont immiscés dans l’affaire. Un an et 9 000 euros.

 

§2. Les infractions spécifiques à l’émission d’actions nouvelles représentant une augmentation de capital

 

                        A. Le délit d’émission

 

            L.242-17 et L.242-21 transposent le délit d’émission interdite lors de la constitution, simplement les obligations ne sont pas les mêmes.

 

                        B. La protection des actionnaires anciens

 

            L’existence du droit préférentiel des actionnaires anciens. Donc protection contre la dépréciation unitaire de chaque action, et donc bon d’achat pour les actions nouvelles et à tarif réduit. Ce droit préférentiel peut être sans intérêt. Si non exercé, on leur demande d’y renoncer, mais à ce moment là on peut leur mentir. Les mensonges sont dès lors une infraction prévue par L.242-20, espèce d’escroquerie : 2 ans, 18 000 euros.

            Importante abrogation avec la loi du 1er Août 2003, d’une incrimination ancienne qui disait que si les actionnaires ont décidé de conserver leur droit et veulent l’exercer, mais ne donne pas suite, alors grave. Abrogé. Désormais sanctionné par une nullité prévue par l’article L.225-149-3.

           

            §3. Les infractions commises à raison de la diminution du capital, de l’amortissement des actions ou de l’autocontrôle

 

            L.242-24.

 

 

Section 2. Les infractions commises à l’occasion d’un appel public à l’épargne

 

            Plus grave car l’on va tromper un grand nombre de gens. Le droit pénal classique aurait pu suffire, car pour l’escroquerie 313-1 il suffit de faire une publicité pour constituer la manœuvre frauduleuse.

            APE, L.411-1 du CMF : entrée sur un marché réglementé d’instruments financier, utiliser de la publicité ou du démarchage.

 

Sous-section première. Interdiction de faire APE

 

            Pas de texte pénal général le punissant, mais deux articles : L.412-2 et L.412-3 du CMF qui délimitent les personnes morales ayant le droit de faire APE et celles n’ayant pas le droit.

L.223-11 du Code de commerce concerne les SARL, il y est dit qu’elles n’ont pas le droit d’émettre des valeurs mobilières sauf des obligations, mais pas d’APE, L.241-2 le dit.

L.227-2, les SAS ne peuvent pas non plus, L.244-3 le puni de 18 000 euros.

Les sociétés dont le capital n’est pas intégralement libéré, donc indirectement puni par délit d’émission ou de négociation irrégulières.

Rien sur les SNC, mais on pourrait les attraper avec le démarchage irrégulier (L.341-10). Le CMF prévoit la nullité des actions ainsi émises.

 

Sous-section 2. Les infractions commises à l’occasion du démarchage de valeurs mobilières

 

            En effet est une des formes de l’APE.

Opération qui était très pratiquée autrefois, règlementé à partir d’un Décret loi du 8 août 1935, en punissant des peines de l’escroquerie ceux qui le faisant sans autorisation ou détournée.

Restaient quelques possibilités, donc loi de 1973. Dernières dispositions avec loi LSF, codifié L.341-1 à L.353-4 du CMF.

 

            §1. La définition du démarchage

 

            Rendre visite à une personne pour lui proposer un bien ou lui téléphoner pour la convoquer. La loi de 2003 conserve, mais fait une définition plus large.

            Article L.341-1 alinéa 1er : constitue un acte de démarchage bancaire ou financier toute prise de contact non sollicitée. Une exception : l’on peut démarcher les établissements financiers. Monopole : les établissements financiers qui ont le monopole du démarchage financier.

 

            §2. La réglementation du démarchage

 

            Sanctions se trouvent dans les articles L.353-1 à L.353-5 du CMF.

6 mois et 7 500 euros pour les personnes physiques au premier degré. Deuxième degré par renvoi aux peines de l’escroquerie : 5 ans et 375 000 euros.

 

                        A. Le monopole de l’activité de démarchage

 

            L.341-2 il faut être l’un des établissements visés à cet article (en gros banques et sociétés d’assurance).

            Les marieurs de sociétés sont donc des acteurs illégaux.

            La société qui veut démarcher doit se déclarer à l’AMF, sinon 6 mois et 7 500. L’on encoure aussi les amendes de l’AMF : 1 500 000 euros.

 

                        B. La réglementation des comportements de démarchage

 

                                   1. Les règles communes à tous les démarchages

 

            De deux sortes :

 

                                               a. Les valeurs pour lesquelles il est permis de démarcher

 

            L.341-10 (à vérifier) énumère ce qu’il est interdit de démarcher : ce qui n’est pas coté, pas coté en France.

 

                                               b. Le comportement du démarcheur

 

            Ne contracte pas pour lui-même et donc ne doit pas recevoir de paiement du démarché. Doit ne placer que ce qui lui a été demandé de placer. Doit laisser au client une liasse de client prévue par L.341-12.

 

                                   2. La réglementation spécifique du démarchage par visite

 

            Règles plus sévères : le démarcheur doit avoir une carte délivrée par son employeur. L’ordre ne peut être exécuté avant 48h, (sorte de délai de rétractation). L.341-16 §IV.

            Tellement compliqué qu’il n’y a plus de démarchage.

 

Sous-section 3. Les infractions liées à la publicité

 

            Elle est obligatoire dès que l’on fait APE.

 

            §1. La publicité légale obligatoire

 

                        A. La constitution de sociétés par actions avec APE

 

            Articles L.225-2 à L.225-16.

Dépôt du projet de statuts au greffe du tribunal de commerce ; signature d’un bulletin de souscription et non des statuts et donc il faut des bulletins ; fonds centralisés par un dépositaire extérieur.

            Sinon c’est le délit d’émission aggravé : 18 000 euros d’amende (2*9000) et  2 ans de prison.

 

                        B. La notice au BALO

 

            Tout ce qui est précisé à l’article L.225-2 et article 59 du décret du 23 Mars 1967.

 

                        C. La publication d’une note d’information

 

            Prospectus simplifié qui est obligatoire, prévu par le livre II du règlement de l’AMF. L’on ne peut pas le diffuser avant qu’il ait reçu l’approbation de l’AMF. PA d’infraction pénale, mais manquement au règlement de l’AMF et donc 1 500 000 euros.

 

            §2. Les publicités spontanées

 

            Deux obligations : une positive et une négative.

 

                        A. La référence à la publicité du BALO

 

            De manière à ce que les lecteurs de ces publicités spontanées puissent se référer à ce que la loi impose de publier.

            Simple contravention, article 299-2 du décret du 22 mars 1966. Cependant une contravention par publicité, donc X * 1500 euros.

 

                        B. Les informations mensongères

 

            Il ne faut pas mentir. Texte du CMF et manquement AMF (COB).

 

                                   1. Le délit de fausses informations boursières

 

            L.465-2 alinéa 2 du CMF, cette place depuis loi du 25 juillet 2005 : il ne faut pas mentir « en donnant des informations trompeuses sur les perspectives ou la situation d’un émetteur ou sur les perspectives d’évolution d’un instrument financier si ces fausses informations sont de nature à agir sur les cours ».

            2 ans d’emprisonnement et 1 500 000 euros.

Par tous, influence des cours à la hausse ou à la baisse. 465-3 le prévoit aussi pour les personnes morales, mande du quintuple, et toutes les peines de 131-39.

 

                                   2. Le manquement aux obligations d’information

 

            Sanctionner les menteurs en vertu de l’article 222-2 du règlement général de l’AMF (publié par un arrêté du 12 novembre 2004).

« L’information donnée au public par l’émetteur doit être exacte, précise et sincère ».

            Ajoute une obligation de publier spontanément tout ce qui est de nature à intéresser les investisseurs. 222-3 du règlement général de l’AMF.

            Sanction : 1 500 000 euros. Ne varie pas selon personne physique ou morale.

 

                        C. L’interdiction de certaines publicités vraies

 

            443-18 du Code pénal, qui reprend une vieille infraction : interdiction de faire mention de la qualité d’un membre ou d’une décoration.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre III

 

L’exploitation en bourse d’informations privilégiées

 

Aussi dit délit d’initié

 

            A longtemps laissé le législateur indifférent. Création de la COB en 1967, mais pas encore d’incrimination du délit d’initié. Il a fallu attendre la loi du 23 décembre 1970, article L.465-1 du CMF.

            Choses sont devenues compliquées du fait des gouvernements socialistes, dès 1981, nationalisation d’une grande partie de l’activité. Toutes les banques et nombre d’industries et du coup le marché financier s’est considérablement réduit. Raréfaction et donc montée des actions,…petits épargnants se sont rués dessus. Pour assurer la confiance, actif sur l’incrimination du délit d’initié.

            L’on suppose qu’Al Quaida a vendu à découvert des actions avant le 11 Septembre. Allongement de la liste des délits de terrorisme, loi du 15 novembre 2001, avec le délit d’initié.

 

Section 1. Les fondements de la répression pénale ou administrative de l’exploitation d’informations privilégiées

 

            Dévastateur pour l’économie et l’emploi. Le seul intérêt d’une action étant la variabilité de sa valeur en monnaie : l’on se croit donc malin en investissant, mais certains sont si malins qu’ils sont malhonnête.

            Copie sur la SEC américaine qui donne trois fondements : dol, vol, triche.

 

            §1. Le dol

 

            Mensonge induisant le cocontractant en erreur. Pourrait convenir pour punir l’initié, mais obstacle technique car il faut utiliser les services d’un prestataire de services d’investissement qui est un écran entre l’acheteur et le vendeur.

 

            §2. Le vol

 

            Non pas d’actions mais d’un secret. La loi du 23 décembre 1970 ne reposait d’ailleurs que sur le vol.

            Le dépositaire indiscret ne vole pas, on lui apporte le secret : ce sont des tuyautés (TIPPEE). Initiés non professionnels en droit français.

 

            §3. La triche

 

            Par méconnaissance de la règle d’égalité. Seulement ici l’égalité n’est pas une valeur fondamentale en matière de bourse.

            Déloyauté proscrite en matière commerciale.

Difficile limite en l’habileté permise et la déloyauté.

 

            Deux ensembles de règles : la loi impose une information très complète du public, exemple de L.233-7 du Code de commerce sur la publication des franchissements de seuil ; la JP ne puni pas ceux qui sont plus malins que d’autres, casse une condamnation prononcée contre un investisseur connaissant bien les grandes surfaces, poursuivi pour délit d’initié car un des seuls à connaître aussi bien le marché (en gros car très intelligent), 26 juin 1995 la Ruche méridionale, droit pénal 1995 n°225 « le caractère privilégié des informations ne saurait résulter de l’analyse que peut en faire celui qui les reçoit, mais doivent être analysée de manière objective… » Origine aussi compte.

 

            Si l’information est acquise par vol, alors délit, TIPEE de par l’exploitation de l’information car triche. Autre tricheur l’utilisateur de son propre secret. C’est donc l’inégalité et l’illégalité dans les modes d’acquisition qui constitue la frontière. Délit ou manquement.

 

Section 2. Le délit d’exploitation ou de communication irrégulière d’informations privilégiées

 

            L.465-1 du CMF. Loi du 15 novembre 2001 étend du vol vers la triche.

 

Sous-section 1. Les conditions préalables du délit

 

            §1. Le corps du délit (la valeur)

 

            Dans l’article L.465-1

 

                        A. Une valeur négociable

 

            Titres d’un émetteur, les instruments financiers.

Titres d’un émetteur (action, bon de souscription,…).

Instruments financiers : contrats à terme négociable, …promesses d’achat, de vente…instruments à terme sur les marchandises, parts de SICAV..

 

                        B. Négociable sur un marché règlementé

 

            Donc délit que si actions sont cotées. Pas besoin d’être négociées, il suffit qu’elles soient négociables, donc hypothèse de la

            Français ou pas ?  113-2 du Code pénal, est réputée commise en France l’infraction dont un des éléments constitutifs est réalisé en France. Arrêt de la chambre criminelle du 3 novembre 1992, droit pénal 1993 n°87, lire aussi l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 12 juillet 1989, droit bancaire 1990 p.84.

 

            §2. L’auteur du délit d’initié

 

                        A. Les dirigeants de l’émetteur

 

            S’il y a un émetteur évidemment, les « insiders » en ricain. Visés par l’alinéa 1er, ont l’information et font l’information. Désignés par renvoi à L.225-109 qui doivent mettre au nominal leurs actions : administrateurs, DG, Psdt, CS, représentants permanents des personnes morales administrateurs.

            Gérants de fait ne sont pas énumérés à cet article.

 

 

 

 

 

B. Les personnes disposant d’informations à raison de leur profession ou fonction

 

            Nature, circonstances.

 

                                   1. La nature des fonctions ou de la profession

 

                                               a. Les personnes agissant sur ordre de l’émetteur

 

            Les salariés, comme le directeur financier par exemple. Personnes qui sont au service de la société (avocat, notaire, commissaire aux comptes, sociétés prestataires de services d’investissements). Donc les SPSI ne peuvent faire profiter leurs investisseurs des projets de leurs autres clients.

 

                                               b. Les personnes informées des activités des émetteurs

 

            A prendre largement : les personnes qui savent. Par exemple les hauts fonctionnaires de Péchiney. Connaissance du champ d’intervention

            Il faut aussi y placer les fonctionnaires qui ont un pouvoir d’autorisation, ….Exemple du fonctionnaire qui prépare l’agrément d’exportation d’armes de guerre, sait dès lors que les actions relatives vont monter, Thomson 13 Mai 1986. Autorisation de mise sur le marché d’un produit, pareil va faire monter les actions. Agents de la COB elle-même qui avaient fait des investigations et en avait profité pour faire une opération d’initié. Diplomate qui connaît une guerre prochaine. Où s’arrêter ? Problème sur les analystes financiers, sont-ils initiés ? En principe non, sont juste intelligents et au courant (appréciation objective), sauf si trichent. La limite étant le cas où ils obtiennent leur information autrement que par des lectures « publiques ». Décision de sanction de la COB du 24 juin 1993, bulletin joly Bourse 1993 p.757. Société française des analystes financiers, l’orateur délivre une information non encore publique, un des membre de l’auditoire communique cette information.

 

                                   2. Les circonstances de l’acquisition de l’information

 

            Ce sont des professionnels, mais alors dans l’exercice normal, à l’occasion ? Exemple du coiffeur du PDG qui apprend la chose à l’occasion mais pas dans l’exercice normal, seulement à l’occasion.

Deux décisions « subtiles ». Alinéa 1er et 2 de l’article L.465-1  du CMF : a l’occasion de l’exercice (1970) et l’autre dans l’exercice (1989). Tribunal correctionnel de Paris 15 octobre 1976, note au JCP par Tunc, premières décisions : un architecte avait RDV avec un dirigeant de société et attendait dans l’antichambre d’être reçu. Voit sortir un autre monsieur qu’il connaissait avec un air heureux, et donc imagine une « affaire ». Condamné pour délit d’initié : exploitation pour son compte des informations reçues.

13 février 2002, bulletin Joly Bourse §43, syndicaliste qui a l’occasion de l’exercice de son mandat avait obtenue une information privilégiée qu’il avait indûment communiquée. Relaxé car l’exercice normal de ses fonctions de syndicaliste ne permet pas ce genre d’informations.

 

            C. Les initiés non professionnels

 

            Alinéa 3 de L.465-3, toute personne autre que celles vises aux deux alinéa précédent possédant en connaissance de cause des informations privilégiées. Donc doivent savoir que l’information n’est pas publique. Date de la loi du 15 novembre 2001, loi de sécurité dont l’objet est la sécurité contre le terrorisme.

            Donc les tuyautés sont devenus punissables à cause du terrorisme.

Tant qu’une information n’est pas publique, alors tout le monde peut être un initié !

Est-ce que celui qui projette un crime et qui sait qu’il fera baisser les actions et qui en profite pour les vendre à découvert, sait-il qu’il est initié ? Oui.

 

            §3. La nature de l’information privilégiée

 

            Définie comme celle qui est susceptible d’avoir un effet sur les cours.

 

                        A. L’objet

 

            Doit avoir une influence sur le cours : augmentation de capital, contrat, fusion, OPA, raid, faillite d’un concurrent…

 

                        B. La densité de l’information

 

            Ce ne doit pas être une rumeur. Directive du 22 décembre 2003, 621-1 de l’AMF : information doit être précise et particulière.

 

                                   1. Précise

 

            Porte sur un événement que l’on peut décrire : une OPA par exemple. Descriptible et qui se situe dans le temps.

 

                                   2. Particulière

 

            Dans la loi, expression suivante : situation, perspective d’un émetteur dont les titres sont cotés. Donc un ou quelques titres, pas tous les titres.

Loi du 15 novembre 2001 semble démentir cette idée, car les terroristes ont fait des opérations sur l’ensemble des valeurs américaines. L’on peut déduire de l’esprit de cette loi que la connaissance d’un événement ayant un effet général peut être un délit d’initié.

 

                        C. Le caractère secret de l’information

 

            Non publique. Peut être le secret d’un cercle étendu, mais qui n’est pas le public.

Une information commence à être publique lorsqu’un investisseur raisonnable est susceptible de la connaître.

 

Sous-section 2. Les comportements incriminés

 

            Connaître l’information n’est pas un délit, il faut un certain comportement. Pour les américains : « discolse or refrain ».

            Deux façons : ou bien l’initié agit pour lui-même, pour autrui.

 

            §1. L’initié agit pour lui-même

 

            « Réaliser une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations ».

 

                        A. L’élément matériel du délit : quid de réaliser

 

            Passer un ordre de vente ou d’achat portant sur les titres que l’on détient.

Ce qui est puni c’est l’ordre et non pas le profit.

 

            L’opération doit exploiter l’information. L’on se contente de présomptions, sont plus ou moins fortes suivant qu’il s’agit d’un dirigeant ou d’un TIPEE. Importance pratique, Cour d’appel de Paris 30 mars 1977, JCP 1978 n°18789 Tunc : une personne avait passé un ordre, reçu une information privilégiée, ordre réalisé après. La Cour d’appel de paris a estimé qu’il n’était pas initié car l’opération n’a pas été inspirée par l’information connue postérieurement.

 

                        B. L’élément moral de l’infraction

 

            La conscience dont il s’agit est celle qui porte sur le caractère privilégié de l’information (il faut le savoir). Donc intéressant pour le TIPEE.

            Le mobile est indifférent. Cour d’appel 26 mai 1977, JCP 1978 n°18789, PDG avait conduit sa société a faire de mauvaises affaires, a peur de sa responsabilité et vend ses actions encore « bonnes » pour payer ses futurs dommages et intérêts. Mobile honorable mais condamné, car avait conscience du caractère privilégié de son information.

 

            §2. L’initié agit dans l’intérêt d’un tiers

 

            Deux façons d’agir dans l’intérêt d’un tiers, prévu dans deux endroits différents.

Permettre de réaliser, fin de l’alinéa 1er. Repris dans l’alinéa 3 pour le TIPEE. Dans l’alinéa 2, il y a communiquer à autrui. Donc deux délits à distinguer car pas la même peine.

 

                        A. Permettre de réaliser

 

                                   1. L’élément matériel

 

            Exécution d’une opération comme mandataire, pour le compte d’autrui. Cas de l’agent de change qui agi pour ses clients qui n’ont rien demandé.

            Suggérer d’opérer à un investisseur.

 

                                   2. L’élément moral

 

            Différent dans les deux cas : le mandataire aura bien conscience d’agir. Celui qui suggère d’opérer doit avoir conscience que celui qu’il informe utilisera mal.

 

                        B. Communiquer

 

            Alinéa 2, communiquer à un tiers en dehors de l’exercice normal de ses fonctions. C’est le « dîner en ville ».

« Data room », donc cadre normal des fonctions, ces communications sont licites. Mais si celui qu’on informe licitement s’en sert pour commettre alinéa 1 ou 2, alors ce dernier sera un initié, mais le communiquant ne sera pas responsable.

 

 

 

Sous-section 3. La poursuite et la répression

 

            §1. Les règles de procédure

 

                        A. La compétence territoriale

 

            Un seul compétent, le tribunal de Paris, article 704-1 du Code de procédure pénale.

L’AMF, joue un rôle dans la recherche et la constatation des infractions.

 

                        B. Le rôle de l’AMF

 

                                   1. La recherche et la constatation

 

            Fonctionnaires de l’AMF, personnages dirigés par le collège de l’AMF. Beaucoup de pouvoirs, L.621-9 à 12 du CMF : convoquer les gens, interroger, communication de pièces, perquisition et saisie (mais alors il faut une autorisation délivrée par le président du TGI de Paris).

 

                                   2. Le rôle dans l’exercice de l’action publique

 

            Si le procureur de la République décide de saisir les juridictions pénales, il doit demander son avis à l’AMF, L.466-1 du CMF.

 

                                   3. La constitution de partie civile

 

            L’AMF le peut, pour se plaindre des opérations illicites sur le marché. L.621-16-1, mais alors se prive d’un pouvoir : ne peut dès lors juger la même chose comme manquement. Sinon serait juge et partie.

 

                        C. L’action civile

 

                                   1. L’action civile des actionnaires de l’émetteur

 

            Préjudice pour les actionnaires, mais aussi les futurs actionnaires…un seul arrêt admet la recevabilité de l’action civile, mais seulement s’il s’agit des actionnaires de l’émetteur. Cet arrêt ne dit pas en quoi consiste le préjudice. Sur pourvoi contre une juridiction d’instruction, 11 décembre 2002, droit pénal 2003 n°35.

 

                                   2. L’action civile des associations défendant leur objet social

 

            Associations de défense des investisseurs, des épargnants. Deux association admises pour défendre leur objet social : l’association des actionnaires de l’émetteur, L.452-1 alinéa 3 du CMF, renvoyant à l’article L.225-120 du Code de commerce.

Les associations de défense agréées par l’administration, celles-ci sont multicarte. Agrément, de peur que les émetteurs se fassent des associations fausses pour en réalité attaquer les « ennemis ». Prévu aussi par L.452-1 alinéa 2.

 

                                   3. Les associations agissant comme mandataire des victimes

 

            L.452-2 du CMF. Certaine publicité possible mais sur autorisation du président du tribunal de grande instance, contrairement à s’il s’agissait d’une association de consommateur qui ne peuvent faire de publicité.

 

            §2. La répression

 

                        A. Les personnes physiques

 

            L.465-1 qui a trois alinéas.

 

 

Exploitation

Communication

Circonstance aggravante

 

Professionnels

2 ans et 1,5 millions ou dix fois le profit réalisés ou qu’il a fait réalisé

 

1 an et 150 000 euros

 

Aucune

 

 

 

Tuyautés

 

 

 

 

1 an et 150 000 euros ou dix fois le profit

 

 

 

 

1 an et 150 000 euros

 

Si criminel ordinaire 1,5 millions ou dix fois le profit et 7 ans de prison

si terroriste alors articles 421 et 423 du Code pénal : 10 ans d’emprisonnement

 

 

                        B. Les personnes physiques

 

            L.465-3 de CMF, quintuple de la peine d’amende et toutes les peines classiques.

 

Section 3. Le manquement d’initié

 

            Exploitation d’informations privilégiées telle que décrite par le règlement de l’AMF et réprimée comme telle.

            Un peu plus étendu dans sa définition. Peut se cumuler a udélit, mais alors limite du décuple du profit pour les amendes.

            Livre VI du règlement de l’AMF, 621 et suivants.

 

Section 4. Les infractions voisines du délit d’initié

 

            Au nombre de deux.

 

§1. Le défaut de mise au nominatif des actions des dirigeants (de l’émetteur) et de leur famille

 

            Article L.247-4, délit qui consiste à n’avoir pas mis au nominatif leurs actions, 9 000 euros d’amende.

 

 

 

            §2. La manipulation des cours

 

            L.465-2 alinéa 1er, consiste à fausser le marché. Donc répandre de fausses nouvelles. D2crit dans l’article 631-1 du règlement de l’AMF (arrêté du 12 novembre 2004 homologuant le règlement).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Sous-titre II

 

Les infractions commises à l’occasion de la gestion,

de l’administration ou du contrôle

des sociétés commerciales

 

 

            Gérant qui tape dans la caisse (= abus de confiance) ; atteinte à l’affectio societatis (délits obstacles au détournement).

 

Chapitre premier

 

Les infractions contre le patrimoine social commises par

les dirigeants sociaux

 

            Délit né dans le décret-loi du 8 août 1935. Avant punis sous délit d’abus de confiance. L.241-3 et L.242-6 du Code de commerce. Limité aux sociétés à risque limité.

Abus de biens sociaux, délit un peu vague. Distribution de dividendes fictifs.

 

Section première. L’abus de biens sociaux

 

Sous-section première. Les conditions préalables du délit

 

            §1. La forme de la société

 

            Le siège de la matière ce sont deux textes, articles L.241-3 (SARL) et L.242-6 (SA) mais étendu aux autre sociétés par actions : directoire, SAS, commandite par action.

            L’on s’est demandé s’il était possible dans les entreprises unipersonnelles (EURL et SASU) ? Oui, car porte préjudice au gage des créanciers (mais ce dernier ne peut pas se constituer partie civile). 14 juin 1993, revue des sociétés 1994 p.90.

            Sociétés de personne ne peuvent souffrir cette infraction (SNC, commandite simple), sociétés civiles, GIE, GAEC.

 

            §2. Qualité des personnes à qui le délit peut être imputé

 

            Il faut être dirigeant pour commettre un ABS. Sinon, abus de confiance. Les complices peuvent être condamnés en tant que tel pour un délit initial qu’ils n’auraient pas pu commettre.

 

Sous-section 2. Les éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux

 

            §1. L’élément matériel du délit d’abus de biens sociaux

 

            Au regard des textes, l’on trouve une décomposition en deux numéros. Dans le premier, L.241-3 4°, « le fait de faire un abus des biens de la société », dans le , « abus des pouvoirs ». Distinction jamais observée dans la pratique, car pour commettre le délit il faut être dirigeant et donc le pouvoir est toujours abusé. Eventuelle hypothèse du dirigeant qui dans son intérêt personnel provoquerait la fusion absorption de sa propre société, et donc plus de bien, abus de la personnalité (nul).

            Certains ont tenté de décomposer en trois morceaux : exercice du pouvoir (décision) destiné à servir un intérêt personnel, lésionnaire pour la société.

 

                        A. Un acte ou une décision du dirigeant

 

            Le fait pour les gérants de faire de mauvaise foi un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de la société. Donc faire usage d’un pouvoir : décider d’un acte juridique ou faire un acte matériel. Faut-il distinguer ? Non, toute indélicatesse est toujours un ABS et pas un vol ou un abus de confiance. Intéressant car la répression est plus élevée.

            Embaucher, acheter ou vendre un bien, commander un bien, emprunt, compromis d’arbitrage…

            Faut-il punir les dirigeants qui font perdre de l’argent de la société en ne faisait rien ? Hypothèse d’une société qui a une créance sur un ami du dirigeant qui néglige de poursuivre ce débiteur qui est son ami. Ne renonce pas à la créance ,se contente de ne pas la recouvrer. Est-ce un ABS ? Décider de ne pas user du pouvoir est un usage ! 28 janvier 2004, revue des sociétés 2004 p.722.

            Régulier ou irrégulier au regard du droit civil ? Question agitée. La première affaire sur ce point a été l’affaire Carpaye, 23 mars 1992, droit pénal 1992. Se passe aux Antilles, difficile question de procédure, mais aussi y a-t-il ABS au motif qu’il utilisait l’argent de la société pour commettre un délit (bakchich), mais dans l’intérêt de la société.. La Cour de cassation dit que si l’on commet un délit avec l’argent de la société est nécessairement un ABS. Ce qui est délictueux est nécessairement abusif. JP critiquée. Deuxième arrêt 11 janvier 1996, droit pénal 1996 n°108 : en effet abusif mais si fait de façon occulte. En gros la corruption avec caisse noir est un ABS, comptabilisé, juste de la corruption. 27 octobre 1997, droit pénal 98 n°21, l’usage de la société pour commettre un délit est en plus un ABS si ce élit entraîne un risque anormal de sanction pénale ou fiscale. Donc commettre un délit avec l’argent de la société est un ABS car lui cause des soucis, ou même peut nuire à sa réputation, 22 septembre 2004. Pourquoi poursuivre alors qu’il y a déjà une condamnation potentielle pour corruption ? Tout simplement parce que parfois la corruption est prescrite, alors que l’ABS ne commence à se prescrire qu’au jour de sa découverte.

 

                        B. La poursuite d’un intérêt personnel

 

            Un usage à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement (dirigeants) ou indirectement (dirigée par un ami).

            Patrimoine particulier. Intérêt matériel selon les termes, mais la JP a dit qu’un intérêt purement moral suffisait à caractériser la recherche d’un intérêt personnel.

 

                        C. La lésion de l’intérêt social

 

            « Usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci ». C’est là que la difficulté est la plus grande.

            Deux cercles : ceux qui coïncident avec l’abus de confiance (314-1 du Code pénal). Cas dans lesquels l’acte social est un acte de gestion (embauche, commande…), l’intérêt recherché peut-être très vague. Il faut alors quelques limites : l’on apprécie le résultat de l’acte litigieux a priori et non pas d’après ses résultats. En effet le commerçant prend des risques, et il faut donc que ce qu’il envisage ne soit pas a priori dépourvu de toute contrepartie. Deuxième conséquence, si rapporte beaucoup d’argent peut tout de même être condamné au motif que le risque était disproportionné, 6 octobre 1980, Dalloz 1981 information rapide p.144 : dame qui s’était fait nommer prédisent d’une société en perdition, mais très audacieuse et tire d’affaire la société à l’agonie. Poursuivie et condamnée pour ABS, car les juges se sont placés a priori : elle avait stipulé à son profit une rémunération égale au chiffre d’affaires annuel de la société. Il faut donc que l’acte litigieux ne soit pas dépourvu de toute contrepartie probable et si contrepartie il ne faut pas que le risque soit disproportionné.

 

            Intérêt particulier dans les groupes de sociétés. En effet l’on se rend service à des conditions anormales et donc lésionnaires. Est-ce un ABS, faut-il punir ? Risque des sociétés cannibales, donc il faut punir. Mais la lésion s’apprécie différemment, la Cour de cassation a donc décidé qu’au sein des groupes de sociétés la lésion de l’intérêt social ne s’interprétait pas comme dans les autre sociétés, Rosenblum 4 février 1985, Dalloz 1985 p.478. Peu appliqué dans les affaires, mais joue beaucoup sur le déclenchement des poursuites. « L’acte litigieux n’est pas coupable s’il est dicté par un intérêt économique social et financier commun à tout le groupe, apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble du groupe et s’il n’est ni démuni de contrepartie, ni n’excède les possibilités financières de celle qui en supporte la charge ». Donc quand on lèse une société il faut que ce soit planifié et que la société en tire comme contrepartie l’avantage d’appartenir à un groupe. Marche rarement, car les groupes poursuivis n’ont pas de politique réelle, ils sont simplement carnassiers. (Mark et Spencer ; union ne découle que l’identité des PDG,)

 

            §2. L’élément moral du délit d’abus de biens sociaux

 

            Délit intentionnel (un vrai) : il faut démontrer que l’abuseur savait ce qu’il faisait.  Mais alors que faut-il démontrer : acte, qu’il sache que cela lui profite, que cela est contraire à l’intérêt social.

            Histoire d’un PDG ignorant du commerce. Son ignorance avoué prouvait qu’il n’agissait pas dans l’intérêt de la société. 25 mai 1992, droit pénal 92 n°292.

            Seules relaxes sont sur des hommes de paille. Le défaut de surveillance du président par le DG ou du DG sur le président, est une négligence mais non assimilée à l’intention. 7 septembre 2005, droit pénal 2005 n°175 (dernier en date). Tantôt défaut d’intention, tantôt 221 du code pénal : nul n’est responsable que de son propre fait.

 

            L’ABS sert aussi à punir des gens que l’on a pas réussi à condamner ailleurs. Comme c’est une infraction attrape tout, les parties civiles peuvent l’utiliser avec profit. Grand risque de chantage.

 

Sous-section 3. Poursuite et répression

 

            80% des dossiers connus des JI du pôle financier était la suite d’une constitution de partie civile avant l’évolution ci-après décrite. A fini par énerver les tribunaux surcharger de travail. La Cour de cassation a depuis quelques années mis des freins à ce zèle répressif des parties civiles : en traitant de la prescription de l’action civile et recevabilité.

 

            §1. Prescription de l’action publique

 

                        A. La prescription de l’action publique

 

            Délit, donc trois ans. Du jour où l’action a été consommée, mais la JP de manière prétorienne, contra legem estime que certains délits sont par nature clandestins, l’ABS a été décrit comme tel. Premier arrêt sur cette tendance, 10 août 1981, bulletin criminel n°244. Cet arrêt dit : le point de départ de la prescription est le jour où le délit a pu être efficacement poursuivi. Il faut donc qu’il se révèle. Il faut attendre que les vérificateurs des impôts découvrent et informent le procureur : c’est au moment où le procureur est informé que la prescription commence (en l’espèce 14 ans après !). L’on a donc parlé d’imprescriptibilité de fait. Milieux d’affaires offusqués. A chaque proposition de réforme, la gauche crie à l’amnistie rampante. Donc pas de loi. C’est la Cour de cassation qui a décidé d’avancer vers le passé le point de départ de la prescription en abandonnant sa JP de 1981.

            Arrêt important du 13 octobre 1999, droit pénal 2000 n°17.Les Echos en ont même parlé. Histoire typique : embauche de salariés ayant un salaire réel mais qui n’avaient pas besoin de produire de travail en échange. C’était le cas typique de l’ABS non révélé, les juges du fond avaient donc dit qu’il n’était pas révélé. La Cour de cassation casse cet arrêt en disant une nouvelle chose : « La prescription de l’action publique du chef d’ABS courre sauf dissimulation, à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises indûment à la charge de la société ». Quid d’une dissimulation ? Mettre la dépense sous une fausse imputation.

Arrêt du 28 janvier 2004, droit pénal 2004 n°65. Hypothèse semblable : emploi fictif. Ecrit dans les comptes, présentés. La Cour de cassation rejette le pourvoi et dit qu’il y avait dissimulation parce qu’il n’était pas écrit que l’emploi était fictif, cette notion dépendant de l’appréciation souveraine des juges du fond. L’ABS est donc redevenu imprescriptible.

 

            B. L’action civile du chef d’abus de biens sociaux

 

            80% des instructions étaient déclenchées par des parties civiles. Créanciers, associés ont-ils un intérêt à agir ?

 

                                   1. L’irrecevabilité de l’action civile des créanciers

 

            Ont toujours été déclarés irrecevables, leur préjudice étant indirect. Faux, ils ont intérêt à agir, mais pas qualité à agir, nuance.

            Vaut même pour les EURL, alors que sont les seules victimes potentielles.

 

            Les salariés, 28 janvier 2004, droit pénal 2004, n°65. Les salariés avaient un intéressement calculé sur le chiffre d’affaires de la société. Leur prime baisse donc par l’ABS, mais la Cour de cassation parle de préjudice indirect, mais encore un défaut de qualité en réalité.

23 février 2005, pénal 2005 n°77. Rejette même sur un autre fondement.

 

                                   2. L’irrecevabilité de l’action civile des associés

 

            Deux arrêts importants du 13 décembre 2000 : « La dépréciation des titres d’une société découlant des agissements délictueux de ses dirigeants ; constitue non pas un dommage propre à chaque associé, mais un préjudice subis par la société elle-même ». Droit pénal 2001 n°77. Dissimule qu’ils n’ont pas qualité pour agir. Diminue sensiblement les actions civiles.

            Une issue pour les associés : l’action « ut singuli » en tant que représentant de la société. Article L.225-252. Arrêt du 12 décembre 2000 (donc la veille de celui vu avant), droit pénal 2001 n°48.

 

 

            §3. Les peines encourues

 

            Assez sévère, la peine principale est prévue par L.242-6 pour les SA, L.241-3 pour les SARL : 5 ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende.

            Peine complémentaire : interdiction d’exercer le commerce et de gérer les sociétés (L.221-8-I 2° J). S’applique aux infractions commises antérieurement. Dure 10 ans.

 

            Les personnes punissables : président, DG, membres du directoire. Personne morale peut dans son intérêt en tant qu’administrateur commettre des ABS dans sa filiale. Responsable depuis le 1er janvier 2006.

            La loi d’amnistie exclue les ABS.

 

Section 2. La distribution de dividendes fictifs

 

            Consiste à payer aux associés des sommes prélevées non pas sur les bénéfices mais sur le capital. Articles L.241-3 2° pour les SARL et L.242-6 1° pour les sociétés par actions. Mais alors il faut truquer l’inventaire, qui tombe sous la présentation de comptes infidèles.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre II

 

Les atteintes à l’affectio societatis

 

 

            Tous les associés sont égaux. Droit, créance qu’ils ont contre leurs dirigeants. Obligation de pratiquer la transparence. Protection par le droit pénal. Articles 16 et 17 du décret du 23 mars 1967 pour les sociétés de personnes : contraventions de cinquième classe si obstacle à l’information des associés (1500 euros d’amende).

            L’on va se concentrer sur les sociétés à responsabilité limitée et par actions. Comme ont moins de pouvoir, l’inobservation est mieux punie.

 

Section 1. Les infractions liées à la reddition des comptes

 

            Ne rend pas de comptes ou ment.

 

Sous-section 1. Le défaut d’établissement et e présentation des comptes sociaux

 

            Tous les ans il faut faire des compte sociaux. Ensuite il faut les présenter.

 

            §1. Le défaut d’établissement des comptes

 

            SARL, L.241-4 et pour les SA L.242-8. Le fait de ne pas faire les comptes expose à 9000 euros d’amende (délit obstacle).

            Les comptes dont l’absence est sanctionnée sont ceux rendus obligatoires par le code de commerce, de  L.232-1 à L.232-8 : inventaire (bilan), rapport de gestion et le compte d’exploitation.

 

            §2. Le défaut de réunion de l’assemblée générale annuelle

 

            L’objet principal de cette AG est la reddition des comptes. Articles L.241-5 et L.242-10. 6 mois et 9000 euros si l’on ne réuni pas l’assemblée dans les 6 mois de la clôture de l’exercice. Attention aux faux !

            Les responsables sont les dirigeants (gérants, DG et administrateurs). Cour de cassation cruelle avec les mandataires judicaires qui ne réuni pas l’AG annuelle. 21 juin 2000, droit pénal 2000 n°128.

            Délit continu ou instantané ?  Instantané.  Qui se prescrit à compter du lendemain du jour où l’assemblée aurait dû être tenue. 9 janvier 1995, Joly 1995 p.677.

 

Sous-section 2. La présentation et la publication de comptes infidèles

 

            Mentir, même sans commettre d’ABS est un délit. Puni aussi sévèrement que l’ABS. L.241-3 3° pour les SARL, L.242-6 2° pour les SA.

            Diffère dans son esprit de l’ABS : mensonge soit en flattant, soit en les diminuant. Pas forcément de préjudice de la société.

 

            §1. La nature du document comptable infidèle

 

            Les comptes qui peuvent supporter des infidélité sont le bilan, le compte de résultat et l’annexe. Ce sont des comptes annuels.

            Si l’on ment dans un autre compte, c’est un faux en écriture de commerce, 441-1 du Code pénal. Arrêt du 17 décembre 2003, droit pénal 2004 n°60.

            Le délit est commis lors de la présentation aux associés. Donc des comptes qui resteraient secrets ne constituent pas le délit. C’est prévu par la loi.

Problème : dirigeant qui présente de faux comptes, mais associés non attentifs. Le délit est pourtant constitué. Délit formel, donc pas besoin qu’ils soient approuvés.

 

            Présentés ou publiés, donc deux occasions successives, donc deux condamnations possibles.

 

            §2. L’infidélité des comptes sociaux

 

            Quid de l’infidélité ? « Comptes annuels ne donnant pas pour chaque exercice une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière et du patrimoine à l’expiration de cette période ».

            Régularité = règles formelles. Exemple, division en exercice annuel, conservation des méthodes, chronologie, interdiction des compensations…

            Sincérité = évaluation exacte des postes d’actif et de passif, exacte imputation des postes de dépenses et de recettes. Donc plus psychologique que mathématique.

 

            §3. L’élément moral du délit et son imputation

 

            L.242-6 2° : en vue de dissimuler la véritable situation de la société. C’est un dol spécial, un mobile.

            Aucun intérêt, l’infidélité des comptes suffit. Donc besoin que du dol général.

 

            Dol non présumé, donc l’accusation doit le démontrer. Don si n’a pas conscience de la fausseté de ces comptes. Conscience de mentir dans les condamnations.

BCNCC.

 

            §4. Poursuite et répression

 

                        A. La prescription de l’action publique

 

            Se prescrit du jour où il est commis. Pas comme l’ABS. Donc du jour de la présentation ou de la publication, même si les lecteurs, destinataires n’ont pas les moyens de découvrir la fausseté.

 

                        B. L’action civile

 

            Associés sont recevables de se constituer du chef de comptes infidèles. Et ce même après la JP sur le rejet à propos de l’ABS. En effet le 30 janvier 2002, droit pénal 2002 n°73, la Cour de cassation dit qu’ils restent recevables du chef de compte infidèles.

            Les créanciers sont recevables à se constituer partie civile. Les banques notamment sont recevables et peut donc demander restitution des sommes perdues aux dirigeants. 13 février 1997, Droit pénal 1997 n°98.

 

                        C. La répression

 

            Dirigeants, administrateurs, gérants. Complices sont punissables aussi : commissaire aux comptes, expert comptable.

            Peines encourues sont les mêmes que l’ABS. 5 ans et 375 000 euros.

 

Section 2. Les infractions commises à l’occasion de la préparation et de la tenue d’assemblées d’associés, actionnaires ou obligataires

 

            Dans la loi du 24 juillet 1966, nombre d’infractions à ce sujet. Quatre vagues législatives : les deux lois du 1er août 2003 (LSF IE), 25 mars et 24 juin 2004 ont tout balayé. Reste quelques infractions. L.242-15…

 

Sous-section 1. Les infractions commises à l’occasion des assemblées d’associés ou actionnaires titulaires d’un droit de vote

 

            §1. Les incriminations dirigées contre les dirigeants des sociétés

 

           

 

SARL

SA

SAS

Pas d’assemblée

 

 

 

Pas d’information

 

 

 

 

Le samedi 20 juillet 2013 à 11h36 dans Cours de droit penal des affaires
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